Rodriguez Mancini - Ley de Contrato de Trabajo - Tomo IV

Ley de Contrato de Trabajo - Tomo IV

Ley de Contrato de Trabajo Comentada, anotada y concordada 2aedición actualizada y ampliada

Tomo IV (Arts 208 a 277) Director Jorge Rodríguez Mancini Coordinadora Ana A. Barilaro Colaboradores Carlos M. del Bono - Luis E. Ramírez Bosco Juan A. Confalonieri (h) Ricardo A. Foglia - Gabriel A. Tosto

©Jorge Rodríguez Mancini, 2013 © de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2013 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

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Título X De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo

Por Gabriel Tosto

Capítulo I

De los accidentes y enfermedades inculpables Plazo. Remuneración Art. 208.— Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de 3 meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de 5 años, y de 6 meses si fuera mayor. En los casos que el trabajador tuviera cargas de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a 6 y 12 meses respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a 5 años. La recidiva de enfermedades crónicas no será considerada enfermedad, salvo que se manifestara transcurridos los 2 años. La remuneración que en estos casos corresponda abonar al trabajador se liquidará conforme a la que perciba en el momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que durante el período de interrupción fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador. Si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidará en cuanto a esta parte según el promedio de lo percibido en el último semestre de prestación de servicios, no pudiendo, en ningún caso, la remuneración del trabajador enfermo o accidentado ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse operado el impedimento. Las prestaciones en especie que el trabajador dejare de percibir como consecuencia del accidente o enfermedad serán valorizadas adecuadamente. La suspensión por causas económicas o disciplinarias dispuestas por el empleador no afectará el derecho del trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos, sea que aquélla se dispusiera estando el trabajador enfermo o accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes. Sumario: A) La suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo. B) Condiciones de validez de la suspensión. C) Enfermedades y accidentes inculpables. Conceptos. a) Accidentes o enfermedades. Estados de cosas valorativamente no neutral. Otros estados de cosas. b) Inculpabilidad. 1) Inculpabilidad como calificativo del estado de cosas. 2) Inculpabilidad como calificativo de la conducta del trabajador. Salud. c) Derecho y obligación. El deber de prestación. El compromiso de la capacidad de trabajo. La justificación de la suspensión de prestación. D) Condiciones de aplicación de la norma. E) Casos comprendidos (enfermedades incluidas). F) Propiedades relevantes: La antigüedad y carga de familia. G) El supuesto de pluriempleo y

el período de prueba. H) Suspensión de los efectos de ciertas obligaciones del contracto de trabajo en relación a las modalidades contractuales. I) Carga de familia: a) Sentido y alcance. b) El caso del hijo por nacer. Disposiciones relacionadas Concordancias: Arts. 77, 79, 92 bis, 129, 2º párr., 152, 153, 170, 177, 209 a 212, LCT. Normas relacionadas: LRT. A) La suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo La doctrina acuerda en reconocer que una de las manifestaciones típicas del contrato de trabajo es la posibilidad de que soporte alteraciones temporales, más o menos prolongadas, que no tienen per se y como corolario la extinción del contrato sino que desaparecidos los presupuestos de hecho que dieron origen a la suspensión de ciertos efectos de algunas de las obligaciones contractuales, el contrato adquiere plena vigencia(1) . Como se sabe el objeto del contrato de trabajo es la prestación de una actividad personal e infungible a cargo del trabajador que se efectiviza con la puesta a disposición de su capacidad laboral al empleador; según se acepta, la prestación de una de las partes es su propia vida(2) . Entonces, cuando tal cumplimiento no es posible la relación laboral ingresa en un tránsito irregular para su desenvolvimiento(3) . El mecanismo descripto, trascendente en el derecho del trabajo(4) , asienta funcionalmente para el aseguramiento de la estabilidad del contrato de trabajo a través de la regla de conservación(5) ; en suma, el ordenamiento prevé el acaecimiento de determinados presupuesto de hecho o circunstancias que impedirán el cumplimiento de la prestación laboral por un período razonable de tiempo que a través de la suspensión de ciertos efectos de algunas obligaciones del contrato posibilitan la conservación del vínculo(6) . B) Condiciones de validez de la suspensión Las condiciones de validez para la producción de la suspensión son las siguientes: a) Un presupuesto de hecho o circunstancia discernida legalmente (en forma expresa) o que sea derivación lógica del deber de previsión(7) o de un estado de emergencia económica y social(8) . Sin pretensión de exhaustividad los presupuestos de hecho o circunstancias con origen en el trabajador que puedan determinar la suspensión pueden ser de orden biológico, patológico, social, imposibilidad material o moral, gremial o reactiva a una conducta del empleador. Con origen en el empleador tenemos las de orden económico o técnico, informativo, gremial o reactivo a la conducta del trabajador. La fuerza mayor, orden del príncipe o cívico, exceden a ambas partes, y con origen en estas se puede pensar en la voluntad concurrente (individual o colectiva)(9) . Rodríguez Mancini distingue como causas eficientes de la suspensión la autonomía de la voluntad individual, la colectiva, la ley, la conducta del trabajador a partir de un

comportamiento especiales(10) .

inequívoco

y

la

voluntad

del

empleador

en

supuestos

b) Un plazo limitado de tiempo, esto es, la condición de temporalidad(11) o transitoriedad de la suspensión. c) Una relación de proporcionalidad entre el hecho o circunstancia que justifica la suspensión y el tiempo que traerá aparejado el recobro de la vigencia plena de las obligaciones del contrato de trabajo. Es de conocimiento extendido que las enfermedades y los accidentes que regula la LCT son los denominados inculpables. Refieren a presupuestos de hecho o circunstancias de orden vital que se vinculan al riesgo genérico que las personas tienen respecto de padecimientos en su salud que pueden afectar, en forma temporal o definitiva, total o parcialmente, su integridad psíquica y física. C) Enfermedades y accidentes inculpables. Conceptos(12) Aquí se hace necesaria una exploración descriptiva destinada a esclarecer los variados significados del supuesto de hecho que justifica la aplicación del art, 208, LCT. La aplicación del derecho suele concebirse como la actividad consistente en determinar la norma individual que establece una cierta consecuencia jurídica para un caso judicial. Para tal fin, de modo estándar, se trata de mostrar que el caso individual es una instancia de un caso genérico al que una norma jurídica aplicable correlaciona con una consecuencia jurídica(13) . A tal operación se la suele denominar subsunción. Las normas jurídicas correlacionan casos generales (supuestos de hecho o hipótesis fácticas genéricos) con consecuencias jurídicas de igual alcance. Los casos generales, de modo tipo, se identifican a partir ciertas características definitorias elegidas por el legislador que califican los hechos a los que por subsunción se la asignarán las consecuencias jurídicas. Es recomendable, también, problematizar la noción de norma jurídica, distinguiendo entre formulación normativa (disposición) y norma (significado de la disposición): ello, pues influye, además, sobre la noción de aplicabilidad, haciéndola, a su vez, problemática. Lo que se ha dicho hasta ahora tiene sentido si usamos "norma" como significado (interpretación) ya atribuido a una formulación normativa, o bien como formulación con "su" significado incorporado. Para comprender en qué consiste la interpretación es conveniente partir del concepto de definición. Interpretación y definición son especies de un único género. Se usa el término "definición" para referirse: a) por un lado, a la actividad que consiste en determinar el significado de un vocablo (definición-actividad); b) por otro, al resultado o producto de esta actividad (definición-producto). En lo que sigue, los términos "definición" y "significado" deberán ser entendidos en el sentido de definición-producto o significado-producto. El resultado de la actividad

definitoria (la definición-producto) o de la asignación de significado es un enunciado: un enunciado definitorio. La formulación normativa del art. 208, LCT, contiene la siguiente hipótesis fáctica que refiere a ciertos hechos genéricos: accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio. Las características definitorias del enunciado del hecho genérico son: a) accidente o enfermedad, b) inculpable y c) que impida la prestación del servicio. El supuesto de hecho luce complejo, pues requiere interpretar las características definitorias, tarea de variada dificultad. Es que "enfermedades" y "accidentes" remiten a ciertos estados de cosas que además de su identificación como fenómenos son dependientes de un concepto de difícil determinación, esto es, la salud del trabajador, bien jurídicamente protegido en un contexto normativo de preferente tutela al hombre que trabaja. A la vez, tales antecedentes de hecho, una vez identificados, solo tienen virtualidad para habilitar la aplicación de la consecuencia jurídica en tanto que impidan la prestación de servicio. Se sigue, en una interpretación, que podría identificarse un accidente o una enfermedad pero que por carecer de entidad para impedir la prestación no habilite la consecuencia jurídica (omisión justificada de prestación con licencia paga). Ahora bien, ¿sería posible identificar un estado de cosas no susceptible de calificarse como "accidente" o "enfermedad" (p. ej.: cansancio, tedio, vejez) pero que por tener el efecto de impedir la prestación de servicio habilite la aplicación de la consecuencia jurídica? Finalmente, ese impedimento de prestación de servicio, producido por un menoscabo en la capacidad laboral, debe resultar sin culpa en el obrar del trabajador. Ello en tanto en la disposición se expresa como accidente o enfermedad inculpable. Lo "inculpable" califica al accidente o la enfermedad. Como se sabe, la inculpabilidad requerida en la producción del estado de cosas (incapacidad laboral del trabajador para prestar tareas con causa en un accidente o enfermedad) remite, en una interpretación, a un cierto estado mental al que no es posible acceder por observación directa (caja negra) sino a través de ciertos comportamientos externos que nos permitan inferir tal estado. En otra interpretación, la inculpabilidad califica al mismo estado de cosas (incapacidad laboral del trabajador para prestar tareas con causa en un accidente o enfermedad) como resultado de factores ajenos al trabajo. La descripción del uso que ha hecho la doctrina y la jurisprudencia de las características definitorias del enunciado que describe el supuesto de hecho contenido en la formulación normativa es el propósito de este tramo de nuestro comentario. Si tenemos éxito la presentación mostrará qué significados se les han atribuido. De este modo procuraremos exhibir las variadas interpretaciones del enunciado fáctico presupuesto de la aplicación de la norma del art. 208, LCT. a) Accidentes o enfermedades. Estados de cosas valorativamente no neutral

Se denomina así a los fenómenos que como acontecimientos o estados de cosas integran la realidad del mundo en la medida en que sean materialmente identificables a partir de percepciones concretas. Se los usa como un modo extendido de calificar los riesgos a lo que se encuentra expuesto el hombre. Como acontecimientos remiten, en el primer uso, a un acaecer súbito, sorpresivo y traumático; en el segundo, a una evolución paulatina, gradual y esperada. Ambos, refieren a factores externos (ambientales) e internos (sujeto) con cierta permanencia temporal y criterios de identificación pragmáticos y consolidados históricamente. En tanto estados de cosas identifican un resultado que se traduce, sin pérdida de sentido y de modo extendido, en un daño o menoscabo a la salud. En el lenguaje de los juristas "daño" a la salud remite a un cierto estado de cosas que se describe en comparación con criterios consuetudinarios, decisiones de los hablantes o normas jurídicas. Tal estado de cosas es descripto por la identificación de las características definitorias dentro de una clasificación que depende de una determinada evaluación y que puede traer alguna consecuencia al interior de un sistema jurídico. El estado de cosas no es valorativamente neutro. La calificación de un estado de cosas como valorativamente relevante presupone la existencia de un marco normativo. La calificación del estado de cosas, en tanto menoscabo a la salud, depende del marco jurídico de referencia. En el contexto del derecho del trabajo, y en lo que interesa aquí, "daño" remite de consuno al menoscabo que sufre el trabajador en su integridad psicofísica y social al no poder realizar su prestación laboral, lo que le irroga pérdida salarial. Se ha dicho que interesan las condiciones y su resultado: la pérdida de ganancia que debe repararse(14) . Las condiciones en que se produce el menoscabo determinan el sistema normativo jurídico aplicable, la extensión, la forma, el modo de reparación y el sujeto responsable. En suma, el menoscabo a la integridad psicofísica y social del trabajador que provoca pérdida salarial depende para su descripción y reparación del sistema normativo de referencia: 1) Ley de Contrato de Trabajo por accidentes y enfermedades en las que no interviene el factor trabajo o riesgo de empresa (denominadas inculpables), 2) la ley de riesgos de trabajo (ley de prevención y reparación especial) por accidentes y enfermedades profesionales o susceptibles de declaración donde media el factor trabajo y el riesgo de empresa, y 3) el sistema del derecho común, arts. 1067, 1073, 1109, 1113, entre otros, del Código Civil por hechos dañosos causalmente vinculados con el contrato de trabajo con factores de atribución por culpa, dolo, riesgo creado o garantía. También pueden interponerse en la identificación, según el caso, las normas penales. La Ley de Contrato de Trabajo y la ley de riesgos de trabajo tratan de modo distinto a los términos "accidente" o "enfermedad". La primera no los define, deja a la comunidad jurídica (abogados, juristas y jueces) la determinación del uso que se le dará a tales palabras. Por el contrario la ley de riesgos del trabajo le ha sustraído a la comunidad de hablantes la potestad de convenir un uso, pues en su redacción actual el apart. 1º del art. 6 º de la ley de riesgos del trabajo (ley 24.557) establece: "1. Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento

ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El trabajador podrá declarar por escrito ante el empleador, y éste dentro de las setenta y dos (72) horas ante el asegurador, que elitinerese modifica por razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente, debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de los tres (3) días hábiles de requerido". La norma se completaba originalmente en el apart. 2º con el siguiente texto: "2. Se consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado de enfermedades profesionales que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo anualmente, conforme el procedimiento del art. 40, apart. 3º, de esta ley. El listado identificará agente de riesgo, cuadros clínicos y actividades, en capacidad de determinar por sí la enfermedad profesional. Las enfermedades no incluidas en el listado como sus consecuencias en ningún caso serán consideradas resarcibles". El listado fue aprobado por el dec. 658/1996 y sólo recibió una modificación por el dec. 1167/2003(15) . El modelo legislativo establecía, con el segundo apartado original, una lista cerrada de triple columna luego flexibilizada por el dec. 1278/2000 que, a través de su art. 2º, permite actualmente dar cobertura, en los casos concretos, a enfermedades que, aunque provocadas por la actividad laboral del trabajador, no daban derecho a las prestaciones del sistema con la antigua redacción(16) . La ley de riesgos sustrajo a la comunidad jurídica la posibilidad de convenir cómo usar los términos "accidente de trabajo", "enfermedad profesional" o "enfermedad profesional declarada" en tanto determinó, legislativamente, las características definitorias para su uso en el sistema jurídico de referencia. El diseño es problemático. Remite a la cuestión del uso de las definiciones en la legislación, sus ventajas y desventajas, como medio adecuado para la regulación de la conducta e identificación de ciertos estados de cosas relevantes. Asunto del que nos ocupamos en otro lado.(17) Sí debe señalarse que la decisión de utilizar definiciones en los textos legislativos es una prerrogativa del legislador y no hay un argumento de "naturaleza de las cosas" que decida la cuestión a favor o en contra de la usanza. Dependerá de la utilidad y finalidad que persiga la autoridad. Las normas sustanciales y procesales y, también, las declaraciones y garantías de derechos humanos están plagadas de definiciones. Algunas aceptadas y otras denostadas. Es claro que uno de los fines de las definiciones legales es dar precisión al ámbito de aplicación de una norma (caso general y consecuencia jurídica) con determinación del alcance del dispositivo y así reconocer un término. Sirven, pues, para la identificación de la norma. Otros estados de cosas Mario Ackerman ha propuesto que, bien entendido, el deterioro físico que afecta la capacidad de prestación (una de las características definitorias del presupuesto fáctico del art. 208, LCT) puede remitir a otra circunstancia que producida sin culpa

del trabajador y no calificada rigurosamente como enfermedad o accidente, habilite la aplicación de la consecuencia jurídica (omisión justificada de prestación con licencia paga). El reconocido autor piensa en el cansancio, el tedio o la vejez.(18) La propuesta es decisiva para precisar el alcance del supuesto de hecho de la disposición. Cabe recordar que el alcance de una norma es una función de los casos que regula. El autor no estipula que tales estados de cosas puedan calificarse como "enfermedad" o "accidente", sino que lo que cuenta como decisivo es la "incapacitación inculpable" como resultado de cualquier otro acontecimiento. En su asignación de significado elimina de la disposición una de las características definitorias del enunciado del presupuesto fáctico: los accidentes y las enfermedades como causa de la incapacitación. Este modo de comprender el supuesto de hecho presupone que las características relevantes del factum no lo precisan de modo conjunto (a + b + c) sino que solo cuenta las características b + c, esto es, una incapacidad inculpable. La comprensión de la disposición elimina la característica (a) por lo que su resultado es un producto interpretativo (norma) que amplía el alcance de la disposición. Para ejemplificarlo podemos imaginar un caso individual en que el trabajador se encuentre, sin culpa, aburrido (tedio)(19) y que tal estado (mental) merme su capacidad de trabajo. Con la interpretación que solo comprende en el supuesto de hecho a la incapacitación inculpable, se podría solicitar el amparo de la consecuencia jurídica de la disposición comprendida (justificación de la no prestación de tareas con pago de salario). b) Inculpabilidad 1) Inculpabilidad como calificativo del estado de cosas El modelo histórico de identificación diverso de los términos "accidentes" y "enfermedades" en los sistemas jurídicos, tiene influencia en la determinación de sus significados en el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo ello pues la doctrina y la jurisprudencia han estipulado estos por exclusión. En efecto, identifican el uso de los términos accidentes y enfermedades inculpables como aquellos estados de cosas que no es posible asemejar con los identificados en el sistema jurídico de la ley de riesgos de trabajo o de accidentes y enfermedades profesionales en su antigua denominación(20) , de consuno, se los denomina como "accidentes" o "enfermedades" comunes. Esta actividad interpretativa tiene como resultado restarle relevancia, en la disposición del art. 208, LCT, a la calificación de "inculpable" a la conducta del trabajador y señalar a los estados de cosas a los que califica: accidente o enfermedad. Así, se procede a la eliminación de esta característica definitoria de la conducta del trabajador (b) por lo que el alcance de la disposición se ensancha en tanto que solo requiere un accidente o enfermedad (común) (a ) que afecte la capacidad laboral del trabajador impidiendo la prestación de tareas(21) (c). Los productos interpretativos (normas) que eliminan la nota de inculpabilidad extiende el alcance de la disposición, pues en la calificación del caso individual será irrelevante tal característica de la conducta del trabajador en la causación del accidente o la enfermedad.

El ejemplo que quedaría comprendido en la disposición así interpretada podría ser el caso individual de un trabajador (profesional de la salud de una clínica especializada en enfermedades respiratorias) fumador crónico informado que es consciente de las consecuencia que el tabaco incorporado en importantes cantidades y por tiempo prolongado provoca en su salud y, por tanto, en la merma de la capacidad laboral. Otro caso individual lo podría configurar el accidente de un trabajador, empleado de comercio de un negocio de venta de pirotecnia, que en su domicilio y para la navidad, se quema como consecuencia de un incendio que provocó al clavar un cajón con elementos de pirotecnia en su interior sin tomar las debidas precauciones.(22) Así, se podría pensar que han quedado comprendidos los casos individuales de licencias de un trabajador internado en un nosocomio por consumo de drogas o por las secuelas de un intento de suicidio.(23) 2) Inculpabilidad como calificativo de la conducta del trabajador La doctrina discrepa a la hora de asignar significado al término "inculpabilidad" (falta de culpa del trabajador). ¿A qué ausencia remite?: ¿A la intención de dañarse? ¿A la culpa calificada? ¿A l a carencia de conducta temeraria, conducta imprudente, culpa consciente o dolo eventual? Todas estas preguntas puede resumirse en una: ¿Con qué propósito lo hizo? ¿Solo menoscabar su salud? ¿Comprometer su capacidad de trabajo? Las interpretaciones que requieren la existencia de un cierto estado mental del trabajador(24) deben enfrentarse con la dificultad de la prueba de la intención (en sentido general). El problema de la atribución de intenciones a otros sujetos, puede ser vinculado, por un lado, con el problema filosófico de la explicación de las acciones humanas y, por otro lado, con el problema jurídico-procesal de la prueba. Aquí se distingue entre dos tipos de concepciones, según asuman una postura cognoscitivista o no con relación a la validez de estas atribuciones. Una concepción cognoscitivista debe proponer un esquema de razonamiento apropiado para la prueba judicial de la intención basado en un principio de racionalidad mínima: esto es, mostrar la conexión entre intención y racionalidad y sugerir que esta conexión puede usarse para probar la intención. La atribución de intenciones, esto es, la asignación a la acción realizada por un agente de la propiedad de haber sido realizada por éste para lograr un objetivo determinado (o, dicho de otra manera, la respuesta a la pregunta "¿con qué propósito hizo A la acción x?") es una cuestión con múltiples facetas interesantes, tanto desde el punto de vista filosófico como desde el punto de vista jurídico. Algunas de ellas son las siguientes: 1) En primer lugar, se trata de una cuestión que atañe a la prueba judicial de los hechos. La atribución de una intención a la acción de un agente es necesaria para dos tipos de propósitos: Por un lado, para determinar qué tipo de acción es la que el agente ha realizado: por ejemplo, establecer si fumar o clavar el cajón con pirotecnia, o drogarse, o dispararse en la cabeza, se realizó con la intención menoscabar la salud o procuraba impedir o comprometer su capacidad de trabajo. Lo dicho es una circunstancia relevante para la descripción de la acción y su clasificación como un tipo u otro de acción. Por otro lado, para concluir si la acción fue realizada con dolo (y en qué grado) o imprudentemente. Por tanto, determinar la

intención con la que se actuó no solo puede ser relevante para la prueba del dolo, sino también para probar que se realizó una acción de un tipo concreto. 2) En segundo lugar, plantea el clásico problema filosófico del conocimiento de los estados mentales. Los hechos internos o estados mentales -como la intención, las creencias o las emociones- tienen unas características peculiares que los distinguen marcadamente de los hechos externos. Por ejemplo: tenemos acceso a ellos por medio de la consciencia, es decir, un tipo de conocimiento al margen de la evidencia empírica (o de inferencias a partir de ella); y tienen un modo subjetivo de existencia (los dolores, temores, sensaciones, deseos, etc. pertenecen al sujeto de una manera exclusiva y sólo ese sujeto es consciente directamente de ellos). Los hechos externos, por el contrario, pueden ser conocidos a partir de la observación empírica (y de inferencias a partir de ella) y son objetivos, en el sentido de que existen con independencia de su percepción por parte de los sujetos. Estas peculiaridades -entre otras- han suscitado entre los filósofos muchas dudas acerca de si son hechos en el mismo sentido que los hechos externos, acerca de cómo "encajan" en la concepción científica del mundo y acerca de cómo pueden ser conocidos por terceros. 3) En tercer lugar, la atribución de intenciones tiene que ver también con el problema filosófico de la explicación de la acción y de cuál es el modelo adecuado para tal explicación, lo que a su vez tiene relevancia para la cuestión metodológica de si las ciencias humanas tienen un patrón de explicación distinto del propio de las ciencias de la naturaleza. Frente al monismo metodológico, que sugiere que existe un mismo modelo de explicación para todos los fenómenos, el dualismo metodológico trata de mostrar que la explicación de la acción humana, tomada como un fenómeno con significado, requiere partir de la intención del agente para dar cuenta de por qué realizó la acción sin incurrir en ningún tipo de reduccionismo. 4) Y, en fin, en cuarto lugar, apunta también al problema planteado desde la filosofía de la acción acerca de si el lenguaje de las acciones es propiamente descriptivo o, por el contrario, es adscriptivo y normativo. En "The Adscription of Responsibility and Rights", H.L.A. Hart sostuvo que "[...] nuestro concepto de acción, como nuestro concepto de propiedad, es un concepto social que depende lógicamente de reglas de conducta generalmente aceptadas. Es un concepto, en su caracterización fundamental, no ya descriptivo, sino adscriptivo". En esto (a través de la tesis de que las intenciones no se descubren, sino que se imputan), en ocasiones la doctrina procesal y los jueces han sostenido tesis próximas a las de Hart (aunque éste último se retractó posteriormente del adscriptivismo).(25) Tanto la doctrina como la jurisprudencia refieren a los accidentes y las enfermedades como menoscabos a la salud. Sin embargo, cabría precisar el concepto, pues "menoscabo" es una característica relacional de salud; entonces, en tanto el concepto de salud sea robusto o amplio mayores menoscabos serían posible identificar. Lo inverso vale. La Ley de Riesgos del Trabajo y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Organización Mundial de la Salud (OMS) estipulan de modo diverso el concepto de "salud". El laudo que reglamenta la ley 24.557 usa el enunciado como "integridad anatómica y funcional del organismo humano en su conjunto", tales características definitorias servirían para identificar lo que constituye un estado de salud óptimo o, dicho a secas, sin pérdida de sentido: "salud". Los hechos a los que responde esta

proposición y la hace verdadera se pueden llamar "estado de cosas". La disminución de aquella integridad, o su menoscabo, puede llamarse, descriptivamente, daño a la salud(26) . Los criterios de identificación de las características que se consideran definitorias para conformar el estado de cosas son elegidos por el hablante. Es que depende de la decisión del hablante apreciar cierto segmento de la realidad con relación a la preferencia que le atribuye. Las descripciones de los estados de cosas sirven a factores pragmáticos y a los criterios de relevancia de nuestros intereses en orden a cómo identifiquemos los objetos, los delimitemos, los clasifiquemos y recortemos los conceptos que aplicamos a los estados de cosas. La OIT-OMS cuentan con una definición común de la salud en el trabajo, adoptada por el Comité Mixto OIT/OMS de Salud en el Trabajo en su primera reunión (1950) y revisada en su 12ª reunión (1995) donde "salud" se identificó como "bienestar físico, mental y social de los trabajadores"(27) . Luego, el menoscabo al bienestar físico, mental o social puede llamarse aquí "daño a la salud". La definición elegida por el Comité Mixto es problemática, pues el término "bienestar" requiere una evaluación y, por tanto, remite a problemas de identificación. Además, no todos los sujetos alcanzan el mismo "bienestar" con los mismos "bienes", ya que aquél envía a cierto estado de conciencia o percepción. Claro que "bienestar" no expresa un juicio ético. Entonces, se puede pensar que un estado de bienestar usualmente significa que un cierto estado satisface conforme a las preferencias conscientes de un cierto sujeto, en un grado mayor que la mayoría de los estados, los criterios —cualesquiera que sean— de bienestar. Con estas aclaraciones, se podría reemplazar "bienestar" con "integridad" para homogeneizar la comparación entre una definición y otra. Sin embargo, ambas estipulaciones necesitan de refinamientos adicionales para la determinación concreta de las características relevantes o criterios de uso para la identificación del estado de cosas denominado "salud". Parecería que el Laudo usa para la constitución e identificación del estado de cosas denominado "salud" una característica relevante: lo físico. Esto se deduce de considerar el conjunto "anatómica y funcional del organismo humano". En cambio, el concepto OIT-OMS incorpora, además, la cuestión "mental" y "social". Ahora bien, todo depende de qué significado se asigne a las características definitorias que constituyen y delimitan cada conjunto, desde que en una cierta concepción la distinción entre físico, mental y social es irrelevante en tanto la primera "expresa" o "provoca" a las otras sin interrupción(28) . Lo hasta aquí dicho aclara que las herramientas conceptuales elegidas por el Laudo 179/1996 y por el Comité Mixto OIT/OMS son distintas, pues distintos son los juicios de relevancia que sirven a distintos intereses y criterios pragmáticos de los que profieren la descripción. Los intereses pueden ser diversos y discordantes. Un modelo descriptivo puede abarcar en el estado de cosas mayor cantidad de objetos y relaciones que otro modelo. Así, se evidencia que "lo descriptivo" tiene una función instrumental con relación a lo valorativo, pues la capacidad de abarcar objetos y relaciones en la descripción de un estado de cosas, como "salud", puede responder a distintos intereses y dependen de diversas decisiones.

c) Derecho y obligación. El deber de prestación. El compromiso de la capacidad de trabajo. La justificación de la suspensión de prestación Es complejo el uso de las palabras derecho y obligación. En la cultura jurídica se utiliza la primera, entre otros modos, como la ausencia de una norma que convierta en ilícita una acción posible de un sujeto, la presencia de una norma que declare lícita una acción, el hecho de ser un sujeto beneficiario de una obligación ajena, la potestad de exigir que se aplique una sanción al autor de un acto ilícito perjudicial para un sujeto, la posibilidad de intervenir en la creación de normas generales, impedir la aplicación o requerir la derogación de otras normas generales en ciertas circunstancias. La Ley de Contrato de Trabajo regula las conductas del trabajador y del empleador como forma de motivación a través de la amenaza de privar de un bien a quien las infrinja.(29) La conducta en cuya virtud se aplica a algunos de los sujetos del contrato de trabajo una sanción se lo llama acto ilícito. Si el trabajador o el empleador se hallan en posición de ser objeto de una sanción se dice que están en una situación de responsabilidad. Finalmente, la conducta cuya omisión es ilícita o la omisión de la conducta cuya comisión es ilícita se llama obligación. De lo expresado se sigue que si aceptamos como derecho el hecho de ser un sujeto beneficiario de una obligación ajena o a la potestad de exigir que se aplique una sanción al autor de un acto ilícito perjudicial para un sujeto y si denominamos como obligación a la conducta cuya omisión es ilícita o la omisión de la conducta cuya comisión es ilícita, entonces el empleador tiene el derecho de requerir del trabajador actos, obras o servicios (arts. 21 y 26, LCT) y la puesta a su disposición de la capacidad de trabajo (arts., 103 y 197, LCT); por tanto, el trabajador tiene la obligación de ejecutar actos, obras o servicios a favor del empleador (arts. 21 y 26, LCT) y de comprometer su capacidad de trabajo (arts., 103 y 197, LCT). Del mismo modo, el trabajador tiene el derecho de cobrar la remuneración por el trabajo prestado o dispuesto (arts. 74, 103 y 197, LCT) y el goce íntegro y oportuno de los beneficios que le acuerden las leyes (art. 79, LCT); en consecuencia, el empleador tiene la obligación de pagar la remuneración debida (arts. 74, 103 y 197, LCT) y cumplir con las obligaciones que resulten de la ley (LCT, estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo y del sistema de la seguridad social) (art. 79, LCT). Este conjunto es lo que la doctrina llama derechos y obligaciones de contenido patrimonial. Mutatis mutandi, si al trabajador es 'obligatorio: realizar actos, ejecutar obras, prestar servicios y comprometer su capacidad de trabajo a favor del empleador', esto puede decirse: 'no permitido: no realizar actos, no ejecutar obras, no prestar servicios o afectar su capacidad de trabajo' al empleador (art. 21, LCT). Si al empleador es 'obligatorio pagar salario' y es 'obligatorio cumplir la ley' en relación al trabajador, esto puede traducirse: 'no permitido no pago de salario' y 'no permitido no cumplir la ley' en relación al trabajador (arts. 74, 103 y 79, LCT). Ahora bien, justificación servicios y justificación

la disposición del art. 208, LCT introduce una justificación o causa de a la omisión de la obligación de realizar actos, ejecutar obras, prestar comprometer su capacidad de trabajo a favor del empleador. La torna en lícita la omisión. Entonces, el trabajador le es permitido no

realizar actos, no ejecutar obras, no prestar servicios o sustraer su capacidad de trabajo en tanto un cierto estado de cosas (accidente o enfermedad) producido sin culpa se lo impida o se lo desaconseje. Así cuando se encuentra menoscabada la integridad psicofísica social del trabajador sin culpa es lícito omitir la obligación de prestación de tareas en tanto aquella merma impida o desaconseje la obligación. Interpretar el supuesto de hecho que justifica la aplicación del art, 208, LCT es complejo. La norma (disposición interpretada) dependerá de cómo se entienda a) accidente o enfermedad, b) inculpable y c) que impida la prestación laboral. Asimismo, el resultado de la actividad interpretativa será diverso en tanto las características definitorias del supuesto de hecho sean consideradas de modo conjunto (a + b + c) o se dé prevalencia a una eliminado otras. La identificación de lo que cuenta como derecho para resolver los casos judiciales no puede escapar de la actividad interpretativa producto del lenguaje y de las construcciones conceptuales. Aquella actividad se nutre de las preferencias del intérprete a las que se recurre para decidir. Esta decisión tiene dos límites bastante difusos: uno, cuánto se sienta obligado el intérprete ante la ley que le proporciona un marco de decisiones posibles por delegación del legislador (explícitas) o producto de la textura abierta del lenguaje (implícitas). El otro límite depende de la aceptación del producto interpretativo por parte de la comunidad profesional de hablantes. En efecto, entre la fuerza de la ley (conciencia jurídica formal) y la fuerza de sus propias preferencias (conciencia jurídica material) el intérprete produce un punto de equilibrio que da como resultado una interpretación que lanza al ruedo de la propia comunidad profesional de hablantes, con la esperanza de que su interpretación sea plausible, esto es, que los otros jugadores del juego del derecho la consideren aceptable para resolver el conflicto (caso judicial) y no el resultado de un exceso o de otra clase de juego. En suma, la decisión interpretativa (norma), corolario de la construcción interpretativa, se sostiene en las preferencias del intérprete, en el sistema jurídico y en la comunidad profesional de hablantes. El desafío es saber hasta dónde y cuál es el papel de lo valorativo para que siga siendo el juego del derecho. Algunos piensan que si lo valorativo conduce a un esquema "real" (descriptivista), ello es bastante para resolver el problema, pues la disputa queda zanjada por la apelación a tal esquema: se contrasta el producto interpretativo con los valores. Otros argumentan que las preferencias valorativas complican el panorama y ponen de manifiesto los defectos lingüísticos o lógicos del sistema jurídico. Tal vez ambas posiciones tengan un grano de razón. Los problemas interpretativos no son exclusivamente axiológicos, pero se revelan a partir de las divergencias de preferencias.

También la interpretación es, ante todo, decisión del intérprete. Como no existe un método intersubjetivamente aceptable para dirimir preferencias opuestas en materia axiológica, quizás sea prudente en este campo no usar los criterios de verdadero o de falso para calificar el significado o la interpretación que damos a las palabras de la ley. Conforme el actual diseño legislativo las remuneraciones que se abonan con motivo de la incapacidad responde a una prestación de linaje laboral con base en la particular estructuración del contrato de trabajo; sin embargo, parte de la doctrina las considera prestaciones de la seguridad social que hoy están a cargo del empleador pero que en un futuro deberían ser satisfecha con un sistema de seguridad social(30) ya que son beneficios que se deben extender a todas las personas, además de los trabajadores en relación de dependencia. Se afirma que los sistemas de seguridad social procuran redistribuir el riesgo económico de las contingencias sociales en toda la comunidad, ya que la compensación que percibe el trabajador se basa en el principio de solidaridad social que trasciende el plano de las relaciones laborales. Entonces, no parece justificado que el empleador tenga que responder por ellas abonando los salarios y, en su caso, las indemnizaciones, sino que debería asumirlo la seguridad social nacional, regional o sectorial(31). En suma, parte de la doctrina sostiene que son deberes de la seguridad social puestos a cargo directo del empleador que no se basan en su responsabilidad individual, sino en otra más amplia, de naturaleza social, que se funda en el objetivo de preservar el bien común y el bienestar general(32). Grisolía argumenta que sin perjuicio de tratarse de una prestación de la seguridad social, las asignaciones del art. 208, LCT, configura una manifestación evidente del principio de protección, la LCT establece la obligación del empleador de pagar al dependiente la remuneración —que no puede ser inferior a la que hubiera ganado si hubiese estado trabajando— durante el tiempo en que el trabajador no puede concurrir a trabajar por padecer un accidente o enfermedad inculpable, hasta un plazo máximo que varía según la antigüedad y las cargas de familia; vencidos los plazos de enfermedad retribuidos (tres, seis o doce meses, según el caso), el trabajador pierde el derecho a cobrar remuneración y comienza el plazo de reserva de puesto, que dura, como máximo, un año; en ese lapso el trabajador se puede curar y volver a trabajar, pero si continúa imposibilitado de prestar tareas y transcurre el año de reserva, se aplica lo dispuesto en el art. 211, LCT, que establece que el contrato subsiste hasta que cualquiera de las partes lo denuncie; en ese caso, no se paga indemnización. D) Condiciones de aplicación de la norma Se admite que las condiciones de aplicación de la norma son: 1) Que la enfermedad o accidente sea inculpable, es decir, que no se relacione con el trabajo y no se haya producido por un acto intencional —dolo— del trabajador, interpretándose el concepto de culpa en forma amplia en beneficio del trabajador, excluyéndose del amparo las dolencias producto de la intención o producidos por la temeridad por culpa grave de la víctima. La nota de inculpabilidad que se debe mantener en el transcurso del período de suspensión(33) . 2) Que sea incapacitante, es decir, que lo imposibilite de prestar tareas y 3) Que se manifieste durante la relación laboral; se

incluye la enfermedad cuyo origen es anterior a la celebración del contrato y el proceso reagravado o crónico sujeto a manifestaciones periódicas. E) Casos comprendidos (enfermedades incluidas) La doctrina ha relevado de la jurisprudencia los casos particulares comprendidos en el concepto d e accidente o enfermedad inculpable. Sin pretensión de exhaustividad se pueden considerar de modo simplemente enunciativo(34): a) Los accidentes derivados de la práctica de algún deporte en las horas de esparcimiento del trabajador y las consecuencias a causa de la práctica o accidentes sufridos en el ámbito doméstico: b) Accidentes de tránsito que no sean calificables in itinire; c) Enfermedades de transmisión sexual o productos de virus; d) Enfermedades mentales, cardíacas, tumorales, respiratorias, articulares y gástricas; e) Alteraciones en la salud derivados de intervenciones quirúrgicas (estéticos, reparadoras, preventivas); f) Lesiones por disparos de armas de fuego; g) Alteraciones en la salud derivadas de adicciones; h) Alteraciones en la salud de origen psicológico o social (compulsión adictiva, violencia doméstica y marginalidad).

F) Propiedades relevantes: La antigüedad y carga de familia El sistema establecido por la LCT a los fines de determinar los plazos de licencias retribuidas con motivo de cada accidente o enfermedad inculpable(35) se exhibe a partir de dos propiedades relevantes: La antigüedad del dependiente, según sea menor o mayor de 5 años, y tenga o no cargas de familia; efectivamente, el trabajador gozará de 3 meses de licencia retribuida, si su antigüedad en el servicio fuere menor de 5 años, y de 6 meses si fuera mayor. Si el trabajador tuviera cargas de familia, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a 6 y 12 meses respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a 5 años. Los plazos de 3 a 12 meses retribuidos no son por año sino que corresponden por cada enfermedad, por tanto un trabajador puede padecer diversos accidentes o enfermedades en el año y cada alteración en la salud genera períodos retribuidos independientes de licencia para cada enfermedad. Si un trabajador se reintegra antes de vencido el plazo de enfermedad retribuido, los días no utilizados pueden ser gozados en el caso de producirse nuevas manifestaciones de una misma enfermedad —que la ley denomina recidivas (repeticiones) — dentro del plazo de dos años desde que fue notificada fehacientemente al empleador. Agotado dicho plazo, las recidivas no

generan derecho a otro período retribuido; ese derecho renace a los dos años de su primera manifestación. La suspensión por causas económicas o disciplinarias que puede disponer el empleador no afectará el derecho del trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos, sea que aquélla se dispusiera estando el trabajador enfermo o accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevivientes; entonces, el derecho del trabajador de percibir salarios por enfermedad no se desbarata cuando la dolencia se manifiesta en el curso de una suspensión por causas económicas o disciplinarias, o el empleador decide suspenderlo estando enfermo. El empleador debe abonar los salarios por enfermedad inculpable, pero tiene la opción de aplicar la suspensión durante la enfermedad, o determinar que luego del alta médica comience a correr la suspensión o se complete el período faltante. G) El supuesto de pluriempleo y el período de prueba En caso de estar en relación de dependencia en más de un trabajo (pluriempleo), un infortunio o una dolencia puede ser considerada accidente de trabajo o enfermedad profesional —y, por ende, cubierto por la LRT— respecto de un empleador y ser un accidente o enfermedad inculpable respecto de otro(36) . H) Suspensión de los efectos de ciertas obligaciones del contracto de trabajo con relación a las modalidades contractuales En el caso de los contratos de temporada, eventual y plazo fijo es aplicable el régimen fijado en la LCT, aunque debe adaptarse a las particularidades de dichas modalidades contractuales. La extensión de los plazos establecidos en el art. 208, LCT, están limitados por la duración del contrato y en orden a la efectiva prestación de tareas. La obligación del empleador de pagar los salarios por enfermedad o accidente inculpable cesa en el contrato eventual con el cumplimiento del contrato (agotamiento de la eventualidad); en el de plazo fijo, con el vencimiento del plazo; y en el de temporada, al finalizar el período que corresponde al ciclo o temporada, ya que entre temporadas no hay prestación de trabajo ni pago de remuneraciones. En el período de prueba, el trabajador goza de la protección en materia de accidente o enfermedad inculpable, con excepción de la indemnización por incapacidad absoluta: el empleador tiene el deber de abonar los salarios por enfermedad inculpable como máximo hasta el vencimiento del plazo del período de prueba (tres meses). I) Carga de familia a) Sentido y alcance. La denotación del conjunto "carga de familia" es una cuestión disputada en doctrina y en la jurisprudencia. Efectivamente, se refiere, en una interpretación, a las personas vinculadas con el trabajador y que tengan derecho a percibir asignaciones familiares (aplicación restrictiva); en otra significación (aplicación amplia) se argumenta que debe considerarse no sólo a las personas vinculadas al trabajador y de las que se percibe asignaciones familiares sino también a los sujetos comprendidos por la legislación de obras sociales(37) , criterio del que parece participar Gnecco, en razón de calificar como inadecuado y no equitativo a la primera posición(38) .

Grisolía afirma que el concepto de carga de familia surge de la ley 23.660. La Ley de Obras Sociales considera beneficiario del sistema al titular y a su grupo familiar primario, que es el integrado por el cónyuge, los hijos solteros hasta los 21 años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional comercial o laboral, los hijos solteros mayores de 21 años y hasta los 25 años, inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular, que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular mayores de 21 años, los hijos del cónyuge y los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa. Se incluye también a las personas que convivan con el afiliado titular y reciban de éste trato familiar ostensible. Asimismo, la Dirección Nacional de Obras Sociales puede autorizar como beneficiarios a otros ascendientes o descendientes por consanguinidad del afiliado titular y que estén a su cargo (art. 9º)(39) . b) El caso del hijo por nacer. Respecto del hijo por nacer, la jurisprudencia no es pacífica para determinar si constituye carga de familia a efectos de ampliar los plazos de licencia remunerada. En efecto, en tanto unos han argumentado que el hijo por nacer no debe asimilarse a las situaciones comprendidas en el art. 208, LCT; otros, han determinado que el concepto de "carga de familia" del art. 208, LCT, que habilita la extensión del período de licencia paga por enfermedad comprende el supuesto en que la trabajadora embarazada percibe la asignación del hijo por nacer —prenatal—. Reseña jurisprudencial A) La suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo Accidentes y enfermedades inculpables. Recidiva:"Cuando una misma enfermedad produce manifestaciones incapacitantes en distintos momentos dentro de los dos años de su primera exteriorización se considera que se trata de una sola dolencia, es decir que, a efectos del cómputo del plazo de la licencia paga deben sumarse los distintos períodos de ausencia abonados por el empleador".(CNTrab., sala III, 31/10/2007, Polutranka, María Alejandra c. Consolidar AFJP SA Cita Online: AR/JUR/8631/2007, DT 2008 (marzo), 330). Accidentes y enfermedades inculpables. Carga de familia: "En cuanto a la negativa de la empleadora a que el dependiente tuviera cargas de familia a los fines de extender el plazo de la licencia paga por enfermedad conforme lo dispone el art. 208 de la LCT, le asiste razón al trabajador en tanto tenía derecho a gozar de seis meses de licencia paga, pues el concepto de carga de familia debe ser entendido con un criterio realista y amplio, y comprendiendo al grupo familiar primario, el cual está constituido por los hijos y el cónyuge del trabajador". (CNTrab., sala III, 30/6/2010, Yapur, Gerardo Marcelo c. Meditea Eletromédica SRL, Cita Online: AR/JUR/45917/2010, exclusivo Derecho del Trabajo Online). Accidentes y enfermedades inculpables. Recidiva:"La negativa del empleador a otorgar una segunda licencia por enfermedad a un trabajador que sufría dos patologías distintas —en el caso, una psicológica y otra oncológica—, configura una injuria suficiente en los términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo que justifica el despido indirecto decidido por aquel". (CNTrab., sala VIII, 28/5/2009,

Almirón, Aurora del Carmen c. SPM Sistema de Proteccion Medica SA, Cita Online: AR/JUR/21028/2009). B) Condiciones de validez de la suspensión Accidentes y enfermedades inculpables. Stress laboral. Remuneración. Reserva de puesto:"Es injustificada la situación de despido en que se colocó la trabajadora ante la falta de pago de los salarios en que habría incurrido su empleador mientras se encontraba con licencia por stress laboral, pues, ni de la demanda, ni del intercambio telegráfico, ni de la prueba rendida, surge que hubiera denunciado su padecimiento como enfermedad profesional sino hasta que se le notificó que comenzaba con el período de licencia por reserva del puesto, de modo que el caso debe encuadrarse en los arts. 208 y ss. de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab., sala VI, 16/7/2010, Campos, Mariela Gisela c. Nación Seguros de Vida SA Cita Online: AR/JUR/42876/2010, La Ley Online). Accidentes y enfermedades inculpables. Licencia por enfermedad. Extinción: "Resulta improcedente el reclamo del trabajador despedido por el supermercado demandado, sustentado en el art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238), pues no se ha demostrado que al momento del distracto aquél gozara de licencia paga por enfermedad". (CNTrab., sala X, 30/11/2005, Montenegro Giménez, Guillermina c. Coto C.I.C. SA Cita Online: AR/JUR/7231/2005, La Ley Online). C) Enfermedades y accidentes inculpables. Conceptos "Los accidentes y enfermedades inculpables son aquellos que no tienen ninguna relación con el trabajo". (SCBA, 30/3/1982, "Maurizio Noé c. Techint, SA" en Vázquez Vialard, Antonio (director) - Ojeda, Raúl H., Digesto Práctico Ley de Contrato de Trabajo, t. 2, La Ley, Bs. As., 2003, p. 464). "Son enfermedades inculpables todos aquellos estados patológicos cuya etiología, patogenia y/o mecanismo de producción no guardan vínculo de relación con la tarea realizada por el dependiente, ni hayan sido modificados en su evolución por el trabajo". (TTrab. Trenque Lauquen, 26/8/1993, Robledo Jesús c. Marengo SA en Vázquez Vialard, Antonio (director) - Ojeda, Raúl H., Digesto Práctico Ley de Contrato de Trabajo, t. 2, La Ley, Bs. As., 2003, p. 464). "Un accidente o enfermedad es inculpable cuando se produce por una causa ajena a la labor realizada. Da derecho a gozar de licencia con goce de haberes". (ST, Jujuy, Plenario. Exped.: 4919/1995, 28/12/1995). "Cabe destacar que, la enfermedad o accidente inculpable está constituida por aquellas lesiones o enfermedades que para ser tal, deben exteriorizarse durante la vigencia del contrato de trabajo por un "hecho extraño a él", que imposibilite en forma momentánea o transitoria el normal cumplimiento de tareas, provocando suspensión de alguno de los efectos de la relación laboral. Lo que las caracteriza es que las causas que la provocan, agravan o aceleran no tienen ninguna relación con el contrato de trabajo. El "accidente inculpable" es el que acaece, por ejemplo, cuando el trabajador pasea con su familia por la sierras en un día de descanso. La "enfermedad inculpable" es toda enfermedad que no tenga relación alguna con el trabajo, por ejemplo la gripe, la pulmonía, la hepatitis, etc. es decir, es el infortunio

no profesional. Por el contrario, de la doctrina, ley y jurisprudencia se extrae que el accidente de trabajo es el que ocasiona un daño en el cuerpo humano, en forma súbita o violenta, por una causa externa, por hecho o en ocasión del trabajo". (Sent. 397, "Nieva Carlos Andres c. Juan M. Teran Fútbol Club s/pago de haberes (casación) "Corte Suprema De Justicia De Tucumán - 8/7/1994, elDial BB1B63). "El derecho del trabajo ampara al que sufre un infortunio durante la vigencia del contrato, si es por el hecho o en ocasión del trabajo, se lo llama "accidente de trabajo" o "enfermedad del trabajo"; por el contrario si no tiene ninguna relación con el contrato laboral, se lo denomina "enfermedad o accidente inculpable". En consecuencia al trabajador en relación de dependencia lo ampara la Ley de Contrato de Trabajo y la Ley de Accidentes de Trabajo (9688 y sus modif.), y la ley 22.250 registra la situación del trabajador que sufre accidente o enfermedad inculpables". ("Vicencio José Miguel en J: Vicencio José M. c. Racconto Femenia SA ots. s/ordinario - Casación", Fallo: 95199142, SC Circuns. 1, Mendoza, sala 2, 10/3/1995, Corte en Pleno, Aguilar - Salvini - Nanclares, elDial - MZ2EB4). "En verdad, la inculpabilidad referida en la norma no tiene por objeto la exclusión de los accidentes de trabajo, ni de las enfermedades-accidente, ya que la definición técnica de "enfermedad inculpable", no es tenida en cuenta por la ley al hacer uso de la expresión, sino que cuando lo utiliza, lo hace en sentido lato, según la acepción común y amplia del término. Con lo cual las únicas excepciones admisibles a la regla de la compatibilidad resultan ser los infortunios causados por culpa o dolo del empleado. No estamos, entonces, frente a dos resarcimientos con idéntica causa y con el mismo objeto, sino ante dos indemnizaciones que persiguen resarcir dos hechos diferentes, cuales son las pérdida del empleo y la incapacidad sufrida por el empleado (Conf.: CNTrab., en pleno, 27/9/1982 in re "Guerrero Oscar vs. Ferrocarriles Argentinos" LT, XXX, p. 1034)". (Sent. 495, "Pérez Juan Angel c. Frigorífico Industrial del Norte SA Fidensa s/indemnización enfermedad accidente (casación)", CS Tucumán, 23/8/1994, elDial - BB1D16). D) Condiciones de aplicación de la norma Vacaciones anuales pagas. Licencia por enfermedad:"Si en los primeros meses de la enfermedad el trabajador goza de una licencia legal remunerada, al vencer el plazo de ésta se inicia otra, sin goce de salarios pero equiparable a la anterior en cuanto a sus restantes efectos. Uno de esos efectos es la generación del derecho a vacaciones, que si bien se adquiere por medio de la prestación de servicios, en proporción al tiempo trabajado, se mantiene en algunos casos sin ella, ya que el art. 152, LCT, dispone claramente que se "computarán como trabajados los días en que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional, o por estar afectado por una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo o por otras causas no imputables al mismo". En síntesis, la enfermedad genera derecho a vacaciones sin limitación alguna y en las mismas condiciones que el trabajo efectivo". (CTrab., sala III, sent. 74.903 del 30/9/1997, "Suvercase, Adriana c. Gador SA s/despido", elDial - AL228). Horas Extras. Pago:"En la primera remuneración que debe percibir el trabajador impedido de prestar servicios por causa de enfermedad inculpable, se debe incluir como variable la percibida como horas extras y, en consecuencia, liquidarse el

monto respectivo, de acuerdo a la forma para ellas prevista en el art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo, es decir, haciendo el promedio del último semestre". (Causa: 242, 12-1995, sent. Cámara, sala del Trabajo - Concepción del Uruguay, Bazterrica - Papes - Sacco, Rodríguez Juan Carlos c. Ashira SA y otra - accidente y otros", 5000244, sum. 5000243). Pago de licencia:"Si se acreditó que la licencia por enfermedad a que se refiere el art. 208 de la ley 20.744 fue oportunamente gozada por el actor y que la finalización de la misma coincidió con la fecha de inicio de conservación del año de empleo del art. 211 de la ley citada, como asimismo, que el actor estaba física, síquicamente y también jurídicamente incapacitado de realizar tareas laborales, es improcedente el reclamo de pago efectuado".(Causa: 608, 7/4/1993, sent. Cámara, sala del Trabajo Concepción del Uruguay, Bugnone - Bazterrica - Rodríguez, Blanchet Julia E. c. ISSPICA - indemnización y otros, Provincia de Entre Ríos, elDial - ATBA5). Despido. Del empleado en condiciones de obtener jubilación. Preaviso. Enfermedad inculpable o accidente:"La finalidad inherente al preaviso, es decir que el trabajador perciba las remuneraciones correspondientes y que pueda utilizar un lapso de la jornada para procurarse nuevo empleo, están ausentes de la disposición del art. 252, LCT. El trabajador en este último caso, sólo debe iniciar el trámite jubilatorio ante la intimación del patrono y esperar a que la agencia previsional se pronuncie o se agote el plazo de un año, por lo que no corresponde la suspensión del plazo por enfermedad inculpable o accidente de trabajo. Una vez que el dependiente ha iniciado el trámite, la circunstancia de que se encuentre imposibilitado para trabajar por causa de enfermedad o accidente no incide sobre el trámite de su solicitud previsional". (CTrab., sala VIII, sent. 21.649/0 del 31/10/2000 "Varela, Enrique c. Aerolíneas Argentinas SA s/despido", elDial - AL557). Despido. Ausencias injustificadas:"La justa causa del distracto patronal, cimentado en ausencias reiteradas e injustificadas de la trabajadora, se encuentra plenamente probada, al extremo de que la propia actora admite que en el lapso en que pretendía acceder a licencia por enfermedad inculpable en la accionada, se desempeñaba en el mismo rol de enfermera en otro nosocomio, con lo que sus ausencias en la demandada eran no sólo injustificadas —ya había sido advertida y sancionada por otras anteriores— sino que también, maliciosamente, se pretendían justificar, fabulándose una dolencia inexistente en orden a impedir el desempeño de la accionante, lo que torna plenamente aplicable el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo". (Causa: 301 3886, 4/10/1995, sent. Cámara del Trabajo, sala primera Paraná. Mag. Muzio - Nardin - Reviriego, Bustamante, María Cristina c. Centro Medico Clínica Integral y otros, cobro de pesos. Provincia de Entre Ríos, elDial AT11F8.). Despido. Justa causa:"La enfermedad que halla su protección en las normas legales y que acarrea como consecuencia la suspensión de la prestación de servicios, debe ser de tal entidad que impida la realización de las tareas, aunque no llega a grado de postración, no compadeciéndose en absoluto el hecho de que el trabajador, gozando de licencia por enfermedad, sea inculpable o por accidente de trabajo, haya realizado viajes a la República Oriental del Uruguay, porque ello está demostrando que el grado de su dolencia no llega al extremo tal de no permitirle realizar sus tareas, presentándose así una situación altamente abusiva de parte del obrero, que implica pérdida de confianza y constituye una injuria que en los términos del art. 242

de la Ley de Contrato de Trabajo autoriza el distracto con justa causa". (Causa: 245, 5-12-1995, sent. Cámara, sala del Trabajo - Concepción del Uruguay, Papes Bugnone - Bazterrica, Tonetti Jorge D. c. Petro Rivas SA y otra - indemnización por enfermedad accidente, diferencias salariales y rubros impagos, Provincia de Entre Ríos, elDial - ATA37). Contrato de trabajo. Período de prueba. Enfermedad inculpable:"El art. 1º de la ley 25.250 en su inc. 6) estableció que durante el período de prueba el trabajador tiene derecho a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo y también por accidente o enfermedad inculpable "...que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso...", de lo cual se colige que, más allá del acierto o error de la norma, específicamente en el caso, con relación al art. 208 LCT, lo cierto es que de su redacción no es posible inferir, sin más, que la intención del legislador fuera la de "suspender" el plazo del período de prueba hasta tanto se agoten los plazos de licencia paga por accidente o enfermedad inculpable, como tampoco en relación a los previstos en la ley 24.557, en su caso".(CTrab., sala II, expte. nro. 24.898/2001, sent. 91.842, 17/7/2003, "Ostanel, Luis c. decide SRL s/despido" (B. - G. -), elDial AL90E). Trabajo agrario. Rescisión del contrato:"Habiéndose determinado que la enfermedad del actor es inculpable y que, consecuentemente, ninguna relación causal o con causal con el trabajo ha existido, ante tal patología fue correcto el proceder de la demandada que abonó los haberes correspondientes durante seis meses y conservó el empleo por un año, según los arts. 47, 52 y 72 del Estatuto legal rural. En el caso, no puede pretenderse la aplicación de la norma del art. 71 del estatuto mencionado, invocando auto despido por culpa de la patronal y enfermedad profesional, porque la aplicación de la norma citada queda supeditada a la rescisión del contrato por parte del empleador y no, como en el caso, en que la relación fue finalizada por el propio accionante". ("Amarillo, Nicanor c. El potrero SCA s/indemnización por incapacidad y despido". 16/2/1999, sala Laboral de la Cámara de Concepción del Uruguay, elDial AT2200). "Indemnización - Trabajador agrario:"La ley 22.248 establece que, cuando por causa de un accidente o enfermedad inculpable el trabajador se viese impedido de prestar servicios, tiene derecho a percibir su remuneración durante un período que va de los tres meses a los seis, según su antigüedad en el empleo". ("Birreto, Gustavo Javier c. Schlegel, Emilio s/laboral". 22/11/1999 sala Laboral de la Cámara de Concordia, elDial - AT224C). E) Casos comprendidos (enfermedades incluidas) Licencia. Por enfermedad. Consumo de drogas. "Labilidad emocional":"Si el actor debido a un cuadro de 'labilidad emocional' que lo condujo al consumo de drogas debió hacer uso de licencia para internarse en el CENARESO, tal situación encuadra en las disposiciones de los arts. 208 y siguientes de la LCT. El criterio adoptado en tal sentido debe reputar tal afección como enfermedad inculpable semejante al alcoholismo o las secuelas derivadas de un intento de suicidio toda vez que las causas del consumo de drogas, en este caso, son la consecuencia de componentes psicológicos y sociales como ser compulsión adictiva, violencia doméstica y marginalidad."(CTrab., sala II, sent. 87.343 del 8/2/2000 "Tapia, Ciro c. empresarios

transporte automotor de pasajeros SA Etapsa s/despido" (R. - B.), elDial - AL4B8 y pronunciamientos citados en Vázquez Vialard, Antonio (director) - Ojeda, Raúl H., Digesto Práctico Ley de Contrato de Trabajo, t. 2, La Ley, Bs. As., 2003, ps. 464/465). Accidentes y enfermedades inculpables. Licencia por maternidad:"Las enfermedades inculpables no suspenden ni interrumpen el comienzo o el curso de la licencia por maternidad, sino que sólo suspenden -por una causa diferente- la exigibilidad de la reincorporación de la reciente madre, una vez vencido el plazo de la licencia posparto y la operatividad de la opción prevista en el art. 183 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976)". (CNTrab., sala VIII, 26/7/2005, L., A. B. c. Supermercados Ekono SA, Cita Online: AR/JUR/3509/2005, LA LEY 10/11/2005, 7 - LA LEY 2005-F, 314 - TySS 1/1/1900, 883). Enfermedad accidente - Enfermedad inculpable:"Hipertensión arterial: La hipertensión arterial es una enfermedad que en ningún caso puede ser causada por el trabajo, por lo que, en principio, se está ante una típica enfermedad inculpable; para que ella pueda responder al concepto de enfermedad-accidente se hace indispensable la demostración de la influencia que en algún sentido, sobre ella, ha tenido el tipo de tareas realizada". (Causa: 119, 3/8/1994, sent. Cámara, sala del Trabajo - Concepción del Uruguay, Bazterrica - Bugnone - Rodríguez, Pereyra Omar c. Municipalidad de Concepción del Uruguay y otra, indemnización, Provincia de Entre Ríos, elDial - AT9B6). Tabaquismo. Dolo eventual. Improcedencia:"En el presente caso, la pericial demuestra que el actor abandonó el hábito de fumar aproximadamente una década antes al momento que se efectuó la pericia. De modo que resulta difícil achacarle culpa por haber adoptado en la adolescencia un vicio socialmente aceptado y profundamente difundido, hasta que, seguramente advirtió, por propia experiencia, su real perniciosidad y/o informó suficientemente sobre la misma. De manera que la tesis de la recurrente no resulta aceptable, dado el presumible grado minúsculo de culpa que implica el haber sido fumador y, con ello, haber contribuido a generar o agravar la enfermedad cardiovascular que soporta el actor. La imputación de "dolo eventual" con que la accionada pretende calificar la subjetividad del accionante, a raíz de haber sido éste tabaquista, no es correcta. En efecto, la insuficientemente clara representación intelectual del posible resultado dañoso de su propio comportamiento no es dable de ser supuesta, habida cuenta del nivel social y cultural del accionante, de los arriba mencionados condicionamientos sociales, de la temprana edad en que se contrajo el vicio y de la adicción, y acostumbramiento que él produce (situación que lleva a considerarlo como una verdadera enfermedad). Por otra parte, no está de más añadir el mecanismo psicológico de autodefensa que conduce frecuentemente a creer que los accidentes y las enfermedades graves son vicisitudes que suceden a los demás... lo cual no es otra cosa que el oscurecimiento de la percepción del riesgo en virtud de una reacción defensiva de carácter preconsciente. Arribar a una conclusión diferente significaría tanto como convertir a las víctimas, en culpables. Tan así es que, recientemente, la prensa diaria ha dado cuenta de importantes y reiteradas decisiones judiciales producidas en los EE.UU., favorables a las pretensiones indemnizatorias de víctimas del tabaquismo o de sus deudos frente a empresas productoras de cigarrillos". (Sent. 126, "Vorges Dante Edmundo c. Establecimiento Cotella SA s/indemnización por invalidez (Casación)" CS Tucumán - 12/3/1996, elDial - BB24EF).

Enfermedad inculpable: Distrofia muscular progresiva:"Claramente establecido el tipo de dolencia que padece el actor —distrofia muscular progresiva—, que aparecerá cualquiera fuera la actividad que se realice pues es hereditaria, sin tratamiento específico, mal puede ser hallada incidencia alguna del trabajo en su desarrollo o agravación, de lo que resulta que se trata de una —303— enfermedad inculpable, a la que alcanza el régimen de laLey de Contrato de Trabajo y no de las enfermedades del trabajo, que tiene amparo en las disposiciones de la ley especial, y en la que el trabajo —oficial mecánico—, incluso, pudo ayudar a retrasar la evolución al evitar la rigidez articular".(Causa: 574, 8/3/1993, sent. Cámara, sala del Trabajo - Concepción del Uruguay, Rodríguez - Bazterrica - Bugnone, Martínelli Cosme Damian c. Eichhorst Samuel, Indemnización por accidente, Provincia de Entre Ríos, elDial - ATB83). Enfermedad inculpable - Nexo de causalidad:"Cáncer de testículo: El cáncer de testículo —seminoma puro—, es un típico caso de enfermedad inculpable en la cual la actividad laboral y muy especialmente un posible traumatismo en la zona, no guarda ninguna relación con la enfermedad. De ello se infiere que no se ha configurado ninguno de los supuestos contemplados por la ley 24.028, en tanto no se prueba que la enfermedad padecida sea producto de un accidente ocurrido en ocasión del trabajo y tampoco que las tareas realizadas hayan incidido en el agravamiento de la misma tal como se requiere en la norma contenida en el art. 1º de la ley citada, por lo que no media responsabilidad patronal frente al empleado por las consecuencias de invalidez que puedan generarle al mismo la afección padecida".(Sanabria, Raúl R. c. Aizcar SA s/despido, Preaviso Y Accidente. 29/4/1998, sala del trabajo de la Cámara de Concepción del Uruguay, elDial AT20D4). I) Carga de familia Carga de familia. Hijo por nacer:"El hecho de que el hijo en gestación tenga existencia como persona hace a la capacidad, pero no se asimila a las situaciones comprendidas en el art. 208, LCT, que son aquellas en las que una persona "a cargo" (o que origina una carga) determina mayores erogaciones que justifiquen la prolongación del lapso de enfermedad pago". (CNTrab., sala VI, 29/7/1991, "Ochoa, Patricia c. El Hogar Obrero", en Grisolía, Julio Armando, cit.). "El concepto de 'carga de familia' del art. 208, LCT, que habilita la extensión del período de licencia paga por enfermedad comprende el supuesto en que la trabajadora embarazada percibe la asignación del hijo por nacer —prenatal— ". (Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay (Entre Ríos) (sala Trab., 23/2/2000, "Cabelier, Silvana G. c. Bic Argentina SA", TySS, 2000-931, en Grisolía, Julio Armando, cit., p. xxx y sala laboral de la cámara de concepción del Uruguay CU 2264 S 23/2/2000, Juez Bugnone (MA), Cazzulino - Bugnone - Pirovani, elDial AT265D). "A la actora sólo le correspondía un período de tres meses de licencia paga por enfermedad inculpable, atento que su antigüedad era inferior a cinco años ya que, la circunstancia de estar embarazada no la coloca en la situación de trabajador con cargas de familia para duplicar dicho período de acuerdo a lo dispuesto por el art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo. En consecuencia, no puede considerarse a la empleadora como autora de incumplimiento a sus obligaciones laborales cuando

deja de abonarle salarios y le comunica que inicia el período de reserva del puesto de acuerdo a lo prescripto por el art. 211 de la citada norma, deviniendo en infundado el despido indirecto que pone fin al vínculo laboral entre las partes, lo que determina la improcedencia de la totalidad de los rubros reclamados por la accionante". (Sala Laboral de la Cámara de Concepción del Uruguay CU 2264 S 23/2/2000, Juez Cazzulino (MI), Cabelier Silvana Gabriela c. Bic Argentina SA s/Haberes y Rubros adeudados, Indemnización, Preaviso, Cazzulino - Bugnone Pirovani, elDial - AT265B). "Trabajador sujeto activo de los deberes de naturaleza familiar: El art. 208 LCT dispone extender el tiempo de licencia paga sobre el presupuesto de una 'carga de familia'. No contiene descripción, individualización de su contenido, ni delimitación de su alcance y no puede dársele una interpretación restrictiva donde el espíritu de la ley no lo inspira. La norma describe a un trabajador que reviste la calidad de sujeto activo de los deberes de naturaleza familiar y que es este carácter el presupuesto necesario para que se produzca la duplicación del tiempo de duración de la licencia paga por enfermedad inculpable conforme lo dispone el art. 208 segunda parte de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab. Exp. 17.185/2003. S.D. 13.377. 16/2/2005. "Amaro Belki Janet c. Centralab SA y otro s/despido", sala X. Corach. Scotti), elDial - ALBDD). "Carga de familia: Oportunidad de su invocación: Debe rechazarse la pretensión de la actora de que se le abonen remuneraciones por un segundo período de seis meses de enfermedad, acreditando recién en juicio las cargas de familia que le otorgarían tal derecho, puesto que si no medió comunicación o requerimiento previo alguno hasta que finalizado el período en el cual el empleador creía que se estaba operando la reserva del empleo que establece el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo recién inicia el juicio, tal conducta resulta contraria a la buena fe con que las partes de un contrato de trabajo deben obrar, art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo. Así como se exige el aviso de la enfermedad para tener derecho a percibir las remuneraciones por el tiempo que ella impida prestar servicios, art. 209 Ley de Contrato de Trabajo, también debe informar el trabajador su situación familiar, si es que de ella surgirá un tratamiento distinto a su derecho". (Causa: 14, 8/4/1994, sent. Cámara sala del trabajo - Concepción del Uruguay, Bazterrica Bugnone Garcia, Chistianse de Contreras Ledys M. c. La Avícola de Caseros SA - Indemnización Provincia de Entre Ríos, elDial - AT94F). Aviso al empleador Art. 209. — El trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no lo haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada. Sumario: A) Aviso de la enfermedad o accidente. B) Comunicación. Modo y oportunidad. Disposiciones Relacionadas

Normas concordantes: Arts. 62, 63, 170, 208 y 210, LCT. A) Aviso de la enfermedad o accidente Se acepta de consuno que el deber de dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar que se encuentra por parte del trabajador dimana del deber de fidelidad(40) . La norma regula una conducta al trabajador en su propio interés (carga)(41) , pues de no hacerlo pierde el derecho de percibir haberes por enfermedad. El mandato habilita la posibilidad (facultad) de que el empleador pueda efectuar el control a través de un facultativo que a tal fin designe. Sólo el caso de fuerza mayor, que debe ser acreditada por el trabajador, exime de la obligación de dar aviso la que debe acaecer en el transcurso de la primera jornada de trabajo con relación a la cual el trabajador estuviera imposibilitado de concurrir, la jurisprudencia existente antes de la reforma sólo requería aviso oportuno(42) . En tanto el trabajador no de cumplimiento a la carga de comunicación, pierde el derecho a percibir la remuneración, salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, por su carácter y gravedad, resulte posteriormente inequívocamente demostrada(43) . La norma no prevé un modo determinado de instrumentación por lo que se puede efectuar por cualquier medio: En forma escrita, nota, telegrama, carta documento, intervención de la Autoridad Administrativa, e incluso telefónicamente o a través de un tercero. Este último modo puede conllevar dificultades probatorias, si luego es controvertida la existencia del aviso(44) , en el tema rige la máxima que reza: Quién elige el medio, corre con el riesgo de la eficacia del instrumento para la notificación y con las secuelas de la orfandad probatoria ante la negativa de la existencia de aquella(45) . La ausencia sin aviso, además de la perdida de salarios, puede traer como consecuencia la calificación de la inasistencia como una inconducta que no consienta la prosecución de la relación laboral (art. 242, LCT) o, en las circunstancias que la ley prevé un abandono de trabajo(46) . B) Comunicación. Modo y oportunidad No se verifican exigencias en el contenido de la comunicación, pero es aconsejable, para el caso que el trabajador haya podido consultar a un facultativo, que exhiba el diagnóstico con relación a la enfermedad o el accidente, esto es, describir cuál es la alteración del estado normal de la salud física o mental del trabajador, qué tipo de incapacidad le provoca, en suma, cuál es la limitación para el trabajo que presenta y durante cuánto tiempo se encontrará imposibilitado para la prestación de tareas. Si el trabajador enfermo no ha podido consultar un profesional de la salud es claro que sólo deberá comunicar la indisposición para el trabajo. Asimismo, debe indicar el lugar en que se encuentra el trabajador o dónde se asiste. La doctrina acuerda que si la última mención se omite debe entenderse que el trabajador enfermo se encuentra en su domicilio(47) .

Reseña jurisprudencial

A) Aviso de la enfermedad o accidente Accidentes y enfermedades inculpables. Aviso. Omisión:"Procede el reclamo de los salarios por enfermedad inculpable efectuado por un trabajador, pues, si bien el empleador alegó que aquél no dio el aviso exigido por el art. 209 de la LCT, mal puede exigir como condicionante de dicha prestación dineraria el cumplimiento del requisito de un régimen laboral, cuando objetó la aplicación íntegra de éste al contestar la demanda". (CNTrab., sala VIII, 24/11/2010, Rodríguez López de Osornio, Edgardo Martín c. Rava Sociedad de Bolsa SA y otro. Cita Online:AR/JUR/79474/2010, DT 2011 (mayo), 1165, con nota de Claudio Aquino). Accidentes y enfermedades inculpables. Aviso. Omisión. Razones objetivas:"El derecho al cobro de los salarios caídos por enfermedad subsiste si la dolencia padecida resulta luego fehacientemente acreditada y razones objetivas tornan explicable la falta de aviso al empleador". (CNTrab., sala II, 9/6/2009, Edintar Constructora SA c. Sciorra, Eduardo Atilio, Cita Online: AR/JUR/75526/2009, La Ley Online). Accidentes y enfermedades inculpables. Aviso. Domicilio de permanencia:"Si bien es cierto que el trabajador impedido de prestar tareas debe permanecer en su domicilio sin que quepa efectuar disquisición alguna acerca de la jornada laboral, y que la trabajadora no se encontraba en su domicilio cuando se ejerció el control, resulta injustificado el despido dispuesto con fundamento en las inasistencias, toda vez que aquella se mantuvo en contacto con la empresa dando aviso de su enfermedad y además se reintegró a sus tareas normalmente". (CNTrab., sala I, 29/5/2006, Lobo, Lorena M. F. c. Alt consultores SA y otros, Cita Online: AR/JUR/2925/2006, La Ley Online). Accidentes y enfermedades inculpables. Aviso. Omisión:"Resultó justificado el despido directo, en tanto el trabajador omitió dar oportuno cumplimiento del deber de dar aviso al empleador de su enfermedad previsto en el artículo 209de la LCT". (CNTrab., sala V, 27/8/2010, Machuca, Eduardo David c. Linser SAC.I. y de Servicios, cita Online:AR/JUR/51377/2010, exclusivo Derecho del Trabajo Online). Enfermedad. Enfermedad inculpable. Aviso tardío al empleador:"Del juego armónico de los arts. 209 y 210 se impone al trabajador la obligación de dar aviso al empleador, durante el transcurso de la primera jornada en la que se encontrare imposibilitado de concurrir y someterse al control que en su caso se efectúe por el médico designado por el empleador. Un aviso tardío por parte del empleado sólo derivaría en la pérdida del salario, pero de ningún modo la norma dispone la inoponibilidad al principal del impedimento justificado cuando se acredita mediante certificados que para invalidarlos, necesitarían la producción de prueba por parte de la empleadora". (CTrab., sala II, sent. 86.157 del 11/6/1999 "SILVA, José c. SA Organización Coordinadora Argentina s/despido" (B. - R. -), elDial - AL3FE). Incumplimiento de la obligación:"Considero que el actor, no cumplió con la obligación que le impone el art. 209 de LCT, ni al momento del accidente, ni en fechas que indican los presuntos certificados médicos. Por ello, considero que no se le adeudan al actor, remuneraciones por enfermedad inculpable. Tampoco prueba el actor que estuviera imposibilitado de cumplir con su obligación de notificar el accidente. De acuerdo a la prueba del actor analizada. La versión correcta de los hechos es la

proporcionada por la demandada en su responde ("...Sorpresivamente el actor dejo de concurrir, sin prestar explicación de ninguna índole, y transcurridos numerosos meses se recibe telegrama intimatorio). Corrobora la posición de la demandada la presunta fecha de emisión de los certificados médicos". (Sent. 199, "Brandan Gustavo Adolfo c. Autoservice Ruiz Hnos. S.H. s/cobros" - del trabajo, sala 5 11/10/2001, elDial - BB4EAB). Despido - Enfermedad inculpable:"La falta del aviso o de su prueba, no puede ser suplida por certificados médicos, ya que en tal caso se estaría desconociendo la facultad que la ley otorga al empleador de constatar, en forma inmediata y por profesional a su elección, la existencia y entidad del impedimento, todo ello sin perjuicio de la imposibilidad del aviso y de aquellas enfermedades o accidentes cuya existencia, dado su carácter o gravedad, resulten inequívocamente acreditadas — art. 209 de la Ley de Contrato de Trabajo—, supuestos estos últimos de excepción, que no fueron aducidos ni probados en el juicio". (Causa: 3437 6500153, 4/2/1995, sent. Cámara sala del trabajo - Concordia, Mag. Rovira - Ponce - Spinelli, Salazar, Juan Carlos, c. TIA SA —Diferencias de sueldos y otros rubros—, Provincia de Entre Ríos, elDial - AT1EB). Despido: justa causa. Enfermedad inculpable no probada. Principio de buena fe. Pérdida de remuneración:"La cuestión a resolver en la presente, encuadra dentro de los parámetros del principio de buena fe, que hace que las prestaciones de conducta que responden a las relaciones que las partes deben entre sí, mientras subsiste el contrato. La buena fe y la confianza entre las partes constituyen condiciones 'sine qua non' para que ellas puedan realizarse en forma armónica, permitiendo a cada una de ellas cumplir con sus obligaciones. La LCT siguiendo la línea trazada por el Código Civil, en su reforma por la ley 17.711, incorpora de manera expresa el principio de la buena fe como pauta rectora de la conducta de los trabajadores y empleadores en la celebración, ejecución y extinción del contrato o de la relación de trabajo. Como consecuencia, se les exige a las partes que adecuen sus conductas a 'tipos sociales' medios, que denomina buen empleador y buen trabajador, así como en el derecho civil se habla del buen padre de familia, o en derecho comercial del buen hombre de negocios. Se trata de una pauta general, de que los jueces harán aplicación según las circunstancias de cada caso, de acuerdo a principio de equidad y de justicia, considerando que el deudor no sólo está obligado a lo que formalmente esté expresado en los contratos, sino también a todas las consecuencias virtualmente comprendidas en la obligación con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Es decir, la obligación debe cumplirse lealmente sin defraudar la confianza de la otra, (conforme Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, 3º ed., Bs. As. Ver Posse Carlos. Anotaciones sobre el principio de buena fe, Legislación del Trabajo, XXX p. 1089). Si bien la actora comunicó al inicio su estado de enfermedad entregando certificado médico de 'cólico hepático y gota aguda', a partir de allí se limita a comunicar un estado de 'hepatitis viral tipo A', sin certificación alguna que la avale. La pericial médica de autos demuestra la inexistencia de la dolencia argüida por la trabajadora, no hay otra prueba que enerve la mencionada. Por lo que considero, compartiendo el criterio jurisprudencial de 'que la falta de ejercicio de la facultad patronal no exime al trabajador de acreditar en caso de controversia (CNTrab., sala III, ED, XXIX-381)'. Del texto del art. 209 LCT surge que el derecho al cobro de las remuneraciones por enfermedad se pierde se esa causal no es inequívocamente probada. Y correspondiendo a la patronal agotar los medios para

verificar la real existencia de la enfermedad invocada por la dependiente, en uso de la facultad conferida en el art. 210 LCT, el principio de buena fe cobra total vigencia. La valoración de la buena fe para establecer la existencia de la injuria es de aplicación constante en nuestros tribunales, y no todo incumplimiento de obligaciones contractuales o legales autoriza a la parte afectada a rescindir el contrato en el presente si bien la accionada aduce varias causales, la injuria ocasionada por el proceder de la actora, alegando y obteniendo con ello sustraerse a su obligación de prestación laboral, es grave y no consiente la prosecución de la relación laboral, apreciada tal gravedad en el marco de las circunstancias del caso y a la luz del principio de buena fe. Por lo expuesto se tenga al despido dispuesto por la empleadora, fundado en justa causa, no devengando consecuencias indemnizatorias". (Sent. 154, "Núñez Imelda del Valle c. Abdenur E. y Budeguer (S.H) y otro s/indemnizaciones" - Del trabajo, sala 4 -10/9/2001, elDial - BB4C60). Enfermedad inculpable indemnización:"Debe rechazarse la pretensión de la actora de que se le abonen remuneraciones por un segundo período de seis meses de enfermedad, acreditando recién en juicio las cargas de familia que le otorgarían tal derecho, puesto que si no medió comunicación o requerimiento previo alguno hasta que finalizado el período en el cual el empleador creía que se estaba operando la reserva del empleo que establece el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo recién inicia el juicio, tal conducta resulta contraria a la buena fe con que las partes de un contrato de trabajo deben obrar, art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo. Así como se exige el aviso de la enfermedad para tener derecho a percibir las remuneraciones por el tiempo que ella impida prestar servicios, art. 209 Ley de Contrato de Trabajo, también debe informar el trabajador su situación familiar, si es que de ella surgirá un tratamiento distinto a su derecho". (Causa: 14, 8/4/1994, sent. Cámara sala del trabajo - Concepción del Uruguay, Bazterrica Bugnone Garcia, Chistianse de Contreras Ledys M. c. La Avicola de Caseros SA - indemnización - Provincia de Entre Ríos, elDial - AT94F). "El art. 209 de la Ley de Contrato de Trabajo condiciona el pago de las remuneraciones durante el período de la enfermedad inculpable del trabajador, a que éste dé aviso de la misma y del lugar en que se encuentra, perdiendo el derecho a la percepción mientras no diera aviso, salvo que la existencia de la enfermedad resulte luego inequívocamente acreditada. El art. 208 de la Ley de Contratos de Trabajo hace depender la extensión de este derecho de la antigüedad del enfermo en su empleo, estableciendo que será de tres meses si dicha antigüedad es menor de cinco años, plazo que se duplica cuando el trabajador tuviera cargas de familia". (Causa: 406, 9/7/1991, sent. Cámara, sala del Trabajo - Concepción del Uruguay, Rodríguez - Bazterrica - Bugnone, Protzman Emilio Alfredo c. Amin Raúl Justo y/u otros - Despido incausado - Provincia de Entre Ríos, elDial - ATADC). Abandono de trabajo - No configuración:"No ha mediado abandono de trabajo por el demandante, sino que su obligación de prestar servicios estaba suspendida por la causal justificante de enfermedad inculpable, avisada y conocida por el empleadora, lo que devela la improcedencia de su intimación a retomar servicios que dirigiera al actor".(CLab., sala I - Paraná PA, L301 5487 S 6/7/2001, Juez Muzio (SD), Bianchi Claudio J. c. Transporte Mariano Moreno SRL s/Cobro de pesos, Muzzio - Reviriego - Nardin, elDial - AT2A5D).

Despido: abandono de trabajo. Recaudos objetivos formales. Enfermedad inculpable. Posiciones contrapuestas. No se configura el abandono:"Las posiciones contrapuestas acerca de la enfermedad inculpable (cualquiera fuera ésta), aleja la idea del 'abandono laboral', que como se ha dicho consiste en el retraimiento sin causa o motivo alguno por el trabajador de cumplir con su obligación laboral, o la acreditación de alguno en particular, como el que se insinúa en el responde: que el actor trabaja en otras actividades; o que por ejemplo simulare la enfermedad. Extremo no acreditado. Fuera de ello y alejado el aspecto subjetivo, los recaudos objetivos formales (intimación fehaciente, plazo de reintegro), deben acumularse para el despido por esta causal. El abandono como acto de incumplimiento sólo se configura previa constitución en mora, mediante intimación fehaciente para el reintegro en un plazo acorde con las circunstancias del caso, no teniendo expresamente uno determinado. El hecho de la no presentación frente a la intimación al reintegro, su consecuencia (art. 244 LCT); queda sujeta a las contingencias de lo que ha de acreditarse y valorarse en la causa; la omisión no alcanza al incumplimiento 'voluntario' a pleno discernimiento de ilicitud, o antijuridicidad". (Sent. 158, "Grosso Luis Julio c. El Galgo SRL s/indemnizaciones", Del Trabajo, sala 2, 25/8/2000, elDial - BB46F3). Contrato de trabajo enfermedad inculpable —salario— percepción - aviso oportuno:"Se acredita que el trabajador sufre un accidente inculpable —fractura de tibia— pero no se acredita que haya dado aviso oportuno al empleador durante la primera jornada de trabajo, ni después de ella, sino que la empleadora toma conocimiento de la misma, meses después según certificado médico reconocido en autos. Por ello, no asiste razón al trabajador para reclamar los salarios por enfermedad conforme arts. 208 y 209 de la LCT. La ley no determina cuál es el medio para comunicar la enfermedad, por lo que se estima que puede ser cualquiera que sea fehaciente". ("Bastías, Raúl c. Daniel Calliari s/ordinario", Fallo: 99190607Primera Cámara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 22/11/1999, Corte en Pleno, Cano Campellone - Salassa, elDial - MC2BF6). B) Comunicación. Modo y oportunidad Contrato de trabajo suspensión de ciertos efectos - Enfermedad - Prueba: El actor no ha traído al proceso ninguna certificación o diagnóstico médico que acredite fehaciente o indubitablemente que al momento del distracto se encontraba en uso de licencia o impedido de laborar, habiéndosele impedido en razón del distracto el goce remunerado del "suspenso" del trabajo. De esta forma, el empleador no puede presumir la incapacitación del obrero, y el hecho de estar o haber estado el trabajador enfermo, ni el de encontrarse sometido a un tratamiento médico eximen a aquel automáticamente de poner su capacidad de trabajo a disposición del dador de trabajo (núcleo de sus obligaciones contractuales), en tanto las dolencias no le impidan hacer. Como consecuencia lógica de ello corresponde al trabajador la carga de probar que la enfermedad inculpable trae aparejada la interrupción de los servicios, extremo éste que debe acreditarse en forma categórica". ("Cano, Antonio c. Empresa de Transporte el Plumerillo SA s/sumario", Fallo: 89190209-Primera Cámara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 28/6/1989, Corte en Pleno, Lorente - Cittadini Farrugia, elDial - MC2D51). Incapacidad laboral: enfermedad inculpable. Notificación de su existencia. Deber del trabajador: "Corresponde al trabajador acreditar la notificación de la enfermedad o

bien la existencia de la misma, conforme a lo prescripto por el art. 209 LCT siendo pacífica la posición de la jurisprudencia al respecto (CNTrab., sala III, 23/6/1981, causa "Borgobello J. R. c. Empresa Transporte Fournier SA; CNTrab., sala I, 31/8/1960, DT, XX, 526; CNTrab., sala III, 30/6/1948, DT, IX, 155; CNTrab., sala II, 17/5/1955, LL 81,232; etc. - Cabe puntualizar que la ley no exige una comunicación formal, ya que el aviso podría darse por cualquier medio, sino que incluso permite ella que se lo sustituye por la prueba posterior de la incapacidad. (Sent. 153, "Agüero de Jorge Sara D. c. Panificación Alou y otros s/despido (sala IIIA.)" - Del Trabajo, sala 3, 16/9/1993, elDial - BB133B). Control Art. 210. — El trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador. Sumario: A) Facultad de control del empleador. B) Alcance y condiciones del control. C) Discrepancias. Disposiciones relacionadas Normas concordantes: Arts. 63, 64, 208 y 209, LCT. A) Facultad de control del empleador Como se ha visto la carga (deber) de dar aviso de la enfermedad o accidente y lugar dónde se encuentra el trabajador tiene como correlato hacer posible la facultad del empleador de ejercer el control del hecho que justificaría la suspensión de la prestación(48) . Se afirma que la facultad de escrutinio de la existencia de la dolencia, carácter incapacitante y duración, se encuentra debidamente justificada en tanto la ley impone al empleador la obligación de tolerar la ausencia en la prestación de tareas (suspensión de prestación de laboral) y el deber de pagar salarios por enfermedad(49) . Asimismo, el empleador debe contar con la información necesaria para adecuar la organización de la empresa con relación al personal ausente. B) Alcance y condiciones del control La norma en comentario no determina el alcance y las condiciones en que el empleador puede efectuar el control, ha sido la labor de los jueces del trabajo quienes al resolver los distintos casos judiciales en que se discrepaba sobre esta cuestión, ha delineado el tópico, así el trabajador tiene que someterse en todo lo que razonablemente conduzca a establecer la verdad de su estado físico, no teniendo facultades para exigir del trabajador estudios complementarios; en suma, la facultad se limita a la verificación de la existencia cierta de la enfermedad incapacitante(50) . Como es una facultad el empleador puede o no ejercer el derecho de control, si así lo hace el trabajador enfermo debe prestar colaboración, obligación que dimane del principio de buena fe(51). Sin embargo, como se ha visto, la obligación cesa si la facultad exorbita arbitrariamente la dignidad del trabajador o le impone una conducta supererogatoria. Ahora bien, el no sometimiento injustificado al control médico del

empleador configura un incumplimiento contractual pasible de una sanción disciplinaria(52). Cuando el empleador no ejerce el control, no puede luego invocar la ausencia de enfermedad para eximirse del pago de salarios. Es una práctica consolidada que el trabajador enfermo justifique posteriormente su ausencia médica con certificado médico y el empleador acepte el mismo dándose por satisfecho. Sin embargo, esta práctica no dimana de una regulación legal por lo que no existen obligaciones concurrentes en tal sentido(53) . C) Discrepancias Las discrepancias en orden la justificación del estado de salud que imposibilita al trabajador reintegrarse a su labor o apartarlo definitivamente del empleo son frecuentes. Sus secuelas desembocan en los presupuestos de hecho regulados en los arts. 211, 212 y 213, LCT o, en la denuncia del contrato de trabajo (directa o indirecta) por conductas que no consienten la prosecución del vínculo. La norma no ha previsto un mecanismo para dirimir las discrepancias. La justicia del trabajo en diferentes pronunciamientos ha determinado diversas pautas, las que tomadas por la doctrina se las puede enunciar del siguiente modo(54) : a) No cabe asignarle, en principio, mayor o menor peso a ninguna de las opiniones médicas de cada una de las partes. Sin embargo, si el médico del trabajador se identifica como el profesional a cargo de un tratamiento razonablemente consolidado este tiene una posición epistémica que debe ser debidamente evaluada. b) El empleador posee un deber de iniciativa por lo que le cabe arbitrar los medios para una solución que procure conservar el vínculo. Sin embargo, lo dicho no es óbice para que el trabajador proponga algún mecanismo igualmente eficaz para dilucidar la cuestión, aun cuando no esté obligado a ello; c) Ambas partes están obligadas a un uso funcional del derecho obrando activa y pasivamente en un marco de buena fe y colaboración

Reseña jurisprudencial A) Facultad de control del empleador Accidentes y enfermedades inculpables. Control médico:"El art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1974-805, t.o. 1976-238) acuerda al empleador el derecho de control de la enfermedad por el facultativo que éste designe y el empleador que recibe el aviso de enfermedad del trabajador es libre de utilizar o no la facultad de verificar su estado, por lo que si este derecho no lo ejerce pierde la posibilidad de cuestionar la aptitud física de su dependiente para trabajar en tanto no estará en condiciones de aportar una opinión profesional para controvertir la imposibilidad que aquél invocó". (CNTrab., sala I, 28/11/2000, Rodríguez, Rosa I. c. Ajuza SA, Cita Online: AR/JUR/2501/2000. Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social - Director: Estela Milagros Ferreirós, LA LEY 2003, 146, con nota de Dora Eva Temis; DT 2001-A, 984).

Despido - Enfermedad inculpable:"Ante la comunicación de la enfermedad por el trabajador, el demandado pudo hacer uso del derecho que le confiere el art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo, de efectuar el control de la enfermedad aducida por medio de un facultativo por él designado. No efectuado dicho control, queda en pie el certificado en cuya virtud las inasistencias de la actora reconocían como causa una enfermedad; por lo tanto, un despido fundado en tales ausencias, no encuadra en ninguna de las situaciones que contempla el art. 244 de la citada norma, por lo que se ajusta a derecho la solución dada por el juzgador de considerar injustificado el despido". (Causa: 434, 6/10/1991, sent. Cámara, sala del Trabajo - Concepción del Uruguay, Bugnone - Bazterrica - Rodríguez, Sotelo de Viollaz Anselma A. c. Lescano y Asociados SRL - indemnización y otros", Provincia de Entre Ríos, elDial ATAF7). Enfermedad inculpable - Omisión del empleador:"El derecho del trabajador a percibir las remuneraciones por el período de enfermedad avisada, surge de haber acreditado el mismo los períodos de incapacidad médicamente establecidos y las comunicaciones pertinentes, y la omisión del control a que el art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo autoriza al empleador, quita a éste todo derecho de cuestionamiento posterior". (Sala Laboral de la Cámara de Concepción del Uruguay CU 2443 S 22/6/2000, Juez Cazzulino (SD), Aldana Dionisio c. Coop. Agricola Lucienville Ltda. s/diferencias salariales y otros, Cazzulino - Bugnone - Pirovani, elDial - AT27A2). Accidentes y enfermedades inculpables. Certificado médico:"La vigencia de la licencia por enfermedad sólo comienza cuando el trabajador o su esfera cercana cumplen los requisitos establecidos en los arts. 209 y 210 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (DT, t.o. 1976-238), tales como informar tal situación al empleador, entregar o poner a su disposición los certificados médicos pertinentes y sujetarse a los controles de salud que el mismo establezca". (CNTrab., sala VI, 26/10/2004, Peralta, Leonardo J. c. B. Roggio e Hijos SA y otros. cita Online: AR/JUR/4356/2004, La Ley Online". B) Alcance y condiciones del control Enfermedad inculpable - Certificado médico:"Ante la existencia de certificados médicos contradictorios de la actora y de la demandada, la cuestión debió dirimirse a través de un tercer dictamen, no pudiendo desconocerse e invalidarse, por decisión unilateral, una constancia médica como la aportada por el trabajador. Se trata de una de las situaciones en las que se contradicen constancias médicas y, si bien es cierto que la ley 21.297 derogó la solución normativa, en virtud de la cual se designaba un médico oficial, por la vía administrativa, por lo cual existe un verdadero vacío legislativo en relación al art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo, ello no implica desistir de una salida razonable y objetiva, cual es la de obtener un tercer criterio, opinión o dictamen médico". (Sala Laboral de la Cámara de Concepción del Uruguay CU 2468 S 22/11/2000, Juez Bugnone (SD), Caballero, Marcelo F. c. Frig. Avícola Basavilbaso s/Cobro de pesos, Bugnone - Cazzulino - Pirovani, elDial AT27C5). Enfermedad inculpable: facultades del empleador."Si el trabajador, pone en conocimiento del empleador de una de sus enfermedades, en el período de conservación del empleo por enfermedad inculpable, esto es, mientras se encuentra

subsistente la relación de trabajo, puede el empleador ejercer su facultad de control, a efectos de determinar la existencia de la dolencia del trabajador y su carácter incapacitante; si no lo hace, su abstención debe interpretarse como aceptación de la dolencia."(Fallo: 98220180, Santiago del Estero, sent. 19/8/1998, Cámara 1, Mag. Giuggiolini - Ponce - Salvatierra de Montes De Oca, Montenegro Miguel Angel c. GRAFA SA y/o responsable - sueldos caídos por enfermedad, etc. (reconstrucción) elDial - AZ1A97). C) Discrepancias Accidentes y enfermedades inculpables. Alta médica. Discrepancia:"Resulta justificado el auto-despido dispuesto por el trabajador que se encontraba con licencia por enfermedad psiquiátrica y requirió ocupación para cumplir tareas habituales durante cuatro horas diarias, por haber recibido el alta de su médico de cabecera — en el caso, fue notificado por el empleador del comienzo de la licencia sin retribución prevista en el art. 210 de LCT, por objetar el alta médica—, pues al no existir un método arbitral o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre el médico de cabecera del trabajador y el control empresario, es razonable privilegiar la opinión del primero, que es el profesional a cargo del tratamiento y por ello el mejor conocedor del estado y aptitud del trabajador". (CNTrab., sala VIII, 22/8/2008, Farías, Héctor Fabián c. Coto C.I.C.SA, cita Online: AR/JUR/9629/2008, La Ley Online). Enfermedad inculpable médica: sometimiento - Haberes - Contrato de trabajo:"Si ambos contendientes se sometieron a las resultas de una junta médica, luego de varios meses de ausencia al trabajo, por causa de la enfermedad que invoca la trabajadora y rechaza la patronal, durante los cuales esta última abonó los respectivos por sesenta días más para lograr su efectiva recuperación. La accionante cumplió con sus obligaciones legales, porque intentó entregar a su empleadora los nuevos certificados médicos que seguían prescribiéndole reposo y, en razón de no ser recibidos, los puso a su disposición en su domicilio particular, sometiéndose a un nuevo control en los términos del art. 212, LCT, que la demandada no efectuó. La actora no obró "con apresuramiento" —como le imputa la Cámara— al rescindir el vínculo, fundada en que la patronal le suspendió el pago de haberes, luego de cuatro meses que venía abonándole por igual causa y sin que hubiese cumplido el término legal máximo fijado en el art. 208LCT. La naturaleza alimentaria del crédito laboral y la impostergable necesidad de percibir haberes en los plazos establecidos, máxime en la situación de enfermedad en que se admite se hallaba la actora, tiende singular gravedad el comportamiento de la empleadora remisa al pago, lo que autorizaba a la accionante —incumplida la intimación efectuada— a considerarse en situación de despido, tal como lo hizo". (Raballo de Páez, Susana Rita c. Grecor SRL s/recurso casación - despido indirecto - extinción de contrato - enfermedad inculpable tribuna - Tribunal Superior de Córdoba 22/9/1989, elDial - CAA25). Conservación del empleo Art. 211. — Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un año contado desde el vencimiento de aquéllos. Vencido dicho plazo, la relación de empleo

subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria. Sumario: A) Reserva de puesto: Plazo y condiciones. B) Obligaciones de las partes. C) Extinción del contrato de trabajo: Modo y consecuencias. Disposiciones relacionadas Normas relacionadas: Arts. 10, 152, 208, 212 y 239, LCT.

A) Reserva de puesto: Plazo y condiciones La doctrina acuerda en considerar que si la incapacitación del trabajador con motivo de una enfermedad o accidente inculpable no cesa en el transcurso del período en que la ley le asegura el pago de las remuneraciones, vencido que fuere, el empleador debe conservarle el empleo por el plazo de un año, término que se comienza a contar desde el vencimiento del período de pago. La conservación no acarrea la obligación del pago de remuneraciones(55).

B) Obligaciones de las partes Durante el transcurso del plazo de reserva de puesto puede ocurrir que el trabajador adquiera las condiciones para su reingreso al empleo y así lo solicite, en cuyo caso el empleador se encuentra obligado a admitirlo; si el trabajador re-establecido de su dolencia no se presenta a requerir tareas en un plazo prudencial su conducta puede calificarse como una abandono-renuncia de la relación(56). García Martínez se pronuncia por la prórroga indefinida de la conservación hasta tanto una de las partes exprese fehacientemente su voluntad extintiva(57). Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Reincorporación: Si el trabajador ya había agotado el plazo de licencia por enfermedad paga y había transcurrido gran parte del lapso de un año de reserva del puesto, la posterior recaída luego de su reincorporación no le da derecho a iniciar un nuevo año de licencia sin goce de sueldo.(58)

C) Extinción del contrato de trabajo: Modo y consecuencias La finalización del plazo de conservación del empleo no extingue automáticamente el vínculo laboral sino que requiere la manifestación de la voluntad extintiva, ello se deduce del conjunto de vocablos usado por la norma: Decida y notifique. Acaecido ello no se derivan consecuencias indemnizatorias(59) .

Reseña jurisprudencial A) Reserva de puesto: Plazo y condiciones

Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Reincorporación del trabajador. Deber de ocupación. Obligación del empleador:"En virtud de lo previsto en el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo, en los supuestos en que el reintegro del trabajador al trabajo no afecta la propia salud del trabajador o sus compañeros, el empleador sólo puede eximirse de su obligación de dar ocupación efectiva fundando su aserto en la imposibilidad del cumplimiento del contrato, por ello es condición para eximirse de dicha obligación que el trabajador se halle imposibilitado de volver al empleo".(CNTrab., sala V, 22/6/2011, Lettieri, Griselda Ninfa c. P.A.M.I. Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados, cita Online: AR/JUR/32756/2011, DT 2011 [septiembre], 2394). Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Alta médica. Jornada parcial:"El empleador demandado resulta responsable por el cese de la relación laboral, si los certificados médicos presentados por el trabajador dan cuenta de la recomendación del médico tratante con relación a su incorporación en un horario de cuatro horas, pues, configura injuria su silencio y falta de citación a análisis para evaluar su propia responsabilidad con relación al dictamen del facultativo de su confianza". (CNTrab., sala V, 22/6/2011, Lettieri, Griselda Ninfa c. P.A.M.I. Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados, cita Online: AR/JUR/32756/2011, DT 2011 [septiembre], 2394). Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Alta médica:"Deviene justificado el despido indirecto en el que se colocó un trabajador ante la negativa de tareas por parte de su empleador una vez finalizada su licencia por enfermedad, pues éste último rechazó la reincorporación por falta del alta médica, no solicitó estudios necesarios para decidir sobre dicha alta y prescindió de las constancias médicas que presentó el trabajador referidas a que podía retomar sus tareas habituales, máxime si frente a su patología no se otorga un alta médica sino que se realiza un seguimiento de por vida". (CNTrab., sala VI, 22/9/2009, Lazzaro, Aldana c. Benefits SA, cita Online: AR/JUR/75545/2009, La Ley Online). Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Alta médica. Discriminación. Daño moral:"Corresponde otorgar una indemnización por daño moral a la trabajadora que se desempeñaba como promotor de productos estéticos, en virtud de que configuró una conducta discriminatoria la negativa de tareas dispuesta por el empleador, pues rechazó su reincorporación luego de la licencia por enfermedad, por falta de alta médica, siendo que aquella acreditó que podía retomar sus tareas habituales y no se explicitó qué aspectos de esas tareas eran las que no podía desarrollar". (CNTrab., sala VI, 22/9/2009, Lazzaro, Aldana c. Benefits SA, cita Online: AR/JUR/75545/2009, La Ley Online). B) Obligaciones de las partes "Cabe consignar que el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo no establece ni siquiera prohibición respecto al pago de remuneraciones durante el período de reserva del empleo, en caso de accidente o enfermedad inculpable, sino que lo único que determina es la no obligación patronal del pago de las remuneraciones, más allá de los plazos que expresamente fija, ni tampoco que tal liberalidad vaya más allá de las remuneraciones". (Causa: 3489 6500204, 9/6/1995, sent. Cámara, sala del Trabajo - Concordia, Mag. Spinelli - Rovira - Ponce, Musser, Juan Carlos c.

EANDI, Raúl Alfredo y otro - Cobro de Pesos - Provincia de Entre Ríos, elDial AT223). "Si se acreditó que la licencia por enfermedad a que se refiere el art. 208 de la ley 20.744 fue oportunamente gozada por el actor y que la finalización de la misma coincidió con la fecha de inicio de conservación del año de empleo del art. 211 de la ley citada, como asimismo, que el actor estaba física, síquicamente y también jurídicamente incapacitado de realizar tareas laborales, es improcedente el reclamo de pago efectuado". (Causa: 608, 7/4/1993, sent. Cámara, sala del Trabajo Concepción del Uruguay, Bugnone - Bazterrica - Rodríguez, Blanchet Julia E. c. ISSPICA - indemnización y otros", Provincia de Entre Ríos, elDial - ATBA5). "Habiéndose determinado que la enfermedad del actor es inculpable y que, consecuentemente, ninguna relación causal o con causal con el trabajo ha existido, ante tal patología fue correcto el proceder de la demandada que abonó los haberes correspondientes durante seis meses y conservó el empleo por un año, según los arts. 47, 52 y 72 del Estatuto legal rural. En el caso, no puede pretenderse la aplicación de la norma del art. 71 del estatuto mencionado, invocando auto despido por culpa de la patronal y enfermedad profesional, porque la aplicación de la norma citada queda supeditada a la rescisión del contrato por parte del empleador y no, como en el caso, en que la relación fue finalizada por el propio accionante". ("Amarillo, Nicanor c. El Potrero SCA s/indemnización por incapacidad y despido". 16/2/1999 sala Laboral de la Cámara de Concepción del Uruguay, elDial AT2200). "El a quo consideró que la demandada calificó correctamente la situación fáctica como accidente inculpable, abonando al trabajador los salarios por el tiempo establecido en el art. 208 LCT y que comunicó oportunamente el comienzo del plazo de conservación del puesto establecido por el art. 211 ib., el que finalizaba el seis de noviembre de 1996. "No se encuentra controvertido que el 22/10/1996 Altamirano acusó que su incapacidad se encontraba consolidada, que requirió reincorporarse y que la empleadora le indicó control médico el 29/10/1996 ante el Dr. Ricardo Tiano. "Ahora bien, la manifestación del hoy accionante colocaba a la empleadora en la obligación de corroborar lo afirmado y en su caso proporcionarle tareas acordes (art. 212, 1º párr.). Y aunque ejerció su derecho de controlar, no demostró el resultado ni lo reveló al trabajador. Además a fs. 97/99 obra el informe de la pericia médica efectuada en autos el día 30/10/1996 en presencia del Dr. Tiano. Esto es antes del vencimiento del plazo del art. 211, ib. Y del mencionado informe surge que la incapacidad era parcial permanente y del 20 % de la t.o. "En las circunstancias dadas era el empleador quién debía acreditar que la minusvalía dificultaba la reincorporación por la naturaleza de las labores o la imposibilidad de destinarlo a otras, lo que no aconteció. "En conclusión la actitud silente luego del control efectuado aparece reñida con el principio de buena fe que debe imperar aún en la finalización del contrato y por eso la rescisión deviene injustificada". (TSJ, Córdoba, sent. Nº 90, 29/12/2005, autos: "Altamirano Sergio O. c. ORPI SA - demanda y sus acumulados - recurso directo").

C) Extinción del contrato de trabajo: Modo y consecuencias "Debe rechazarse la pretensión de la actora de que se le abonen remuneraciones por un segundo período de seis meses de enfermedad, acreditando recién en juicio las cargas de familia que le otorgarían tal derecho, puesto que si no medió comunicación o requerimiento previo alguno hasta que finalizado el período en el cual el empleador creía que se estaba operando la reserva del empleo que establece el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo recién inicia el juicio, tal conducta resulta contraria a la buena fe con que las partes de un contrato de trabajo deben obrar, art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo. Así como se exige el aviso de la enfermedad para tener derecho a percibir las remuneraciones por el tiempo que ella impida prestar servicios, art. 209 Ley de Contrato de Trabajo, también debe informar el trabajador su situación familiar, si es que de ella surgirá un tratamiento distinto a su derecho”. (Causa: 14, 8/4/1994, sent. Cámara sala del trabajo Concepción del Uruguay, Bazterrica Bugnone Garcia, Chistianse de Contreras LEDYS M. c. La Avicola de Caseros SA - indemnización - Provincia de Entre Ríos, elDial - AT94F). "Cuando la empleadora decide despedir a un empleado por reestructuración, conociendo que ha estado con licencia por enfermedad, debe extremar sus previsiones antes de proceder a su despido, porque nada obsta a que la empleada pruebe que la enfermedad subsiste y en ese caso, además de la indemnización que prevé el art. 245 de la LCT y la indemnización sustitutiva de preaviso, el patrón debe abonar los salarios hasta el alta médica o hasta el vencimiento de las licencias pagas de acuerdo con el art. 208 de la LCT". ("Ciciliani, Laura Hebe c. Banca Nazionale del Lavoro SA s/ordinario", Fallo: 97190472-Primera Cámara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 3/6/1997, Corte en Pleno, salassa - Cano - Campellone, elDial - MC2BB4). "De acuerdo al art. 213 de la LCT el empleador puede despedir al trabajador durante los plazos de licencia por enfermedad inculpable, abonándole además de las indemnizaciones por despido arbitrario, los salarios caídos desde el despido y hasta el vencimiento de los plazos legales o la fecha de alta médica. El despido no está prohibido, ni es nulo, pero la sanción confirma que no debió despedirse hasta tanto el trabajador no hubiere recuperado la salud. Este temperante es lógica y se funda en el carácter protectorio del derecho del trabajo. Consecuentemente prospera la indemnización del art. 213 de la LCT, preaviso e integración y los meses de licencia paga previstos en el art. 208 LCT". ("Galdame, Juana c. Consorcio Dorya II s/ordinario", Fallo: 98190474-Primera Cámara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 30/4/1998, Corte en Pleno, Salassa - Cano - Campellone, elDial - MC2BD1). Reincorporación Art. 212.— Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración.

Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuera imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista en el art. 247 de esta ley. Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización igual a la establecida en el art. 245 de esta ley. Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el art. 245 de esta ley. Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto. Sumario: A) Ámbito que regula la norma. B) Primer párrafo. C) Segundo párrafo. 1) Carga de la prueba. 2) Posiciones. D) Tercer párrafo. E) Cuarto párrafo. 1) La noción de incapacidad absoluta. 2) El grado de incapacidad. 3) Condiciones de existencia de la incapacidad absoluta. F) El debate constitucional en torno a la legitimidad de la norma. G) Requisitos para la procedencia de la indemnización. H) El fundamento de la obligación de indemnizar la incapacidad absoluta. I) El quinto párrafo. Disposiciones relacionadas Normas concordantes: Arts. 37, 245, 247 y 254. A) Ámbito que regula la norma Las normas precedentemente analizadas se refieren a los casos de incapacidad por enfermedades y accidentes inculpables (arts. 208 a 211, LCT). El mandato en comentario regula diversas situaciones que se pueden presentar con motivo de la determinación definitiva de algún grado de incapacidad del trabajador, parcial o total, y de cómo tal estado afecta al contrato individual. Las circunstancias que se pueden presentar son que el trabajador se encuentre imposibilitado de desempeñar las tareas que anteriormente cumplía, imposibilidad justificada del empleador de otorgar tareas adecuadas al nuevo estado de capacidad del trabajador, negativa injustificada del empleador de otorgar tareas adecuadas e incapacidad absoluta(60) . Algunas de las hipótesis resultan neutras a la vigencia del contrato de trabajo, aunque afecten su desarrollo; en otras, conllevará un efecto extintivo del vínculo(61) . La pérdida de capacidad es definitiva cuando no se verifican justificadas razones de orden científico médico que abonen la posibilidad de recuperación de la disminución(62) . La doctrina ha destacado que el título genérico del artículo es reincorporación lo que muestra la intención del legislador, esto es que del hecho del infortunio no debiera derivar la extinción del vínculo, sino la continuación del mismo adaptado a las condiciones psicofísicas del trabajador dañado en su salud(63) ; asimismo, de consuno se identifican las diversas hipótesis en función de los cuatro párrafos que contempla la norma.

B) Primer párrafo El supuesto, en principio, carece de consecuencia puntual sobre el contrato, ya que prevé la efectiva reincorporación del trabajador a un puesto laboral acorde a su nueva capacidad. En efecto, se acuerda en referir, en relación al presupuesto fáctico de la norma, que si del accidente o enfermedad inculpable que hubiera sufrido el trabajador resultare una disminución definitiva de la capacidad laboral y el sujeto no estuviera en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía el empleador debe asignarle otras que pueda ejecutar, sin disminuir la remuneración, desde que la norma no autoriza la merma en razón de la menor proporción del trabajo que realice. El trabajador debe acreditar que ha sido dado de alta con incapacidad habiendo requerido tareas adecuadas(64). Sin embargo, se discute, lo que tiene impacto en las disposiciones indemnizatorias de la norma, en torno a cuáles son las pautas que tienen carácter obligacional hacia el empleador en aras a acatar el dispositivo legal(65). En efecto, la jurisprudencia ha señalado que el mantenimiento del empleo del trabajador parcialmente incapacitado por una enfermedad o accidente de trabajo, en las tareas que cumplía con anterioridad al siniestro o en otras acordes con su minusvalía sin mengua de su remuneración, no es más que el cumplimiento de la obligación que el art. 212 de la LCT impone al empleador(66). Ahora bien, se verifica discusión en torno al deber del trabajador de aceptar la nueva función o tarea, en tanto si bien no conlleva disminución salarial puede tener un sentido de descalificación profesional o agravio moral. La norma no requiere la conformidad del trabajador respecto del nuevo puesto a desempeñar, a diferencia de lo que acontece con el art. 184, LCT, al producirse el reingreso de la trabajadora luego de vencido el período de excedencia. La doctrina en tal sentido propone hacer una prudente evaluación para verificar si el empleador en función de la incapacidad constatada y la asignación de un puesto laboral calificada como peyorativa no está ejerciendo de manera abusiva el ius variandi en búsqueda de lograr la desvinculación del trabajador, que ya no es de la misma utilidad que antes del siniestro; por otra parte, si en todo caso el trabajador puede cuestionar tal asignación de tareas, afirmando que existen otras que resulten más compatibles con la labor que venía desarrollando con anterioridad a favor de la demandada(67) . Toselli no observa obstáculos en que el trabajador efectúe cuestionamiento, pero en tales casos la carga de la prueba de su capacitación para la tarea que pretende le sea asignada le corresponde, además tener también que acreditar la existencia de vacantes en dicho puesto laboral como para que pueda ser cubierto por él, sin originar desplazamiento de otro personal. El tema genera tensión pues la impugnación del trabajador significa una cierta intromisión en la facultad empresarial de organización de su estructura funcional; quedará pues al prudente arbitrio judicial y en su resolución deberán conjugarse distintas disposiciones legales (arts. 65, 66 y 68, LCT) para verificar a quién le asiste la razón y prueba, teniéndose presente el último párrafo del art. 68, LCT que ordena que: "Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo

en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso de derecho"(68). La doctrina ha verificado un criterio jurisprudencial en el sentido de que el empresario debe adoptar un criterio de elasticidad con relación a la estructura organizacional empresaria a fin de posibilitar la disposición de puestos de trabajo acordes a la nueva capacidad del trabajador dañado(69) .

C) Segundo párrafo El caso genérico regulado por la norma determina la extinción del vínculo en función de sostener el empleador, en forma justificada, la inexistencia de puestos laborales acordes a la nueva capacidad psicofísica del trabajador. 1) Carga de la prueba. En la doctrina y en la jurisprudencia se aceptada, en forma extendida, que en razón de que la consecuencia de dicho modo de culminación contractual determina el abono de una indemnización atenuada o reducida, la carga de acreditación de tal carencia ocupacional le corresponde a quien la invoca, es decir, al empleador(70) . 2) Posiciones. Sobre el tópico existen posiciones restrictivas y amplias. Entre las primeras se encuentra la que sostiene a los fines de la aplicación del art. 212, 2º párr., LCT que además de acreditar que no existe ninguna vacante en la empresa se debe demostrar la imposibilidad de asignar al trabajador tarea alguna compatible con su capacidad residual, con arreglo a su actividad de la explotación(71) . Toselli critica la postura pues determina la obligatoriedad empresarial de crear un puesto laboral anteriormente inexistente o cubierto por otro personal en actividad para el trabajador que pretende reincorporarse en su seno, implicando una clara injerencia en la estructura de funcionamiento de la empresa, incluso con afectación de recursos patrimoniales. Si se exige el desplazamiento del trabajador que estaba en el puesto que ahora se le asigna al trabajador con incapacidad, ello puede traer conflictos con el desplazado (art. 66, LCT) violentando la disposición del art. 64, LCT. En suma, postula que la inexistencia de tareas que requiere la norma se corresponde con tareas reales, existentes a la fecha de la petición, desde que la norma en manera alguna implica que la empresa deba procurar un cargo que no tiene en su organigrama laboral, es decir, en otras palabras, la empresa no está obligada a crear un cargo acorde al estado de salud del trabajador, ni mucho menos debe desplazar a quien está ocupando el cargo que sería el adecuado para el trabajador parcialmente incapacitado, la vacancia debe existir al momento de la petición(72) . La demostración de la empresa debe ser eficaz para desplazar la regla de conservación del contrato. En general se ha considerado conducente los elementos de conocimientos tales como organigrama de funcionamiento, con la nómina del personal que ocupa los diversos puestos a los que podría acceder el trabajador, pruebas técnicas, contables y médicas, que justifique su posición de resistencia al

requerimiento del trabajador, tendiente a justificar razonablemente su imposibilidad de asignar tareas acordes a la nueva capacidad del trabajador(73) . Si, en definitiva, la extinción se produce conforme las condiciones de validez que dispone el párrafo en análisis, la parte demandada debe abonar por tal denuncia de la relación laboral la indemnización prevista en el art. 247, LCT, es decir, lo que se ha dado en denominar media indemnización. Toselli refiere que la disposición patrimonial ha merecido críticas de quienes sostienen la necesidad de cobertura de estos siniestros por parte del sistema de seguridad social, desde que no existe responsabilidad alguna del empleador en la generación del daño emplazándose el caso general en el contexto de inculpabilidad, por una parte, y, por otra, fuera de un supuesto de extinción del contrato imputable al empleador (ilícito) por cuanto el mismo se determina por inexistencia de labores acordes a la salud del dependiente, luego del período de licencia por enfermedad inculpable(74)Se la propone también como una patrimonialización por tiempo de servicios en compensación por la vigencia de la relación sin que ello conlleve reparación; finalmente, también se predica el carácter contractual y remuneratorio de la especie, como una obligación a cargo del empleador derivada de su deber de previsión(75)y del principio de protección.

D) Tercer párrafo Cuando la extinción se produjese por la decisión injustificada del empleador —no proveer tareas existentes acordes a la capacidad del trabajador— la situación se equipara, en sus consecuencias patrimoniales, al despido sin causa justificada, por tanto corresponde pagar la indemnización común o plena, en función de la remisión al art. 245, LCT, e indemnización por el preaviso omitido(76) . Grisolía no refiere a la indemnización por el preaviso omitido(77) . El conflicto en el caso genérico regulado por la norma se origina con la comunicación del trabajador de que su médico tratante le ha otorgado el alta médica, razón por lo cual intima para que en el término de dos días hábiles, de conformidad a lo previsto por el art. 57, LCT, se le provea de tareas acordes a su capacidad psicofísica, bajo apercibimiento de proceder al despido indirecto por exclusiva culpa y responsabilidad patronal. La respuesta patronal puede ser de cuestionamiento a dicha decisión médica, es decir negando la existencia de la aptitud laboral en grado a reiniciar de manera inmediata el vínculo que se encontraba suspendido. En el supuesto conforme las cargas probatorias corresponderá al trabajador la demostración de su afirmación, ya que ello va a ser el elemento causal de la injuria que habilitó su decisión rescisoria y por ende generó su demanda resarcitoria(78) . También, puede acontecer que no exista respuesta alguna al requerimiento del trabajador o que la misma no lo sea en tiempo propio. El empleador tiene obligación de expedirse de conformidad a lo prescripto por el art. 57, la LCT, pues de lo contrario se consolida la injuria y habilita la decisión del trabajador de extinguir el vínculo de manera indirecta, la que de todas maneras para ser eficaz debe ser fehacientemente comunicado al empleador(79) .

Existen pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de Bs. As., que parecen requerir un mayor despliegue de intimaciones por parte del trabajador(80), especialmente cuando el mismo se encontraba, no en la época de la licencia paga del art. 208, LCT, sino ya en la reserva del puesto laboral sin goce de haberes. La remisión a la pauta indemnizatoria del art. 245, LCT, es plena, es decir, con todas las limitaciones allí estipuladas en materia referida al modo de determinación de la indemnización, mínimos legales y tope vigente(81) . E) Cuarto párrafo A diferencia de los párrafos anteriores donde existe una actitud patronal, ya sea por vía de acción, al extinguir el vínculo sosteniendo la inexistencia de puestos laborales acordes a la salud del trabajador disminuido en su capacidad o por omisión al no otorgar tales puestos cuando los mismos son viables o ante su silencio en función del requerimiento del trabajador, en el caso del cuarto párrafo, la extinción del vínculo se produce de pleno derecho por causas ajenas a la voluntad de ambas partes del contrato laboral en tanto se haya derivado de las enfermedades o accidentes inculpables una incapacidad absoluta(82) . Aunque las partes pretendiesen la continuidad del contrato, la misma no resulta posible por un hecho médico que impide al trabajador permanecer en su puesto laboral, en tanto que producida la situación prevista en el mandato bajo comentario la extinción del contrato se opera por la imposibilidad de su subsistencia(83). 1) La noción de incapacidad absoluta. A partir de determinada jurisprudencia Arias conceptúa que existe incapacidad absoluta cuando por motivos no imputables al trabajador, éste ya no puede realizar las tareas que cumplía regularmente en la empresa, ni tampoco ninguna otra dentro o fuera de la misma, de tal modo que obsta al ingreso al mercado de trabajo en condiciones de mínima competitividad(84) , (85). De modo similar la define Etala, refiriendo que se verifica incapacidad absoluta cuando el trabajador por cualquier motivo que no le sea imputable no puede realizar tareas que cumplía ni ninguna otra dentro o fuera de la empresa. Se configura como una situación que es impeditiva de la prestación de servicios actuales del dependiente y se proyecta a sus posibilidades de empleo futuro, afectando definitivamente sus posibilidades de ganancia al ser impeditiva de reinserción en el mercado de trabajo. Herrera ha esbozado una definición señalando que el trabajador se halla afectado con una incapacidad de carácter absoluto, cuando en razón de su estado físico y mental se encuentra imposibilitado de manera total y permanente para el desempeño de cualquier trabajo adecuado a sus particulares condiciones personales y profesionales. Es decir, cuando de las circunstancias de hecho tanto personales o psicofísicas, como socio-económicas, se infiere que el trabajador no tiene posibilidades concretas de mantenerse en el mercado de trabajo(86) . 2) El grado de incapacidad. En forma extendida se admite que el grado (porcentual) de incapacidad requerido por la norma es el mismo que establece el sistema integrado de jubilaciones y pensiones para el otorgamiento del retiro por invalidez,

es decir, el 66% de la t.o.; el mismo porcentaje también es requerido por la ley de riesgos del trabajo para la consideración de incapacidad absoluta. En este sentido la incapacidad absoluta que requiere la norma debe asimilarse al porcentaje de minusvalía previsto en las leyes previsionales para acceder al beneficio de la jubilación por invalidez, pues la existencia de una reducida capacidad residual no puede considerarse como posibilidad real de desempeñar una tarea productiva en condiciones de competencia(87) . No obstante se verifican pronunciamientos que denegaron el beneficio requiriendo que el trabajador poseyera una incapacidad equivalente al 100% de la t.o. o como mínimo que le impidiese en forma absoluta la realización de cualquier actividad remunerada, no sólo en la que venía desarrollando, sino en cualquier otra potencial actividad(88) . También existen algunos pronunciamientos que sin llegar al porcentaje de incapacidad señalado (66% de la t.o.) han considerado que la incapacidad debía tenerse por absoluta ya que portando tal grado le impedía desarrollar de manera plena la actividad remunerada que venía efectuando antes de la enfermedad(89) . Toselli refiere que en cuanto a la incapacidad absoluta, la misma puede estar enlazada a: a) La categoría profesional desempeñada; b) la posibilidad de la empresa que no está en condiciones de asignarle otras tareas o c) la imposibilidad de inserción no sólo en la empresa sino en el mercado de trabajo(90) . 3) Condiciones de existencia de la incapacidad absoluta. La existencia de la incapacidad absoluta debe ser determinada encontrándose vigente el contrato de trabajo, ser ésta la causa de su extinción para la procedencia de esta indemnización, sin que la incapacidad deba guardar relación causal o con causal con las tareas que desempeñaba el trabajador. En ese sentido se ha señalado que deben evaluarse tres elementos: a) Personal, el estado de salud del trabajador al momento de la extinción del contrato; b) temporal, el hecho que la incapacidad se haya consolidado dentro del plazo que establece el art. 212, LCT, no existiendo esperanzas de recuperación y 3) socio-económico, la posibilidad o imposibilidad concreta de realizar trabajo económicamente productivo en relación de dependencia(91) . F) El debate constitucional en torno a la legitimidad de la norma La CSJN, se expidió a favor de la constitucionalidad del diseño establecido por el legislador de la ley general laboral, ante la tacha de inconstitucionalidad por la que se sostenía que se producía afectación de patrimonio conforme art. 17 de la CN y por cuanto violaba el art. 14 bis de la Carta Magna al condenarla al pago de un beneficio propio de la seguridad social y por una cuestión de doble imposición ya que por una parte se encontraba obligada al resarcimiento de la incapacidad absoluta prevista en la norma y por otra parte debía contribuir con su aporte patronal obligatorio al sostenimiento del régimen previsional(92) . G) El fundamento de la obligación de indemnizar la incapacidad absoluta

Se sostiene, que la indemnización por incapacidad absoluta es un resarcimiento ante la imposibilidad física o psíquica del trabajador de prestar servicios actuales y se proyecta sobre sus posibilidades de empleo futuro, impidiéndole la reinserción en el mercado de trabajo(93) . La Suprema Corte de Justicia de Bs. As. ha señalado que la indemnización legal del mandato en comentario es una prestación eminentemente tutelar e irrenunciable, que, en realidad correspondería al área de la seguridad social, impuesta por ley a cargo de los empleadores y que tiene como fin compensar al dependiente incapacitado totalmente por la pérdida del trabajo y su marginación del mercado laboral(94) . Ackerman, por su parte, sostuvo que la finalidad es claramente de reparación por el daño sufrido; sin embargo, reconoce que se impone de modo extendido que las indemnizaciones asignadas por el art. 212, LCT, están destinadas a reparar la extinción del contrato de trabajo(95) . Los autores que la consideran obligación de índole laboral se basan no sólo en el aspecto contractual del surgimiento de la misma, sino en la teoría del riesgo empresario y en el concepto de solidaridad, de donde emana una obligación extendida de soportar las cargas de las asociaciones en las cuales tiene participación en los provechos y de contribuir a la persecución de su desarrollo(96) . Toselli argumenta que pertenece a la órbita de la seguridad social, pero ello no implica que el empleador deba desobligarse de su pago, ya que ese ha sido el diseño del legislador de la misma manera que determina el monto mensual por la cual debe contribuir para el financiamiento del sistema estatal de reparto en el régimen jubilatorio, insistiendo en que no toda prestación de la seguridad social debe ser asumida por el Estado, sino que es viable la transferencia hacia quien utiliza los servicios prestados por el trabajador, más allá de que el empleador pueda ser completamente ajeno a su producción, ya que no constituye exigencia legal de imputación culposa al empleador para su percepción(97) . H) Requisitos para la procedencia de la indemnización Se ha sostenido que para que proceda la indemnización deben darse dos requisitos esenciales: a) La ruptura del contrato de trabajo y b) que dicha ruptura obedezca al hecho de la incapacidad que portaba el trabajador(98) . Han existido diversos precedentes donde la extinción del vínculo se había producido por la aplicación de las normas de prescindibilidad, por ejemplo las leyes 21.274 y 21.580 para obreros ferroviarios(99); sin embargo, constatado que a la fecha de tal notificación el trabajador portaba una incapacidad absoluta se ordenó pagar la misma descontando del monto a abonar el monto inferior abonado por las leyes mencionadas supra. Para esta posición lo estructural es la existencia del grado de incapacidad al momento de la extinción del contrato laboral, aunque el mismo no hubiese operado por aquel motivo y aunque el trabajador hubiese estado prestando tareas hasta la fecha de la culminación del contrato laboral, como fueron los supuestos de trabajadores que presentaron su renuncia para acogerse al beneficio de la jubilación ordinaria y no obstante lo cual se les reconoció el derecho al mentado beneficio.

Vázquez Vialard ha expresado que no puede perjudicarse al trabajador por el hecho de seguir trabajando, sea con un esfuerzo no exigible, con peligro de su salud o gracias a una enorme tolerancia de su empleador(100); no obstante, la prueba de la incapacidad ha de ser concluyente. Comparto esta línea de análisis señalando que basta que al momento de la extinción del vínculo el trabajador porte un porcentaje de incapacidad suficiente para hacerlo acreedor al beneficio, para generar su derecho, aunque ello no fuese conocido por el empleador a ese momento y aunque éste invocase como causal de extinción otra diferente, como sería por ejemplo un despido con justa causa, o la renuncia del trabajador(101)e incluso la jubilación por invalidez, cuya compatibilidad está prevista en la última parte de la norma. También señalo que no resulta necesario que hayan transcurrido los plazos de los arts. 208 y 211. LCT, para generar el derecho al resarcimiento.

I) El quinto párrafo El último párrafo del artículo prevé la posibilidad de acumular dicha indemnización con la prevista en otras disposiciones legales, convencionales o estatutarias, lo que se relaciona a aquellos convenios que tienen alguna gratificación al cese del contrato de trabajo cualquiera que fuese la causa de la misma. En el supuesto regulado por la norma como el contrato se extingue con causa en la incapacidad del trabajador no resulta posible acumular la indemnización de cualquiera de los supuestos del art. 212, LCT, con aquellas que tengan como fuente la extinción del vínculo laboral, ya que no pueden existir dos indemnizaciones por la misma causa. En ese sentido se ha sostenido que la indemnización del art. 212, párr. 4º no es acumulable con otras indemnizaciones previstas para los supuestos de desvinculación originados en distintos motivos legales porque el contrato de trabajo se extingue por una única vez y por una causa legal determinada(102); sin embargo, se verifican razones para sostener que la indemnización en cuestión no está generada en la disolución del contrato de trabajo, sino en que el obrero no puede trabajar y en consecuencia es acumulable a la indemnización por el despido dispuesto por el empleador sin justa causa, postura que sostuvo Ackerman cuando afirmó que la reparación es autónoma y corresponde su pago con total independencia de los resarcimientos que corresponden abonar en razón de incumplimiento contractual y aun cuando no se extinguiera la relación laboral(103). Reseña jurisprudencial A) Ámbito que regula la norma Accidentes y enfermedades inculpables. Reincorporación. Tareas acorde a su nueva capacidad:"Contando el trabajador con alta médica otorgada por el facultativo que lo atiende y que tiene la responsabilidad a ese efecto, corresponde que el empleador cumpla con otorgar tareas, y en todo caso, armonizando la obligación del art. 78 LCT con lo que dispone el art. 212 de ese cuerpo normativo, establezca el tipo de tareas acordes que el dependiente debe realizar". (CNTrab., sala VI, 31/3/2010, Barrios, Ángel Martín c. Cervecería y Maltería Quilmes SA, cita Online: AR/JUR/7667/2010, Exclusivo Derecho del Trabajo Online).

"En el caso de una enfermedad inculpable que genera una situación de incapacidad absoluta por lo general se aplicará el procedimiento gradual del art. 212, LCT, así entonces, comenzará por la licencia de seis meses, la reserva de empleo, la reasignación de tareas livianas, la media indemnización en caso de imposibilidad. Empero pueden existir situaciones excepcionales en que la incapacidad aparezca súbitamente, en cuyo caso carece de sentido el respeto del procedimiento gradual previsto por los arts. 208 a 211, LCT y será de aplicación el art. 212 apart. 4, en forma directa, lisa y llana". ("Vela Pedro Jose en J: Vela Pedro c. Consorcio de Propietarios Edifício Godoy Cruz 428 Med. Prec. s/ordinario - inconstitucionalidad casación", Fallo: 97199219, SC Circuns. 1, Mendoza, sala 2, 28/8/1997, Corte en Pleno, Nanclares - Salvini - Böhm, elDial - MZ31F2). "La mal llamada 'indemnización por invalidez' que establece el art. 212, LCT, se halla sometida a una serie de requisitos que si bien no surgen de La Ley, la doctrina y jurisprudencia están conteste en reputar como tal. En primer lugar, que el trabajador se halle afectado de una incapacidad 'total y permanente', es decir 'absoluta' que lo imposibilite para desarrollar una tarea productiva en condiciones de cierta normalidad. En segundo lugar, que dicha incapacidad tenga como origen un 'accidente o enfermedad inculpable'. Condición ésta que surge de la ubicación de la norma en la sistemática de la LCT. En tercer lugar, dicho estado debe hallarse consolidado durante la vigencia del contrato, es decir, durante el lapso de prestación efectiva, suspensión por causa de enfermedad o accidente con goce total o parcial de haberes y período de reserva de puesto si lo hubiere. Es decir que si no se probó que la incapacidad se consolidó en el plazo de los arts. 203 y 211, LCT, la extinción al término de la licencia paga mayor del convenio colectivo de trabajo no genera obligaciones indemnizatorias (Conf. Herrera E., 'Extinción del contrato de trabajo por incapacidad del trabajador', DT, 1984-B, 1220; CNTrab, sala III, 17/4/1980, sent. 39.507 y 29/5/1981, sent. 41.261). En cuarto lugar, que el contrato se haya extinguido. A nuestro juicio, toda vez que el trabajador se incapacite vigente la relación laboral, nace un derecho subjetivo para cobrar la llamada indemnización del art. 212,LCT, al cumplirse una condición suspensiva a la que queda sometido el efectivo pago de la misma; la extinción de la relación laboral. En esta óptica, si bien el derecho al cobro de esa suma de dinero, queda conformado in bonis con la consolidación de la incapacidad en determinado lapso, el pago no se hace exigible hasta que la relación se extingue por cualquiera de los medios admitidos por la ley. Consideramos que la ley no somete el pago a que la denuncia se formule en determinado momento, sino al hecho que la incapacidad se consolide en de terminado lapso, el de vigencia del contrato y hasta el agotamiento del período de reserva si lo hubiere". (Sent. 448, "Villagran Carlos Esteban c. José Minetti y Cia. Ltda. SA s/indemnización - casación", Corte Suprema de Justicia - 21/12/1992, elDial - BBFB1). B) Primer párrafo "El salario del trabajador que pasa a desempeñar tareas livianas en virtud de una enfermedad inculpable no puede ser afectado, por lo que corresponde que se le abone el adicional del 20 por ciento que percibía con anterioridad a la misma (no importa la denominación de premio, asignación especial o adicional) a tenor del art. 212 de la LCT".("Vilches, Antonio Roque c. Fábrica de Cerámica Alberdi SA s/ordinario", Fallo: 94190639-Primera Cámara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 3/3/1994, Corte en Pleno, Rauek - Arroyo - Catapano, elDial - MC2C78).

C) Segundo párrafo "Cuando la dolencia de la trabajadora responde al ambiente de trabajo, y a pesar de los reiterados cambios de tareas, la enfermedad subsiste y no habiendo tareas disponibles fuera de tal ambiente, puede ser despedida de acuerdo con lo dispuesto por el art. 212, apart. 2 de la LCT, abonándosele la indemnización reducida prevista por el art. 247 de la LCT". ("Vergara, Eva Dora c. Industria Vinagrera Argentina SRL s/ordinario", Fallo: 96190345-Primera Cámara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 9/9/1996, Corte en Pleno, Campellone - Salassa - Cano, elDial - MC2B75). "A los fines de la aplicación del art. 212, párr. 2do., LCT no basta con acreditar que no existe ninguna vacante en la empresa demandada, sino que el empleador debe demostrar la imposibilidad de asignar al trabajador tarea alguna compatible con su capacidad residual, con arreglo a su actividad empresarial". (SCBA, 16/2/1988, "Chesani Sirio c. Fuerte Barragán SA, 39.184·", LA LEY, 1988-C, 408, DJ, 1988/02/803). Accidentes y enfermedades inculpables. Reincorporación. Inexistencia de tareas acordes a la nueva capacidad. Indemnización:"Si la empleadora no tiene vacantes en su plantel normal para ocupar al trabajador afectado por una incapacidad — art. 212 segunda parte de la Ley de Contrato de Trabajo—, no se le puede exigir que acredite la realización de diligencias anormales para ampliar sus puestos de trabajo, pues, la norma prevé una empresa en marcha, con capacidad razonable para absorber a un trabajador con menor capacidad en un puesto diferente, pero no lo obliga a crear plazas innecesarias al efecto". (CNTrab., sala I, 28/8/2008, Almiron, Carlos Alberto c. Celulosa Campana SA s/despido, cita Online: AR/JUR/7312/2008, La Ley Online). E) Cuarto párrafo Accidentes y enfermedades inculpables. Prueba. Indemnización. Improcedencia:"Corresponde confirmar la sentencia que denegó la indemnización prevista en el art. 212, inc. 4° de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), toda vez que el actor no logró demostrar con elementos suficientes que la incapacidad constatada existía a la fecha del cese de la relación laboral, ya que si bien invocó haber sido atendido por diversos facultativos, no acompañó ninguna constancia que permita afirmar que las dolencias se encontraban presentes a la época de su renuncia y del examen pericial médico no surge convicción suficiente al respecto".(CNTrab., sala I, 28/12/2004, C., N. O. c. Telecom Argentina - Stet France Telecom SA, cita Online: AR/JUR/5011/2004, LA LEY 23/6/2005, 7 - LA LEY 2005-C, 891). Accidentes y enfermedades inculpables. Incapacidad absoluta y definitiva. Jubilación. Indemnización:"El trabajador tiene derecho a percibir la indemnización por incapacidad absoluta y definitiva consagrada por el art. 212, 4° párr. de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238), aun cuando la incapacidad aparezca durante el preaviso dado por jubilación en virtud del art. 252 de la normativa mencionada, pues es irrelevante que aquél haya renunciado a su empleo para acogerse a los beneficios jubilatorios, ya que la indemnización reclamada corresponde por el solo hecho de encontrarse en tal estado físico y no por otra

razón".(CNTrab., sala III, 24/2/2004, Pedreira, Néstor E. c. Transportes José Beraldi SA, cita Online: AR/JUR/485/2004, LA LEY 2004-D, 404 - TySS 1/1/1900, 603). Enfermedad inculpable. Incapacidad absoluta: carácter. Indemnización: procedencia:"El carácter provisorio difiere del estado de incapacidad absoluta que ampara el art. 212, 4º párr., LCT. La ley pone a cargo del empleador un pago frente a la pérdida material que sufre el trabajador de su aptitud para prestar servicios, siempre que dicha situación impeditiva se proyecte sobre las posibilidades futuras de empleo al acotar definitivamente la reinserción en el mercado de trabajo en condiciones de competitividad".(TSJ, Córdoba, sala laboral, 3/9/2002, S. 62, "Del Bosco, Oscar Miguel c. Banco de la Provincia de Córdoba - demanda laboral accidente de trabajo - recursos de casación y directo" - elDial - AA1537). "Para acceder a la indemnización del art. 212, 4º apart., de la LCT, resulta menester la prueba que el trabajador se halle afectado de una incapacidad total y permanente, es decir, absoluta, que le imposibilite para cumplir cualquier tarea productiva en condiciones de cierta normalidad; que esa imposibilidad reconozca como origen un accidente o enfermedad inculpable; que dicho estado se haya consolidado durante la vigencia del contrato de trabajo y que éste se haya extinguido cualquiera sea la causa invocada". (Sent. Tribunal y Sala: Cámara, sala del Trabajo - Concordia, Mag. Ponce - Rovira - Spinelli, Actor: Delgado, Oscar Horacio, Demandado: Pindapoy SA, Objeto: Cobro de pesos - (indemniz. art. 212 LCT y otros), Observaciones: LAS - II — 20/9/1994 - 418. Laboral. Provincia de Entre Ríos, elDial - AT1B8). "Tanto el art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo como el art. 41 del Convenio Colectivo de Trabajo 55/1989, no requieren para el beneficio de las indemnizaciones que establecen que la incapacidad sea consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional sino que el primero, relacionado con el art. 211 de la ley 20.744, abarca tanto de las incapacidades derivadas de una enfermedad inculpable como de un accidente, mientras que el segundo hace acreedor al trabajador que quedare incapacitado total y permanentemente para el trabajo por circunstancias distintas a los accidentes de trabajo o a las enfermedades profesionales, es decir, que la indemnización prevista tanto en el art. 212 de la citada norma como su similar prevista en el convenio, no obedecen a que la incapacidad derive o no de un accidente de trabajo sino que el trabajador se encuentre o no incapacitado en forma total y permanente". ("Quiróz Esteban Felipe c. Dirección Provincial de Vialidad s/accidente de trabajo". 30/6/1999 sala Laboral de la Cámara de Concordia, elDial - AT220C). "A los fines del inicio de la actualización en el caso de indemnización previsto por el art. 212 cuarto párrafo de la LCT, debe estarse a la fecha de ruptura del vínculo por renuncia del empleado para acogerse a los beneficios de jubilación por invalidez, porque la extinción de la relación se operó por imposibilidad física del trabajador de continuar la prestación laboral". ("Lucero Teresa Aida En J: Lucero Teresa Aida c. Angel Espiño e Hijos SAI.C. s/ordinario - Casación", Fallo: 91199197, SC Circuns. 1, Mendoza, sala 2, 24/4/1991, Corte en Pleno, Porras - Nanclares - Salvini, Expedientes: 48.253-Ubicación: S221-018, elDial - MZ2935). "Si al concederse el alta del trabajador aquejado de enfermedad o accidente inculpable (lo que equivale a la declaración médica de que ha terminado el proceso transitorio de la dolencia inculpable) se lo de clara con incapacidad absoluta (al

efecto, según la corriente doctrinaria y jurisprudencia prevalente, se considera que ésta existe cuando supera el 66% de la total), el empleador deberá abonar la indemnización común que corresponde por despido arbitrario (art. 212, 4º párrafo de la LCT) (Vázquez Vialard, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. I, 2º Edición, Astrea, Bs. As. 1981, ps. 375/376)". (CSJN, 8/7/1994, sent. 397, "Nieva Carlos Andrés c. Juan M. Terán Fútbol Club s/pago de haberes (casación) ", elDial BB1B64). "El trabajador que estuviere prestando tareas a la fecha del cese, para hacerse acreedor a la indemnización establecida por el art. 212, párrafo 4to de la LCT, debe ser particularmente cuidadoso en obtener la demostración indubitable de su incapacidad absoluta. La presunción de que está en condiciones de realizar tareas —aunque sean livianas— debe ser destruida para obtener ese resultado; la prueba ha de ser contundente". (SCBA, 23/2/1982, "Zuffo Hipólito c. Algodoneras Flandria", DJBA, 122-321). I) Quinto párrafo "La mal llamada 'indemnización por incapacidad absoluta' o 'del art. 212 LCT', es una prestación o asignación de seguridad social (seguro de capacidad o de vida), que la ley ha puesto a cargo del empleador a fin de asistir al trabajador totalmente incapacitado, cuando la contingencia se presenta en curso de la relación laboral. Consecuentemente, se plantea si su percepción resulta compatible con el goce de otras prestaciones dinerarias previstas por la ley o el convenio colectivo para las mismas o similares circunstancias... por su propia naturaleza este "capital" que se abona como un verdadero 'seguro de vida', es un complemento natural de otras prestaciones... La ley 9688 establece un sistema indemnizatorio destinado a reparar las incapacidades resultantes de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Por lo demás, la misma ley posibilita la reparación por vía del derecho común ¿La percepción de esta indemnización, tarifa da o no, según los casos, es compatible con lo que estable el art. 212LCT? Las opiniones se hallan sustancialmente divididas: algunos autores se pronuncian por la incompatibilidad, en razón de que la LCT exige como condición que la incapacidad provenga de una enfermedad o accidente inculpable, lo cual excluiría toda posibilidad de aplicar el principio a los infortunios del trabajo. En el mismo sentido se pronuncian algunos fallos. En cambio, una buena parte de la doctrina se inclina por las tesis opuestas, señalando que la 'inculpabilidad' a que se alude en la norma no tiene por finalidad excluir los infortunios del trabajo, que también son "inculpables" en esta óptica. Desde este punto de vista lo que la ley tiende a excluir únicamente son los siniestros provocados con dolo o culpa del trabajador. Por lo demás, señalan que no se trata de dos indemnizaciones con la misma causa e idéntico objeto, sino de dos importes que 'reparan' a su manera circunstancias diversas: pérdida del empleo en un caso, incapacidad sufrida en otro. Siguiendo estos lineamientos se ha pronunciado también la jurisprudencia. La Suprema Corte de Bs. As. se pronunció por la acumulación de ambas indemnizaciones (SCBA: 30/3/1982, LT, XXX-666 y TSS IX643; íd., 10/5/1983, LT, XXXII-239). Por su parte, la CNTrab., en un plenario reciente se pronunció de manera coincidente... (CNTrab., en pleno 27/9/1982, "Guerrero Oscar vs. Ferrocarriles Argentinos", LT, XXX - 1034 con nota de Ackerman Mario, "Un Pronunciamiento Necesario y Trascendente", D. XLII-1442...) (Herrera Enrique, en Vázquez Vialard y otros Tratado de Derecho del Trabajo, t. V, ps. 559/562)".

(Sent. 70,"Acuña Julio Octavio c. Cruz Alta SA s/cobro de australes (Casación) ", CS, 4/4/1994, elDial - BB1763). "La indemnización del art. 212 LCT por incapacidad absoluta y permanente, derivada de enfermedad inculpable, es acumulable, no sólo a los beneficios previsionales, sino también con la indemnización por accidente o enfermedad accidente de carácter laboral. Así lo estableció este tribunal en sent. 70 del 4/4/1994 ('Acuña J. O. vs. Cruz Alta s/cobro de australes')". (Sent. 388, "Movane Julio c. Empresa el Centauro y/o suc. Elías Said Nader s/cobro de australes por indemnizacion (Casación) ", CS, 6/6/1996, elDial - BB2658). "No es acumulable con otras indemnizaciones previstas para los supuestos de desvinculación originados en distintos motivos legales porque el contrato de trabajo se extingue por una única vez y por una causa legal determinada". (SCBA,27/10/1987 Autos: "Giuffrida Carmelo R. c. Esso SA", DT, 1988-A, 793). Despido del trabajador Art. 213. — Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que hiciere el trabajador. Sumario: A) Materialidad de la norma. B) indemnización de la ley de riesgos del trabajo.

La

compatibilidad

con la

Disposiciones relacionadas Normas relacionadas: Arts. 208, 239, 242 y 245, LCT y LRT.

A) Materialidad de la norma La norma castiga al accionar del empleador que sin tener en consideración el estado de salud de su operario, con contrato suspendido por causa de imposibilidad médica de concurrencia, procede a comunicar la extinción del vínculo. Corresponderá al trabajador demostrar que su licencia médica se extendía hasta el vencimiento del plazo de su licencia remunerada, ya que de lo contrario la procedencia salarial lo será únicamente hasta la fecha de baja médica que contemple el último certificado médico acompañado a la patronal. Idéntica solución acontece en el supuesto de extinción del vínculo en período de prueba, conforme art. 92 bis, apart. 6 (texto según art. 2º de la ley 25.877)(104) . B) La compatibilidad con la indemnización de la ley de riesgos del trabajo La doctrina ha sostenido que si el siniestro laboral se deriva una incapacidad absoluta, la empresa deberá abonar al trabajador la indemnización del art. 212, 4to párr., LCT, mientras que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, tendrá a su cargo

la prestación dineraria por incapacidad absoluta, conforme ley 24.557 reformada por decreto 1278/2000y en su caso las prestaciones en especie, a más de aquellas prestaciones dinerarias especiales o adicionales, como es el supuesto del gran inválido. Si la empresa donde presta sus labores se encuentra autorizada para funcionar mediante auto aseguramiento, conforme autorización otorgada por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, en esa hipótesis, deberá responder por ambas indemnizaciones en razón de la distinta naturaleza jurídica de ambos beneficios Si del siniestro laboral se deriva una incapacidad parcial y permanente la solución será proceder conforme se ha analizado para los distintos supuestos del art. 212, LCT, reincorporando al trabajador una vez que la ART le otorgó el alta médica con incapacidad definitiva en un puesto laboral acorde a su capacidad residual o en su defecto se activarían los mecanismos previstos en los párrafos segundo y tercero del referido artículo. Lo que surge expresamente de la ley 24.557 en su art. 16 apart. 1. al señalar: "La percepción de prestaciones dinerarias por Incapacidad Laboral Permanente es compatible con el desempeño de actividades remuneradas por cuenta propia o en relación de dependencia". Existe complejidad con respecto a la reserva del puesto laboral, por cuanto de conformidad al mecanismo establecido para las grandes incapacidades es decir aquella superior al 50% de la t.o. existe un período de provisoriedad de la permanencia que se puede extender hasta 36 meses, con posibilidad de prórroga hasta 24 meses más. El interrogante radica en verificar qué sucede con el contrato laboral en ese ínterin, ya que sin duda alguna que se podría asimilar el período de Incapacidad Laboral Transitoria (ILT) al de la licencia paga prevista en el art. 208, LCT, pero no parece razonable equiparar el período de Incapacidad Laboral Permanente Provisoria al período de reserva del puesto laboral, con lo que deberíamos sostener que se produce una suspensión ipso jure del contrato laboral hasta que se notifique a la empresa el otorgamiento de la Incapacidad Laboral Permanente Definitiva ya sea Parcial o Total. Si la misma es Parcial, la empresa deberá proceder a su reincorporación laboral o en su defecto serán de aplicación los supuestos de extinción del segundo o tercer párrafo del art. 212 LCT. Si en cambio la misma es total, en ese momento se le deberá abonar la indemnización derivada de la extinción del vínculo de conformidad a lo previsto en el art. 212, 4to párr. Lógicamente que si estamos hablando de una situación que como mínimo ha implicado el transcurso de 4 años (los 12 meses de Incapacidad Laboral Transitoria, más los 36 meses de Incapacidad Laboral Permanente Total Provisoria, conforme art. 9º apart. 1 de la ley 24.557) la remisión que hace el art. 212, 4to párr. al art. 245 de la LCT deberá readecuarse con salarios a valores constantes. Por otra parte no está determinada cuál es la situación del trabajador durante el período de Incapacidad Laboral Permanente Parcial Provisoria, ya que salvo que fuese médicamente contraindicado, nada parecería inferir, al menos de la legislación vigente, que no pudiese concurrir a requerir de su empleador el otorgamiento de tareas laborales, lo que eventualmente podría dar lugar a la aplicación del segundo o tercer párrafo del art. 212 de la LCT.

Sí debe quedar claro que si el trabajador en función de la autorización expresa del art. 16 de la ley 24.557 comienza a prestar otro tipo de tareas ya sea como trabajador dependiente con otro empleador o en forma autónoma, se entenderá que ha mediado la extinción del contrato anterior en función de lo dispuesto por el art. 241 de la LCT y consecuentemente perderá todo derecho indemnizatorio de la anterior vinculación laboral(105). Reseña jurisprudencial A) Materialidad de la norma Accidentes y enfermedades inculpables. Extinción. Despido. Notificación de enfermedad:"Si el empleador despidió al trabajador casi inmediatamente después de que le comunicara por medio fehaciente su actual estado de salud y el tratamiento que debía proseguir —en el caso, quimioterapéutico—, ese modo de proceder crea un indicio cierto respecto de la real motivación para despedirlo, máxime si la causal de 'reestructuración empresaria' alegada no fue explicitada en la comunicación y además omitió justificar por qué se hacía necesario prescindir del actor". (CNTrab., sala V, 6/5/2005, Rossi, Rodolfo A. c. Orígenes AFJP SA) Cita Online: AR/JUR/2094/2005, La Ley Online. Accidentes y enfermedades inculpables. Extinción. Indemnización. Improcedencia:"Es procedente confirmar la sentencia que no hizo lugar a las pretensiones indemnizatorias del trabajador con fundamento en el art. 213 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues los argumentos desarrollados por el quejoso resultan insuficientes toda vez que no controvierten los argumentos centrales del fallo puestos en crisis, en tanto llega firme y consentido que el despido se produjo mientras el trabajador se encontraba prestando efectiva tarea, circunstancia que obsta reproche formal alguno". (CNTrab., sala VII, 10/5/2007, Volpe, María V. c. Massalin Particulares SA, cita Online: AR/JUR/1999/2007, DJ2007-III, 860). Accidentes y enfermedades inculpables. Extinción. Salarios caídos. Improcedencia:"Resulta improcedente el reclamo de salarios de acuerdo al art. 213 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238), formulado por un dependiente de una sociedad, pues no demostró que al momento del despido se encontrase padeciendo una enfermedad que imposibilitara la prestación de tareas y menos aun la obtención de un alta médica posterior".(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V, 14/3/2005, Fan, Carlos c. Dendol SA y otros, cita Online:AR/JUR/2921/2005, DT2005 [diciembre], 1776). "Es improcedente el reclamo fundado en el art. 213, LCT, ya que la Ley de Contrato de Trabajo en el artículo citado al regular la situación de los trabajadores afectados por accidentes o enfermedades inculpables condiciona la protección legal a la concurrencia de tres requisitos: a) que la enfermedad o accidente sea incapacitante; b) que sea inculpable y c) que se manifieste durante la relación laboral. Es decir, el no gozar de perfecta salud no es causa suficiente para invocar la normativa citada sino que la enfermedad denunciada debe imposibilitar el trabajo del dependiente, pues lo contrario significaría que todo aquel que padece de una anomalía crónica quedaría relevado de trabajar.

"En el caso de autos llega firme a esta instancia (atento no haber sido materia de agravios) que la dolencia crónica que padece el actor (narcolepsia cataplexia) no se había manifestado hasta el momento del despido por lo menos en forma laboralmente incapacitante. Ello así, no acreditados en autos los requisitos necesarios para la procedencia de los salarios reclamados, no cabe más que confirmar lo resuelto al respecto en la etapa anterior". (Expte. 24.426/1996 (9493) Sent. 6544, "Arevalo Menchaca, Víctor Fernando c. Deutsche Bank Program Manager SA y otros s/despido" - CNTrab., sala X - 28/6/1999, elDial - AA1B3). "En autos no media constancia probatoria alguna que demuestre objetivamente que el actor no se encontraba apto para realizar tareas al momento de producirse su egreso, y a ello cabe añadir que no se advierte que el alta médica oportunamente otorgada por la profesional que atendiera al trabajador en forma particular, hubiera estado "condicionada" a que no se le atribuyeran tareas con atención directa al público, en tanto que de los términos expuestos en la constancia emitida por la referida profesional sólo surge efectuada una mera "sugerencia" en tal sentido, lo cual no puede interpretarse de suyo como una prescripción expresa y vinculante que obligase a la empleadora a otorgarle al actor otras tareas, que no fueran las que éste realizara en forma habitual. "El trabajador debió haber comunicado oportunamente a la principal su oposición a realizar las tareas asignadas o eventualmente la imposibilidad de cumplir con su débito y someterse al contralor que la empleadora pudiera haber ejercido a la sazón, a través de sus prestadores médicos (arts. 63, 209 y 210, LCT), extremos que no se advierten verificados, en la especie. "La mención que efectuara la Dra. G. al brindar su declaración testimonial, en orden a las supuestas presiones y hostigamientos de la empleadora a los que habría sido sometido el accionante para que retomase sus tareas habituales carecen de ritualidad probatoria, ya que dichas versiones fueron producidas de los dichos que vertiera el propio demandante en el marco del tratamiento psicoterapéutico efectuado con la mencionada profesional, sin que se encuentren corroboradas mediante elemento de juicio objetivo alguno, en la causa (art. 386, CPCCN y art. 90, LO)". (Expte. 16.518/2002 S. 92.842, "Ramírez Marcelo Carlos c. Compañía de Radiocomunicaciones Móviles SA s/despido" - CNTrab., sala II - 8/9/2004, elDial AA24AB). "En cuanto a la procedencia del pago de los salarios correspondientes al supuesto previsto en el art. 213 de la LCT, entiendo que el actor probó acabada y documentadamente en juicio el derecho que le asiste al perseguir el cobro de tales salarios (que en realidad se trata de asignaciones por enfermedad) correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento (de la licencia), o a la fecha del alta médica. Ello por cuanto el mismo no sólo cumplió con la carga probatoria de la existencia de una enfermedad inculpable que le imposibilitó la prestación de servicios, sino porque además incorporó al proceso los instrumentos y/o certificaciones médicas correspondientes en sustento de su pretensión y derecho que le asiste". (Sent. 157, "Sal Manuel A. c. sind. emp. y obr. gastronómicos s/indemnizaciones" - Del Trabajo, sala 6-14/9/2001, elDial - BB4E94). "Ni en el régimen de la LCT ni el de la primitiva ley 9688 se exige la vigencia del contrato de trabajo para tener derecho a salarios. Así, expresamente el art. 213 LCT,

dispone la continuidad del pago de salarios aunque medie el despido del trabajador enfermo. La ruptura del vínculo no es obstáculo para que el trabajador que se halla de baja médica continúe percibiendo sus salarios. El lucro cesante existe para el trabajador con independencia de la relación laboral. No puede laborar para su empleador pero tampoco puede hacerlo para otro a causa de su enfermedad. El tema a decidir es si la norma prevista para el despido directo, cuando es el empleador quien ha decretado la medida expulsiva de un trabajador incapacitado, abarca también el supuesto de despido indirecto, cuando es el propio empleado quien adopta la decisión rescisoria. En el primer caso, y aun cuando se parta de que la afección que portaba la actora era inculpable y no una enfermedad prueba suficiente de que su incapacidad se hubiese consolidado, todo ello indica que el Tribunal fijó como hecho, que la consolidación de la incapacidad del actor —no habiéndose determinado con antelación a la fecha del despido— se produjo en esa ocasión, fecha en la cual ya regía la ley 23.643. Es que el retiro por licencia por enfermedad por sí sólo —no constituye prueba suficiente, de que se hallaban reunidos todos los factores que condicionaban el nacimiento de la relación obligatoria. De allí que se ubique dicho momento en el punto extremo de la relación —al tiempo de su disolución— y a esa época ya regía la reforma (voto de la Dra. Kaller de Orchansky) Si la responsabilidad del empleador se extiende durante todo el período que abarcó su relación con el dependiente, es preciso determinar —frente a la falta de ruptura del contrato— si el alcance de tal responsabilidad debe juzgarse a la luz de una normativa vigente en esa época, o si en cambio corresponde aplicar la ley 9688 —sin la reforma introducida por ley 23.643— como pretende el recurrente, porque dicha ley era la que regía en el momento en que el actor dejó de cumplir su débito laboral por entrar en un período de licencia. Si, en el caso, la relación laboral subsistía al momento de iniciarse la demanda y contestarse la misma, aunque no consta con exactitud qué día se produjo la disolución del vínculo, de allí que la Juzgadora ubica en una fecha— posterior a noviembre de 1988 y por tanto ya vigente la ley 23.643— la consolidación del daño y la toma de conocimiento de la incapacidad, porque entiende que el hecho de que el actor hubiese dejado de cumplir sus servicios no constituye la vía de casación, la enfermedad accidente y profesional que generó la obligación de indemnizar se consolidó después del 16/11/1988, es decir, vigente la reforma introducida por ley 23.643 a la ley 9688, por lo tanto es la norma que debe aplicarse (Voto del Dr. Moisset de Espanés)".(López, Miguel Antonio c. Panificadora Alaminos s/indemnizacion - recurso de casación Tribunal Superior de Córdoba - 15/12/1992, elDial - CAF7E). "El despido dispuesto unilateralmente pone término a las relaciones contractuales a partir del momento en que la voluntad se ha manifestado. Tal principio es aplicable aun cuando la ruptura se disponga durante el curso de una enfermedad, pues debe distinguirse la obligación que tiene el empleador respecto de un dependiente que se halla enfermo (a fin de abonar las sumas durante el tiempo de incapacidad pues ésta es una obligación que la ley le impone), de la posibilidad de que el contrato se resuelva en la fecha en que el mismo se notifica. Ello tiene fundamento en el régimen de estabilidad relativa impropia impuesto al contrato de trabajo en nuestro sistema, que sólo protege contra el despido arbitrario. Por tal motivo, el hecho de que el trabajador esté enfermo, no convierte al contrato (durante ese período) en uno de estabilidad absoluta. El art. 213, LCT, no prohíbe el despido del trabajador ni establece la ineficacia del que se dispusiere; sólo pone a cargo del empleador en tal caso, la obligación de pagar los salarios hasta la fecha de alta o hasta el vencimiento de la interrupción paga, "además de las indemnizaciones por despido injustificado",

cuando así correspondiera". (Hilal, Carlos N. c. Abud Wakin SRL y Otro s/despido Recurso de Casación - TS, Córdoba - 15/6/2000, elDial - CA161A). "El art. 213, LCT prohíbe el despido del trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, debiendo pagar además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltara para el vencimiento de aquella o a la fecha del alta. Para el reclamo de los salarios se exige simplemente la constatación de la existencia de la licencia. No tiene importancia sustancial que el trabajador haya estado gozando de una licencia por accidente o por enfermedad inculpable, basta el hecho del goce de la licencia por enfermedad para no permitir la norma la ruptura de la relación laboral". ("Rezinovsky Guillermo A. EN J: Rezinovsky Guillermo A. c. Meller SA Meller Comunicaciones SA U.T.E. s/sumario - Inconstitucionalidad Casación", Fallo: 97199164, SC Circuns. 1, Mendoza, sala 2, 2/4/1997, Corte en Pleno. Mag.: Nanclares - Salvini, elDial - MZ3192). "Luego de agotado el período de conservación del empleo "las partes tienen derecho a mantener el vínculo sine die o a notificar a la contraria la decisión de resolver la relación laboral". Cualquiera de estos derechos pueden ejercer y si optaren por la continuidad de la misma, debe ser considerada como prolongación de lo normado LCT por tener vigencia sólo frente a un despido arbitrario". (Sent. 301, "Osores, Roque Alberto c. Tecotex SA s/indemnizacion por antigüedad" Del Trabajo - 30/3/1989, elDial - BB89A). "El actor invoca la existencia de una suspensión temporaria dentro del contrato de trabajo originado en la existencia de una enfermedad inculpable, acogiéndose al respecto el art. 213 LCT. Cuando existe una justa causa con la entidad tal que no consienta la continuación del vínculo laboral, el mismo debe ser disuelto aun cuando el trabajador se encuentra en período de enfermedad inculpable, ya que lo suspendido en ese supuesto es el deber de poner a disposición su fuerza de trabajo por la existencia de una patología que se lo impide, debiendo dentro del período que se prevé al respecto, proceder a abonar la remuneración del mismo por el empleador, no se suspende la facultad disciplinaria y por ende de surgir una injuria grave, la misma ha de ser comunicada al trabajador para que éste si se encuentra en condiciones, pueda ejercer su derecho de defensa, la LCT cuando habla del despido durante la interrupción del contrato por enfermedad del trabajador, lo hace para el supuesto de despido incausado o arbitrario, es decir que el empleador que a fin de evitar el pago de los salarios durante el período de la enfermedad, decide despedir sin causa a su trabajador, deberá a más de las indemnizaciones que se prevé para el despido arbitrario, los salarios que le correspondieren por el tiempo faltante hasta el vencimiento de la licencia por enfermedad o el alta médica, ello a fin de evitar lo que sería una desnaturalización del instituto de la Enfermedad Inculpable o sea del derecho del trabajador a percibir su salario aun cuando se encuentra enfermo". (Sent. 10, "Santillán Augusto Edmundo c. Rega SA s/indemnizaciones" del trabajo, sala 2, 19/2/1999, elDial - BB43D9). Notas: (1)Krotoschin, Ernesto, Tratado práctico de derecho del trabajo, t. 1, Roque Depalma Editor, Bs. As., 1955, ps. 406/407, Gnecco, Lorenzo, "Alteraciones en el desarrollo de la relación", en Rodríguez Mancini, Jorge, Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, Astrea, Bs. As., 2000, p. 364 y Ackerman, Mario, cit., en RDL, 20031, p. 29.

(2)Vázquez Vialard, Antonio, "El sentido del instituto de la suspensión de algunos de los efectos del contrato de trabajo", en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 11. (3)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 406 y Ackerman, Mario, Incapacidad inculpable e infortunio laboral, Hammurabi, Bs. As., 1985, p. 77; y Ackerman, Mario, Incapacidad temporaria y contrato de trabajo, Hammurabi, Bs. As., 1987, p. 37. 4) Ackerman, Mario, E., "¿Qué, por qué y cuándo se suspende?, en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 25. (5)De La Cueva, Mario, El nuevo derecho mexicano del trabajo. México: Porrúa, t. 1, 1980, p. 234 y Rodríguez Mancini, Jorge, "Autonomía individual y colectiva en las suspensiones" en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 34. (6)Vázquez Vialard, cit., en RDL, 2003-1, p. 13 y Gnecco, Lorenzo, cit., p. 365. (7)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 407. (8)Vázquez Vialard, cit., en RDL, 2003-1, ps. 14/15. (10)Rodríguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, p. 37. (11) Gnecco, Lorenzo, cit., p. 365. (12) Ackerman, Mario, E., Incapacidad temporaria y contrato de trabajo, Hammurabi, Bs. As., 1987, p. 40, Grisolía, Julio A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, LexisNexis - Depalma, Bs. As., 2002, p. 457, Sardegna, Miguel A., cit., ps. 454/455 y Etala, Carlos A., cit., p. 520. De Diego, Julián A., Manual del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, LexisNexis - Depalma (Lexis 1303/006726), Bs. As. (13) Moreso, Juan J., "Conflictos entre principios constitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, ps. 99-100.

constitucionales",

en Carbonell,

Miguel,

Neo

(14)Vázquez Vialard, Antonio, Accidentes y enfermedades del trabajo, Hammurabi SRL, Buenos Aires, 1986, p. 3. (15) Incorporó al listado de enfermedades profesionales, previsto en el art. 6º, inc. 2 apartado a), de la ley 24.557 y sus modificatorias, aprobado por el dec. 658/1996, los agentes HANTAVIRUS y TRYPANOSOMA CRUZI como causante de las enfermedades cuyos cuadros clínicos, exposición y actividades en capacidad de determinar consignó. (16)Ackerman, Mario, E., "Responsabilidad civil del empleador por enfermedades 'laborales no profesionales'", en RDL Actualidad, 2008-1, p. 283. (17)Tosto, Gabriel, "Análisis doctrinario y jurisprudencial" en Rodriguez Mancini, Jorge - Foglia, Ricardo A., Riesgos del Trabajo. Buenos Aires: La Ley, 2008, ps. 370-371; 374-404. (18)Ackerman, Mario, "La 'incapacitación inculpable' del trabajador", RDL 2003-1, p. 345. (19) "El aburrimiento es un estado de malestar caracterizado por un sentimiento de vacío, en el límite de la angustia, cuyo origen es atribuido por el sujeto a los objetos que él cataloga como aburridos, es decir, etimológicamente odiosos. [...] sensación de pérdida de interés por las cosas [...], [...] un inútil estancamiento in situ al que se une un 'odio al tiempo' que no termina de pasar." (De Mijolla-Mellor, Sophie, Aburrimiento, Alain De Mijolla (dirección) Diccionario internacional de psicoanálisis. Madrid: Akal, 2007, p. 25.) (20)Arias, Juan M., "Accidentes y enfermedades inculpable", en Ojeda, Raúl Horacio(coordinador) Ley de Contrato de Trabajo. t. 3, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 73.Costamagna, Olivio R., "De los accidentes y enfermedades inculpables", en Altamira Gigena, Raúl (director), García Vior, Andrea - Sueldo, Tomas E. (coordinadores), Ley de contrato de trabajo. t. 2, Errepar, Buenos Aires, 2010, ps. 1143-1144; Machado, José D., "El doscientos ocho (Efectos de la suspensión temporaria debida a la incapacidad inculpable del trabajador)", RDL 2003-1, ps. 359-360. Guisado, Héctor, "La suspensión por enfermedad o accidente inculpable del trabajador" en Goldín, Adrián (director) - Alimenti, Jorgelina (coordinadora), Curso de derecho del trabajo y la seguridad social, La Ley, Buenos Aires: 2009, ps. 460-461.

(21)Ackerman, Mario, E., Incapacidad temporaria y contrato de trabajo, Hammurabi, Bs. As., 1987, p. 40, Grisolía, Julio A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, LexisNexis - Depalma, Bs. As., 2002, p. 457. (22)CNCiv., sala E, 3/4/1967, RepLL, XXVIII-772, Nº 77, citado en: Bellucio, Augusto (director) -Zannoni, Eduardo (coordinador), Código Civil y leyes complementarias, t. 2, Astrea, Buenos Aires: 1979, p. 627. (23)Costamagna, Rubén O., cit., p. 1144. (24)Ackerman, Mario, cit., ps. 90 y 341; Arias, Juan M., cit. p. 78. (25)González Lagier, Daniel, "La prueba de la intención y la explicación de la acción" enIsegoría 35, julio diciembre 2006; (26) Al solo efecto expositivo hemos tomado la acepción de "daño" de la tabla de evaluaciones de incapacidades laborales de la ley 24.557, en DT 1996 - B, p. 1920. (27)CSJN, 18/12/2007, S. 1789. XL. "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Silva, Facundo Jesús c. Unilever de Argentina SA" (Disponible en línea: www.pjn.gov.ar), p. 15. (28) "Desde que conozco mejor el cuerpo - dijo Zaratustra a uno de sus discípulos —el espíritu no es ya para mí más que un modo de expresarse; y todo lo imperecedero— es también sólo un símbolo". La muerte de Dios. F. Nietzsche, en Ospina Escobar, Johny Esteban, "Las huellas de Friedrich Nietzsche en el psicoanálisis", en Revista Electrónica de Psicología Social «Poiésis», ISSN 1692-0945, Nº 18 - Diciembre de 2009. (29)Tosto, Gabriel, "De los derechos y deberes de las partes", en Altamira Gigena, Raúl (director), García Vior, Andrea - Sueldo, Tomas E. (coordinadores), Ley de contrato de trabajo. t. 1, Errepar, Buenos Aires: 2010, ps. 328-513. (30)Vázquez Vialard, Antonio, cit. (31)Grisolía, Julio Armando, cit., p. 458. (32)De Diego, Julián, cit., Lexis 1303/006726. (33)Ackerman, Mario, E., cit., p. 51. (34)Sardegna, Miguel A., "De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo", en Ley de contrato de trabajo (Altamira Gigena coordinador), t. 2, Astrea, Bs. As., 1981, p. 268, Krotoschin, Ernesto - Ratti, Jorge, Código del trabajo, Depalma, Bs. As., 1975, p. 143. (35)Gnecco, Lorenzo, cit., p. 371 y Etala, Carlos, cit., p. 524. (36)Grisolía, Julio A., cit., ps. 458/459. (37)Sardegna, Miguel A., cit., t. 2, 1981, p. 271. (38)Gnecco, Lorenzo, cit., p. 371. (39) Cf. Grisolía, Julio A, cit., p. 459. (40)Etala, Carlos, cit., p. 527 y López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, p. 30. (41)Ackerman, Mario, cit., p. 253 y Elías, Jorge, "Aviso y control de enfermedad", en "Las suspensiones en el contrato de trabajo" en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 398. (42)Elías, Jorge, cit., p. 399. (43)Sardegna, Miguel A., cit., p. 459 y Elías, Jorge, cit., p. 402.

(44)Etala, Carlos, cit., p. 528. (45)Elías, Jorge, cit., ps. 400/401. (46)Elías, Jorge, cit., ps. 403/404. (47)Etala, Carlos, cit., p. 528 (48)Elías, Jorge, cit., p. 404. (49)Etala, Carlos, cit., p. 529. (50)Elías, Jorge, cit., ps. 404 y 405. (51)Etala, Carlos, cit., p. 529 y Ackerman, Mario, cit., 263. (52)Ackerman, Mario, cit., 266. (53)Elías, Jorge, cit., p. 407. (54)Elías, Jorge, cit., ps. 409/413 y López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 766. (55)Etala, Carlos, cit., p. 531 y López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 769. (56)Etala, Carlos, cit., p. 531, Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 416, Ackerman, Mario, cit., 1987, p. 193 y Sardegna, Miguel A., cit., t. 2, ps. 278/279. (57)García Martínez, Roberto, "Enfermedades y accidentes inculpables", en LT, XXVVI - A, 9. (58) CNTrab., sala III, 31/10/2007, Polutranka, Online: AR/JUR/8631/2007, DT 2008 (marzo), 330.

María

Alejandra

c.

Consolidar

AFJP

SA,

cita

(59)Etala, Carlos, cit., p. 532. (60)Gnecco, Lorenzo, cit., ps. 374/375. (61)Sardegna, Miguel A., cit., p. 463 y Grisolía, Julio A., cit., p. 462. (62)Grisolía, Julio A., cit., p. 462. (63)Toselli, Carlos, "Extinción del contrato por causa de infortunio", en Tosto, Gabriel - Toselli, Carlos - Arese, César, Extinción del contrato. Diversos supuestos, Nuevo Enfoque Editorial, Córdoba, 2005, p. 328 y Arias, Juan M., De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo, Vázquez Vialard (director) - Ojeda, Raúl Horacio (coordinador) en Ley de contrato de trabajo, t. 3, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2005, p. 117. (64)Etala, Carlos, cit., p. 534 y López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 770. (65)Arias, Juan M., cit., p. 118. (66) SCBA, 6/11/1984: "Espejo María I. c. Martín Amato y Cía SA, L. 33.419", LA LEY, 1986-A, 635. (67)Toselli, Carlos, cit., p. 330. (68)Toselli, Carlos, cit., ps. 330/331. (69)Arias, Juan M., cit., p. 119. (70)Arias, Juan M., cit., p. 119.

(71)Arias, Juan M., cit., p. 120; y SCBA, 16/2/1988, "Chesani Sirio c. Fuerte Barragán SA, 39.184", LA LEY, 1988-C, 408 - DJ, 1988-02-803. (72)Toselli, Carlos, cit., p. 333 y CTrab. Córdoba, sala X, sent. del 3/6/2004, "Rivera Martín Antonio c. Ferrocons SA Demanda". (73) SCBA, 14/10/1975, "Villoud Héctor c. Embotelladora Perla del Norte SA", AyS, 1975-901. (74)Toselli, Carlos, cit., p. 334. (75)Sardegna, cit., 466. (76)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 771, Arias, Juan M., cit., p. 120 y CNTrab., en pleno, Nº 58. (77)Grisolía, Julio A., cit., p. 463. (78) SCBA, 2/7/1991, "Castillo Crecencio Amado c. Expreso del Sud - Despido" - DT, 1992-A, 450. (79) "Para la aplicación del art. 212, párrafo 3ro. de la LCT es necesaria la comunicación escrita del acto rescisorio del contrato de trabajo" (SCBA, 26/11/1991, "Leroy Hugo c. Transporte Junín SRL", DJBA, 143-3279). (80) "Mediando reiteradas intimaciones del trabajador durante el plazo de conservación del empleo (art. 211LCT) de otorgamiento de tareas conforme a la autorización conferida por su médico y acreditado que, a esa época, estaba en condiciones de prestar tareas livianas, la actitud del principal de no responder a tal requerimiento, guardando silencio por un lapso considerable, habilita al trabajador a considerarse injuriado en los términos del art. 242 de la LCT" (SCBA, 7/2/1989, "Santarsiero, Stella c. Clínica Privada Santa Rita s/despido", AyS, 1989I-32). (81)Toselli, Carlos, cit., p. 337. (82)Toselli, Carlos, cit., p. 337 y Etala, Carlos, cit., p. 536. (83) SCBA, 18/8/1982, "Cisneros, Luis c. Corni Tigre SA, DT, 1983-A, 675. (84)Etala, Carlos, cit., p. 537. (85)Arias, Juan Manuel, cit., p. 124. (86)Herrera, Enrique, "Extinción del Contrato de Trabajo por Incapacidad del Trabajador" en DT, 1984, B, ps. 1203 y ss. (87) C.N.A.T., sala III, 19/6/1981 autos: "Noriega Dora s/Gurmendi SA" DT, 1982, A, p. 25. (88) DT, 1981, B, ps. 959 y ss. (89) Voto del Dr. Raúl Amilcar Sánchez Freytes en autos: "Caro c. Forja SA", sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, donde el trabajador portaba un 64% de incapacidad según las pericias médicas. (90)Toselli, Carlos, cit., p. 342. (91)Herrera, Enrique, cit., p. 1216. (92)CS, "Mansilla Miguel A. c. Compañía Azucarera Juan M. Terán (Ingenio Santa Bárbara) ", sent. del 30/3/1982, DT, 1982-B - 1431, con comentario de Enrique Fernández Gianotti: "La Indemnización por Incapacidad Absoluta frente a la Const. Nacional" y Guisado, Héctor César, "La extinción en los términos del artículo 212 (4º párr.) de la LCT según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", en RDL, 2000-2, Extinción del contrato de trabajo - II, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, ps. 55/73. (93)Quilindro, Mabel R., "El artículo 212 de la Ley de Contrato de Trabajo", Alveroni, Córdoba, 2005, en AAVV., "Doctrina Judicial del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba", p. 209.

(94) SCBA, 23/2/1982, "Zuffo Hipólito F. c. Algodonera Flandria" DJBA, 122-321. (95)Ackerman, Mario, "¿Qué reparan las indemnizaciones del artículo 212 de la LCT?", en RDL, 2000-2, en Extinción del contrato de trabajo - II, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, p. 54 (96)Fernández Gianotti, cit. (97)Toselli, Carlos, cit., p. 340. (98) Criterio del TSJ, Córdoba en autos: "Colrat, Miguel Victorio c. Empresa de Transporte Público de Pasajeros Toa - Demanda - Recurso de Casación (Sentencia 16-1989). (99)CNTrab., sala III, 29/5/1979, "Urdinola Jorge B. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos" - DT, 1979, p. 1263. (100)CNTrab., sala III, 19/6/1981 autos: "Noriega Dora s/Gurmendi SA" DT, 1982-A, 25. (101) En sentido similar se ha expresado: "Incapacitado totalmente el trabajador para desempeñar cualquier tipo de labores a la época de la extinción del vínculo, la causal invocada en esa oportunidad para disolver el contrato resulta indiferente, ya se funde en despido directo, indirecto o renuncia del dependiente, porque la rescisión del contrato no se produce sino por imposibilidad de su subsistencia" (SCBA, 24/9/1993, "Cabral Juan H. c. Reggieri Pascual C.", LA LEY, 1994-B, 245. (102) SCBA, 27/10/1987, "Giuffrida Carmelo R. c. Esso SA", DT, 1988-A, 793. (103)Ackerman, Mario E., "Relación y compatibilidad del art. 212 en la Ley de Contrato de Trabajo, con otras instituciones laborales y previsionales", TySS, 1981, 257. (104)Machado, José D., cit., t. 1, ps. 658/659. (105)Toselli, Carlos A., cit., ps. 353/358.

Capítulo II Servicio militar y convocatorias especiales

Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio Art. 214. — El empleador conservará el empleo al trabajador cuando éste deba prestar servicio militar obligatorio, por llamado ordinario, movilización o convocatorias especiales desde la fecha de su convocación y hasta 30 días después de concluido el servicio. El tiempo de permanencia en el servicio será considerado período de trabajo a los efectos del cómputo de su antigüedad, frente a los beneficios que por esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo le hubiesen correspondido en el caso de haber prestado servicios. El tiempo de permanencia en servicio no será considerado para determinar los promedios de remuneraciones a los fines de la aplicación de las mismas disposiciones. Sumario: Ámbito de aplicación. Disposiciones relacionadas Concordancia: arts. 3º y 19, ley 24.429. Norma relacionada: art. 21, CN. Ámbito de aplicación La norma refería a una aplicación efectiva durante la vigencia del servicio militar obligatorio en tanto la convocatoria a tales fines le impedía al trabajador el cumplimiento de su débito laboral por lo que se suspendía la prestación de tareas reanudándose plenamente la relación vencido un plazo de treinta días desde la baja del servicio militar. La circunstancia de la suspensión respondía a una razón de orden cívico. Sin embargo, no puede sostenerse que la norma carezca de virtualidad desde que es posible que los trabajadores que revistan la condición de ciudadanos argentinos deban armarse en defensa de la patria y la Constitución nacional; asimismo, en el supuesto de que el cupo de soldados voluntarios no sea bastante para cubrir las necesidades de seguridad nacional y excepcionalmente se convoque a servicio militar obligatorio, en ambos casos adquiriría efectividad el dispositivo(106). Nota: (106)Vázquez Vialard, cit., en RDL, 2003-1, p. 18, Pose, Carlos, Ley de contrato de trabajo, anotada, comentada y concordada, Bs. As., David Grimberg, 2001, p. 324 y Samuel, Osvaldo M., Contrato de trabajo, Rosario: Nova Tesis, 2005, ps. 457/458.

Capítulo III Del desempeño de cargos electivos Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio Art. 215. — Los trabajadores que por razón de ocupar cargos electivos en el orden nacional, provincial o municipal, dejaran de prestar servicios, tendrán derecho a la reserva de su empleo por parte del empleador, y a su reincorporación hasta 30 días después de concluido el ejercicio de sus funciones. El período de tiempo durante el cual los trabajadores hubieran desempeñado las funciones precedentemente aludidas será considerado período de trabajo a los efectos del cómputo de su antigüedad, frente a los beneficios que por esta ley, estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo le hubiesen correspondido en el caso de haber prestado servicios. El tiempo de permanencia en tales funciones no será considerado para determinar los promedios de remuneración a los fines de la aplicación de las mismas disposiciones. Despido o no reincorporación del trabajador Art. 216. — Producido el despido o no reincorporación de un trabajador que se encontrare en la situación de los arts. 214 ó 215, éste podrá reclamar el pago de las indemnizaciones que le correspondan por despido injustificado y por falta u omisión del preaviso conforme a esta ley, a los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo. A los efectos de dichas indemnizaciones, la antigüedad computable incluirá el período de reserva del empleo. Sumario: A) Ámbito subjetivo de aplicación. B) Teleología de las normas. Disposiciones relacionadas Norma relacionada: Arts. 18, 214, 216 y 217, LCT.

A) Ámbito subjetivo de aplicación Las normas que en adelante se comentarán, incluida la precedente, no han recibido mayores debates doctrinarios. De consuno la doctrina refiere que ciertas designaciones funcionalmente dirigidas a la actividad político-representativa en organismos públicos o conducción de organizaciones sindicales le acuerdan el derecho al trabajador a requerir la suspensión de la prestación de tareas, traducido ello en la liberación de la obligación de poner su capacidad de trabajo(107) , por un lado; del otro, el empleador se exonera de abonar las remuneraciones, de allí que la suspensión es más intensa(108) . La norma y el art. 217, LCT, protegen a quienes sean elegidos para el desempeño de las actividades referidas, haciendo primar el interés público de que sean desempeñadas tales actividades sin detrimento de la vigencia del contrato(109) .

No se encuentran en el ámbito subjetivo de protección los trabajadores elegidos por los representantes para ocupar cargos en tareas políticas o ejecutivas(110) ; sin embargo, la normativa no impide que se pueda acordar entre las partes el derecho a contar con un período de reserva de puesto, que se compute el tiempo en que el trabajador ejerció funciones políticas o ejecutivas como tiempo de servicio(111) y que el período de permanencia en tales funciones no deba ser considerado para determinar los promedios de remuneración.

B) Teleología de la norma Se señala que la ley prioriza la participación ciudadana y democrática, de tal forma que quien accede por elección popular a cargos representativos, nacionales, provinciales o municipales, goza de la protección que significa la reserva de su empleo durante 30 días corridos posteriores al vencimiento del mandato a los fines de su reincorporación(112) , debiendo requerir esta el trabajador, en beneficio de quien opera el mandato(113) . La omisión de presentarse a retomar tareas o solicitar su reintegro en el plazo indicado puede configurar un comportamiento inequívoco del trabajador asimilable a un abandono renuncia (art. 241, última parte, LCT)(114) ; sin embargo, el finiquito de la licencia no impone fin a la relación sino a la justificación de la no prestación de tareas y no pago de remuneración, en consecuencia, el trabajador puede solicitar su reincorporación aunque se encuentre vencido el plazo de treinta días. Las vicisitudes que se susciten con posterioridad pueden dar lugar a la denuncia del contrato (directa o indirecta), en tanto el trabajador no se reincorpore al empleo o el empleador no admita el reingreso(115) . El tiempo que dura la licencia se considera como tiempo de servicio (arts. 18, 214 y 217, LCT) y el período de permanencia en tales funciones no debe ser considerado para determinar los promedios de remuneración(116). También, subsisten los deberes que refieren al contenido ético del contrato, a saber: Lealtad, fidelidad y obediencia, que obligan al trabajador y asistencia, protección y reconocimiento de la dignidad del trabajador, que obligan al empleador(117). La doctrina ha destacado que la no reincorporación ha sido tratada en forma biunívoca al despido por lo que debería interpretarse aquella como despido tácito(118) , al respecto debe remitirse a lo dicho en relación a los arts. 214 y 215. En el caso del art. 217, LCT, el trabajador tiene una tutela reforzada derivada de las disposiciones de la LAS (arts. 48 y 52).

Reseña jurisprudencial B) Teleología de la norma "Las normas que tutelan la reserva del empleo y la estabilidad en él (arts. 215, LCT) consagran como requisito indispensable para reclamar su aplicación el dejar de prestar servicio o dejar de trabajar para el empleador". (TTrab., Bahía Blanca, 9/11/1994, LLBA, 1995-1184 en Sardegna, Miguel A., cit., p. 479). "La redacción del art. 48 de la ley 23.551 siguió la línea expresiva y conceptual de los arts. 215 y 217 del régimen de contrato de trabajo que prevén la reserva del

empleo en los supuestos de representación sindical y el derecho a la reincorporación, así como contiene la prohibición de despedir para el empleador por el plazo siguiente a dicha cesación que fije la LAS". (CNTrab., sala V, 11/6/1992, DT, 1992-B, p. 1658; DJ, 1993-1-895 citado en Sardegna, Miguel A., cit., p. 479 y Arias, Juan M., cit., p. 144). Notas: (107)Vázquez Vialard, Antonio, cit., en RDL, 2003-1, 18. (108)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 789. (109)Arias, Juan M., cit., ps. 142/143. (110)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 790 y Etala, Carlos, cit., 545. (111)Samuel, Osvaldo M., cit., p. 459. (112)Samuel, Osvaldo M., cit., p. 459. (113)Sardegna, Miguel A., cit., p. 479. (114)Etala, Carlos, cit., 545. (115)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, ps. 791/792. (116)Etala, Carlos, cit., 545 y Samuel, Osvaldo M., cit., p. 459. (117)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 793. (118)Etala, Carlos, cit., 547.

Capítulo IV Del desempeño de cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial o en organismos o comisiones que requieran representación sindical

Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio. Fuero sindical Art. 217. — Los trabajadores que se encontraren en las condiciones previstas en el presente capítulo y que, por razón del desempeño de esos cargos, dejaren de prestar servicios, tendrán derecho a la reserva de su empleo por parte del empleador y a su reincorporación hasta 30 días después de concluido el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante los plazos que fije la ley respectiva, a partir de la cesación de las mismas. El período de tiempo durante el cual los trabajadores hubieran desempeñado las funciones precedentemente aludidas será considerado período de trabajo en las mismas condiciones y con el alcance de los arts. 214 y 215, segunda parte, sin perjuicio de los mayores beneficios que sobre la materia establezca la ley de garantía de la actividad sindical. Sumario: A) Conceptos jurídicos involucrados: 1) Autónomo - Heterónomo. 2) Individual - Colectivo. a) Dependencia - protectorio. Conflicto - auto-tutela. b) Bases del derecho colectivo. 3) Interés colectivo. 4) Auto-tutela. 5) Licencia gremial. 6) Estabilidad sindical. i) Sujetos. ii) Requisitos. iii) Concepto. 7) Protección. Alcance. B) La materialidad de la norma. Disposiciones relacionadas Normas relacionadas: Arts. 85, 88, LCT. LAS A) Conceptos jurídicos involucrados La comprensión de la norma requiere una mínima relación ordenada de los principales conceptos jurídicos y normas involucradas en lo que la disposición denomina fuero sindical. 1) Autónomo - Heterónomo Es ampliamente conocido que el Derecho del Trabajo tiene un doble origen histórico - jurídico: por un lado, la intervención directa del Estado a través de la norma (heterónomo), reduciendo los poderes del empleador y fijando reglas de juego en las relaciones entre el capital y el trabajo; por el otro, la acción directa de los trabajadores organizados en sindicatos que imponen o negocian con aquéllos límites o reglas a través del conflicto y la negociación colectiva (autónomo)(119) . Ambas vertientes concurren a la protección social incluyente de aquellas personas que se encuentran en relación de trabajo.

Las temáticas involucradas en la norma implican regulaciones de derecho individual del trabajo y derecho colectivo del trabajo (tutela sindical). Con fines puramente instrumentales se usa la distinción entre derecho individual y derecho colectivo; también, una razón de conveniencia anima a ello, es que la utilización extendida de la distinción es un modo común de hablar en la comunidad científica laboral; sin embargo, se verifican buenas razones para sostener de que ambas denominaciones mejor se expresan bajo la designación de derecho social incluyente(120) y que tal perspectiva es la que se aconseja para dirimir los conflictos reales que regula aquellos ordenamientos que de consuno se nombran como derecho individual y colectivo. 2) Individual - Colectivo a) Dependencia - protectorio. Conflicto - auto-tutela. Es aceptado que el derecho individual del trabajo regula, a través de diversas fuentes normativas, las relaciones bilaterales al interior del contrato de trabajo, la nota característica es la dependencia y su respuesta es el protectorio; de igual modo, una definición estándar de derecho colectivo predica de un ordenamiento normativo que regula, a través de diversos sistemas jurídicos, las relaciones de un empleador, público o privado, o un grupo de empleadores o las organizaciones que los representan, con los grupos de trabajadores o las organizaciones que los representan, para la consecución o defensa del interés colectivo de sus respectivos posicionamientos en la organización social que multiplica el sistema de producción(121) , las nota típica es el conflicto y respuesta es la auto-tutela que posibilita la libertad sindical b) Bases del derecho colectivo. Las bases del derecho colectivo son las asociaciones profesionales de trabajadores, la negociación colectiva y la huelga. La inexistencia o funcionamiento anómalo de alguno o de todos estos elementos pueden traer como consecuencia inestabilidad en el funcionamiento del derecho colectivo del trabajo y, consecuentemente, el cumplimiento insuficiente o el incumplimiento de la función de auto-tutela, la desestabilización y fragmentación de las relaciones obreros-patronales(122) y la menor protección a las libertades públicas. Ello, pues el derecho colectivo encauza el conflicto(123) y facilita el diálogo social(124) entre organizaciones intermedias que detentan intereses(125) colectivos contrapuestos. Tales organizaciones actúan entre el Estado y el individuo y, funcionalmente(126) , garantizan las libertades públicas, contextualizan el pluralismo y son base de la democracia. El funcionamiento anómalo del derecho colectivo, impacta en el derecho individual. 3) Interés colectivo Los intereses, en sentido amplio, pueden entenderse como el conjunto de deseos y preferencias que los individuos (o los grupos) tienen de hecho o se supone que normalmente han de tener para la configuración de sus planes de vida(127) . Por interés colectivo, entonces, se entiende todo cuanto se relacione con las condiciones de vida y de trabajo de hombres y mujeres. Es el objeto de la acción sindical que debe dirigirse a remover los obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador y a promover mejores y mayores estándares de protección social incluyente. 4) Auto-tutela

Este concepto es una noción básica, entre otras, del derecho colectivo, consiste en el quehacer de los propios trabajadores organizados tendiente a la protección de sus derechos e intereses, para garantizar el cumplimiento de las normas válidas y hacerlas vigentes (efectivas) o para obtener un progreso en el nivel de protección dado(128)y tiene protección legal, en lo que aquí interesa es menester tener presente: " Título preliminar. De la tutela de la libertad sindical. art. 1º. La libertad sindical será garantizada por todas las normas que se refieren a la organización y acción de las asociaciones sindicales. art. 2º. Las asociaciones que tengan por objeto la defensa de los intereses de los trabajadores se regirán por esta ley. (R) art. 1º. (art. 2º de la ley). A los fines de la ley se entiende por trabajador a quien desempeña una actividad lícita que se presta en favor de quien tiene facultad de dirigirla. art. 3º. Entiéndase por interés de los trabajadores todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo. La acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador”. 5) Licencia gremial Consiste en la suspensión de ciertos efectos del contrato que se verifica sin necesidad de autorización del empleador, cuando las obligaciones derivadas del cargo que el representante gremial desempeña, exige una dedicación exclusiva a su función de tal modo que resulta de hecho incompatible con el cumplimiento simultáneo de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo(129) . Debe tenerse en cuenta, entonces, la disposición que reza:"Artículo 48. Los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, dejarán de prestar servicios, tendrán derecho a gozar de licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante el término de un (1) año a partir de la cesación de sus mandatos, salvo que mediare justa causa de despido. El tiempo de desempeño de dichas funciones, será considerado período de trabajo a todos los efectos, excepto para determinar promedio de remuneraciones. Los representantes sindicales en la empresa elegidos de conformidad con lo establecido en el art. 41 de la presente ley continuarán prestando servicios y no podrán ser suspendidos, modificadas sus condiciones de trabajo, ni despedidos durante el tiempo que dure el ejercicio de sus mandatos y hasta un (1) año más, salvo que mediare justa causa"(130). 6) Estabilidad sindical i) Sujetos. La estabilidad sindical es una garantía para hacer posible el ejercicio efectivo de la acción sindical, para la defensa de los intereses colectivos. La garantía para el ejercicio de la acción sindical se corporiza en un sujeto trabajador. Tres categorías prevé la ley de asociaciones sindicales (LAS): a) Trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial o en cargos políticos en los poderes públicos, dejaran de prestar servicios para el empleador;

b) Los representantes sindicales; c) Los candidatos a cualquiera de los cargos incluidos en los dos apartados anteriores. ii) Requisitos. Escapa al límite de este comentario explayarse en las pautas para determinar, en cada caso, cuando el trabajador puede considerarse incluido en la enumeración precedente; sin embargo, sí se indica que para incluirse en las categorías 1) y 2) es menester cumplimentar los siguientes requisitos: a) que la designación se haya efectuado cumpliendo con los recaudos legales; b) que haya sido comunicada al empleador. La comunicación se probará mediante telegrama o carta documento u otra forma escrita(131) . Los candidatos, a partir de su postulación para un cargo de representación sindical, cualquiera sea dicha representación, no podrá ser despedido, suspendido sin justa causa, ni modificadas sus condiciones de trabajo, por el término de seis (6) meses. Esta protección cesará para aquellos trabajadores cuya postulación no hubiera sido oficializada según el procedimiento electoral aplicable y desde el momento de determinarse definitivamente dicha falta de oficialización. La asociación sindical deberá comunicar al empleador el nombre de los postulantes, lo propio podrán hacer los candidatos(132). El trabajador se tendrá por postulado como candidato, a partir del momento en que el órgano de la asociación sindical, con competencia para ello, tenga por recibida la lista que lo incluye como candidato, con las formalidades necesarias para pasar a expedirse acerca de su oficialización. La asociación sindical deberá comunicar tal circunstancia a cada empleador cuyos dependientes estén postulados indicando los datos personales, el cargo al cual aspiran y la fecha de recepción. Deberá asimismo, emitir para cada candidato que lo solicite, un certificado en el cual conste dichas circunstancias. Este certificado deberá ser exhibido al empleador por el candidato que comunique por sí su postulación. Se considerará definitiva la decisión de no oficializar una candidatura cuando ella agote la vía asociacional. Igual efecto a la no oficialización producirá la circunstancia de que el candidato incluido en una lista oficializada obtenga un número de votos inferior al cinco (5%) por ciento de los votos válidos emitidos(133) . iii) Concepto. En suma, estabilidad significa que los sujetos, en principio, discernidos por la LAS no deben ser despedidos, suspendidos sin justa causa, ni modificadas sus condiciones de labor, sino en las condiciones y formas de tiempo, modo y mecanismos reglamentados por la LAS. En tal sentido se indica que la estabilidad sindical es la posición jurídicamente favorable del trabajador consecuente con la protección contra el uso arbitrario, por el empleador, de los poderes de despido, de suspensión y de modificación unilateral de las condiciones de trabajo (ius variandi)(134) . 7) Protección. Alcance

Cabe distinguir, finalmente, que la tríada de protección (no despedir, no suspender, no modificar) comprende a los representantes gremiales en la empresa y candidatos a ocupar cargos y respecto de los trabajadores que por ocupar cargos electivos o representativos con personería gremial, organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, dejaran de prestar servicios para el empleador, este último sólo está obligado a no despedir. Por ello es menester tener presente, para la completa comprensión del artículo lo que sigue:"Artículo 52, LAS: Los trabajadores amparados por las garantías previstas en los arts. 40, 48 y 50 de la presente ley, no podrán ser despedidos, suspendidos ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía, conforme al procedimiento establecido en el art. 47. El juez o tribunal interviniente, a pedido del empleador, dentro de plazo de cinco (5) días podrá disponer la suspensión de la prestación laboral con el carácter de medida cautelar, cuando la permanencia del cuestionado en su puesto o el mantenimiento de las condiciones de trabajo pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa. La violación por parte del empleador de las garantías establecidas en los artículos citados en el párrafo anterior, dará derecho al afectado a demandar judicialmente, por vía sumarísima, la reinstalación en su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación judicial, o el restablecimiento de las condiciones de trabajo. Si se decidiere la reinstalación, el juez podrá aplicar al empleador que no cumpliere con la decisión firme, las disposiciones del art. 666 bis del Cód. Civil, durante el período de vigencia de su estabilidad. El trabajador, salvo que se trate de un candidato no electo, podrá optar por considerar extinguido el vínculo laboral en virtud de la decisión del empleador, colocándose en situación de despido indirecto, en cuyo caso tendrá derecho a percibir además de indemnizaciones por despido, una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior. Si el trabajador fuese un candidato no electo tendrá derecho a percibir, además de las indemnizaciones y de las remuneraciones imputables al período de estabilidad aún no agotado, el importe de un año más de remuneraciones. La promoción de las acciones por reinstalación o por restablecimiento de las condiciones de trabajo a las que refieren los párrafos anteriores interrumpe la prescripción de las acciones por cobro de indemnizaciones y salarios caídos allí previstas. El curso de la prescripción comenzará una vez que recayere pronunciamiento firme en cualquiera de los supuestos. (R) Art. 30º (art. 52 de la ley). La medida cautelar prevista por el art. 52, párr. 1º in fine, podrá ser requerida por el empleador en momento en que surja o mientras perdure un peligro potencial para las personas, se desempeñen o no en la empresa (trabajadores, consumidores, proveedores, usuarios, etc.), los bienes, ya sean éstos materiales o inmateriales, usados, consumidos, producidos u ofrecidos por la empresa o el eficaz funcionamiento de ésta siempre que dicho peligro se evite o reduzca con la suspensión de la prestación laboral del titular de la garantía de estabilidad. El empleador podrá liberar de prestar servicios al trabajador amparado por las garantías previstas en los arts. 40, 48, ó50, de La Ley, en cuyo caso deberá comunicarlo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas hábiles, al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y mantener el cumplimiento de la totalidad de los deberes que la ley o convenciones colectivas ponen a su cargo. Como consecuencia de la relación laboral; así como el de aquéllos que le impone el art. 44 de la ley de modo directo y los arts. 40 y 43 como correlato de los derechos del representante, cuando se tratare de un delegado en ejercicio de su función. En este supuesto

deberá promover dentro de los quince (15) días, ante juez competente acción declarativa para que se compruebe la concurrencia de los motivos fundados que autoriza el art. 78 de la Ley de Contrato de Trabajo, o en su caso, requerir la exclusión de la garantía con el alcance que justifique la causa que invoque. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá intimar a promover una de estas acciones al empleador que omitiera hacerlo dentro de este término, si hubiere razones para ello. El representante electo, en ejercicio de su mandato o, concluido éste, mientras perdure la estabilidad garantizada por el art. 52 de La Ley, podrá en caso de que el empleador lo despidiere, suspendiere, o modificare a su respecto las condiciones de trabajo, colocarse en situación de despido indirecto, si el empleador no hiciere efectiva la reinstalación o no restableciere las condiciones de trabajo alteradas, dentro del plazo que fije a ese efecto la decisión judicial firme que le ordene hacerlo. Podrá ejercer igual opción, dentro del quinto día de quedar notificado de la decisión firme que rechazare la demanda articulada por el empleador para obtener la exclusión de la garantía. Si el trabajador amparado por la garantía contenida en el art. 52 de la ley no fuera electo, la decisión judicial que declare, haciendo lugar a una acción o a una defensa no perdida la garantía, dispondrá de inmediato la obligación de reparar en los términos del párrafo cuarto del artículo reglamentado y, en su caso, se procederá a liquidar el importe correspondiente a dicha obligación en la etapa de ejecución de sentencia". También se encuentran comprendidos en el ámbito personal de aplicación de la norma los trabajadores que cumplan funciones electivas o representativas en organismos o comisiones en los que se requiera de representación sindical. Actualmente, Consejo de Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, el Comité Consultivo Permanente creado por la LRT, las Comisiones Paritarias previstas en la Ley de Negociación Colectiva y organismos internacionales del trabajo (OIT, Mercosur), entre otros(135). A raíz de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en torno a los alcances de las garantías que establece la ley 23.551 para el ejercicio de cargos gremiales debería considerarse si todo el Capítulo IV (cuyo único artículo es el 217), resulta aplicable a todos los trabajadores que desempeñen cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con o sin personería gremial. Tal lo que resulta concretamente de los fundamentos de los fallos "ATE" del 18/11/2008, "Rossi" del 9/12/2009 y ATE (II) del 18/6/2013.

B) La materialidad de la norma La norma consagra un derecho al trabajador, por ello tiene la facultad de optar por hacer uso de la licencia desarrollando en forma exclusiva el cargo gremial o ejercer este y desempeñarse en su puesto de trabajo o prestar tareas a tiempo parcial(136). La omisión de presentarse a retomar tareas o solicitar su reintegro dentro de los 30 días corridos de la finalización de las funciones gremiales puede configurar un comportamiento inequívoco del trabajador asimilable a un abandono-renuncia (art. 241, última parte, LCT)(137) ; sin embargo, el finiquito de la licencia no impone, sin más, fin a la relación sino a la justificación de la no prestación de tareas y no pago de remuneración. Entonces, el trabajador puede solicitar su reincorporación aunque se encuentre vencido el plazo de treinta días(138) . Las vicisitudes que se

susciten con posterioridad a dicho plazo pueden dar lugar a la denuncia del contrato (directa, previa exclusión de la tutela sindical o indirecta) en tanto el trabajador no se reincorpore al empleo o el empleador no admita el reingreso(139) . Reseña jurisprudencial B) La materialidad de la norma "La licencia gremial produce una verdadera suspensión del contrato de trabajo, que sólo juega sobre los aspectos decisivos de la relación, cuales son el deber de prestar tareas (por parte del trabajador) y el consiguiente de abonar la remuneración debida (en cabeza del empleador); en cambio, subsisten otros deberes tales como fidelidad, no concurrencia, etc., consagrados básicamente en los arts. 85, 88, concordantes, LCT". (CNTrab., sala VII, 28/12/2000, DT, 2001-B, p. 1433 en Etala, Carlos, cit., p. 548). Suspensión de los efectos del contrato laboral. Licencia sindical. Cargos electivos o representativos:"El art. 48 de la ley 23.551 (DT, 1988-A, 802) se refiere a los trabajadores que por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial o en cargos políticos en los poderes públicos, dejaran de prestar servicios, y dispone que tendrán derecho a gozar de licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y a ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones". (CNTrab., sala VII, 08/5/1998, Fernández, Ceferino c. Bottacchi SA, cita Online: AR/JUR/1457/1998, DT1998-B, 1672). Suspensión de los efectos del contrato laboral. Licencia sindical. Cargo en sindicato:"Resulta procedente el reclamo fundado en el art. 13 de la ley 24.145, si el trabajador, más allá que ocupara un cargo en el sindicato de la flota petrolera del estado, estaba en servicio a la fecha de sanción de la citada ley, y el hecho de que no estuviera directamente afectado a una embarcación comprendida en el anexo V de la normativa aplicable no constituye obstáculo suficiente al progreso de la pretensión, puesto que el goce de "licencia gremial", tiene como connotación principal la reserva del puesto de trabajo". (CNTrab., sala II, 25/7/2006, López, Juan Carlos c. Y.P.F. SA, cita Online:AR/JUR/2358/2006, DJ23/8/2006, 1214). Notas: (119)Ermida Uriarte, Oscar, "Origen, características y perspectivas" en La negociación colectiva en América Latina. Trotta SA, Madrid, 1993, p. 107. (120) "El enfrentamiento entre norma heterónoma y norma autónoma debe ser superado. El compromiso que nos convoca y nos compromete es mejorar las condiciones de vida y nivel de ingresos de los trabajadores. Derrotar la injusticia social y la exclusión es la meta, y para su logro ambas herramientas, la ley y el convenio colectivo, son idóneas y así debemos reconocerlas y emplearlas." (Cf. Rial, Noemí, "La estructura de la negociación colectiva. En la ley 25.877", en AA.VV., Reforma Laboral - Ley 25.877, Rubinzal-Culzoni, Editores, Bs. As., 2004, p. 147). (121)Etala, Carlos A., Derecho colectivo del trabajo, Astrea, Bs. As., 2002, ps. 2-24;Carmerlynck, G. H.; Lyon Caen, G., Derecho del Trabajo, Aguilar SA, Madrid, 1974, ps. 351/516; López, Guillermo, "Pasado, presente y futuro del Derecho Colectivo del Trabajo", en AA.VV., Derecho Colectivo del Trabajo, Bs. As., LA LEY, 1998-137; Rodríguez Mancini, Jorge, "Las instituciones del Derecho Colectivo del Trabajo y la Const. Nacional", en AA.VV., "Derecho Colectivo del Trabajo", Bs. As., LA LEY, 1998-38/79; Toselli, Carlos, Derecho del trabajo y de la seguridad social, t. 2, Alveroni Ediciones, Córdoba: ps. 133/140; Allocati, Amadeo, "Derecho del Trabajo.

Derecho individual y derecho colectivo. Sus caracteres" en AA.VV., Derecho colectivo laboral, Ediciones Depalma, Bs. As., 1973, p. 13. (122)Cavazos Flores, Baltasar, "El contrato colectivo de trabajo en la evolución del derecho laboral", en AA.VV., Convenios Colectivos de Trabajo - La universidad en el problema del trabajo - Anales del II Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 2, UNC, Córdoba: 1965, p. 571. (123) Consultar: Equipo Federal del Trabajo (coordinador), "Trabajo y conflicto", La Plata: Librería Ed. Platense SRL, 1999. (124)Ojeda, Raúl, "Balance Social. Derecho a la información y diálogo social", en AA.VV., Reforma Laboral - Ley 25.877, Rubinzal-Culzoni, Editores, Bs. As., 2004, ps. 238/244. (125) "Los intereses, en sentido amplio, pueden entenderse como el conjunto de deseos y preferencias que los individuos (o los grupos) tienen de hecho o se supone que normalmente han de tener para la configuración de sus planes de vida" (Atienza, Manuel, Tras la justicia, Ariel, Barcelona: 2000, p. 42). (126) Arts. 14, 14, bis, 28 y 75, incs. 18 y 19, Constitución nacional; arts. 35, 51 y 67, Constitución de Córdoba y art. 1071, CC. (127)Atienza, Manuel, cit., p. 42. (128)Ermida Uriarte, Oscar, Apuntes sobre huelga, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1996, p. 10. (129)Etala, Carlos, Derecho Colectivo..., p. 213. (130) Art. 48, LAS. (131) art. 49, LAS y TSJ, sala Laboral, sent. Nº 25, del 18/4/1995, "Pérez Juan A. c. transporte el negrito de Raúl Pérez - despido recurso de casación"; sent. Nº 54, del 22/5/1995, "Vignot Raúl Emilio c. José Minetti y Cia Limitada SAC.I. - demanda - recurso de casación"; sent. Nº 109, del 22/8/1995, "Arriendo Luís y Otros c. Asociación de Coop. Arg. C. L. Fábrica Hernando - Laboral - Recurso de Casación" y AI Nº 252, del 14/6/2000, "Morales Alejandro c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba - apelación - recurso de Casación" (Franco, Héctor Eloy, "Tutela sindical. Ley 23.551. Dirigentes gremiales, representantes gremiales y candidatos no electos", en AA.VV., "Doctrina Judicial del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, sala Laboral". Córdoba: Alveroni, 2005, ps. 335/340). (132) Art. 50, LAS. (133) Art. 29, art. 50, LAS. (134)Zas, Oscar, cit., p. 292. (135) Art. 136, LE, art. 40, LRT y art. 14, ley 14.250 (t.o. por el art. 15, ley 25.877). Arias, Juan M., cit., p. 149. (136)Capón Filas, Rodolfo, Derecho laboral, t. 2, La Plata: Platense, 1980, p. 285 y Arias, Juan M., p. 145. (137)Etala, Carlos, cit., 545. (138)Arias, Juan M., cit., ps. 146/147. (139)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 798.

Capítulo V

De las suspensiones por causas económicas y disciplinarias

Requisitos de su validez (*)

(*) Por Juan A. Confalonieri (h) Art. 218. — Toda suspensión dispuesta por el empleador, para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador. Sumario: A) Condiciones de D) Notificación por escrito.

validez.

B)

Justa

causa.

C)

Plazo

fijo.

Disposiciones relacionadas Normas concordantes: Arts. 5º, 49, 65, 67, 68, 219, 220 y 221, LCT. Normas relacionadas: Art. 219 y 224, LCT y 28 y 29, CC.

A) Condiciones de validez La norma regula una de las causas eficientes para la suspensión de ciertos efectos de alguna de las obligaciones del contrato de trabajo: La autonomía de la voluntad del empleador(140) con justificación objetiva que se despliega en las suspensiones disciplinarias, por causas económicas, fuerza mayor y falta de trabajo, preventivas y precautorias que de consuno en la doctrina cuentan como condiciones de validez las siguientes: a) Justa causa; b) plazo fijo, y c) notificación por escrito(141) . Sin embargo, el requisito a plazo fijo se flexibiliza en los casos de suspensión preventiva y precausional en razón de la imposibilidad de determinar un término cierto de finiquito (art. 224, LCT).

B) Justa causa La suspensión de ciertos efectos de algunas de las obligaciones del contrato de trabajo, en el caso, la liberación del deber de prestar tareas por parte del trabajador y la exoneración de la obligación de remunerar, debe estar justificada; caso contrario el empleador estaría violando el deber de ocupación y de abonar la remuneración (arts. 62, 63 y 78, LCT). Según Etala configuran causas que justifican la suspensión las siguientes: 1. La falta o disminución de trabajo no imputable al empleador. 2. Las Razones disciplinarias. 3. La fuerza mayor debidamente verificada y 4. La suspensión preventiva (art. 224, LCT)(142). Rodríguez Mancini también refiere: 5. La suspensión precautoria, 6. La suspensión del representante sindical, 7. La suspensión por licencias especiales, 8. La suspensión indirecta, 9. La suspensión por huelga, 10. La suspensión por excedencia, 11. Las suspensiones en el marco de los procedimientos preventivos de crisis y 12. Las suspensiones originadas en el marco de conflicto colectivo, entre otras(143). Excedería el marco del comentario a la norma bajo análisis abordar la totalidad de las causas de suspensión, por lo que se emprenderá la aproximación a la suspensión disciplinaria que refiere al ejercicio unilateral de una potestad del empleador fundada en su estatus jerárquico con origen en la desigual posición negocial en el contrato de trabajo. Es conocido que la potestad reconocida al empleador debe ser ejercida en forma justificada, razonable y funcional, con un límite para la sanción, respetando las relaciones de contemporaneidad y proporcionalidad entre el incumplimiento y la sanción y evidenciando un balance entre dos valores a conciliarse; por un lado, la organización y fines de la empresa, no los intereses del empresario, y, por otro, los derechos del trabajador(144). Las suspensiones disciplinarias deben ejercitarse con ajuste a tres condiciones: Proporcionalidad, legalidad y funcionalidad. La primera condición refiere a una relación de adecuación entre la falta imputada (incumplimiento) y la sanción, que respete el requisito de ser gradual y progresiva dentro del límite máximo de treinta días impuesto por la norma sustancial. La segunda condición puntualiza que los incumplimientos que se reprochen al trabajador tenga relación con las condiciones objetivas impuestas por el contrato y en relación a los deberes y obligaciones legalmente establecidas, desplazando la subjetividad del empleador en tanto posibilidad de invocar incumplimientos caprichosos y alejados de los requerimientos del contrato. La última condición relaciona a que el uso de la facultad sancionadora por parte del empleador se ajuste a los parámetros organizativos, de la realidad colectiva de la empresa en función de intereses objetivos y las pautas de los arts. 62, 63, 64 y 65, LCT.

C) Plazo fijo La norma exige como condición de validez de la suspensión que ésta tenga un plazo cierto de finalización, estableciendo el ordenamiento laboral una limitación máxima según sea la causa de aquella; sin embargo, se sostiene que los plazos pueden prolongarse por acuerdo de partes(145). En efecto; a) por razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, treinta (30) días

en un año, contados a partir de la primera suspensión y b) por fuerza mayor, hasta sesenta y cinco días en el término de un año, contados de igual modo (arts. 220 y 221, LCT). Se encuentra consolidado en doctrina(146)que el modo de contar los días refiere a días corridos, incluyéndose los días inhábiles (arts. 28 y 29, CC) para los trabajadores mensualizados, para los jornalizados, según sostiene Fernández Madrid, debe establecerse cuántos han sido los días de trabajo efectivo comprendidos en el período de suspensión de acuerdo a la actividad que cumpla el trabajador en el establecimiento(147).

D) Notificación por escrito La norma prevé una forma instrumental determinada por lo que se debe tener en cuenta la previsión del art. 49, LCT; en consecuencia, la suspensión debe notificarse por escrito para que ser válida. De consuno se acepta que en el escrito de notificación se debe exponer la justa causa que se invoca como justificación de la suspensión, lo que deriva del deber de buena fe (art. 63) y mutatis mutandi de las condiciones de comunicación del despido con causa (art. 243, LCT), esto es, con suficiente claridad (carga de claridad(148) ). De ello y del deber de buena fe(149) se concluye, también, que no se debe variar la causa invocada en la notificación de la suspensión(150) . Se aceptan diversas formas para la instrumentación de la comunicación escrita de la causa de la suspensión, a saber: Nota suscripta por el trabajador, telegrama, carta documento, acta notarial, acta ante la Administración del Trabajo o ante la Autoridad Judicial; asimismo, que configura un acto recepticio por lo que sólo tiene efectos a partir de la toma de conocimiento del destinatario. Sin embargo, se sostiene que no puede ser suplida por otros medios como el reconocimiento judicial, pues se trata de una forma expresa para darle certeza al acto(151) .

Reseña jurisprudencial A) Condiciones de validez "Conforme el art. 218, LCT, toda suspensión dispuesta por el empleador para ser considerada válida debe fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador, no puedo sino concordar con la doctrina que considera que en el caso de las suspensiones la notificación por escrito no puede ser suplida por otro medio —ni aun por el reconocimiento en juicio— pues se trata de una forma impuesta por la ley para dar certeza al acto. La forma escrita da certeza al contenido de la notificación e incluso la justa causa da certeza a la actitud a asumir. "Tampoco pueden considerarse como notificaciones válidas las cartas documentos emitidas por la accionada, en las cuales no se evidencia la voluntad del principal de notificar una suspensión a sus dependientes sino que se hace referencia o se ratifica una medida en curso (ya comunicada) sin especificarse por otra parte cuándo comenzó la misma ni la fecha en que finalizaría tal sanción".(Causa 16.889/1997-S.

6389, "Velásquez Andrés Agustín y otro c. Netoir SA s/despido", CNTrab., sala X, 31/5/1999, elDial - AA195). Suspensión de los efectos del contrato laboral. Suspensión precautoria. Justa causa:"Resulta injustificada la extinción de la relación laboral decidida por un trabajador, si la misma fue fundada únicamente en la supuesta injuria ocasionada por la suspensión precautoria dispuesta por su principal, la cual se impuso durante el trámite de una investigación interna llevada a cabo para establecer si correspondía atribuirle responsabilidad por las irregularidades laborales detectadas, toda vez que dicha medida cumplió con los requisitos establecidos en el art. 218 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), en tanto se notificó por escrito en forma fehaciente, se aplicó por un plazo de duración breve y no afectó la remuneración del trabajador".(CNTrab., sala X, 17/5/2005, Arévalo, Hernan G. c. Banco Itaú Buen Ayre, cita Online: AR/JUR/2375/2005, DJ2005-3, 208). Suspensión de los efectos del contrato laboral. Notificación. Requisitos:"Resulta justificado el despido decidido por un trabajador al que se le negaron tareas, pues, más allá de que el empleador intente justificar que ese hecho fue a causa de una suspensión, lo cierto es que la medida no había sido notificada a la fecha en que recibió la intimación del dependiente, por lo cual no resulta válida en virtud del art. 218 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab., sala V, 16/7/2010, Picallo, Jorge Fabián c. Picallo, Raúl y Otros, cita Online: AR/JUR/42718/2010, DJ23/2/2011, 85). Suspensión de los efectos del contrato laboral. Notificación. Requisitos. Deber de ocupación:"La denuncia del contrato de trabajo decidida por el trabajador ha sido ajustada a derecho ya que el incumplimiento del deber de dar ocupación, materializado en la eximición de prestar servicio por un período indeterminado —en el caso, se le informo en una misiva que quedaba eximido de prestar servicio hasta nuevo aviso—, reviste una injuria de gravedad tal que impide la prosecución del vínculo, máxime si el medio por el cual el empleador instrumento la suspensión no se adecua a los requisitos previstos por el art. 218 de LCT". (CNTrab., sala VII, 27/2/2009, Di Agostino, José Daniel c. Air Madrid Líneas Aéreas SA Sucursal Argentina, cita Online: AR/JUR/1398/2009, La Ley Online). Suspensión de los efectos del contrato laboral. Notificación. Plazo. Improcedencia:"La comunicación mediante la cual el empleador informó al dependiente que '...queda eximido de prestar servicios hasta nuevo aviso...' incumple los requisitos de validez previstos por la Ley de Contrato de Trabajo para el caso de las suspensiones, en cuanto a fundarse en justa causa y tener plazo fijo, ello de conformidad al art. 218 de la Ley de Contrato de Trabajo".(CNTrab., sala X, 30/9/2009, Dopazo, Yanina Carina c. Air Madrid Lineas Aéreas SA Sucursal Argentina, cita Online: AR/JUR/40977/2009, La Ley Online). Suspensión de los efectos del contrato laboral. Suspensión de hecho. Negativa de trabajo:"En nuestro ordenamiento jurídico no es admisible la suspensión de hecho de los efectos del contrato de trabajo, ya que para que sea válida la suspensión dispuesta por el empleador debe fundarse en justa causa, tener plazo fijo y comunicarse por escrito al trabajador (art. 218 de la LCT). Por ello el empleador debió aclarar la situación de la actora, previo a su viaje, o bien, dejar instrucciones precisas en relación con el vínculo ya que, por la modalidad en la que transcurrió el

mismo, la trabajadora, al verse impedida de ingresar en la escribanía (por cambio de cerradura), se encontraba claramente ante una negativa de trabajo que no podía, en modo alguno, esperar la decisión al regreso del empleador (incierto por otra parte)".(CNTrab., sala III, 19/11/2008, Carrizo, Norma Ester c. Bunge Wenceslao, Hernán Marcos, cita Online: AR/JUR/20051/2008, Exclusivo Derecho del Trabajo Online). Suspensión de los efectos del contrato laboral. Notificación. Falta de respuesta. Deber de ocupación:"Debe precisarse que no es infundada ni intempestiva la ruptura del vínculo que decide el trabajador que lo hace ante la falta de respuesta por parte del empleador a su reclamo de ocupación efectiva de tareas, si ésta no cumplió los requisitos exigidos por el art. 218 de la LCT, que establece que para que una suspensión se pueda considerar válida debe fundarse en justa causa, tener un plazo fijo y ser notificada por escrito al dependiente". (CNTrab., sala III, 25/3/2010, Valdez, Teresa Del Valle c. Instituto Geriátrico San José de Flores SA, cita Online: AR/JUR/11933/2010, Exclusivo Derecho del Trabajo Online).

Justa causa Art. 219. — Se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada. Sumario: A) Alcance del principio de causalidad en materia de suspensión. B) Procedimiento previo a las suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas y tecnológicas. C) Suspensión disciplinaria. Disposiciones relacionadas Concordancias: LCT: arts. 67, 218, 220, 221, 222, 223, 223 bis y 247. Normas relacionadas: Art. 4º de la ley 23.546 (según reforma del art. 20 de la ley 25.877); arts. 23 y 98 a 105 de la ley 24.013; art. 98 de la ley 24.467; dec. 2072/1994; dec. 265/2002.

A) Alcance del principio de causalidad en materia de suspensión La norma que se comenta, en alguna medida clarifica el alcance del principio de causalidad que rige en la materia en virtud de lo dispuesto por el art. 218 de la LCT(152), haciendo referencia a tres causas concretas que liberan al empleador del deber de dar ocupación (art. 78 LCT), y también de la obligación de pagar el salario (art. 74 LCT). Dos de esas causas, se repiten en el art. 247 de la LCT dedicado al instituto del despido (falta o disminución de trabajo, y fuerza mayor). La tercera, está prevista para sancionar al trabajador por algún incumplimiento o falta que no sea de tal gravedad como para ponerle fin al vínculo (art. 242 LCT). Sin embargo, no debe entenderse que las causas aludidas son las únicas en virtud de las cuales pueden suspenderse las obligaciones del empleador mencionadas en

el párrafo precedente. Hay otras causas reguladas en la propia LCT y en otros cuerpos legales que, bajo ciertas condiciones, producen esos efectos. La referencia es, a modo de ejemplo, a la suspensión preventiva (art. 224 LCT), a la suspensión por causas tecnológicas (art. 98 de la ley 24.013), y a la suspensión por causas organizativas (art. 97 de la ley 24.467)(153) . Incluso, doctrina y jurisprudencia han aceptado una causal no regulada legalmente, aunque con alcances divergentes en materia salarial(154) . El sentido que cabe otorgarle a la falta o disminución de trabajo y a la fuerza mayor, se desarrolla en el comentario al art. 247 de la LCT. En líneas generales, lo que allí se señala en relación al despido, tiene aplicación en el ámbito de la suspensión, con alguna salvedad que deberá ser tenida en cuenta, respecto de los requisitos exigidos para la configuración de la causal. Básicamente, la diferencia radica en la gravedad (perdurabilidad) exigida en el despido, y la temporalidad o transitoriedad en la suspensión, en razón de los plazos admitidos por el legislador (30 días en un año contados a partir de la primera suspensión para la falta o disminución de trabajo, término que se estira a 75 días para la fuerza mayor)(155) . También se desarrollan al comentar el art. 247 de la LCT, las causas tecnológicas y organizativas(156) . Las limitaciones allí señaladas, operan también respecto de la suspensión, con lo cual, no cualquier cambio tecnológico u organizativo justificará el no cumplimiento por parte del empleador de sus obligaciones de dar ocupación y pagar el salario; deberá tratarse de cambios necesarios para la pervivencia de la empresa, y no meramente convenientes para la misma.

B) Procedimiento previo a las suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas y tecnológicas El tema se desarrolla al comentar el art. 247 de la LCT. Una particularidad a tener en cuenta en materia suspensiva, es la sanción a aplicar en caso que el empleador disponga suspensiones sin cumplir con el procedimiento del dec. 328/1988, o con el procedimiento de la ley 24.013 (arts. 98 a 105). Respecto del procedimiento del dec. 328/1988, la respuesta está dada por el art. 4º del dec. 265/2002, que considera incausada la suspensión por causas económicas, tecnológicas o por falta o disminución de trabajo, cuando aquel no sea cumplido. En cambio, no hay una respuesta expresa respecto del procedimiento de la ley 24.013. Por un lado, el art. 3º del dec. 264/2002, se refiere solamente al despido; paralelamente, el art. 4º del dec. 265/2002, si bien se proyecta sobre despidos y suspensiones, sólo abarca las que no alcancen los parámetros cuantitativos del art. 98 de la ley 24.013, es decir, los que deban cumplir con el procedimiento del dec. 328/1988. No obstante el silencio apuntado, no sería desacertado entender (por vía analógica) que la suspensión dispuesta sin haberse tramitado previamente el procedimiento de la ley 24.013 carece de causa(157). C) Suspensión disciplinaria(158) La posibilidad de suspender al trabajador por razones disciplinarias, es una manifestación concreta del poder sancionatorio que el legislador le reconoce al empleador en el art. 67 de la LCT(159). Se trata de una potestad sujeta al

cumplimiento de varios requisitos, algunos previstos expresamente en el ordenamiento legal, y otros admitidos unánimemente por la jurisprudencia y la doctrina. En primer lugar, debe haber justa causa (art. 218 LCT), lo cual se traduce, en este caso puntual, en una falta o incumplimiento injustificado del trabajador, de una obligación o deber contractual a su cargo (art. 67, LCT). No es necesaria la presencia de dolo, bastando la mera culpa. En segundo lugar, deberá consignarse el plazo de la suspensión (art. 218, LCT), no pudiendo exceder el mismo los treinta días en un año a contar desde la primera suspensión(160). El cómputo debe hacerse tomando en cuenta días corridos, en virtud del silencio de la norma legal (art. 28 del Cód. Civil)(161) En tercer lugar, se exige que la suspensión sea notificada por escrito al trabajador (art. 218, LCT)(162) , con indicación de la causa y el plazo correspondientes. En cuarto lugar, es necesario que la suspensión guarde relación con la falta o incumplimiento del trabajador, es decir, que se trate de una medida sancionatoria proporcionada (art. 67 LCT). Sin perjuicio de los requisitos mencionados, jurisprudencia y doctrina admiten de manera unánime otros dos, pese a que los mismos no aparecen en el texto de la ley. El primero de ellos, se expresa mediante la frase en latín non bis in idem, cuyo significado es que no se puede aplicar más de una sanción (en este caso una suspensión) por una falta o incumplimiento. Aplicada la sanción correspondiente a una determinada falta, se agota la posibilidad de ejercicio de la potestad sancionatoria respecto de aquélla(163). También se exige que la sanción sea contemporánea al incumplimiento del trabajador, siempre que se tenga cabal conocimiento del mismo(164), entendiéndose que si ha pasado un tiempo prudencial sin que el empleador haya hecho uso de la potestad que le reconoce la ley, la misma ha caducado para ese caso concreto(165). Para las consecuencias derivadas del incumplimiento de los requisitos estudiados, ver comentario a los arts. 222 y 223.

Reseña jurisprudencial "La reducción del número de vigiladores contratados por usuarios del servicio, constituye un riesgo propio de la empresa de vigilancia, por lo que no puede ser invocada para suspender por falta de trabajo." (CNTrab., sala III, "Fernández Luis c. Organización de Producción Industrial SA",DT, 1990-334). "La falta de flete debe ser subsumida en la causal genérica de falta o disminución de trabajo, mientras que el supuesto de reparaciones debe ser entendido como una causal de fuerza mayor; para ampararse en la causal justificativa de la suspensión, la empleadora debió acreditar fehacientemente la misma y que no l resultaba imputable". (CNTrab., sala II, " Galarza Edmundo G. y otros c. Dragados y Obras Portuarias SA", TySS, 1991-70).

"Si en la sección donde se desempeñó el trabajador se cumplieron horas extras mientras se encontraba suspendido, no pueden considerarse procedentes las causales de falta o disminución de trabajo." (CNTrab., sala VIII, " Álvarez Mario C. y otros c. Argelite”; TySS, 1988-236). "Carece de justa causa la suspensión de la relación de trabajo impuesta a la dependiente por 44 días invocando razones de fuerza mayor, si se acredita que el incendio que perjudicó la actividad del consorcio no había afectado el sector del edificio donde se desempeñaba la subordinada". (CNTrab., sala II, " Niedrwiedzki Marta c. Consorcio Santa Fe 1126”, DT, 1999-B, 1297). "La validez de las suspensiones por causas económicas, desde el juego armónico de los arts. 218 a 221 de la LCT, debe sujetarse a las siguientes condiciones: a) la existencia de causa, en el caso, falta o disminución de trabajo; b) para que la causa se considere justa, debe ser inimputable al empleador; c) el empleador debe comenzar por suspender al personal menos antiguo dentro de cada especialidad; d) plazo fijo no superior a 30 días en un año desde la primera suspensión; e) notificación al trabajador por escrito".(CNTrab., sala VI,"Mendieta Carlos Teodoro c. Tradeco SRL s/despido", SD 54.101, del 2/5/2001). "Si el empleador dispuso suspensiones masivas sin dar previo cumplimiento al procedimiento preventivo de crisis exigido por el art. 98 de la ley 24.013, los trabajadores afectados por tales medidas resultan acreedores a los salarios caídos".(CNTrab., sala X,"Ochoa Eduardo Daniel c. Plavinil Argentina SA s/despido", SD 2560, del 20/10/1997). "La circunstancia de que el texto del art. 223 de la LCT sólo exija el requisito de la impugnación en relación con las suspensiones fundadas en razones disciplinarias no modifica la conclusión expuesta, pues la correcta interpretación de la disposición en consideración lleva a entender que la impugnación de la suspensión como condición para la procedencia formal del reclamo de los salarios de los días en que aquélla tuvo lugar rege también para las fundadas en falta o disminución de trabajo y en fuerza mayor". (CNTrab. Sala V, "Dirassar Marco Antonio c. Construcciones Civiles y Management SA y otros s/despido", SD del 14/3/2008). En el mismo sentido, STJ de Santiago del Estero, "Santillán Leonardo Ramón c. Dosar SRL", sentencia del 16/8/2012. "Por lo tanto, al haberse comprobado en el decisorio de grado que fue superado el máximo legal de suspensiones que se puede aplicar al trabajador en un año, y no habiendo sido controvertido este aspecto, corresponde confirmar la sentencia en cuanto consideró justificada la ruptura del vínculo". (CNTrab. Sala IV, "Barrio Mariano Alberto c. Frigorífico Buenos Aires SA s/despido", SD del 12/5/2008). "Resulta injustificado el despido indirecto decidido en virtud de la suspensión dispuesta por la patronal como consecuencia de las inasistencias injustificadas del actor, toda vez que la suspensión por menos de 30 días autoriza al trabajador a considerarse despedido sólo en aquellos casos excepcionales en los cuales la medida es tan manifiestamente desdorosa que no admite la continuación del vínculo". (CNTrab., sala I, "Gamarra Alberto c. Gómez Aurora L.”, SD del 17/2/1997, La Ley Online).

"Las suspensiones de plazo menor al máximo legal no configuran injuria, salvo en supuestos cuyas particulares connotaciones evidencian una afectación tal que por su gravedad no consienta la prosecución de la relación laboral". (SCBA, " Díaz Miguel Ángel c. El Modelo SRL", TySS 2005-1007). "...destaco que no comparto la teoría que sostiene que, frente a sanciones que considera injustificadas, sólo asiste al trabajador derecho a requerir los salarios caídos, restringiéndole de ese modo cualquier otra alternativa, especialmente la de valorar la acción de la empleadora como injuria que impide la prosecución del vínculo"(CNTrab. Sala II, "Fernández Rubén Alfredo c. Kim Kuk Won y Choi Bok Ja Prop. De Pomina", voto del juez Guibourg en mayoría; SD del 18/2/2009). "Constituye una injuria laboral que justifica el despido indirecto dispuesto por el trabajador, la negativa de la patronal de brindarle la explicación que solicitó respecto de la sanción de suspensión que le impuso (en el caso, 10 días), pues la intención de mantener una suspensión carente de sustento constituyó un claro incumplimiento del deber de ocupación". (ST, Corrientes, " Paredes Miguel A. c. Maidana Víctor C.”; DT, 2005-A, 299). "La suspensión precautoria es la facultad del empleador de disponer la suspensión del trabajador en caso de investigación interna en la empresa. El ejercicio de esta potestad se extrae de las facultades jerárquicas de la empresa, liberando al principal de la obligación de dar ocupación (art. 78 LCT), pero no excluye, en ningún caso, el derecho del trabajador a su remuneración. Corresponde confirmar la sentencia que rechazó el reclamo indemnizatorio del trabajador que se consideró injuriado y despedido ante la negativa de tareas toda vez que no actuó asistido de derecho pues ante la denuncia efectuada por una subordinada imputándole haberla acosado sexualmente, su empleador actuó con justa causa al suspenderlo precautoriamente". (CNTrab., sala I,"Sanguina Justo E. c. Artes Gráficas Rioplatense SA"; DT, 2005-A, 60). "La suspensión precautoria del trabajador no tiene carácter sancionatorio en tanto no configura una sanción disciplinaria, pues el principal tiene facultades de suspenderlo mientras tramita una investigación interna o sumario tendiente a determinar su responsabilidad en algún hecho susceptible de acarrearle una sanción". "Es apresurada y carente de toda justificación la decisión de ruptura indirecta en la cual se colocó el trabajador, dado que rompió el contrato a menos de quince días de notificada la suspensión precautoria decidida por su empleador sin saber cuál fue el trámite y el resultado que se obtuvo en el sumario realizado para determinar su responsabilidad en algún hecho susceptible de sanción" (CNTrab., sala VII, " Diana Juan Alberto c. Club Obras Sanitarias Asoc. Civ.", SD del 29/3/2006, La Ley Online). Plazo máximo. Remisión (*) (*) Por Gabriel A. Tosto Art. 220. — Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, no podrán exceder de 30 días en un año, contados a partir de la primera suspensión.

Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a lo dispuesto por el Artículo 67, sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en función de lo previsto en el Artículo 68. Sumario: A) Ambito de aplicación. B) Términos. Disposiciones Relacionadas Concordancias: arts. 67, 68, 78, 219, 222 y 223, LCT; arts. 98 a 104, LE.

A) Ámbito de aplicación La norma refiere a los plazos máximos para las suspensiones dispuestas por el empleador por razones disciplinarias o por falta o disminución de trabajo, ello en razón de que la secuela de la suspensión en tales casos refiere a que el trabajador no deberá estar a disposición del empleador durante el lapso que dure la suspensión y el empleador tampoco debe abonar los salarios durante igual período(166); sin embargo, el componente ético del contrato subsiste.

B) Términos Etala argumenta que no podrán exceder cada una de ellas de treinta días en un año, contados a partir de la primera suspensión y que para determinar el plazo se excluyen las suspensiones por fuerza mayor ya que para éstas se establece en el art. 221, LCT un plazo máximo de setenta y cinco días en un año(167). Otra lectura del artículo indica que en el lapso de un año las suspensiones por razones disciplinarias o por falta o disminución de trabajo no deben, en total, sumar más de treinta días(168). Todas las suspensiones, en conjunto, cualquiera sea su causa, no puede exceder del plazo de noventa días en un año (art. 222, LCT)(169). El conjunto de términos " primera suspensión" debe entenderse como el término a quo para contar hacia atrás el año retrospectivo período durante el cual no debe comprenderse el plazo máximo de suspensión acumulado(170). Fuerza mayor Art. 221. — Las suspensiones por fuerza mayor debidamente comprobadas podrán extenderse hasta un plazo máximo de 75 días en el término de un año, contado desde la primera suspensión cualquiera sea el motivo de ésta. En este supuesto, así como en el de suspensión por falta o disminución de trabajo, deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad.

Disposiciones relacionadas Concordancias: LCT: arts. 67, 218, 219, 220, 222, 223, 223 bis y 247. Normas relacionadas: Art. 4º de la ley 23.546 (según reforma del art. 20 de la ley 25.877); arts. 23 y 98 a 105 de la ley 24.013; art. 98 de la ley 24.467; dec. 2072/1994; dec. 265/2002. Se remite al comentario de los arts. 218, 219, 220, 222, 223 y 247. Situación de despido Art. 222. — Toda suspensión dispuesta por el empleador de las previstas en los arts. 219, 220 y 221, que excedan de los plazos fijados o en su conjunto y cualquiera fuese la causa que la motivare, de 90 días en un año, a partir de la primer suspensión y no aceptada por el trabajador, dará derecho a éste a considerarse despedido. Lo estatuido no veda al trabajador la posibilidad de optar por ejercitar el derecho que le acuerda el artículo siguiente. Sumario: A) Motivo tasado de extinción. B) Suspensión y extinción del contrato. Disposiciones relacionadas Concordancias: Arts. 63, 78, 218 a 221, 223, 231 a 233, 242 a 246. Normas relacionadas: Arts. 96, 98, 104 y 105, LE.

A) Motivo tasado de extinción La norma consagra un motivo tasado de despido indirecto del cual el trabajador puede hacer uso (invocar) para considerar extinguido el vínculo. Ahora bien, no se veda la facultad de perseguir el cobro de los salarios de suspensión sin extinguir el contrato (art. 223, LCT).

B) Suspensión y extinción del contrato Conforme las normas, doctrina y jurisprudencia(171) en circulación se puede colegir que el trabajador puede considerarse despedido en forma indirecta en los siguientes casos, a saber: a) Cuando se excedan las suspensiones disciplinarias de treinta días; b) cuando se excedan las suspensiones por falta o disminución de trabajo de treinta días; c) cuando se excedan las suspensiones por fuerza mayor de setenta y cinco días;

d) cuando se excedan las suspensiones disciplinarias, por falta o disminución de trabajo, por fuerza mayor de noventa días; e) cuando las suspensiones disciplinarias o por causas económicas carezca de plazo o se impongan por plazo indeterminado. Rodríguez Mancini(172) afirma que coincide con Justo López en que la autorización que la norma acuerda al trabajador para efectuar la denuncia del contrato tiene como condición de procedencia la impugnación previa y oportuna las suspensiones(173) . Arias, en cambio, afirma que la impugnación de la medida es un requisito sine qua non para ejercer el derecho a reclamar los salarios caídos, pero no para reclamar la rescisión del contrato por exceso de los plazos fijados(174) , posición que comparto y que refiere a una tradicional opinión jurisprudencial (1965)(175) . La impugnación de la suspensión puede ser efectuada por cualquier medio; sin embargo, a los fines del aseguramiento de la prueba del ejercicio de la protesta oportuna es aconsejable realizarla a través de algún mecanismo formal. Acaecida la impugnación es a cargo del empleador verificar la justa causa de la suspensión. En principio, las suspensiones que no superan el plazo máximo fijado por ley, así como aquellas decididas en condiciones de validez no deberían configurar un incumplimiento contractual de parte del empleador que autorice al trabajador a considerarse injuriado; sin embargo, una suspensión no efectuada en condiciones de validez puede en forma autónoma impactar de manera concluyente en el contrato(176).

Reseña jurisprudencial B) Suspensión y extinción del contrato "Si el trabajador ha controvertido las medidas disciplinarias decretadas por la patronal, corresponde a esta última la acreditación de las justas causas aducidas". (CLab., de Corrientes, mayo de 2001, Gutiérrez de Gómez, Ramona c. Gatic SA s/Ind. Sent. def. 32, en RDL, 2003-1, p. 471).

Salarios de suspensión Art. 223. — Cuando el empleador no observare las prescripciones de los arts. 218 a 221 sobre causas, plazo y notificación, en el caso de sanciones disciplinarias, el trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración por todo el tiempo que estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensión, hubiere o no ejercido el derecho que le está conferido por el art. 222 de esta ley. Sumario: A) Ámbito de aplicación de la norma. B) Plazos para impugnar. Disposiciones relacionadas

Normas concordantes:Arts. 74, 103, 218 a 222, LCT.

A) Ámbito de aplicación de la norma La doctrina acuerda en considera, a partir de la norma en comentario, que cuando la conducta empleadora es abusiva en torno a la aplicación de suspensiones al trabajador le asiste el derecho de reclamar los salarios por todo el tiempo en que estuviera suspendido sin que sea necesario considerarse despedido en forma indirecta(177) . Aunque el artículo sólo alude a las suspensiones disciplinarias se argumenta que debe aplicarse a toda clase de suspensiones(178) en tanto el trabajador impugne en tiempo y forma oportuna la medida empresaria; sin embargo, se verifica opinión en el sentido de que las suspensiones por causas económicas no requieren como condición para la percepción de los salarios de impugnación desde que no está expresamente previsto en la norma y la exigencia comportaría alterar el principio de ajenidad en los riesgo(179) .

B) Plazos para impugnar En cuanto al plazo para impugnar la ley sólo establece el término de treinta días para las suspensiones disciplinarias (art. 67, LCT), para las demás causales cabría aplicar un criterio de razonabilidad y buena fe apreciable en cada caso concreto(180) ; sin embargo, se verifica una tendencia a admitir el plazo de treinta días como aplicable a todo tipo de suspensión(181) . En cuanto a la forma es suficiente una manifestación de voluntad inequívoca del trabajador que ponga en evidencia, por cualquier medio, su protesta a la medida.

Art. 223 bis.—(Agregado por ley 24.700)— Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las leyes 23.660 y 23.661. Sumario: A) Ámbito de aplicación de la norma. B) Validez de las reducciones salariales. Disposiciones relacionadas Normas concordadas: Arts. 103 bis., 105, 219 a 221, LCT. art. 7º, ley 24.241.

A) Ámbito de aplicación de la norma La norma regula el caso que se verifica cuando sin que se compruebe prestación de tareas y no existiendo deber de pago salarial se habilita un acuerdo para el abono por parte del empleador de sumas de dineros como prestación no remunerativa, como una liberalidad, en el marco generalmente de una negociación individual o colectiva en sentido amplio, que requiere homologación. El presupuesto de hecho que regula la norma era una situación fáctica que existía en el tráfico de las relaciones laborales en tiempos de emergencia económica y retracción del mercado(182). Al respecto Arias no comparte la consideración de la invalidez de los acuerdo pactados a nivel colectivo, sin el expreso consentimiento o autorización por parte de los trabajadores afectados por resultar violatorio del principio de protección así como un antecedente que consideró violatorio del orden público laboral la reducción convenida del salario —en el caso el 25%— por un plazo mayor al previsto en la ley para suspensiones por causas económicas, sin que exista compensación por contraprestación alguna(183) .

B) Validez y legitimidad de las reducciones salariales Excedería el marco de este comentario ingresar en el debate en torno a la validez (legalidad y legitimidad) de las reducciones salariales por causas económicas sin contraprestación alguna pues ello requeriría abordar la cuestión en torno a la irrenunciabilidad de derecho del trabajador y el sentido y alcance del principio de ajenidad de los riesgos; sin embargo, cabría efectuarse el siguiente comentario breve. En los casos judiciales suele no ser materia de controversia que la remuneración del trabajador o grupo de trabajadores sufre una merma, más o menos significativa, como tampoco que los sujetos suscriben convenios generales o individuales al respecto, exhibiéndose como defensa de las empresas accionadas que el trabajador o trabajadores prestan consentimiento. Ahora bien, que el sujeto trabajador preste su consentimiento a dicha reducción no resulta por sí determinante en el derecho laboral ya que aquí, contrariamente a lo que sucede en el derecho común, el principio de irrenunciabilidad es la regla. La ley y el convenio colectivo (fuente heterónoma - normas imperativas) condicionan la autonomía de la voluntad (fuente autónoma - normas no imperativas). Se afirma que dicha voluntad debe considerarse ineficaz para pactar renuncias a los derechos adquiridos por encima (normas o contenido no imperativo) de los legales y de la convención colectiva —modificaciones contractuales en perjuicio del trabajador— salvo que sea compensado adecuadamente el cambio, restableciéndose la equivalencia de las respectivas prestaciones, dándole a la regla de irrenunciabilidad un alcance más extenso por aplicación del art. 954, CC(184) o, como considera Eduardo Alvarez: " En nuestro derecho positivo esto surge

claramente del art. 7º de la LCT (donde) [...] se disciernen marcadamente dos ámbitos claros con diferencias notorias: el de los mínimos inderogables del orden público laboral, formado por las normas imperativas de " la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos" y, por el otro, el de los mayores derechos que tengan como fuente el contrato. Nuestra tesis sostiene que la diferencia no se vincula a la posibilidad de abdicar los derechos o sea a renunciar, sino a la viabilidad de la disposición de éstos. En síntesis, sostenemos que los derechos que surgen de las normas imperativas son indisponibles y por lo tanto irrenunciables y los que tiene por fuente el contrato son disponibles pero irrenunciables. Entre el concepto de indisponibilidad y el de irrenunciabilidad hay una relación de género a especie. La disposición de un derecho comprende la renuncia, pero puede limitarse y existir una disponibilidad relativa que excluya a ésta. Tal es, según nuestra opinión, lo que ocurre con el orden público laboral y con los demás derechos que emergen de normas no imperativas: Los primeros no pueden ser negociados ni aun a títulos onerosos, que existe una imposición de contenido que la bilateralidad no puede afectar. Obviamente entonces, el titular no puede renunciarlos como se desprende expresamente de la norma (Indisponibilidad Absoluta). En cambio, los mayores derechos emergentes de normas no imperativas pueden disponerse a título oneroso y variarse en su nivel de contenido, pero se mantiene la imposibilidad de abdicarlos gratuitamente, o sea de renunciarlos, los que tiene su teleología en la técnica erigida por el ordenamiento jurídico para paliar la desigualdad del poder de negociación de las partes (Irrenunciabilidad con Indisponibilidad relativa)"(185) . En la argumentación cabe afirmarse, además, que la relación laboral resulta ser un conjunto de derechos y obligaciones establecidos por las partes de manera que constituyen un status jurídico , un estadio alcanzado por ellas, un bloque de derechos plenos, perfectos, adquiridos e incorporados legítimamente al patrimonio del trabajador(186) que no puede ser degradado conforme el valladar que impone el principio de progresividad (art. 75, incs. 19, 22 y 23, CN y art. 27, Pacto de San José de Costa Rica). El bloque de derechos incorporado al contrato del trabajador (art. 1º, LCT y 17, CN) contribuye a afianzar la justicia y a promover el bienestar general, lo que evidencia la realización del carácter prospectivo destinado a extenderse en el tiempo. Las normas constitucionales referidas ordenan proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución nacional y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, lo que se debe lograr progresivamente para la plena efectividad de los derechos que derivan de las normas económicas y sociales, por lo que los arts. 7º, 12 y 58, LCT configuran la reglamentación razonable (art. 28, CN) y el mecanismo de activación del principio de progresividad (art. 75, incs. 19, 22 y 23, Const. nacional y art. 27, Pacto de San José de Costa Rica). No se desconoce que existen posiciones doctrinarias divergentes en el tópico cuyo representante más conspicuo es Antonio Vázquez Vialard(187) , compartida con matices no esenciales por Rodríguez Mancini, Etala, Ramírez Bosco y Justo López(188) . La doctrina postula que la irrenunciabilidad se limita a los derechos emergentes de normas imperativas, por lo que serían válidos los acuerdos que alteren en perjuicio del dependiente las condiciones de trabajo, en la medida en que se respeten los límites de los mínimos inderogables del orden público laboral.

La posición asienta en una lectura literal de la norma del art. 12, LCT, y si bien merece aceptarse que la primera regla que se debe honrar para la aplicabilidad de las normas jurídicas es la de dar pleno efecto a la intención del legislador y la fuente inicial para determinar esa voluntad es la letra de la ley (CS, Fallos: 308:1745 entre otros), también corresponde no desconocerse que dicha operación debe computar la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el ordenamiento jurídico restante para la realización de la justicia sin prescindir de la ratio legis(CS, Fallos: 310:500, entre otros). En suma, la norma en comentario debe aplicarse en conjunto con el art. 12, LCT, que debe evaluarse, en primer lugar, con el principio de progresividad que emerge de los arts. 75, incs. 19, 22 y 23, CN y 27, Pacto de San José de Costa Rica y, en segundo lugar, con la propia sistemática de la LCT y su régimen global de disponibilidad de derechos. Esta posición ha quedado fortalecida con la reforma al art. 12, LCT.(189) Es que la reforma "al doce" de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) introduce una carta poderosa para los derechos individuales del trabajador de fuente contractual. La norma autoriza a declarar nula toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en "los contratos individuales de trabajo", ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución o del ejercicio de los derechos provenientes de su extinción. La irrenunciabilidad a los derechos imperativamente concedidos por la ley o surgidos de los estatutos profesionales o convenios colectivos de trabajo alcanza, además, a los que emerjan del contrato de trabajo individual(190) .

Suspensión preventiva. Denuncia del empleador y de tercero Art. 224. — Cuando la suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador y ésta fuera desestimada o el trabajador imputado, sobreseído provisoria o definitivamente, aquél deberá reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva, salvo que el trabajador optase, en razón de las circunstancias del caso, por considerarse en situación de despido. En caso de negativa del empleador a la reincorporación, pagará la indemnización por despido, a más de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva. Si la suspensión se originara en denuncia criminal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio y se diese el caso de la privación de la libertad del trabajador, el empleador no estará obligado a pagar la remuneración por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral, salvo que se tratare de hecho relativo o producido en ocasión del trabajo. Sumario: A) Suspensión preventiva. B) Doblemente preventiva. C) Suspensión precausional. D) Convergencias y divergencias de los institutos. Disposiciones relacionadas Concordancias: arts. 219 y 246, LCT; art. 1101, Cód. Civil

A) Suspensión preventiva La norma regula la facultad del empleador de suspender la recepción de la prestación laboral del trabajador, cuando éste —no obstante hallarse en condiciones de cumplirla o ante la imposibilidad efectiva de prestación— se encuentra sometido a un proceso criminal, con origen en denuncia penal del propio empleador, denuncia formulada por terceros o actuación oficiosa de la autoridad competente, por hechos con potencialidad de impactar en el vínculo laboral(191) .

B) Doblemente preventiva El tipo de suspensión bajo estudio tiene en común con todas las modalidades de suspensión, su anotación funcional para el aseguramiento de la estabilidad del contrato de trabajo a través de la regla de conservación(192) ; en efecto, el ordenamiento prevé el acaecimiento de determinados presupuesto de hecho o circunstancias que impedirán o no aconsejarían el cumplimiento de la prestación laboral por un período razonable de tiempo que a través de la suspensión de ciertos efectos de algunas obligaciones del contrato posibilitan la conservación del vínculo(193) . Ahora bien, lo propio del tipo regulado legalmente es la investigación a través de la autoridad competente en materia criminal de la conducta del trabajador, que puede tener impacto extintivo en la relación laboral por la posibilidad de afectación al núcleo de los deberes éticos del contrato. Entonces, el tipo es doblemente preventivo. No parecen sugerir lo mismo Livellara para quien las otras suspensiones (disciplinarias o económicas) tienden a posibilitar el goce de determinado tipo de licencia(194) y para Vázquez Vialard, Altamira Gigena, Arias y Maddaloni quienes afirman que en realidad no se previene nada, pues se adopta en función de una sospecha grave que obliga a una investigación (proceso criminal) cuyos resultados podrían resultar desbaratados si el agente durante la misma continúa en el cargo(195) . Si como afirman los autores precedentemente citados el fin propio de la suspensión preventiva es evitar el desbaratamiento por parte del agente de los elementos objeto de investigación, no se comprende cómo la medida no es de un tipo cautelar.

C) Suspensión precausional La jurisprudencia y la doctrina han receptado, también, la figura de la suspensión precausional o precautoria, que se la conceptúa como la facultad con la que cuenta el empleador, a partir de sus poderes de organización, dirección y disciplinarios, para apartar, en forma justificada, de sus tareas al trabajador y posibilitar de ese modo el desarrollo de un proceso investigativo en relación a hechos en los que presuntamente pudo haber estado vinculado el trabajador y que, de verificarse, podrían dar base a un incumplimiento contractual con potencia para impactar en el vínculo.

D) Convergencias y divergencias de los institutos De consuno se acepta que tanto la suspensión preventiva como la precautoria, como las otras modalidades de suspensiones (por enfermedad, disciplinarias, económicas, por fuerza mayor) tienen en común el evitar la ruptura del vínculo laboral. En ambos supuestos la suspensión se encuentra justificada, en el primero por la existencia de un proceso penal, en la segunda, por la necesidad de proceder a una investigación previa y los hechos que se escrutan tienen la potencialidad de afectar al núcleo ético del contrato de trabajo e impactar a la regla de continuidad del vínculo. La duración de la suspensión no tiene límites temporales en el primer supuesto; en el segundo, un sector de la doctrina y la jurisprudencia le acuerda analógicamente el plazo máximo para las suspensiones disciplinarias de 30 días(196) , otro, sostiene que por razones excepcionales se puede extender más allá de ese término, si las características del sumario así lo justifican(197) . En relación a la remuneración la tendencia mayoritaria acuerda carácter indemnizatorio a los salarios de la suspensión preventiva(198) . Se verifica una tendencia en la jurisprudencia a evaluar si el empleador que suspende de modo preventivo obró o no de manera infundada o maliciosa al ordenar la suspensión, para escrutar si la conducta empresaria es o no contraría el principio de buena fe, presentándose razonable, conforme a las particularidades de cada caso concreto, no otorgarle la misma incidencia a los fines de la aplicabilidad del art. 224, LCT, al sobreseimiento por prescripción que al sobreseimiento expreso(199) , no obstante advertirse que el texto del mandato no efectúa distinción alguna. Cierto es que la primera regla que se debe honrar para la aplicabilidad de las normas jurídicas es la de dar pleno efecto a la intención del legislador y la fuente inicial para determinar esa voluntad es la letra de la ley (CS, Fallos: 308:1745 entre otros), que se evidencia en el término " salario" en la norma bajo análisis; sin embargo, dicha operación debe computar la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el ordenamiento jurídico restante para la realización de la justicia sin prescindir de la ratio legis (CS, Fallos: 310:500, entre otros). Entonces, en el instituto bajo análisis se refiere, en principio, a una indemnización, pues no obstante aludir al pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva al no haber mediado prestación de servicios falta el elemento esencial que caracteriza a las prestaciones remuneratorias (art. 103, LCT)(200) ; en consecuencia, es posible argumentar que asienta en un incumplimiento contractual imputable al empleador: la suspensión preventiva sin causa, materialidad que si no se verifica exime del pago(201) . La tendencia, pues, aconseja no prescindir de laratio legis de la norma cual es evitar la promoción de aventuradas acciones penales articuladas por el empleador al exclusivo efecto de eludir sus obligaciones laborales respecto del dependiente denunciado(202).

Reseña jurisprudencial A) Suspensión preventiva "Sin perjuicio que en el plano teórico es razonable pensar que, estando el proceso penal en la etapa plenaria y mediando sobreseimiento por prescripción, si el juez penal no se hubiere pronunciado sobre la existencia de material del hecho o la responsabilidad del trabajador, nada obsta para que lo haga el juez laboral de acuerdo a las constancias de la causa penal, apreciando si la suspensión precautoria fue dispuesta justificadamente y en caso afirmativo negar el derecho al cobro de los salarios. (Del voto del Dr. Lescano, integrante de la mayoría)". (CTrab., sala V, sent. 55.661 del 27/12/1996, "SILVA, Saturnino c. ENTEL s/despido", elDial ALA5). "Asistía derecho al actor al cobro de las asignaciones familiares durante la suspensión precautoria de la que fue objeto, pues si bien es cierto que la percepción de asignaciones familiares se origina a partir de la efectiva prestación de servicios, sin embargo, si la no realización de tareas es imputable a la empleadora, ello no debe ser obstáculo para el cobro de los beneficios reclamados. En el caso, el actor fue suspendido precautoriamente ante el dictado de prisión preventiva en sede penal y la causa terminó con su sobreseimiento por fallecimiento". (CTrab., sala X, sent. 2837 del 28/11/1997, "Cervera Ríos, Gladys y otro c. Banco Argenfe SA s/quiebra s/despido", elDial - AL24D). "Si la suspensión preventiva laboral dura lo que dura la acción penal en que se apoyó. Estando esta última extinguida por la prescripción ope legis, también quedó a partir de esa fecha expedita la pretensión de cobrar los salarios caídos por parte del actor. Este crédito es proveniente de la relación individual de trabajo y prescribe a los dos años de esa exigibilidad, pues sólo cesado el estado de suspensión preventiva (o como en el caso concreto susceptible de hacerlo cesar inmediatamente por la mera acción del acreedor del crédito) debe el empleador pagarlos según la letra del art. 224, LCT t.o. 390/1996 (art. 256). (Del voto del Dr. Morell, en mayoría)". (CTrab., sala V, sent. 55.661 del 27/12/1996, "SILVA, Saturnino c. ENTEL s/despido", elDial - ALA3) "Cuando la suspensión preventiva del trabajador se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador y la misma fuere desestimada o el trabajador imputado sobreseído provisoria o definitivamente, el principal debe satisfacer los salarios caídos durante el tiempo de la suspensión". ("Procopio, Antonio. c. Sudamericana SAI.C. s/despido" - SCBA, L 34.745 S-13/8/1985, Juez SALAS (SD), AyS, 1985 II, 376, Mag. votantes: Salas - Ghione - Negri - Cavagna Martínez - San Martín, Trib. de orig.: TT0200SI, elDial - W4C9). "Si el trabajador laboró habitualmente horas extras, los haberes percibidos por aquéllas integran su remuneración, debiendo en consecuencia computarse su incidencia en la base salarial para el pago de los salarios correspondientes al plazo de suspensión preventiva".("Guerra, Juan Cruz c. Di Palma Hnos. y otros s/despido" - SCBA, L 46.556 S-20/8/1991, Juez Vivanco (SD), TSS/91 - DT, 1992-A 452 - AyS, 1991-II, 854, Mag. votantes: Vivanco - Salas - Laborde - Mercader - Rodríguez Villar, Trib. de orig.: TT0100QL, elDial - W41E2).

"El reclamo de salarios devengados durante la suspensión preventiva es de naturaleza indemnizatoria (art. 224, LCT)". ("Sáenz, Néstor c. Telefónica de Argentina SA s/despido" - SCBA, L 75.115 S - 2/10/2002, Juez PETTIGIANI (SD), Mag. votantes: Pettigiani - Salas - de Lázzari - Negri - Roncoroni, Trib. de orig.: TT0002LP, elDial - W16219). "El actor, luego de haber sufrido detención penal por habérsele imputado en la República Oriental del Uruguay delito de introducción de moneda falsa, pretendió regresar a sus tareas una vez excarcelado, impetrando el cumplimiento del deber de ocupación. En tal situación, el empleador ha actuado acertadamente al mantener la suspensión preventiva, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho ilícito imputado, la divulgación e impacto público que alcanzó la detención y procesamiento, la actividad que desarrollaba el actor —jefe técnico en radio y TV— y el hecho de que el accionante trabajaba, precisamente, en un medio de difusión. A tales circunstancias cabe agregar que había transcurrido un escaso tiempo de suspensión desde la excarcelación, por lo que el demandante tampoco podía alegar un exceso temporal que implicara una situación de incertidumbre en su futuro laboral. Ante ello, la actitud del trabajador de considerarse despedido por injuria patronal, resulta improcedente al intentar exigir dación de trabajo en tal circunstancia. No sólo era razonable la actitud del empleador, sino que el propio empleado, con su accionar, impide la continuidad del vínculo laboral, violentando un principio básico en la materia, según lo determinado por los arts. 10 y 11 de la Ley de Contrato de Trabajo". (sala Laboral de la Cámara de Concepción del Uruguay CU 2564 S 30/5/2001, Juez Bugnone (SD), caratula: Caselli, Carlos Eduardo c. Radiodifusora Nuevo Mundo SRL s/Cobro de pesos, elDial - AT2B56). "La ley supone la existencia de un paralelismo entre la suspensión preventiva y el procesamiento penal, de tal modo que la primera debe extenderse todo el tiempo necesario para cubrir el trámite formal del segundo, o sea, que la suspensión tiene carácter de accesoria respecto del juicio correccional o penal (Del voto del Dr. Poccioni). "Cuando el trabajador es sobreseído provisoria o definitivamente o es declarado inocente en sede penal, el empleador deberá abonar todos los salarios caídos, durante el lapso de la suspensión preventiva". ("V.E. Zanettini Ltda. SA EN J: Caprioli Carlos c. V.E. Zanettini Ltda. SA s/ordinario - Casación Inconstitucionalidad", Fallo: 76199204, SC Circuns. 1, Mendoza, sala 2, 13/9/1976, en Pleno, Expedientes: 34.659, elDial - MZ1888). C) Suspensión precausional "En general, se admite que el empleador está legitimado para suspender al trabajador cuya conducta es objeto de una investigación interna, ya sujeta a las formalidades del sumario o no, cuando ello es conveniente a fin de evitar que entorpezca las diligencias. "La admisión de la suspensión precautoria, no regulada, contempla la conveniencia del empleador y tiende a colocar la tarea investigativa o sumarial en la mejor situación posible, con vistas a la obtención de la verdad de los hechos sobre los que versa. Excedería los límites de la conveniencia justificable reconocerle el derecho de privar al trabajador de la remuneración.

"En efecto, la potestad del empleador de imponer suspensiones abarcadoras de las prestaciones laboral y remuneratoria se agota en el repertorio de las reguladas por los arts. 218-224 LCT, cuando concurren los extremos establecidos para cada una de las especies reguladas. La admisión de la suspensión precautoria, no regulada, contempla la conveniencia del empleador y tiende a colocar la tarea investigativa o sumarial en la mejor situación posible, con vistas a la obtención de la verdad de los hechos sobre los que versa. Excedería los límites de la conveniencia justificable reconocerle el derecho de privar al trabajador de la remuneración. Adviértase que cuando el art. 78 LCT exime al empleador de la observancia del deber de ocupación, confina dicha eximente a los casos en que median "motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber". En el caso de las suspensiones precautorias no se registra imposibilidad de ocupación, sino la mera conveniencia de alejar temporalmente al trabajador del establecimiento". (Causa 7834/1997 S. 29.257, "Danzi Jorge Rubén c. Banco de la Nación Argentina s/despido", CNTrab., sala VIII, 22/9/2000, elDial - AA602). "La suspensión precautoria es una medida cuyo ejercicio ha sido reconocido al empleador con base en las facultades de organización y dirección a que aluden los arts. 64 y 65 de la Ley de Contrato de Trabajo, fundada en los principios de confianza, seguridad y buena fe que deben presidir la relación laboral. "De este modo, el banco estaba facultado para suspender precautoriamente al trabajador durante el trámite de una investigación interna tendiente a establecer su responsabilidad en las irregularidades detectadas en la sucursal a su cargo, y el trabajador estaba obligado a acatar la medida dispuesta y no confundirla con una sanción de carácter disciplinario, ya que no existió imputación de incumplimiento contractual alguno. "Por lo expuesto, tal como lo hizo el señor juez'a quo', en el caso sólo se debía analizar la legitimidad de la medida adoptada, que depende de la razonabilidad de la misma en cuanto se refiere a la necesidad de apartar al trabajador para evitar que con su presencia perturbe la investigación y a la relevancia del hecho que se presume cometido por éste. "No se vio afectado el derecho de defensa del trabajador, ni puede constituir injuria, pues recién se estaban realizando las investigaciones de las supuestas irregularidades y sólo después de finalizadas y determinada la responsabilidad del trabajador, correspondía darle vista de lo actuado para que efectuara el descargo que creyera pertinente. Antes no existió imputación alguna susceptible de descargo. "Además, la suspensión dispuesta por el banco reunió todos los requisitos establecidos en el art. 218 de la Ley de Contrato de Trabajo. Se notificó por escrito, en forma fehaciente. Se aplicó por un plazo de duración breve de 30 días que no supera los máximos fijados legalmente, que comenzaba a partir del 25/3/2003 hasta el 23/4/2003 y que debía reintegrarse el 24/4/2003. Se aclaró que sólo lo liberaba de cumplir con la prestación de servicios a su cargo, puesto que le hizo saber que no se afectaba su remuneración. "Por lo expuesto precedentemente, resulta infundada la extinción de la relación laboral decidida por el trabajador fundada únicamente en la injuria que le ocasiona la suspensión precautoria dispuesta por el principal y consecuentemente corresponde

confirmar al respecto el decisorio de primera instancia". (Expte. 15.330/2002 S. 13.627, "Arévalo Hernán Gonzalo c. Banco Itaú Buen Ayre SA s/despido", CNTrab., sala X, 17/5/2005, elDial - AA2B55: "Una de las facultades del empleador es suspender a un trabajador a las resultas de la realización de un sumario con el fin de investigar la gravedad y alcances del incumplimiento cometido, y en su caso, las medidas que correspondan adoptar, situación que debe ser acatada por el trabajador quien, a su vez, cuenta con la facultad de efectuar el descargo y demás aclaraciones que estime pertinentes en las actuaciones administrativas en trámite (arg. Arts. 62, 63, 67 y cc., LCT). "Si bien la suspensión precautoria no aparece regulada en forma expresa en la legislación positiva, la jurisprudencia la ha admitido mientras dure la investigación o el sumario interno, por posibles actos injuriosos. Es una figura de cuño pretoriano cuyo ejercicio ha sido reconocido al empleador, con base en las facultades de organización y dirección a que aluden los arts. 64 y 65 de la LCT". (CNTrab., sala I, exp. 22.886/2002. SD 82.861, 24/5/2005, Heras, Ricardo José c. La Central de Vicente López SA Línea 184 s/despido", elDial - ALD12). "El derecho al cobro de salarios caídos por una suspensión precautoria dispuesta por el principal mientras tramita una investigación interna o un sumario tendiente a establecer la responsabilidad del dependiente en algún hecho susceptible de aplicarle una sanción disciplinaria, no está supeditado ni condicionado a la previa impugnación de la medida desde que, consagrada la atribución del empleador a disponerla, incluida entre las facultades de dirección que competen al principal (arts. 65 y 68, LCT), el trabajador debe acatar la decisión adoptada, sin perjuicio de encontrarse autorizado para reclamar el pago de los salarios caídos durante el período de la suspensión, si el resultado de la investigación o sumario le fuese favorable". ("Febre, Alberto c. Argón SAC.I.F.I.A. s/despido" - SCBA,L 3 4.076 S 4/12/1984. Juez Salas (SD), LT, 1985 XXXIII - A, 461-DJBA, 128, 369-AyS 1984-II, 450, Mag. votantes: Salas - Ghione - Cavagna Martínez - Vivanco - San Martín, Trib. de orig.: TT0200SI, elDial - W2C9). "El pago de salarios durante el término de la suspensión precautoria no está supeditado ni condicionado a la previa impugnación de la medida desde que, consagrada la atribución del principal a disponerla en virtud de las facultades de dirección que le competen (arts. 65 y 68, LCT), el trabajador debe acatar la decisión adoptada, sin perjuicio de encontrarse habilitado para reclamar el pago de los salarios caídos durante el período de la suspensión si el resultado de la investigación o sumario le fuese favorable". ("Carrizo, María c. S.U.P. EJ., s/despido" - SCBA, L 39.621 S-16/8/1988, Juez NEGRI (SD), AyS, 1988-III-97, Mag. votantes: Negri - San Martín - Laborde - Vivanco - Cavagna Martínez, Trib. de orig.: TT0100LP, elDial - WAEE). "La facultad del empleador de disponer la suspensión precautoria de su dependiente —ajena por completo a la regulación contenida en el art. 224 de la Ley de Contrato de Trabajo— está incluida entre las de dirección que le competen, fundada directamente en los principios de confianza, seguridad y buena fe que deben presidir la relación laboral". ("Petracci, Teobaldo c. Banco de Río Negro y Neuquén s/Preaviso, etc" - SCBA, L 39.188 S - 7/3/1989, Juez Negri (SD), DJBA, 136, 137-

TSS 1989, 508-AyS 1989-I, 249, Mag. votantes: Negri - Cavagna Martínez Rodríguez Villar - Laborde - Mercader, Trib. de orig.: TT0200BB, elDial - WC17). "Disuelto el contrato de trabajo por causa legal de quiebra concluye la autoridad patronal y con ella el poder disciplinario que le es propio, careciendo en lo sucesivo de facultades legales para continuar investigando la eventual responsabilidad del trabajador en los hechos que motivaron su suspensión precautoria que se agotó en sus efectos —al igual que el sumario instruido— al producirse la rescisión del vínculo contractual".("Petracci, Teobaldo c. Banco de Río Negro y Neuquén s/Preaviso, etc" - SCBA, L 39.188 S - 7/3/1989, Juez Negri (SD), DJBA, 136, 137-TSS 1989, 508AyS 1989-I, 249, Mag. votantes: Negri - Cavagna Martínez - Rodríguez Villar Laborde - Mercader, Trib. de orig.: TT0200BB, elDial - WC18). "El eventual crédito del trabajador por los salarios caídos durante el período de suspensión precautoria se torna exigible al extinguirse el contrato de trabajo por quiebra del empleador". ("Petracci, Teobaldo c. Banco de Río Negro y Neuquén s/Preaviso, etc." - SCBA, L 39.188 S - 7/3/1989, Juez Negri (SD), Publicaciones: DJBA, 136, 137-TSS 1989, 508-AyS 1989-I, 249, Mag. votantes: Negri - Cavagna Martínez - Rodríguez Villar - Laborde - Mercader, Trib. de orig.: TT0200BB, elDial WC19). "El principal tiene facultades de suspender a un empleado mientras tramita una investigación interna o un sumario tendiente a determinar su responsabilidad en algún hecho susceptible de acarrearle una sanción la que obviamente puede trocarse en disciplinaria ya que sólo se explica si hay una causa a investigar, debiendo el trabajador acatar la decisión adoptada, sin perjuicio de encontrarse habilitado para reclamar el pago de los salarios caídos durante el período de la suspensión precautoria si el resultado del sumario le fuese favorable. Es infundado el despido indirecto del trabajador sustentado únicamente en la injuria que le ocasionaría una suspensión precautoria dispuesta por el principal". ("Violante, Patricia Mercedes c. Asociación Bancaria s/Indemnización por despido" - SCBA, L 47.784 S-22/10/1991, Juez Pisano (SD), TSS 1992 5, 36-JA, 1992-III, 172-DJBA, 142, 264-AyS 1991-III, 675, Mag. votantes: Pisano - Salas - Mercader - Laborde Negri, Trib. de orig.: TT0000JU, elDial - W42E1). "El instituto de la suspensión precautoria no está prevista en la Ley de Contrato de Trabajo ni lo contemplaba la legislación anterior, aunque calificada doctrina y jurisprudencia la fue admitiendo, entendiéndola como una facultad del empleador de disponer la suspensión del trabajador en los supuestos de investigación interna cuando se trata de establecer la comisión de una supuesta falta laboral o cuando el principal prevé la disolución del vínculo laboral, previa sustanciación de un sumario interno. "El apresuramiento del accionante en darse por despedido, cuando se encontraba en marcha el sumario, a los pocos días de la suspensión precautoria y sin que mediara una sólida intimación de pago de los rubros salariales adeudados, constituyó una medida maliciosa del trabajador para forzar su despido indirecto, lo cual no puede tener favorable acogida". (Causa: 3366 6500081, FECHA: 4/7/1994, sent. Cámara, sala del Trabajo - Concordia, Mag. Ponce - Spinelli - Rovira, Martínez, Nicanor Alberto c. Empresa Central el Rápido (SAT.A.) - cobro de pesos - Provincia de Entre Ríos, elDial - AT1A5).

"Opino que bien podría asimilarse por vía analógica el supuesto de marras, previsto en el primer párrafo del art. 224,LCT, el cual contempla que de mediar suspensión preventiva del dependiente originada en una denuncia criminal efectuada por el empleador que luego fuere desestimada o de la que resultare el sobreseimiento del imputado, la principal estará obligada no sólo a reincorporarlo al trabajo, sino también a satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva". (expte. 14.672/1994 s. 6776, "Galletti, Carlos Alberto c. Shell C.A.P.SA s/diferencias de salarios" - CNTrab., sala X - 16/7/1999, elDial - AA4FC). D) Convergencias y divergencias de los institutos "Tanto la suspensión preventiva (art. 224 de la LCT) como la precautoria derivan de las facultades de dirección y organización que inviste el principal, y en determinadas circunstancias excepcionales, con fundamento en los principios de confianza, seguridad y buena fe. En consecuencia, la ausencia de norma expresa que regule la llamada precautoria, de ningún modo autoriza a asimilar ambas sin más, toda vez que "...la suspensión preventiva puede prolongarse hasta la conclusión del proceso penal, en que se base, lo que no ocurre respecto de la precautoria, cuyo plazo está restringido a lo estrictamente indispensable, sin que pueda sobrepasar los treinta días..." (Conf. Livellara, Carlos "Suspensión Preventiva y Precautoria" p. 127). (Del voto del Dr. Bermúdez)". (CNTrab., sala II, sent. 87.794 del 26/4/2000 "Fernández, Ana c. AFJP Previnter Previsión Internacional SA s/despido", elDial - AL51F).

Notas: (140)Rodríguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, p. 39. (141)Etala, Carlos, cit., p. 550 y Arias, Juan M., cit., p. 151. (142)Etala, Carlos, cit., p. 550. (143)Rodríguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, ps. 48/73. (144)Rodríguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, p. 41 y Arias, Juan M., cit., p. 152. (145)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, ps. 431/432 y Etala, Carlos, cit., p. 550. (146)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 431. (147)Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1530. (148) Carga es la condición de cumplimiento de un acto determinado en razón del propio interés del proponente. (149)Vázquez Vialard, Antonio "La suspensión en la Ley de Contrato de Trabajo", en TySS, 1975, p. 78 y López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 802. (150)Etala, Carlos, cit., p. 551. (151)Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1530 y Etala, Carlos, cit., p. 551. (152) El principio de causalidad fue receptado por jurisprudencia plenaria de la CNTrab. en los autos "Díaz Florentino c. Camiños Manuel R.", fallo del 8 de abril de 1948 (DT, 1948-177). Por entonces, regía el art. 66 del

dec. 33.302/1945, derogatorio del art. 157, inc. 3 de la ley 11.729. Ninguna de estas normas había exigido la presencia de causa para suspender al trabajador. (153) Por la no taxatividad del art. 219 de la LCT, ver López, Justo, Centeno, Norberto yFernandez, Madrid Juan C.,Ley de Contrato de Trabajo Comentada, t. II, Ediciones Contabilidad Moderna, año 1978, p. 803. En contra, Ruiz, Alvaro, "Suspensiones por causas económicas en la Ley de Contrato de Trabajo", Revista de Derecho Laboral, 2003-1, ps. 230/231, Editorial Rubinzal-Culzoni, quien sin descartar que otras causas distintas a las del art. 219 de la LCT puedan suspender la obligación de dar ocupación, desecha la posibilidad que las mismas puedan operar respecto de la obligación de pagar el salario. (154) Puede consultarse Livellara, Carlos A., "Suspensiones derivadas de la investigación de la conducta del trabajador: preventiva y precautoria", Revista de Derecho Laboral, 2003-1, p. 163, Editorial Rubinzal-Culzoni; de mi autoría, "La suspensión precautoria de la relación laboral", DT, 1990-A, 1129. (155) Ver comentarios a los arts. 220 y 221LCT. (156) Si bien es cierto que el art. 97 de la ley 24.467 no admite de modo expreso que las causales allí mencionadas autoricen a suspender el contrato de trabajo, se concluye que ello es posible en razón de que las mismas están previstas para hipótesis más severas como son, la no aplicación negociada de parte del convenio colectivo o estatuto aplicable a la empresa, y el despido. (157)CNTrab., sala X, en autos "Ochoa Eduardo Daniel c. Plavinil Argentina SA s/despido", sent. 2560, del 29/10/1997. (158) Ver comentario a los arts. 67 y 68. (159) Respecto a las distintas sanciones que el empleador puede aplicarle al trabajador, ver comentario de los arts. 67 y 68. (160) Ver comentario al art. 220. (161) Cfme. CNTrab., sala VIII, en autos "Loboz Héctor c. Rodometal SA", sent. 15.029, del 3/5/1990. (162) Se trata de una exigencia ad solemnitatem y no meramente ad probationem (conf. CNTrab., sala X, en autos "Velásquez Andrés y otro c. Netoir SA s/despido", sent. 6389 del 31/5/1999. Se cumple el requisito de la notificación escrita, mediante nota firmada por el trabajador, telegrama o carta documento, o bien acta notarial. (163) Conf. López, Justo, Centeno Norberto y Fernández Madrid, Juan C., Ley de Contrato de Trabajo Comentada", t. II, Ediciones Contabilidad Moderna, año 1978, p. 811. (164) La doctrina admite la posibilidad de aplicar una sanción que no sea contemporánea a la falta cometida, cuando fuese necesario llevar adelante investigaciones tendientes a dilucidar la existencia y entidad de la misma. También se admite agravar la sanción si como consecuencia de dichas investigaciones se advirtiera la real dimensión del incumplimiento. Ver cit. en nota anterior, p. 812, y Porta Elsa, "Las suspensiones disciplinarias", Revista de Derecho Laboral, 2003-1, Rubinzal-Culzoni, p. 212. (165) Ver comentario a los arts. 67 y 67. También, cit. en la nota anterior, p. 812, y Porta Elsa, "Las suspensiones disciplinarias", Revista de Derecho Laboral, 2003-1, Rubinzal-Culzoni, p. 209, (166)Arias, Juan Manuel, cit., p. 172. (167)Etala, Carlos, cit., p. 554. (168)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, p. 817. (169)Etala, Carlos, op. cit., p. 554, Fernández Madrid, Juan Carlos, cit., p. 1543. (170)López, Justo- Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan Carlos, op. cit., t. 2, p. 817,Etala, Carlos, cit., p. 554, Fernández Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, p. 1543 y Arias, Juan Manuel,cit., p. 173.

(171)Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1544, Etala, Carlos, cit., p. 557, López, Justo - Centeno, Norberto Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, ps. 822/824 y Arias, Juan M., cit., ps. 177/178 y CNTrab., VI, 20-3-1996, Diana Lavalle Blanca M. y otros c. Ivonne SA (DT 1996-A, 954) en "Digesto Práctico La Ley", cit., t. 2, p. 536. (172)Rodríguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, p. 42 nota 12. (173)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, ps. 823/824. (174)Arias, Juan M., cit., p. 179. (175)López, Justo - Centeno, Norberto - Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 824. (176)Arias, Juan M., cit., ps. 181/182. (177)Samuel, Osvaldo M., cit., p. 469, Sardegna, Miguel A., cit., p. 497, Arias, Juan M., cit., t. 3, p. 183 y Etala, Carlos, cit., p. 560. (178)Etala, Carlos, cit., p. 560, Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1539 y Arias, Juan M., cit., p. 113. (179) CNTrab., sala VI, 31-5-1999 Galarza José c. Sanatorio Güemes SA (LL 2000-B, 557) y Colombo Alfredo R c. Rigolleau (DT 1992-A, p. 441) en Arias, Juan M., cit., t. 3, p. 185 yFernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1539. (180)Etala, Carlos, cit., p. 561 y Arias, Juan M., cit., p. 180. (181)Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1539. (182)Arias, Juan M., cit., ps. 187/188. (183)Arias, Juan M., cit., p., 189. (184)Fernández Madrid, Juan C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, t. 1, p. 183. (185)Alvarez, Eduardo, "Autonomía individual e irrenunciabilidad de derechos", DT, 1988-A, 891 y "La irrenunciabilidad del crédito remuneratorio", "Revista de Derecho Laboral. Contratación Laboral 2004-2." Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, ps. 249/259. (186)De La Fuente, Horacio H., "Renuncia de derechos y modificaciones del contrato", LT, t. XXXIV, p. 3). (187)Vázquez Vialard, Antonio, "El principio de irrenunciabilidad: Estado actual de la doctrina judicial y de los autores", DT, 1986-B, p. 1224. Recientemente, "Algunas características del contrato laboral; situaciones discutidas", "Revista de Derecho Laboral. Contratación Laboral 2005-2", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, ps. 18/22). (188)Alvarez, cit. (189)Tosto, Gabriel, "Justicia social, principio de protección e irrenunciabilidad. Una concepción robusta de los derechos individuales del trabajador de fuente contractual", en elDial.com. (190) Con la anterior redacción de la norma "[...] sólo eran irrenunciables para ese precepto legal los derechos aún no devengados de fuente imperativa y de orden público."Maza, Miguel A,La irrenunciabilidad de los créditos laborales. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires: 2010, p. 300. (191)Livellara, Carlos A., Suspensión preventiva y precautoria del contrato de trabajo, Astrea, Bs. As., 1993, p. 80, Etala, Carlos A., cit., p. 563, Arias, Juan M., cit., t. 3, p. 190 y Maddaloni, Osvaldo, "Suspensión de la exigibilidad de la prestación laboral", en Ackerman, Mario (Director) - Tosca, Diego (Coordinador), Tratado de derecho del trabajo, t. 4, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2005, p. 16. (192)De La Cueva, Mario, El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. 1, México: Porrúa, 1980, p. 234 y Rodríguez Mancini, Jorge, "Autonomía individual y colectiva en las suspensiones" en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 34.

(193)Vázquez Vialard, cit., en RDL, 2003-1, p. 13 y Gnecco, Lorenzo, cit., p. 365. (194)Livellara, Carlos A., "Suspensiones derivadas de la investigación de la conducta del trabajador: Preventiva y precautoria" en RDL, 2003-1, p. 164. (195)Arias, Juan Manuel, cit., t. 3, p. 191, Vázquez Vialard, Antonio, "Suspensión precausional en el derecho del trabajo", en JA, Doctrina, 1974-448 y Altamira Gigena, Raúl, "El proceso penal y el contrato de trabajo", en Estudios sobre Derecho individual de trabajo en homenaje al profesor Mario L. Deveali, Heliasta, Bs. As., 1979, p. 553 y Maddaloni, Osvaldo, cit., p. 19. (196)Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 1, p. 585. (197)Arias, Juan Manuel, cit., 206. (198)Etala, Carlos, cit., p. 568, Livellara, Carlos A., cit., p. 113 y Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 1, p. 567. (199) CNTrab., sala 1º, 10/4/1992, "Matas Nicolás c. ENTeL s/Diferencia de Salarios, en Mark, Mariano, cit., p. 307). (200)Etala, Carlos, p. 568. (201)Livellara, Carlos A., cit., ps. 113/114. (202)Sardegna, Miguel A., cit., p. 322.

Título XI

De la transferencia del contrato de trabajo Por Gabriel Tosto(203) Transferencia de establecimiento Art. 225. — En caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven. Disposiciones relacionadas Normas concordantes: Arts. 6º, 10, 18, 226 a 228 y 230, LCT. Normas relacionadas: Arts. 198 y 199, ley 24.522; art. 82, ley 19.500 y ley 11.867. Sumario: A) Las transformaciones de la relación de trabajo. B) Las transformaciones subjetivas. 1) La transferencia del establecimiento o actividad: a) Como cesión del establecimiento, o cesión de la titularidad del dominio. Definitiva o transitoria. b) Como transferencia de la actividad. Definitiva o transitoria. 2) La cesión del trabajador sin transferencia del establecimiento. Definitiva o transitoria C) La transferencia de establecimiento. 1) Características del régimen actual. 2) Objeto de la transferencia. 3) Alcance del concepto "transferencia". a) Precisión. b) Distintos supuestos de transferencia. i) Sucesión "mortis causa". ii. Transferencia por actos entre vivo SA Alcance. Posturas. b. Transferencia definitiva y transitoria. c. Supuestos particulares de transferencia: * Transferencia del fondo de comercio. * El fenómeno asociativo. * Licitación y concesión. * Subasta pública. * La quiebra del empleador. 4) Efectos de la transferencia. a) El cambio de empleador. b) La continuidad de la relación de trabajo. c) Transmisión de obligaciones. i. Las existentes "al tiempo de la transferencia". ii. Las que "se originen con motivo" de la transmisión. d) Responsabilidad solidaria.

A) Las transformaciones de la relación de trabajo El presente comentario expone, de manera descriptiva, las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales con relación a las normas que integran el título, en procura de esclarecer cuáles son las cuestiones actuales de mayor relevancia y en circulación. Su finalidad es eminentemente práctica, no se procura afirmar una verdad jurídica en

torno a los textos que se comentan, sino la búsqueda de consenso en torno a diversas posiciones jurídicas en una comunidad plural en donde por lo general se discrepa en vista a una importante cantidad de tópicos Se ha dicho que una consecuencia del carácter generalmente duradero de la relación de trabajo y de su normal vocación de continuar indefinidamente(204) es que, con el paso del tiempo, puede sufrir transformaciones, no solo menores o secundarias, sino incluso estructurales, sin que por ello se produzca su extinción o su reemplazo por una nueva(205) ; ésta es, sin duda, la concreción más notable de la regla de conservación (o subsistencia) del contrato y de la relación de trabajo, vinculado a su vez con el derecho a la estabilidad del trabajador(206) . Estas transformaciones en ocasiones refieren a los elementos objetivos del contrato, las que a su vez pueden obedecer a las voluntad común de las partes, a la decisión unilateral del empleador (en ejercicio del ius variandi ) o a circunstancias ajenas a las voluntad de las partes (como sucede cuando cambia la normativa aplicable al contrato), y a los sujetos del contrato(207) . En realidad, este último tipo de modificaciones sólo puede recaer sobre uno de los sujetos: el empleador. Es que, como señala de consuno la doctrina, el contrato de trabajo es intuitu personae respecto del trabajador(208) ; por consiguiente, la sustitución definitiva de un dependiente por otro implica siempre la extinción de la relación de trabajo con el primero y el nacimiento de un nuevo vínculo con el reemplazante(209) . Esto no sucede regularmente con el empleador. Ello es ampliamente admitido por la doctrina moderna; salvo casos rigurosamente excepcionales puede ser sustituido sin que ello afecte la continuidad de la relación(210) .

B) Las transformaciones subjetivas El segundo género de transformaciones —de orden subjetivo— es el que interesa en esta parte de la obra(211) . La doctrina suele llamarlas "novaciones subjetivas"(212) , aunque aclaran que en materia laboral la novación no tiene efectos extintivos sino modificatorios de la relación de trabajo(213) . Desde que Deveali utilizó por primera vez la expresión "novación" fue receptada en forma casi unánime por la doctrina nacional, aunque también fue materia de crítica(214) . Los que se oponen a esta denominación señalan que en la sustitución del empleador no existe una novación auténtica, porque falta el presupuesto inicial consistente en la extinción del contrato precedente y la aparición de otro nuevo(215) . Guisado prefiere hablar de transformaciones subjetivas de la relación de trabajo, para evitar trasladar a la materia laboral una terminología (novación subjetiva) que, a su ver, sólo lleva a confusión, pues remite a una figura propia del derecho civil, que presenta marcadas diferencias con el instituto que se examina(216) , posición con la que simpatizo. Sin embargo, también se ha destacado que efecto de la novación es la subrogación, por lo que la expresión subrogación empresarial resulta adecuada como descriptiva del fenómeno, además de ser usada por la ley: "...quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior"(217) . Y que nuestra legislación utiliza el término transferencia para incluir tanto la transferencia del establecimiento como la cesión del personal, e incluso cuando el

sujeto cesionario sea el Estado: aunque en este último aclara expresamente que no se aplicarán las disposiciones anteriores(218) . Ciertamente, como señalan Hierrezuelo y Núñez, si nos atenemos a la semántica de cada una de las palabras que se utilizan para definir este instituto no encontraríamos ninguna que, estrictamente, se adecuara a las situaciones y consecuencias que encierra, lo que, por otra parte, resulta insustancial. De allí que consideran apropiado continuar utilizando la expresión novación subjetiva para referirse a este complejo fenómeno(219) . Estas transformaciones consisten siempre en el cambio transitorio o definitivo del empleador y se encuentran reguladas en el Título XI de la LCT (arts. 225 a 230) bajo el epígrafe "De la transferencia del contrato de trabajo" y contempla dos casos bien diferenciados: 1) La transferencia del establecimiento o actividad (arts. 225 y 228), en la que cambia la persona física o jurídica del empleador (con prescindencia de su carácter civil o comercial) y no se requiere conformidad del personal transferido(220) . Se produce opelegis(221) . Este supuesto puede manifestarse de dos formas: a) Como cesión del establecimiento o cesión de la titularidad del dominio. Puede ser definitiva o transitoria; b) Como transferencia de la actividad a la que estuviera afectado el grupo, cesión del contrato de locación de obra, explotación, concesión u otro análogo, en forma definitiva o transitoria (art. 228, párr. 5)(222) . 2) La cesión del trabajador sin transferencia del establecimiento (art. 229), en la cual la modificación afecta al trabajador individualmente, resultando condición esencial su conformidad(223) . Se produce por vía de un acuerdo triangular(224) . Puede ser destinado en forma definitiva o transitoria a otra empresa. La situación es frecuente en la práctica profesional del fútbol(225) (y otros deportes). En caso de producirse, no hay otro contrato laboral: continúa el mismo con cambio de la persona del empleador. El anterior responde solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida (art. 229)(226) .

C) La transferencia de establecimiento 1) Características del régimen actual. La transferencia de establecimiento está regulada con carácter general en los arts. 225 a 228 y 230 de la LCT, sin perjuicio de la subsistencia de normas estatutarias(227) . Según Guisado, las consecuencias más relevantes de la transferencia de establecimiento son: a) cambio del empleador; b) continuidad de la relación de trabajo; c) transmisión opelegis al adquirente de todas las obligaciones laborales existentes a la época de la transferencia (incluso las que se generen con motivo de ella) y d) la responsabilidad solidaria del transmitente respecto de esas obligaciones(228) . 2) Objeto de la transferencia. El presupuesto básico para la aplicación de la normativa en comentario es que se haya producido la "transferencia por cualquier título del establecimiento" (art. 225). Este último vocablo se halla utilizado en el sentido del art. 6º, LCT, lo que significa que la transferencia no tiene por qué ser de toda la empresa, como sostiene en general la doctrina, sino de parte de ella(229) . Lo que sí cabe exigir es que la parte de la empresa transferida constituya, por lo

menos, una unidad técnica productiva que pueda funcionar como tal(230) . A esa conclusión arriban comúnmente los autores a partir de la distinción entre empresa y establecimiento que establece la LCT. La primera es una organización económica destinada a la producción de bienes o a la prestación de servicios(231) . El establecimiento, en cambio, es solo una unidad técnica o de ejecución que no goza de independencia económica ni jurídica en relación con la empresa. Es uno de los elementos que componen la empresa. Mientras esta alude a una noción económica e incluye toda una serie de elementos materiales, inmateriales y personales, el establecimiento comporta un elemento técnico y comprende la unidad funcional en la cual se lleva a cabo la actividad productiva(232) . En síntesis, el régimen comprende tanto la transferencia de la empresa completa como la de uno (o varios) de los establecimientos que la integran e, incluso, la de una parte del establecimiento que tenga autonomía productiva(233), o que se constituya una cierta unidad de producción autónoma(234) . Habrá transferencia cuando se transmitan los elementos constitutivos del fondo de comercio (instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, clientela, derecho al local, habilitación, productos en elaboración, etc.), sin que sea necesario que comprenda la totalidad de esos elementos; basta con que el transmitente no pueda continuar con la explotación mientras que el adquirente pueda hacerlo como lo hacía aquel o en forma semejante(235) . Por el contrario, no se verificará cuando sólo se transmitan algunos elementos aislados, que no alcanzan a constituir una unidad productiva autónoma(236) . Lo importante, entonces, es distinguir si la transferencia se redujo a un elemento aislado o si, por el contrario, abarcó el conjunto de elementos esenciales de la unidad productiva, que hacen posible la continuidad de la actividad(237) . Además, debe comprender una unidad productiva en marcha, aunque se produzca algún receso para efectuar remodelaciones, refacciones, etc.(238) . Se ha dicho que la simple circunstancia de explotar en un mismo local idéntica actividad que la que se desplegaba antes no es de suyo argumento para acreditar la existencia de una cesión, máxime cuando el establecimiento anterior cesó en su actividad y el inmueble fue ofrecido en locación(239) . Sin embargo, destacada doctrina ha señalado la situación a "[...] propósito de los titulares que aparecen explotando secuencialmente un establecimiento sin relación de sucesión convencional entre sí, como es del caso cuando se trata de dos empresarios que alquilan un mismo inmueble de un tercero (cadena de arrendatarios), llamo la atención sobre el efecto comunicante que a su respecto se produce cuando, revertida la locación en el dueño y con ella la solidaridad del arts. 227 y 228, LCT, este la transmite al nuevo locatario (o comprador en su caso). Para ello es menester diferenciar que el objeto de la locación sea un 'establecimiento' (en todo, o en parte que pueda constituir en sí misma una unidad técnica) y no meramente un inmueble o un conjunto de muebles compatible con afectaciones distintas. Por ejemplo, no es igual la situación de las estaciones de servicios o salas de espectáculos o buques, bienes todos ellos que tienen un destino prefijado desde su concepción, que el hecho de que se alquile o venda un local comercial al que, por azar, el nuevo titular decida explotar en idéntico ramo que el anterior. Es además un indicio fuerte en el sentido de la 'continuidad del

establecimiento' el que, además de la identidad de ramo, la explotación continúe sin más intervalos de tiempo que los eventualmente necesarios para adecuaciones o cambios menores"(240) . 3) Alcance del concepto "transferencia". a) Precisión. Acuerdo con Guisado en que la sustitución del empleador y el traspaso de créditos y deudas no son condiciones o presupuestos de la transferencia, sino, más bien, consecuencias de ésta(241) . Así, se verifica cuando, por cualquier motivo, se produce, de manera transitoria o definitiva el cambio de titularidad de una o varias unidades productivas. Esta alteración genera automáticamente las consecuencias apuntadas, siendo la sustitución del empresario la que produce el reemplazo del empleador y no a la inversa. b) Distintos supuestos de transferencia. El art. 225, LCT, utiliza una fórmula de gran amplitud, pues alude a la transmisión "a cualquier título"(242) . Esta latitud aparece ratificada en el art. 227 —arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento— y en el art. 228 que define como adquirente a todo aquel que pasare a ser titular del establecimiento como arrendatario o como usufructuario o como tenedor a título precario o por cualquier otro modo. En consecuencia, el régimen comprende tanto la sucesión mortis causa(243) como la que tiene lugar por actos inter vivos y en este último caso abarca todo género de negocio jurídicos (gratuitos u onerosos) que produzcan la transmisión del dominio o al menos del uso y goce del establecimiento, sean en forma permanente o transitoria(244). i) Sucesión mortis causa. En la generalidad de los casos, la muerte del empleador no es óbice para la continuidad de la explotación, salvo que la relación de trabajo sea también intuitu personae para el empleador, la que se produce en contadas situaciones, por ejemplo, cuando el desarrollo de la actividad exige la tenencia de una habilitación o licencia de la autoridad competente que no puede pasar a los herederos y, en segundo lugar, cuando las tareas son de estrecha confianza personal o ligadas exclusivamente a la persona del empleador (secretario privado, enfermera, entre otros)(245). El fallecimiento del empleador produce que su posición jurídica sea ocupada por sus sucesores, ingresando tal situación en el amplio ámbito de aplicación del art. 225, LCT(246). Como advierten Hierrezuelo y Núñez, el inconveniente se plantea al determinar cuándo se adquiere el status jurídico de empleador, siendo necesario, previamente, destacar que si bien la transmisión hereditaria se produce en el instante mismo de la muerte del causante, queda supeditada a la aceptación de la herencia, la cual se presume hecha con beneficio de inventario (art. 3363, CC). Esto supone que responde sólo con los bienes dejados por aquel, pero no con los propios(247). Por lo común será necesario abrir el sucesorio y designar administrador. De tal guisa, se reconozca o no a la sucesión (herencia aceptada con beneficio de inventario) personería jurídica, lo cierto es que actúa con entera independencia de los herederos, pudiendo demandarlos o ser demandada por ellos. El heredero designado administrador puede continuar la explotación pero no es más que un representante de la sucesión. Recién con la partición se conocerá al o a los

herederos que continuarán con la actividad, revistiendo el status jurídico de empleador, aunque la situación se retrotraiga al momento de la muerte. Hasta ese momento los titulares de los contratos de trabajo extinguidos tanto antes de la muerte del causante como después del deceso pero con anterioridad a la partición deberán dirigir su acción contra la sucesión y no contra los herederos en forma individual(248) . La transferencia, de suyo, puede operar también por legado(249) . ii) Transferencia por actos entre vivos a) Alcance. Posturas. Estos supuestos implican la presencia de un empresario transmitente cuya voluntad es causa de la transmisión y un empresario adquirente y comprende un gran número de situaciones que la ley trata de incluir con miras a comprender la mayor cantidad de posibilidades que se puedan presentar y a fin de evitar todo intento de fraude escondido en aparentes transferencias de contrato(250) . Tal laxitud ha dado origen a una postura amplia y a otra estricta. La postura estricta fue sostenida por Krotoschin(251) , para quien la hipótesis de transferencia depende de la existencia de un vínculo de sucesión directa y convencional. A ella adhiere López, Justo, agregando que es necesario un vínculo (jurídico) sucesorio, legal o convencional(252) . Por la tesis amplia se inclina Eduardo Alvarez abrevando en la expresión que considera "terminante" "...sea cual fuere el título de la transferencia...", la cual no permitiría diferenciaciones, en especial teniendo en cuenta la tendencia genérica de nuestra disciplina de soslayar los elementos subjetivos de la s posibles hipótesis fraudulentas y el sistema específico de tutela del acreedor laboral(253) . Así, sin agotar todas las hipótesis de transferencia del establecimiento, esta puede producirse por donación(254) , usufructo(255) o compraventa(256) de la unidad productiva, por transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo(257) , arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento(258) , por otorgamiento de la tenencia a título precario(259) , etc. b) Transferencia definitiva y transitoria. La transferencia del establecimiento puede ser definitiva o transitoria según el cedente se desprenda permanentemente de la unidad productiva o retome la gestión luego de un determinado plazo(260) . La transferencia definitiva es la situación más común. No es necesario que se produzca sin solución de continuidad pero sí requiere la existencia de algún título (cualquiera) que permita considerar adquirente a quien continúa con la explotación. Puede llevarse a cabo mediante la utilización de variadas formas de contratación; la de mayor uso es, obviamente, la compraventa. La transferencia de fondo de comercio, por las particulares circunstancias en que se desarrolla, ha sido regulada específica-mente por la ley 11.867, con la intención de otorgar validez al negocio de transmisión dándole publicidad frente a los terceros interesados(261) (ver infra : supuestos particulares).

Merece destacarse que explotar en un mismo local idéntica actividad a la anterior no conlleva per se la presencia de una transferencia cuando la explotación anterior finalizó y el local fue ofrecido en locación(262) . En cuanto a la transitoria, el art. 227 de la LCT prevé la aplicabilidad de las situaciones contempladas en los dos anteriores a los casos de arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento. Este supuesto puede verificarse por medio de un contrato de locación de cosas, comodato, usufructo, arrendamiento u otro similar. Pasan a quien haya asumido los poderes de gestión de la unidad productiva todas las obligaciones del transmitente, pero sólo durante el plazo de la cesión o arrendamiento. Vencido éste el titular originario vuelve a ser responsable directo de las obligaciones frente a sus trabajadores. Y solidariamente responsable por las obligaciones emergentes al momento de la recuperación del establecimiento(263). c) Supuestos particulares de transferencia. Como expresan Hierrezuelo y Núñez, existen algunas situaciones que, por las particulares circunstancias en que se desarrollan han sido reguladas específicamente, como la transferencia del fondo de comercio, o bien, se discute la aplicación del articulado relativo a la transferencia, como ser los supuestos de licitación, concesión (pública o privada), subasta judicial, fusión escisión y transformación de sociedades comerciales, entre otros. Y el caso de la quiebra del empleador a la luz de las modificaciones introducidas por la ley 24.522(264). • Transferencia del fondo de comercio La transferencia del fondo de comercio se rige por la ley 11.867, cuyo art. 1º considera elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, las existencias en mercaderías, el nombre y la enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística. Para que su enajenación tenga validez frente a terceros es menester la publicación de edictos, otorgar el instrumento de venta y cumplir con la inscripción en el Registro Público de Comercio. Hasta que no se verifiquen tales extremos, el acto no puede ser opuesto a los acreedores del vendedor (arts. 2º, 4º y 7º, ib.).(265) En materia laboral, las disposiciones de los arts. 225 y ss. de la LCT incluyen la transferencia del fondo de comercio, razón por la cual la transmisión de las obligaciones emergentes de la relación laboral por esta causa opera automáticamente, sin necesidad de que el trabajador deba manifestar la oposición prevista por el art. 4º de la ley 11.867 o deba cumplir con las demás cargas establecidas en sus disposiciones(266) . Bien se ha señalado, el caso de las transferencias entre personas privadas es un ejemplo típico de obligación de garantía impuesta a la persona solvente capaz de controlar los hechos que pueden causar perjuicio. El trabajador, en cambio, carece de estas facilidades y, desaparecido el empleador originario, no tiene otro punto de referencia que el lugar de trabajo y la persona de su nuevo titular(267)

Sin perjuicio de la garantía de fondo que consagra la LCT para los trabajadores, la omisión de formalidades o exigencias de la ley 11.867 los autorizan a ejercitar la cláusula legal de solidaridad que resulta de sus arts. 10 y 11, ib., en contra del martillero y escribano actuante(268). • El fenómeno asociativo La vinculación entre la transferencia y el fenómeno asociativo merece especial atención. Para distinguir los casos en que aquella existe no hay que perder de vista el elemento que caracteriza a la figura, esto es, el cambio de titularidad del establecimiento. Así, habrá transferencia por fusión(269)o escisión(270)de sociedades(271). También cuando un empleador individual continúa el giro empresarial mediante una sociedad, en la que mantiene su situación mayoritaria(272). No habrá transferencia en los casos de transformación de sociedades(273) , cambio de los integrantes o autoridades de éstas(274) , regularización de una sociedad de hecho(275) o modificación del nombre de la firma(276) , ya que en todos estos supuestos la persona (jurídica) que reviste la calidad de titular del establecimiento sigue siendo la misma. En los casos de transformación —sociedad regularmente constituida que adopta otro de los tipos sociales previstos en la ley 19.550 (art. 74)— y regularización —sociedad irregularmente conformada que adopta alguno de los tipos previstos por la ley (arts. 22 y concordantes, ib.) la ley societaria dispone que la responsabilidad de los socios por las deudas sociales adquiridas con anterioridad a la transformación o regularización no se ve alterada por las consecuencias previstas para el tipo legal optado. • Licitación y concesión La doctrina y jurisprudencia mayoritarias sostienen que en los casos de adjudicación de una concesión (pública o privada) no hay transferencia del establecimiento porque no existe un vínculo que una al concesionario anterior con el posterior(277) . Vázquez Vialard explica que no opera este instituto cuando un empleador, por concesión pública o privada, realiza una explotación que antes realizaba otra persona física o jurídica que cesó en ella por vencimiento del plazo fijado al efecto o por otro motivo. Se trata de una situación en la que no existe vínculo de sucesión directa; no se da por la simple circunstancia de que otra persona aparezca cumpliendo la misma actividad que antes ejercía un empleador. En la medida en que no se acredite la existencia de un fraude a través de la simulación de un intermedio de esas características, cuando en realidad ha habido una continuación de la actividad, no se puede sostener que se haya operado una transferencia(278) . Para Hierrezuelo y Núñez no existe ningún tipo de relación entre los concesionarios, sino que ella se da con el concedente. Ejemplifican que para que se produzca la transferencia tiene que haber un transmitente, un adquirente y un título de transmisión —cualquiera sea—. Tanto en la licitación como en la concesión, ambos concesionarios revisten la posición jurídica de adquirente y no hay ningún título que los una. Pero ello no quiere decir que no haya transferencia, pues ella se produce con el concedente. Desde tal perspectiva, estiman que corresponde aplicar, en principio, las normas del Título XI de la LCT a la relación que se produce entre

concedente y concesionario, salvo que exista una disposición legal que establezca lo contrario(279) . Para otros, en cambio, el supuesto estaría comprendido en la amplia formulación del art. 225(280) . Para algunos, la CS, en una serie de fallos relativos a la privatización de empresas públicas(281) , se habría enrolado en la "tesis amplia" en materia de transferencia(282) . • Subasta pública También se encuentra controvertida la doctrina sobre este supuesto especial. Para algunos no habría transferencia por ausencia de un vínculo convencional entre vendedor y comprador(283) . Para otros, se trata de una transmisión también alcanzada por la amplia formulación del art. 225(284) . En tal sentido, para Justo López la ejecución judicial sobre los bienes del deudor no es obstáculo insalvable para la existencia de un vínculo (jurídico) de sucesión entre el anterior titular y el adquirente tratándose de un establecimiento que se mantiene como tal, es decir, como unidad productiva. No sería el caso si lo adquirido son bienes muebles o inmuebles, o derechos aislados, resultantes de la descomposición de la explotación sin posibilidad ulterior de funcionamiento como unidad productiva(285) . Para Guisado debe distinguirse entre ejecución individual o colectiva de los bienes del empleador. En esta última, que se lleva a cabo en el proceso de quiebra, el juez puede disponer la enajenación por subasta pública o por un sistema de licitación y, en tal caso, rige el art. 199, ley 24.522, el que establece que el adquirente "no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia"(286). Entonces, si la venta en subasta o licitación judicial se produce en el marco de un proceso concursal resulta inaplicable el régimen de los arts. 225 y ss. de la LCT, en tanto que la ley específica (la de concursos y quiebras) ha establecido criterios diametralmente opuestos a los de aquella normativa(287). En tanto, si se trata de una subasta judicial efectuada en el ámbito de una ejecución individual (o pluri individual) de los bienes del empleador, para este autor resultarían de aplicación las normas que rigen la transferencia del establecimiento, siempre que el establecimiento se mantenga como unidad productiva(288) . • La quiebra del empleador Al igual que en el régimen anterior, la quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo sino su suspensión de pleno derecho por el termino de sesenta días corrido; vencido el plazo, si no se hubiera decidido la continuación de la empresa, el contrato queda disuelto a la fecha de la declaración en quiebra y los créditos que deriven de él pueden ser verificados. En cambio, si dentro de ese término se decide la continuación de la explotación, se considerará que se reconduce parcialmente el contrato de trabajo con derecho por parte del trabajador de solicitar la verificación de los rubros indemnizatorios devengados, adicionándose a estos los que se devenguen durante el período de continuación(289) .

No será de aplicación el párrafo anterior para el caso de que la continuidad de la explotación sea a cargo de una cooperativa de trabajadores o cooperativa de trabajo conforme el párrafo incorporado por art. 22 de la ley 26.684 B.O. del 30/6/2011. La continuación de la explotación no importa transferencia, pues la actividad la realizan los trabajadores por cuenta del concurso, manteniéndose las relaciones laborales en las mismas condiciones anteriores(290) . Mas, como se adelantó en el punto anterior, la gran novedad que introduce la ley 24.522 es que el adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado no es (a diferencia de lo que establecía el art. 189, ley 19.551) considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia. De acuerdo a la actual redacción (art. 199, ley 24.522) el adquirente queda totalmente liberado respecto de los trabajadores, por lo que, de producirse esa situación, las relaciones laborales con el personal del fallido se consideran como recién concertadas(291) . El trabajador que continúa trabajando a las órdenes del nuevo empleador pierde todos los derechos que tenía en función de su antigüedad en el empleo(292) . En efecto, el art. 199 indica que el adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado sólo será considerado sucesor del concurso con respecto a los derechos laborales de los trabajadores cuya relación se mantuvo en este período. En consecuencia, no es sucesor del fallido sino en ese concepto y los importes adeudados con anterioridad a la quiebra serán objeto de verificación o pago en el concurso. En caso de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo deberá estarse al régimen de la ley 20.337 (artículo sustituido por art. 24 de la Ley Nº 26.684 B.O. del 30/6/2011). * 4) Efectos de la transferencia(293) a) El cambio de empleador. El art. 225 de la LCT alude al "sucesor" (en la titularidad del establecimiento). Cuando se transfiere la unidad productiva se produce, también, ope legis(294) , la sustitución de la posición jurídica subjetiva del anterior titular con referencia a la relación, es decir, que su carácter de empleador pasa al adquirente. Se trata de una subrogación legal en la entera posición jurídica del transmitente(295) . Un sector de la doctrina ha objetado esta consecuencia legal, haciendo hincapié en el interés que podría tener el trabajador en la persona del empleador(296) . Sin embargo, es obvio que no está obligado a seguir prestando servicios para el nuevo empleador, pudiendo, incluso, considerarse despedido, con derecho a indemnización, si la transferencia le ocasiona perjuicio(297) . b) La continuidad de la relación de trabajo. La subsistencia del vínculo laboral es la característica más relevante del régimen en comentario. La relación laboral "sobrevive en su totalidad"(298) . El trabajador conserva la antigüedad anterior y los derechos que de ella se derivan(299) . El adquirente viene a ocupar la misma posición jurídica que antes ocupaba el transmitente: pasan a aquel la totalidad de las

relaciones laborales vigentes hasta ese momento, así como la totalidad de los derechos y deberes(300) . Obviamente, corresponde incluir dentro de las relaciones laborales transmitidas aquellas que no han sido registradas por el anterior empleador o que lo fueron incorrectamente. El nuevo empleador deberá proceder a inscribir debidamente a los trabajadores y la inobservancia de este requisito lo hará pasible, eventualmente, del pago de las multas de la ley 24.013 y en tal caso se deberá computar el tiempo trabajado para el anterior empleador(301) . Sin embargo, se ha sostenido que el adquirente cumple con su carga de registrar si lo inscribe en el libro especial desde la fecha en que empezó a trabajar para él ya que no existe ninguna norma que obligue a anotarlo con la fecha ficta, lo que importaría falsedad en los asientos, susceptible de ser sancionada(302) . Y, por análogas razones, que el adquirente sólo está obligado a certificar los servicios y aportes posteriores a la transferencia(303) . Dado que la relación sigue siendo la misma, tanto el trabajador como el empleador pueden invocar los incumplimientos contractuales anteriores a la transferencia y hacer provechoso los antecedentes a los fines legales pertinentes(304) . Es decir, no sólo se transfieren las obligaciones de ejecución, sino también las de conducta (buena fe, colaboración, solidaridad, diligencia, etc.)(305) , que conforman en núcleo ético del contrato Lo propio ocurre en materia de derecho sindical. El trabajador que ocupaba un cargo gremial en el establecimiento transferido conserva esa condición sin necesidad de notificar nuevamente su designación, de manera que el adquirente debe respetar la garantía de estabilidad sindical(306) . c) Transmisión de obligaciones. Según establece el art. 225, LCT, con el traspaso del establecimiento "pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma. Como bien señala Guisado aquí no se trata de la transferencia de la relación con todas las ventajas de la antigüedad adquirida (hipótesis a la que se refiere la parte final del mismo artículo, examinada en el punto anterior), sino de la transmisión de determinadas obligaciones del anterior titular, que pasan a constituirse en deudas del adquirente, aunque sin dejar de serlo también del mismo transmitente (en virtud de la solidaridad que establece el art. 228 de la LCT)(307). Abarca la totalidad de las deudas laborales que el empleador tenga respecto de cada trabajador: i) Las existentes "al tiempo de la transferencia" —todas las que se hubieran devengado hasta ese momento, aunque no estuviesen vencidas, es decir, no fuesen exigibles por haber algún plazo pendiente—(308). ii) Las que "se originen con motivo" de la transmisión. Se ha indicado que esta categoría no crea nuevos créditos, de manera que sólo puede aludir a eventuales indemnizaciones por despido indirecto en el supuesto que la transferencia resultara injuriosa(309) . También las devengadas en caso de que el transmitente despida al

trabajador en razón de la transferencia o en caso de que el adquirente no admita la continuación de la relación(310) . d) Responsabilidad solidaria. El tópico se vincula a lo prescripto en el art. 228, según el cual, el transmitente y el adquirente serán solidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, existentes a la época de la transmisión. Al comentario de dicho dispositivo nos remitimos.

Reseña jurisprudencial A) Las transformaciones de la relación de trabajo Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento. Fondo de comercio:"El adquirente de un establecimiento comercial —en el caso, una verdulería— resulta responsable solidario por el crédito de un trabajador derivado de las labores dependientes que desarrollara en dicho negocio, toda vez que de la prueba aportada surge que hubo una continuidad en la explotación del comercio y que el demandado no adquirió solamente la calidad de locatario del inmueble sino que adquirió una universalidad, esto es el fondo de comercio con todos los elementos que lo constituyen, materiales e inmateriales". (CNTrab., sala VIII, 15/10/2008, Martínez Pimienta, Eduardo c. Sepe, Juan Carlos, cita Online: AR/JUR/14724/2008, La Ley Online). B) Las transformaciones subjetivas Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento. Solidaridad:"Habiéndose acreditado las sucesivas transferencias del establecimiento en el que se desempeñaba la actora en los términos previstos por el art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo, corresponde admitir la condena pretendida con sustento en el art. 228 de la mencionada norma, de acuerdo a la doctrina que emana del fallo plenario "Baglieri" - LA LEY 1997-E —".(CNTrab., sala IV, 31/3/2010, Arroyo, Norma Beatriz c. Touareg SA, cita Online: AR/JUR/8904/2010, La Ley Online). Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento. Concesión:"Debe admitirse la demanda por despido interpuesta por los trabajadores contra la firma que continuó con la explotación del servicio de transporte otorgado a su empleadora originaria cuando el Estado rescindió la autorización otorgada a esta última, pues la nueva concesionaria se hizo cargo del personal habido al momento del traspaso, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 225 y ss. de la ley 20.744". (CNTrab., sala V, 31/3/2010, Romero, Víctor Cesar y otro c. Plaza SA y otros, cita Online: AR/JUR/6750/2010, La Ley Online). C) La transferencia de establecimiento Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento. Solidaridad:"Resulta acreditada la continuación de la actividad originariamente prestada por la empresa predecesora y el personal perteneciente a la misma, a favor de la aquí demandada, y aunque ello se instrumentó en forma precaria y por un acto administrativo, del espíritu de la ley se desprende que corresponde proyectar lo

dispuesto por el art. 225 de la LCT, por lo que la sucesora debe asumir todas las obligaciones laborales de la transmitente al momento de la transferencia".(CNTrab., sala IX, 15/7/2010, Yaramani, Luis Simón c. Empresa San José SA, cita Online: AR/JUR/42751/2010, Exclusivo Derecho del Trabajo Online). "Para que se produzca la transferencia del establecimiento—y la consecuente solidaridad— entre transmitente y adquirente, es necesario un acuerdo de voluntades o una disposición legal que así lo establezca, no siendo suficiente para ello la mera sucesión cronológica entre las empresas".(SCBA, "Perroti, Ramón Román y otro c. Expreso Carraza SRL s/despido" - SCBA - L 33.846 S — 14/5/1985, LT, 1986 XXXIV-A, 139 - DT, 1986-A, 48 - AyS, 1985 I, 774, elDial - W45B). "No existe transferencia del establecimiento ni del contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo ni la consecuente solidaridad entre transmitente y adquirente, cedente y cesionario, cuando se configura una simple sucesión cronológica y no jurídica como requiere la norma legal de aplicación (arts. 225 y 228 LCT)". (SCBA, "Perroti, Ramón Román y otro c. Expreso Carraza SRL s/despido" - SCBA - L 33.846 S — 14/5/1985, LT, 1986 XXXIV-A, 139 - DT, 1986-A, 48 - AyS, 1985 I, 774, elDial - W45B). "Cuando es el Estado, como tercero ajeno, el que adjudica la concesión del servicio público a una empresa, no hay transmitente ni cedente, porque la adquisición por la adjudicataria pública es originaria y no derivada. En el caso, para acceder a la misma la empresa tuvo que cumplir con los requisitos exigidos por el llamado a licitación que se referían a la necesidad de otorgar la concesión a una empresa con adecuada organización societaria y técnica que asegure su estabilidad y por lo tanto, la regularidad y eficiencia de los servicios, siendo que la anterior prestataria tampoco tenía derecho (a la explotación) constituido a su favor para transmitirlo a la adjudicataria". (SCBA, "Perroti, Ramón Román y otro c. Expreso Carraza SRL s/despido" - SCBA - L 33.846 S - 14/5/1985, LT, 1986 XXXIV-A, 139 - DT, 1986-A, 48 - AyS, 1985 I, 774, elDial - W45B). "Obsérvese que el art. 225 de la ley de Contratos de Trabajo se refiere a la transferencia por cualquier título del establecimiento, caso en que pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviere con el trabajador al tiempo de la transferencia del negocio por venta o cesión no es necesario a los fines laborales el cumplimiento de la ley 11.868 que sólo regula la transferencia del fondo de comercio". (STJ, Rawson, 17/12/1986, Autos: Maldonado Marin, María Procelia c. Residencial San Julián - Laboral elDial AS298). "Para que resulten aplicables los arts. 225 y ss. de la LCT, la transferencia del establecimiento y cesión del personal, es necesario que la novación subjetiva por cambio de la persona del empleador se realice respecto de una relación jurídica que en sus dos tramos quede regida por el derecho común laboral". (STJ, Rawson, 15/6/1999, Autos: Rodríguez, Segundo Eusebio y Otros c. Municipalidad de Comodoro Rivadavia, elDial - AS1049). "Constituyendo la transferencia del contrato de trabajo un efecto de la del establecimiento prevista en el art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo, no existen dudas que el contrato es uno sólo, en el que el cesionario es el nuevo empleador de

quienes hasta el momento de la transferencia, se desempeñaron para el cedente, subsistiendo la responsabilidad solidaria del transmitente hasta la extinción inclusive del contrato de trabajo. Ergo, la renuncia formulada por el trabajador al empleador actual, extingue el contrato con todos sus efectos, tanto respecto de este último como del cedente". (Cámara - sala del Trabajo - Provincia de Entre Ríos, Concordia, 1/12/1995, Autos: Quintana, Elsa Hortensia c. CITRICOLA AYUI SA, (Indemnización por Despido"), elDial - AT261). "Para que exista transferencia de establecimiento y que resulten aplicables las normas que regulan la transferencia de contrato de trabajo —Título XI Ley de Contrato de Trabajo—, no basta el mero hecho material de que un nuevo empleador aparezca haciendo la misma actividad que antes había realizado otro, sino que es necesario que exista un vínculo de sucesión directa o convencional entre el transmitente y el adquirente". (Cámara - sala del Trabajo - Provincia de Entre Ríos, Concepción del Uruguay, 5/11/1996, Autos: Franchesque, Mario y otra c. Buisson Luis, y otro - diferencias salariales, elDial - ATC07). "Producida la transferencia del contrato de trabajo, pasan al adquirente todas las obligaciones emergentes del mismo existentes al tiempo de la transferencia e incluso las que se originaren con motivo de ella. En consecuencia se consagra la continuidad de los contratos de trabajo y la conservación de los derechos nacidos en virtud de la antigüedad, estableciendo también solidaridad entre transmitente y adquirente con respecto a las obligaciones existentes a la época de la transmisión (art. 225, LCT)". (STJ, Circunscripción: 1, sala, 2 - Mendoza — 9/2/1194, "Martín, Francisco en J: Martín, Francisco c. Transporte Coronel Díaz SA s/ordinario casación", elDial, MZ2CD1). "Cuando un empleador individual se asocie transformando su empresa en una sociedad, o cuando una sociedad se fusione con otras o varias constituyan un conjunto económico, en todos los casos en que se produzca directamente la transferencia del negocio, aunque haya un cambio en la forma o en la titularidad del mismo habrá continuidad comercial y empresaria, debiendo el sucesor asumir todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo al tiempo de la transferencia, sucesión o fusión, computándose la antigüedad del trabajador en forma total desde el ingreso, sin perjuicio del cambio de titulares". (Primera Cámara Civil Circunscripción: 1 - Mendoza — 26/8/1998, "Rosales, Carlos c. Transporte San Antonio SRL s/ordinario", elDial, MC2C45). "En cuanto a la responsabilidad del empleador anterior transmitente y el actual adquirente, se distingue: a) obligaciones existentes al momento de la transferencia, ambos son solidariamente responsables; b) obligaciones futuras, nacidas con posterioridad a la transmisión el nuevo empleador es responsable exclusivo. El nuevo empleador asume en forma solidaria las deudas existentes y es deudor exclusivo de las deudas que se generen a partir de la transferencia. La discusión se plantea respecto de las deudas anteriores a la cesión; sin alterar las reglas de juego dadas por la postura inveterada de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, de adherir a la tesis restrictiva, y existiendo sobrados elementos para determinar que la responsabilidad solidaria debe extenderse entre transmitente y adquirente, por encontrarse el establecimiento en movimiento, no haberse operado la transferencia del fondo, y en consecuencia no han quedado a resguardo los créditos de los trabajadores". (STJ, Circunscripción: 1 , sala 2, Mendoza, 1/2/2002, "Lanín SA en J:

Fernández, Bernabe y ots. c. Lanín SA s/ordinario - Inconstitucionalidad", elDial, MZ37F3). "La transformación de una sociedad de hecho en una sociedad regularmente constituida, no puede perjudicar a terceros, en éste caso al trabajador. Conforme lo disponen los arts. 1195 del Cód. Civil y 74 de la ley 19.550, se mantienen las responsabilidades asumidas por los socios respecto de las obligaciones contraídas por el ente con anterioridad a la transferencia. Esta transferencia no varía la posición de los socios continúen en ella o no en la nueva forma societaria, ya que frente al acreedor trabajador no hay novación subjetiva, por lo que si una sociedad de hecho se transforma en sociedad de responsabilidad limitada, los acreedores cuentan con la responsabilidad solidaria e ilimitada de aquellos por las obligaciones precedentes". (Primera Cámara Civil - Circunscripción: 1 - Mendoza — 7/4/1993, "Girase, Vicente c. José N. y Alejandro Zangrandi y Transportes El Plata SRL s/ordinario", elDial, MC2AF2). "Las normas del título XI de la LCT ("De la transferencia del contrato de trabajo") son aplicables a los trabajadores marítimos afectados por la transferencia de un buque, pues este elemento es una unidad técnica productiva que puede funcionar por sí, similar al establecimiento contemplado en el art. 225 de la LCT (t.o.)". (CNTrab., sala V, 2/11/1983, Lohn, Eduardo E. y Otros c. Arenera Puerto Nuevo SA Lexis Nº 13/6705). "No puede aceptarse, como pretende la codemandada Indo en su alegato, que por el hecho de que las dolencias del actor recién se exteriorizaran cuando prestó servicios para Cerro Largo, no se le pueda atribuir responsabilidad. Que tal argumentación cae por su base, desde que Molinos Concepción —hoy Indo SA— nunca dejó de ser empleadora del actor, sino que ella produjo la cesión de la prestación de servicios de su dependiente, pero no la transferencia in totum del contrato de trabajo, lo que recién hubiera ocurrido en el caso de haberse producido la adquisición definitiva del establecimiento por parte de Cerro Largo".(TSJ, Córdoba, sala Laboral, sent. 17, 12/4/1994, Autos: Filippa Jose Humberto c. Cerro Largo SA y Otros - Demanda Recurso de Casación, en Gener, Pablo, cit., p. 163). "De la jurisprudencia que menciona el a quo en apoyo de la que luego resulta la propia, pareciera desprenderse que requiere para los supuestos de los arts. 225 y ss., LCT una transferencia instrumentada a través de un acto jurídico o negocial concreto entre el sucesor y el transmitente. Para ello soslaya que la continuidad lo es a cualquier título, tal como lo dicen las normas en discusión, y en autos se encuentra admitido y probado que el hijo siguió al padre en la explotación comercial. De allí entonces que debe proyectarse la normativa antes citada al caso de marras ya que con el traspaso acreditado se produjo también el de los contratos de trabajo existentes". (TSJ, Córdoba, sala Laboral, sentencia 79, 24/10/2002, Torres Jesús y Otro c. Esteban Peral y Otros - Laboral - Recurso de Casación, en Gener, Pablo, cit., p. 168). "Frente a las constancias de la causa de que la relación de trabajo entre el señor Grimberg y los Sres. Víctor Dallegre y Pablo Parmigiani, se inició cuando todavía no existía la SRL, se debe colocar el actor en la situación de un "tercero". Este "tercero" que comenzó su vínculo con personas responsables personalmente no puede ver — conforme las prescripciones del citado art. 22, ley 19.550—, alterada su situación por

la adopción de un nuevo tipo societario en donde aquéllas —con las cuales se estableció el vínculo— limitan posteriormente su responsabilidad. Más aun cuando se trata de un trabajador en relación de dependencia, quien tiene escaso acceso al conocimiento de los vaivenes de la personalidad jurídica de su empleadora. Definido entonces que estamos ante la regularización de una sociedad de hecho conforme la cual, las mismas personas con las que se desempeñó laboralmente Grimberg decidieron constituir una sociedad de responsabilidad limitada, la pretensión del recurrente de que se apliquen a la situación los arts. 225 y cc. del RCT resulta improcedente. Porque no se trata de un cambio en el elemento personal del contrato de trabajo, mediante el cual el dependiente se encuentra frente a otra persona, sino de una modificación en la personalidad jurídica del empleador originario". (TSJ, Córdoba, sala Laboral, sentencia Nº 55, 29/7/1998, Grimberg Hugo José c. Video Sistemas Electrónicos SRL y/o Otros - Demanda - Recurso de Casación, Gener, Pablo, cit., p. 174). "De la síntesis precedente se deriva que el Tribunal soslayó el aspecto relevante que decide la cuestión planteada, esto es, el modo en que se produjo el traspaso de empresas. En efecto: las constancias de la causa indican que declarada la quiebra de Suquía SACIF, en ella y bajo la administración del Síndico continuó con su actividad hasta que la Municipalidad de Córdoba comunicó la caducidad del premiso de concesión, el que luego, en licitación pública y precariamente fue otorgado a la hoy demandada. De tal modo, no nos encontramos frente a un supuesto de sucesión directa y por cualquier título legislado en los arts. 225 a 228, LCT, que sí hubiere dado lugar a la sumatoria de antigüedad, sino a dos empleadores absolutamente diferentes que sólo se conectan por el desempeño de la misma actividad. No existió un vínculo jurídico sucesorio, se trató de dos adjudicatarios distintos, y el cambio de empleador respondió a una licitación con regulación específica. Por ello, los contratos de trabajo existentes con la empresa anterior quedaron disueltos, no resultando la continuadora responsable por sus consecuencias, pues en el caso, se repite, no debe proyectarse la normativa de la Ley de Contrato de Trabajo citada". (TSJ, sala Laboral, sentencia Nº 72, 20/6/2000, Autos: Videla Juan Domingo c. Brandauer y Cia. Y Servando Pedrido SA UTE. América -Incapacidad- Recursos De Casación, Gener, Pablo, cit., p. 172). "Los dos efectos de la transmisión del establecimiento previstos por el art. 225 de la LCT: la transferencia de la relación de trabajo y de las obligaciones devengadas y la solidaridad, no se refiere al conjunto de derechos y deberes de prestación y de conducta, poderes y cargas que constituyen la relación transferida sino a las "deudas devengadas". (TSJ, Córdoba, sala Laboral, Autos: Werlen, Roque c. Empresa Cerro Largo SA, 23/2/1996, LLC, 1996-909). "Resulta inadmisible la eximición de responsabilidad pretendida por el principal con fundamento en el art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo, si solo se ha efectuado un cambio de denominación social del establecimiento, pero no ha existido cambio en la figura del principal, ni transferencia de establecimiento". (CNTrab., sala II, 14/10/2010, Ávalos, Marciana c. Sodexho Argentina SA, cita Online: AR/JUR/66283/2010, La Ley Online). "Es improcedente la multa prevista en el art. 1 de la ley 25.323 por registración defectuosa si el establecimiento para el cual trabajaba el reclamante fue adquirido por la sociedad demandada con reconocimiento de la antigüedad del trabajo

anterior, ya que el art. 225 de la LCT no instituye al sucesor en empleador con efecto retroactivo, sino que únicamente lo obliga a respetar la antigüedad y derechos adquiridos por el trabajador en el empleo, por lo cual a los fines registrales sólo está obligado a anotar como fecha de ingreso a sus órdenes aquella en que se hizo cargo del establecimiento". (CNTrab., sala II, 12/8/2010, Acuña, José Luis c. Unilever de Argentina SA, cita Online: AR/JUR/50165/2010, La Ley Online). "El plazo previsto en el art. 256 de la Ley de Contrato de Trabajo debe considerarse desde el momento en que el actor tomó conocimiento de la transferencia efectuada en los términos del art. 225 de la mencionada Ley de Contrato de Trabajo, ya que era desde ese momento que podía hacer valer el derecho cuya aplicación invocara, debido a que recién cuando se conoció la existencia de la transferencia del establecimiento —oportunidad en que el interventor recaudador se apersonara en el establecimiento— se tornó aplicable lo dispuesto por el art. 228 de la mencionada normativa".(CNTrab., sala VII, 21/10/2010, Carrizo, Pablo Domingo c. Fundación Formar Futuro y otros, cita Online: AR/JUR/67058/2010, La Ley Online). "Corresponde confirmar la sentencia que considero que existió fraude en la sucesión de empleadores en los términos del art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues, si bien apareció como patrono una persona de existencia ideal no hubo transferencia alguna real sino sólo un cambio de nombre en tanto la persona física siguió al frente de la empresa, máxime si tampoco se reconoció la antigüedad previa al trabajador". (CNTrab., sala V, 31/3/2011, Jazmín de Bustos, Lelia Herminda c. Furman, Claudio Fernando y otro, cita Online: AR/JUR/7965/2011, La Ley Online). "Corresponde rechazar el reclamo realizado contra la empresa de correos a fin de percibir una gratificación prevista por el art. 36 del Convenio Colectivo de Trabajo 80/1993 E —en el caso, un mes de salario cada tres años trabajados al personal que cumple 35 años de servicio— articulado por un empleado que se hallaba fuera de convenio pues aun cuando la empresa antecesora reconoció el emolumento a empleados que se hallaban en la misma situación que el reclamante, al haber sido privada de los derechos de explotación de un servicio postal público que ejercía como consecuencia de la revocación de la concesión que le hizo el Estado, no existió una transferencia que habilite la aplicación del art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o., DT, 1976-238)".(CNTrab., sala III, 30/4/2008, Vera, Andrés José c. Correo Oficial de la República Argentina SA, cita Online: AR/JUR/4367/2008, La Ley Online). "El carácter transitorio de las transmisiones de la concesión de la explotación de un restaurante de propiedad del hipódromo demandado por el trabajador, implica que, en algún momento, aquel debió recuperar la tenencia del establecimiento, por lo cual el cedente reasume el carácter de empleador, no sólo respecto de los trabajadores que habían sido contratados por él, sino también respecto de los que fueron contratados por el locatario o cesionario, con la acumulación de antigüedad que tuvieran y sin necesidad de acuerdo de parte y resulta responsable del despido dispuesto por el actor en los términos del art. 225 de la LCT".(CNTrab., sala IX, 14/07/2008, Moreira, Marcelo Darío y otro c. Hulla SRL y otro, cita Online: AR/JUR/7125/2008, La Ley Online). "Corresponde extender solidariamente al cedente la condena al pago indemnizatorio de quien fuera despedido en forma injustificada por el cesionario si, la cesión de uso

de marca celebrada se produjo a cambio de la percepción de un porcentaje de las ganancias futuras pues, visto que el cedente no se desligó de la explotación cedida sino que conservó un interés concreto en ella, resulta aplicable al caso lo previsto en el art. 30 de la LCT, (DT, t.o. 1976-238) y no lo normado por el art. 225 de la citada norma". (CNTrab., sala X, 29/02/2008, Acevedo, Alejandro Adrián c. Societe Dufour SA y otros, cita Online: AR/JUR/588/2008, La Ley Online). "Las empresas de telefonía cesionarias del servicio público que estaba en cabeza de una empresa estatal deben ser consideradas responsables solidariamente por los créditos laborales de los trabajadores dependientes de aquélla, cuya transmisión asumieron ambas, pues, ha mediado transferencia del establecimiento en los términos del art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo y las codemandadas resultaron adjudicatarias en el proceso de licitación del servicio que antes prestaba la entidad estatal". (CNTrab., sala II, 31/10/2008, Guimaraes, Marcelino y otros c. E.N.T.E.L. Empresa Nacional de Telecomunicaciones, cita Online: AR/JUR/12450/2008, La Ley Online). "El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228LCT, es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la trasmisión."(Autos "Baglieri, Osvaldo D. c. Francisco Nemec y Cía. SRL, Fallo Plenario N° 289 del 8/8/1997). Situación de despido Art. 226. — El trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciado con el criterio del Artículo 242, justificare el acto de denuncia. A tal objeto se ponderarán especialmente los casos en que, por razón de la transferencia, se cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones, cargo o empleo, o si mediare una separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador. Sumario: A) Subsistencia de la relación y despido indirecto. B) Injuria. 1. Principio general. Criterio restrictivo. 2. Enumeración meramente enunciativa. C) Transferencia "libre de personal". Disposiciones relacionadas Normas concordantes: arts. 10, 66, 225 a 228, 230 a 233, 242, 245 y 246, LCT.

A) Subsistencia de la relación y despido indirecto Con anterioridad a la sanción de la LCT y, estando vigente el art. 157 del Código de Comercio, se discutió, aun reconociéndose que el contrato de trabajo no es intuitu personae para el empleador, si el cambio de su figura no era un elemento sustancial de esa relación, y, por ende, si producida la transferencia del establecimiento sin el consentimiento del trabajador, éste podría válidamente considerarse en situación de despido indirecto. Con la sanción de la LCT la discusión se tornó anecdótica, puesto que el artículo en comentario dispone claramente que el trabajador se encuentra

facultado para considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la transferencia, se le infiere un perjuicio bajo las condiciones del art. 242, ib.(311). La ley sin más consagró normativamente una posición mayoritaria en doctrina y unánime en la jurisprudencia, cual era que el cambio de titularidad no habilita al trabajador a rescindir el contrato con justa causa si no acredita el perjuicio que tal mutación le acarrea(312). Es que si bien las disposiciones del Título XI de la LCT abrevan en el principio de garantía de los derechos del trabajador, también persiguen la protección de la empresa como unidad productiva, pues se vela por su continuación, al impedirse que el dependiente pueda rescindir el contrato por el único hecho de la transferencia, salvo circunstancias especiales como las previstas en este artículo(313) . Entonces, en principio, el trabajador no puede considerarse en situación de despido por el solo hecho de haberse operado la transferencia(314) , sino que exige que, con motivo de ella, se le genere un perjuicio susceptible de ser valorado como injuria, en el sentido del art. 242 de la LCT(315) . Obviamente, nada obliga al trabajador a continuar a las órdenes del nuevo empleador, pero su negativa (salvo que se funde en las circunstancias de excepción aludidas) no le quita el carácter de renuncia o, en su caso, de justa causa de despido (por abandono de trabajo, en las condiciones del art. 244, LCT)(316) .

B) Injuria 1) Principio general. Criterio restrictivo. El artículo, en la primera parte, define el principio general que da derecho a rescindir el vínculo laboral para, luego, en la segunda, efectuar una enumeración no taxativa(317) . Las situaciones que habilitan el rompimiento del vínculo por parte del trabajador deben ser analizadas con criterio restrictivo, según ha admitido uniformemente la doctrina(318) . Herrera habla de supuestos francamente excepcionales, pues del sólo hecho de la transferencia no pueden seguirse situaciones injuriosas para el trabajador, si se conserva el objeto esencial del contrato(319) . La ley trata de establecer cierto equilibrio entre el derecho del trabajador a oponerse a la transferencia y el carácter no personal de la relación de trabajo respecto del empleador, y la protección de la subsistencia del establecimiento como unidad de producción. Entonces, el gravamen debe ser de entidad tal que "no consienta la prosecución de la relación" (art. 242, LCT). Y la pauta para ello está relacionada con la acreditación real, actual o futura (no sólo hipotética) de un daño(320) . Pesa sobre el trabajador la carga de demostrar en juicio la existencia de circunstancias que justifiquen su rechazo al cambio de empleador(321) . Sin embargo, como bien se ha señalado, aun cuando la letra de la ley imponga la aplicación del criterio restrictivo, el juzgador deberá tener en cuenta al momento de resolver que el trabajador se encuentra en el dilema de rescindir el vínculo laboral, frustrando su fuente de trabajo y debiendo afrontar la obligación de acreditar el perjuicio, pero con la posibilidad de reclamarle tanto al transmitente como al adquirente las deudas laborales, o continuar el vínculo con la incertidumbre de que

el nuevo adquirente sea insolvente. Y que es cierto que si se detecta la existencia de fraude, el cedente va a tener que responder solidariamente por las obligaciones posteriores a la transferencia, pero también lo es que no siempre la situación de deficiencia patrimonial se produce por este accionar(322) . 2) Enumeración meramente enunciativa. La doctrina es conteste en que los tres supuestos en que el trabajador puede colocarse en situación de despido indirecto que enumera el artículo no constituyen una enunciación taxativa(323) . De todos modos ello se infiere de la propia norma, al utilizar el giro "[...] se ponderarán especialmente los casos en que [...]". Se ha señalado que la ejemplificación no es feliz porque sólo el último supuesto tiene relación directa con la transferencia, mientras que los dos primeros no son secuelas necesarias de la transmisión, sino decisiones del adquirente que importan una verdadera mutación de las condiciones de trabajo existentes hasta ese momento, es decir, supuestos de novación objetiva(324) . — Cambio de objeto de la explotación: se produce cuando se modifica la actividad de la empresa, es decir, en su unidad productiva, lo que, necesariamente, traerá aparejado una modificación en la calificación contractual el trabajador y con ello en las tareas. El cambio de actividad acarrea la modificación del convenio colectivo aplicable e, inclusive, puede originar el cambio del régimen legal (estatuto profesional)(325) . Etala señala que, en este caso, no es necesario para legitimar la situación de despido que el nuevo régimen sea en su conjunto menos favorable que el anterior, sino que basta con que, al modificarse el régimen jurídico-laboral, el trabajador pierda ciertos derechos adquiridos, tales como la antigüedad, para apreciar lo cual habrá que recurrir al criterio de conglobamiento por instituciones, consagrado en el art. 9º, LCT(326) . Para Hierrezuelo y Núñez, sólo se requiere que el cambio legal o convencional afecte condiciones esenciales del contrato de trabajo, sin importar que el último sea más o menos beneficioso; pues, aun cuando represente para el trabajador mayores beneficios, puede exigirle una mayor responsabilidad que no está dispuesto a afrontar(327) . — Alteración de funciones, cargo o empleo. Se trata del caso típico de ejercicio abusivo del ius variandi, previsto en el art. 66, LCT. No se produce necesariamente como consecuencia de la transferencia, sino que puede obedecer a una decisión posterior del adquirente de reestructurar internamente la empresa(328) . Etala señala que lo que prohíbe la ley —tanto en el art. 66 como en el art. 226— es que se impongan unilateralmente al trabajador modificaciones esenciales que no esté dispuesto a aceptar; por lo que, ante la pretensión abusiva, el trabajador puede darse por despedido(329) . Se ha señalado aquí que en el conflicto entre la libertad del empresario cedente de disponer de la empresa y las obligaciones que tiene como empleador frente a su personal, sobre todo en cuanto a los límites del derecho de dirección, deben prevalecer, respecto de la relación laboral, los aspectos que a este último se refieren. Quiere ello decir que, cuando los cambios que para el trabajador importa la cesión de la empresa, no podrían ser dispuestos por el empleador dentro de sus facultades directivas independientemente de la cesión, el trabajador tampoco tendría que tolerarlos al realizarse ésta(330) .

— Separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador: Se ha dicho que en este supuesto la ley previene (y da remedio a) un posible fraude a la ley laboral(331) . Para Hierrezuelo y Núñez, sin embargo, lo que ciertamente importa es que se haya disminuido la solvencia del empleador a raíz de la transferencia en forma tal que ponga en peligro la posibilidad de hacer efectivos los créditos del trabajador, independientemente de que se trate o no de una situación de fraude a la ley laboral(332) .

C) Transferencia "libre de personal" Para Etala, cuando la transferencia se opera "libre de personal", ello significa el automático despido de todos los trabajadores de la empresa, razón por los que continúan su desempeño con el nuevo empleador tienen derecho a las indemnizaciones por despido. Expresa que se trata de una nueva relación laboral directamente concertada por el trabajador con el nuevo empleador y no de una transferencia de la anterior, razón por la cual no corresponde el reconocimiento de la antigüedad, en tanto el trabajador ha de ser indemnizado por la antigüedad anterior. Y tanto el adquirente como el transmitente son responsables ante aquel del pago de la indemnización, no obstante lo convenido entre ellos (art. 228, LCT)(333). En cambio, no comparten ese temperamento Vázquez Vialard, Justo López y Martorell. Para el primero, al producirse la subrogación en la posición jurídica del anterior empleador ope legis , no puede ser enervada por los acuerdos de las partes contratantes. Entonces, la obligación del empleador de recibir es asumida por el cedido, quien debe cumplir su respectivo débito frente a los empleados. Si no lo hace, el incumplimiento que le es imputable a él, es posterior y ajeno a la transferencia. El trabajador a quien se le niega la recepción de su prestación debe intimar el cumplimiento de ese débito al empleador de ese momento. Y ello será el antecedente para el despido indirecto(334) . Justo López señala que carecerá de efectos respecto del trabajador la cláusula del negocio de transferencia —entre transmitente y adquirente— "libre de personal", en cuanto no haya habido un despido debidamente notificado anterior al acto constitutivo de la transferencia, declarado por el transmitente(335) . Para Martorell el convenio entre cedente y cesionario es resinteralios acta para el personal del bien transferido. Consecuentemente, el nuevo empleador deberá continuar con la dación de trabajo y si no lo hace y tras ser intimado sin resultado positivo por sus empleados, éstos deciden darse por despedidos deberá afrontar las indemnizaciones legales. Obviamente, el cedente deberá reintegrar al nuevo titular lo que este haya debido pagar al personal por la ruptura de los contratos de trabajo, en cumplimiento de lo pactado originariamente. Hierrezuelo y Núñez se inclinan por esta última posición. Ello, porque la transmisión de la relación laboral se produce ope legis para todo el personal, sin necesidad de notificación o comunicación al mismo. Y los acuerdos arribados entre el transmitente y el adquirente no son oponibles a los trabajadores(336). Agregan que, de todos modos, el trabajador anoticiado de este pacto, aunque no se le hubiera notificado el distracto, podría disolver el vínculo laboral en los términos del art. 226, LCT, en el

mismo momento de la transferencia, con lo cual ambas partes deberán responder solidariamente. En mi opinión esta última posibilidad aparecería jurídicamente dudosa desde que se desdibuja el requisito del art. 226, en cuanto a que el gravamen debe ser actual; en la posición aparecería como eventual, porque más allá de lo pactado entre aquellos, lo concreto es que el trabajador no fue notificado del disolución y la transferencia se opera ope legis, con lo que si después el adquirente no efectiviza el despido, la reacción del trabajador podría ser infundada por prematura.

Reseña jurisprudencial A) Subsistencia de la relación y despido indirecto "Tratándose de los arts. 225 y 226 de la Ley de Contrato de Trabajo, el trabajador tiene derecho a las indemnizaciones legales, sólo en la medida en que prueba la injuria que irroga el acto de transferencia del contrato de trabajo. Pero para efectuar tal análisis y adscribir el caso en el contexto de las mencionadas normas, debe contarse con el instrumento legal que acredite la transferencia del establecimiento a un tercero, vale decir, la prueba que no puede soslayarse en cabeza del empleador, en tanto es el responsable y ejecutor de un acto sustancial de modificación del contrato original de trabajo y quien debe poder justificar la misma, ya que el tema se relaciona con lo que puede significar un exceso del ius variandi de acuerdo a lo dispuesto en el art. 66 de la Ley de Contrato de trabajo". (CTrab., Resistencia, sala 1, 13/10/1992, Ramos Pedro Hugo. c. Noel y Cía. SA s/indemnización por despido", elDial - AR7AF). B) Injuria "El trabajador puede considerarse en situación de despido indirecto —art. 246 de la Ley de Contrato de Trabajo— rechazando la transferencia del contrato de trabajo si se considera agraviado por habérsele inferido un perjuicio o injuria apreciada con las pautas del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CTrab., Resistencia, sala 1, 13/10/1992, Ramos Pedro Hugo. c. Noel y Cía. SA s/Indemnización por despido", elDial - AR7AF). "En los casos de transferencia del establecimiento, el art. 226, LCT, impone al trabajador la carga de demostrar en juicio que ha habido circunstancias justificativas para rechazar el cambio de empleador". (CNTrab., sala 7, 10/8/1998, González Rodolfo c. Cía. Interamericana de Automóviles SA, DT, 1999-78). "Transferencia del contrato de trabajo. Situación de despido. Improcedencia: Cabe confirmar el rechazo de la condena solidaria del transmitente, si no se alegaron maniobras fraudulentas por parte de éste y tampoco se acreditó que la transferencia le ocasionara un perjuicio al trabajador, como los contemplados en el art. 226 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que los rubros acogidos se devengaron en vigencia de la nueva relación laboral y, en este sentido, los arts. 225, 228 y concordantes de la ley citada solamente admiten la responsabilidad refleja para las obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisión". (CNTrab., sala X, 14/6/2005,

Espíndola, Jorge Antonio c. Sosa, José AR/JUR/3921/2005, publicado en: La Ley online).

María

y

otro,

cita

Online:

Arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento Art. 227. — Las disposiciones de los arts. 225 y 226 se aplican en caso de arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento. Al vencimiento de los plazos de éstos, el propietario del establecimiento, con relación al arrendatario y en todos los demás casos de cesión transitoria, el cedente, con relación al cesionario, asumirá las mismas obligaciones del art. 225, cuando recupere el establecimiento cedido precariamente. Sumario: A) Transferencia por arrendamiento o cesión transitoria. B) Efectos de la finalización del contrato. Disposiciones relacionadas Normas concordantes: Arts. 6º, 10, 30, 225, 226, 228 y 230, LCT.

A) Transferencia por arrendamiento o cesión transitoria El artículo ratifica el concepto amplio de transferencia que adopta La Ley, entendiendo por tal no sólo aquella que tiene carácter definitivo sino también meramente transitoria, como es el caso de los dos supuestos que enuncia. Puede configurarse por medio de un contrato de locación de cosas, comodato, usufructo, arrendamiento u otro similar(337) .

B) Efectos de la finalización del contrato Atento la precariedad con que se transfiere el establecimiento, el transmitente se reserva la reversión del derecho que se transfiere en el plazo convenido. Es decir, pasan a quien haya asumido los poderes de gestión de la unidad productiva — arrendatario, cesionario o como se denomine—, todas las obligaciones propias del cedente o arrendador; pero ello ocurre solamente mientras dura el plazo de la cesión o arrendamiento, vencido el cual, el titular originario vuelve a ser responsable directo de las obligaciones frente a sus trabajadores(338) . En tal caso, el cedente es solidariamente responsable por las obligaciones emergentes al momento de la recuperación del establecimiento(339) (o "existentes al tiempo de la restitución el establecimiento, como dispone el art. 228, ib.). Al producirse esta reversión, el cedente asume (o reasume) el carácter de empleador, no sólo respecto de los trabajadores que habían sido contratados por él, sino también respecto de los que fueron contratados por el locatario o el cesionario, con la antigüedad que unos y otros hubieran acumulado desde su ingreso al establecimiento(340).

Reseña jurisprudencial A) Transferencia por arrendamiento o cesión transitoria "La simple transferencia o cesión de la empresa no produce la ruptura del contrato de trabajo, ni autoriza al trabajador a dar por disuelto el vínculo, pues pasan al sucesor todas las obligaciones que el empleador transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia y las que se originen con motivo de este acto —art. 225, Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B 1175) —. Aun cuando la transferencia se efectúe por arrendamiento o por cesión transitoria del establecimiento (art. 227, ley citada). En tales casos, la solidaridad se impone al transmitente y al adquirente respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión y que afectaren a aquél (art. 228, íb.)". (TSJ, Córdoba, sala Laboral, 27/4/1994 - Córdoba, Claudio A. c. Cerro Largo SA y otros", LLC, 1994- 710). B) Efectos de la finalización del contrato "El texto del art. 225 de la LCT (ADLA, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), es muy amplio y enfatiza que el sucesor asume el rol de empleador sea cual fuere el título de la transferencia, lo que se ve ratificado por lo prescripto por los arts. 227 y 228 que respectivamente declaran aplicable los arts. 225 y 226 en los supuestos de cesión transitoria o arrendamiento y la solidaridad entre transmitente y adquirente en todas las hipótesis en que una persona pasara a ser titular de un establecimiento '...aun cuando fuere como arrendatario, usufructuario, como tenedor a título precario o de cualquier otro modo...'". (CNTrab., sala VI, 29/11/1985 - Santamaría, Víctor c. El Monaguillo, SA y otro - DT, 1986-A, 523). "En el caso de arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento, si ni a la fecha de dicha operación, ni a la de recuperación del inmueble, se siguió el procedimiento de la ley 11.867 (ADLA, 1920-1940, 524), dichas transferencias no pueden ser oponibles a terceros, como en el presente caso a los trabajadores, ya que dicha ley es aplicable a toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito". (CNTrab., sala I, 30/3/1984 - García, Hugo D. c. Frigorífico Mil nueve, SA y otro - DT, 1984-A, 773). "Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia transitoria del establecimiento. Locación con opción a compra: El contrato por el cual una empresa entregó a otra en locación con opción a compra su explotación, transfiriendo el personal que tenía empleado hasta la fecha, constituye la locación de un inmueble, toda vez que el tomador no ejerció en ningún momento la opción de compra a que lo autorizaba el contrato de leasing, y, por ende, le resultan aplicables a la dadora las disposiciones del art. 227 de la LCT".(CNACom., sala A, 13/4/2005, Fraga, María E. c. Hydropure SA y otros, cita Online: AR/JUR/3744/2005, TySS 1/1/1900, 618). "Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia transitoria del establecimiento. Responsabilidad solidaria: Si se trata de de una transferencia temporaria, corresponde aplicar la responsabilidad solidaria que dimana del art. 227, 2a. parte de la LCT, la cual opera con relación a las obligaciones emergentes del contrato existentes al tiempo de la restitución del establecimiento cuando la transmisión no esté destinada a surtir efectos permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en la

última parte del art. 227 —conforme art. 228, LCT—".(CNACom., sala A, 13/4/2005, Fraga, María E. c. Hydropure SA y otros, cita Online: AR/JUR/3744/2005, TySS 1/1/1900, 618). Solidaridad Ar. 228. — El transmitente y el adquirente de un establecimiento serán solidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes en la época de la transmisión y que afectaren a aquél. Esta solidaridad operará ya sea que la transmisión se haya efectuado para surtir efectos en forma permanente o en forma transitoria. A los efectos previstos en esta norma se considerará adquirente a todo aquel que pasare a ser titular del establecimiento aun cuando lo fuese como arrendatario o como usufructuario o como tenedor a título precario o por cualquier otro modo. La solidaridad, por su parte, también operará con relación a las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, existentes al tiempo de la restitución del establecimiento cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir efectos permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en la última parte del art. 227. La responsabilidad solidaria consagrada por este artículo será también de aplicación cuando el cambio de empleador fuese motivado por la transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo, cualquiera sea la naturaleza y el carácter de los mismos. Sumario: A) Responsabilidad solidaria. B) Obligaciones comprendidas. C) Transmisiones alcanzadas por la solidaridad. Disposiciones relacionadas Normas concordantes: Arts. 30, 225 a 227 y 230. Normas relacionadas: Arts. 128 y 199, ley 24.522.

A) Responsabilidad solidaria El artículo establece una solidaridad pasiva entre transmitente y adquirente, respecto de las obligaciones emergentes el contrato de trabajo, existentes a la época de la transmisión. En consecuencia, cada acreedor laboral puede reclamar la totalidad de su crédito contra cualquiera de esos sujetos (art. 699, CC)(341) . Es decir, el cedente no se libera de las obligaciones por él contraídas hasta el momento de la transferencia, sino que se convierte en deudor solidario por todas esas obligaciones, de conformidad a este artículo.

B) Obligaciones comprendidas Las deudas alcanzadas por la solidaridad son: 1) las contraídas por el cedente antes de la cesión(342) , tanto las que ya resultaban exigibles en ese momento(343) como

las que aún no tenían plazo vencido(344) ; 2) las indemnizaciones por el despido indirecto motivado por la transferencia(345) , y 3) las indemnizaciones derivadas de la extinción, si el transmitente despide al trabajador en razón de la transferencia o si el adquirente no admite la continuación de la relación(346) . En cambio, las nacidas después de la transferencia son exclusivas del adquirente(347) , salvo fraude(348) . Párrafo aparte merece el tratamiento de las obligaciones contraídas con trabajadores cuyos contratos se extinguieron con anterioridad a la transferencia por tratarse de una de las situaciones que más controversias ha generado tanto en doctrina como en jurisprudencia. Hierrezuelo y Núñez señalan que una posición que hasta hace unos años era minoritaria, pasó a imponerse no sólo como mayoritaria, sino, incluso, en el ámbito de la Capital Federal, como doctrina plenaria y, por ende, obligatoria para todos los jueces del trabajo de esa jurisdicción; ello, sin perjuicio de que la discusión todavía no ha sido zanjada(349) . En efecto, la CNTrab., dictó el Plenario 289, "Baglieri", donde resolvió que: "El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 de la LCT es responsable por las obligaciones del transmitente, derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión"(350) . En dicho plenario, la postura mayoritaria sostiene que existe una necesidad imperante de proteger al acreedor laboral y afirma que la intención del legislador fue otorgar al trabajador la tutela de sus derechos sin formalismos de difícil cumplimiento(351) . El fiscal general, Eduardo Alvarez, señaló que las "existentes" sólo pueden ser las obligaciones y no "el contrato de trabajo". Guibourg agrega que la ley laboral, recogiendo el principio del anterior art. 157, inc. 4, Cód. de Comercio (ley 11.729) y la amplitud con que la jurisprudencia lo había interpretado, consagra una garantía de fondo, no sujeta al requisito formal de la oposición en termino, de difícil cumplimiento para los trabajadores. Y que existe una justificación para imponer al cesionario el pago de deudas que no contrajo y cuya existencia tal vez no conozca: en el acto de adquirir el establecimiento, él está en condiciones de averiguar el pasivo que pesa sobre el transmitente; y, en todo caso, puede exigir de éste las garantías adecuadas para no verse perjudicado más allá de lo previsto. El trabajador, en cambio, carece de estas facilidades y, desaparecido el empleador originario, no tiene otro punto de referencia que el lugar de trabajo y la persona de su nuevo titular. Fernández Madrid expresó que si la ley no distingue entre los trabajadores en actividad y aquellos cuyos contratos hayan concluido con anterioridad a la transferencia no corresponde formular distinción alguna. Y que la ley apunta a formar el principio de unidad de empresa en términos tales que impiden el fragmento de la responsabilidad de los créditos laborales anteriores y posteriores a la transferencia. En cambio, la postura minoritaria entiende que deben ser analizados los arts. 225 y 228 de la LCT en concurrencia, ya que este último se refiere a las "...obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión...", sin obligar al adquirente del establecimiento por obligaciones de contratos no existentes(352) . En este sentido, Morando destacó que la locución contrato de trabajo significa, en el contexto normativo, un contrato de trabajo vigente y en

ejecución. Por eso sostiene que lo que aquellos dispositivos tienen en cuenta son los contratos de trabajo en curso de ejecución al tiempo de la transferencia. De tal suerte, lo que el adquirente asume son trabajadores con sus créditos, no, en general, acreedores laborales. Estos, en cuanto hayan dejado de ser trabajadores por extinción de las respectivas relaciones, tienen a su disposición, como el resto de los acreedores, el régimen de oposiciones regulado por la ley 11.867 para intentar la satisfacción de sus acreencias sobre los bienes que integran el fondo de comercio —establecimiento— transferido. Se ha sostenido, en comentario al plenario, que la diferencia entre las posturas radica, básicamente, en que mientras la mayoría se atuvo al texto expreso de la ley la minoría analizó la conveniencia de una y otra solución con relación a los efectos prácticos del fallo(353). Entre las críticas se cuentan las que fincan en que la doctrina plenaria coloca a los trabajadores en una condición privilegiada frente a los acreedores de un fondo de comercio transferido, perjudica al adquirente y lo somete a riesgo de ser víctima de colusión o fraude(354) . Entre la doctrina, la tesis restrictiva se apoya en la opinión de Centeno, quien, en una monografía de publicación póstuma, sostuvo que "las obligaciones con relación a las cuales se consagra la solidaridad son aquellas que, en las circunstancias del art. 225, habrían pasado al sucesor o adquirente". De ese modo "las obligaciones que derivan de contratos extinguidos no pasan al sucesor o adquirente..., pero el trabajador puede formular oposición a la cesión o transferencia en los términos de la ley 11.867"(355) . La tesis amplia(356) encuentra sustento, ante todo, en la interpretación literal de los arts. 225 y 228; así, el primero alude a "todas las obligaciones" y la palabra "existentes" expresada en plural en el segundo se halla vinculada al sustantivo "obligaciones" y no a la expresión "contrato de trabajo", utilizada en singular; y que esta tesis se ajusta al espíritu o intención de la ley y a la regla in dubio pro operario. Por último, el precepto incluye no sólo las deudas salariales y las indemnizaciones por despido, sino también las previstas en las leyes 24.013, 35.323 y 25.345, entre otras, así como las correspondientes al régimen de seguridad social(357) .

C) Transmisiones alcanzadas por la solidaridad En los párrs. 2 a 5 del dispositivo comentado, el legislador confirma la amplitud del concepto de transferencia que se manifiesta en los arts. 225, 226, última parte y 227, LCT(358) . El precepto extiende la solidaridad a los siguientes casos: 1) sea la transmisión permanente o transitoria (párr. 2); 2) al arrendatario, usufructuario o tenedor a título precario (párr. 3); 3) restitución del establecimiento, en caso de cesión transitoria (párr. 4) y, por último; 4) transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo (párr. 5)(359) . Esta enumeración no es taxativa, ya que en el tercer párrafo se alude a "cualquier otro modo" de transmisión (ver supra comentario al art. 225).

Lo que importa es la permanencia de la empresa o establecimiento en actividad, correspondiendo determinar la nueva titularidad al solo efecto de establecer los responsables solidarios de los créditos laborales. Ello así, pues las ulteriores transferencias agregan nuevos responsables solidarios, ya que se trata de obligaciones que van anexas a la empresa o establecimiento, con independencia de su titular(360). En el caso de las transmisiones de carácter transitorio, el cesionario y el cedente serán solidariamente responsables tanto respecto de las deudas existentes a la época de la celebración como de las existentes al tiempo de la extinción del arrendamiento o cesión, sin requerirse la efectiva acreditación de la existencia de fraude en perjuicio del trabajador. Así, por ejemplo, los trabajadores arbitrariamente despedidos por el locatario pueden reclamarle las indemnizaciones respectivas tanto a éste como al locador(361) . El transmitente, para deslindar su responsabilidad en el juicio laboral, debe probar el momento en que dejó de ser titular de los respectivos contratos de trabajo, pues su responsabilidad termina en el momento de la transferencia y no se hace cargo de los créditos que se devenguen en el futuro. El trabajador debe reclamar sus créditos contra el nuevo y contra el anterior titular sin que esté obligado a acreditar el título en virtud del cual se efectuó la transferencia, ya que lo importante es que se pruebe que hay un nuevo empleador y, por tanto, un nuevo obligado: la causa de la obligación surge de la ley(362) .

Reseña jurisprudencial A) Responsabilidad solidaria Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Fraude laboral:"Las empresas codemandadas resultan solidariamente responsables por el despido del trabajador, ya que del análisis de las circunstancias del caso y de las declaraciones testimoniales surge que entre las accionadas ha existido una transferencia de establecimientos según lo establecido por el art. 225 y ss. de la ley 20.744 (DT, t.o. 1976-238), en tanto hicieron uso común de los medios personales, materiales e inmateriales mencionados en el art. 5° de la LCT, incurriendo de esta manera en fraude". (CNTrab., sala VII, 12/4/2007, Peralta, Juan José c. Retcorp SA y otro, cita Online: AR/JUR/1894/2007, La Ley Online). Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Prueba:"Resulta aplicable el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238), toda vez que se encuentra acreditada la transferencia del contrato de trabajo de la actora efectuada por las sociedades demandadas, atento que la trabajadora desarrolló sus tareas siempre en el mismo lugar". (CNTrab., sala I, 29/12/2004, Espósito, María Isabel c. Transporte Avellaneda SA y otros, cita Online:AR/JUR/5117/2004, IMP2005-A, 1347). Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento. Solidaridad. Continuidad del emprendimiento:"La condena dictada en otro proceso laboral contra el empleador originario del trabajador debe extenderse a quien puede ser considerada adquirente del establecimiento si existió en los hechos una continuidad

del emprendimiento bajo una denominación similar —en el caso, la demandada fue primero empleada de la originaria empleadora y luego presidente de la sociedad que ambas integraron—, desde la interpretación amplia que dimana del art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo que impone la solidaridad entre el adquirente y el cedente del establecimiento cualquiera sea el título de la transferencia".(CNTrab., sala I, 29/12/2004, Espósito, María Isabel c. Transporte Avellaneda SA y otros, cita Online: AR/JUR/5117/2004, IMP2005-A, 1347). "Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento. Solidaridad. Prueba:"Corresponde condenar solidariamente, en los términos del art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo, a la firma codemandada respecto de las obligaciones derivadas del despido de un trabajador, toda vez que existen elementos suficientes para considerar demostrado que se hizo cargo de la actividad que anteriormente llevaba a cabo la empresa gastronómica demandada al explotar, en el mismo local comercial, una actividad de similares características, para lo cual decidió conservar el nombre de fantasía utilizado por aquella en el mismo giro comercial. (CNTrab., sala I, 28/5/2010, Suárez, Juan Alberto c. Las Bonitas SA, cita Online: AR/JUR/23746/2010, La Ley Online). "Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Continuidad de la prestación: Debe responsabilizarse en forma solidaria a las empresas coaccionadas por las indemnizaciones derivadas del despido de un trabajador, en tanto quedó acreditado que existió continuidad entre ambas, ya que utilizaban el mismo establecimiento y realizaban idéntica actividad industrial, máxime cuando no se acreditó que, después de renunciar a la que lo contrató en primer lugar, no hubiera realizado las mismas tareas sin relación de continuidad para la segunda". (CNTrab., sala VII, 29/6/2010, Lescano, Luis Alfredo c. Calufima SRL y otros, cita Online: AR/JUR/32818/2010, DT2010 (septiembre), 2419). Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Quiebra:"La responsabilidad solidaria atribuida en los términos de los arts. 225 y 228 de la Ley de Contrato de Trabajo a las demandadas debe limitarse al monto de los créditos laborales verificados en la quiebra de la empleadora y por aplicación de lo dispuesto en el art. 228 de la mencionada norma, se impone ceñir esa responsabilidad a los créditos existentes al tiempo de restitución del establecimiento". (CNTrab., sala VI, 30/3/2010, Borrego, Héctor Daniel c. Expreso Paraná SA. Unión Transitoria de Empresas y otros, cita Online: AR/JUR/7661/2010, Publicado en: La Ley Online). Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Derechohabientes:"El familiar de los empleadores —en el caso, la madre— que continuó explotando el establecimiento comercial debe ser considerado responsable en los términos del art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo por las indemnizaciones derivadas del despido de los trabajadores accionantes, en tanto, tratándose de una transferencia familiar, no corresponde exigir la acreditación de una operación directa y formal para la operatividad de la norma citada". (CNTrab., sala VI, 29/10/2010, Forni, Walter Hugo y otros c. Fuentes, Alejandro Javier y otros, cita Online: AR/JUR/71932/2010, La Ley Online). Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Honorarios profesionales. Letrado de parte actora:"Los alcances de la solidaridad prevista en el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo en modo alguno pueden válidamente extenderse a los

honorarios devengados por la actuación profesional desplegada por el abogado del trabajador en el juicio, pues, su actuación profesional en el litigio no constituye una obligación emergente del contrato de trabajo que se anudó entre ellas". (CNTrab., sala IV, 28/5/2009, Vulcano, Silvina Valeri a c. AC 24 SA s/despido, cita Online: AR/JUR/15054/2009, La Ley Online). Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad:"Aun cuando la sociedad demandada hubiere sido constituida con posterioridad al inicio de la relación laboral en cuestión, es responsable por las obligaciones derivadas del despido operado con anterioridad a la transmisión de la explotación comercial, ello atento a lo establecido en el plenario "Baglieri Osvaldo c. Nemec Francisco y Cía. SRL" (LA LEY, 1997-E, 595)".(CNTrab., sala VII, 15/6/2007, Coronel, Walter J. c. Varignon SA y otros, cita Online: AR/JUR/2922/2007, IMP2007-17 [Septiembre], 1694 - LA LEY 11/9/2007, 6 LA LEY 2007-E, 374). Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Límite:"La solidaridad prevista en el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238) no abarca las deudas nacidas con posterioridad a la transferencia del establecimiento, que están exclusivamente a cargo del nuevo empleador". (CNTrab., sala IV, 29/9/2006, Juárez, Roque A. y otro c. La Cabaña SA y otros, cita Online: AR/JUR/6790/2006, Exclusivo Derecho del Trabajo Online). Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Continuidad de la explotación:"La continuidad entre las codemandadas, en la explotación del establecimiento generó un supuesto de "transferencia de la explotación" en los términos del art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) toda vez que, se realizó en el mismo inmueble, tuvo por objeto la misma explotación comercial —en el caso, una estación de servicio— con productos de la misma marca y a través de sucesivos contratos de operación (del voto en disidencia del doctor Marín)". (CLaboral de Santa Fe, sala I, 14/9/2006, Zanutigh, José L. y otro c. Centro Martín Fierro SA y otro, cita Online: AR/JUR/5278/2006, DT 2006 [octubre], 1505, con nota de Andrea E. García Vior; IMP2006-21, 2666). Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Límite. Indemnización por accidente de trabajo:"Si el supuesto adquirente del establecimiento donde el trabajador cumplió sus tareas no fue sujeto pasivo de la pretensión indemnizatoria que el dependiente articuló por el accidente laboral sufrido, no puede ser responsabilizado en la etapa de ejecución, puesto que no se advierte configurado ninguno de los supuestos de excepción que permiten trascender el principio general, según el cual la cosa juzgada comprende solamente a quienes han revestido el carácter de partes en el proceso en el que se dictó la sentencia que adquirió eficacia y, por lo tanto, no puede beneficiar ni perjudicar a terceros que han permanecido ajenos a aquél".(CNTrab., sala II, 8/2/2006, Rognoni, Zulema c. Rojas, Emeteria, cita Online: AR/JUR/477/2006, DT2006 [agosto], 1171). Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Límite:"Es improcedente extender la condena por despido a la empresa cedente del establecimiento, en tanto la totalidad de los créditos reclamados por el trabajador son posteriores a la transmisión y la solidaridad previstas en el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXVI-B, 1175) no abarca aquellas deudas que están exclusivamente

a cargo del nuevo empleador". (CNTrab., sala IV, 15/6/2007, Quinteros, Alejandra I. c. Medrano, Susana B., cita Online: AR/JUR/3413/2007, DJ2007-III, 1013). Transferencia del contrato de trabajo. Inexistencia de empleados al momentos de la transferencia:"Quien adquirió un establecimiento, en los términos que prevé el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238), debe responder por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión, siendo irrelevante el hecho de que haya adquirido el establecimiento sin empleados". (CNTrab., sala IX, 28/6/2006, Fossati, Mariano Juan Pablo c. Martins, José Luis y otro, cita Online: AR/JUR/3997/2006, La Ley Online). Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad:"Es improcedente condenar solidariamente al transmitente del establecimiento por las obligaciones laborales incumplidas con fecha posterior a la transferencia, ya que según lo establecimiento por el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXVI-B, 1175), el adquirente es responsable en forma solidaria por las deudas anteriores, pero es deudor exclusivo de las que se generan a partir de la transferencia". (CNTrab., sala VII, 6/9/2007, Montenegro, Ricardo Luis c. Soto, José Alberto, cita Online: AR/JUR/6109/2007, La Ley Online). B) Obligaciones comprendidas "El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228, LCT, es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de las relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión". (CNTrab., en pleno, acuerdo Nº 289, 8/8/1997, Baglieri Osvaldo Domingo c. Francisco Nemec y Cía. SRL). "La falta de pago de la indemnización por despido operado antes de la transferencia del establecimiento genera responsabilidad solidaria del transmitente y del adquirente en virtud de la interpretación que cabe dar al art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) —en el caso, el actor continuó prestando los servicios de vigilancia en el mismo lugar físico, bajo idénticas condiciones, jornada de trabajo y forma de pago para su nuevo empleador—, toda vez que dicho cuerpo normativo no se limita a establecer la continuidad del empleo a las órdenes del sucesor, sino que además establece el traspaso y la solidaridad frente a las obligaciones laborales pendientes".(CNTrab., sala X, 29/9/2003 - Baratti, Juan C. c. Security Consultants Office SRL, LA LEY, 2004-B, 768). "El cesionario de un establecimiento comercial debe responder por las deudas de naturaleza laboral contraídas por el cedente antes de la cesión, aun cuando no haya siquiera tomado conocimiento de su existencia, pues aquél pudo averiguar no sólo el activo sino también el pasivo del fondo de comercio transmitido y exigir garantías para no verse perjudicado más allá de lo previsto, pues la normativa aplicable — arts. 225 a 228, Ley de Contrato de Trabajo20.744 (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) — no distingue entre contratos extinguidos y vigentes al momento de celebrarse la mentada transferencia". (STJ, Santiago del Estero, sala criminal, laboral y minas, 11/12/2002 - Pascual, Delfín y otros c. Transportes Dapello, LLNOA, 2003-568).

"El adquirente de un establecimiento a tenor de los arts. 225 y 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), es responsable solidario por ser obligaciones emergentes del contrato de trabajo que los transmitentes tuvieran con el trabajador al tiempo de la transferencia".(Cámara en lo Civil y Comercial, del Trabajo y Familia de Cruz del Eje, 5/3/2002 - Roldán, Jesús Francisco y otro c. Sánchez, Julián y otros", LLC, 2002, 1367,(528-S). C) Transmisiones alcanzadas por la solidaridad "En todos los casos el ordenamiento vigente regula la responsabilidad de quien adquiere y quien trasmite el establecimiento, sólo respecto de las obligaciones existentes al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma, pero jamás extiende tal responsabilidad a los actos posteriores a la transferencia". (CNTrab., sala 8º, 16/7/1999, Autos: Hildebrand Héctor c. The Cotton Group SRL y otro, en Mark, Mariano, Ley de contrato de trabajo comentada. LexisNexis, Bs. As., 2005, p. 316). "No configura el supuesto previsto por el art. 228, último párrafo de la LCT cuando es un tercero, el Estado, el que interviene otorgando la concesión de un servicio público —que originariamente debía estar a su cargo— a una nueva empresa concesionaria que no tiene vinculación alguna con la anterior y tampoco se contempló, en el llamado a licitación pública, en qué situación quedaban los trabajadores dependientes de los anteriores prestatarios del servicio público referido". (SCBA, "Perroti, Ramón Román y otro c. Expreso Carraza SRL s/despido" - L 33.846 S - 14/5/1985, LT, 1986 XXXIV-A, 139 - DT, 1986-A, 48 - AyS, 1985 I, 774, elDial - W45C). "La responsabilidad solidaria consagrada por el art. 228 de la Ley de Contratos de Trabajos, no nace de cumplimiento de disposición alguna sino de la mera transferencia, por lo tanto, el trabajador puede optar en todos los casos por uno u otro deudor o ambos". (STJ, Rawson, 17/12/1986, "Maldonado Marin, María Procelia c. Residencial San Julián", elDial, AS299). "La solidaridad prevista en el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) no rige en el caso de transferencia del establecimiento del adquirente no empleador a un tercero, como lo es quien asumió el carácter de locatario luego de producido el distracto".(CNTrab., sala VI, 6/3/2002, "Schoeffler, Diego R. c. Compañía Industrial del Plata SRL y otros", LA LEY, 2002-E, 19). Cesión del personal Art. 229. — La cesión del personal sin que comprenda el establecimiento, requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador. Aun cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida. Sumario: A) Concepto de "cesión de personal". B) Requisitos. C) Efectos.

Disposiciones relacionadas Normas concordantes: Arts. 6º y 225, LCT. Normas relacionadas: art. 14, ley 20.160.

A) Concepto de "cesión de personal" Se trata del supuesto en que uno o varios dependientes son cedidos a otro empleador para cumplir tareas en un establecimiento distinto(363) .

B) Requisitos En esta figura, contrariamente a lo que sucede en la transferencia del establecimiento, es indispensable el consentimiento del dependiente, quien puede negarse a aceptar la cesión sin necesidad de invocar perjuicios actuales o futuros(364) . Hay aquí, entonces, transferencia de la relación de trabajo sin transferencia de establecimiento(365) . La ley extrema los recaudos al regular este tipo de transferencia, pues el legislador quiso estar plenamente seguro de la conformidad del trabajador en pasar a depender de otro empleador(366) . Debe cumplimentarse una exigencia de fondo: la aceptación del trabajador, y una de forma: que sea expresa y por escrito(367) . Por lo tanto, no rige la regla de los arts. 58 y 241, párr. 3, LCT, que admiten la expresión tácita de la voluntad, traducida en un "comportamiento inequívoco"(368) . Se trata de una forma ad probationem, de modo que quien invoque la cesión sólo podrá probarla mediante el documento respectivo o, en su defecto, por confesión judicial(369) . Dado que la ley no exige un instrumento en particular, el consentimiento puede formalizarse mediante instrumento privado(370) . Y no es necesaria la homologación del acuerdo de cesión(371) . La fuente de esta cesión es, entonces, un negocio jurídico complejo, de carácter triangular, ya que intervienen los dos empresarios y el trabajador cedido(372) .

C) Efectos Se produce una transformación subjetiva de la relación de trabajo, ya que esta continúa con el nuevo empleador, quien ocupara, en lo sucesivo, el lugar del anterior. Se entiende, entonces, que media continuidad de la relación, que sigue siendo la misma, como si no hubiese mediado la cesión(373). En consecuencia, el trabajador conserva todos los derechos derivados de su antigüedad, condición y categoría profesional. Se ha señalado que no debe confundirse antigüedad con fecha de ingreso. Si bien el artículo impone el reconocimiento de la antigüedad por los servicios prestados a favor del cedente, de ello no puede seguirse la exigencia al cesionario en cuanto a que reconozca una fecha de ingreso distinta a la consignada en los recibos de haberes cuando, por el período anterior, el contrato se encontró registrado bajo la

titularidad del antiguo empleador, de manera que resulta inadmisible un doble registro por un mismo período(374). Sin embargo, estimo que sí cabe consignar en el Libro del art. 52, LCT, como observación complementaria a la registración actual, la fecha de ingreso con el antiguo empleador. También aquí se establece un vínculo solidario entre los dos empresarios, ya que ambos "responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida". De manera opuesta a una interpretación literal del dispositivo, se justifica una exégesis restrictiva, en el sentido de que la solidaridad se limita a las deudas devengadas en el momento de la cesión y no alcanza a las que se generen en el curso posterior de la relación de trabajo transferida, salvo fraude(375). En sentido contrario, Vázquez Vialard, desde una óptica estrictamente literal, sostiene que de la lectura del artículo surge que el ex empleador continúa vinculado como garante. Reconociendo los inconvenientes que su aplicación pueda suscitar estimo que no hay posibilidad de otra interpretación, pues el legislador ha contemplado tal situación, en cierta manera, con disfavor(376). Se ha indicado que, aunque la norma no lo determine expresamente, no existe ningún inconveniente en que la cesión de personal sea sólo transitoria, y al cumplimiento del plazo pactado entre cedente y cesionario, con acuerdo del trabajador, este pase nuevamente a depender de su empleador original(377) .

Reseña jurisprudencial A) Concepto de "cesión de personal" Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Antigüedad:"Acreditado que existió una cesión del contrato de trabajo a favor del nuevo empleador, y que la antigüedad del trabajador debe computarse desde el inicio de la relación laboral con el empleador cedente, la decisión resolutoria adoptada por el nuevo empleador se concretó cuando había vencido el período de prueba, por lo que no se fundó en causa legítima". (CNTrab., sala II, 23/10/2007, Martínez, Fernando Gabriel y otros c. Escencia Argentina SA y otros, cita Online: AR/JUR/8622/2007, La Ley Online). Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Fecha de ingreso. Libros laborales:"Tanto en la cesión del personal —art. 229, LCT (t.o. DT, 1976-238) — como en la transferencia del establecimiento —art. 225, LCT (t.o. DT, 1976-238) — las cargas registrales del art. 52 se cumplen cabalmente —a los fines de la causa invocada en el despido indirecto— con el asiento de la fecha de ingreso real, pues, no existe ninguna norma que obligue a registrar la antigüedad ficta". (CNTrab., sala IV, 14/7/2006, Morin, Alejandro J. c. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y otros, cita Online: AR/JUR/4504/2006. Publicado en: La Ley Online). Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Solidaridad:"Al poseer la prestación del trabajador naturaleza laboral desde su inicio, desarrollando tareas sin solución de continuidad en las mismas dependencias en las que lo venía haciendo, se configura un supuesto asimilable a la figura contemplada en el art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo, lo que determina la responsabilidad de las demandadas frente al reclamo de la accionante relativo a la antigüedad laboral". (CNTrab., sala IV, 31/8/2009, Suárez González, Silvia Ivon c. Asociación de Concesionarios de

Automotores de la Republica Argentina Ente Cooperador Leyes 23.283/23.412 y otros s/despido, cita Online: AR/JUR/32927/2009, La Ley Online). Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Extinción. Despido indirecto. Solidaridad. Límites:"Es improcedente responsabilizar solidariamente al cedente de un contrato de trabajo por las indemnizaciones derivadas del despido indirecto de un trabajador, si de las pruebas aportadas a la causa surge que a la fecha de la transferencia del establecimiento, aquél no registraba ningún incumplimiento respecto al pago de las remuneraciones y había efectuado todos los aportes previsionales". (CNTrab., sala VII, 26/8/2009, Escudero, Oscar Alberto c. Tucci, Karina Gabriela y otro, cita Online: AR/JUR/32968/2009, DT2010 (enero), 104). Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Renuncia. Improcedencia. Continuidad de la prestación laboral:"Corresponde responsabilizar a las codemandadas en los términos del art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues, si bien el actor se desvinculó de una de ellas como consecuencia de su renuncia, al día siguiente continuó prestando servicios en los mismos lugares, realizando las mismas tareas y le fue reconocida por la nueva empleadora la antigüedad que ostentaba a las órdenes de la anterior". (CNTrab., sala IX, 31/3/2010, Samaniego, Andrés Jacinto c. Solvens Promociones && Marketing SRL y otros, cita Online: AR/JUR/7065/2010, LA LEY 13/9/2010, 10, con nota de Fabián Nahuel Vega; LA LEY 2010-E, 222, con nota de Fabián Nahuel Vega.) Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Prescripción. Excepción:"Debe admitirse la excepción de prescripción opuesta por el empleador cedente del contrato de trabajo, ante el reclamo sobre diferencias salariales, ya que al momento en que el dependiente interpuso la demanda estaba cumplido el plazo de dos años previsto en el art. 256 de la Ley de Contrato de Trabajo, y de acuerdo con el art. 229 del mismo ordenamiento la responsabilidad del cedente quedó limitada sólo respecto de aquellas obligaciones existentes al momento de la cesión y no por las acaecidas con posterioridad". (CNTrab., sala III, 16/7/2010, Alonso, Gustavo Alejandro c. Unilever de Argentina SA y otros, cita Online: AR/JUR/42595/2010, DT2011 (enero), 69). Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Solidaridad:"La sociedad cedente de personal debe responder solidariamente, junto con la cesionaria, por las indemnizaciones derivadas del despido de un dependiente, pues el art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo lo responsabiliza por las obligaciones emergentes de la relación cedida sin distinguir límite temporal para ello, y la posición de garante que asume el ex empleador se corresponde con la protección del trabajador frente a eventuales fraudes del cesionario".(CNTrab., sala III, 30/6/2008, Gargano, Sergio Damián c. Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficiencia y otro, cita Online:AR/JUR/5229/2008, LA LEY 17/9/2008, 9, con nota de Sebastián Serrano Alou; LA LEY 2008-E, 534, con nota de Sebastián Serrano Alou). Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Solidaridad. Certificado de trabajo:"Conforme el art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175), el adquirente de un establecimiento resulta solidariamente responsable por todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, entre las cuales se incluye la entrega del certificado de trabajo conteniendo los datos exactos

de la relación laboral desde el inicio".CNTrab., sala II, 19/5/2006, González, Fernando O. A. c. Carda SA, Cita Online: AR/JUR/3491/2006, La Ley Online). Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Daños y perjuicios:"Si el trabajador continuó trabajando para una empresa distinta del empleador originario, y prestó conformidad a dicha situación de acuerdo con lo preceptuado por el art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo, es inadmisible que, encontrándose trabajando para la empresa sucesora, haya invocado que el compromiso asumido con su antigua empleadora más de diez años antes, pueda originar consecuencias de daños y perjuicios indemnizatorios por incumplimiento del contrato de trabajo que en su criterio estaba en suspenso". (CNTrab., sala VI, 30/6/2006, Molfese, Roberto Horacio c. Y.P.F. SA, Cita Online: AR/JUR/4499/2006, La Ley Online). Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Configuración:"Visto que la codemandada continuó la explotación del servicio de comidas en varios hospitales públicos mediante un proceso de licitación, debe concluirse que no ha existido una verdadera transferencia en los términos del art. 229 LCT (DT, t.o. 1976-238) ya que, la calidad de concesionario la adquirió mediante un acto administrativo, y no mediante un contrato de cesión de los derechos de explotación con la anterior concesionaria". (CNTrab., sala VIII, 17/10/2006, Albe, Marcelo J. c. Golden Chef SA y otros, cita Online: AR/JUR/7030/2006, La Ley Online). Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Solidaridad:"Producida la cesión del contrato de trabajo prevista en el art. 229 LCT (DT, t.o. 1976-238), el cesionario es el único responsable por las deudas originadas con posterioridad a esa fecha, resultando improcedente responsabilizar al transmitente". (CNTrab., sala VIII, 17/10/2006, Albe, Marcelo J. c. Golden Chef SA y otros, cita Online: AR/JUR/7030/2006, La Ley Online). "Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Fecha de ingreso. Recibo:"El hecho de que el cesionario consignara en los recibos de sueldo la fecha en que el trabajador efectivamente ingresó a trabajar, sin perjuicio del reconocimiento de la antigüedad anterior, no constituye irregularidad alguna, pues, no debe confundirse antigüedad con fecha de ingreso por lo que no puede exigirse al cesionario en los términos del art. 229 de la Ley de Contrato que reconozca una fecha de ingreso por un período anterior cuando el contrato se encontraba registrado bajo la titularidad del antiguo empleador".(CNTrab., sala IV, 31/5/2011, Andrade, Carlos Alberto c. Servicios On Line SRL y otro s/despido, cita Online: AR/JUR/27163/2011, DT2011 [septiembre], 2391). Transferencia del contrato de trabajo. Cesión del personal. Rechazo del trabajador:"Resulta injustificado el despido dispuesto a un dependiente por reputar injuriosa su negativa a aceptar la cesión del contrato de trabajo en los términos del art. 229 de la ley 20.744 (DT, t.o. 1976-238), pues el trabajador puede negarse a aceptar la cesión sin necesidad de invocar perjuicios actuales o futuros". (CNTrab., sala IV, 19/12/2007, Serra, Natalia c. Peoplesoft Argentina SA y otro, cita Online: AR/JUR/11511/2007, La Ley Online).

B) Requisitos "Cuando se opera una cesión del contrato de trabajo, el art. 229, LCT, impone la conformidad expresa y por escrito del dependiente, de modo tal que deviene plenamente justificado la decisión del actor de considerarse injuriado por autodespido, sin importar que en autos se hayan o no acreditado las causales que invocó como agraviantes, puesto que en esta clase de transferencia no es necesaria otra injuria específica para tenerse por despedido que la simple falta de consentimiento, porque todo cambio de empleador puede alterar sustancialmente las condiciones que se tuviera en cuenta al momento de la celebración del contrato de trabajo". (SCJBA, 21/5/2002, Autos: "Vázquez Pedro c. Juan Cincotta SA" en Mark, Mariano, Ley de contrato de trabajo comentada, LexisNexis, Bs. As., 2005, p. 319). C) Efectos "El art. 229, LCT, dispone que cedente y cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones emergentes de la relación laboral cedida, sin determinar un límite en el tiempo para la misma, lo que lleva a afirmar que dicha solidaridad rige respecto de las obligaciones anteriores y posteriores a la cesión, situación distinta a la prevista por el art. 228, LCT, que dispone que la solidaridad rige respecto de las obligaciones existentes a la época de la transmisión".(CNTrab., sala 3, 16/10/1998, Lamas, José c. Latinsport SA, en Mark, Mariano, cit., p. 319). "De manera opuesta a una interpretación meramente literal del párrafo 2 del art. 229, LCT, cabe entender que la solidaridad establecida en dicha norma se limita a las deudas devengadas hasta el momento de la transferencia de la relación, y por lo tanto no alcanza a las que se generen con posterioridad". (CNTrab., sala 2, 3/12/2003, Salinas Segundo E. c. Rodríguez Alberto H. y otro, en Mark, Mariano, cit., p. 319).

Transferencia a favor del Estado Art. 230. — Lo dispuesto en este título no rige cuando la cesión o transferencia se opere a favor del Estado. En todos los casos, hasta tanto se convengan estatutos o convenios particulares, los trabajadores podrán regirse por los estatutos o convenios de empresa del Estado similares. Sumario: A) Transferencia a favor del Estado. Alcance. B) Forma. C) Despido indirecto. D) Aplicación de convenios. E) Privatización. Disposiciones relacionadas Normas concordantes:Arts. 225 y 228, LCT. Normas relacionadas: Arts. 17, 18 y 42, ley 23.696. A) Transferencia a favor del Estado. Alcance Según establece este dispositivo, cuando el destinatario de la transferencia(378)sea el Estado, entonces, no se verifica, en principio, ni la transferencia de la relación, ni

traspaso de las deudas devengadas, ni responsabilidad solidaria(379). Si el trabajador sigue laborando en el establecimiento cedido al Estado (sea por expropiación, compraventa o cualquier otro título) habrá constitución de una nueva relación, con pérdida de la antigüedad(380), a menos que la normativa que la dispone prevea una solución distinta(381). Aunque no especifica, el dispositivo refiere a la transferencia del establecimiento y no del personal, ya que es improbable que el trabajador acepte expresamente pasar a desempeñarse a favor del Estado en esas condiciones(382). En cuanto a qué se entiende por Estado(383) , se advierten distintas posturas sobre la extensión que debe asignarse a este artículo. En la estricta milita Vázquez Vialard, quien entiende que sólo es aplicable a la administración central, organismos descentralizados, entes autárquicos, pero no a las demás personas jurídicas cuyo patrimonio es de propiedad del Estado o se integra con para impuestos o contribuciones establecidos por ley, pero que desenvuelven su acción dentro del ámbito del Derecho privado. Es decir, opera cuando la transferencia se produce a favor de organismos que despliegan su actividad de conformidad con las normas del Derecho administrativo. Caso contrario, no habría razón para excluir el régimen de transferencia de la LCT(384). En cambio, en la postura amplia se enrolan quienes opinan que cuando la ley se refiere al Estado debe interpretarse comprensiva de la Administración pública central o descentralizada, como también las empresas del Estado y aquellas en que este tenga participación mayoritaria(385). En esta línea, se ha dicho que dada la generalidad de la norma la exclusión parece referirse a toda transferencia que se haga al Estado, cualquiera fuera el ente estatal involucrado(386). Para López, Justo, la expresión Estado no representa a la administración central o descentralizada (nacional, provincial y municipal y entes autárquicos) porque en ella la relación de trabajo es de empleo público y está regida por el Derecho constitucional y el administrativo y los dependientes están excluidos de la LCT por el art. 2º. Tampoco alude a los entes públicos no estatales, creados por ley y sometidos al Derecho privado que, por definición, no son el Estado. Debe tratarse, entonces, de entes de propiedad de aquél regidos laboralmente por la LCT, como las empresas del Estado, sociedades anónimas de capital estatal, de mayoría estatal y semejante(387). Quienes sustenta esta tesis amplia también la apoyan en la última parte del dispositivo, que alude a la posible aplicación de estatutos o convenios "de empresas del Estado similares", lo que sugiere que se ha previsto que aquel absorba una actividad comercial o industrial para continuarla bajo el régimen de la actividad privada(388). B) Forma La transferencia al Estado puede tener lugar de dos modos: a) por un acuerdo entre el transferente y el Estado, y b) mediante expropiación(389) .

C) Despido indirecto En los dos casos antes mencionados, y salvo acto expreso en contrario, el perjuicio grave derivado de que no se le reconozca al trabajador la antigüedad, ni el régimen

jurídico, ni las condiciones de trabajo que tenía con su empleador, puede justificar el despido indirecto, con derecho a las indemnizaciones del art. 246, LCT(390) . Vázquez Vialard sostiene que le asiste tal derecho, con prescindencia de que el cambio le resulte o no más beneficioso porque lo relevante es el cambio de régimen(391) . Sin embargo, esta postura no ha recibido mayor acogida en la jurisprudencia, que hace pie en que la transferencia, por sí sola, no da derecho a ser indemnizado si no se demuestra el perjuicio(392) .

D) Aplicación de convenios Se ha observado que, pese a los términos de la norma, esta no estaría indicando que por incorporarse los trabajadores a un ente de propiedad del Estado, dejaría de aplicarse automáticamente el convenio de actividad. Es que, tratándose de empresas del Estado reguladas por la ley 13.563, su art. 1º establece que se rigen por el derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades específicas; de tal modo, resulta aplicable el art. 4º de la ley 14.250, según el cual las cláusulas de la convención son obligatorias para todos los trabajadores de la actividad. Y tampoco hay razón para descartar el convenio de actividad cuando el ente estatal asume la forma de sociedad comercial. En consecuencia, el personal continuará rigiéndose por el convenio de actividad anterior, mientras no se modifique el objeto de la empresa(393). Respecto de la expresión "podrán regirse", también se ha señalado que la norma es poco clara. Para algunos el precepto otorga al Estado la opción entre mantener el régimen jurídico al cual estaban sometidos los trabajadores antes de la transferencia o aplicarles los estatutos o convenios vigentes similares aplicables bajo su égida, sin que haya indicación alguna en el sentido de que deba aplicarse, necesariamente, el más favorable. Todo ello, hasta que se convenga un régimen particular(394) . Vázquez Vialard, en cambio, considera que, si existe un estatuto o convenio aplicable a la empresa estatal, deberá aplicarse el de otras empresas similares, ya que (pese a la expresión "podrán") tal aplicación "no es optativa para la empresa del Estado, sino una obligación"(395) .

E) Privatizaciones(396) El artículo no prevé, en cambio, la situación inversa, esto es, las transferencias del Estado a favor de empresas privadas (privatizaciones)(397). Para Vázquez Vialard, en cambio, en este supuesto no habría una transferencia regulada por las normas laborales, aunque nada obsta a que el adquirente se haga cargo de la antigüedad que tenía el trabajador y se obligue a respetar las condiciones de trabajo preexistentes(398). En opinión de otros, la solución deberá buscarse, en cada caso, en la ley especial que rija la respectiva privatización, la cual, por ser norma posterior y especial respecto de la LCT, prevalecerá sobre esta última. Y a falta de previsión específica sobre el tema en la normativa especial, las normas sobre transferencia sólo serán aplicables si los dependientes de la entidad sujeta a privatización estaban regidos por la LCT, pues, de lo contrario, la norma de exclusión prevista en el art. 2º de este cuerpo legal impedirá la aplicación de sus preceptos(399).

Al principio, la jurisprudencia se inclinó en el sentido de que las empresas adjudicatarias no eran responsables por las deudas laborales de las entidades estatales privatizadas. Pero esta orientación se revirtió a partir del fallo de la CS, en la causa "Di Tullio"(400)que confirmó una sentencia de la Cámara Federal de Bahía Blanca que había mantenido un embargo trabado contra un bien de propiedad de Telefónica de Argentina, para hacer frente a una deuda laboral contraída por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTel)(401). Los argumentos de la mayoría se centraron en la defensa y aplicabilidad del sistema tutelar de los arts. 225 y 228 de la LCT, frente a lo establecido en los decs. 1105/1989 y 1803/1992, en la ley 23.696, en el pliego de bases y condiciones y en el contrato de transferencia. Esta doctrina fue ratificada en diversos pronunciamientos(402)y a ella se ajustaron los tribunales inferiores(403).

Reseña jurisprudencial A) Transferencia a favor del Estado. Alcance "Con prescindencia de la naturaleza de la relación mantenida entre el actor y el Ente Nacional de Administración de Bienes Ferroviarios, la relación de Ferrocarriles Metropolitanos SA") y el mencionado ente —por medio de la cual aquélla transfirió a éste algunos bienes ferroviarios en afectación— no puede ser incluida en el ámbito de la transferencia de establecimiento contemplada por los arts. 225 y 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXVI-B, 1175), ya que el art. 230 del mismo cuerpo legal establece que tales normas no rigen cuando la cesión o transferencia se opere a favor del Estado". (CNTrab., sala I, 18/11/2004, "Claus, Luis M. c. Organismo Nacional de Administración de Bienes y otro" - DJ, 4/5/2005, 61, La Ley Online). B) Forma "El régimen de transferencia previsto en los arts. 225 a 229 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 rige para las empresas privatizadas, no obstante lo dispuesto en el dec. 1803/1992, pues el art. 42 de la ley de reforma del Estado 23.696 (Adla, XXXIVD, 3207; XXXVI-B, 1175; LII-D, 4103; XLIX-C, 2444) —al que debió subordinarse jerárquicamente el citado decreto— preserva en los procesos de privatización la tutela que la ley 20.744 otorga a los créditos laborales —en el caso, por diferencias salariales y despido sin causa— en ocasión de la transferencia de establecimientos, imponiendo la solidaridad de transmitente y adquirente respecto de las obligaciones de naturaleza laboral". (CNTrab., sala IV, 23/10/2003, "Hernández, Horacio A. y otro c. Duvi SA", La ley, 2004-A, 16). "Entre SOMISA (Sociedad Mixta Siderurgia Argentina) y Aceros Paraná no medió un supuesto de transferencia de contrato de trabajo en cuanto al personal que se desempeñaba para la primera y pasó a desempeñarse para la segunda, sino otro mecanismo que implicó la extinción del vínculo laboral anterior y la celebración de un nuevo contrato, de acuerdo a las facultades que ejerciera el Poder Ejecutivo Nacional en el marco de lo dispuesto por los arts. 11 y 15, incs. 12 y 13 de la ley 23.696 y art. 12 del dec. 1144/1992, procedimiento aceptado por los trabajadores y homologada su instrumentación por la autoridad de aplicación". (CNTrab., sala II, sent. 89.210 30/3/2001 "Olivera, José c. Somisa Sociedad Mixta Siderurgia Argentina y Otro s/Accidente", elDial - AL5AE).

"Corresponde concluir que en el caso de la privatización de ENTel medió la transferencia de un establecimiento, en los términos de los arts. 225 y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175; DT, 1976238), si el procedimiento seguido para concretar la privatización consistió en la constitución —como licenciatarias— de sociedades anónimas, cuyo objeto social sería la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones a las que se transfirieron todos los derechos de aquel ente y del Estado nacional sobre la totalidad de los activos afectados al servicio, según las distintas áreas en las cuales éste fue dividido". (TSJ, Córdoba, sala laboral, 5/11/1997, "Guzmán, Rogelio c. Telecom Argentina Stet France", LLC, 1998-956 - DT, 1998-B, 2101). E) Privatización "Corresponde confirmar la condena solidaria impuesta a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y a su sucesora por el pago de diferencias salariales —en el caso, provenientes del cálculo incorrecto de las horas extraordinarias laboradas por el actor—, toda vez que el legislador para concretar el objetivo de impulsar un programa de privatizaciones tendiente a superar la crisis del Estado quiso que en su ejecución los trabajadores no dejen de estar amparados por las instituciones del derecho del trabajo, por lo que el Poder Ejecutivo Nacional no podía válidamente apartarse del art. 42 de la ley 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444) y desconocer la aplicación de los arts. 225 a 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) que tutelan el crédito laboral en la transferencia de establecimientos". (CNTrab., sala VI, 9/4/2003, "Dib, Jorge E. y otros c. ENTel y otros", DJ, 13/8/2003, 1016 - DJ, 2003-2, 1016). "Cuando la transferencia del establecimiento se produce a favor del Estado, las relaciones que vinculan a las partes del contrato de trabajo se ven desplazadas de un sector a otro del orden jurídico aplicable, del privado al público y es por eso que el art. 230 de la LCT, dispone que cuando la cesión o transferencia se produce a favor del Estado no se aplican los artículos de la LCT, que rigen el instituto". (STJ, Rawson, 15/6/1999, "Rodríguez, Segundo Eusebio y Otros c. Municipalidad de Comodoro Rivadavia", elDial, AS104A). "Si un establecimiento es transferido al Estado no puede sostenerse que la relación laboral se mantiene idéntica; no sólo el cambio operado afectó a la persona del empleador, sino al régimen jurídico aplicable". (STJ, Rawson, 15/6/1999, "Rodríguez, Segundo Eusebio y Otros c. Municipalidad de Comodoro Rivadavia", elDial AS104B). Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia a favor del Estado. Ente nacional:"Con prescindencia de la naturaleza de la relación mantenida entre el actor y el Ente Nacional de Administración de Bienes Ferroviarios, la relación de Ferrocarriles Metropolitanos SA (e.I.) y el mencionado ente —por medio de la cual aquélla transfirió a éste algunos bienes ferroviarios en afectación— no puede ser incluida en el ámbito de la transferencia de establecimiento contemplada por los arts. 225 y 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXVI-B, 1175), ya que el art. 230 del mismo cuerpo legal establece que tales normas no rigen cuando la cesión o transferencia se opere a favor del Estado". (CNTrabajo, sala I, 18/11/2004, "Claus, Luis M. c. Organismo Nacional de Administración de Bienes y otro", cita Online: AR/JUR/4746/2004, DJ2005--2, 61).

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia a favor del Estado. Enfermedad profesional:"Toda vez que el Estado Nacional asumió las obligaciones derivadas de los vínculos laborales del personal preexistente y que la enfermedad profesional del actor continuó agravándose por la realización de tareas con posterioridad al momento en que aquél asumió la explotación de la empresa, no resulta aplicable la exención de responsabilidad previsto en el art. 230 LCT por cuanto, la condena a resarcir el daño ocasionado por la aludida enfermedad profesional no deriva de una extensión de responsabilidad solidaria por la transferencia del establecimiento sino que se funda en un factor de atribución de responsabilidad objetiva por su propia actividad empresaria". (CNTrab., sala X, 25/10/2010, Sejas, Alejandro Daniel c. Correo Oficial de la República Argentina SA y Otro, cita Online: AR/JUR/71771/2010, LA LEY 22/12/2010, 11 - IMP2011-2, 307 - DT2011 [febrero], 444 - LA LEY 2011-A, 46). Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia a favor del Estado. Prescripción:"En cuanto al plazo de prescripción, corresponde la aplicación del plazo bienal, ya que el reclamo se funda, ante todo, en el art. 29 de la ley 23.696 (conf. art. 230 ley 19550), según el cual en los Programas de Propiedad Participada, el ente a privatizar deberá emitir bonos de participación en las ganancias". (CNTrab., sala IV, 30/9/2009, Díaz, Víctor Hugo y otros c. Y.P.F. SA y otro s/part. accionariado obrero, cita Online: AR/JUR/40353/2009, Exclusivo Derecho del Trabajo Online). Notas: (203) Con la colaboración de Verónica Marcellino. (204) Refiriendo a esta vocación de continuidad, Ricardo Hierrezuelo y Pedro Núñez, optan por la expresión contrato de trabajo porque, cuando no se agota en una sola prestación, proyecta sus efectos hacia el futuro (Hierrezuelo, Ricardo, D. y Nuñez, Pedro, F., Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo, Hammurabi, Bs. As., 2003, p. 477). (205)Guisado, Héctor, "De la transferencia del contrato de trabajo", en Ley de Contrato de Trabajo. Vázquez Vialard, Antonio (Director) - OJEDA, Raúl Horacio (Coordinador). Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2005, p. 212; López, Justo-Centeno, Norberto-Fernández Madrid, Juan C., Ley de contrato de trabajo comentada, t. 1, Ediciones Contabilidad Moderna, Bs. As., 1977, p. 851; Vázquez Vialard, Antonio, "Novación subjetiva de la relación laboral", en Vázquez Vialard, Antonio (director), Tratado de Derecho del Trabajo, Astrea, t. 5, Astrea, Bs. As., 1984, p. 3 y Herrera, Enrique, "Alteraciones en el desarrollo de la relación", en Rodríguez Mancini, Jorge, Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, Astrea, Bs. As., 2000, p. 359. (206)Guisado, Héctor, cit. t. 2, p. 212; López, Justo-Centeno, Norberto-Fernández Madrid, Juan C., cit., t. II, ps. 851 y 852. En el mismo sentido, Sardegna, Miguel A., Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas, Editorial Universidad, Bs. As., 2004, ps. 234 y 508. (207)Guisado, Héctor, cit. t. 2, ps. 212 y 213; Montoya Melgar, Alfredo Montoya, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1990, p. 405. (208)Guisado, Héctor, cit., t. 2, p. 213. Aunque ocasionalmente se permita en algunos estatutos especiales que sea complementado o que participen los miembros de su familia (encargados de casa de renta y trabajo a domicilio). Pero lo de infungible no lo es tanto por el hecho de que no puede ser realizado por otro sino por el carácter de persona de quien lo presta, en cuanto compromete su responsabilidad y su vida (Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 480). (209)Guisado, Héctor, cit., t. 2, p. 213. En el mismo sentido Sardegna, Miguel A., cit., p. 507. (210)Guisado, Héctor, cit., t 2, p. 213. Aun cuando sus obligaciones no se limitan al pago de la remuneración, el resto de los deberes (aún los de conducta), pueden ser perfectamente reemplazables. Salvo supuestos de excepción en los cuales la persona del empleador sea indispensable para la continuación de la actividad, por ejemplo, cuando se desarrolla personalmente una profesión particular (Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit.,

p. 481). Con acierto señalan también estos autores que el cambio de titularidad de la empresa es hoy una práctica habitual que debe ser atendida y regulada por el Derecho en general (especialmente el comercial) y en particular por el Derecho del trabajo, para desalentar cualquier tipo de maniobra por la cual se intente, a través de estas operaciones, eximirse de responsabilidad por las obligaciones que la contratación de personal genera (Hierrezuelo, Ricardo Núñez, Pedro, cit., p. 482). (211)En que un nuevo empresario se subroga como parte del contrato en el lugar y derechos de anterior, sin solución de continuidad en las prestaciones y sin pérdida de la identidad contractual (Hierrezuelo, RicardoyNuñez, Pedro, cit., p. 479). (212)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 489. (213)Guisado, Héctor, cit., p. 213. (214)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 491. (215)Guisado, Héctor, cit., p. 213. (216)Guisado, Héctor, cit., p. 214. (217)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 492. (218)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 493. (219)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 494. (220)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 490. (221) Esto es, en virtud de una disposición legal, cualquiera sea la voluntad de los participantes de la operación, quedando sin efecto frente al trabajador los pactos en contrario entre cedente y cesionario (Sardegna, Miguel A., cit., p. 508; Etala, Carlos Alberto, "Contrato de Trabajo", Astrea, Bs. As., 2002, p. 576). (222)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 490. (223)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 490. (224)Guisado, Héctor, cit., p. 214 y 215. (225)Arts. 14 y 15, ley 20.160. Coppoletta, Sebastián, "El contrato de trabajo de jugador de fútbol profesional y sus causas de extinción: una visión desde los paradigmas del sistema laboral" (RDL Actualidad 2012 - 1, ps. 1122). (226)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., ps. 490/491. (227) Art. 6º, estatuto de los encargados de casa de renta, ley 12.981. (228)Guisado, Héctor, p. 217. (229) Para otros esta disposición se refiere a la transferencia de todo el establecimiento, empresa o firma (Sardegna, Miguel A., cit., p. 508). (230)Etala, Carlos A., cit., p. 575 y López, Justo; Centeno, Norberto y Fernández Madrid, Juan C., cit., ps. 851 y 852. (231)Guisado, Héctor, cit., p. 218. Hierrezuelo y Núñez advierten que la definición de empresa contenida en el art. 5º, LCT, ha sido fuertemente criticado por la doctrina. Estos autores entienden que en tal dispositivo el legislador intentó diferenciar los conceptos de empresa y de empresario, remarcando la naturaleza económica y objetiva (abstracción) de la primera y el carácter jurídico y personal (subjetivo) del segundo, siendo aquélla fruto de la actividad organizativa del empresario.

(232)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 497. De ello derivan la noción de explotación, que se refiere al tipo de actividad que constituye el objeto de los negocios de la empresa. En sentido similar se explica que "establecimientos" son las unidades descentralizadas (implantadas en un mismo lugar geográfico o en varios) que se constituyen en razón de una subdivisión de la tarea por medio de la cual se realiza la actividad de la empresa (Guisado, Héctor, cit., p. 218). (233)Guisado, Héctor, ps. 218 y ss. En coincidencia, Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, cit., ps. 25/26. (234)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 498. Estos autores admiten que sea, incluso, potencial, esto es, basta con que lo transmitido sea susceptible de funcionamiento autónomo, aun requiriendo de aportaciones suplementarias. (235)Guisado, Héctor, p. 221. (236)Guisado, Héctor, p. 221. Por ejemplo, venta de mercaderías (Fernández Madrid, Juan C., Tratado práctico de Derecho del Trabajo, t. 2, La Ley, Bs. As., 1989, p. 962); arrendamiento de algunas máquinas (Krotoschin, Ernesto, Tratado práctico de derecho del trabajo, Roque Depalma Editor, Bs. As., 1955, volumen 1, p. 451). Para Herrera no constituye transferencia la venta de la totalidad de las máquinas, aunque algunos dependientes de la vendedora pasen a trabajar con el nuevo propietario de los bienes adquiridos (cit., t. 2, p. 337). Para Fernández Madrid el mismo supuesto no importa necesariamente transferencia si la empresa puede continuar reemplazando las máquinas vendidas (cit., t 2, p. 963); venta del local: Fernández Madrid señala que, si bien a los efectos de considerar la existencia de transferencia de establecimiento tiene importancia porque en él se ejecutan las tareas que hacen a la finalidad de la empresa, nada impediría que se vendiera el local y se mudara el establecimiento, algo frecuente en la práctica (cit., t. II, p. 963); entre otros. (237)Guisado, Héctor, p. 223. (238)Guisado, Héctor, cit., p. 222 y Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 25. (239)Guisado, Héctor, cit., p. 223 y Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 25. (240)Machado, José D., "Solidaridad generada por la transferencia del establecimiento" en Revista de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral, Año III - Nº 14 - Junio-Julio 2002. (241)Guisado, p. 224. Para Etala, en cambio, existe transferencia de establecimiento siempre que haya un cambio de empleador y de los créditos y deudas relacionados con la actividad del establecimiento (Etala, Carlos A., cit., p. 573). En la confrontación de ambos conceptos se advierte nítida la mayor precisión y claridad del que ofrece Guisado al discriminar las consecuencias del fenómeno y su definición. (242) En tal sentido se ha dicho que el concepto de transferencia del establecimiento que regula nuestra LCT es sumamente extenso, puesto que después de establecer el principio general en el art. 225, en el sentido de que la misma puede producirse por cualquier título, a lo largo de su articulado establece una serie de ejemplificaciones meramente enunciativas (Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 494). (243) La muerte del empleador sólo en casos excepcionales implica la extinción de la empresa (art. 249, LCT). Por aplicación de las normas civiles, los herederos del causante son continuadores jurídicos de su persona iure sucessionis de los derechos y obligaciones del causante, continuando de pleno derecho las actividades empresariales entre las que se hallan los contratos de trabajo (arts. 3410 y 3412, CC) (Etala, Carlos A., cit., p. 574 y Sardegna, Miguel A., cit., p. 509). (244)Guisado, Héctor, cit., ps. 224 y 225. (245)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 502 (246) En cuanto a que la transferencia puede producirse por sucesión hereditaria: Guisado, Héctor, cit., p. 225; Sardegna, Miguel Angel, cit., p. 509; Etala, Carlos Alberto, cit., p. 573; Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 35; Fernández Madrid, Juan C., cit., t 2, p. 963; Montoya Melgar, Alfredo, cit., p. 415, Herrera, t. II, ps. 341 y 342. (247)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 503. (248)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 504. Expresan los autores que el beneficio de inventario le permitirá al heredero decidir si continúa o no con la explotación de la empresa, pero su continuidad importa la

automática aplicación de la LCT en materia de transmisión y la obligación de responder por las deudas incluso anteriores a la muerte del causante. (249)Guisado, Héctor, cit., p. 225 y Herrera, cit., p. 342. (250)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 506. (251)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 507 y Krotoschin, Ernesto, cit., ps. 447/448. (252)Algunos llaman tesis "intermedia" a la de este autor, quien si bien adhiere a la "estricta" hace presente que lo que se requiere es la existencia de una sucesión propiamente dicha y no el mero hecho material de que donde hubo un empleador desarrollando una actividad determinada aparezca otro ejerciendo la misma actividad (Gener, Pablo, "Transferencia del contrato de trabajo", AA.VV. Doctrina Judicial del Tribunal Superior, Córdoba Sala Laboral, Córdoba, Alveroni, 2005, p. 154. (253) De su dictamen en la causa "López", CNTrab., sala II, 11/8/1992 (DT, 1992-B, 2061). Hierrezuelo y Núñez adhieren a tal postura en función de la amplitud de la norma y en tanto la noción de transferencia del articulado no fija un numerus clausus. (254)Guisado, Héctor, cit., p. 225; Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 38; Etala, Carlos A., cit., p. 573; Montoya Melgar, Alfredo, cit., p. 415. (255)Guisado, Héctor, cit., p. 225. art. 228, párr. 3º, LCT. (256)Guisado, Héctor, cit., p. 225. No la hay si sólo se trata de compraventa de las acciones de la sociedad que actúa como empleadora, pues en tal supuesto no hay cambio de la persona sino de sus integrantes, lo que resulta irrelevante. (257)Guisado, Héctor, cit., p. 225. Supuestos éstos mencionados en el art. 228, LCT. Según refiere Guisado, Héctor afirma que la transferencia de un contrato de locación de obra sería el caso en que un empresario transfiere totalmente su situación contractual a favor de un tercero, que pasa a ocupar su lugar y establece relaciones directas con el comitente. En cuanto al "contrato de explotación y otro análogo" expresa que como no se trata de un contrato que tenga esa denominación o esté regulado en La Ley, se trata de un conjunto de situaciones de orden contractual innominadas o atípicas que tienen en común la utilización (explotación) de bienes materiales (cosas) o inmateriales (incluidos los derechos), con vistas a la obtención de un fin y para lo cual se hace menester el empleo del trabajador, como serían: el contrato de explotación de una mina o cantera, la concesión del derecho a la venta de golosinas en un cine, etc., o de artículos en lugares y paseos públicos, la concesión de recolección o industrialización de residuos, la concesión de recaudación de contribuciones, etc. (Guisado, Héctor, cit., p. 225, según cita en nota 63). (258) Arts. 227 (párr. 1) y 228 (párr. 3), LCT. (259) Art. 228 (párr. 3), LCT. (260)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuñez, Pedro, cit., p. 509. (261)Gener, Pablo, cit., p. 166. Como señala el autor, la situación ha generado arduos debates doctrinarios entre dos posturas que coinciden en que la LCT ha recogido el principio sentado en el art. 157, inc. 4 del Código de Comercio (ley 11.729), consagrando una garantía de fondo no sujeta al requisito formal de la oposición en término establecido por la ley 11.867 de difícil cumplimiento para el trabajador, discrepando con el alcance de esta normativa. Así, mientras uno entienden que cedente y cesionario son responsables solidarios de la totalidad de las obligaciones existentes en cabeza del cedente al momento de la transferencia, sin diferenciar entre contratos de trabajos vigentes y extinguidos, otros sostienen que los arts. 225 y 228, LCT, sólo hacen referencia a los contratos de trabajo vigentes al momento de la transferencia, enviando por lo tanto al resto a transitar el camino de la ley 11.867. El plenario "Baglieri" (Nº 289, CNTrab.) dirimió en su ámbito de influencia la discusión, estableciendo: "El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión". (262)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuñez, Pedro, cit., p. 510. Se ha sostenido que para que se produzca una transferencia de establecimiento en el sentido regulado por la LCT debe existir algún vinculo jurídico entre el anterior explotador y el actual, cuyo origen puede estar en una convención entre partes o en una disposición legal; la mera sucesión de hecho a través de una contratación generada por intervención de un tercero no da lugar a la aplicación de las gravosas consecuencias previstas en el instituto (Gener, Pablo, cit., p. 154). Así, se

cita como ejemplo de esta situación los locales adaptados para explotar la actividad gastronómica que a la finalización del plazo locativo no renuevan el contrato ni transfieren el fondo de comercio y posteriormente el mismo inmueble es alquilado por otra persona que desarrolla idéntica actividad pero que no es continuadora de la anterior (Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, p. 510). Machado señala que hay que diferenciar que el objeto de la locación sea un establecimiento y no meramente un inmueble o un conjunto de muebles compatible con afectaciones distintas. Señala, además, que es un indicio fuerte en el sentido de la continuidad del establecimiento el que, además de la identidad del ramo, la explotación continúe sin más intervalos de tiempo que los eventualmente necesarios para adecuaciones o cambios menores (Machado, José D., cit., p. 33). (263)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuñez, Pedro, cit., ps. 510/512. (264)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuñez, Pedro, cit., ps. 513-514. (265)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 514. (266)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 515. Ello, sin desconocer la postura, que no comparto, según la cual el régimen de la ley 11.867 sería insoslayable aún para el trabajador cuando el contrato se hubiera extinguido antes de la transferencia, quedando, en tal caso, incluido en el concepto "acreedor" de esa preceptiva. (267)Guisado, Héctor, cit., p. 242, y Guibourg, Ricardo, "Las obligaciones solidarias en el derecho laboral" LT, XXVI-969). (268)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuñez, Pedro, cit., p. 515 y Guisado, Héctor, cit., p. 242. (269)Art. 82, ley 19.550.Guisado, Héctor, cit., p. 225;Etala, Carlos A., p. 573;Vázquez Vialard, Antonio, p. 31;López, Justo, cit., p. 864;Martínez Vivot, Julio,Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social, Astrea, Bs. As., 1987, p. 245. La doctrina distingue dos categorías de fusión: a) propiamente dicha: cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir una nueva, que en lo sucesivo asume la titularidad de los derechos y obligaciones de aquellas; b) por incorporación: cuando una sociedad incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, se disuelven, en virtud de lo cual la sociedad incorporante asume todos los derechos y obligaciones de las anteriores (Hierrezuelo, Ricardo, y Nuñez, Pedro, cit., p. 520). (270)Guisado, Héctor, cit., p. 225; Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 31. Los supuestos de escisión están en el art. 88, Ley 19.550. 271)La controversia sólo se genera a la hora de determinar la posibilidad del trabajador de disolver el vínculo laboral en los términos del art. 226 de la LCT por esa sola circunstancia (Hierrezuelo, RicardoyNuñez, Pedro, cit., p. 521). (272)Guisado, Héctor, cit., p. 226 y Sardegna, Miguel A., p. 509. (273)La mayoría de la doctrina es conteste en señalar que no se ésta frente a un supuesto de novación subjetiva, pues no hay un cambio de sujeto, sino que continúa la misma persona, aunque con un tipo societario distinto (Guisado, Héctor, cit., p. 226;Sardegna,Miguel A., cit., p. 509;López Justo-Centeno, Norberto-Fernández Madrid, Juan C., cit. t. 2, p. 864;Etala, Carlos, cit., p. 573,Hierrezuelo Ricardo - Nuñez, Pedro, cit., p. 519). Para Vázquez Vialard habría transferencia cuando una sociedad colectiva (que obliga ilimitadamente a sus integrantes) se convierte en otra (anónima o de responsabilidad limitada) en que la responsabilidad respecto de las obligaciones futuras queda restringida a los aportes realizados por sus integrantes (cit., p. 30). Si bien admite que continúa la misma persona jurídica, aunque con distinto ropaje legal, en tanto pueda producir un perjuicio al trabajador al disminuirse la responsabilidad del empleador, podría aquel considerarse despedido indirectamente en los términos el art. 226, LCT. Empero, siguiendo la doctrina mayoritaria que no ve aquí un supuesto de transferencia, es claro que la no aplicación del artículo mentado en nada inhabilita al empleado a considerarse despedido, porque el perjuicio que en él se alude debe apreciarse según el criterio del art. 242 de la LCT. De tal guisa, configurada la injuria, el trabajador podría, válidamente, rescindir el vínculo laboral en esos términos. Más aún, si se demuestra que la transformación sólo fue una maniobra que tuvo por finalidad limitar la responsabilidad de los socios frente a actos que la sociedad realizó con posterioridad a la misma y que perjudicaron directamente al trabajador (Hierrezuelo, RicardoyNuñez, Pedro, cit., ps. 519/520). (274)Guisado, Héctor, cit., p. 226; Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p. 963; Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 31. Sin embargo, distinto es lo que ocurre en las sociedades de hecho o irregulares respecto de las cuales no puede mediar una suerte de identidad esencial no afectada por cambios de sus integrantes como sucede, por definición, en las anónimas. Así, si uno de los titulares de la explotación cedió su interés en el negocio, la sociedad de hecho que integraba se extinguió y otra fue creada, sin que ello afecte la subsistencia de los

contratos de trabajo, pese al cambio de la persona del empleador (CNTrab., sala 6º, 19/2/1992, "Aguirre", DT, 1992-A, 1054). (275)Guisado, Héctor, cit., p. 227; Fernández Madrid, Juan C., p. 965; Etala, Carlos A., cit., p. 574. Conforme explica este autor no existe transferencia en el caso de regularización de sociedades de hecho, en tanto no hay sucesión, porque permanece el mismo sujeto bajo una forma distinta. (276)Guisado, Héctor, cit., p. 227 y Vázquez Vialard, Antonio, cit., p. 31. (277)Guisado, Héctor, cit., 227; Krotoschin, Ernesto, cit., p. 451; Vázquez Vialard, Antonio, cit., ps. 28 y 29; Etala, Carlos A., cit., p. 574. En efecto, este autor explica que no la hay cuando la explotación del negocio pasa a otro por habérsele adjudicado por licitación. Para que se concrete la hipótesis de transferencia debe haber un vínculo de sucesión directa y convencional. También Fernández Madrid, quien explica que lo que liga al ganador de la concesión con el negocio es el acto de adjudicación, que no tiene, en principio, relación alguna con la anterior concesión (t. 2, p. 965). (278)Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 29; Hierrezuelo, Ricardo - Núñez, Pedro, cit., ps. 515/516. (279)Hierrezuelo, Ricardo - Nuñez, Pedro, cit., ps. 516/517. Para estos autores existen dos supuestos en que ambos cesionarios deben responder solidariamente. El primero se produce cuando se verifica el fraude que se da cuando el primitivo concesionario desaparece y el nuevo (que sólo se diferencia de aquel por el nombre societario ya que está integrado por los mismos socios) aparece contratando a los trabajadores del anterior sin reconocerles ni la antigüedad ni los demás derechos. El segundo, cuando la concesión va acompañada de la entrega de los elementos patrimoniales fundamentales para continuar con la actividad económica. (280)Litterio, Liliana, "Alcance de la responsabilidad solidaria de las empresas privatizadas", en Vázquez Vialard, Antonio-Fera, Mario, "El derecho laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos típicos", Bs. As., LA LEY, 2003-207/237. (281) Entre otros, CS, 17/12/1996, "Di Tullio", Fallos: 319:3071 y TySS, 1997-505. (282)Guisado, Héctor, cit., p. 228; Litterio, Liliana, cit., Pinto, Silvia, "La responsabilidad solidaria derivada del art. 225 de la LCT. Su análisis en el proceso de privatización de empresas públicas", RDL, 2001-1, p. 30. (283)Etala, Carlos, cit., p. 574; Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 451. (284)Fernández Madrid, t. 2, p. 965. (285)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 518. (286)Guisado, Héctor, cit., p. 229. La nueva ley concursal cambió sustancialmente el criterio de la anterior al disponer que no hay continuación de la relación laboral ni responsabilidad del adquirente por las obligaciones laborales de la fallida. (287)Guisado, Héctor, cit., p. 229. Señala Etala que, como el contrato de trabajo, por el hecho de la adquisición de la empresa, se extingue (art. 198, LCQ) y el adquirente no es considerado sucesor del anterior empleador fallido (art. 199) el trabajador que continúa laborando a las órdenes del nuevo empleador pierde todos los derechos que tenía en función de su antigüedad en el empleo, cit., p. 576. (288)Guisado, Héctor, cit., p. 230; Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p. 966. (289)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., ps. 522/523. (290)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 523. (291)Hierrezuelo, RicardoyNuñez, Pedro, cit., p. 523. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o por el concurso con causa u origen anterior a la enajenación son objeto de verificación o pago en el concurso (art. 199, ley 24.522). (292)Etala, Carlos, cit., p. 577. (293)Guisado, Héctor, cit., p. 230.

(294) Son irrelevantes la voluntad del empresario cedente, del empresario cesionario y del trabajador, ya que el pacto entre los dos primeros se limita a la transmisión de la empresa y la ley adiciona, sin necesidad de consentimiento de los interesados, la consecuencia aludida (Guisado, Héctor, cit., p. 231). Son no oponibles al trabajador los pactos en contrario que las partes de la transferencia hubieran celebrado (Etala, Carlos, cit., p. 576). (295)Guisado, Héctor, cit., p. 231; Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 50; Montoya Melgar, Alfredo, cit., p. 415. (296)Guisado, Héctor, cit., p. 231. (297)Guisado, Héctor, p. 232. (298)Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, ps. 50 a 52. Por lo tanto, se mantienen inmutables las condiciones de trabajo existentes al momento de la transmisión: categoría, jornada, remuneración, beneficios sociales, estabilidad gremial, etc. Las facultades del empleador en cuanto a modificar los elementos sustanciales del contrato están limitadas (al igual que el anterior) a las que resultan del ius variandi (art. 66, LCT) (Guisado, Héctor, cit., p. 233). (299) Por imperio del art. 18 de la LCT debe computarse la totalidad del tiempo trabajado para el anterior empleador. La antigüedad debe tenerse en cuenta en el beneficio vacacional (art. 150), plazo remunerativo en época de enfermedad (art. 208, LCT) y el cálculo de indemnizaciones (arts. 231 y 245, LCT) (Sardegna, Miguel A., cit., p. 508). La doctrina se encuentra dividida respecto de si se le debe reconocer la antigüedad a un trabajador que antes se había desempeñado para el antiguo titular y reingresa a la empresa bajo la dependencia del nuevo empleador. Justo López sostiene que del entendimiento que corresponde asignar a los arts. 18 y 225, LCT, en el caso del reingresante no puede acumular la anterior antigüedad que hubiera tenido. Vázquez Vialard postula lo contrario, pues considera que si se tiene en cuenta que lo relevante en la relación laboral es la organización dentro de la cual el empleado se integra al puesto de trabajo que desempeña, no es exagerado admitir un cierto grado de personalización de la empresa (Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., ps. 527/528). (300)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., ps. 525/526. Siguiendo a estos autores, se transmiten todas las relaciones laborales vigentes hasta el instante mismo de la transferencia, inclusive aquellas preavisadas, mientras el preaviso se encuentre cumpliéndose. También se transfieren todos aquellos contratos que se encuentran suspendidos por alguna disposición legal o convencional, incluso durante el periodo de reserva del puesto, así como también aquellos trabajadores que se encuentren suspendidos en forma preventiva o precausional. (301)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 526. (302)Guisado, Héctor, cit., p. 234. (303)Guisado, Héctor, cit., p. 234, con cita de jurisprudencia en contrario. (304)Guisado, Héctor, cit., p. 234; Vázquez Vialard, Antonio, ps. 54 y 55. (305)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 526. (306)Guisado, Héctor, cit., p. 234, con base en jurisprudencia de la CNTrab. (307)Guisado, Héctor, cit., p. 235. De esta forma se asegura la continuación del contrato con el sucesor del empleador original, cumpliéndose, así, la regla de conservación del contrato (Sardegna, Miguel A., cit., p. 508). (308)Etala, Carlos, cit., p. 575, López, Justo-Centeno, Norberto-Fernández Madrid, t. 2, ps. 1080-1081; Guisado, Héctor, cit., p. 235; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 530. La CNAT resolvió al respecto en fallo plenario del 8/8/1997: "El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228LCT, es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la trasmisión."(Autos "Baglieri, Osvaldo D. c. Francisco Nemec y Cía. SRL, Fallo Plenario N° 289). (309)Guisado, Héctor, p. 235; Vázquez Vialard, Antonio, "Empresa y transferencia del contrato en la nueva Ley de Contrato de Trabajo", DT, 1975-75. (310)Guisado, Héctor, cit., p. 235. (311)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 537; Guisado, Héctor, p. 237.

(312)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 538. (313)Guisado, Héctor, cit., p. 236. (314)Etala, Carlos, cit., p. 577; Krotoschin Ernesto, cit., t. 1, p. 439; Herrera, Enrique, en AA.VV., "Ley de contrato de trabajo". Coordinada por R. E. Altamira Gigena, t. 2, Astrea, Bs. As., 1981, p. 346. (315)Etala, Carlos, cit., p. 577, Krotoschin, Ernesto, cit., p. 439; López, Justo-Centeno, Norberto-Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p. 1086. (316)Guisado, Héctor, cit., p. 236; Vázquez Vialard admite una excepción cuando la persona del empleador adquiere relevancia y agrega que el cambio de dicha persona produce la extinción de la relación (cuando el hecho ha sido provocado por la muerte) o da derecho al trabajador para rescindir la relación por incumplimiento de las condiciones pactadas (Hierrezuelo, Ricardoy Nuñez, Pedro, ps. 538/539; Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 58). (317)Guisado, Héctor, cit., p. 238; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 539. Para estos últimos, la enunciación es poco feliz. (318)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 539; Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 58. (319)Herrera, Enrique, Extinción de la relación de trabajo. Astrea, Bs. As., 1987, p. 393;Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 539. (320)Guisado, Héctor, cit., p. 237; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 540. Se ha dicho que deberá tomarse el negocio jurídico transferencia como una unidad temporal única, aunque se perfeccione en varias etapas (como ocurriría en una fusión de sociedades), considerándose como daños no sólo los que se produzcan con motivo de la cesión, sino aquellos que indefectiblemente habrán de suceder como consecuencia de ésta, por hallarse en un orden de causalidad adecuada a ella (Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 540). (321)Guisado, Héctor, p. 238 (322)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 541. (323)Etala, p. 578; Krotoschin, Tratado..., t. I, p. 439; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 541. (324)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., ps. 541/542. (325)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 542. (326) Cit., p. 578. (327) Cit., ps. 542/543. (328)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 543. (329) Cit., ps. 577/578. (330)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 543; Krotoschin, Tratado..., p. 441. (331)Guisado, Héctor, p. 238; López, cit., t. II, p. 871. (332) Cit., ps. 543/544; Fernández Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 969. (333) Cit., ps. 578/579. Esta postura fue sostenida también por Centeno y Herrera. (334)Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, ps. 66/67. (335)López, Justo-Centeno, Norberto-Fernández Madrid, Juan C., t. 2, ps. 869/869.

(336) Cit., ps. 545/546. (337)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 511. (338)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 511; Guisado, ps. 239/240. (339)Etala, Carlos, cit., p. 579. (340)Guisado, Héctor, cit., p. 240. (341) A mérito de lo dispuesto en este precepto del derecho civil, me adhiero a la postura que entiende que la procedencia de los reclamos no depende, en lo que a sus aspectos formales se refiere, e la intervención de todos los deudores solidariamente obligados, por ejemplo del empleador. Aunque se trata éste de un aspecto arduamente discutido en doctrina y jurisprudencia. (342)Fernández Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, p. 966. (343)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 454. Guisado, Héctor, cit., p. 246; Etala, Carlos cit., p. 580. (344)López, Justo, t. 2, p. 873 y 874; Etala, Juan C., p. 580; Guisado, Héctor, cit., p. 246;Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 530. (345)López, Justo, t. 2, p. 871 y 874; Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 455 y 459; Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 68; Guisado, Héctor, cit., p. 246. (346)Guisado, Héctor, cit., ps. 246/247. (347)Etala, Carlos, cit., ps. 580/581. Opina que el transmitente no queda obligado indefinidamente, ya que si el trabajador tuviera motivo para temer el incumplimiento del contrato en el futuro, la ley lo faculta para darse por despedido con motivo de la transferencia (art. 226, LCT), siendo en este caso responsable ambos empleadores del pago de las indemnizaciones (348)Guisado, Héctor, cit., p. 247. (349) Cit. p. 530. (350)8/8/1997, DT, 1997-B, 2013. (351)Grisolía, Julio A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, Bs. As., LexisNexis, ps. 200 y 201; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 531. (352)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 533. (353)Simon, J. C.-Simon, J. C. (h.), "Acerca del plenario "Baglieri", RDL 2001-1, "La Solidaridad en el contrato de trabajo", p. 267. (354)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 535. (355)Guisado, Héctor, p. 248. (356) Defendida, entre otros, por Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, ps. 70 a 73; Etala, Carlos, cit., p. 581; Fernández Madrid, Juan C., t. 2, ps. 966 y 967; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 536; Guisado, Héctor, cit., p. 250 quien agrega que es la que mejor satisface la finalidad tuitiva del precepto en examen. (357)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 536. (358)Etala, p. 582; Guisado, p. 243; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 529. (359)Etala, Carlos, cit., p. 582.

(360)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 529. (361)Guisado, Héctor, p. 244. (362)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., ps. 529/530; Fernández Madrid, cit., t. 2, ps. 967 y 968. (363)Guisado, Héctor, cit., p. 229; López, Justo, t. 2, p. 876. (364)Guisado, Héctor, cit., p. 251 y 252; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 556. En tal sentido, señalan estos autores que el trabajador puede negarse a aceptar la cesión sin expresar causa ni agravio alguno, pues importa un verdadero desarraigo del lugar y del grupo humano donde venía desarrollando tareas hasta ese momento. (365)López, Justo-Centeno, Norberto-Fernández Madrid, Juan Carlos, t. 2, ps. 1093 y 1094.;Etala, Carlos, p. 583. (366)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 555. (367)López, Justo-Centeno, Norberto-Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p. 1094.; Etala, cit., p. 583. El estatuto de jugadores profesionales de fútbol (ley 20.160) dispone que el contrato de un jugador podrá ser transferido a otro club "con el consentimiento expreso" del futbolista, en cuyo caso éste debe convenir con el club la formalización de un nuevo contrato (por escrito) que debe ser registrado (art. 14). (368)Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 45, Guisado, Héctor, cit., p. 252. (369)López, Justo-Centeno, Norberto-Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p. 877; Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 45; Guisado, ps. 228 y 229. (370)Herrera Enrique, cit., t. 2, p. 354; Guisado, Héctor, p. 253. (371)Guisado, Héctor, cit., p. 253. (372)Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 43; Guisado, p. 252; Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 555. (373)Guisado, Héctor, cit., p. 253. (374)Guisado, Héctor, cit., p. 254. (375)López Justo, t. 2, p. 878;Etala, Carlos, p. 584;Herrera, Enrique, t. 2, p. 355;Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p. 972,Guisado, Pedro, cit., p. 255. (376)Vázquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 79, Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, cit., p. 560. (377)Hierrezuelo, RicardoyNuñez, Pedro, cit., p. 558. Ambos supuestos se encuentran regulados en el Estatuto del Jugador de Fútbol Profesional (arts. 14 y 15). (378) Esto resulta aplicable propiamente al caso de transferencia del establecimiento (arts. 225 a 228, LCT) ya que es poco imaginable la cesión pura de la relación laboral (sin transferencia del establecimiento) del art. 229, ib. (Guisado, cit., ps. 255/256; López, Justo, t. 2, p. 879 y Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 79. (379)Hierrezuelo, Ricardo y Nuñez, Pedro, señalan que, al no aplicarse la responsabilidad solidaria, incluso en los casos de expropiación será el empleador quien deba abonar las indemnizaciones por despido incausado de aquellos trabajadores que se consideren en situación de despido indirecto al no aceptar pasar a trabajar para el Estado. Esta circunstancia deberá ser tenida en cuenta por el Estado a la hora de indemnizar al empleador. Asimismo, cuando la transferencia se produzca por un negocio jurídico bilateral, en el precio a pagar se deberá incluir la indemnización de aquellos que rescindan el vínculo laboral (cit., p. 563). (380)Etala, Carlos A., cit., p. 584; López Justo, Centeno, Norberto, Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p. 1097; Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 458; Hierrezuelo, Ricardo - Nuñez Pedro, cit., p. 561. (381)Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 457; Guisado, Héctor, cit., p. 256.

(382)López, Justo, t. 2, p. 879; Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 79; Hierrezuelo, Ricardo - Nuñez Pedro, cit., p. 561; Guisado, Héctor, cit., p. 256. (383) Pese al desprendimiento de funciones, el Estado aún conserva algunas que escapan a la esfera del Derecho Administrativo para ubicarse en el sector privado; y hay sectores de trabajadores que, siendo dependientes de la Administración Pública, se les aplica la LCT por un acto expreso o porque se los incluye en el régimen de las convenciones colectivas (Hierrezuelo, Ricardo Nuñez, Pedro, cit., p. 561). (384)Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 82 y 83; Hierrezuelo Ricardo, Nuñez Pedro, cit., ps. 561 y 562. (385)Etala, Carlos, cit., p. 585; Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 458; Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p. 970; Guisado, Héctor, cit., p. 257. (386)Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 458; Guisado, Héctor, cit., p. 256. (387)López, Justo, Centeno, Norberto, Fernández Madrid, Juan C., t. 2, ps. 879 y 880. (388)Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p. 970; Guisado, Héctor, cit., p. 256; Hierrezuelo, Ricardo- Nuñez Pedro, cit., ps. 562 y 563. (389)Etala, Carlos, cit., p. 585;Hierrezuelo Ricardo, Nuñez, Pedro, cit., p. 563. (390)Krotoschin, Ernesto, p. 458; López, Justo, cit., t. 2, p. 880; Etala, Carlos, cit., p. 585;Guisado, Héctor, cit., p. 257; Hierrezuelo Ricardo, Nuñez, Pedro, cit., p. 563 (391) t. 5, p. 83. (392)Guisado, Héctor, cit., p. 258. (393)López, Justo, t. 2, p. 881; Guisado, Héctor, cit., p. 259. (394)Krotoschin, Ernesto, p. 458;Hierrezuelo, Ricardo - Nuñez,Pedro, cit., ps. 563 y 564;Etala, Carlos, cit., p. 585. Sobre la falta de indicación en el sentido de que deba aplicarse, necesariamente, el más favorable, este autor sostiene que, en tal caso, el trabajador podría no aceptar el cambio y darse por despedido. (395)Guisado, Héctor, cit., ps. 259 y 260, quien adhiere a esta postura pues opina que la norma (más allá de su desafortunada redacción) parece más bien orientada a evitar que se produzca un "vacío de regulación" y no a otorgar a la empresa estatal la facultad de elegir discrecionalmente el régimen jurídico aplicable. El envío a los regímenes de empresas similares tendría, entonces —a su juicio— un carácter supletorio (para el caso en que no hubiera convenio de actividad ni tampoco convenio específico para la empresa cesionaria) y no optativo. (396) Sobre el marco que regula del proceso de privatizaciones y reseña de los Fallos: relevantes de la CS, sobre la materia puede consultarse Hierrezuelo, Ricardo, Nuñez, Pedro, cit., ps. 565 y ss. (397)Fernández Madrid, Juan C., t. 2, p. 971; Etala, Carlos, cit., p. 585; Guisado, Héctor, cit., p. 260. (398) Conf. cit., t. 5, p. 85; Guisado, Héctor, cit., ps. 260 y 261. (399)Guisado, Héctor, cit., p. 261. Véase ley 23.696 y dec. 1803/1992. El autor pone énfasis en que la solución de las cuestiones ante futuras privatizaciones deberá buscarse, ante todo, en la legislación particular que las regule, que no necesariamente tiene que adoptar criterios coincidentes con los de aquella ley o con los de la LCT. A falta de disposición específica sobre el punto en la ley especial, considera que la transferencia que efectúa el Estado a manos privadas quedará alcanzada por los arts. 225 a 228 de la LCT, aunque sólo en la medida en que los dependientes de la empresa a privatizar estuvieran regidos por esta última ley (cit., p. 264). (400)17/12/96, Fallos: 319:3071. (401)Guisado, Héctor, cit., p. 262. (402)CSJN, "Taschowsky" (21/3/2000), CSJN, Fallos: 323:506; "Armoa" (9/11/2000) Fallos: 323:3381, entre otros.

(403) Pueden consultarse los fallos eseñados en Guisado, p. 263 y 264 y Litterio, Liliana, "Alcance de la responsabilidad solidaria de las empresas privatizadas", en Vázquez Vialard, Antonio-Fera, Mario, El derecho laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos típicos, La Ley, Bs. As., 2003, ps. 207/237.

Titulo XII

De la Extinción del Contrato de Trabajo Capítulo I Del Preaviso Por Carlos M. del Bono Plazos Art. 231 — (Texto según ley 25.877). — El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnización además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente: por el trabajador, de QUINCE (15) días; por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de UN (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de CINCO (5) años y de dos (2) meses cuando fuere superior. Sumario: A) Concepto y finalidad del preaviso; B) Los plazos del preaviso; C) Breve reseña histórica. Disposiciones relacionadas Concordancias: arts. 19, 92 bis, 62, 63, 94, 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239 LCT, art. 73 ley 24.013, 95 ley 24.467.

A) Concepto y finalidad del preaviso Derivación obligada de los deberes de conducta genéricamente exigibles en toda relación convencional, y en especial de los previstos para el contrato de trabajo principalmente por los arts. 62 y 63 de la LCT, el "preaviso", puede definirse como la manifestación de la voluntad —emanada del trabajador o del empleador según quién ponga fin al contrato—, tendiente a provocar la extinción del vínculo laboral. En el caso del trabajador, el preaviso será exigible cuando este decida poner fin a su

contrato de trabajo mediante "renuncia". (conf. art. 240, LCT)(404) y en el caso del empleador toda vez que la extinción de la relación laboral se produzca por "despido sin justa causa". (art. 231, LCT), por "vencimiento del plazo", pactado en el contrato de trabajo a plazo fijo (art. 250, LCT) y por "jubilación del trabajador", en el supuesto contemplado por el art. 252, LCT. Es fácil comprender que cualquier relación contractual bien entendida, al estar regida por la "buena fe", impone a aquel que voluntariamente decida poner fin a la vinculación un mínimo de anticipación en la comunicación de su decisión rescisoria. En el caso del empleado, la figura del "buen trabajador". (conf. art. 63, LCT) exige a este el anoticiamiento previo y anticipado de su voluntad de poner fin a la relación laboral, posibilitando de tal modo al empleador la contratación de un reemplazante para las tareas hasta entonces a su cargo, o la reorganización de las tareas conforme a los poderes de dirección y organización que titulariza (conf. arts. 64, 65 y cc., LCT). E igualmente, en el caso del dador de trabajo, la figura del "buen empleador". (conf. art. 63, LCT) impone la obligación de evitar la comunicación intempestiva al dependiente de algo tan trascendente como es la pérdida del empleo, dando un tiempo suficiente como para permitir la búsqueda de una nueva fuente de trabajo, tal como además lo evidencia la "licencia diaria", prevista por el art. 237, LCT precepto que analizo más abajo. Precisamente por tratarse de una derivación obligada de las reglas de la buena fe, el preaviso sólo puede ser exigido en aquellos supuestos en que la extinción contractual es "voluntaria", y desvinculada de incumplimientos contractuales atribuibles a la otra parte o de causas objetivas que imponen, inevitablemente, la extinción del contrato. De ahí, que el preaviso no sea una conducta exigible en aquellos casos en que la extinción del contrato se produce por: 1) Extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes. Tal lo que sucedería en los supuestos de "fuerza mayor", o "falta o disminución de trabajo". (conf. art. 247, LCT), "muerte del trabajador". (conf. art. 248, LCT); "muerte del empleador". (conf. art. 249, LCT), "quiebra del empleador", en los supuestos del art. 251, LCT; "incapacidad o inhabilidad del trabajador". (conf. art. 254, LCT); 2) Extinción por voluntad concurrente de las partes según el supuesto que autoriza el art. 241, LCT; 3) Extinción por causas atribuibles al trabajador o al empleador, según sea el caso (conf. arts. 242 y 243, LCT); En mi opinión, el preaviso tiene una doble justificación. Por un lado, opera en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, como garantía de anoticiamiento previo y con la anticipación legal suficiente de la extinción de la relación laboral, tanto para el empleador como para el trabajador. Y también, en el contrato de trabajo a plazo fijo, como medio para que el empleador ratifique su voluntad de apartarse del principio general de contratación por tiempo indeterminado. Tal lo que sucede cuando la contratación a plazo fijo es por períodos iguales o mayores a un mes, hipótesis en las que aun cuando las partes anticipadamente se sujetaron a la duración definida del vínculo contractual, la ley exige al empleador una suerte de "ratificación", de esta voluntad común a través del "preaviso". (v. art. 94, LCT).

B) Los plazos del preaviso El art. 231 fija plazos diferenciados a título de "mínimos inderogables", dejando a salvo la posibilidad de que por acuerdo de partes (y añado, o convenio colectivo de trabajo), se fijen plazos mayores. Corresponde subrayar que la obligatoriedad de un período u otro, opera con relación al contrato de trabajo por tiempo indeterminado ya que cuando se trata del contrato de trabajo a plazo fijo, el preaviso sólo se establece —en el caso del empleador— dentro de un rango mínimo (1 mes) y máximo (2 meses) con independencia de la antigüedad adquirida por el trabajador, solución concordante con el plazo máximo legalmente permitido para la contratación a plazo que es —según el art. 93, LCT— de cinco años. También cabe puntualizar que la diferenciación de plazos prevista por este art. 231, se da sólo con relación al empleador pues el preaviso exigible al trabajador es establecido en un término único de QUINCE (15) días, independientemente de su antigüedad. 1) Preaviso exigible al empleador. En el caso del empleador, se establecen como mínimo tres diferentes plazos, todos ellos modulados en función a la antigüedad registrada por el trabajador, a saber: a) Período de prueba. El preaviso exigible es de QUINCE (15) días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba (ver art. 92 bis, LCT); vale decir desde el momento mismo de la contratación y hasta el tercer mes de antigüedad. Por supuesto que esta suerte de "plazo reducido", de preaviso sólo opera en tanto y en cuanto la contratación se ajuste estrictamente a las pautas y lineamientos previstos por el art. 92 bis LCT). De no ser así, y como obligada derivación de la recta inteligencia del art. 92 bis, LCT, la jurisprudencia tiene resuelto que el preaviso otorgado en tales condiciones resulta ineficaz (v. CCiv., Com., del Trabajo y de Familia de Villa Dolores, sala unipersonal Nº 1, 23/8/2002, "Radicci, Héctor Alberto c. Juárez, María A. y otra", LLC, 2003 (noviembre), 1312). Conviene puntualizar que el texto legal no requiere una "antigüedad mínima", para preavisar —aun cuando se estuviera transitando el período de prueba—, solución que en cambio sí estuvo prevista durante la vigencia del régimen introducido por la ley 25.013 (ver infra , punto C, 5). b) Antigüedad superior a tres meses y no excedente de cinco años. En tales condiciones, el preaviso exigible es de UN (1) mes cuando la antigüedad del trabajador sea superior a tres meses y no exceda de cinco años; c) Antigüedad mayor a cinco años. De DOS (2) meses cuando la antigüedad del trabajador fuese superior a cinco años; d) Hipótesis especiales. En adición a estos plazos de carácter general, existen dos supuestos que merecen ser considerados como "hipótesis especiales". Ellos son los previstos por el art. 252 LCT y los que corresponden al régimen especial de la ley 24.467. Veamos. d.1) Hipótesis del art. 252, LCT. Alguna jurisprudencia interpreta que en el supuesto previsto por el art. 252, LCT se regula un plazo especial de "preaviso", interpretación

sustentada en la redacción que observa el tercer párrafo del precepto a cuyo comentario nos remitimos (conf. CNTrab., sala VIII, 13/12/2000, "Girardo, Severino c. Consorcio Belgrano 510", DT, 2001-A, 648; CNTrab., sala X, 30/6/1998, "Minuzzi, Jorge M. c. Aerolíneas Argentinas SA", DT, 1998-B, 2456; SCBA, 20/4/1999, "Pikec de Plesko, María y otros c. Oblak Hnos. SA", LLBA, 1999, 671; DT, 1999-B, 1844). d.2) Hipótesis del régimen especial de la ley 24.467. Las empresas comprendidas bajo este régimen cuentan con un plazo común de preaviso de UN (1) mes cualquiera sea la antigüedad del trabajador. Ver "infra", punto C) 4. 2) Preaviso exigible al trabajador De igual modo, el texto legal impone al trabajador la carga de preavisar su voluntad de extinguir el contrato de trabajo, fijando el límite en un único plazo de UN (1) mes. El texto de la norma no contiene ninguna referencia específica limitando o condicionando su aplicación. No obstante ello, reiterada jurisprudencia nacional se ha encargado de precisar su procedencia ciñéndola exclusivamente a los supuestos en que la extinción del contrato de trabajo, en forma intempestiva y sin previo aviso, obedezca a razones imputables a la "mala fe", del trabajador, criterio receptado antiguamente por el Plenario 206 de la CNTrab. (autos "Podestá, Olivo c. Antártida Argentina SA de Transportes", del 22/5/1975, LA LEY, 1975-C, 147 y en DT, 1975, 563) y cuya doctrina se fijó en los siguientes términos: "El empleador no tiene derecho a reclamar la indemnización por falta de preaviso, prevista por el art. 157, inc. 6º del Cód., de Comercio (ley 11.729), cuando el trabajador se da por despedido, salvo que quede acreditada la mala fe de este". En síntesis, de acuerdo con esta doctrina, debe probarse que existió un obrar doloso tendiente a causar un perjuicio en los términos definidos por el art. 931 de la normativa civil (conf. CNTrab., sala VII, 4/6/1998, "Farreras, Héctor A. c. Liebl, José SA", DT, 1999-A, 77; CNTrab., sala II, 21/8/1997, "Lombardo, Alberto O. c. Omagi SA", La Ley Online). Debo añadir otra consideración, de orden estrictamente práctico vinculado con la eficaz exigibilidad de esta obligación al trabajador. En rigor, las posibilidades del empleador de hacer efectiva la "indemnización sustitutiva", por falta de preaviso de su trabajador —de modo más o menos inmediato— son prácticamente inexistentes. Y digo esto porque frente al hecho consumado de la desvinculación, el empleador no podrá practicar lícitamente ninguna "retención, deducción o compensación", por tal concepto en la correspondiente liquidación final habida cuenta que tal posibilidad no se encuentra contemplada dentro de la enumeración contenida en los arts. 132, 135 y cc., de la LCT. De modo que, al menos desde el punto de vista teórico, sólo quedaría expedita la acción judicial del empleador para reclamar el pago de la indemnización correspondiente por el preaviso omitido, con las limitaciones ya apuntadas en orden a la doctrina jurisprudencial precedentemente reseñada. 3) Cómputo de los plazos

No obstante la aparente sencillez del texto legal, un par de cuestiones deben ser resueltas a la hora de fijar el criterio de aplicación para el cómputo de los plazos del preaviso. a) Una primera cuestión que se nos plantea es la relativa al momento en el que corresponde establecer o determinar la antigüedad del trabajador a los fines de aplicar el plazo del preaviso exigible al empleador (15 días, un mes o dos meses según sean las hipótesis). En otras palabras, ¿cómo habrá de computarse el plazo del preaviso cuando la antigüedad del trabajador experimenta un "cambio de rango", en el lapso comprendido desde su notificación y hasta la fecha fijada como de extinción del contrato de trabajo? En tales condiciones, ¿habrá que computarse la antigüedad del trabajador a la fecha de extinción del contrato de trabajo o a la fecha en que se notifica el preaviso? Como lo explica Herrera(405) frente al planteo de la cuestión acerca de cuál es la extensión que corresponde otorgar cuando el trabajador cumple antigüedad durante su transcurso, habrá que estar a la solución propiciada por Justo López(406) quien interpretaba que habría que tener en cuenta la antigüedad del trabajador en el momento en que comienza a correr el lapso del preaviso, fecha en que se determinan las condiciones de otorgamiento de ese derecho. Esta interpretación, concordaría con los lineamientos sentados por los arts. 18 y 19 de la LCT. En particular, con el primero de los preceptos mencionados habida cuenta que el mismo aborda concretamente la temática relativa al otorgamiento de derechos al trabajador "en función de su antigüedad", resolviendo el tópico por la determinación computando el tiempo de servicio efectivamente trabajado. Y con base en esta premisa sería admisible concluir que al momento de otorgar el preaviso, es el tiempo de servicio efectivamente trabajado hasta entonces el que determina la magnitud de la antigüedad. Sobre estas conclusiones formularé una salvedad. No hay que perder de vista que la interpretación doctrinaria de Herreray Justo López citadas párrafos atrás, se basaba en los textos legales anteriores a la introducción del plazo especial de preaviso previsto para el "período de prueba", y que en la actualidad, la misma se encontraría en pugna con la solución legal prevista por el actual art. 231 LCT —luego de su reforma por la ley 25.877—, ya que jamás podría concluirse en la validez de un preaviso de quince días notificado durante el período de prueba, pero fijando como fecha de extinción una posterior al vencimiento del plazo establecido por el art. 92 bis, LCT. En síntesis, interpreto que para el "período de prueba", rige un criterio diferenciado, imponiendo la ley la validez del preaviso de quince días, en tanto y en cuanto la fecha de extinción del contrato de trabajo tenga lugar dentro del lapso temporal fijado por el art. 92 bis, LCT y siempre que se reúnan las restantes condiciones exigidas por el precepto legal. b) La segunda cuestión a analizar es la relativa a la fecha de inicio del plazo del preaviso. Nuevamente la ley 25.877 introdujo en este tema una sustancial modificación ya que con la nueva redacción asignada al art. 233 LCT, los plazos del preaviso comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso, solución que difiere de la vigente con anterioridad —al menos para el contrato de trabajo por tiempo indeterminado—, que fijaba el comienzo del cómputo a partir del primer día del mes siguiente al de la notificación.

Con el actual texto del art. 233 LCT —y sin perjuicio de la reseña histórica y demás consideraciones que expongo más adelante—, se uniformizan las metodologías de cómputo aplicables para el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, a plazo fijo, y para las contrataciones realizadas en el marco del régimen especial de la ley 24.467.

C) Breve reseña histórica Considero de interés una breve reseña histórica de los antecedentes legislativos y jurisprudenciales relativos al instituto del preaviso. 1. En la ley 11.729, el preaviso lo contemplaba el art. 157(407). Establecía que el preaviso debía ser de uno o dos meses según que la antigüedad del trabajador fuera de hasta 5 años o más, respectivamente. La norma precitada —a diferencia de la que posteriormente se incorporara a la LCT—, determinaba que los plazos del preaviso correrían "...desde el último día del mes en que se comunica la cesantía...". 2. Llegamos así a la sanción de la ley de Contrato de Trabajo (t.o. ley 20.744) cuyo art. 252 creaba, para el empleador, tres plazos de preaviso, a saber: a) de un mes cuando la antigüedad del trabajador no excedía de 5 años; b) de dos meses cuando no excedía de los 10 años y c) de 3 meses cuando la antigüedad superaba los 10 años, acotando el texto del art. 252 que: "...Estos plazos deberán cumplirse íntegramente, no pudiendo sustituirse parcialmente por indemnizaciones". Como se advierte, tal vez la principal innovación —con relación al régimen legal anterior— radicaba en el modo de computar los plazos: en lugar de contarse el preaviso a partir del último día del mes en que es practicado el mismo debía de realizarse a partir del primer día del mes siguiente al de su notificación. La modificación no tenía mayores efectos en la práctica aunque, en rigor, tornaba más precisa la aplicación del precepto. 3. La reforma del año 1976 (ley 21.297) simplificó los plazos del preaviso para el empleador fijándolos —conforme al texto del por entonces art. 231, inc. "b", LCT— en uno (1) y dos (2) meses según que la antigüedad del trabajador fuera de hasta cinco años o superior. En otras palabras, se eliminó el preaviso de tres (3) meses para los trabajadores de más de diez años de antigüedad. Por lo demás, el texto del art. 233, LCT mantuvo sin variantes la redacción que antes contenía el art. 254, LCT. 4. Con la vigencia de la ley 24.467 —conocida como ley de las "Pequeñas y Medianas Empresas"—, el instituto del preaviso experimentó una modificación sustancial. Al menos con relación al ámbito de aplicación de este régimen general consagrado para regir "El contrato de trabajo y las relaciones laborales en la pequeña empresa (PE)...". (art. 83, ley cit.)(408) . Y digo que en aquel entonces, el preaviso experimentó una modificación sustancial en este régimen de la pequeña empresa, porque según lo establece el art. 95 de la citada ley 24.467: "En las pequeñas empresas el preaviso se computará a partir del día siguiente al de su comunicación por escrito, y tendrá una duración de un mes cualquiera fuese la antigüedad del trabajador. Esta norma regirá exclusivamente para los trabajadores contratados a partir de la vigencia de la presente ley".

En síntesis, se estableció un preaviso uniforme de un (1) mes cualquiera sea la antigüedad del trabajador, computándose su plazo de modo directo esto es a partir del día siguiente al de su notificación régimen abiertamente en pugna con el general vigente por entonces en el art. 233, LCT (t.o. según dec. 390/1976). 5) El 24/9/1998 se publica en el Boletín Oficial la ley de Reforma Laboral 25.013 cuyas disposiciones se aplicaban "...a los contratos de trabajo que se celebren a partir de la entrada en vigencia de esta ley...", operatividad que, según los lineamientos del art. 2º del Código Civil, se produjo a partir de las cero horas del 3/10/1998. A través del art. 6º de la ley, se establecía otro régimen particular de preaviso fijando tres períodos netamente diferenciados, y muy similares —aunque no idénticos— al actualmente en vigencia luego de la reforma introducida por la ley 25.877: a) de quince (15) días, para los trabajadores comprendidos en un rango de antigüedad superior a treinta (30) días y hasta tres (3) meses; b) de un (1) mes para los trabajadores con una antigüedad superior a tres (3) meses y hasta cinco (5) años; c) de dos (2) meses para los trabajadores con una antigüedad superior a cinco (5) años; Ergo, a partir del 3/10/1998 existía un "tercer", régimen de preaviso, distinto del general previsto por aquel entonces en los arts. 232 y cc., de la LCT y del especial previsto por el la ley 24.467, y aplicable sólo a los contratos de trabajo celebrados a partir del 3/10/1998. Al igual que como lo dispone el art. 95 de la ley 24.467, el art. 6º de la ley 25.013 establecía que "...Estos plazos correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso", concluyendo en la clásica definición de la "indemnización sustitutiva", al disponer que: "La parte que omita el preaviso o lo otorgue de un modo insuficiente, deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados". Una de las novedades que consagraba el nuevo régimen de la ley 25.013 —y que lo distinguía del general de la LCT. y del especial de la ley 24.467—, era la explicitación de que el preaviso —y la correlativa indemnización sustitutiva en caso de ser este último omitido u otorgado insuficientemente—, sólo procedía a partir del primer mes de antigüedad conclusión que surge del mismo texto legal desde que el plazo mínimo allí establecido para preavisar (15 días) sólo es exigible para el empleador cuando "...el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo de más de treinta días...", solución que —insisto— se distinguía del régimen general de la ley de Contrato de Trabajo toda vez que —pese a lo dispuesto en el art. 92 bis, LCT— nada se dice en el texto acerca la antigüedad mínima requerida para preavisar. La otra innovación —que movió a distintos debates doctrinarios— fue la omisión de toda referencia acerca del instituto de la "integración del mes del despido", en aquellos casos en que la extinción voluntaria del contrato de trabajo tenía lugar sin preaviso y en fecha que no coincidiera con el último día del mes.

6) Con la sanción de la ley 25.877, al reformarse el art. 231, LCT, sólo coexisten el régimen general allí reglamentado, junto con los especiales previstos por la ley 24.467 y el art. 252 LCT.

Reseña jurisprudencial A) Concepto y finalidad del preaviso; 1) Extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes: "Cuando el contrato se extingue por incapacidad absoluta, la indemnización sustitutiva del preaviso y la integración del mes de despido resultan improcedentes, toda vez que aquélla incapacidad descarta la posibilidad de que el trabajador obtenga otra ocupación, y en tal caso la institución del preaviso carece de sentido". (CNTrab., sala VII, diciembre 13-991, "Meana de Galimberti Alba c. Norigal SA". S. 20.262). "Siendo el síndico quien seleccionó el personal que continuaría laborando, procede el preaviso pertinente (art. 187, ley 19.551) pues no es el mismo supuesto en que la extinción se produce por la quiebra, o sea impuesta por la ley". (CNTrab., sala VII, junio 5-995, "Renzini, Jorge c. Aceros Bragado SA", DT, 1995-B, 1650). "Es improcedente la verificación del rubro preaviso incoada por el trabajador, pues dicha indemnización no se encuentra dentro de las previstas en el art. 251 de la Ley de Contrato de Trabajo". (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) para el caso de quiebra."(Clínica Finochietto S. Central s/quiebra s/inc. de verif. promov. por: Avila, Elva E. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 29/11/2002, LA LEY, 2003-C, 140—IMP, 2003-A, 1483). "Sólo en el supuesto del párr. 4º del art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1974-805, t.o. 1976-238) que regula el caso de extinción de la relación por imposibilidad absoluta de ejecución, no rige la obligación de preavisar, exigencia que sí rige en los supuestos de los párrs. 2º y 3º, obligación que es conceptual y prácticamente adecuada a situaciones en las que el trabajador conserva un grado de capacidad de trabajo que le permite aspirar a un nuevo empleo". (CNTrab., sala VIII, 8/2/2001, "Ceccherini, Norberto N. c. Línea 213 SA de Transporte DT", 2001-A, 1000). "Ante la situación de quiebra de la empleadora no es procedente la indemnización por preaviso, ya que las cesantías no se producen por decisión del ex empleador sino como consecuencia del estado de quiebra o de la finalización de la suspensión dispuesta por la ley". (CNTrab., sala VI, 27/2/1998, "Guini, Mirta C. c. Novida SA Argentina", DT, 1998-B, 1474). "Si el contrato de trabajo se extingue por la quiebra no imputable al empleador, el trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a la dispuesta por causa de fuerza mayor o de disminución de trabajo no imputable al empleador, que representa la mitad de la acordada sin justa causa, pero este sistema no comprende el preaviso o su indemnización sustitutiva ni el rubro integración del mes del

despido". (Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 1 de Azul, 1/11/1995, "Azcona SA, Carlos R., inciso de rev. por: Arístegui, Ismael E", DT, 1996-A, 1227). "Debe revocarse la resolución que rechazó la pretensión de cobro de la indemnización por despido y preaviso promovido por un trabajador en tanto quedó determinado que existió relación laboral con anterioridad a la declaración de falencia, la que continuó —en el caso, en tareas de vigilancia— al decidirse la continuación provisoria de la explotación, pues ello determina la procedencia del reclamo por los servicios prestados (arg. arts. 1º, 2º, 3º, 10, 21, 22, 23 y ss., Ley de Contrato de Trabajo y arts. 257 y 263, a contrario, ley 24.522 de concursos y quiebras —Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175; LV-D, 4381- ). Las hipótesis de resolución del contrato de trabajo establecidas en el art. 198, segundo párr., de la ley 24.522 de concursos y quiebras (Adla, LV-D, 4381) —despido del dependiente por el síndico, cierre de la empresa o adquisición por un tercero de ella o de la unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestación— no pueden considerarse como despido por quiebra, por lo que se trata de indemnizaciones que gozan del beneficio del art. 240 de dicha ley y por ende no necesitan verificación".(Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, 14/11/2002, "Parisse, Oscar s/inc., de verif., en: Argenbel SA", LA LEY, 2003-B, 695). B) Los plazos del preaviso; 1) Preaviso exigible al empleador "Es procedente el reclamo por indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por antigüedad o despido si pese a que el trabajador carece de la antigüedad mínima de tres meses prevista en el art. 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, el empleador no registró el contrato, por lo cual debe entenderse que renunció al período de prueba y a valerse de sus beneficios".(CCiv., Com. del Trabajo y de Familia de Villa Dolores, sala unipersonal Nro. 1, 23/8/2002, "Radicci, Héctor Alberto c. Juárez, María A. y otra", LLC, 2003 (noviembre), 1312). "Dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que el contrato se extinga una vez vencida dicha garantía". (CNTrab., en pleno, 13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto SA", LA LEY, 1996-D, 833 DT, 1996-B, 2073). 2) Preaviso exigible al trabajador "El empleador no tiene derecho a reclamar la indemnización por falta de preaviso, prevista por el art. 157, inc. 6º del Cód., de Comercio (ley 11.729), cuando el trabajador se da por despedido, salvo que quede acreditada la mala fe de este". (autos "Podestá, Olivo c. Antártida Argentina SA de Transportes", del 22/5/1975, LA LEY, 1975-C, 147 y en DT, 1975-563). "El empleador no tiene derecho a reclamar la indemnización por falta de preaviso, prevista por el art. 157, inc. 6 del Cód., de Comercio (ley 11.729), cuando el trabajador se da por despedido, salvo que quede acreditada la mala fe de éste (plenario CNTrab. 206 DT, 19.75563), por lo que debe probarse que existió un obrar doloso tendiente a causar un perjuicio en los términos definidos por el art. 931 de la

normativa civil". (CNTrab., sala, VII 4/6/1998, "Farreras, Héctor A. c. Liebl, José SA", DT, 1999-A, 77). "La finalidad del instituto del preaviso respecto del empleador es la de mantener la continuidad de la producción, dándole tiempo para buscar y contratar un reemplazante del trabajador que se va. Para evitar el perjuicio que le causaría la ruptura intempestiva del contrato de trabajo dispuesta por el trabajador, el empleador puede exigirle el cumplimiento del preaviso y, ante la negativa a cumplirlo, el pago de la indemnización sustitutiva". (CNTrab., sala VI, agosto 24-988 "Britos, Néstor H. c. Place Boutique SA", DT, 1988-B, 2141). "En el supuesto de renuncia, el empleador puede reclamar la indemnización por falta de preaviso sólo mediando mala fe del dependiente, pues la ausencia de esta priva al acto de la voluntad de causar un perjuicio; lo mínimo que se puede requerir es que la empleadora la reclame el cumplimiento de la obligación de preavisar y le haga saber que sólo quedará desvinculado a partir del cumplimiento de dicha obligación". (CNTrab., sala VI, junio 30-988, "Montero, Juan F. c. Córdoba 2350 SA", TySS, 1988-745). "No puede razonablemente exigirse al trabajador otorgar preaviso y trabajar un mes más, cuando a la fecha de su renuncia ya se le adeudaban tres remuneraciones mensuales y nada hacía presumir que no se obraría de igual modo respecto del mes correspondiente al preaviso que se omitiera. Si bien la obligación de preavisar es bilateral, no debe olvidarse que no sólo el empleador cuenta con mayores medios para paliar en forma inmediata la ausencia del trabajador, sino que en casos en que a la renuncia le anteceden incumplimientos contractuales graves del empleador, a los efectos pretendidos, la misma resulta asimilable al despido indirecto".(CNTrab., sala II, 21/8/1997, "Lombardo, Alberto O. c. Omagi SA", La Ley Online). 3) Hipótesis especiales "No es válido el preaviso otorgado al concertarse un contrato de trabajo a plazo fijo por cuatro meses". (CNTrab., Acuerdo Plenario Nº 182, 5/10/1972, respondiendo a la cuestión: "Celebrado un contrato de trabajo por un plazo fijo de cuatro meses ¿es válido el preaviso otorgado al momento de la concertación?", Publ. en La Ley Online y en DT, 1972-789). "Conforme surge del párr. 3º del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1974-805,t.o. 1976-238) la intimación para el inicio de los trámites de jubilación opera como un verdadero plazo de preaviso de que el contrato se extinguirá por la causal invocada al cumplirse una de las condiciones a que se halla sometida, esto es la obtención de la jubilación o el vencimiento del plazo de un año que prescribe la norma por lo que, al cumplirse la condición o el plazo, el contrato de trabajo se extingue sin responsabilidad indemnizatoria. La propia mecánica del preaviso no requiere a su vencimiento de ninguna otra formalidad para que se consume la extinción de la relación pues vencido el plazo opera la desvinculación". (En el caso, el trabajador negó la recepción del telegrama por el que se lo intimó a iniciar los trámites jubilatorios pero, cuando se le solicitó información acerca de dicho trámite se limitó a sostener que no tenía obligación de dar respuesta a esos requerimientos, sin desconocer haber recibido la intimación anterior, por lo que el tribunal consideró

que ésta se había concretado".CNTrab., sala VIII, 13/12/2000, "Girardo, Severino c. Consorcio Belgrano 510 DT", 2001-A, 648). "La intimación efectuada al trabajador en condiciones de jubilarse para que inicie los trámites pertinentes reviste el carácter de preaviso, el que en esta especialísima situación se extiende por el plazo de un año. El plazo de un año que establece el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIVD, 3207; XXXVIB, 1175; DT, 1976-238) reconoce el carácter de preaviso, por ello se suspende durante el período de enfermedad; en consecuencia la patronal no puede extinguir el contrato de trabajo en base a dicha normativa cuando el dependiente no tenía agotada su licencia ni otorgada el alta médica".(SCBA, 20/4/1999, "Pikec de Plesko, María y otros c. Oblak Hnos. SA", LLBA, 1999, 671 - DT, 1999-B, 1844). "La enfermedad invalidante sobreviniente a la intimación cursada a los fines del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo(DT, 1976-238) no posee aptitud para suspender el plazo por todo el tiempo que aquella perdure ya que tal argumento resultaría válido si nos encontráramos frente al supuesto de la concesión del preaviso en cuyo caso el art. 239 último párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo, establece que el plazo de éste se suspenderá hasta que cesen los motivos que originaron la imposibilidad de prestar servicios, pero si el trabajador se encontraba utilizando el término dispuesto en el art. 252 citado, la situación es diferente porque si bien la intimación formulada en tales términos por el principal implica el otorgamiento del preaviso, ese tramo no puede ser asimilado al aludido en el art. 231 de la Ley de Contrato de Trabajo. Producida la intimación mencionada en el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238), el contrato queda sometido a una condición (el otorgamiento del beneficio jubilatorio) o en su defecto, un plazo de un año a contar desde la notificación al trabajador y al cumplirse este último, la relación se extingue por mandato legal sin acarrear por sí ninguna consecuencia indemnizatoria, mientras que tal consecuencia no se modifica por la circunstancia de que el trabajador sobrevinientemente a la intimación contraiga una enfermedad inculpable o derivada del trabajo, ya que si el empleador extingue la relación por haber vencido el plazo de intimación oportunamente cursada, queda relevado del pago de toda indemnización si no se discute el transcurso efectivo del plazo anual y toda vez que resulta inaplicable lo dispuesto en el art. 239 último párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo".(CNTrab., sala X, 30/6/1998, "Minuzzi, Jorge M. c. Aerolíneas Argentinas SA", DT, 1998-B, 2456). "Cuando el contrato concluye según lo previsto en el segundo párrafo del art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) y no se trata del caso de un trabajador que comenzará a gozar de un beneficio previsional sino de un trabajador que debería reinsertarse en el mercado laboral en una tarea acorde con la capacidad residual que aún posee, la situación es asimilable a la del despido incausado por lo que es procedente el preaviso”. (CNTrab., sala II, 13/12/1994, "Marín, Blas B. c. Vinisa SA y otro"). "Aunque el art. 239 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVIB, 1175) no se refiere expresamente a los trabajadores de temporada al hablar del preaviso notificado durante la suspensión de la prestación de servicios, debe asimilarse a este caso, correspondiendo el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso en el caso del cese dispuesto en el período de receso de los trabajadores de temporada. El art. 97 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207;

XXXVI-B, 1175) establece que los trabajadores de temporada adquieren a partir de su contratación en la primera temporada los derechos asignados a los trabajadores permanentes, en consecuencia si durante el período de receso los empleadores pudieran despedirlos sin obligación de pago alguno, ni siquiera el preaviso, el afecto de la disposición antes citada sería nulo. Si bien es cierto que el preaviso es una institución creada para evitar a las partes los perjuicios del cese intempestivo de la relación laboral y en el caso de los trabajadores permanentes con prestaciones de servicios discontinuos —tal el caso del trabajador temporario— el perjuicio económico pareciera no existir cuando se lo despide durante el receso, ya que en dicho período no se pagan prestaciones, no es menos cierto que de aceptarse tal criterio se desvirtuarían principios generales que rigen los contratos de temporada vigentes a partir de las modificaciones impuestas por la ley 20.744".(Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175). Tribunal del Trabajo Nro. 3 de Mar del Plata,11/12/1997, "Rossi, Alejandro J. c. Salvi Hno. SRL, Juan", LLBA, 1998, 520). "Cabe considerar que el contrato a plazo queda transformado en uno por tiempo indeterminado si se omite otorgar el preaviso (arts. 90 y 94, Ley de Contrato de Trabajo - DT, 1976-238- )". (CNTrab., sala VII, 18/11/1997, "Franciosi, Rosana c. Projects && Co. SRL"). Indemnización sustitutiva Art. 232. —La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el art. 231. Sumario: A) Alcances del precepto; B) Bases de cálculo. Disposiciones relacionadas Concordancias: arts. 231, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 245 LCT.

A) Alcances del precepto Ratificando que el preaviso es exigible en los supuestos de extinción voluntaria del contrato de trabajo, el precepto bajo comentario impone la obligación de abonar una indemnización sustitutiva en aquellos casos en los que el preaviso no se otorga o bien es otorgado de modo insuficiente. Este último supuesto, queda reservado para aquellos casos en los que el plazo de preaviso otorgado —computado a partir de la notificación fehaciente practicada a la otra parte—, no alcanza a completar los períodos "mínimos", establecidos en el art. 231 según se trate del preaviso exigible al trabajador o al empleador y, en este último caso, de acuerdo con el rango de antigüedad computable a tales efectos. Como se verá al comentar el art. 237 LCT, no participo de la opinión que incluye—como obligación de otorgar el preaviso en tiempo y forma— la comunicación de la licencia diaria prevista en este último precepto. La "tarifa", fijada por la norma consiste en una indemnización equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el art. 231, definición claramente diferenciada de la prevista para la indemnización por

antigüedad en el art. 245, LCT. No está diseñado el módulo de cálculo en base a la "mejor remuneración, mensual normal y habitual", y tampoco está sujeto a "tope", indemnizatorio alguno tal como sí sucede en el caso de la indemnización por despido. A diferencia de lo que sucede con la indemnización por antigüedad, el derecho a la indemnización sustitutiva del preaviso se adquiere a partir del primer día de desempeño en el trabajo permanente, posición que desde antiguo recibió tratamiento jurisprudencial favorable por parte de la CNTrab. (Ver Fallo Plenario Nº 10, in re , "Salabery, Rubén A. c. Casa Voss", 3/6/1952), y que actualmente también ha sido receptada, aunque limitando el preaviso a 15 días, en la última reforma efectuada al art. 92 bis de la LCT y al art. 231 de la LCT. También se ha visto que conforme a la interpretación jurisprudencial y doctrinaria dominante, el derecho a la indemnización sustitutiva por parte del empleador sólo queda reservado a los supuestos de extinción por "mala fe", del trabajador (ver doctrina plenaria recaída en la causa "Podestá, Olivo c. Antártida Argentina SA de Transportes", del 22/5/1975).

B) Bases de cálculo Bajo tales condiciones, entonces, es palpable la intención del legislador orientada a establecer un parámetro de cálculo en función a la remuneración "previsible", que el trabajador habría percibido —o devengado— de continuar trabajando durante los plazos de preaviso omitidos. Este criterio, corrientemente denominado de "normalidad próxima", es el que prima en la Jurisprudencia nacional, resultando fácilmente aplicable en los supuestos de remuneración fija. A partir de esta premisa inicial, se planteó la problemática relativa al cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso en los supuestos de remuneraciones variables (ej. comisiones) ya sea que esta modalidad de determinación del salario se encuentre combinada con una remuneración fija o bien se presente íntegramente como única forma de retribución. El criterio predominante se inclina desde antaño por establecer como base de cálculo la premeditación de las remuneraciones variables devengadas durante el semestre inmediatamente anterior al preaviso omitido, temperamento que está en línea con el criterio legal y jurisprudencial aplicado, por ejemplo, para la determinación del salario en materia de "vacaciones", según lo previsto por el art. 155, LCT. Otro interrogante resuelto por la Jurisprudencia es el relativo a la posible incidencia del SAC sobre la indemnización sustitutiva del preaviso, problemática resuelta en sentido afirmativo pues en definitiva se trata de una remuneración que se habría devengado en favor del trabajador si el preaviso se le hubiera otorgado. No participo, sin embargo, de autorizadas opiniones doctrinarias que admiten el cómputo de "beneficios sociales", y "asignaciones familiares", en la base de cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso(409) . Y es que ambas categorías de prestaciones, no constituyen "salario", razón a mi juicio suficiente como para quedar

fuera de la base de cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso, cuya composición sólo puede estar integrada por rubros remunerativos. Además, y específicamente en lo relativo a los "beneficios sociales", no debe olvidarse que estos últimos, por definición, constituyen "...prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero...".

Reseña jurisprudencial A) Alcances del precepto "Todo obrero o empleado tiene derecho a la indemnización supletoria por la omisión del preaviso; aunque su antigüedad fuere inferior a treinta días le asiste este derecho una vez iniciado su trabajo". (CNTrab. en pleno, Fallo Plenario Nº 10, 3/6/1952, "Salabery, Rubén A. c. Casa Voss", LA LEY, 67-354, DT, 1952-410). "El empleador no tiene derecho a reclamar la indemnización por falta de preaviso, prevista por el art. 157, inc. 6º del CAD. de Comercio, cuando el trabajador se da por despedido, salvo que quede acreditada la mala fe de este". (CNTrab. Fallo Plenario Nº 206, 22/5/1975, "Podestá, Olivo c. Antártida Argentina SA de Transportes"). B) Bases de cálculo "Los aumentos salariales que rigieron durante el lapso de preaviso omitido, deben tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización sustitutiva". (CNTrab., en pleno, 21/6/1982, "Rodríguez, Tarsicio c. Coquificadora Argentina, SA", LA LEY, 1982-D, 72 - DT, 1982, 989, con nota de Monzón, Máximo Daniel—JA, 1982-III, 466—Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho del Trab. y de la Seg. Social. Ackerman, Mario E., LA LEY, 1982-D, 72). "La indemnización sustitutiva del preaviso debe incrementarse con la parte proporcional del sueldo anual complementario que corresponde a ese lapso, en tanto se trata de una remuneración que se habría devengado en favor del trabajador si el preaviso se le hubiera otorgado". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D —CNCom., sala D— 21/9/2005, "Lugones, Guillermo s/inc. de prev. en: Tecno Agravial SA s/concurso preventivo", La Ley Online). "Debe aplicarse el principio de "normalidad próxima", para el cálculo del preaviso omitido, noción que supone e intenta poner al agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la rescisión no se hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el trabajador habría percibido durante el lapso del preaviso omitido".(CNTrab., sala I, 29/4/2005, "Peiró, Ricardo F. c. Ceteco Argentina SA", DT, 2005 (noviembre), 1609—LA LEY, 2005-E, 248. Ver también). "En el caso de que el trabajador perciba remuneraciones variables, el preaviso debe ser calculado en función del promedio percibido durante los últimos seis meses". (CNTrab., sala X, 13/4/2005, "Laporte, Ricardo A. c. Asociación Argentina de Agentes de Propaganda Médica de Ayuda Mutua y otros", DT, 2005 (setiembre), 1307 Ver también).

"Cuando el trabajador es retribuido con rubros variables, resulta equitativo tomar el promedio remuneratorio del semestre a fin de calcular el preaviso, la integración del mes de despido y las vacaciones proporcionales". (CNTrab., sala I, 5/11/2004, "Muñoz, Luis M. c. Clínica Bazterrica SA". DJ, 9/3/2005, 615). "Para calcular la indemnización sustitutiva del preaviso, cuando el trabajador es retribuido con rubros variables, no hay modo de determinar exactamente cuánto habría ganado durante el preaviso, por lo que resulta equitativo tomar el salario promedio del semestre". "Sánchez, Alberto N. c. Corporación General de Alimentos SA". (CNTrab., sala III, 30/12/2003, DT, 2004 (mayo), 654—DJ, 21/7/2004, 935). "Las asignaciones familiares no deben ser tenidas en cuenta para liquidar el sueldo anual complementario ni para establecer la remuneración mensual a los efectos legales". (SCBA, 27/3/1979, "Barrufaldi, Stella M. c. Dirección General de Hipódromos", DT, 1979, 1259). "Es procedente la queja de la demandada por el quantum de la indemnización sustitutiva del preaviso omitido y de las restantes partidas derivadas del despido. El sentenciante tomó la mejor remuneración percibida durante el último año, presupuesto exigido sólo para la liquidación de la indemnización por antigüedad y no para los restantes créditos. Estos deberán ser recalculados, conforme el criterio de la normalidad próxima, según el salario que debió percibir en el último período... También lo es, respecto de la admisión de los tickets canasta y vales de almuerzo, ya que éstos son beneficios sociales que, por su naturaleza jurídica, no son sustituibles en dinero (art. 103 bis, incs. 1º y 2º, LCT)...". (CNTrab., sala VIII, 21/6/2006, "Gómez, Graciela E. c. HSBC Máxima AFJP y otro", IMP, 2006-19, 2372). "Para el cómputo de la indemnización por despido y falta de preaviso no debe considerarse el valor de los 'tickets canasta' sino sólo el exceso del tope del 20% del sueldo de la remuneración bruta allí consignada —art. 103 bis, ley 20.744 (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) —, ya que hasta ese tope constituyen beneficios sociales y asistenciales marginales y no remuneración en el sentido estricto. "A los efectos del cálculo de la indemnización por despido y sustitutiva de preaviso, tratándose de remuneraciones variables —en el caso, por comisiones y premios de afiliación al sistema de AFJP— debe tomarse un promedio como base de cálculo cuando las mismas son ostensiblemente disímiles unas de otras en los últimos seis meses obedeciendo a razones estacionarias o de producción, pero si las mismas no variaron en gran medida durante ese lapso la base de cálculo se considera la remuneración mejor, mensual y habitual".(Cámara del Trabajo de Villa María, 28/4/2000, "Scauso, Nelson A. c. Previnter AFJP SA", Publicado en: LLC, 2001, 726 - DT, 2001-B, 1955). Comienzo del plazo. Integración de la indemnización con los salarios del mes del despido Art. 233 — Los plazos del art. 231 correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso. Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización

sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el despido. La integración del mes de despido no procederá cuando la extinción se produzca durante el período de prueba establecido en el art. 92 bis. Sumario: A) Breve reseña histórica; B) Naturaleza de la integración del mes del despido - Problemática del texto legal vigente. Disposiciones relacionadas Concordancias: arts. 18, 19, 92 bis, 231, 232, 235, 236, 237, 238, 239, 245 LCT.

A) Breve reseña histórica En la ley 11.729 el preaviso se encontraba contemplado en el art. 157, norma que nada decía acerca de la eventual "integración", de los días faltantes hasta el fin de mes en aquellos casos en que el anoticiamiento previo de la extinción del contrato de trabajo no fuera otorgado o se notificara por un lapso menor al legal y el despido no se produjese en un día coincidente con el fin de mes. No obstante la omisión del texto legal acerca del pago de los días de "integración", tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria se pronunciaban acerca de su procedencia. Así lo entendían, entre otros, Francisco y Julio A. García Martínez en su obra "El contrato de trabajo, en el derecho argentino y comparado"(410), tendencia que también recogía la jurisprudencia de la Capital Federal con la sola excepción del criterio en contra de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, por lo menos hasta el año 1941(411) . Para concluir la reseña de fuentes jurisprudenciales, resulta obligada la cita del viejo plenario "Tomasello", de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal cuya doctrina admitía el pago del mes de integración en el caso de despido indirecto(412) . Llegamos así a la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. ley 20.744) régimen que preveía en sus arts. 252 y 254 las condiciones generales de aplicación del instituto bajo análisis. Concretamente, y en cuanto a la integración del mes del despido, el art. 254 observaba una redacción idéntica al posterior art. 233 del RCT (versión inmediatamente anterior al actual según la ley 25.877) al disponer: "Los plazos del art. 252 correrán a partir del primer día del mes siguiente al de la notificación del preaviso. Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en que el despido se produjera". En lo que aquí interesa la modificación consistió en incorporar como texto positivo aquello que —no obstante el vacío legal hasta entonces observado por la ley 11.729— ya contaba con el nihil obstat , de la Jurisprudencia: la consagración legislativa del instituto de la integración del mes del despido. La justificación de la tendencia favorable al pago de "los días de integración", no era otra que la de asegurar que el trabajador despedido sin previo aviso o con preaviso insuficiente tuviese idénticos ingresos remunerativos que los de aquel a quien se otorgaba la notificación del fin de su relación laboral dentro de los plazos legalmente

exigidos. "...Al omitir el preaviso, la situación del trabajador no puede ser peor...", se decía ya por entonces conclusión que, tiempo después, corroboraba, entre otros, Krotoschin(413). Con similar fundamento podemos leer en "El contrato de trabajo, en el derecho argentino y comparado", de Francisco y Julio A. García Martínez(414): "...Debemos agregar que al mes o dos meses de salario, según sea la antigüedad en el servicio, deberá sumarse el importe del que corresponda a los días que falten para completar el mes en que se produzca la cesantía, si ella tiene lugar antes del último día del mes, porque el período de preaviso comprende también a esos días, en virtud de lo que dispone el inc. 2º del art. 157...". ¿Sobre qué elementos de interpretación se imponía esta conclusión de la doctrina y de la jurisprudencia interpretativa de la ley 11.729? Los plazos del preaviso, conforme ya vimos que establecía el art. 157, recién se contaban a partir del último día del mes en que éste era notificado, por lo que los "días faltantes", eran parte integrante del plazo del preaviso —a los fines de la indemnización— toda vez que su término corría —insisto, bajo la vigencia de la ley 11.729— a partir del último día del mes en que era notificado. En definitiva, y tal como años después resolviera la Cámara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal a través de un nuevo plenario(415), el preaviso otorgado con una anticipación menor a la fijada por ley era nulo debiendo abonarse las sumas indemnizatorias "...por todo el término legal...". Sentado lo anterior, y como se verá en el punto "B", siguiente, toda la justificación doctrinaria y jurisprudencial ensayada en torno a la procedencia de la "integración del mes del despido", durante el régimen de la ley 11.729 pierde su razón de ser a partir del momento en que la eficacia del cómputo del preaviso se opera "...a partir del día siguiente al de la notificación...". (art. 95, ley 24.467 y actual texto del art. 233 LCT) pues en tales condiciones, el preaviso no otorgado u otorgado de un modo insuficiente sólo es susceptible de compensación económica a través de una indemnización equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados.

B) Naturaleza de la integración del mes del despido - Problemática del texto legal vigente 1) La denominada "integración del mes del despido", conforme a una mayoritaria corriente interpretativa, constituye una indemnización complementaria(416) prevista por el texto vigente para aquellos supuestos en que el preaviso no es otorgado, o bien en aquellos casos en que siendo otorgado, éste lo es de modo insuficiente y la fecha del despido no coincide con el último día del mes. No obstante tal conclusión, ello no le quita al instituto el carácter de "salario diferido", —tal como también sucede con la indemnización sustitutiva del preaviso—, característica útil a la hora de analizar la procedencia de remuneraciones complementarias como, por ejemplo, el sueldo anual complementario. En el punto anterior, al abordar la temática relativa a los antecedentes históricos de este instituto, quedaron suficientemente expuestos los motivos justificantes de su inclusión dentro del repertorio de resarcimientos derivados de la extinción sin causa del contrato de trabajo. A tal reseña me remito brevitatis causa.

También cabe señalar que el rubro bajo análisis puede ser conceptualizado como un "accesorio", del preaviso, y en tanto y en cuanto se reúnan las condiciones para su procedencia. A partir de dicha premisa, entonces, es claro que su procedencia sólo es admisible en los supuestos de extinción "voluntaria", ya analizados al comentar el art. 231. 2) Sentado lo anterior, reitero que en mi opinión, el actual texto del art. 233 —luego de la reforma introducida por la ley 25.877— padece de graves deficiencias que desnaturalizan el propósito y finalidad desde antaño perseguidos por la "integración del mes del despido". Y a riesgo de resultar reiterativo, vuelvo a señalar que la razón de ser de la "integración del mes del despido", tuvo su justificación cuando el plazo del preaviso comenzaba a computarse a partir del primer día del mes siguiente al de la notificación del preaviso (según lo establecía el texto anterior del art. 233 LCT, previo a la reforma por ley 25.877). No así ahora, en el que el plazo se computa a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso. Subrayo a su vez —y sin perjuicio de lo expuesto en el punto "A", que antecede— que bajo el actual régimen legal en el cual el plazo del preaviso comienza a computarse a partir del día siguiente al de su notificación, el trabajador a quien se omite otorgar el preaviso se encontraría en una situación económica más ventajosa que aquel a quien se notifica el preaviso en tiempo y forma. Un ejemplo comparativo nos permitirá comprender esta conclusión. a) Bajo el régimen anterior del art. 233 —esto es, cuando el plazo del preaviso comenzaba a correr a partir del primer día del mes siguiente al de su notificación— si se omitía otorgar preaviso a un trabajador despidiéndolo, por ejemplo, el día 23 de agosto, a este debía abonársele el importe correspondiente al preaviso omitido (por ejemplo, un mes) más la "integración", del mes de agosto (8 días restantes hasta completar el 31 de agosto). Es decir, al computarse los plazos de preaviso "...a partir del primer día del mes siguiente...", al de su notificación, este trabajador estaba en idéntica situación —al menos desde el punto de vista económico— que aquella que habría tenido si se le hubiese otorgado el preaviso correctamente, pues en rigor, el 23 de agosto debió notificársele que su cesantía tenía lugar con fecha 30 de septiembre. De haber sido así, hubiese cobrado todo el mes de agosto y todo el mes de septiembre quedando así en idéntica situación económica que si se le hubiese omitido el preaviso o se le hubiese otorgado de modo insuficiente. b) Bajo el régimen actual —y si nos atenemos estrictamente a los términos del art. 233 LCT—, éste mismo caso ubica al trabajador a quien no se otorga preaviso, en mejor situación económica que si se le hubiese otorgado, ya que al computarse los plazos "...a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso...", las compensaciones económicas en uno y otro caso hubiesen sido las siguientes: — si no se le hubiese otorgado preaviso, le correspondería percibir el importe de la indemnización sustitutiva (por ejemplo un mes) más los días de "integración", que, en este ejemplo, equivaldrían a 8 días. En otras palabras, tal como si se hubiese fijado la fecha de extinción del contrato de trabajo en el día 30 de septiembre;

— si se le hubiese otorgado preaviso —esto es anoticiándole el 23 de agosto que su contrato de trabajo se extingue por despido el 23 de septiembre—, el trabajador sólo tendría derecho a percibir los salarios devengados hasta el último día trabajado —en el ejemplo, el 23 de septiembre— toda vez que la "integración del mes del despido", merced a la defectuosa redacción observada en el texto legal que comentamos, sólo procede "...cuando la extinción del contrato de trabajo se produzca sin preaviso y en fecha que no coincide con el último día del mes...". Estas conclusiones lejos de ser antojadizas, coinciden con la interpretación doctrinaria y jurisprudencial que se dio con relación a los alcances de los arts. 6º y cctes., de la ley 25.013, régimen hoy día derogado por la ley 25.877(417) . 3) Otra particularidad que ofrece el art. 233 LCT —luego de su reforma por la ley 25.877— es que la "integración del mes del despido", no procede cuando el despido se produce durante el período de prueba previsto por el art. 92 bis LCT. Vale decir, aun cuando en tales condiciones el despido dispuesto por el empleador se "...produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes...", sólo procedería el pago de la indemnización sustitutiva. No la "integración del mes". 4) También cabe analizar lo relativo a la aplicación de este instituto a aquellos "estatutos especiales", que ninguna previsión contienen en su régimen específico en torno a los días de "integración". Es obvio que la primera regla a observar para intentar responder a este interrogante, será la contenida en el art. 2º de la LCT a cuyo comentario me remito. En definitiva, la operatividad del instituto "integración del mes de despido", tal como está regulado en la LCT a un régimen estatutario que ninguna previsión contiene sobre el punto, "...quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta...". Y siempre de acuerdo con la regla contenida en el precitado art. 2º de la LCT, es en mi opinión obvio que el instituto bajo análisis no puede ser aplicado ni a los trabajadores domésticos (dec.-ley 326/1956) ni a los trabajadores agrarios (ley 22.248), en función a lo dispuesto por los incs. "b", y "c", del mencionado precepto legal. 5) Finalmente, y en concordancia con lo normado por el art. 19 de la LCT, corresponde subrayar que ni el plazo del preaviso omitido, ni la integración del mes del despido, deben ser computados como "antigüedad", habida cuenta que los "tiempos de servicio", sólo se conceden en función de lo "efectivamente trabajado". (cfr. art. 18 LCT). Reseña jurisprudencial B) Naturaleza de la integración del mes del despido 1. "Si la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produjo sin que mediara preaviso y en fecha que no coincidió con el último día del mes, la indemnización sustitutiva deberá integrarse con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último del mes en que el despido se produjo. En virtud de tratarse de un salario diferido, el sueldo anual complementario debe ser incluido en la indemnización que deberá percibir el trabajador en base al despido que

sufriera". (CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, 28/2/2006, "Castillo Raúl M. s/inc. de rev. en: Sociedad Anónima Org. Coord. Arg. s/conc. Prev.", LLBA, 2006 [julio], 808). "La indemnización sustitutiva del preaviso sólo es debida cuando el contrato se disuelve por voluntad de alguna de las partes (art. 231, RCT, t.o.), y no cuando la extinción se produce automáticamente por imperio de lo normado por el art. 186 de la ley 19.551. "El rubro integración del mes de despido sigue igual suerte que la indemnización sustitutiva del preaviso, ya que el primero forma parte del segundo y no es una indemnización distinta". (CNTrab., sala IV, 31/10/1983, "Fernández González, Tomás y otros c. Sasetru, SA", DT, 1984-A, 177). "Si el contrato de trabajo se extingue por la quiebra no imputable al empleador, el trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a la dispuesta por causa de fuerza mayor o de disminución de trabajo no imputable al empleador, que representa la mitad de la acordada sin justa causa, pero este sistema no comprende el preaviso o su indemnización sustitutiva ni el rubro integración del mes del despido". (Civ. y Com., Azul, nro. 1, 1/11/1995, "Azcona SA, Carlos R.", inciso de rev. por: Arístegui, Ismael E. LLBA, 1996, 248 - DT, 1996-A, 1227). "Es improcedente la indemnización sustitutiva del preaviso y el sueldo anual complementario sobre la misma si la extinción del contrato de trabajo ocurre como consecuencia de la liquidación judicial del empleador —en el caso, una entidad aseguradora— por disposición de la autoridad de contralor, pues en este caso no se configura la denuncia voluntaria del contrato por decisión voluntaria del patrón sino por una disposición legal que así lo determina. "Para determinar la improcedencia de la indemnización sustitutiva del preaviso y el sueldo anual complementario sobre la misma cuando la extinción del contrato de trabajo es producto de una disposición de la autoridad de contralor que dispone la liquidación judicial del empleador —en el caso, una entidad aseguradora—, es indiferente el juzgamiento de la conducta del fallido, pues la imputabilidad de las causas que motivan la quiebra se establece sólo en los supuestos de los arts. 245 y 247 de la ley 20.744, y no en estos casos, que se rigen por el art. 196 de la ley 24.522 de concursos y quiebras. "De conformidad con el art. 196 de la ley 24.522 la ruptura del contrato de trabajo originada por la quiebra del empleador —en el caso, una entidad aseguradora y por disposición de la autoridad de contralor— implica que no existe un despido sino una extinción de la relación laboral, por lo cual no corresponde la indemnización por falta de preaviso ni la integración del mes de despido ya que dicho resarcimiento sólo es debido cuando el contrato se disuelve por la voluntad de alguna de las partes y no cuando se produce automáticamente por imperio del art. 196 de la ley 24.522". (CCiv. y Com., Azul, sala II, 16/9/1999, "Misuraca, Eduardo F", en: "Superintendencia c. El Centinela", LLBA, 2000, 1220 - JA, 2000-II, 690 - ED, 189, 106). 2. "Es pertinente el reclamo fundado en la integración del mes de despido con fundamento en la ley 25.877, la cual no distingue entre contratos futuros y en curso

de aplicación como lo hacía la ley 25.013 (DT, 1998-B, 1888), por lo cual si el despido se produjo luego de derogada esta última, corresponde aplicar la mencionada ley 25.877 (DT, 2004-A, 402)".(CNTrab., sala VIII, 8/6/2005, "Landriel, Néstor F. c. Albo Asip SA", DT, 2006 [enero], 82). 4. "Teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 43 inc. a) de la ley 12.908 y que el plazo de preaviso previsto en el estatuto del periodista comienza a computarse a partir del primer día hábil del mes siguiente a su notificación, es procedente la integración del mes de despido al trabajador encuadrado en el mencionado estatuto". (CNTrab., sala V, 29/12/2003, "Mafud, Laura A. c. Expósito, David F."). "Toda vez que el estatuto del periodista no prevé indemnización por integración de mes de despido y teniendo en cuenta que el ingreso del trabajador se produjo en el mes de marzo de 2001 el régimen jurídico aplicable supletoriamente es la ley 25.013 que tampoco prevé una integración por el mes de despido". (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Rodríguez CNTrab., sala V, 29/12/2003, "Mafud, Laura A. c. Expósito, David F.", La Ley Online). "La integración del mes de despido es improcedente en materia de trabajo agrario, pues en el estatuto que rige dicha actividad—ley 22.248 (ADLA, XL-C, 2427) — no está previsto el deber de preavisar, de cuya forma de cómputo deriva el citado rubro indemnizatorio". (TS, Córdoba, sala laboral, 21/8/2002, "Leiva, Gregorio G. c. Cabanillas de Koiro, Ada M. y otra", LLC, 2003-464). "Corresponde encuadrar como 'cronista', y no como 'reportero', al trabajador que no solamente suministraba información para un medio de prensa sino que también efectuaba 'crónicas', o 'notas', siendo que ésta es una característica específica de quien cumple tareas de 'cronista', mientras que el 'reportero', es quien sólo suministra datos o informes. "Habiendo el contrato de trabajo concluido por despido indirecto decidido por el trabajador, resultan de legítimo abono los salarios y la integración del mes en virtud de lo normado en el art. 233 de la LCT". (t.o. DT, 1976-238). (CNTrab., sala II, 19/12/1997, "Piastrellini, Hugo A. c. Diarios y Noticias SA", La Ley Online). "La 'integración del mes de despido', se encuentra legislado en relación directa con el instituto del preaviso, lo cual hace improcedente su condena en el contrato de ajuste pues el pago del 'adicional por rescisión del contrato', contemplado por las normas convencionales que regulan el trabajo marítimo (arts. 12 convenio colectivo de trabajo 307/1971 y 41, convenio colectivo de trabajo 175/1975), sustituye el diseño legal que la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) establece en referencia al instituto del preaviso". (CNTrab., sala VIII, 10/12/1997, "Barreiro, Miguel c. Shell SA", La LeyOnline). "La integración del mes del distracto no debe ser considerada para liquidar la indemnización por clientela, cuando ha sido el viajante quien se consideró despedido sin motivo valedero". (CNTrab., sala III, 31/5/1991, "Couto, Fernando M. c. Ferretería Francesa SA", DT, 1991-B, 1201).

"Si bien el art. 7º de la ley 14.546 del régimen legal de los viajantes de comercio establece que los viáticos tienen naturaleza salarial, dicha norma ni ninguna otra, imponen la obligación legal de abonarlos si las partes no convinieron su percepción. "Siendo justificada la denuncia del contrato de trabajo y dispuesta por el dependiente, éste tiene derecho a percibir, además de las indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva del preaviso, los haberes de integración del mes del despido". (SCBA, 14/12/1984, "Álvarez, Julio A. c. Plumari SA", DT, 1985-A, 781 DJBA, 129, 425). "En el régimen de la construcción no corresponde la integración del mes de despido, ya que no se encuentra prevista en el mecanismo económico-financiero (fondo de desempleo), contemplado por el régimen de la ley 22.250". (CNTrab., sala VIII, 26/11/1984, "Berón, Águedo E. y otro c. Dual y Asociados, SRL", DT, 1985-A, 360 DJ, 1985-2, 121). "Al sancionarse la ley 20.744, y su modificación ley 21.297, quedaron comprendidos en sus previsiones los trabajadores marítimos, pero ello no implica que el régimen de contrato de trabajo establecido por dichas leyes alcance en absoluto a la vida laboral marinera, por cuanto está condicionado a que la aplicación de sus disposiciones resulten compatibles con la naturaleza y actividad de que se trata y con el específico régimen jurídico a que se haya sujeto, o sea que las mejoras de la LCT pueden ser aplicables a la gente de mar en la medida que se ajusten a las características del trabajo marítimo y al régimen normativo especial. "La compatibilidad entre el régimen especial y el general de la LCT no significa, a los efectos de determinar la norma más favorable, el examen comparativo entre normas particulares, sino que debe considerarse el régimen —tanto uno como otro— en su integridad, para así poder establecer si la misma puede alcanzar determinada institución sin alterar la naturaleza y modalidad que da razón de ser al régimen especial o particular, y luego considerarlo por instituciones siguiendo el criterio establecido en el art. 9º de la LCT. "El instituto de preaviso no es compatible con la índole de la actividad marítima por impracticable y atento lo dispuesto por el art. 984 del Cód. de Comercio, modificado por el art. 36 de la ley 17. Lo mismo sucede con la integración del mes de despido, ya que está legislado junto con el preaviso y tiene relación directa con el mismo. "El art. 9º de la LCT, en cuanto acuerda a la ley más favorable una preeminencia en el supuesto de concurrencia de normas, sufre una restricción, cuando se establece en el art. 2º el principio negativo de que toda solución en orden a fijar la regla aplicable debe ser presidida por la compatibilidad en determinada institución, o sea que esa preeminencia existirá cuando el instituto se encuentre regulado en la ley general y en el estatuto particular, extremo que hará excluir a la primera en beneficio de la segunda. "El Código de Comercio, con sus sucesivas modificaciones, regula el régimen de trabajo de la gente de mar, particularmente en todos sus aspectos esenciales, salvo aquellos como el de la estabilidad del personal embarcado que fue objeto de un tratamiento especial, que mejoró el dispositivo legal antedicho por las convenciones colectivas 371/1972 y 4/1972.

"Tanto la estabilidad como la enfermedad inculpable se encuentran contempladas dentro del ámbito específico del tipo de contrato que regula la gente de mar, el contrato de ajuste y está sujeto a las disposiciones del Código de Comercio y las convenciones colectivas de trabajo pertinentes". (CNTrab., sala VII, 21/11/1983, "Llanso, Víctor c. ELMA SA", DT, 1984-A, 68). 5. "Si la empleadora prescindió de los servicios del trabajador a partir del 1º de cierto mes, esa manifestación, con arreglo a la directiva del art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo, arroja a dicho mes como ajeno a la relación, por lo que en tal caso no resulta procedente el rubro integración del mes de despido. "La integración del mes de despido prevista en el art. 233 de la Ley de Contrato de Trabajo, no implica computar dicho lapso para el cálculo de la antigüedad, habida cuenta de que este último adquirirá relevancia jurídica a los efectos de su cómputo como tiempo de servicio cuando el plazo de preaviso hubiere sido concedido". (TTrab., Trenque Lauquen, 20/6/1995, "Mola, Nora A. c. Editorial Trenque Lauquen SA", LLBA, 1996, 330 - DT, 1996-A, 1225).

Retractación Art. 234 — Retractación. — El despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de partes. Sumario: Los alcances del precepto Disposiciones relacionadas Concordancias: arts. 1º inc. "d", 10, 231, 235, 238, 242 LCT.

Los alcances del precepto La norma habilita la posibilidad de retractación del despido, condicionándola al acuerdo de partes. Es decir, a una convergencia de voluntades, entre trabajador y empleador, por medio de la cual se deja sin efecto la extinción del contrato de trabajo posibilitando así la subsistencia del vínculo laboral. La "retractación", sólo sería válidamente emitida —como acuerdo de voluntades— en tanto y en cuanto el despido previo se haya perfeccionado mediante la correspondiente "notificación", habida cuenta el carácter recepticio que presenta esta manifestación de voluntad como causal de extinción del contrato de trabajo. Es aplicable para cualquier categoría de despido, sea éste directo o indirecto, con o sin justa causa. Y opera con efecto sex nunca, es decir retroactivamente, "borrando", el acto de extinción del contrato de trabajo. No obstante, entiendo que la retractación del despido no genera por sí misma obligación salarial durante el lapso comprendido entre la fecha de extinción del contrato de trabajo y su posterior retractación, habida cuenta el carácter sinalagmático del contrato de trabajo. Ello, claro está, sin perjuicio de lo que pudieran pactar libremente las partes sobre el punto, aspecto éste que

queda reservado al ámbito de la autonomía de la voluntad sin ningún tipo de restricción en tanto y en cuanto se pacten condiciones más beneficiosas para el trabajador. Conforme lo registran algunos precedentes jurisprudenciales, la "retractación", puede resultar de un acuerdo tácito. Pero no resultaría válida ni eficaz si asume la forma de "acto unilateral", puro y simple, en tanto y en cuanto el despido haya estado previamente perfeccionado mediante la correspondiente notificación a su destinatario(418) . También corresponde precisar que la "retractación", del despido —como acuerdo de voluntades— debe tener como partes al empleador y al trabajador, no resultando aptas para operar la invalidación del despido las estipulaciones que —con tal finalidad— formen parte de un acuerdo colectivo, excepción hecha del mandato expreso que pudieran haber otorgado con tal finalidad los trabajadores a la asociación sindical interviniente, en el marco de lo dispuesto por el art. 22 del dec. 468/1988(419) . Doctrinariamente se acepta la aplicación analógica de este instituto a otros modos de extinción que derivan de la voluntad de alguna de las partes como sucedería, por ejemplo, con la renuncia(420). Sentado lo anterior, y para concluir, habrá que tener presente que cualquier situación de "duda", en torno a la eficacia y validez de la retractación deberá ser resuelta en favor de la subsistencia del vínculo laboral por imperativo categórico emanado del art. 10 de la LCT.

Reseña jurisprudencial Los alcances del precepto "No obliga al trabajador despedido, el posterior acuerdo celebrado entre la asociación profesional que lo agrupa y la empleadora, pactando su reincorporación". (CNTrab. en pleno, Fallo Plenario nro. 59, 2/10/1959, "Ramírez, Miguel c Piccaluga, Francisco y Cía.", DT, 1960-265; LA LEY, 98-312; JA, 1960-III382. "La retractación del despido conforme los términos del art. 234 de la ley 20.744 (no queda configurada —en el caso, a los efectos de la procedencia de la indemnización por despido— cuando el trabajador reingresa al empleo en virtud de un nuevo contrato de trabajo con otra fecha de ingreso a la que anteriormente tenía". (CNTrab., sala VI, 13/11/2000, "Gill, Raimundo A. c. Kepner SA", LA LEY, 2001-D, 299). "La retractación del despido invocada por el empleador no surte efectos de acuerdo a lo previsto por el art. 234 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), si el trabajador rechazó dicha retractación y la norma mencionada exige para su procedencia el acuerdo de las partes". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Comercial, sala C, "Garcete, María I. s/inc. de verif. de créd. en: Allways Sports SRL", LA LEY, 4/8/2006, 8). "Es improcedente el reclamo indemnizatorio fundado en el art. 52 de la ley 23.551, pues si bien la demandada al despedir al trabajador sin solicitar la exclusión de la tutela sindical infringió el mandato legal, con posterioridad arbitró los medios necesarios para hacer cesar el acto lesivo, de modo que podría el actor haber recobrado plenamente la facultad de ejercer la función sindical encomendada y tutelada, sin embargo, rechazó la retractación privilegiando su derecho individual". (TS, Córdoba, sala laboral, 18/10/2002, "Carletto, Juan Carlos c. Cooperativa Agrícola Ganadera Los Cóndores, Ltda.", DT, 2003-A, 375 - LLC, 2003 [marzo], 175. El TS, Córdoba, sala laboral se pronunció con similares consideraciones en "Ortega, José L. c. Céspedes Tettamanti y Cía. SA", 2001/10/18, LLC, 2002-591). "La retractación del despido conforme los términos del art. 234 de la ley 20.744 no queda configurada —en el caso, a los efectos de la procedencia de la indemnización por despido— cuando el trabajador reingresa al empleo en virtud de un nuevo contrato de trabajo con otra fecha de ingreso a la que anteriormente tenía. Es procedente indemnizar por despido —con más la integración del mes de despido y la sustitutiva de preaviso— al trabajador que, una vez retractado el despido a su respecto, reingresó al empleo en virtud de un nuevo contrato de trabajo con otra fecha de ingreso a la que anteriormente tenía, y sin que ello signifique un enriquecimiento sin causa por haber cobrado las remuneraciones correspondientes al nuevo contrato". (CNTrab., sala VI, 13/11/2000, "Gill, Raimundo, A. c. Kepner SA", LA LEY, 2001-D, 299). "El despido sin causa no constituye un acto ilícito, dada la facultad de denuncia que se reconoce a las partes en los contratos de trabajo de duración indeterminada, por lo que no corresponde —en el caso— indemnizar al actor por el daño ocasionado por la privación de las tenencias accionarias que había adquirido mediante el Programa de Propiedad Participada. Toda vez que la Ley de Contrato de Trabajo prevé un sistema de indemnizaciones tarifadas, ni el trabajador está legitimado para reclamar más demostrando que el despido le ha causado daños no compensados por la tarifa —en el caso, por privación de las tenencias accionarias que había adquirido mediante el Programa de Propiedad Participada—, ni el empleador para tratar de pagar menos, o no pagar, acreditando que los daños sufridos han sido inferiores o no han existido en absoluto. Es inadmisible hacer lugar a la indemnización por pérdida de 'chance', si ésta no proviene del despido sino de una causa ajena, como en el caso, en el que el actor se vio privado de las tenencias accionarias que había adquirido mediante el Programa de Propiedad Participada por regulación propia de dicho programa, al que el actor adhirió sin reservas. "El criterio según el cual el despido constituye un acto propio del giro normal de los acontecimientos resulta insuficiente para enervar la ilicitud del acto cuando el vínculo se disuelve por la mera voluntad del empleador, pues de lo contrario se vulneraría la vocación de permanencia que se atribuye al contrato de trabajo". (del voto en disidencia del doctor Billoch). "Proceden en el ámbito laboral compensaciones con origen en el derecho común cuando el daño cuya reparación se reclama se origina en la privación de derechos

—en el caso, de las tenencias accionarias que había adquirido mediante el Programa de Propiedad Participada— que si bien requieren la existencia de un contrato de trabajo, exceden su ámbito. (Del voto en disidencia del doctor Billoch)". (CNTrab., sala VIII, 16/6/2000, "Mancini, Miguel A. c. Transener SA y otro", LA LEY, 2000-E, 243, con nota de Antonio Vázquez Vialard - DJ, 2000-3, 555). "El acto formal de comunicación del despido es de naturaleza recepticia, por lo que recién se consuma cuando es recibida por el destinatario"."Si entre la emisión del telegrama de despido y su recepción la trabajadora notificó su estado de embarazo, el empleador debió retractar el despido ya que el mismo no se encontraba consumado". (CNTrab., sala VII, 9/12/1999, "Berraondo, Mónica S. c. Centro de Diag. y Trat. Dr. Di Rienzo SA", DT, 2000-A, 612). "Si el actor continúa trabajando luego de la emisión del telegrama de despido, se produce la tácita retractación de la ruptura convalidada por la prestación por parte del dependiente y, en consecuencia, renacen las obligaciones laborales de ambas partes". (CNTrab., sala I, 31/12/1997, "Martínez Picos c. Ulises c. D. M. S. Sistemas SRL", Publ. La Ley Online.com.ar). "No cabe considerar que media retractación del despido propuesta por la demandada cuando al ser unilateral, parece de eficacia para reanudar el vínculo que se había extinguido por el despido directo y en tal contexto, resulta irrelevante la remisión del telegrama de renuncia por parte del trabajador, dado que cuando se alegan distintas causales de extinción del contrato de trabajo, debe considerarse la virtualidad de aquella que quedó configurada en primer lugar, mientras resulta claro en tal supuesto que la intención de las partes no era la de continuar la relación (presupuesto básico de la retractación del despido y su eventual aceptación) sino todo lo contrario, por lo que debe entenderse que en realidad lo que se pretendió instrumentar fue el alejamiento del accionante a cambio de una reparación inferior a la que le correspondería en caso de una cesantía injustificada".(CNTrab., sala X, 29/4/1997, "Olivera, Ricardo D. c. Farmacia Florida S. C. S.", DT, 1999-A, 856). "Se configura una retractación por acuerdo de partes (art. 234, Ley de Contrato de Trabajo —ADLA, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175—) si advertida la patronal que había procedido a despedir a quien estaba amparada por la garantía de estabilidad prevista en la ley 23.551, procedió de manera inmediata a dejar sin efecto tal medida, a lo que la actora accedió pero condicionando su retorno al reingreso de sus compañeras, hecho que aconteció finalmente". "Si bien existió el despido, el mismo fue retractado por la patronal y consentido por la obrera, ya que la misma condicionó su reincorporación al reingreso de sus compañeras despedidas y tal condición se cumplió al reincorporar la patronal a todo el personal". (Tribunal del Trabajo nro. 3 de Mar del Plata, 23/3/1995, "Navarro, Gloria B. c. Confitería Havanna SA", LLBA, 1995, 647 - DT, 1995-B, 1653). "Nada impide que las partes de común acuerdo restablezcan una relación laboral extinguida o la mantengan a pesar de haber expresado unilateralmente su voluntad rescisoria, ya que el art. 234 de la LCT, contempla expresamente tal posibilidad". "Si el actor, encargado de casa de renta, envió el telegrama de renuncia pero continuó viviendo en el edificio y se mantuvo la relación a punto que posteriormente el empleador ratificó una sanción disciplinaria y le indicó que debería concurrir a trabajar bajo apercibimiento de abandono de trabajo y posteriormente lo despidió por

causa de tal abandono, cabe concluir que ha existido un acuerdo de partes en cuanto a la retractación de la renuncia y mantenimiento del vínculo". "La renuncia al empleo es un acto unilateral y recepticio que, como tal, queda configurado y tiene efectos desde que la manifestación de voluntad del trabajador llega a la órbita de conocimiento del empleador destinatario". (CNTrab., sala IV, 23/5/1984, "Díaz Sar, José P. y otro c. Consorcio de Propietarios Tucumán 1655 y otros", DT, 1984-B, 1106 - DJ, 1985-1, 377). "Si bien es exacto que el art. 234 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que el 'despido no podrá ser retractado', no lo es menos que dicha norma deja a salvo el supuesto que mediare 'acuerdo de partes'. El silencio de la demandada ante la manifestación del actor de retornar al empleo una vez cumplido el plazo de la suspensión aplicada, autoriza válidamente a sostener la existencia de un acuerdo tácito relativo —precisamente— a la continuación del contrato. En tal sentido, el principio establecido en el art. 10 de la Ley de Contrato de Trabajo cobra virtualidad". (SCBA, 21/9/1982, "Toledo, José Luis c. SUBPGA SA", LT, 1983 (XXXI-B) 717). Prueba Art. 235 — La notificación del preaviso deberá probarse por escrito. Sumario: Los alcances del precepto Disposiciones relacionadas Concordancias: arts. 48, 49, 232, 233 LCT. Los alcances del precepto La forma escrita es una exigencia ad probatio nem impuesta por la ley como garantía para la acreditación de los recaudos atinentes al preaviso. Rige en este punto el principio de libertad de formas consagrado en el art. 48 de la LCT, aunque restringido a la forma escrita. De no observarse dicha forma escrita, el acto resultará nulo por imperio de lo dispuesto en el art. 49 LCT. Basta cualquier acreditación escrita en tanto y en cuanto la misma demuestre el efectivo anoticiamiento del preaviso al trabajador y la fecha en que este acto se cumple. Normalmente, se realiza a través de medios postales (telegrama, carta documento), pero no está excluida la forma instrumental privada y simple donde conste el texto del preaviso y las referencias relativas a la notificación personal del trabajador —mediante la firma de este último— y la fecha de su emisión. Si lo que se busca es otorgar fecha cierta, el medio idóneo resultará ser el instrumento público.

Reseña jurisprudencial "No constituye prueba válida de la notificación del preaviso el instrumento privado firmado por dos testigos, quienes afirman que el trabajador se negó a hacerlo, dándole lectura al contenido en su presencia". (CNTrab., en pleno, Fallo Plenario

nro. 124 "Tovarovich, Pedro P. c. Fernando Vannelli e Hijos SA", LA LEY, 136-274, DT, 1970-29). "Dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que el contrato se extinga una vez vencida dicha garantía". (CNTrab., en pleno, 13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto SA", LA LEY, 1996-D, 833- DJ, 1996-2, 667 - DT, 1996-B, 2073). "Aun cuando el aviso de despido no cumpla con las exigencias formales para ser considerado un preaviso, técnicamente hablando y en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo, ello no empece a que la voluntad rescisoria tenga plena validez y efectividad, para disolver el contrato de trabajo en la fecha que se indique". (CTrab. Córdoba, sala 11 unipersonal, 24/2/2005, "Vázquez Díaz, José A. c. Southern Winds SA", LLC, 2005 [julio], 668). "El art. 235 del RCT, así como también antes el art. 157 del Cód. de Comercio, establece que la notificación del preaviso debe probarse por escrito, no pudiendo acreditarse la misma mediante testigos o presunciones". (CNTrab., sala I, 30/6/1980, "Inmobitalia SA c. Botinelli, Ricardo", DT, 1980-1164). "El reconocimiento de la firma con la salvedad que se desconoce el contenido, salvo prueba específica que afecte la validez de la declaración inserta en el instrumento, debe juzgarse conforme lo establece el art. 1028 del Cód. Civil en orden al alcance de la admisión efectuada, tratándose de un instrumento privado". "El silencio mantenido frente a la comunicación del preaviso y el reconocimiento del instrumento, con el alcance previsto en el art. 1028 del Cód. Civil, a través del cual se concertó una modalidad contractual promovida de acuerdo al art. 31 de la ley 24.013, implican el conocimiento por parte del trabajador de la modalidad estipulada". "Ante el conocimiento por parte del trabajador de la modalidad contractual estipulada en el marco de la ley 24.013 de acuerdo con lo preceptuado por el art. 33 de dicha norma, no incumbe al juez exigir oficiosamente la verificación de los presupuestos que habilitan dicha modalidad, en tanto ello está reservado a la autoridad administrativa de aplicación y a la entidad sindical, y sólo debe comprobar el cumplimiento de los recaudos formales, estando facultado para descalificar la conducta de los contratantes en orden a la virtualidad del tipo elegido, únicamente, si mediare objeción particular en torno a las hipótesis previstas en los arts. 35, 36 y 40 de la ley nacional de empleo". (CNTrab., sala II, 20/7/1995, "Acosta, Ricardo A. c. Armetal Industria Argentina de Metales SA", DT, 1995-B, 2269 - DJ, 1996-1, 831). "El deber de preavisar en los contratos a plazo fijo con antelación no menor de un mes ni mayor de dos respecto de la expiración del plazo convenido, responde a la necesidad de dar a conocer al trabajador que no existirá una prórroga o renovación del contrato, ante su presumible expectativa de que así ocurra. De allí que se haya admitido reiteradamente, que opera la tácita reconducción del contrato a plazo fijo cuando se ha continuado trabajando uno o dos días después del vencimiento del término pactado y aún si no se hubiere laborado ni un día después del vencimiento señalado, la sola omisión aludida basta para operar la conversión del contrato en otro por tiempo indeterminado".(TS, Córdoba, sala laboral, 27/8/1993, "Oscar E. c. Municipalidad de Córdoba", LLC, 1994, 173).

Extinción. Renuncia al plazo faltante. Eximición de la obligación de prestar servicios Art. 236— Cuando el preaviso hubiera sido otorgado por el empleador, el trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo, antes del vencimiento del plazo, sin derecho a la remuneración por el período faltante del preaviso, pero conservará el derecho a percibir la indemnización que le corresponda en virtud del despido. Esta manifestación deberá hacerse en la forma prevista en el art. 240. El empleador podrá relevar al trabajador de la obligación de prestar servicios durante el plazo de preaviso abonándole el importe de los salarios correspondientes. Sumario: A) Los alcances del precepto; B) La instrumentación; C) La antigüedad computable. Disposiciones relacionadas Concordancias: arts. 18, 19, 49, 78, 84, 231, 238, 240, 245 LCT. A través de esta norma, se posibilita el cese de la prestación de servicios con anterioridad a la fecha establecida —a través del despido— como de extinción del contrato de trabajo. Hay dos supuestos claramente diferenciados. Uno dependiente de la voluntad del trabajador y el restante del empleador. Ambos responden a motivaciones diferentes aunque materialmente se manifiestan en un hecho negativo claro y concreto: el trabajador cesa de prestar servicios antes de la fecha inicialmente prevista en el despido y comunicada a través del "preaviso".

A) Los alcances del precepto 1) Extinción anticipada por voluntad del trabajador. La ley permite al trabajador extinguir el contrato de trabajo, con posterioridad a la notificación del preaviso de su despido y en fecha anterior a la inicialmente prevista; despido que obviamente debe haber sido dispuesto por el empleador sin expresión de causa justificada y mediante el correspondiente preaviso. Si bien en la práctica no se verifica la utilización frecuente de este dispositivo legal, lo cierto y concreto es que el mismo se encuentra vigente dentro del menú de opciones disponibles en los supuestos bajo análisis. Tal vez su justificación más frecuente pueda encontrarse en situaciones vinculadas a la necesidad del trabajador de cesar en la prestación de servicios con el —llamémoslo así— "antiguo empleador", como consecuencia de haber encontrado un nuevo empleo que obliga a su inmediata prestación de servicios y cuyos horarios se superponen total o parcialmente con el empleo anterior. Con el claro propósito de evitar que, en tales condiciones, el trabajador se vea obligado a acudir al mecanismo legal de la” renuncia", —pues no olvidemos que ínterin transcurre el plazo del preaviso el contrato de trabajo se encuentra vigente conforme lo analizo infra, al comentar el art. 238 LCT—, la ley posibilita al trabajador "...considerar extinguido el contrato de trabajo, antes del vencimiento del plazo, sin derecho a la remuneración por el período faltante del preaviso...", mediante la simple manifestación de voluntad en tal sentido observando las formalidades de la

"renuncia". (cfr. art. 240LCT) pero conservando el derecho a percibir la indemnización que le corresponda en virtud del despido. La pérdida del derecho a la percepción del salario, en tales condiciones, es absolutamente lógica y coherente con el carácter sinalagmático del contrato de trabajo habida cuenta que inicialmente durante el período del preaviso subsisten íntegramente las obligaciones de prestación en cabeza de ambas partes del contrato de trabajo: el trabajador debe prestar servicios y el empleador pagar el salario correspondiente al período del preaviso. Es importante tener previsto que no obstante anticiparse la extinción del contrato de trabajo por exclusiva voluntad del trabajador y que dicha manifestación de voluntad debe ajustarse a las formalidades de la "renuncia", la causal de extinción continúa siendo —a mi entender— el "despido", dispuesto por el empleador conclusión que se ve corroborada en la redacción misma que observa el precepto del art. 236 cuando alude a la conservación del "...derecho a percibir la indemnización que le corresponda en virtud del despido...". 2) Relevamiento dispuesto por el empleador. Paralelamente, y fuera del supuesto anterior, el empleador tiene la potestad de relevar al trabajador de su obligación de prestar servicios en el lapso durante el cual transcurren los plazos del preaviso. No obstante que, en tal hipótesis, no se verificaría prestación de servicios alguna, le asiste al trabajador el derecho a percibir los salarios correspondientes durante el plazo del preaviso. Es un supuesto de excepción en el cual se lo releva al empleador del deber de ocupación (art. 78 LCT) y al trabajador de su correlativo deber de prestar servicios (art. 84 LCT).

B) La instrumentación Ambas situaciones, deberán ajustarse a recaudos de forma diferente. 1) Supuesto del art. 236 LCT primer párrafo. En el primer supuesto la ley exige su instrumentación mediante las forma sad solemnitatem exigidas por el art. 240 LCT es decir, a través de despacho telegráfico colacionado (o carta documento) cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo, y con la condición sine qua non de la presencia personal del interesado y la justificación de su identidad en el momento de manifestar su voluntad de "renunciar". La omisión de estas formalidades priva al acto de validez y eficacia, deviniendo el mismo nulo (cfr. art. 49 LCT). Reitero que en esta situación el contrato de trabajo no se extingue por "renuncia", subsistiendo la causal de extinción por despido dispuesta por el empleador. Simplemente se impone un recaudo de "forma", consistente en que el trabajador manifieste su voluntad de acogerse al beneficio que otorga el art. 236, primer párrafo, mediante la observancia de las formalidades exigidas por el art. 240 LCT, más ello no implica que la causal de finalización del contrato de trabajo sea esta última. El despido subsiste modificándose solamente la fecha de extinción del contrato de trabajo.

2) Supuesto del art. 236 LCT segundo párrafo. En cambio no está prevista ninguna exigencia ad solemnitatem para el supuesto que contempla el segundo párrafo del precepto (relevamiento del deber de prestar servicios durante los plazos de preaviso), bastando a tal efecto y por estrictas razones de seguridad jurídica que la comunicación de tal relevamiento se curse por escrito bastando para ello la forma privada.

C) La antigüedad computable ¿Qué antigüedad corresponderá computar en el supuesto del primer párrafo —a los fines de la liquidación y pago de la indemnización, del art. 245 LCT— cuando en tales condiciones el contrato de trabajo se extingue dentro de un "rango", de antigüedad inmediatamente anterior al que hubiese tenido el trabajador de haber mantenido la causal de extinción en la fecha inicialmente prevista por el despido? En otras palabras, ¿qué ocurre cuando la fecha inicial del "despido", cae dentro de un ámbito temporal dentro del cual se consuma una "fracción mayor de tres meses", mientras que la "opción", del art. 236 primer párrafo es formulada en tiempo anterior no permitiendo la consumación de esta última fracción? ¿Corresponderá calcular la indemnización por antigüedad conforme a la que el trabajador hubiese tenido a la fecha de extinción de su contrato de trabajo por despido, o habrá que estar a la antigüedad efectivamente devengada hasta la fecha de finalización del vínculo por voluntad del trabajador en virtud a la opción legal ejercida? El precepto bajo comentario sólo concluye que, en estos supuestos, el trabajador "...conservará el derecho a percibir la indemnización que le corresponda en virtud del despido...", no brindando una respuesta suficientemente precisa a este interrogante. Entiendo que la interpretación razonable de las disposiciones contenidas en los arts. 18 y 19 de la LCT, obliga a concluir que en tales supuestos la indemnización por antigüedad debida al trabajador deberá calcularse en función de la antigüedad devengada por el tiempo efectivo de servicio y no por la antigüedad que este trabajador habría tenido de haber permanecido activo hasta la fecha de extinción del contrato de trabajo por despido. Obsérvese que el art. 19 LCT, al regular lo relativo a la antigüedad computable durante el plazo del preaviso, concluye admitiéndola en tanto y en cuanto este preaviso hubiese sido observado en su integridad. La conclusión contraria, pugnaría con la interpretación razonable y coherente de los arts. 18, 19, 245 LCT.

Reseña jurisprudencial "Dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que el contrato se extinga una vez vencida dicha garantía". (CNTrab., en pleno, 13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto SA", LA LEY, 1996-D, 833 - DJ, 1996-2, 667 - DT, 1996-B, 2073).

"Los aumentos salariales que rigieron durante el lapso de preaviso omitido, deben tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización sustitutiva". (CNTrab., en pleno, 21/6/1982, "Rodríguez, Tarsicio c. Coquificadora Argentina SA", LA LEY, 1982-D, 72 - DT, 1982, 989, con nota de Monzón, Máximo Daniel - JA, 1982-III, 466 -Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho del Trab. y de la Seg. Social,Ackerman, Mario E., 189 - LA LEY, 1982-D, 72).

Licencia diaria Art. 237— Salvo lo dispuesto en la última parte del art. 236, durante el plazo del preaviso el trabajador tendrá derecho sin reducción de su salario, a gozar de una licencia de dos (2) horas diarias dentro de la jornada legal de trabajo, pudiendo optar por las dos (2) primeras o las dos (2)últimas de la jornada. El trabajador podrá igualmente optar por acumular las horas de licencia en una o más jornadas íntegras. Sumario: A) Finalidad de la licencia diaria; B) Extensión temporal de la licencia; Disposiciones relacionadas Concordancias: arts. 62, 63, 78, 84, 92 ter, 231, 236, 238 LCT, ley 11.544.

A) Finalidad de la licencia diaria Se trata de una licencia legal, obligatoria para el empleador y potestativa para el trabajador que este último puede disponer durante los plazos del preaviso otorgado en los supuestos de despido directo y sin expresión de causa. Constituye un relevamiento parcial del deber de ocupación que pesa sobre el empleador, y del correlativo deber de prestar servicios que recae en la persona del trabajador. En consecuencia —y como se encarga de aclarar el precepto bajo comentario— la referida licencia diaria no podría ejercerse en la hipótesis prevista por el último párrafo del art. 236 LCT; solución obvia ya que —conforme se analizó— en tal caso se verifica un relevamiento total e irrestricto por parte del empleador, respecto del deber de prestar servicios que pesa en cabeza del trabajador. La finalidad de la licencia —no explicitada en el texto legal, pero presumible— es proporcionar al trabajador una herramienta apta para ampliar las posibilidades de búsqueda y obtención de un nuevo empleo frente a la inminencia y proximidad de la extinción del contrato de trabajo en curso de ejecución. El texto alude a una primera "opción", entre las dos primeras o las dos últimas horas de la jornada, sin aclarar quién es el titular de dicha potestad; esto es si corresponde ejercerla al trabajador o al empleador. Si bien es cierto que el poder de dirección y organización es titularizado por el empleador, entiendo que en este supuesto la ley

ha introducido una excepción al principio general consagrado por los arts. 64, 65 y cctes., de la LCT, otorgando el poder de opción al trabajador. También tiene el trabajador la opción de ejercer esta licencia diariamente o bien acumulando las horas de licencia en una o más jornadas íntegras.

B) Extensión temporal de la licencia La norma refiere a una licencia de "...dos (2) horas diarias dentro de la jornada legal de trabajo, pudiendo optar por las dos (2) primeras o las dos (2) últimas de la jornada...". Observando una redacción en mi opinión objetable, el precepto hace mención a una licencia horaria "...dentro de la jornada legal", pareciendo entonces referir que la licencia está admitida con la extensión temporal de dos horas diarias en los supuestos de trabajos a "jornada completa", sujetos a las limitaciones generales contenidas en la ley 11.544, en la LCT y otras normas especiales. La propia mención a "...las dos (2) primeras o las (2) últimas de la jornada...", parece ratificar esta orientación. Una interpretación del precepto integrada con el instituto de la "jornada de trabajo", obliga entonces a reconocer que "jornada legal", podrá ser tanto la jornada normal diurna de 8 horas diarias, como también la nocturna de 7 horas, la insalubre de 6 horas y las "jornadas especiales", fijadas para determinadas actividades por ley (p. ej. pasantías del art. 2º ley 25.013 cfr. art. 7º dec. 1227/2001) o por convenio colectivo de trabajo. El problema interpretativo se plantea, a mi juicio, frente a los supuestos de jornada reducida por contrato individual de trabajo como ser, por ejemplo, el caso del contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 92 ter LCT), situación en la cual la licencia diaria de dos horas podría llegar a afectar toda o gran parte de la jornada diaria y gozando el trabajador, en tales condiciones, de un beneficio en una medida y extensión mayor que el que la ley asigna al trabajador de tiempo completo. Herrera(421)entiende que la ley no distingue entre la licencia diaria y la jornada habitual de trabajo, razón por la cual considera que la reducción deberá ser idéntica cualquiera sea la jornada normal del trabajador, conclusión que —sin abordarla expresamente— pareciera ser compartida por López, Centeno y Fernández Madrid(422)Etala(423), Vázquez Vialard - Ojeda(424)y Fernández Madrid(425). No obstante tan autorizadas opiniones, me inclino a sostener que en los supuestos de jornadas inferiores a la máxima legal (entendida ésta lato sensu, según ya fue analizado párrafos atrás) debe admitirse la procedencia de esta licencia especial horaria, aunque en forma limitada y sin sujeción a pautas de aplicación "rígida", del precepto bajo análisis. En concreto, me inclino por interpretar que en los supuestos de jornada reducida por contrato individual de trabajo —y por tal motivo inferior a la jornada "legal", correspondiente—, la solución prevista en este art. 237 LCT debería aplicarse en función a pautas de "proporcionalidad", permitiendo así el goce de una licencia diaria representativa del correspondiente porcentual de la "jornada legal", completa aplicable a cada caso.

Ello sin perjuicio de la posibilidad que empleador y trabajador pacten una extensión de licencia diaria mayor, ya que la autonomía de la voluntad en tales condiciones opera sin restricción alguna como fuente reguladora del contrato de trabajo (cf. art. 1º inc. "d", LCT).

Reseña jurisprudencial "El empleador tiene y ejerce el poder de dirección aun durante el lapso del preaviso, por lo que no es ajustado al deber de buena fe y de comportamiento de 'buen empleador', el haber dejado librado al trabajador a que se atreviera a tomarse por sí y como él mismo quisiera la pausa diaria a la que se refiere el art. 237 de la Ley de Contrato de Trabajo, sin antes ponerlo en conocimiento de cuál era el momento de la jornada adecuado para hacerlo (art. 63, Ley de Contrato de Trabajo). "Cuando en el art. 232 de la Ley de Contrato de Trabajo, se establece la consecuencia de la omisión del preaviso a de que se lo 'otorgue de modo insuficiente', no se está hablando sólo de la notificación del preaviso, que es un aspecto de la institución en cuestión, sino de su otorgamiento, ya que éste debe incluir el goce de la licencia diaria de dos horas, la que debe ser otorgada por el empleador y no tomada por el trabajador". (CNTrab., sala VII, 30/6/1992, "Gualtieri, Carlos J. c. Organización Clearing Argentino SA", DT, 1992-B, 1658 - DJ, 1993-1, 895). "La celebración de contrato a plazo fijo sólo es procedente cuando las modalidades de las tareas o la actividad, razonablemente apreciadas, lo justifiquen". "Aun cuando se haya preavisado al trabajador de la extinción del contrato laboral, si no se le otorgó la licencia diaria a que hace referencia el art. 237 de la LCT, el dependiente tiene derecho al cobro de la indemnización sustitutiva del preaviso".(CNTrab., sala V, 9/10/1986, "Poire, Arturo H. c. Hierro Patagónico de Sierra Grande SA", DT, 1987-A, 198 - ED, 121, 484). "Los encargados de casas de renta están sometidos a un período de prueba durante el cual no gozan de estabilidad alguna (art. 6º, ley 12.981 —ADLA, VII, 290—)". "El art. 6º de la ley 12.981, de defectuosa redacción, dice: 'Si el empleador demoliese la propiedad o le fuese expropiada, lo mismo que si prescindiese de los servicios del empleado u obrero, sin las causas determinadas en el art. 5º, deberá abonar en concepto de indemnización lo siguiente: 3 meses de sueldo en concepto de preaviso, en las condiciones determinadas en la ley 11.729, el que deberá comunicarse por telegrama colacionado'. A primera vista podría interpretarse, como lo hace la accionada, que la ley sólo se refiere a la indemnización por preaviso pero no al preaviso en sí, cuyas condiciones quedarían determinadas por la ley 11.729 (hoy sustituida por la Ley de Contrato de Trabajo—ADLA, XXXIV-D, 3207—). Pero una lectura más cuidadosa indica lo contrario. Las palabras 'el que deberá comunicarse por telegrama colacionado', sólo pueden referirse al otorgamiento del preaviso; ni la indemnización ni su pago requieren razonadamente una comunicación fehaciente: y —desde el punto de vista gramatical— el género y el número del art. 'el', concuerdan con los del sustantivo 'preaviso', antes que con 'indemnización', o 'meses'. De allí resulta que el estatuto especial legisla sobre el preaviso y no sólo sobre la indemnización sustitutiva; y sería incongruente —a falta de otros elementos de juicio— suponer que la indemnización ha de ser distinta del

plazo. Las 'condiciones determinadas por la ley 11.729', se refieren, pues, al momento en que debe empezar a correr ese plazo y a la licencia diaria, aparte de las restantes consecuencias que una copiosa doctrina judicial había construido sobre la base del art. 157, inc. 1º y 2º del Cód. de Comercio". (CNTrab., sala III, 19/12/1979, "Sánchez, Raymunda N. c. Consorcio de Propietarios Gascón 1580.", LA LEY, 1980-C, 362, ED, 88, 202 - BCNTrab. 980-33, 4).

Obligaciones de las partes Art. 238 — Durante el transcurso del preaviso subsistirán las obligaciones emergentes del contrato de trabajo. Sumario: Los efectos del preaviso en la ejecución del contrato de trabajo Disposiciones relacionadas Concordancias: arts. 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, Capítulo VIII (introducido por ley 24.576) "De la formación profesional", 103 y cctes., 150 y cctes., 158 y ss., 162 y ss., 165 y ss., 174, 179, 196 y cctes, 204 y cctes., 208 y cctes., 218, 219, 220, 221, 222, 223, 223 bis, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 232, 234, 236, 237, 239, 242, 243, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 254 y cctes. LCT. Los efectos del preaviso en la ejecución del contrato de trabajo Por definición, el preaviso no produce por sí mismo la extinción del contrato de trabajo sino, muy por el contrario, el anoticiamiento —con la antelación que marca la ley— de la fecha en que se producirá la ruptura del vínculo laboral. Conclusión ineludible, entonces, es que durante su transcurso se mantienen prácticamente inalterados los derechos y deberes de prestación y de conducta a cargo de ambas partes; tanto para el empleador como para el trabajador, con algunas pequeñas excepciones que se verán a lo largo de este tópico. En lo que atañe al espectro de derechos y deberes de conducta, la conclusión que antecede es, en mi opinión, de carácter absoluto. Así regirá en cabeza del trabajador su deber de obrar con buena fe, con fidelidad, no concurrencia, por citar los principales. Y en lo que refiere al empleador, también regirá con idéntica intensidad sus deberes de obrar con buena fe, de ejercer sus facultades disciplinarias con razonabilidad, de no discriminación. Tan es esto así, que si durante la vigencia del preaviso, alguna de las partes incurriera en faltas configurativas de "injuria grave", en los términos del art. 242 LCT, quedaría abierta la posibilidad de que la otra parte extinga el contrato de trabajo por justa causa, con derecho a percibir las indemnizaciones correspondientes. Los deberes de prestación, también permanecen inalterados con sólo algunas excepciones:

1) Así en los supuestos del art. 236 LCT el empleador puede relevar al trabajador de su deber de prestar servicios durante el transcurso del preaviso y el trabajador considerar extinguido el contrato de trabajo antes del vencimiento del plazo respectivo. Me remito al comentario del citado precepto. 2) El supuesto contemplado por el art. 237 LCT también marca una excepción a la regla general de inalterabilidad en los deberes de prestación, ya que rige la obligación de otorgar al trabajador una "licencia diaria", de dos horas dentro de la jornada legal de trabajo durante el transcurso del preaviso, lapso durante el cual se suspenden los deberes de prestación en cabeza del trabajador y del empleador (prestar servicios y dar ocupación, respectivamente). 3) También, en el caso tratado por el segundo párrafo del art. 239 LCT, cuando el preaviso se notifica durante una suspensión de la prestación de servicios que no devenga salarios, el preaviso produce la automática generación del deber de prestación salarial durante su transcurso.

Reseña jurisprudencial "Dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que el contrato se extinga una vez vencida dicha garantía". (CNTrab., en pleno, 13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto SA", LA LEY, 1996-D, 833 - DJ, 1996-2, 667 - DT, 1996-B, 2073). "El empleador tiene y ejerce el poder de dirección aun durante el lapso del preaviso, por lo que no es ajustado al deber de buena fe y de comportamiento de 'buen empleador' el haber dejado librado al trabajador a que se atreviera a tomarse por sí y como él mismo quisiera la pausa diaria a la que se refiere el art. 237 de la Ley de Contrato de Trabajo), sin antes ponerlo en conocimiento de cuál era el momento de la jornada adecuado para hacerlo (art. 63, Ley de Contrato de Trabajo)".(CNTrab., sala VII, 30/6/1992, "Gualtieri, Carlos J. c. Organización Clearing Argentino SA", DT, 1992-B, 1658 - DJ, 1993-1, 895). "Aun cuando se haya preavisado al trabajador de la extinción del contrato laboral, si no se le otorgó la licencia diaria a que hace referencia el art. 237 de la LCT, el dependiente tiene derecho al cobro de la indemnización sustitutiva del preaviso". (CNTrab., sala V, 9/10/1986, "Poire, Arturo H. c. Hierro Patagónico de Sierra Grande, SA", DT, 1987-A, 198 - ED, 121, 484). "Durante el lapso del preaviso que la ley prevé como obligación de las partes para proceder a la ruptura del contrato, la buena fe de las mismas debe ser guardada en forma muy especial atento la existencia de unánimo desvinculatorio". (CNTrab., sala VII, 28/11/1980, "Papaletera, Nélida B. c. Sociedad Anónima La Razón. E. E. F.I. C. y A.", DT, 1981-A, 272). "El trabajador preavisado y eximido de prestar servicios durante el plazo respectivo no incurre en 'concurrencia desleal' si celebra un contrato de trabajo con otra empresa competidora, sin renunciar al plazo faltante. Ello es así pues tal situación se halla contemplada en el art. 236, LCT y además si el empleador ha denunciado la

relación laboral preavisando a su dependiente, sería necio no prever que éste habrá de procurar empleo en la misma rama de la actividad económica en la que se desempeñaba". (CNTrab., sala VI, 29/5/1992, "Alegre, Francisco c. Uñas Esculpidas SRL", DT, 1992-B, 2302). Eficacia Art. 239 — El preaviso notificado al trabajador mientras la prestación de servicios se encuentra suspendida por alguna de las causas a que se refiere la presente ley con derecho al cobro de salarios por el trabajador, carecerá de efectos, salvo que se lo haya otorgado expresamente para comenzar a correr a partir del momento en que cesara la causa de suspensión de la prestación de servicios. Cuando la notificación se efectúe durante una suspensión de la prestación de servicios que no devengue salarios a favor del trabajador, el preaviso será válido pero a partir de la notificación del mismo y hasta el fin de su plazo se devengarán las remuneraciones pertinentes. Si la suspensión del contrato de trabajo o de la prestación del servicio fuese sobreviniente a la notificación del preaviso el plazo de éste se suspenderá hasta que cesen los motivos que la originaron. Sumario: Los tres supuestos contemplados en la norma. Disposiciones relacionadas Concordancias: arts. 96, 177, 183, 208, 211, 214, 215, 217, 218, 221, 223 bis, 224, 252 LCT. Los tres supuestos contemplados en la norma Hay tres situaciones contempladas en el precepto, claramente diferenciables entre sí. 1) Suspensión del contrato de trabajo con derecho a la percepción de salarios y, mientras transcurre la suspensión, se notifica el preaviso (notificación del preaviso sobreviniente a la suspensión con débito salarial); Tal lo que sucedería, por ejemplo, con el preaviso notificado mientras el trabajador se encuentra con licencia paga por enfermedad inculpable (cfr. art. 208 LCT). El precepto es claro en cuanto a la ineficacia del preaviso notificado en tales condiciones. Sólo se admite la eficacia del preaviso, en este supuesto, en tanto y en cuanto se haga constar en forma expresa que el período de preaviso comenzará a computarse a partir del momento en que cesa la causa de suspensión de la prestación de servicios. De lo contrario, el preaviso carecerá de efectos y el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización sustitutiva correspondiente. 2) Suspensión del contrato de trabajo sin derecho a la percepción de salarios y, mientras transcurre la suspensión, se notifica el preaviso (notificación del preaviso sobreviniente a la suspensión sin débito salarial);

Este caso es parcialmente inverso al anterior. Si bien aquí el preaviso también es notificado mientras transcurre una causal de suspensión en la prestación de los servicios, la diferencia reside en la ausencia de débito salarial por parte del empleador. Como ejemplos podemos mencionar al preaviso notificado durante el período de reserva de puesto previsto —para los accidentes y enfermedades inculpables— por el art. 211 LCT, o al preaviso notificado mientras el trabajador se encuentra cursando el período de "Reserva del Empleo", previsto por el art. 214 LCT para el supuesto de tener que prestar servicio militar (por convocatoria especial o movilización), así como también en los casos contemplados por los arts. 215, 217. 221 LCT, etc.) En este supuesto, el precepto manda a que, no obstante encontrarse en curso una suspensión que no genera obligación salarial, durante el transcurso del preaviso —es decir a partir de su notificación y hasta el vencimiento del plazo respectivo— se devengarán las remuneraciones pertinentes. 3) Suspensión del contrato de trabajo —con o sin percepción de salarios— sobreviniente a la notificación del preaviso (notificación del preaviso antecedente a la suspensión). En este último supuesto el preaviso es notificado mientras el contrato de trabajo se encuentra en curso de ejecución y, posteriormente, sobreviene alguna de las causales de suspensión del deber de prestar servicios previstas por la ley, con o sin derecho a la percepción de salarios. En tales condiciones, se suspende el plazo del preaviso hasta tanto cesen los motivos que originaron la suspensión del contrato de trabajo. Tal lo que sucedería, por ejemplo, si encontrándose el preaviso debidamente notificado y en curso, sobreviene una enfermedad o accidente inculpable que obliga a la suspensión del deber de ocupación y de prestación de servicios, respectivamente.

Reseña jurisprudencial "La intimación efectuada al trabajador en condiciones de jubilarse para que inicie los trámites pertinentes reviste el carácter de preaviso, el que en esta especialísima situación se extiende por el plazo de un año. "Conforme la norma del art. 239 de la Ley de Contrato de Trabajo cuando la prestación de servicios se suspende luego de notificado el preaviso de un año para iniciar los trámites jubilatorios, su plazo se detiene hasta que cesen los motivos que la originaron (art. 239 in fine, Ley de Contrato de Trabajo —ADLA, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175; DT, 1976-238—). "El plazo de un año que establece el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo se suspende ante la enfermedad del trabajador. "El plazo de un año que establece el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo reconoce el carácter de preaviso, por ello se suspende durante el período de enfermedad; en consecuencia la patronal no puede extinguir el contrato de trabajo en base a dicha normativa cuando el dependiente no tenía agotada su licencia ni otorgada el alta médica.

"El art. 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires sólo se vulnera cuando el fallo carece de toda fundamentación legal, por lo que si la sentencia encuentra sustento en expresas normas legales, lo que sucede en el caso con la simple lectura de la misma, sin que corresponda analizar el acierto jurídico del fallo". (SCBA, 20/4/1999, "Pikec de Plesko, María y otros c. Oblak Hnos. SA", L. 65130; LLBA, 1999, 671, DT, 1999-B, 1844 - DJBA, 156, 275). "La enfermedad del empleado, grave en el caso, producida durante el lapso del preaviso que otorgó a su principal no suspende ese preaviso y cabe descartar toda posibilidad de apoyar la pretensión de la actora en la disposición del art. 239 de la Ley de Contrato de Trabajo, que cuando hace referencia a la eficacia del preaviso en caso de enfermedad trata el caso del preaviso notificado al trabajador, careciendo dicha ley de disposición alguna expresa que contemple la situación de autos. "Carece de sentido proteger al empleado enfermo más allá del plazo final puesto a su renuncia. Y si de él partió la voluntad decisoria no puede pretender la subsistencia del contrato por gravitación de su enfermedad fuera del plazo de terminación dado por el vencimiento del preaviso. El acuerdo extraordinario (Rev. LA LEY, t. 71, p. 627), acerca de que la enfermedad ocurrida durante el plazo del preaviso no lo anula sino que solamente lo suspende, prolongándolo tanto tiempo como dura la dolencia, no modifica la conclusión, porque debe interpretarse que se trata de la enfermedad acaecida durante el preaviso dado por el empleador y porque, de todos modos, la falta de fundamentación de dicho acuerdo plenario impide asignarle efectos vinculantes para los miembros del tribunal. "El preaviso se justifica en la necesidad de evitar perjuicios a la otra parte, lo que significa que el preaviso dado por el empleado beneficia al empleador y tiene por finalidad que éste pueda reemplazar al dependiente que deja un lugar vacante". (CNTrab., sala VI, 29/10/1981, "Caspari, Gerardo R. c. Casa Denk Aceros SA", LA LEY, 1982-A, 183). "El art. 239 LCT. Sólo prevé los supuestos de otorgamiento de preaviso durante el lapso de una licencia, más no del despido, e interpretando dicha norma con el art. 213 LCT (art. 16 del Cód. Civil), cabe concluir que el despido durante la licencia por vacaciones es válido, pero la accionada debe abonar los salarios correspondientes hasta la finalización de la licencia". (CNTrab., sala III, 23/4/1996, "Lapidus, Rolando c. Banco de Crédito Argentino SA s/Diferencias salariales", Lexis Nexis 13/539). "Si bien los actores percibieron sumas durante la suspensión, no puede sostenerse que existiera un derecho a las mismas (más allá de lo que habían acordado las partes y había sido homologado por el Ministerio de Trabajo), ya que la ley no prevé el pago de remuneración frente a una suspensión por causas económicas". (del voto del Dr. Guibourg, por la mayoría). "Podría también argumentarse, no sin cierta razón, que fueron las propias partes las que acordaron la licencia o suspensión el carácter de 'paga', y que de este modo no podría computarse el preaviso durante ese mismo lapso. Sin embargo, entiendo que la ley sólo obliga al pago de salarios —o de sumas equivalentes— en aquellos casos donde se persigue una protección especial (vacaciones, enfermedad o accidente, maternidad, licencias especiales del art. 158), ya que libera del pago de

remuneraciones en los restantes casos (arts. 183 Ver Texto inc. c], 211 Ver Texto, 214, 215 Ver Texto, 217 Ver Texto, 221 LCT. Ver Texto)." (del voto del Dr. Guibourg, por la mayoría) En el caso, se resolvió acerca del otorgamiento del preaviso pendiente una suspensión por causas económicas). ( CNTrab., sala III, 17/7/1992, "Lepera, Ernesto y otros c. Mercedes Benz Argentina SA". Publicado: JA, 1994-I619). Notas: (404) Veremos más adelante que este requisito, en la práctica, no se verifica. (405) Ver Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Vázquez Vialard, t. 5, Astrea, p. 169, Buenos Aires, 1984. (406) En López-Centeno-Fernández Madrid, Ley de Contrato de Trabajo Comentada, t. II, ps. 924 y 931. (407) Art. 157: "1º El contrato de empleo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes sin previo aviso, o, en su defecto, indemnización, además de la que corresponderá al empleado por su antigüedad en el servicio cuando se disuelva por voluntad del principal. Esa regla se aplicará también en los casos de cesación o liquidación del negocio que no sean determinados exclusivamente por fuerza mayor. 2º El preaviso, cuando una convención de partes no lo fija en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente: a) de un mes, cuando el empleado —factor, dependiente, viajante, encargado u obrero— tiene en el servicio una antigüedad no mayor de 5 años; b) de dos meses, cuando el empleado tiene en el servicio una antigüedad mayor de 5 años. Estos plazos correrán desde el último día del mes en que se comunica la cesantía. La notificación deberá probarse por escrito. Durante el término de preaviso, y sin que se disminuya su sueldo, jornal, comisión u otro modo de remuneración, el empleado gozará de una licencia diaria de dos horas dentro de su jornada normal de trabajo. En caso de cesantía sin aviso previo en los plazos señalados, el principal pagará al empleado una indemnización equivalente a la retribución que corresponde al período legal de preaviso. 3º También abonará el principal al empleado en todos los casos de despido, haya o no preaviso, una indemnización no inferior a la mitad de su retribución mensual por cada año de servicio, o fracción mayor de tres meses, tomándose como base de retribución el promedio de los últimos 5 años, y de todo el tiempo del servicio cuando es inferior a aquel plazo. Para fijar el promedio se computarán como formando parte de los sueldos y salarios, de las comisiones u otra remuneración y todo pago hecho en especie, en provisión de alimentos o en uso de habitación. En ningún caso esta indemnización será inferior a un mes de sueldo, ni mayor de 500 pesos por cada año de servicio. La suspensión de tareas por más de 3 meses, en el período de un año, ordenada por el principal, se considerará como despido. La rebaja injustificada de los sueldos, salarios, comisiones u otros medios de remuneración no aceptada por los afectados, colocará a estos en situación de despedidos y con derecho a percibir la compensación que establece este artículo. 4º Cuando se produzca la cesión o cambio de firma, o cuando la precedente no haya dado el aviso previo en los plazos ya anunciados y en los casos de suspensión de tareas o rebajas injustificadas de las retribuciones, pasarán a la nueva firma las obligaciones que establecen este art. y los dos anteriores. 5º En caso de falencia del principal, el empleado tiene derecho a la indemnización por despido, según antigüedad en el servicio. 6º Cuando el contrato de empleo se disuelve por voluntad del empleado, este deberá preavisar al principal en los mismos plazos de este artículo, y en su defecto pagará la indemnización que por falta de preaviso se establece para el empleador.

7º Las indemnizaciones por cesantía y por falta de preaviso que corresponden al empleado no están sujetas a moratorias ni a embargos, y regirá a su respecto lo dispuesto para salarios y sueldos en el art. 4º de la ley 11.278. Estas indemnizaciones gozarán del privilegio establecido en el art. 94, inc. 4º de la ley de quiebras. 8º En caso de muerte del empleado, el cónyuge, los descendientes y los ascendientes, en el orden y en la proporción que establece el Código civil, tendrán derecho a la indemnización por antigüedad en el servicio, limitándose para los descendientes a los menores de 22 años, y sin término de edad cuando están incapacitados para el trabajo. A falta de esos parientes, serán beneficiarios de la indemnización los hermanos, si al fallecer el empleado vivían bajo su amparo, y dentro de los límites fijados para los descendientes. Se deducirá del monto de la indemnización lo que los beneficiarios reciban de cajas o sociedades de seguros por actos o contratos de previsión realizados por el principal". (408) Conviene recordar que este régimen especial de las pequeñas empresas rige exclusivamente para aquellas cuyo plantel de personal en principio "...no supere los cuarenta trabajadores". (art. 83, inc. a) y "...Tengan una facturación anual inferior a la cantidad que para cada actividad o sector fije la Comisión Especial de Seguimiento...". (art. 83, inc. b), limitación esta última posteriormente reglamentada a través de distintas Resoluciones de la Comisión Especial de Seguimiento del Régimen Laboral de la Pequeña Empresa. (409) En este sentido, ver la opinión de Ojeda, Raúl h. en Ley de Contrato de Trabajo. Comentada y Concordada, dirigida por Antonio Vázquez Vialard, t. III, Rubinzal-Culzoni, p. 299, donde, además, se citan las posturas doctrinarias y jurisprudenciales a favor y en contra de esta tesitura. (410) Imprenta López, Buenos Aires, 1945, p. 491. (411) CPaz Letrada de la Capital, en pleno, 27/9/1937, JA, 59-1023: "En los casos de despido sin preaviso, ocurrido antes del último día del mes, el patrón debe pagar al empleado, por la omisión del preaviso, el sueldo o jornal correspondiente a los días que faltan de ese mes, además de la indemnización fijada según su antigüedad en el empleo en los subincs. b) y c) del inc. 2º del art. 157 del Cód. de Comercio". Cámara Comercial de la Capital, 7/7/1938, LA LEY, t. 12, p. 173: "La brusca ruptura del contrato por el principal, sin causa que lo justifique, lo obliga a pagar al empleado, además de las indemnizaciones por antigüedad o por falta de preaviso, el sueldo correspondiente a los días faltantes del mes en que se produjo el despido". Cámara Segunda de Apelación de La Plata, sala I, 21/5/1940, LA LEY, t. 19, p. 251: "Los salarios correspondientes a los días faltantes del mes del despido deben sumarse a la indemnización correspondiente al plazo legal del preaviso omitido". En contra de las tendencias jurisprudenciales que acabo de transcribir se inscribía la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (ver fallo del 1/7/1941, JA, t. 75, p. 487) quien resolviera por entonces que: "El empleado despedido sin preaviso antes de finalizar el mes, no tiene derecho a cobrar la remuneración correspondiente a los días restantes del mes, en los cuales no trabajó". (412)CNTrab., Fallo Plenario nro. 30, 25/6/1956, "Tomasello, Vicente c. Barranco Hnos.", (publ. en Rev. LA LEY, 83-459, DT, 1956-469 y en JA, 1956-III-316) cuya doctrina dice: "En los casos de despido indirecto procede el pago de los salarios para completar el mes de despido". (413)Krotoschin, Ernesto, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 526. (414) Imprenta López, Buenos Aires, 1945, p. 491. (415)Ver CNTrab., Fallo Plenario nro. 37, "Barrera, Raúl c. Ducilo", del 20/5/1957 (publ. en Rev. LA LEY, 86-679, DT, 1957-352, JA, 1957-II-476) cuya doctrina dice: "El preaviso dado con una anticipación inferior a la que fija la ley es nulo, por lo que el patrono debe satisfacer la indemnización sustitutiva íntegramente y por todo el término legal. Si el trabajador ha percibido alguna suma de dinero en concepto de indemnización por preaviso, se considerará como entrega a cuenta, debiendo deducírsela de la que legalmente corresponda". (416) Me remito, a simple guisa de ejemplo, a lo decidido, entre otros, en las causas resueltas por la CNTrab., sala IIª, in re "Santillo, Carlos A. c. Eskabe SA". del 29/9/1995 (TySS, 1995, p. 903) y de la sala VIIª, in re "Gunsett, Julio A. c. Mapco SRL", del 28/2/1995 (TySS, 1996, p. 103). Y una vez más recurro al trabajo de Herrera, Enrique en Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, dirigido por Vázquez Vialard, Astrea, ps. 227, 232 y 237 así como la nota nro. 349.

(417)Carcavallo, Hugo R., "Presentación de la ley 25.013", TySS, 1998-1021; De Diego, Julián A., "Nuevo régimen alternativo de despido en la ley 25.013", TySS, 1998-1029; Billourou de Comadira, Solange, "La reforma laboral, ¿Profundización o revisión de 'tendencias flexibilizadoras'?" TySS, 1999-151. (418) Sucede que la "retractación", de asumir la forma de un acto unilateral, sólo resultaría válida en tanto y en cuanto llegue a la esfera de conocimiento del destinatario en forma previa a la "notificación", del despido. En tal supuesto, la "retractación", operaría como una invalidación de la manifestación de voluntad previa y aun cuando surgieran dudas en los alcances que cabe asignar a la misma ésta debería ser resuelta a favor de la subsistencia del vínculo contractual, por imperativo categórico emanado del art. 10 de la LCT. (419) En esa línea se inscribió el viejo fallo plenario de la CNTrab., recaído en la causa "Ramírez, Miguel c. Piccaluga, Francisco y Cía.", 2/12/1959. (420) Ver la opinión de Ojeda, Raúl H., en Ley de Contrato de Trabajo, Comentada y Concordada, dirigida por Vázquez Vialard, Antonio, t. III, p. 303. También, ver el trabajo de Pose, Carlos, "Renuncia y retractación simultánea. Cuestionamiento de su valor jurídico", en DT, 1995-A, 1007. (421) "Tratado de Derecho del Trabajo", dirigido por Vázquez Vialard,Antonio, t. V, Astrea, Bs. As., 1984, p. 184. (422)López, Justo, Norberto O.; Centeno, Juan C. Fernández Madrid,Ley de Contrato de TrabajoComentada, t. II, Contabilidad Moderna, Bs. As., 1978, p. 937. (423)Etala, Carlos Alberto, "Contrato de Trabajo", 5ª ed., Astrea, p. 633. (424) "Ley de Contrato de Trabajo", Comentada y Concordada, t. III, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 309. (425) "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", t. II, p. 1591.

Capítulo II De la extinción del Contrato de Trabajo por renuncia del trabajador Por Luis E. Ramírez Bosco

Forma Art. 240 — La extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizar mediante despacho telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo. Los despachos telegráficos serán expedidos por las oficinas de correo en forma gratuita, requiriéndose la presencia personal del remitente y la justificación de su identidad. Cuando la renuncia se formalizara ante la autoridad administrativa ésta dará inmediata comunicación de la misma al empleador, siendo ello suficiente a los fines del art. 235 de esta ley. Sumario: A) En general sobre la estabilidad y las causas de extinción del contrato de trabajo. B) La renuncia. B.1) Definición del tema. B.2) Tratamiento legal de la renuncia. Las exigencias legales y su alcance real. B.3) Carácter recepticio de la renuncia. B.4) Supuestos especiales o características diferenciales. Disposición relacionada Concordancias: arts. 243 y 244, LCT.

A) En general sobre la estabilidad y las causas de extinción del contrato de trabajo Es posible que la noción jurídica de estabilidad sea una de las mejor definidas y más asentadas en la teoría jurídica nacional. En este libro ya se la trató con extensión en el comentario al art. 90 de la ley, con lo cual, para ordenar sistemáticamente el comienzo de esta parte, basta con tener presente que la estabilidad es la expectativa que un trabajador tiene de permanecer en su puesto de trabajo (en su empleo o en su contrato) a la que el ordenamiento jurídico positivo le da garantía jurídica. Expectativa que deriva y garantía consecuente que es posible, porque no hacen sino convalidar con normas, el hecho de que los trabajadores son una parte permanentemente necesaria de estructuras

de producción, que sin término a la vista, dirigen y colocan su producido en un mercado que también existe sin término aparente. En la medida en que las cosas dejan poco o mucho de ser así, porque los trabajadores o cada uno de ellos por separado dejan de ser igualmente imprescindibles para atender la producción a realizar, porque las empresas o la producción no son igualmente permanentes o porque el mercado se comporta de otra manera, esas relaciones lógicas y materiales de origen quedan en cuestión, que es lo que mayormente ocurre en todas partes en el presente y que al parecer no es una cuestión que cuente, por lo menos en Argentina, con una respuesta de adaptación generalmente compartida, porque al problema tanto se propone enfrentarlo, como es más corriente en el resto del mundo, achicando la garantía jurídica que se dé a una expectativa de permanencia ya no tan justificada por los hechos, como, por el contrario, reforzando normativamente una permanencia que en la realidad ya no se da de un modo que se juzgue satisfactorio. En cualquier caso, en abstracto, o en teoría, la estabilidad tiene grados, porque puede concretarse en lo que con cierta imprecisión, se llama en general estabilidad perfecta o absoluta y que consiste en que el trabajador cuyo contrato se rescindió sin una causa que lo justifique, debe ser reinstalado en su trabajo o en su contrato. Pero también puede concretarse en la llamada estabilidad relativa o imperfecta, figura en la cual la rescisión injustificada disuelve de todos modos el contrato y al trabajador se le debe una indemnización. Lo primero, lo de la estabilidad absoluta, tiende más a coincidir con la sanción de nulidad, mientras que lo segundo la hace con sanción sustitutiva, en general tenida esta última por menos perfecta, aunque tantas veces más funcional. Y aun esto bastante necesitado de bastantes precisiones, porque como se volverá a ver al comentar el art. 242, lo de que la sanción de nulidad saque del medio al acto antijurídico y —sobre todo—, a sus efectos, es una verdad relativa y contingente, porque depende por un lado de cuanto ello sea posible y por el otro de una decisión legislativa bastante discrecional, sobre qué efectos se adjudicarán o no al acto nulo. En todo caso la estabilidad tiene definiciones y límites. Definición sobre todo en el art. 14 bis de la CN, que desde 1957 dispone que las leyes deben garantizar al trabajador: "la protección contra el despido arbitrario", fórmula que ya universalmente se entiende referida a los despidos sin causa(426). Límites, sobre todo establecidos por la forma en que la CSJN ponderó o compatibilizó el derecho a la estabilidad con los contradictorios de los empresarios para quienes este derecho es obligación para establecer hasta dónde puede llegar esta protección contra el despido arbitrario —la estabilidad en sentido amplio— sin cruzarse con otros derechos que obliguen a limitarla. Es, me parece, que de sobra conocida, la doctrina de la CSJN, según la cual la estabilidad absoluta no es jurídicamente viable en el país, ni cuando viene establecida por normas públicas, ni cuando aparece pactada en convenciones colectivas. En todo caso la estabilidad que debe ser garantizada alcanza, dicho esto un poco a la gruesa, hasta que el trabajador llegue a tener las condiciones o los requisitos necesarios para jubilarse, quizá no tanto porque realmente se deba tener por agotada la vida laboral en ese momento o sustituidos los ingresos de actividad por los pasivos, como porque para posibilitar o para adaptarse a la normal movilidad de un mercado de trabajo, en algún momento es preciso dar por terminada la obligación

de mantener un contrato cuyo desarrollo esperable, además, en ese momento, es el de una productividad decreciente. Mientras tanto, o sea durante el período de estabilidad, sólo es lícito que el contrato se termine por causas que la ley lista taxativamente, en este título sobre la extinción del contrato de trabajo. Estas causas pueden clasificarse del modo que sigue, aunque más con un propósito de orden que porque la ley distribuya consecuencias de esas causas siguiendo esa clasificación. En la LCT se listan: a) causas atribuibles a la voluntad de las partes, habilitada en esos casos para disponer válidamente la disolución. Son los supuestos de renuncia, de voluntad concurrente de las partes o el del despido con o sin causa (arts. 240, 241 y 242). En este grupo de la clasificación también se puede contar el vencimiento del plazo, cuando la ley autoriza a que un contrato tenga un plazo determinado en tanto que la figura del plazo, aparte de autorizada por la ley, debe necesariamente ser producto de la voluntad de las parte. (art. 250) o b) causas atribuibles a razones objetivas —ajenas a la voluntad de las partes— como son las económicas (art. 247), la muerte de una u otra parte (arts. 248 y 249), la quiebra inculpable del empresario (art. 251), la incapacidad sobreviniente del trabajador (art. 254) y su jubilación (art. 252). La rescisión dispuesta fuera de este listado de causas es un acto contrario a las leyes. Cuando la dispone el empresario el acto por el cual se vulnera esa garantía jurídica, para rescindir el contrato de trabajo sin una razón que así lo justifique, se llama despido; despido arbitrario por ser contrario a derecho (a esa garantía jurídica de permanecer) y con ese nombre la descalifica la Constitución Nacional, cuando dispone desde 1957, que las leyes deben garantizar al trabajador: "protección contra el despido arbitrario". Se discute, de todas maneras, si el despido injustificado es un acto ilícito, por contrario a derecho, o sólo un acto lícito al que el derecho positivo añade una consecuencia indemnizatoria. Desde mi punto de vista se trata de una discusión más ardua que útil, pero cuya mención no es posible sortear(427) porque se trata de una discusión mantenida con constancia —y sin solución— a lo largo del tiempo, mantenimiento y falta de solución que probablemente estén indicando que hay algún error en el planteo mismo de la cuestión o que se trata de una discusión sin propósito. Desde el punto de vista que puedo ver las cosas, creo que el despido sin causa es contrario a una norma prohibitiva, por más que esa norma saque, como consecuencia de su incumplimiento, lo que saca, que es una consecuencia indemnizatoria y no otra que se juzgase preferible, diferencia en las consecuencias que, como se verá, me parece que es en el fondo lo que se quiere discutir. Pero en todo caso es una sanción, que en términos normales, no puede corresponder sino a un proceder antijurídico. Y en cuanto a que la norma que sanciona —o saca consecuencias indemnizatorias— del despido no sea textualmente prohibitiva, no veo como decir esto frente al texto del art. 231 LCT, que dice que "el contrato de trabajo no podrá ser disuelto...". Decir que esto no es una forma de prohibir, sería como decir que el

derecho penal no prohíbe los delitos, porque no lo hace textualmente, sino que (sólo) atribuye una pena a la conducta que describe.

B) La renuncia B.1.a.) Definición del tema La renuncia es la denuncia sin causa del contrato que dispone el trabajador, a la cual se le reconoce eficacia para extinguir el vínculo, en último caso porque de no ser así, quiere decir, si el trabajador no pudiere desobligarse unilateralmente de un contrato de trabajo a menos que tenga para ello una causa que justifique la rescisión, en ese caso se caería en la servidumbre que prohíbe la Constitución Nacional, o en el trabajo forzoso prohibido por los tratados internacionales. Si se fuese a ser más exacto con los términos, el supuesto que la ley llama renuncia es el de la dimisión, que identificado así se excluiría de una cierta tendencia a la confusión con la remisión de deuda, porque a ambos —dimisión y rescisión— se las llama en el lenguaje más corriente renuncia y ello a veces da lugar a que se trasladen las ideas sobre una a la otra. Pero en el lenguaje corriente esto ya no tiene corrección posible, porque efectivamente a ambos se los llama renuncia y en todo caso así también lo hace la LCT. La cuestión, con la renuncia-dimisión, dicho esto en síntesis, radica en que de la extinción del contrato de trabajo derivan pérdidas de derechos para el trabajador — principalmente del a la estabilidad— con lo cual, si bien por las razones antedichas no hay posibilidad de bloquear o inhibir sus efectos extintivos del contrato, de todos modos se plantea la contradicción de librar esta pérdida de derechos, sin más ni más, a una libre disposición o libre voluntad del trabajador que el derecho del trabajo —por definición— trata en general con desconfianza y en gran medida inhibe, justamente en procura de preservar la pérdida de derechos elementales a que esa libre disposición pueda dar lugar. B.2) Tratamiento legal de la renuncia. Las exigencias formales y su alcance real En este caso la contradicción se resuelve tratando de garantizar la libertad del trabajador mediante exigencias formales según el art. 240 LCT la renuncia del trabajador sólo es válida si se formaliza mediante telegrama impuesto personalmente por el trabajador o si se lo hace ante la autoridad administrativa del trabajo la que debe dar "inmediata comunicación", al empleador. No se trata de un requerimiento necesario para la prueba —fuera de que lo sea, además— sino de una exigencia formal para la validez de un acto jurídico, sin la cual este acto carece, precisamente, de validez. O sea, de una exigencia formal en un grado de rigidez que en el derecho moderno es muy poco usual, pero que en este caso se explica por la necesidad que se enfrenta de resolver esta contradicción entre la necesidad de admitir la extinción de los contratos laborales por renuncia y el riesgo de los derechos del trabajador que esto conlleva. La idea apareció en el derecho escrito nacional con la ley 18.523, por la cual se agregó un inc. 9 al art. 157 del Cód. Comercial.

Lo que se altera con este mecanismo, como planteo general, es la disposición del art. 1145 del Cód. Civil, según la cual la manifestación de una voluntad —de un consentimiento— es expresa cuando se manifiesta verbalmente o por escrito y aún también cuando se exteriorizan los signos. En el supuesto que trata la LCT, como se explica, sólo tiene validez si se pone de manifiesto por los medios previstos en la norma especial la cual es más que la excepción que establece el mismo art. 1145 Cód. Civil a la regla de que el consentimiento puede también ser tácito, porque en este caso la voluntad no sólo debe ser expresa y escrita, sino que está sujeta, valga reiterarlo, a formas específicas. De los medios previstos en el art. 240 el del telegrama es el que tiene real aplicación hasta un punto que casi no reconoce excepciones. Y la exigencia de que el telegrama sea impuesto por el mismo trabajador, es objeto en la realidad de un llamativo acatamiento en un medio tan poco tendiente a respetar exigencias formales y rígidas, porque en los hechos la vigilancia de que el emitente del telegrama sea el trabajador se cumple, tanto y hasta tal punto, que no hay registro de casos en que ello se haya debido poner en cuestión. Lo que no alcanza a tener una aplicación irrestricta, quizás por ser inevitable y sufra excepciones, es la declaración de invalidez de las renuncias manifestadas sin posible discusión, pero sin las formas de ley, porque aunque pocas veces, los tribunales han debido hacer excepciones en casos en que sería inútil no hacerlas, sobre todo teniendo en cuenta que según el régimen nacional, el abandono inequívoco de un contrato que claramente constituye renuncia, si no entra por sí mismo al listado de formas de extinción del contrato habilitadas, en todo caso lo hará como abandono injuria (art. 244 LCT)(428) o como la parte del comportamiento (extintivo) concluyente y recíproco que admite el art. 241, respecto del cual en algún fallo judicial se ha apartado con acierto que ambas hipótesis son o contienen en lo esencial lo mismo, porque en ambas el elemento decisivo es la voluntad del trabajador. La exigencia legal de formas se hace valer rígidamente, en realidad, cuando se está ante una renuncia sospechosa, como tal, que carece además de las formas requeridas por el art. 240. B.3) Carácter recepticio de la renuncia La renuncia, como cualquier acto que debe comunicarse, es un acto "recepticio", en sentido de que sólo adquiere eficacia cuando entra en la esfera de conocimiento del empleador, con la salvedad de que es así, sea que éste efectivamente lo conozca o no. Y por lo tanto, tal como se verá en el comentario del art. 243, el trabajador renunciante se hace cargo de las deficiencias que puedan existir en la comunicación, en la medida en que se deban a disfuncionamientos del medio elegido. De todos modos se han dado hipótesis caracterizadas en que se privó de validez a una renuncia aún después de recibida por el empleador, si con tiempo suficiente el trabajador intimó a tener por revocada su renuncia y el empleador guardó silencio, o si el comportamiento de las partes en los hechos fue el de seguir con el vínculo pese a la renuncia enviada y recibida.

B.4) La renuncia. Supuestos especiales o con características diferenciales Un supuesto que suele darse en la realidad y que a veces necesitó de tratamiento judicial, es el del retiro voluntario del trabajador que se incluye en un plan preestablecido por el empleador con carácter general. Este supuesto incluiría — como se lo formaliza así o como si no se lo hace— una renuncia no cuestionable como tal, aunque es más frecuente que los tribunales encuadren el caso como uno de mutuo disenso. Por otro lado el celo de la ley —o del sistema— en la protección de los derechos del trabajador, ha llevado a considerar la invalidez de las renuncias que se presentan inmediatamente después de reconstruirse una relación previamente disuelta por despido o por mutuo disenso o a quitar efectos a la que formalice un trabajador para pasar a trabajar en otro componente del mismo grupo empresario.

Reseña jurisprudencial Renuncia y mutuo disenso "La renuncia del trabajador que no se ajusta a los recaudos legales, puede ser interpretada como prueba de voluntad en el contexto de las circunstancias del caso, máxime no habiéndose probado que mediare presión. En el caso se juzgó que el comportamiento de las partes demuestra que en realidad ha existido extinción del contrato de trabajo por su voluntad concurrente". (SCBA, 17/10/1978, "Guarrera, c. Policlínica del Vidrio", DJBA, 116-164). "La extinción del contrato o de la relación laboral por renuncia o por voluntad concurrente de las partes, presentan un dato común, determinante insoslayable de su particular gravitación; esto es, que en ambos supuestos concurre, con plena virtualidad extintiva, la voluntad del trabajador". (SCBA, 7/9/1982, "Quipildor c. Subpga", DT, 983-A, 519). Exigencias formales "La negligencia del tambero que da lugar a la rescisión justificada del contrato está relacionada con la eficiencia de su trabajo y el rendimiento del tambo —en el caso, ordeñaba las vacas sin ceñirse a horarios, lo que influye negativamente en la calidad de la leche—, o con los daños que pueda causar a los bienes del propietario del tambo". (CCiv., Com. y Lab. Rafaela, 20/2/2002, "Álvarez c. Miretti", LLLitoral, 2003 (junio), 662). "Para justificar el despido de un trabajador —que lleva años de servicios en la empresa y que ha merecido, días antes del despido una elogiosa nota de su principal, por la falta de eficacia, el bajo rendimiento deliberado (o por negligencia), ello debe ser incuestionablemente probado, teniendo presente al ponderar el perjuicio, si se desea hacer justicia, las utilidades que produjo a su principal, durante tantos años de servicio". (CLab., Rosario, sala II, 18/4/1978, "Robson c. Compañía Swift de La Plata"). Carácter recepticio. Renuncia e intimación previa

"En los supuestos de abandono renuncia o extinción del contrato por voluntad concurrente de las partes, no es necesaria la previa intimación, que para un caso distinto al abandono como acto de incumplimiento del trabajador, requiere el art. 244 del RCT". (CNAT, sala II, 27/12/1983, "Dennett, Nélida c. Czenizer", DT, 984-A, 619). "Constituye injuria grave que causa desmedro patrimonial en los intereses del empleador, materializado en la reparación sin cargo de la caja de velocidades del automóvil, que fuera rota debido a la negligencia del trabajador, ocasionando con su obra negligente rotura de la caja de velocidades, habidas cuenta de tratarse de un oficial mecánico de primera, con una antigüedad de catorce años y lo elemental del trabajo encomendado (cambio de aceite)" (TTrab., nro. 2 de Lomas de Zamora, 29/9/1978, "Morinigo c. Bosch Motors"). Supuestos de simulación "Se configura la simulación fraudulenta cuando concurre una maniobra por la cual, con el concurso de la voluntad del trabajador, se quiere transformar el despido (acto oculto), en una renuncia o mutuo disenso (acto ostensible), en cuyo caso, por aplicación de las reglas del fraude, este último cae para ser sustituido por el despido, con el consiguiente derecho a la percepción de indemnizaciones si se acredita que fue injustificado, a cuyos efectos debe tenerse en cuenta que falta la comunicación de la justa causa exigida por el art. 243 de la LCT". (SCBA, 9/4/1985, "Carrizo c. Swift Armour", DT, 985-B). "La 'renuncia', del trabajador a una de las empresas que constituyen un conjunto económico, para iniciar al día siguiente su contrato de trabajo con otra de las empresas del grupo, permite presumir que constituyó una exigencia del empleador para que aquel pudiera seguir desempeñándose a las órdenes de la nueva sociedad bajo una contratación nueva e independiente, lo cual torna precedente responsabilizar también a la antigua empleadora por el despido del dependiente". (CNAT, sala VI, 29/3/2005, "Sandoval c. Dece Oleodyn", Revista "El Derecho", 2005-B, 1465). "Ante la duda de si hubo o no negligencia, debe estarse a favor de la realización de la prueba". (CNAT, sala V, 2/2/1987, "Rosas c. Expreso Parmigiani", DT, 1987-A, 695). Revocación expresa o de hecho "Si la actora ha logrado probar la conducta abusiva y de mala fe con la que ha procedido la patronal, violando la obligación impuesta por el art. 63 de la LCT, así como la emergente del art. 57. al no contestar la intimación remitida por su empleada, en la que hacía conocer su verdadera voluntad de no renunciar, el simple rechazo por improcedente, sin hacer mención a las acusaciones de la intimación de marras, constituye también una circunstancia digna de merituarse, y le quita total validez jurídica a la renuncia que invoca la patronal, quedando expedita la procedencia del reclamo, así como el rechazo de la reconvención deducida". (CCiv. Com. y Trab. de Villa María, 7/7/1989, "Rosnicki c. Sánchez", LLC, 1990-884).

"Corresponde otorgar validez jurídica definitiva a la renuncia cursada por la trabajadora, aun cuando ella sostuvo que la obligaron a renunciar, en tanto no se acreditó que dicho acto estuviera viciado de error, dolo violencia, intimidación o simulación, pues, la abdicación de un derecho a través de un vicio que resulte descalificante, ya que la nulidad es la ultima ratio". (CNAT, sala VII, 15/2/2006, "Ríos c. Sanibel Cardinal Corp.", DT, 2006-1181). "Resulta improcedente responsabilizar a la sociedad demandada por las actitudes discriminatorias de uno de los gerentes —en el caso, hostigaba a un trabajador por sus preferencias sexuales—, en tanto éste actuó espontáneamente, no como representante del empleador común y en violación de expresas políticas de personal establecidas por la sociedad en materia de relaciones del trabajo, máxime si el trabajador no denunció ante la sociedad dichos actos discriminatorios, por lo que no se le puede imputar que hubiera omitido ponerles remedio". (CNAT, sala VIII, 31/3/2006, "Frasch c. Arcos Dorados SA", DT, 2006-1183). Supuestos de invalidez "Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la pérdida de confianza en el trabajador, originada en la distracción de aquél en su obligación de velar por los intereses de la empresa al posibilitar que se produjera un robo en el establecimiento, toda vez que no se ha acreditado que el dependiente hubiera recibido órdenes precisas, expresas ni escritas acerca de cómo debía obrar para evitar ilícitos o proceder ante la inminencia de éstos, por cuanto no resulta evidente cuál sería el incumplimiento en que habría incurrido, ni que su conducta deba ser encuadrada en un caso de negligencia que impidiese la prosecución del vínculo, máxime si aquél carece de antecedente disciplinarios negativos". (CTrab. de Córdoba, sala 5, 8/7/2005, "Montalbán c. Saleme Scharifa", LLC, 2005-1041). "Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la negligencia grave del trabajador, responsabilizándolo por el derrame de combustible que afectó los campos vecinos a la sede laboral, toda vez que dichos perjuicios fueron producto de las falencias en el sistema de desagüe cuya reparación y mantenimiento en buen estado es de exclusiva responsabilidad empresarial". (Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, sala criminal, laboral y minas, 4/2/2005, "Bueno c. Grafa", LLNOA, 2005-894). "El art. 242 de la LCT (DT, 1974-805, t.o. 1976-238) establece que una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación (en el caso, el actor fue despedido porque se le imputó grave negligencia en el cumplimiento de su tarea). "En efecto, el distracto se produjo bajo los siguientes términos: 'Por grave negligencia en la fabricación de cable envainado chato en el día de la fecha, con pérdida de importante material de varios miles de metros y tratándose de reiteración de grave falta de atención en la producción de cable en tres oportunidades anteriores: el 8 de agosto de 1994, 18 de abril de 1995 y el 12 de mayo último, también con pérdida parcial del material, consideramos que este nuevo hecho constituye falta grave en el desempeño de sus tareas con reiterado perjuicio

económico y por tal circunstancia lo despedimos a partir del día de la fecha'". (sic). (CNAT, sala I, 31/8/2001, "Maciel c. Molba", DT, 2002-A, 77). "Si el trabajador incurrió en una negligencia que por su gravedad prácticamente equivale al dolo, carece de relevancia que sus antecedentes sean intachables o que el error en definitiva haya sido salvado, pues puso en tela de juicio la eficacia de la empleadora en su actividad empresarial". (CNAT, sala V, 2/2/1987, "Rosas c. Expreso Parmigiani", DT, 1987-A, 695). Supuestos de validez "Existe justa causa para desvincular laboralmente a quien se desempeña como encargado del local de un comercio e incurrió en negligencia e imprudencia incompatible con las obligaciones y responsabilidades a su cargo —en el caso, no efectuó el procedimiento de 'alivio de caja', que incluía el depósito bancario de las sumas que tenía a su cargo en el 'bolsín', permitiendo con dicho incumplimiento el hurto de esos valores—, pues el contenido y alcance de las obligaciones del trabajador se determina por la posición, cargo o empleo que ocupe en la empresa, siendo más exigible cuanto más alta sea la posición dentro del organigrama de aquélla, más delicadas las funciones y mayor confianza se haya depositado en él". (CNAT, sala I, 1/9/2003, "Valenzuela c. Bachino", LA LEY, 2004-B, 682). "La actitud negligente del trabajador que no cumplió con el mínimo de diligencia necesaria para el cuidado de herramientas o elementos que el empleador pone a su disposición para realizar sus labores, configura una negligencia culposa en los términos del art. 84". ( CCiv., Com., Trab. y de Fam. de Villa Dolores, 8/4/1999, "Farías c. Bucco", LLC, 2000-470). "Si el dependiente despedido escondió en una oportunidad un dispositivo que paralizó la producción del establecimiento durante un período prolongado estimado en dos horas, habiendo el actor manifestado que su actitud obedecía simplemente al deseo de gastar una broma, pero tal hecho, aparte de significar una falta de disciplina y de responsabilidad totalmente injustificables, produjo un perjuicio económico por esa paralización de la producción ello configura injuria a los intereses patronales suficientes para justificar la cesantía. La antigüedad del actor no puede ser invocada para disminuir su responsabilidad, sino más bien al contrario". (CLaboral de Rosario, sala I, 31/5/1978, "De la Horra c. Galitzia Bargut"). "Si bien se encuentra acreditado que quien se desempeñaba en una estación de servicio, despachó GNC a un cliente con la habilitación vencida del equipo de gas del vehículo, y esa omisión podría acarrear serias consecuencias a su empleador, dicha falta de atención carece de entidad como para justificar el despido dispuesto por la empleadora, ya que distaba de ser reiterativa o productora de daños graves al empleador”. (CCiv., Com., Lab. y de Minería de General Pico, 13/10/2005, "Martín c. Combustibles Pampeanos", La Ley Online). Notas. (426)Bidart Campos, Germán decía que el art. 14 bis se refiere sólo a los despidos que obedezcan a una causa especialmente descalificada o antisocial, tal como razones de sexo, de raza, de religión, de matrimonio, maternidad, etc. Lo cual conllevaba que para los despidos meramente carentes de una causa que los justifique —pero no debidos a una calificada en especial— no habría un requerimiento constitucional de protección. Pero

posiblemente la indiscutible autoridad del autor hace aún más evidente el hecho de que su posición no tuvo aceptación de ningún alcance. (426)Bidart Campos, Germán decía que el art. 14 bis se refiere sólo a los despidos que obedezcan a una causa especialmente descalificada o antisocial, tal como razones de sexo, de raza, de religión, de matrimonio, maternidad, etc. Lo cual conllevaba que para los despidos meramente carentes de una causa que los justifique —pero no debidos a una calificada en especial— no habría un requerimiento constitucional de protección. Pero posiblemente la indiscutible autoridad del autor hace aún más evidente el hecho de que su posición no tuvo aceptación de ningún alcance. (427) Llama la atención como tantas veces, de las que como se ve no he logrado excluirme la referencia a esta discusión empieza por señalar que no es posible ignorarla. Puede ser que esto, de algún modo, signifique que alguna ventaja tendría hacerlo. (428) Como se puede ver en la jurisprudencia correspondiente a este artículo, en alguna oportunidad los tribunales una de las diferencias que vieron entre el abandono-injuria y el abandono-renuncia, fue la de que el abandono-renuncia, para extinguir el crédito, no necesita de previa intimación del empleador.

Capítulo III De la extinción del Contrato por voluntad concurrente de las partes Formas y modalidades Art. 241 — Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo. Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente. Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación. Sumario: A) Definición y razón del tratamiento de la figura del mutuo disenso. B) Las exigencias formales y las excepciones a éstas. C) El carácter excepcional de la manifestación tácita y el requerimiento de que sea inequívoca. D) Mutuo disenso y pérdida indebida de derechos

A) Definición y razón del tratamiento de la figura del mutuo disenso Mientras que la renuncia, como se vio, es un acto unilateral al que se le reconoce aptitud para poner término a un negocio bilateral (contrato de trabajo) el mutuo disenso, o extinción por voluntad concurrente como lo llama la ley, es un acto jurídico bilateral que, de acuerdo con la definición del art. 946 Cód. Civil, "requiere el consentimiento unánime", de las partes del contrato, para extinguirlo(429) . Sin embargo, ya se apuntó que en su contenido o en su elemento esencial el mutuo disenso es lo mismo que la renuncia, porque en ambos casos de lo que se trata —y a falta de lo cual es posible que el tema se remitiese sin más al derecho civil— es de regular las condiciones en la que la voluntad del trabajador, a la cual el derecho del trabajo se ocupa de restringir o de quitar valor como uno de sus mecanismos preferidos, puede en estos casos tener eficacia para producir algo, como es la extinción del contrato, con lo que inevitablemente se ponen en riesgo derechos básicos del trabajador. En la figura del mutuo disenso, además, desde el punto de vista del trabajador se evitan eventuales responsabilidades frente al empleador, que pudieran derivar de una denuncia unilateral; pero esto no es lo principalmente tenido en vista, sobre todo teniendo en cuenta la forma en que la jurisprudencia prácticamente eliminó la que sería la más obvia responsabilidad del trabajador renunciante (o que se despidió indirectamente) por falta del preaviso legalmente obligatorio(430) . De hecho, lo que parece, es que la figura del mutuo disenso lo que hace más que nada es reflejar en

la ley una realidad, porque se limita a tipificar y reglar una forma de extinción que las partes eligen con relativa frecuencia. Tanto que, por ejemplo, siendo como se dice en la práctica equivalente a la renuncia, en los registros de jurisprudencia es de lejos mayor la referencia a la extinción por voluntad concurrente, lo que improbablemente esté mostrando que se trata de una figura más conflictiva y si, en cambio, que es una figura de utilización más difundida. Por confrontación con la figura del abandono-incumplimiento (injuria, causa de despido) del art. 244 LCT, ésta del art. 241 se define como el abandono-renuncia, cuyo efecto extintivo, sobre todo en este caso en que concurre la voluntad del empleador, no requiere según suele aclarar la jurisprudencia, una invocación de esa causa de rescisión por parte del empleador, ni intimación previa; es un comportamiento pasivo u omisivo; un desinteresamiento y no un incumplimiento, precisamente porque es recíproco.

B) Las exigencias formales y las excepciones a éstas En el caso del mutuo disenso, del mismo modo que en el caso de la renuncia, el recurso del que se vale la ley para tratar de prevenir al trabajador contra los eventuales efectos negativos de su voluntad siempre condicionada, es el de acentuar exigencias formales que ya no son usuales en casi ninguna rama del derecho, como requisitos de validez de los actos jurídicos. Exige el art. 241 que la manifestación o las manifestaciones de voluntad que compongan el "mutuo acuerdo", disolutorio del contrato laboral, se formalicen mediante escritura pública o ante la autoridad administrativa, con la presencia personal del trabajador, lo cual, esto último, quiere decir no por autorizado o encargado, ni siquiera por mandatario cualesquiera sean las condiciones de su apoderamiento. Presencia personal que los tribunales se han inclinado por requerir con rigidez. Y aclara el art. 241 por sí fuese necesario, que el acto de disolución sin estas formas o sin el trabajador presente, "será nulo y sin valor", lo cual no deja ninguna duda sobre que, en el caso, se trata de formas y requisitos que hacen a la existencia misma del acto y no sólo a su prueba; aunque, como se verá luego, el documento que instrumente un disenso nulo por falta de formas, puede de todas maneras en su caso constituir, unido a otras señales, un indicio válido de disolución de hecho. Porque lo cierto es que a inmediata continuación de estas exigencias formales tan estrictas, el segundo párrafo del mismo art. 241 admite la extinción por voluntad concurrente exteriorizada a través del comportamiento concluyente y recíproco de las partes, "que traduzca inequívocamente el abandono de la relación", con lo que se adapta a una realidad frecuente, a la cual no tendría utilidad ni posible provecho social llevarle la contra con normas que inhibieran su efecto extintivo necesario. Puesto esto en los términos de los arts. 914 a 918 Cód. Civ., sobre todo de los dos últimos, el disenso disolutorio del contrato laboral sería válido cuando las voluntades que lo componen se manifiesten positivamente de ciertas maneras formales preestablecidas de modo taxativo, o tácitamente (art. 918) por medio de "aquellos actos por los cuales s puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad...

(y siempre que no) se exija una expresión positiva o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria". Puede confundir un poco la clasificación, el hecho de que el segundo párrafo del art. 241 utilice para tipificar la manifestación tácita de disenso la palabra "inequívocos", y lo que hace de una manera relevante, porque la usa como decisiva de la definición de que lo se autoriza o valida, mientras que en el Código Civil, según el art. 917, los "signos inequívocos", son una vía de expresión positiva de la voluntad, que no es en los términos de ese artículo la tácita del artículo siguiente sino que "positiva", Pero esto no tendría más importancia que la de, como digo, confundir los límites de una clasificación sin mayor relevancia, porque al menos en el caso al que se refiere el art. 241 no es una clasificación de la que se sigan efectos diferenciados. En la práctica, o en el uso común de las palabras, el disenso disolutorio laboral se acepta con generalidad que puede ser expreso o tácito y que si es expreso está requerido de formas solemnes, mientras que si es tácito no las requiere, pero si requiere que la manifestación de voluntad sea fácil e indiscutiblemente reconocible y sus contenidos ni dudosos ni cuestionables.

C) El carácter excepcional de la manifestación tácita y el requerimiento de que sea inequívoca Los tribunales se han referido en oportunidades a la naturaleza excepcional del segundo párrafo del art. 241 LCT, con relación a la regla de rigidez formal exigida en el primero, sobre todo para sacar como conclusión de ello que la interpretación de esa excepción debe ser, como tal, de alcance restrictivo. Se exige efectivamente que el comportamiento disolutorio constituya una manifestación tácita contundente (concluyente) cuando no que se excluya toda duda sobre que la conducta omisiva responde al desinterés en mantener el contrato (sea inequívoco). Por ejemplo, decía López, Justo, hay actos como el pago del SAC y las vacaciones proporcionales que evidencian la terminación del contrato, pero no que esa terminación se deba a un acuerdo, ya que igual se hubieran debido pagar esos rubros si lo que hubo fue un despido o una renuncia(431) . Como señal inequívoca en el sentido de la voluntad de abandonar el contrato se ha hecho mérito por ejemplo, de una renuncia formalmente inválida o de una desvinculación por escritura pública no atenida a las exigencias legales. Pero lo decisivo y por mucho lo más generalizado a este efecto, es el factor tiempo, cosa que parece natural en tanto que se trata de un comportamiento omisivo que traduce desinterés y esto no puede atribuirse a una conducta de poca duración. No hay al respecto una rígida, pero como se puede ver con más detalle en la jurisprudencia que sigue, los tribunales dan relevancia extintiva a lapsos que, cuando menos, se cuentan en meses, y aún a veces con circunstancias complementarias. Naturalmente que no importa el lapso transcurrido sin prestación de trabajo, si el trabajador estaba en uso de una licencia o de un receso previsto en las leyes (por ejemplo una reserva de puesto, una vez agotada la licencia paga por enfermedad).

D) Mutuo disenso y pérdida indebida de derechos En la medida en que el mutuo disenso disolutorio se superpone tantas veces con conciliaciones a derechos de las regidas por el art. 15 LCT, en general se da respecto del art. 241 una exigencia que suele coincidir con la de igual sentido que se refiere a los acuerdos liberatorios, cuando se plantea, con relación a éstos la suspicacia de que pudo haberse buscado, ocultado o al menos pudo haberse producido de hecho la pérdida de derechos que no podían disponerse por voluntad del interesado. Efectivamente cuando ha mediado afectación a derechos indisponibles (que no fuesen litigiosos o dudosos) o el acto se ha producido con fraude, sin otro propósito que ocultar y/o disminuir la responsabilidad por despido, el mutuo disenso debiera perder su aptitud desobligante. Pero no necesariamente es así porque incluya negociaciones (que deben vulnerarse en los términos generales del art. 15 LCT). Y en todo caso es bastante general, y razonable dada la composición de la materia, que la carga de la prueba se haga pesar sobre el trabajador que alegue que el disenso que acordó lo fue afectando derechos indisponibles o fue celebrado en fraude a la ley. Como un supuesto especial, bien ejemplificativo, sobre esta cuestión de si los acuerdos disolutorios laborales incluyen o pueden incluir pérdidas de derechos, dijeron que alguna vez con acierto los tribunales, que el hecho de que como parte del acuerdo de disolución se pague una suma imputada a "indemnización", por despido, no conlleva que haya habido un despido ni que, por lo tanto, se hayan omitido las indemnizaciones acrecidas que transitoriamente correspondan por ley al despido injustificado. Y esto más se explica o se entiende así en la medida en que, en la práctica, la imputación de pagos a indemnización por despido, está por lo menos fomentada por el hecho de ser éste prácticamente el único concepto no alcanzado por el impuesto a las ganancias. Un caso especial es el del retiro voluntario, eventualmente formalizado mencionando el art. 241 LCT al que no se lo menciona por algún motivo eficaz, necesaria de por sí, pero al que, de todos modos, se atribuye al carácter de un "signo inequívoco", del abandono. En casos así las soluciones en la jurisprudencia varían, pero no tanto al parecer por diferencias de apreciación o de criterios, sino más bien por ser variable la composición de los hechos. Como planteo general se diría que los retiros voluntarios cuando son de oferta predispuesta y generalizada para el personal de la empresa y no prueba el trabajador que lo haya aceptado bajo presión o de algún modo limitada su libertad, puede coincidir con una disolución válida por mutuo acuerdo o constituir una señal no discutible de que lo hubo. Es cierto, como a veces se ha dicho, que este tipo de planes de retiro parten de una iniciativa unilateral del empleador; pero también lo es que sin el concurso del trabajador no producen la disolución. Reseña jurisprudencial Sobre elementos comunes de la renuncia y mutuo disenso - Participación personal

"La extinción del contrato o de la relación laboral por renuncia o por voluntad concurrente de las partes, presentan un dato común, determinante insoslayable de su particular gravitación; esto es, que en ambos supuestos concurre, con plena virtualidad extintiva, la voluntad del trabajador". (SCBA, 7/9/1982, "Quipildor c. Subpga", DT, 983-A, 519). "La extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes no puede cumplirse mediante la intervención del apoderado del trabajador porque el art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo requiere su presencia personal en el acto". (SCBA, 12/6/1990, "Acosta c. Tecnomecánica Darregueira", DJBA, 139-6767). Sobre que el mutuo disenso no requiere invocación del empleador ni intimación previa "El abandono del trabajo es una de las causas que justifica la extinción del contrato de trabajo por la sola voluntad del empleador sin que nazca la correlativa obligación de indemnizar al trabajador, siendo necesario para que ello ocurra dos pasos: primero, la intimación para reintegrarse al empleo, y luego, ante su silencio, poner fin a la relación. Únicamente en la hipótesis prevista por el art. 241 in fine, el abandono de la relación implica la extinción de la misma por voluntad concurrente de las partes que se comportan de un modo concluyente y recíproco, que traduce inequívocamente la existencia de aquel supuesto". (CTrab., de San Francisco, 9/8/1978, "Gallardo c. Abba", JA, 979-II-639). "En los supuestos de abandono renuncia o extinción del contrato por voluntad concurrente de las partes, no es necesaria la previa intimación, que para un caso distinto al abandono como acto de incumplimiento del trabajador, requiere el art. 244 del RCT 998, 'González c. Club Italiano Asociación Civil', DT, 1998-B, 2447". (CNAT, sala II, 27/12/1983,"Dennett, c. Czenizer", DT, 984-A, 619). "Cuando durante un lapso prolongado las partes no se han exigido ni ofrecido sus correspectivas prestaciones, se configura la hipótesis de mutuo disenso tácito (art. 241, in fine, Ley de Contrato de Trabajo - DT, 1976-238)". (CNTrab., sala VIII, 3/7/1998, "González c. Club Italiano Asoc. Civil", DT, 1998 - B, 2447). Sobre que el segundo restrictivamente

párrafo

del art. 241

LCT

debe ser considerado

"El párrafo final del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo contiene una excepción al sistema marcadamente formal de extinción de la relación de trabajo por voluntad concurrente de las partes, de apreciación restrictiva por su carácter excepcional". (CNAT, sala VI, 26/3/1991, "Propano c. Editorial Martes", DT, 1991-B, 1212). "El comportamiento recíproco y concluyente de las partes que extingue la relación laboral por voluntad concurrente debe interpretarse restrictivamente, en cuanto importa una excepción al presupuesto general establecido en el párr. 1º del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo y a lo normado en el art. 58 de la misma ley". (TS, Córdoba, sala Laboral, 22/6/1993, "Lanz Quiroga c. Aceros Especiales", LLC, 1993978).

"El art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo, en cuanto establece las exigencias de operatividad de la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes, debe ser interpretado restrictivamente". (TTrab., Trenque Lauquen, 7/10/1996, "Rossino c. Distribuidora Oro", LLBA, 1997-770). "La extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes exige un comportamiento concluyente y recíproco, pues se trata de una situación excepcional que permite inferir una particular forma de resolución del vínculo, que debe ser interpretada restrictivamente ya que constituye una salvedad al principio general establecido en el primer párrafo del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo y lo normado por el art. 58 de dicha ley (DT, 1976-238), por lo que debe quedar inequívocamente justificado el tácito asentimiento". (CNAT, sala VI, 29/9/1999, "Quiroga c. Medizin", DT, 2000-A, 611). d) Casos de signos inequívocos aceptados "En caso de extinción de la relación laboral por voluntad concurrente de las partes, el art. 262 de la Ley de Contrato de Trabajo, sólo exige que resulte del comportamiento concluyente y recíproco de ambas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación. Es válida la manifestación realizada en escritura pública". (SCBA, 26/9/1978, "Maya c. Suc. Abundio Chillermini", R. DJ, 979-1-21). "Si el actor no probó haberse reintegrado al trabajo hasta finalizar la zafra, desde cuatro meses antes y, recién se presenta a la Delegación Regional del Ministerio de Trabajo solicitándose cite a la demandada para que aclare su situación laboral y, a su vez, está tampoco intimó el reintegro del trabajador (art. 224, ley 21.297 t.o.), el caso encuadra en el art. 241, última parte de la misma ley, es decir disolución del contrato por voluntad concurrente de ambas partes". (CTrab., de Tucumán, 7/3/1980, "Jiménez, R. B. c. Cía. Azucarera Ingenio Concepción", SP LL, 981-120). "La inactividad de las partes en la emergencia, constituida por la no prestación del actor de sus tareas con posterioridad al vencimiento de la suspensión que se le impusiera, como así la falta de emplazamiento patronal para que el mismo retome sus tareas, actitud omisiva de ambos que se prolongó en el tiempo durante más de cuatro meses, constituyen signos de comportamiento inequívoco que revelan que la relación preexistente ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes; de allí que el emplazamiento formulado por el actor a la patronal en el que se afirma que sigue a disposición del empleador, resulta totalmente extemporáneo dada su prolongada inasistencia al trabajo, por cuya razón no resulta tampoco admisible el despido indirecto aducido". (CTrab., de Río Cuarto, 2/5/1985, "Coman c. Biscay y Gobelli", LLC, 986-445). "Si las partes manifestaron su voluntad concurrente de poner fin a la relación laboral mediante un acta firmada ante escribano público, no puede luego el actor reclamar indemnizaciones argumentando fraude laboral. En todo caso, tendría que sostener que tal acto fue simulado, lo que implicaría probar cuál fue el acto real que ambas partes quisieron ocultar (arts. 955/960, Cód. Civil), en tanto la evasión a través de actos simulados es siempre bilateral y para imputar consecuencias desfavorables al empleador, cuando ha mediado violación de la ley o desconocimiento de derechos indisponibles del trabajador, se debe acreditar que la voluntad de éste no fue sana o

actuó en virtud de lesión (art. 954, Cód. Civil)". (CNAT, sala VI, 20/4/1990, "Silverio c. Molinos Río de la Plata", DT, 1990-B, 2343). "La relación laboral se extinguió por voluntad concurrente de las partes ya que la falta de actividad de ambas en procura de la continuación del contrato de trabajo o de su finalización permite inferir su desinterés en punto a la vinculación laboral y virtualiza los postulados del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo". (TTrab., Quilmes nro. 3, 19/11/1993, "Gómez c. Sumine", LLBA, 1994-241). "El 'abandono de trabajo', entendido como actitud verdaderamente indicativa de que el trabajador no tiene voluntad de continuar el vínculo, debe ser inequívoca". (CNAT, sala VII, 15/12/1995, "Mallorca, Guillermo R. c. Colegio de Escribanos, de la Capital Federal", DJ, 1996-2-609). "Si entre la fecha de la última prestación laboral y el requerimiento de tareas cursado por el trabajador transcurrieron seis meses, debe concluirse que la relación laboral se ha extinguido por voluntad concurrente de ambas partes en los términos del art. 241 in fine, LCT". (CNAT, sala VII, 9/4/1997, "De Mello c. sala tino", LLO). "Cuando durante un lapso prolongado las partes no se han exigido ni ofrecido sus correspectivas prestaciones, se configura la hipótesis de mutuo disenso tácito (art. 241, in fine, Ley de Contrato de Trabajo - DT, 1976-238)". (CNAT, sala VIII, 3/7/1998, "González c. Club Italiano Asociación Civil", DT, 1998-B, 2447). "Corresponde encuadrar en las disposiciones del art. 241 de la ley 20.744 — extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente— a la conducta de las partes que demuestra un comportamiento recíproco de abandono de la relación laboral por un período superior al establecido para la prescripción de las acciones relativas a los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo (art. 256, ley cit.)". (CLaboral y Paz Corrientes, 21/6/2000, "Lencina c. Asociación Vecinal de Saneamiento de Loreto", LLLitoral, 2001-1427). "Es improcedente el reclamo indemnizatorio derivado del despido indirecto si las partes no se exigieron recíprocamente la ejecución de sus respectivas prestaciones durante un lapso prolongado de tiempo —en el caso, el trabajador no prestó servicios durante casi dos meses y ello fue consentido por el empleador—, lo que traduce un abandono de la relación y permite concluir que medió una extinción de la relación laboral por voluntad concurrente".(ST, Entre Ríos, sala III Trabajo, 29/8/2001, "Cerolini c. Aislantec Soc. de Hecho", LLLitoral, 2003-661). "Se extinguió la relación de trabajo por mutuo disenso tácito si —art. 241 in fine, Ley de Contrato de Trabajo—, el trabajador dejó transcurrir más de dos meses entre el presunto incumplimiento y la denuncia del mismo". (CNAT, sala VIII, 25/3/2002, "Amaral c. Asociación Atlética Argentinos Juniors", DJ, 2002-2-638). "Caber rechazar el reclamo indemnizatorio incoado por el trabajador, en tanto se ha configurado el supuesto contemplado por el art. 241, párr. 3 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues existió una prolongada actitud omisiva de ambas partes respecto de la relación habida que trasunta el mutuo desinterés en ella". (CNAT, sala VII, 15/4/2004, "Blanco Belvisi c. Productora Dodici", DT, 2005-A, 321).

"Si la trabajadora de una empresa de servicios eventuales, no solicitó un nuevo destino durante un prolongado lapso ni la empresa se lo asignó comunicándolo formalmente y, ante la negativa, dio por extinguida la relación por abandono de trabajo, corresponde entender que se configuró un abandono, por mutuo acuerdo, de la relación laboral, de conformidad con lo establecido por el art. 241, segundo párrafo, de la ley 20.744 pues las partes dejan ver el desinterés en mantener la relación laboral". (CNAT, sala VI, 15/12/2004, "Pugliese c. Empresa Cotecsud", DT, 2005-A, 820). "Corresponde interpretar que la relación laboral ha sido concluida por voluntad de ambas partes en los términos del art. 241 in fine, Ley de Contrato de Trabajo, si desde la firma del último recibo de sueldo transcurrieron siete meses hasta el momento de la intimación cursada bajo apercibimiento de considerarse el trabajador en situación de despido indirecto, pues dicho comportamiento pone de manifiesto que la relación se ha extinguido por voluntad concurrente de las partes". (CNAT, sala VI, 18/2/2005, "Duduchark c. Fundación Universidad de Palermo", DJ, 2005-354). e) Las manifestaciones formalmente inválidas aceptadas como indicios de abandono "La renuncia del trabajador que no se ajusta a los recaudos legales, puede ser interpretada como prueba de voluntad en el contexto de las circunstancias del caso, máxime no habiéndose probado que mediare presión. En el caso se juzgó que el comportamiento de las partes demuestra que en realidad ha existido extinción del contrato de trabajo por su voluntad concurrente". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 17/10/1978, "Guarrera c. Policlínica del Vidrio", DJBA, 116-164). f) Mutuo disenso, derechos indisponibles y fraude "No puede invocarse al art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo, voluntad concurrente de las partes como argumento de rescisión del contrato de trabajo, por parte de quien negó la relación laboral y no registró al trabajador en los libros y registros correspondientes". (TTrab. de Lomas de Zamora, nro. 3, 23/4/1993, "Jalil, Roberto c. Electroquímica Argentina", DT, 1993-B, 1123). "Si las partes, a través de un convenio suscripto, manifestaron su voluntad concurrente de extinguir la relación de trabajo de conformidad con las prescripciones del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) no puede el actor delegado gremial pretender la aplicación en su beneficio del sistema de tutela impuesto por la ley 23.551 (DT, 1988-A, 802) que afecta la validez, salvo resolución judicial previa, de los despidos, suspensiones y modificaciones de las condiciones de trabajo, pero no veda la celebración de negocios jurídicos bilaterales resolutorios por parte del trabajador beneficiado con el régimen de protección sindical". (CNAT, sala VI, 18/11/1998, "Panelo c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales", DT, 1999-B, 1303). Notas: (429)López, Justo en su LCT, comentada por él y otros, t. II, Bs. As., 1978, p. 50, define la figura como "negocio bilateral extintivo de la relación de trabajo".

(430)CNAT, plenario nro. 206, 22/5/1975, DT, 1975-563, dispuso que el trabajador que dispuso sin causa su despido indirecto, no debe indemnización por falta de preaviso a menos que se pruebe que actuó con mala fe o propósito explícito de evadir la carga legal. (431)López, Justo, su LCT comentada, cit., t. II, ps. 950/951.

Capítulo IV

De la extinción del contrato de trabajo por justa causa

Justa causa Art. 242 — Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso. Sumario: A) Ubicación del despido entre las causas de extinción. A.1) Carácter antijurídico del despido incausado. B) Las causas del despido. B.1) La noción de justa causa. B.2) Requisitos generales de las causas de despido. B.2.a.) La gravedad. B.2.b.) La agravación de la responsabilidad según la jerarquía. B.2.c.) La proporcionalidad. B.2.d.) La Oportunidad. B.2.e.) Non bis in idem. B.3) Inobservancias del contrato que constituyen causas de despido. B.3.a.) Inobservancias del deber de trabajar. B.3.a.I.) Inasistencias. B.3.a. II.) Puntualidad. B.3.a. III.) Abandono de tareas o de trabajo. B.3.a.IV.) Huelga ilícita. B.3.a.V.) Retracción de la producción. B.3.a.VI.) Inidoneidad. B.3.b.) Inobservancia de los deberes de conducta. B.3.b.I.) Negligencia. B.3.b. II.)Desobediencia. B.3.b.III.) Indisciplina o mala conducta. B.3.b.IV.) Daños. B.3.b.V.) Delitos. B.3.b.VI.) Violación de secretos. B.3.b.VII.) Negociación por cuenta propia y tareas incompatibles. B.3.b.VIII.) Falta de confianza. B.3.b.IX Incumplimiento del deber de fidelidad y mala fe. A) Ubicación del despido entre las causas de extinción 1) El acto por el cual el empleador pone término a un contrato de trabajo por su voluntad unilateral, se llama despido. Cuando lo hace con fundamento en un incumplimiento del contrato por parte del trabajador, que sea de magnitud proporcionada a la rescisión, se llama despido justificado. Cuando carece de causa porque no la tiene o porque la que tiene no es suficiente, se llama despido injustificado, que es el tipo legal contra el que, con el nombre de despido arbitrario, requiere el art. 14 bis de la CN que las leyes garanticen al trabajador. El supuesto en que es el trabajador el que pone término al contrato fundándose en un incumplimiento proporcionado del empleador, también se llama despido, indirecto en ese caso, por contraposición al directo, que es el dispuesto por el empresario. La rescisión unilateral que disponga sin causa el trabajador, en cambio, es como ya se vio en el comentario al art. 240, la renuncia.

A.1) Carácter antijurídico del despido incausado El despido directo sin causa (o el indirecto bien causado) es, como ya se vio de paso al comentar el art. 240 y teniendo sobre todo en cuenta que se opone a la mencionada previsión constitucional, un acto contrario a derecho, por más que las normas tradicionalmente no adopten, para el caso, la fórmula o la forma de prohibición ("se prohíbe el despido injustificado o arbitrario") del mismo modo que, en el fondo, como ya se apuntó, el Código Penal no prohíbe "matar a otro", sino que se limita a decir cuál es la sanción que corresponde a quien haga eso. O sea, es una cuestión de la forma literaria adoptada y no de que las normas no se enfrentan como el acto de despido sin causa. Se discute de todos modos, si el despido injustificado es un acto ilícito, o por el contrario, un acto lícito al que el derecho positivo añade una consecuencia indemnizatoria, discusión que ya entre nosotros un poco difícil de evitar, pero que se mantiene siempre en igual estado, sin progresar sería una solución aceptada generalmente. Creo que el mismo hecho de que se la mantenga a lo largo del tiempo sin prácticamente variar sus términos y sin avanzar en su solución, debe estar señalando sino su inanidad, por lo menos que hay algún error en el planteo. En esta polémica, lo primero es prevenirse de que la cuestión se convierta en un problema sólo terminológico y no, por lo menos, en la presentación sólo terminológica de un problema sustancial, ya que al parecer puede presentarse como un tema en sí mismo el de que actos lícitos sólo lo son los contrarios a las leyes, sino sólo los francamente prohibidos por éstas, postulación que puede tener algún apoyo literal en los arts. 898 y 1066 del Cód. Civil, en tanto que —los dos— asocian lo ilícito con lo no prohibido por la ley y lo ilícito con lo "expresamente prohibido por las leyes", a partir de lo cual se puede derivar en que el incumplimiento del contrato (como lo es el despido incausado) no es un ilícito. De todos modos, este planteo, fuera de que puede tropezar con alguna contradicción también literal, en, p. ej., el art. 1197 del Cód. Civil, en cuanto éste analoga los contratos a las leyes, parece emparentado con el más general según el cual normas sólo son las públicas, criterio que como tal tiene aceptación en otros países pero que no es para nada una clasificación necesaria. Por mi parte, siempre me pareció preferible la explicación de Ferri(432) según la cual normas son todas las que son obligatorias, siendo la fuente y no la naturaleza del mandato lo que cambia entre las públicas y las privadas. Y siempre pensé que es una discusión más bien ideológica, muy distanciada de los hechos y con efectos diferidos no muy predecibles, o que en todo caso conviene encarar teniendo en curso a que hechos en concreto se la esté refiriendo. Creo sobre todo que el problema de fondo, con respecto a si el despido injustificado es lícito o ilícito, de una manera que a veces parece no del todo consciente, es o termina por ser una cuestión de preferencia por la estabilidad absoluta o la relativa(433). En efecto, creo que los sostenedores del carácter ilícito del despido — o muchos de ellos— lo que piensan o tratan de plantear es que si se trata de un acto prohibido o contrario a las leyes, se está frente a un acto nulo, por aplicación, entre otros, del art. 18 del Cód. Civil, en cuyo caso lo que corresponde es suprimir todos

sus efectos de la realidad, o sea, reencuadraría esta idea en el derecho del trabajo, corresponde la estabilidad perfecta o absoluta como cosa lógicamente necesaria. Los que en cambio ven al despido como un acto ilícito aunque con consecuencias (indemnizatorias), excluyen esa necesidad lógica de la estabilidad absoluta y aún más que eso, excluyen la aplicación de cualquier norma que no esté prevista específicamente para sancionar los incumplimientos en este régimen contractual, por ejemplo, las reglas sobre responsabilidad extracontratual conforme lo que dispone el art. 1107 del Cód. Civil, o aun las más generales sobre tratamiento de los actos discriminatorios según la ley 23.592. Vistas así las cosas es posible que se haya adelantado algo en determinar cuál sería el error en el planteo que impide programas en esta cuestión, porque por un lado la identificación sin más ni más de la nulidad con la estabilidad absoluta es más un error que un acierto y por otro, el acorazamiento del régimen contractual (el general o el laboral específico) contra el de la responsabilidad extracontractual o el de las normas a que tiene derecho cualquier ciudadano (como con las sobre discriminación) no parece ser un curso predecible de las decisiones judiciales, porque tal como ocurrió con el régimen de trabajo de la ley 24.557, una situación así plantearía con evidencia la cuestión constitucional de porque se las negare a los trabajadores, a los que la CN manda a proteger, un tipo de protección, o de derecho, que se reconoce con generalidad. Lo que ocurre, es que lo de la nulidad, como explicó en su momento López, Justo, no quiere decir siempre que los efectos del acto antijurídico se saquen de la realidad o que se los saque todos: se hace eso cuando es posible, salvo que hacerlo sea materialmente inviable, como que por razones en definitiva discrecionales, el legislador decida que no es conveniente. Supuesto este último al que se presta en general menos atención, pero que resulta, en último caso, en que los actos nulos suelen tener el efecto que el legislador elige que tengan y no ninguno(434) . El mismo art. 18 del Cód. Civil, tantas veces ha traído a colación sobre este tema, establece que los actos contrarios a las leyes carecen de valor (puede entenderse: de efectos) pero esto "si la ley no designa otro efecto", como, para sólo poner algún ejemplo, es el caso del art. 629 que manda indemnizar y no ejecutar las obligaciones de hacer, cuando éste requiera procedimiento de las personas, o, más gravemente el art. 1057, que no veo que no sea posible la demanda de retrotraer las cosas al estado anterior al ilícito, dispone la sustitución por el derecho a indemnizaciones. Tanto es así que López, Justo, en un decisivo aporte sobre esta materia, caracterizó al despido injustificado como acto ilícito, aunque eficaz para lograr su propósito de rescindir el contrato, con lo cual, lo del si el despido es o no un acto nulo se convierte en una cuestión casi exclusivamente, porque de todos modos el efecto rescisorio lo tiene por que la norma se lo reconoce. Dice el autor "el ordenamiento reconoce la validez del despido arbitrario pero lo considera un acto ilícito y lo sanciona por ejemplo, con el pago de una indemnización al trabajador despedido"(435) . Y en cuanto a que el régimen contractual laboral deba considerarse hermético frente a otros regímenes de responsabilidad que prevén para los actos ilícitos sanciones distintas, sobre todo la nulidad que derive en estabilidad absoluta, me parece que el problema está más en asociar necesariamente la nulidad con la estabilidad absoluta

que en que se deba o se pueda evitar, sobre todo, que el régimen general sobre actos discriminados se traslade al ámbito del contrato laboral (o de cualquier contrato). Lo que ocurre es que una vez ingresada la cuestión en el ámbito laboral, las posibles sanciones de los actos ilícitos (aún los de los ilícitos calificados) deben ponderarse con los otros intereses y derechos que pueden poner —según como se los pondere— un límite a la estabilidad absoluta en sí misma, no importa si deriva de un despido nulo por discriminatorio, nulo por prohibido o meramente ilícito. En este sentido sólo se cuenta con la jurisprudencia sostenida por la CSJN a partir del caso "De Luca c. Banco Francés"(436) en el que si bien se juzgó (sólo) un despido ilícito con consecuencia de estabilidad absoluta atribuida por la ley, los fundamentos entonces dados —o considerados más allá a los expresados— sobre la antifuncionalidad de la estabilidad absoluta en aquel supuesto, parecen en gran medida extensibles a la que se pueda dar en los otros. O sea, en definitiva, y por no omitir opinión en una cuestión controvertida, aún a conciencia de la irrelevancia de darla en una materia así, creo que ésta es una cuestión sujeta a un juicio de prioridades. Pero que si el derecho nacional se estableció durante tantos años en que los despidos injustificados se sancionan con indemnizaciones, pero son eficaces, esto y que es un modo de relacionarse estableciendo que un punto en que el orden social se mantiene, que como tal no debiera despreciarse o no se lo podría hacer sin riesgo de alguna forma de disfunción social. Creo, más concretamente, que en el estado real en que por las buenas o las malas están las relaciones laborales nacionales, la estabilidad absoluta configura un riesgo importante para su desarrollo productivo.

B) Las causas del despido B.1) La noción de justa causa Por justa causa el art. 242 LCT se refiere a una "inobservancia (por la contraparte) de las obligaciones resultantes... del contrato de trabajo..., que configuren una injuria...". O sea, que en todo caso debe tratarse de un incumplimiento de las obligaciones contractuales(437) . La "injuria", a la que siempre se refirieron las leyes argentinas y muchas extranjeras, debe en todo caso ser una injuria contractual, no en el sentido de que el agravio extracontractual que se sume al contractual no sea además un agravante, pero si en el de que el solo agravio extracontractual no constituye justa causa de rescisión o no por lo menos en los términos del art. 242 LCT, por más que dadas las características de vinculación estrecha que tantas veces incluye la relación laboral, no es fácil en esos casos por lo menos, imaginar un agravio extracontractual que no invada lo contractual también. La injuria justificante, según el art. 242, debe ser calificada: de tal "gravedad que no consienta la prosecución de la relación", calificación y texto prácticamente tomados del art. 2119 del Cód. Civil italiano. Desde ya que debe tratarse de un acto de incumplimiento realizado con discernimiento, intención y libertad (art. 900 Cód. Civil).

Lo de injuria es una fórmula general que en su contenido cierto no difiere mayormente del incumplimiento del contrato a secas, que siempre, cuando es grave, hace posible su extinción unilateral con cargo al incumplidor. Se trata de uno de los llamados estándares jurídicos, o de un tipo legal muy abierto y flexible, dentro del cual las situaciones de hecho encajarán o no según "la valoración (que) deberá ser hecha prudencialmente por los jueces". (ahora art. 242 LCT, igual que antes el art. 159 Cód. de Comercio). Los jueces de grado son los que en último caso están facultados para decidir si una inobservancia contractual es o no de las injurias porque esta valoración que les encarga la ley no es susceptible de revisión por la vía extraordinaria. Alguna legislación ha intentado listar causas de despido más precisas o más circunscriptas, pero en general todas necesitan al fin caer en algún tipo más abierto o más genérico, no sólo porque la variedad de incumplimientos contractuales no es previsible por anticipado, sino porque con un listado cerrado se correría el riego de complicar las cosas, en la medida en que se lo quisiese aplicar con criterio taxativo. La "injuria", grave tiene base en la ley, pero su contenido en concreto es una elaboración jurisprudencial. En todo caso, la denuncia del contrato puede ser lícita o ilícita, según la causa sea o no suficiente. Pero, como en principio la denuncia del contrato se percibe y presume como una actitud obsesivamente ilícita (por contraria a la norma contractual) debe ser el denunciante quien pruebe la existencia y la suficiencia de la causa en que haya fundado su decisión extintiva. Y puesto que esta forma normal de funcionar la responsabilidad contractual se acentúa en el ámbito laboral, en seguimiento del principio protectorio cuando se trata de despido del trabajador, lo cierto es que las causales del despido terminan funcionando como las causas de justificación en general: el despido es (aparece como) un acto ilícito, que dejará de serlo —se justificará— en caso de existir una causa que lo funde suficientemente, causa que en principio y salvo prueba, no existe por más que haya sido invocada. B.2) Requisitos generales de las causas de despido La ley establece como característica que debe tener una causa de despido para alcanzar a justificarlo, la de ser grave. También en parte la misma ley y en todo caso los tribunales, se refieren además como características necesarias de cualquier despido para ser válido, a las de proporcionalidad, oportunidad o contemporaneidad y respeto de la regla non bis in idem (un mismo hecho no puede ser sancionado dos veces). B.2.a.) La gravedad De acuerdo con lo visto, debe mediar en todo caso una grave inobservancia del contrato que impida su continuación. No basta que la separación sea conveniente; debe ser necesaria. Y tampoco basta que sea suficiente para el empleador subjetivamente, sino que debe tener un cierto valor objetivo, en el sentido de que generalmente (no necesariamente para la valoración personal del juez) sería aceptada como impedimento para proseguir con una relación que, como la laboral, requiere un mínimo de confianza y respeto recíprocos.

La jurisprudencia, p. ej., ha sostenido que una negligencia tal que equivalga al dolo es causa de despido aun del trabajador sin antecedentes disciplinarios o que corrigió su error, pero que no lo es la distracción de un chofer de taxi que deriva en un choque, porque esto es algo que puede ocurrir a un conductor profesional. Que el cumplimiento contractual injurioso debe serlo objetivamente, significa que la posición subjetiva de quien disponga la rescisión, por más que sea probada (lo cual es raro) no cuenta mayormente en la ponderación que, por el contrario, debe referirse como se dijo a lo que ocurriría en la mayoría de casos análogos, o como dice el Código Civil, "según acostumbra suceder". Si la posición subjetiva del empleador puede tener influencia en la valoración de la injuria, es más bien en sentido inverso, lo que se advierte en el caso de hechos de por sí injuriantes, pero que el empleador, con su conducta, demuestra que a él no lo agraviaron tanto (por ejemplo por dejar pasar el tiempo sin despedir o por no despedir a otros infractores en igual situación). B.2.b) La agravación de la responsabilidad según la jerarquía De acuerdo con el art. 902 del Cód. Civil: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación...", por incumplimiento, criterio de buen sentido que lógicamente se ha trasladado al ámbito laboral para medir la gravedad de la injuria. Es claro que a una mayor capacidad de discernimiento del trabajador sobre los efectos agraviantes de su infracción, mayor será la gravedad que se adjudique a la injuria que cause. También, a posiciones laborales que conllevan o suponen la aceptación tácita de la necesidad de cumplir de manera especialmente estricta el trabajo debido, corresponde un agravamiento en la consideración de la infracción al deber general de fidelidad. En general a mayor jerarquía, mayor es la obligación de fidelidad y la responsabilidad emergente y a mayor requerimiento de capacidad del trabajador más será la responsabilidad por sus errores. Por ej., el abandono de tareas por un período corto, de horas, que de por sí no siempre se considera causa suficiente de despido, sí lo fue cuando se trató de un dependiente de una unidad coronaria o de un supervisor. Por supuesto que este razonamiento implica su inversa, es decir, que a medida que se desciende en la escala jerárquica y de calificación, menor será la estrictez con que se puedan medir las infracciones. B.2.c.) La proporcionalidad La idea es próxima, sino se superpone con la exigencia de que la injuria sea grave y tal que haga insostenible el vínculo contractual. Funciona prácticamente igual que la de necesidad racional del medio empleado para la legítima defensa, que se utiliza en materia penal y como aquélla, requiere analizar si el juicio de proporción fue razonable en sus propias circunstancias. La proporcionalidad es también a lo que se refiere la LCT, cuando al tratar el despido dispone que los jueces valuarán prudencialmente la gravedad de la inobservancia contractual injuriosa y exige expresamente en el art. 67 como condición de validez para el ejercicio del poder disciplinario en general. En concreto la jurisprudencia ha dicho, p. ej., que si bien el ejercicio ilícito de la huelga no puede descartarse como causa de despido no es válido, por falta de

proporción, el despido de un trabajador que paró durante cuatro horas, tenía antigüedad y no antecedentes disciplinarios; ni tampoco el de quien hizo un solo día de huelga. También fue descalificado el despido, por un solo día de ausencia, de un trabajador con diez años de antigüedad. La ausencia de un día no es causa suficiente de rescisión si no hay reiteración, como en general cualquier inobservancia leve, aunque sí como factor final determinante cuando es el último de una serie de hechos sancionados. Aun una reacción "fuerte y guaranga", contra los superiores sin llegar al insulto ni a otra cosa, se ha considerado motivo insuficiente para la rescisión; si, en cambio, las "expresiones agraviantes", Tampoco se admitió el despido de un empleado que se atrasó tres días en depositar cobranzas o al del que realizó llamadas personales sin autorización durante el horario de trabajo. Las circunstancias de cada caso influyen de manera decisiva, tanto que, p. ej., las negligencias que para otro serían disculpable no se han juzgado así para el cajero de un banco, o se ha dicho que si en materia profesional el error científico no es un incumplimiento contractual, sí lo es la impericia o la negligencia y éstas calificadamente. Cuando las causa invocadas para el despido son varias, su idoneidad debiera valorarse en conjunto y no cada una por separado, porque es quien despidió el que de un modo u otro sostuvo que el agravio estaba causado por el conjunto de las razones invocadas y no por cada una de ellas por separado. El juicio de proporcionalidad se hace más severo cuando el empleador está a su vez en mora respecto de sus obligaciones: no está legítimamente despedido el trabajador que se tomó espontáneamente vacaciones fuera del plazo legal porque el empleador no se las dio oportunamente; ni el que hizo paro sin abandono del lugar de trabajo mediando atraso en el pago de haberes y sin haber intimación a desocupar. En cambio, la importancia del daño material causado no computa como criterio absoluto al que deba proporcionarse el despido, ya que la falta al contrato laboral no supone necesariamente un daño material directo: así es que se han entendido suficientes las negociaciones del trabajador por cuenta propia en el ramo del empleador o la competencia desleal, aún sin daño. B.2.d.) Oportunidad No lo dice la ley, ni lo dijo antes, pero la jurisprudencia fue siempre uniforme en requerir que el lapso temporal que medie entre la infracción al contrato y el despido sea breve, apenas el necesario para conocer la situación, avaluarla y obrar en consecuencia. Por eso se habla de contemporaneidad: la infracción debe ser grave y contemporánea. Claro está que el lapso depende de las circunstancias y que cabe admitir un tiempo para meditar la situación; no se requiere una inmediatez absoluta sino un ejercicio de la posibilidad rescisoria temporalmente prudente. Pero la demora debe ser "equitativa e inculpable": no se justificó un mes y medio, ni tardar dos años, aun cuando se haya realizado un sumario para determinar los hechos (lo que en la actividad privada es extrañísimo).

Los fallos registrados en los repertorios usuales no reflejan en realidad con todo su rigor la forma en que comúnmente maneja la jurisprudencia el criterio de oportunidad. En realidad, como planteo general, para faltas por sí mismas evidentes no se suele admitir sino, cuando mucho, cuatro o cinco días de continuación del contrato hasta disponer el despido. Otra cosa son los hechos que por algún motivo requieran de una investigación o trámite especial, o los de conocimiento casi necesariamente retardado; o los hechos comprobados que tengan en principio la apariencia de un delito criminal contra el empleador, que puede ser prudente no sancionarlos sin previo pronunciamiento de los tribunales penales y en tanto suspender la relación; o ciertas infracciones de empleados administrativos, sobre todo cuando manejan dinero y/o tienen cierta jerarquía, que es frecuente que sólo se comprueben por auditoría, sino por casualidad, bastante tiempo después de ocurridos. De todos modos el plazo, aunque más largo, en esos casos deberá adaptarse a estas características de la situación. Y, finalmente, la exigencia de contemporaneidad cede, p. ej., cuando se trata de una conducta continuada (reducción voluntaria de la producción). Un aspecto especial de la contemporaneidad requerida por la jurisprudencia, es el que se refiere a los antecedentes disciplinarios que se agregan a la causa del despido, antecedentes que precisamente por ser tales son también siempre extemporáneos respecto de la rescisión. La jurisprudencia es pacífica en que por más graves que sean los antecedentes, debe mediar una última infracción contemporánea para que haya despido válido. Los antecedentes sólo son tenidos en cuenta en la medida en que existiendo éstos, el último hecho que por sí mismo no lo sería, se acepta como bien proporcionado al despido (ver jurisprudencia sobre proporción). Pero en todo caso los antecedentes deben ser no sólo infracciones sino infracciones sancionadas en su momento, ya que si no, son sucesos consentidos sobre los que no se puede volver. En este sentido se menciona a veces la "gradualidad", como el ejercicio con intensidad progresiva del poder disciplinario en la serie de infracciones, incluyendo una última falta que termina en el despido por más que esa gradualidad no es una exigencia necesaria para el ejercicio del poder disciplinario, tal que invalide sanciones más graves sin precedentes normales que rara vez la jurisprudencia ha planteado las cosas de este modo. Lo que sí se admitió en algún caso fue el despido fundado en una última falta, pese a incumplimientos anteriores más graves pero con menor sanción. La LCT, en su texto original, art. 75, decía que las sanciones disciplinarias aplicadas no podrían servir para antecedente agravante de otras faltas posteriores una vez pasados doce meses y lo mismo el art. 14 del dec. 20.268/1946 reglamentario de la ley 12.637 (bancarios). Sin duda que esto perseguía el propósito obvio y no necesariamente erróneo de limpiar periódicamente la historia del infractor. Pero aquel art. 75 fue derogado (también el régimen de la ley 12.637) y lo cierto es que una prescripción tan rígida difícilmente tuviese eficiencia en sistemas de apreciación prudencial de la gravedad de las inobservancias contractuales. Con la apreciación de las cosas según su sana crítica que las leyes procesales autorizan más o menos explícitamente a los jueces, sería difícil, que éstos dejasen de considerar como contumaz al infractor repetitivo que se corrigió doce meses o que, por la contraria, fueran a computar como agravante una infracción aislada lo bastante vieja.

Como fundamento de la exigencia de oportunidad se suele afirmar que una relación laboral no puede estar permanentemente pendiente de disolución por hechos ocurridos a lo largo de su desarrollo; que el contrato laboral no puede concebirse como algo que contiene indeterminadamente en reserva las infracciones pasadas como hechos actualmente relevantes. También se puede relacionar este requerimiento con la obligación general de buena fe, pero la primera explicación obedece a razones más de prudencia que jurídicas y ésta de la buena fe, con ser jurídica, es peor que otras preferibles. Más bien parece que respecto de hechos no sancionados oportunamente debe entenderse que quien los sufrió ha declinado la facultad de reaccionar; se da como una especie de consentimiento a la infracción, expresado tácitamente por medio de "actos (omisiones) por los cuales se puede conocer con certidumbre la ... voluntad". (art. 918 Cód. Civil). Por extensión de lo dispuesto en el art. 218, inc. 4º, Cód. de Comercio, los hechos posteriores de los contratantes dan la mejor explicación de su intención y de sus convicciones y es claro que quien no rescindió el contrato al ser injuriado, es porque valoró que el agravio no impedía, como dice la LCT, la prosecución de la relación. Así, el despido producido setenta días después de que el dependiente pidiese a un cliente dinero para pagarle una factura, se entendió injustificado por mediar consentimiento y en el fondo, siempre queda la impresión no explicitada de que quien sanciona por un hecho pasado y consentido, lo hace en realidad por otra causa, sin cumplir con la carga legal de expresarla. La prueba de ser el despido contemporáneo a la infracción queda a cargo del empleador, lo que es una consecuencia necesaria de su obligación de probar la causa del despido, que incluye la de probar también sus condiciones de idoneidad. En sentido opuesto, la oportunidad puede exigirse para que el despido no resulte apresurado, porque según un juicio prudencial, sea razonable que el empleador haga algo antes de despedir. Desde este punto de vista, el requisito se presenta, en el caso más común, como la exigencia de intimación previa que invariablemente requieren los tribunales que preceda al despido por inasistencias o aun por ejercicio ilegítimo del derecho de huelga, intimación a su vez matizada por exigencias específicas, en cuanto se ha sostenido que si se la dirige al domicilio del trabajador, pero sabiendo que éste está ausente, su valor es limitado. También suele requerirse la previa intimación a corregir infracciones corregibles (p. ej., el cese en la negativa a prestar una tarea accesoria) o a explicar situaciones que en principio parecen de incumplimiento, pero que a simple vista tendrían alguna otra explicación posible, o sobre las que puede pensarse que el trabajador tenga alguna explicación que excluya su responsabilidad. B.2.e.) Non bis in idem También este requisito es una exigencia jurisprudencial sin fundamento expreso en textos legales. Sin embargo, es tan obvio que no requiere en sí demasiada explicación. Concretamente se ha dicho que quien fue sancionado con suspensión no puede luego ser despedido por el mismo hecho, aunque sí se le podrá computar la sanción como antecedente.

Con relación a que la valoración de antecedentes viole este principio, la cuestión funciona conforme con lo expuesto y las ideas vistas al tratar la cuestión de los antecedentes y la contemporaneidad del despido. Se entiende que el despido por una falta que culmina una serie de infracciones sancionadas no es que vuelve a sancionar aquellos incumplimientos sino que considera, más gravemente, un último hecho sin el cual no hay despido válido, porque sin él sí habría doble sanción. Pero la mera cita de antecedentes además de la última falta, no conlleva doble sanción. Nuevamente en este supuesto ocurre que la sanción menor ya dispuesta debe entenderse como expresión definitiva de la opinión del injuriado sobre la magnitud de su agravio, de modo que si luego despide por eso, dará siempre la impresión de que la causa es otra, no expresada. Dicho de otra manera, el ejercicio del poder disciplinario se agota por su uso respecto de cada caso determinado, lo cual no sólo significa que no se puede agregar luego otra sanción, sino que tampoco se la puede modificar para agravarla. Una consideración distinta corresponde a las suspensiones preventivas o precautorias dispuestas mientras se investiga un incumplimiento contractual (en estos casos muchas veces con contenido penal) o mientras se espera la decisión de los tribunales criminales, porque se ha dicho con acierto que estas suspensiones no son en realidad medidas disciplinarias, o, con menos acierto pero idéntico resultado, que son una excepción a la exigibilidad del principio non bis in idem , en el caso de que a causa de la investigación resulta un despido. En cualquier caso los hechos determinados en sede criminal (los principales de estos hechos) no son objeto de una nueva comprobación posible en el ámbito laboral (art. 1102 Cód. Civil) pero su valuación distinta o, desde ya, la aplicación de una sanción laboral aparte de la penal, no vulneran el principio de non bis in idem , fuera de que, aunque no por relación con este principio, el empresario tampoco está impedido de sancionar en un caso legítimamente, el hecho comprendido pero no penalizado en sede criminal. B.3) Inobservancias del contrato que constituyen causas de despido La obligación del dependiente que constituye el objeto del contrato de trabajo, desde el punto de vista del empleador, es la de prestar trabajo, de la cual todas las demás que dan contenido al contrato no son sino especificaciones o matices. Está bien que el trabajador cumple con sólo poner su capacidad de trabajar a disposición, pero esto no es otra cosa que una fórmula de protección contra el riesgo o la malicia del empleador, que no modifica la esencia de este contrato de cambio, cuya razón económica de ser es el intercambio de trabajo real por remuneración. De manera que la principal inobservancia sancionable del trabajador será la de no cumplir con la tarea comprometida. Luego siguen obligaciones menos gruesas relativas al cómo se cumpla la prestación: el trabajo se debe prestar haciendo "cuanto sea necesario para asegurar a la contraparte (al empleador) el resultado útil de la producción misma", para así satisfacer la legítima expectativa del empleador de obtener los frutos normales del trabajo contratado(438) . Hasta tal punto es así que según dice Alonso Olea, el objeto propiamente dicho del contrato no es el trabajo sino sus frutos, entregados por anticipado en propiedad al empleador. Aparte de la inobservancia al deber principal o cómo cumplirlo, hay ciertas obligaciones del trabajador que hacen más que a su trabajo personal a la necesidad

de mantener una organización plural del trabajo en funcionamiento armónico, lo cual supone muchas cosas tales como un comportamiento disciplinado, el respeto a superiores y compañeros, una conducta que no dé lugar a desconfianza y todos los que, en general, se llaman deberes de conducta. Sobre la base sistemática de esta priman distinción, se sintetiza a continuación el tratamiento que la jurisprudencia ha dado a las causas de despido. B.3.a.) Inobservancia del deber de trabajar B.3.a.I.) Inasistencias Invariablemente se ha aceptado como válido el despido del trabajador que no concurre a prestar tareas, pero siempre que se trate de una conducta reiterada, o "contumaz"; debe ser una conducta repetitiva, culminada con la última infracción que dé lugar al despido. De lo contrario, en el caso de faltas aisladas, la inidoneidad de la causa es por falta de proporción con el despido. Debe tratarse en todo caso de ausencias no justificadas y/o sin aviso. El aviso en sí mismo no acarrea la falta de justificación pero su falta lo agrava. Y el solo hecho de que sea sin aviso, convierte a la ausencia en una infracción al contrato, que no se corrige, sino que cuando más se atenúa, por la expresión posterior de una justificación suficiente pero que pudo haberse dado y no se dio con oportunidad, o sea antes o inmediatamente después de la infracción, en todo caso en cuanto fue posible. Lo que ocurre es que el despido de quien falta sin aviso, por sólo ese acto y sin conocer la razón alegada, arriesga la posterior presentación de una causa (generalmente fuerza mayor) no sólo para justificar la falta sino también la misma omisión del aviso, en cuyo caso el despido será inválido porque no se pueden extraer consecuencias negativas (despido por su responsabilidad) contra quien actuó sin culpa, o lisa y llanamente no actuó el ilícito sino impelido por circunstancias exteriores. De aquí que cuando las ausencias no se reiteran con intermitencia sino en una serie ininterrumpida, la idea general de la idoneidad de esta causa por repetición necesita algún acotamiento, ya que una serie de ausencias anormal, según lo que acostumbraba suceder, o será al fin un abandono del contrato (que es una causa diferenciada de rescisión; conforme art. 241 LCT) o está de por sí señalando una situación fuera de lo común, frente a la cual es necesario intimar previamente al trabajador. El aviso de ausencia no requiere una forma determinada de acuerdo con la ley, aunque sí según algunas convenciones colectivas y es frecuente en reglamentos internos. La jurisprudencia es al respecto flexible porque en general coincide en que basta que el aviso haya entrado en la esfera del conocimiento del empleador por casi cualquier medio. Sea cual fuere la forma y oportunidad que se exijan, la cuestión no queda sino sujeta a la prudente apreciación judicial, más aún, teniendo en cuenta que quien realmente tenga alguna razón para ausentarse, es lo corriente que esté en una situación de emergencia en algún sentido. La intimación previa a retomar tareas o a justificar las audiencias antes de despedir se requiere casi sin excepción, aunque alguna se ha admitido en el caso de un

"faltador crónico", sobre la base de que en ese caso la exigencia de intimación previa favorecería a un incumplidor contumaz. La justificación de la ausencia debe ser a su vez suficiente: se ha admitido el despido de una trabajadora cuyo empleador sabía que tenía una hija enferma, pero que no avisó nada más que permitiese creer que por las características de la enfermedad su ausencia fuese necesaria. También el de quien alegó enfermedad y no estaba en su casa cuando fue el médico enviado por el empleador, aunque en estos casos es frecuente contra-argumentar y a veces puede ser cierto, que en ese momento el ausente había ido al médico o al hospital, cuestión en cuya resolución —de ser cierta la excusa— tendría preferencia el trabajador no sólo por aplicación del general principio protectorio, sino también porque el empleador tuvo entre sus posibilidades la de resolver por anticipado esta situación bastante común, avisando al trabajador cuando concurriría el médico que iba a enviar. En cuanto a la carga de la prueba, incumbe al empleador la sobre la inasistencia del trabajador y a éste la relativa a la justificación, incluso cuando esta justificación es una negativa del empleador a dar ocupación. B.3.a.II.) Impuntualidad La impuntualidad es admitida como causa suficiente de despido dentro de condiciones generales semejantes a las ausencias, sólo que, por ser ésta una infracción menor, resulta más rigurosa la exigencia de reiteración o contumacia. En general se requiere también que existan sanciones o advertencias previas. B.3.a.III.) Abandono de tareas o de trabajo El abandono de tareas como incumplimiento de deber de trabajar, es eso y no un abandono-renuncia, del empleo o del contrato, hipótesis esta última no específicamente descripta por la ley, pero de algún modo alcanzada por el abandono recíproco previsto en el art. 241 LCT. Entre ambas cosas se da, en principio, una diferencia subjetiva porque el abandono incumplimiento no supone normalmente la voluntad de dejar definitivamente el contrato, pero puede también en su caso incluirla y lo cierto es que no es fácil, ni posiblemente útil, distinguirlo de las ausencias injustificadas tal como se las acaba de ver. En todo caso, como ya se vio, la LCT separa a esta causa de rescisión en el art. 244 y por ello corresponde aquí remitiese el comentario de ese artículo sólo vale la pena reformar en este lugar el caso del abandono temporario de las tareas durante la jornada de trabajo, o sea, de un incumplimiento parcial de la jornada que más se parece a supuesto de impuntualidad, con la diferencia de que la fracción omitida no es al comienzo del horario de trabajo sino después de iniciada la jornada, el tratamiento de este caso debiera ser igual al de imputabilidad, con dos salvedades agravantes: a) el abandono prematuro de tareas durante la jornada plantea aparte del incumplimiento del horario, un problema de indisciplina puesto que cuando un trabajador se retira antes de finalizar, debe normalmente hacerlo sin autorización;

b) el abandono de tareas de responsabilidad, como ya se vio, agrava las cosas hasta constituirse en causa de despido por sí solo; B.3.a.IV.) Huelga ilícita; La huelga es una causa de justificación del incumplimiento del deber de trabajar, en que objetivamente incurre el trabajador. Quiere decir el trabajador en huelga se abstiene efectivamente de trabajar, pero si la huelga es lícita, su actitud no configura incumplimiento del contrato que en cuanto a las obligaciones de trabajar y remunerar queda suspendido mientras dure la medida de fuerza (legítima). Por lo contrario, la huelga ilícita, al no justificar las ausencias, deja a éstas en su categoría de inobservancia del contrato, que si grave puede justificar el despido. Aun así, se ha distinguido el ejercicio en principio lícito del derecho de huelga por abstención de trabajar, de otras infracciones que se produzcan durante ese tiempo y que pueden en sí mismas ser injurias que justifiquen el despido. Así se ha dicho que es válido el despido de quien empleó violencia física durante el conflicto, sin especificar que por ello el conflicto debe ser, como tal, ilícito. La legalidad o ilegalidad de la huelga debe ser declarada por el juez que entienda la causa individual por despido, requerimiento que de tan reiterado por la CSJN, señala que debe haber habido alguna resistencia o dificultad de los tribunales de grado para resolver un problema como el de las ausencias por huelga, que lleva necesariamente incluido el de la justificación o no de la razón de esas ausencias. Pero, como a la autoridad administrativa se le reconoce la facultad de pronunciarse sobre la legalidad de los conflictos a los efectos del derecho colectivo del trabajo, la posición que ponía énfasis en la revisación judicial derivó hacia que la calificación administrativa debe en principio respetarse en los tribunales, salvo que medie error grave, arbitrariedad o irrazonabilidad manifiestas. Si no hay calificación administrativa, el tribunal debe formular originariamente la suya. Aun declarada ilegal una huelga, la ausencia parcial o total puede no ser causa de despido, si no se prueban circunstancias concretamente injuriosas. Esto queda sujeto a los criterios de oportunidad y proporción, como ya se vio en su lugar, y en general se rige, como todo despido, por el art. 242 de la LCT. Antes así lo disponía el art. 243 de la LCT, derogado por la ley 21.297, con una enfática fórmula que parecía eliminar a la huelga como causa de despido, pero que en definitiva dejaba, pero que en las cosas dentro del régimen general de ponderación de la justa causa, entonces art. 263, hoy 242. Es invariable la exigencia de que para que el despido por huelga, declarada ilegal, se considere válido, deba ir precedido de una intimación del empleador para que el trabajador tome sus tareas, pero en algunos casos se ha aceptado la omisión, como cuando por anticipado se conocía la ilegalidad del conflicto o cuando antes de iniciarse las ausencias el empleador ya había avisado que los huelguistas serían despedidos. Hay ciertos hechos que más que propios de la huelga son realizados con motivo de ella, y que han tenido tratamiento especial: que un dirigente gremial instigue al personal a la huelga se juzgó en su momento como causa de despido; también lo es

coartar la libertad de trabajo con piquetes de huelga. Los delegados gremiales que realizan una huelga ilícita pueden ser despedidos por esa razón aunque la ley sobre asociaciones profesionales no se ocupe de esa causa en especial. El despido por huelga no debería ser discriminatorio, con el variable alcance que a esta afirmación ha dado la jurisprudencia vista al tratar sobre de la obligación de no discriminar en general. B.3.a.V.) Retracción voluntaria de la producción La retracción de la producción por debajo de lo usual o de lo comprobablemente normal, en cuanto se deba al trabajador puede ser intencional o responder a negligencia, si es voluntaria. La inhabilidad sobreviniente no es una causa de despido justificado en el sentido del art. 242 LCT, o sea, en el ser un incumplimiento contractual, por más que de por sí puede ser una causa de rescisión del contrato de trabajo. La negligencia se verá por separado, de modo que a lo que se refiere este apartado es a la retractación voluntaria o intencional de la producción, causa de despido que es más lo que se registraba en el pasado que lo que aparece en publicaciones recientes. Esta disminución voluntaria del rendimiento es más común como disminución concertada —como medida de fuerza— que como caso individual. En ambos supuestos es causa de despido, quizás de las más claras conceptualmente, porque el trabajador omite, en cuanto al modo, lo principal de su prestación. Debe ser una merma intencional de producción significativa y duradera, comparada tanto con los antecedentes dentro del establecimiento como con los personales del trabajador. En el caso es especialmente aplicable lo dicho al principio, sobre que el trabajador debe prestar en el trabajo en condiciones tales como para que rinda los frutos a los que según estándares normales, el empleador tenía una razonable expectativa, de modo que es causa de despido la baja de producción respecto de lo habitual, aun cuando se mantenga en la suficiente para ganar el salario básico o premios a la producción cuyos objetivos son superables comprobablemente o habitualmente superados. Desde ya que la causa de disminución del rendimiento no puede ser estacional, o debida al empleador (fallas técnicas) o a su riesgo (falta de materias primas), ni por un período muy breve. El problema se plantea rara vez —explícitamente— respecto de quien deba probar la culpa del otro y así se ha dicho que la baja de las ventas de un viajante no autoriza su despido si no se le prueba dolo o culpa o que ese tipo de disminución de rendimiento, si no se prueba retracción voluntaria, se puede presumir debido a inhabilidad sobreviniente. Por aquí es que se plantean los problemas con esta causa de despido: por un lado la prueba sobre que la disminución no sea ocasional o imputable al empleador es dificultosa, sobre todo en períodos cortos; y por otro la disminución en sí misma podrá en el mejor de las casos hacer suponer, pero no acredita la disposición subjetiva del trabajador a la retracción deliberada, que sería de prueba exigible que no hay despido —ni responsabilidad ninguna— por hechos que no sean voluntarios.

Pero, dentro del funcionamiento corriente del derecho del trabajo, la prueba de lo subjetivo, aparte de la disminución objetiva, debiera corregir sobre el empleador, al menos respecto de la demostración de que poniendo el trabajador una diligencia normal, la situación no se hubiese dado. En cualquier caso, a falta de una razón conocida para la baja de rendimiento su sanción es una de las que más visiblemente requiere un pedido previo de explicaciones por parte del trabajador. B.3.a.VI.) Inidoneidad Como causa de despido, la inidoneidad debe ser una falta de aptitudes que el trabajador haya ocultado o por lo menos que no haya hecho lo suficiente y posible para que oportunamente se supiesen los límites de su aptitud para el trabajo a realizar. Con lo cual parece que en todo caso incluirá alguna cuestión relacionada a la buena fe o aún a un defecto del consentimiento contractual inducido por información insincera. Si se debe a una equivocación del empleador, o a un equívoco en la situación del que nadie tiene responsabilidad como autor intencional, no configura causa de despido, porque no es un incumplimiento de algo que se debiese; en el peor de los casos, si se da este supuesto de error y fue insalvable, se estaría ante un caso de nulidad del contrato, con los particulares efectos que la nulidad tiene en el derecho del trabajo. En el pasado, cuando se trató de falta de idoneidad técnica (impericia) se dijo que la "incapacidad", que preveía el art. 160 inc. a de la ley 11.729 (Cód. de Comercio) como causa especial de despido, admitía el despido después de un breve lapso (veinte días) durante el cual se comprobó la falta de aptitud. Lo cual, bien visto, era admitir un período de prueba que en la ley no estaba. Posteriormente la jurisprudencia se pronunció en el sentido de que la incorporación implica reconocer la capacitación propia de la categoría profesional asignada, pues el empleador siempre puede probar esta habilidad antes de contratar y de no hacerlo incurre en una selección negligente. Sólo no sería así cuando existe título habilitante u otra razón que obligue a suponer un mínimo de capacitación, como en el caso de un contador que inmediatamente después de su ingreso cometió graves errores profesionales, caso en el que el despido se admitió justificado; en este supuesto existe una casi invencible presunción de falta de dedicación, lo que en el fondo es otra cosa, más bien una forma de negligencia. La incapacidad técnica sobreviniente (como la del viajante que sin nada específicamente doloso dejó de vender) plantea un problema difícil, porque es usual que se deba a un cierto desgaste de la atención, del interés y de la iniciativa en general, que sufre cualquier individuo con el correr del tiempo, especialmente cuanto más rutinarias sean sus tareas. Sin embargo, el derecho, al que con razón se acusa de considerar bastante groseramente la intencionalidad humana, no tiene en esta materia más recurso que limitarse a considerar si la situación pudo ser revertida con un esfuerzo adicional de voluntad. B.3.b.) Inobservancia de los deberes de conducta B.3.b.I.) Negligencia

La negligencia para ser motivo de despido debiera reflejarse en algún resultado; generalmente disminución de rendimiento (ya vista al tratar la retiración voluntaria) o daños. En cuanto que mera opinión sobre el empeño que se ponga en el trabajo no sería injuriante salvo casos muy especiales, aparte que de por sí casi insusceptible de prueba. De modo que es difícil que constituya una causa autónoma de rescisión fundada. Así es que se ha considerado negligencia injuriante la de un chofer que dejó fundir el motor del automóvil a su cargo. O la de un capataz que al ejecutar órdenes manifiestamente erradas arruinó la producción. En todo caso debe ser un incumplimiento de magnitud o una conducta continuada que aunque sin faltas graves, se reitere hasta crear un cuadro general de ineficiencia y falta de dedicación. La negligencia no requiere ser intencional, porque en realidad si lo fuese sería otra cosa, o bien daño doloso o retracción voluntaria. B.3.b.II.) Desobediencia Se ha entendido que falta gravemente al deber de obediencia —previsto en el art. 86 de la LCT como un reflejo de las facultades de organización y dirección de los arts. 64 y 65—, el trabajador que realiza una asamblea en fábrica cuya autorización estaba negada y notificada la negativa o los trabajadores suspendidos que frente a la negativa, del empleador a atenderlos, se quedan en el establecimiento amenazando permanecer allí hasta que aquél lo haga. También se entendió como agravio justificante del despido la negativa de un dirigente gremial a declarar en un sumario para determinar el origen de panfletos injuriantes contra el empleador. Para que la desobediencia sea causa de rescisión, debe tratarse de órdenes no ajenas al trabajo. La violación de reglamentos internos es, también, un caso de desobediencia, posiblemente agravado porque la orden tenía una anterioridad y fijeza que las verbales no suelen tener. Se la ha admitido como causa del despido (no usar uniforme en un hotel o fumar y hacer fuego), pero quizás convenga aclarar que los reglamentos escritos no agregan nada a la facultad de dar órdenes que tiene el empleador; son órdenes escritas y preestablecidas, pero que no valen más por estar en un reglamento, sino que valen en la medida en que son un ejercicio adecuado de los derechos del empleador. Más recientemente lo que se registran son casos más simples, como son la infracción a la prohibición de cocinar o comer en lugares de trabajo o de contrabandear dinero. Otro caso especial de desobediencia se da cuando el trabajador se niega a aceptar las modificaciones del contrato de trabajo que el empleador haya dispuesto dentro del marco que para esta facultad suya (ius variandi) establece el art. 66 de la LCT, o sea, sin modificar modalidades esenciales del contrato y sin causar perjuicio moral o material. Este supuesto es más común como despido indirecto que disponga el trabajador por modificación excesiva del empleador, pero se ha dicho que el trabajador debe aceptar un cambio de sección, dispuesto para evitar el despido o hacia un puesto en que dejará de realizar horas extras. O que es válido el despido del trabajador que se negó a aceptar el trabajo con equipos y métodos nuevos que no lo perjudicaban.

B.3.b.III.) Indisciplina o mala conducta Sobre la base general de que la conducta del trabajador debe ser tal que repetida por el resto de sus compañeros, permita a la empresa mantenerse en orden funcional, se han admitido como causas suficientes de despido las expresiones agraviantes al empleador, el que un trabajador pida dinero al empleador para no continuar una campaña de perturbación (además es tentativa del delito de extorsión) o burlar la vigilancia a la salida del establecimiento. Pero no se ha considerado injuriosa la intimación a reclamar, por parte de un trabajador que considera incumplidos sus derechos o una presentación personal poco formal, en tanto otra más formal no sea ineludiblemente condición para poder desempeñar el trabajo. La ebriedad plantea por sí misma un problema de conducta. Es causa de despido cuando perjudica directamente la prestación del trabajo o la pone en riesgo: la tendencia a la ebriedad del portero, la del sereno que se considera calificada o la de quien fue sorprendido ebrio mientras manejaba un aut.tor. Pero por más pública que sea, no constituye injuria en tanto que no interfiera con el trabajo, salvo casos muy especiales de empleados cuya conducta pública comprometa al empleador o a su prestigio. Recientemente se resolvió que el estado de embriaguez sólo se acredita con análisis y que, en definitiva el estado de embriaguez, por sí sólo, no es una falta tan grave como para justificar el despido. Otro supuesto corriente de indisciplina admitida como injuriante es el de participación en riñas con violencia durante el trabajo pero no cuando el despedido se limitó a defenderse. Se sostiene, incluso, que para que el despido sea válido el empleador debe positivamente probar de quién partió la agresión. La riña fuera del lugar de trabajo no es, en general, causa de despido. Un caso que se generaliza con los medios electrónicos de comunicación, es el del uso de éstos para propósitos personales, a veces en sí mismos descalificables, pero a veces meramente ajenos al trabajo. Quizás la novedad del supuesto ha impedido ver a este supuesto como uno de utilización del tiempo comprometido de trabajo para fines personales, que es lo que es, para en vez de eso entrar en una ardua polémica sobre cual sea el uso debido de esos medios electrónicos o hasta sobre si constituyen o no correspondencia, cuya privacidad esté garantizada por la Constitución Nacional. De hecho, el mero uso aislado de la correspondencia electrónica con propósitos personales, tiene una muy dudosa proporción con el despido, pero el reiterado tiende a tenerla, más si media advertencia escrita de que se trata de un recurso para uso exclusivamente laboral. B.3.b.IV. Daños La cuestión tenía más contenido en vigencia de la ley 11.729, cuyo art. 160, inc. 1º especificaba como causa de despido el daño causado por dolo o culpa. Actualmente sólo el art. 135 de la LCT se ocupa de los daños graves e intencionales, para reglamentar cómo pueden autorizar a retener la remuneración, pero nada dice relacionándolos con el despido, con lo cual constituyen en su caso un

incumplimiento del deber de prestar con cuidado y diligencia el trabajo; es un supuesto o matiz especial de la negligencia, agravado por la magnitud del daño ya que no por su existencia, que como se vio ya, debe ser resultado de cualquier negligencia injuriante. A su vez, desde otro punto de vista, la importancia del daño presupone la negligencia, en la medida que la cuantía de los bienes en juego hubiese obligado a un cuidado mayor. El daño, si es culposo, no queda saneado por haberse realizado en cumplimiento de una orden inadecuada, si lo era evidentemente. El daño moral se computa como injuria por sí mismo. Pero la escasez del daño no elimina el carácter injuriante de una acción que de por sí lo sea (por ej., el robo de escaso valor). B.3.b.V.) Delitos Los delitos pueden ser presuntos (mientras los hechos aparentemente delictuosos no sean declarados tales por un tribunal), dar o no lugar a detención y ser realizados en perjuicio del empleador o de terceros. Esta variedad abre la causal en varias hipótesis más o menos diferenciables. Cuando media detención por delito aún no condenado y se haya cometido o no contra el empleador, el caso que antes pudo opinablemente encuadrar como un abandono de trabajo (más bien cuando era un delito contra tercero) está ahora regido por el art. 224 de la LCT que, aparte de otras disposiciones, inhibe el despido al hacer de norma la suspensión del trabajador hasta el final del proceso criminal. El despido fundado en las ausencias del trabajador detenido sin que el empleador se haya enterado de que se encontraba en esa situación; seguramente se enfrenta con la dificultad de que esas ausencias del trabajador estarían causadas por un típico caso de fuerza mayor, y por lo tanto el despido en tales condiciones sería inválido por falta de acción imputable al despedirlo. Y dudosamente dejase de ser así como cuando medie responsabilidad del trabajador o el hecho por el que fue determinado, ya que eso no quita a las ausencias, como tales, el carácter de involuntarias. En lo que hace al delito en sí, cuando se trata de un hecho cometido contra el empleador, el sobreseimiento criminal no impide la calificación como injuria en sede laboral. Pero si los hechos llegan a ser investigados en ambas sedes y como hechos el tribunal penal los tiene por no acreditados, el tribunal laboral no podrá volver sobre su realidad porque rige en esto la prejudicialidad que establecen los arts. 1102 y 1103 del Cód. Civil, aunque la absolución por duda no descarta ni los hechos ni la injuria laboral. Incluso teniendo en cuenta esta prejudicialidad es que, en tanto que la investigación haya llegado contemporáneamente a las dos sedes, para no impedir su correcta aplicación los tribunales laborales debieran en principio suspender los procesos a su cargo, hasta que en sede criminal se dicte sentencia. A la inversa, la condena criminal tampoco conlleva necesariamente injuria laboral. Cuando lo invocado como causa del despido ha sido calificado como delito por el empleador, es preciso que en sede criminal se comparta esa calificación para los

hechos, antes de la sentencia laboral que quedaría atada no ya a los hechos sino a la calificación jurídica en sí misma, aunque a veces se aceptó que la sentencia penal condenatoria posterior podía convalidar la laboral anterior que admitió el despido. En este supuesto parece aplicable el art. 243 de la LCT cuando establece la invariabilidad de la causa comunicada del despido, ya que si el empleador mencionó el carácter decisivo de los hechos al despedir, debe entenderse que ese carácter formó parte de su agravio, que luego no puede quedar fundado sólo en los hechos, sin la tipificación penal que únicamente puede establecer un tribunal criminal. El supuesto de robo o hurto al empleador o de tentativa de cualquiera de ambos, ha sido invariablemente aceptado como causa de despido, sin que el escaso valor de lo robado exima la responsabilidad del trabajador. Recientemente si se lo ha mencionado, es más bien confundido con los deberes de no concurrencia o de fidelidad, en casos de altos empleados que facilitaron información crítica a la competencia. B.3.b.VI.- Violación de secretos La violación de secretos ha sido juzgada como causa suficiente de despido, criterio adecuado a la obligación específica que establece el art. 85 de la LCT. Pero es claro que aquí la proporcionalidad deberá existir entre la importancia del secreto revelado y la decisión de despedir. De hecho no es una causa que se presente últimamente con frecuencia en las publicaciones de jurisprudencia y probablemente tampoco en la realidad. B.3.b.VII.) Negociación por cuenta propia y tareas incompatibles La negociación por cuenta propia, cuando significa competir con el empleador, se entiende en general como causa suficiente de despido violatoria de la lealtad y de la buena fe, aun cuando no produzca daños. Más aún si el trabajador usó, para producir lo que vendió, las instalaciones del empleador. Un caso especial es el del viajante de comercio, que por su posición es uno de los dependientes para quien la negociación por cuenta propia es más factible, pero que por la ley 14.546, art. 1º, está autorizado a trabajar a la vez para más de un empleador, lo que naturalmente incluye el hacerlo también por su cuenta. De tareas incompatibles se habla cuando se está frente a actividades del trabajador en concurrencia o competencia con el empleador, bajo la dependencia de otra empresa o actuando el trabajador autónomamente. En el segundo caso el supuesto coincide con la razón mencionada de negociaciones por cuenta propia, pero ambos son en realidad muy parecidos, porque en los dos lo que en esencia se viola son los deberes de fidelidad y buena fe. En el caso que la ley 14.546 vuelve excepcional al autorizar al viajante de comercio a tener más de un empleador —sin excluir expresamente de esto que se dediquen las dos a lo mismo—; debiera entenderse, precisamente por la excepcionalidad del caso, que no es así, o sea, que la autorización legal para el pluriempleo (no exclusividad) del vendedor, salvo pacto expreso debiera entenderse limitada al empleo superpuesto con dos empleadores que no compitan entre sí.

B.3.b.VIII.) Falta de confianza La falta de confianza en el trabajador es admitida como causa de despido, a condición de que sea sobreviniente y fundada en hechos objetivos que se puedan referir personalmente al despedido. De lo contrario, como mera disposición subjetiva aun cuando bien fundada, por más razonable que haga a la extinción del contrato, no justifica el despido sin indemnizaciones: por ejemplo si el empleador despide a todos los operarios de un sector en que haya daños intencionales repetidos, pero sin determinar siquiera que cada despedido pudo conocer al autor y/o hacer algo para impedirlos. La falta de confianza opera como factor subjetivo que agrava otras faltas por sí solas no proporcionadas al despido: éstos son los casos relativamente frecuentes de robos de poco monto, o de tentativas de hurtar, en que la causa no es el daño sino, precisamente, la falta de confianza. Así también, el trabajador despedido por desconocer dos firmas propias por más que con ello no causó perjuicio. Pero no es correcto afirmar que la falta de confianza deba derivarse de hechos que por sí mismos justifiquen la extinción, porque de ese modo no sería sino un añadido tan innecesario como inútil para cualquier causa de despido. En general esta causa requiere de una ponderación circunstancial difícilmente sintetizable, porque transita entre las ideas mencionadas, una según la cual no puede confundirse con que el hecho que da lugar a la desconfianza sea suficiente para despedir y otra de que no puede ser mera desconfianza, sino que debe basarse en hechos que la justifiquen. Sin embargo, como se puede ver en la jurisprudencia, esta causa se ha desarrollado en los últimos tiempos más que otras, contra una resistencia anterior a admitirla que también era proporcionalmente llamativa. En todo caso, la pérdida de confianza relevante en materia laboral, debe fundarse en hechos más serios que los que la justificarían en una relación personal o social. B.3.b.IX.) Incumplimiento del deber de fidelidad y mala fe Se trata, sobre todo, de la obligación de veracidad incluida ya no sólo entre las obligaciones genéricas de cualquier contrato, sino antes que eso, en las que condicionan a las conductas humanas en general. Por eso es que su infracción puede acusarse o coincide con un gran número de causas de despido, tanto al inicio de la relación cuando puede mediar engaño idóneo sobre las condiciones laborales del trabajador, como positivamente, cuando la falta a la verdad suele coincidir con el ocultamiento de un hecho indebido o, como se vio, tantas veces con la violación del deber de confidencialidad o del de no concurrencia. Los casos de engaño en el inicio del contrato pueden darse por el ocultamiento de malos antecedentes (en general penales) o enfermedades que se hubieran debido informar (ver más abajo, jurisprudencia sobre el caso del diabético) o por la presentación engañosa de habilidades o antecedentes de los que el trabajador carezca. Sin embargo, no son todos casos iguales, ni a los que pudieran tratarse igual, porque cualquier ocultamiento por el trabajador de delitos que perdieron dificultarle el acceso al empleo, seguramente sería considerado como una infracción de importancia relativa, por lo mismo que responde a un interés casi necesario.

La presentación engañosa de habilidades, en cambio, pareciera ser un fraude indisculpable, salvo lo ya visto al tratar la necesaria contemporaneidad del despido, en sentido de que sólo durante un tiempo limitado el empresario podrá invocar su error inducido por engaño, sin dejar pasar un tiempo de trabajo efectivo suficiente como para verificar que las competencias en base a los cuales se contrató, en realidad no eran tales. Cuando el engaño se ha materializado a través de un ardid idóneo (títulos o certificados habilitantes o de residencia falsificados) si bien el caso suele presentarse como el de despido y así funciona, más bien configuraría un supuesto de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento (art. 925 Cód. Civil), tratamiento que seguramente no es preferido porque el otro es más difundido y por ello de más fácil manejo. Como nulidad sería una con los efectos plenos del Código Civil y no con los limitados de la LCT, porque en ésta se tiene sólo en vista la hipótesis de nulidad por defecto en el objeto. Reseña jurisprudencial Concepto de injuria grave "El concepto de injuria es específico del derecho del trabajo y consiste en un acto contra el derecho de otro que, en justa causa de despido, debe asumir cierta magnitud suficiente para desplazar del primer plazo el principio de conservación del contrato que consagra el art. 10 LCT". (SCBA, 19/7/2006, "Bertora c. Instituto Modelo Saint", Revista LA LEY, nro. 13, p. 1186). Requisitos generales de toda causa de despido "La admisión de la existencia de una injuria constitutiva de justa causa de despido requiere la concurrencia de los recaudos de causalidad, proporcionalidad y oportunidad". (CNAT, sala VIII, 23/10/1980, "Giménez c. Mercedes Benz Arg.", DT, 1981-276). "Para que una falta pueda constituir justa causa de despido, deben concurrir los requisitos de causalidad, oportunidad y proporcionalidad. "La potestad disciplinaria no puede ser ejercida sin una razonable contemporaneidad entre los hechos que se imputan al trabajador y la sanción disciplinaria que se le aplica". (CNAT, sala VI, 30/12/1980, "Rout, Edgar E. c. Ferrocarriles Argentinos", TySS, 1981-159). "La denuncia del contrato de trabajo debe indicar concretamente el hecho injurioso, a efectos de que el destinatario tenga una clara idea de la situación que se le reprocha, para poder cuestionar eventualmente su configuración si contraviene las directivas a que se halla sujeta la injuria, es decir, causalidad, oportunidad y proporcionalidad". (CCiv. Com., Trab. y Flia. de Villa Dolores, 14/8/1999, "Farías, Juan C. c. Bucco, Alfredo", LLC, 2000-470).

"El art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1974-805, t.o. 1976-238) establece que una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación (en el caso, el actor fue despedido porque se le imputó grave negligencia en el cumplimiento de su tarea)". (CNAT, sala I, 31/8/2001, "Maciel c. Molba", DT, 2002A, 77). Carácter ordinario de la valoración de la justa causa "La conclusión del Tribunal del Trabajo de que la mora en el pago de haberes y otras retribuciones configuró una injuria económica, en desmedro de la actora, importa una cuestión de hecho, librada a la prudencia jurídica de los magistrados de la instancia ordinaria; y no resultando lo resuelto por dicho tribunal un despropósito, un absurdo ni una arbitrariedad intolerable, tal cuestión resulta inaccesible a la Suprema Corte".(SCBA,13/7/1976, "Painemilla c. Castaño", DT, 1876-420). "Configura inobservancia de las obligaciones resultantes del contrato de trabajo, constitutiva de injuria el hecho de concurrir diariamente a la administración de empresa; firmar la planilla de asistencia y negarse sistemáticamente a cumplir la tarea específica asignada no obstante reiteradas exhortaciones". (SCBA, 20/2/1979, "Dufour D. y otro c. Olivetti Argentina SA", DT, 1979-925). Gravedad "No siempre la conveniencia de prescindir de un empleado es legítimamente del cese con correlativa exención de indemnizar, para ello es menester acreditar además una justa causa de cesantía, que configure injuria que por su gravedad no pudiere hacer posible la continuación del vínculo". (CNAT, sala V, 28/2/1978, "Popoff de Robledo c. Serpol SRL y otros", DT, 1978-779). "La sola inobservancia de un deber derivado de contrato de trabajo no configura justa causa de rescisión, sino que ella debe ser injuriosa para los intereses de quien se dice afectado y que asuma suficiente gravedad como para ser incompatible con la subsistencia de vínculo". (CNAT, sala V, 22/4/1980, "Clementti de sala ce, Lasteña c. Asoc. Civil Universidad Arg., de la Empresa", DT, 1980-792). "Para que un despido sea justo y no de derecho a indemnización, debe estar precedido de una injuria que por su gravedad no consienta la prosecución de la relación y la valoración de esa circunstancia debe ser hecha por los jueces prudencialmente, teniendo en consideración las circunstancias personales en cada caso (art. 242 LCT). Debe tenerse en cuenta el cargo jerárquico del dependiente, pero es menester acreditar una injuria grave y contemporánea con la cesantía". (CNAT, sala VI, 30/11/1984, "Battinelli c. Chilaride", TySS, 1982-345). "Si el trabajador incurrió en una negligencia que por su gravedad prácticamente equivale al dolo, carece de relevancia que sus antecedentes sean intachables o que el error en definitiva haya sido salvado, pues puso en tela de juicio la eficacia de la empleadora en su actividad empresarial". (CNAT, sala V, 2/2/1987, "Rosas, Eduardo c. Expreso Parmigiani Hnos. SA", DT, 1987-A, 695).

"El hecho de que el conductor de un taxi se hubiese distraído tratando de levantar a un pasajero y su distracción hubiese ocasionado un choque no constituye una negligencia grave que justifique el distracto, pues entra dentro de las probabilidades que un chofer profesional, por acostumbramiento, declina en algún momento su atención". (CNAT, sala V, 31/5/1990, "Galarza, Héctor c. Viola, Adrián", DT, 1990-B, 2340). "Si el actor era jefe de compras, tenía la obligación de efectuar todos los controles y salvedades a aquellas operaciones que aparecían claramente apartadas del régimen normal de desarrollo y además resultaban comprometedoras para la economía de la empleadora y su incumplimiento permite inferir una actuación que, en la mejor de las hipótesis, puede calificarse de negligente y suficientemente grave como para producir la pérdida de confianza del principal y autorizar la rescisión del vínculo contractual en el marco del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo".(CNAT, sala II, 17/7/1992, "Suarez, Miguel A. c. Hidroeléctrica Norpatagónica SA", DJ, 1993-2-437). Proporcionalidad "Los paros ilegales no rompen automáticamente al contrato de trabajo sino que la legitimidad de la ruptura depende del hecho de configurar la injuria a que se refiere el art. 159 del Cód. de Com., reformado por la ley 11.729. "Es actitud del trabajador, con más de ocho años de antigüedad y buenos antecedentes que participa en un paro de cuatro horas en el lugar de trabajo —para que se cumplió en forma pacífica y sin haberse pedido a los trabajadores el abandono del establecimiento— no reviste suficiente gravedad para justificar su despido sin indemnizaciones". (CNAT, sala I, 11/10/1968, "Pino c. La Vascongada SA", DT, 1969-298). "Es ilícito el paro de cuatro horas dispuesto por el personal de un establecimiento reclamando el pago de sus haberes antes que venciera el plazo fijado por la ley para su pago; pero la injuria en que incurrió el personal al participar en ese paro no reviste gravedad suficiente para justificar, por si, la sanción del despido sin indemnizaciones". (CNAT, sala III, 29/6/1970, "Lago c. Borgoward Argentina SA", DT, 1970-733). "En el caso de un trabajador de considerable antigüedad y positiva actuación en la empresa el hecho de haber reaccionado en forma grosera ante un superior no puede ser evaluado como una injuria tal que impida la prosecución de la relación". (CNAT, sala IV, 17/2/1982, "Fernández c. A.C.A.", LT, 1982-562). "La demora del viajante de comercio en depositar las cobranzas no constituye injuria en los términos del art. 242 LCT". (CNAT, sala V, 21/5/1981, "March c. Helene Curtis Arg.", LT, XXX-B, 863). "Para determinar la existencia de injuria no debe tomarse algún hecho aislado que no tenga calidad de falta grave, sino la generalidad de la cometida que, apreciada en su contexto, permita concluir que existió justa causa de despido". (SCBA, 6/7/1982, "Elizalde c. Banco del Oeste", LT, XXX-B, 1133).

"La reiteración de actitudes por lo menos negligentes que podrían ser soslayadas respecto de otros trabajadores adquieren, en el cajero de un banco, trascendencia suficiente como justa causa de despido ya que el empleador puede razonablemente entender que constituye un obstáculo insuperable para la continuación de la relación de trabajo (art. 242 de la LCT)". (CNAT, sala VI, 7/4/1990, "Bonomo c. Banco Israelita de Córdoba", DT, 1991-A, 84). "La responsabilidad profesional no existe cuando median errores de carácter científico, aun cuando las teorías sean controvertidas, pero subsiste si se dan casos de impericia o negligencia, olvido de las precauciones que la prudencia ordinaria prescribe o de las reglas admitidas por todos como ciertas". (CNAT, sala I, 19/7/1996, "Pafundi, José c. Pluvinil Argentina SA", DT, 1997-A, 306). "Es injustificado el despido dispuesto por un medio gráfico con fundamento en la pérdida de confianza en el trabajador, en virtud de los perjuicios materiales y morales que ocasionó el error cometido en una publicación —en el caso, en la sección 'policiales y avisos fúnebres', se publicó una nota relativa al 'espacio publicitario de la Municipalidad', que ya se habría publicado—, si de la prueba documental y testimonial rendida se concluye que no existió queja respecto del hecho por parte de los lectores o de terceros interesados, lo cual implica que no fue lo suficientemente grave como para justificar un despido con justa causa".(CNAT, San Francisco, 5/5/2005, "Palliza c. La Voz de San Justo SRL", LLC, 2005-1199). "Si bien la ocupación del establecimiento como medida de fuerza constituye una falta posible de sanción disciplinaria, ésta sola circunstancia no se erige per se, en causa que impida la prosecución del vínculo de laboral, máxime si no se invocaron ni probaron antecedentes disciplinarios del trabajador que, acumulados al hecho que motivó el despido, avalen la decisión rescisoria". (CNAT, sala VI, 26/6/2006, "Pasyalian c. Arte Gráfico, Ed. Argentino", TySS, 2006-713). Oportunidad o contemporaneidad "El hecho de haber el patrón mantenido en el cargo al obrero durante veinte días no autoriza a admitir un consenso patronal, en cuanto a la eficiencia del mismo, siendo razonable el transcurso de un breve lapso de tiempo —sobre lo que no existen normas rígidas— a fin de constituir su aptitud para realizar tareas para las cuales fue contratado". (CNAT, sala IV, 20/5/1957, "Bonza c. Gran Estab. Met. Hojaltero", DT, 1957-495). "La demora entre la falta cometida por el trabajador debe apreciarse de acuerdo a las circunstancias del caso y no con un criterio rígido, ya que si la falta es tal que requiere una investigación previa, resulta razonable admitir una demora mayor". (CNAT, sala III, 27/2/1981, "Saiz c. Club Arquitectura", DT, 1984-775). "La sola imputación de malos antecedentes laborales no es suficiente para justificar el despido de un trabajador". (CNAT, sala IV, 23/3/1973, "Garreta c. Ferrocarriles Argentinos", TySS, 1974-162). "No es justificado el despido, si los confusos hechos en que se vio envuelta la accionante no dieron lugar por parte de la empleadora a la adopción de una inmediata medida de cesantía sino por el contrario, a la expresión de voluntad de

continuar el vínculo aunque en otro destino". (CNAT, sala V, 28/2/1978, "Popoff de Robledo c. Serpol SRL y otros", DT, 1978-779). "Si bien el despido por justa causa puede caducar al no ejercerlo a tiempo, la duración del plazo entre el conocimiento del hecho y la cesantía depende de las circunstancias de cada caso". (CNAT, sala VI, 27/12/1978, "Espinoza, Liberto c. Transporte Nueva Chicago C. e I.S.A.", DT, 1979-187). "La hipótesis del art. 153 de la LCT que prevé la suspensión de hechos del trabajador por suspensión de las actividades normales del establecimiento por vacaciones, requiere que la medida sea comunicada y admitida la justa causa que se invoque por la autoridad de aplicación, no pudiendo argumentarse la falta de tiempo para acudir al Ministerio de Trabajo si no se demuestra que ha acontecido algún hecho súbito determinante de la falta de trabajo. "Si el actor fue despedido, poco tiempo después de la iniciación de una demanda por salarios de suspensión, invocándose una causal que habría tenido lugar un mes y medio antes de tomarse dicha medida, surge la evidente falta de contemporaneidad entre el hecho y la sanción, tornándose injustificado el despido". (CNAT, sala VI, 25/6/1980, "Borrada c. Iber SAIC", DT, 1980-1170). "La potestad disciplinaria no puede ser ejercida sin una razonable contemporaneidad entre los hechos que se imputan al trabajador y la sanción disciplinaria que se le aplica". (CNAT, sala VI, 30/12/1980, "Hcut, Edjar E. c. Ferrocarriles Argentinos", TySS, 1981-159). "Si se despide a un empleado por infidelidad consistente en haber requerido a un acreedor de la empresa una comisión para facilitar el cobro de las facturas, no es admisible que se lo mantenga en el empleo durante 70 días. El despido debe ser contemporáneo al hecho injurioso". (CNAT, sala III, 29/12/1981, "Mai c. Editorial Crea", LT, 1982-259). "La suspensión precautoria no tiene carácter sancionatorio en tanto no configura una sanción disciplinaria y, en tal inteligencia, el despido dispuesto con posterioridad a la misma y con fundamento en la causa que motivara el sumario interno, adquiere vigencia retroactiva desde el primer día de la medida sin que ello implique transgredir el principio non bis in idem". (CNAT, sala II, 17/7/1992, "Suárez, Miguel A. c. Hidroeléctrica Norpatagónica SA", DT, 1992-B, 1651). "Debe reputarse arbitrario el despido de un docente motivado en 'reiterados actos contrarios a la moral y las buenas costumbres', si sólo se acreditó la ocurrencia de un acto de inconducta —en el caso, se lo halló en la biblioteca del colegio con una alumna de segundo año sentada sobre sus rodillas—, no habiendo guardado el distracto contemporaneidad con el citado suceso —aproximadamente dos meses de diferencia entre ambos—, máxime si no se instó el pertinente sumario administrativo en los términos del art. 13 de la ley 13.047". (CNAT, sala I, 28/5/2003, "A. J. C. c. Aula XXI SRL", LA LEY, 2003-D, 504). "Resulta injustificable el despido fundado en el abandono de trabajo por parte del actor, si no se puede establecer que al momento en que la demandada remitió la notificación del despido, había transcurrido el tiempo otorgado para que aquél se

reintegrara —en el caso, 24 horas—, pues no se probó la fecha de la misiva de la comunicación del despido, por lo que no se encuentra acreditada la puesta en marcha del trabajador de conformidad con el art. 244 de la LCT". (CNAT, sala IX, 18/2/2005, "Congora Chu c. Fernández y otros", TySS, 2005-B, 1294). "Cabe confirmar la sentencia que, por considerar que no existió contemporaneidad entre el incumplimiento endilgado y la sanción impuesta, hizo lugar a la demanda incoada por el trabajador que fue despedido por insultar a las autoridades de la empresa empleadora en el marco de un conflicto laboral, ya que no es justificable el lapso transcurrido entre los hechos en cuestión y la máxima sanción —en el caso, veintisiete días—, pues, ellos tuvieron lugar en presencia de las autoridades y de un escribano público, por lo que no se entiende la demora en el ejercicio del poder disciplinario".(CNAT, sala VI, 9/3/2005, "Guzmán Kasbarian, Lorenzo J. c. Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles OSPED y C.", JA, 2005-III130). "Debe considerarse justificado el despido de un trabajador luego de transcurridos doce días —excluidos los domingos— de quedar firme la sentencia que resolvió el planteo de exclusión de tutela sindical declarando abstracta la cuestión planteada, dado que existe contemporaneidad entre la disolución del vínculo laboral y la sentencia mencionada, en tanto el empleador, luego de liberar de la prestación de servicios al dependiente amparado por el fuero gremial, tramitó durante más de un año el juicio de exclusión, lo cual evidencia su voluntad de no mantener la relación laboral". (CJ de la Provincia de Salta, 17/10/2005, "Mamaní, Pedro A. c. Transal Transporte de Pasajeros SRL", LLNOA, 2006 [febrero], 34). "Uno de los requisitos de procedencia de la denuncia con justa causa de la relación de trabajo es la contemporaneidad del incumplimiento, por lo que, caracterizada la injuria como incumplimiento imposibilitante de la continuación de la relación, la falta de reacción del agraviado dentro de un lapso razonable —en el caso, el hecho imputado a la actora era anterior en nueve meses a la fecha en la que se lo invocó como justificación del despido—, revela que, para él, el incumplimiento no revestía esa cualidad imposibilitante y su inacción produce la degradación de la justa causa, que no podrá invocar con éxito en el futuro". (CNAT, sala VIII, 30/11/2005, "Tamburri, Liliana c. Colegio San Eduardo SA", LA LEY, 2006-B, 319). "La medida de suspensión precautoria del trabajador no tiene carácter sancionatorio en tanto no configura una sanción disciplinaria, pues, el principal tiene facultades de suspenderlo mientras tramita una investigación interna o un sumario tendiente a determinar su responsabilidad en algún hecho susceptible de acarrearle una sanción. "Es apresurada y carente de toda justificación la decisión de ruptura indirecta en la cual se colocó el trabajador, dado que rompió el contrato a menos de quince días de notificada la suspensión precautoria decidida por su empleador —previa a la adopción de cualquier medida disciplinaria— sin saber cuál fue el trámite y el resultado que se obtuvo en el sumario realizado para determinar su responsabilidad en algún hecho susceptible de sanción".(CNAT, sala VII, 29/3/2006, "Diana c. Club Obras Sanitarias Asociación Civil", DJ, 14/6/2006, 511). Necesidad de intimación previa

"No resulta imprescindible que la demandada intimara al actor la inasistencia como medida previa a la cesantía, si surge de la prueba que el actor tenía serios antecedentes u medidas disciplinarias por análogos motivos". (CNAT, sala VI, 13/10/1980, "Pérez c. Compañía Sudamericana", DT, 1981-36). "Si la demandada sabía que la actora se había ausentado de su domicilio en viaje al exterior, las intimaciones que le cursó intimándola a que se presentase a trabajar, adquieren un valor limitado". (CNAT, sala VII, 19/2/1988, "López c. Ucha Feijoo", DT, 988-A, 783). "Es innecesario intimar a reintegrarse al trabajador que se ausenta con frecuencia y reitera incumplimientos de esta especie, pues la inasistencia configura la injuria que impide la prosecución de la relación en los términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que de lo contrario implicaría que a un 'faltador crónico', se lo debería intimar una y otra vez a que regrese al trabajo".(CNAT, sala X, 18/3/2005, "Benítez c. Coto CICSA", DJ, 2005/06/22, 599). "La ilegalidad de una medida de fuerza no constituye necesariamente justa causa de despido para ello se requiere que se haya intimado personalmente al trabajador a disponer tal actitud luego de dictada la conciliación obligatoria, en el caso, y retomar tareas, respecto que no puede ser suplido por declaraciones testimoniales". (CNAT, sala VI, 26/6/2006, "Pasyalian c. Arte Gráfico, Ed. Argentino", TySS, 2006-713). Non bis in idem "La previa pena de suspensión del empleado y su cumplimiento, no permiten posteriormente el despido fundado en el mismo hecho". (TTrab. 2 Lomas de Zamora, 18/12/1978, "Delgado, María c. Cooperativa de Enseñanza Escuelas Sendas Verdes Ltda.", SP LA LEY, 979-252). "La posibilidad de ejercer el poder disciplinario se agota por su uso respecto de un caso determinado en virtud de la aplicación del principio non bis in idem, según el cual el empleador no puede imponer más de una pena por la misma infracción. Tampoco puede transformar el carácter de una sanción en otra, ni modificar, agravándola posteriormente, la pena o sanción impuesta". (CCiv. Com. Trab., de Villa Dolores, 15/12/1983, "Chirino, Vicente S. c. Casa Rosa, SA", LLC, 984-1169). "La suspensión precautoria no tiene carácter sancionatorio en tanto no configura una sanción disciplinaria y, en tal inteligencia, el despido dispuesto con posterioridad a la misma y con fundamento en la causa que motivara el sumario interno, adquiere vigencia retroactiva desde el primer día de la medida sin que ello implique transgredir el principio non bis in idem". (CNAT, sala II, 17/7/1992, "Suárez, Miguel A. c. Hidroeléctrica Norpatagónica SA", DT, 1992-B, 1651). "Si el demandante ya había sido suspendido por inasistencias, por aplicación del principio "non bis in idem", es arbitraria la decisión de despedirlo que se fundó en esas mismas inasistencias y en 'reiteradas inconductas oportunamente sancionadas'". (CNAT, sala V, 22/3/1995, "S., M. A. c. La Universal SA", DJ, 1995-2897).

"Cuando las faltas imputadas para despedir al trabajador fueron, en muchos casos, remarcadas oportunamente exhortándolo a su modificación y en otras debidamente sancionadas, las causas invocadas para justificar la rescisión implican conculcar el principio que impide sancionar dos veces el mismo hecho; ello así, mientras no se haga mérito de un comportamiento autónomo reprochable que a la época de la ruptura no haya sido objeto de punición con anterioridad ya que, si no se advierte en la comunicación rescisoria un hecho desencadenante, sumado a antecedentes anteriores, no se encuentra habilitado el cese con causa de conformidad a lo dispuesto en el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo(DT, 1976-238)". (CNAT, sala II, 23/3/1999, "Baamonde, Pedro c. Consorcio Talcahuano 374", DT, 1999-B, 2279). "El juzgamiento de responsabilidad en materia disciplinaria administrativa, es diferente al concepto de responsabilidad penal, por lo que el sometimiento a un proceso y a otro no significa violación al principio del non bis in ídem". (SCJ de Mendoza, sala II, 17/8/1999, "Moyano Porayan, Carlos c. Provincia de Mendoza", LA LEY, Gran Cuyo, 2000-743). Sobre la responsabilidad según la jerarquía "El deber de fidelidad en tanto más exigible cuanto mayor es la jerarquía del empleado y más dedicadas son sus funciones". (CNAT, sala I, 14/3/1956, "Witmann c. Electricidad del Sud Argentina", DT, 1957-104). "Aunque no se participe activamente en un incidente indisciplinario, el solo hecho de hacer abandono del lugar de trabajo, máxime cuando se trataba de una unidad coronaria, agrava la falta cometida, la que tiene entidad para justificar el despido". (CNAT, sala IV, 16/2/1979, "Torres Cuevas c. Clínica Bazterrica", DT, 1979-288). "Existe justa causa para desvincular laboralmente a quien se desempeña como encargado del local de un comercio e incurrió en negligencia e imprudencia incompatible con las obligaciones y responsabilidades a su cargo —en el caso, no efectuó el procedimiento de 'alivio de caja', que incluía el depósito bancario de las sumas que tenía a su cargo en el 'bolsín', permitiendo con dicho incumplimiento el hurto de esos valores—, pues el contenido y alcance de las obligaciones del trabajador se determina por la posición, cargo o empleo que ocupe en la empresa, siendo más exigible cuanto más alta sea la posición dentro del organigrama de aquélla, más delicadas las funciones y pierdan confianza se haya depositado en él".(CNAT, sala I, 1/9/2003, "Valenzuela c. Bachino", LA LEY, 2004-B, 682). "Si la negligencia imputada al operario resulta explicable como un simple error humano resulta ilegítimo el despido impuesto al dependiente de gran antigüedad y sin mayores antecedentes disciplinarios, aun cuando se invoquen las previsiones del art. 902 del Cód. Civil y la importancia de la misión encomendada (en el caso, labores de control, que se acusó mal cumplidas por la carga irregular de algunos cajones vacíos)". (CNAT, sala VI, 22/11/1994, "Tévez c. Resero", DT, 1995-B, 1237). "Corresponde evaluar en forma diferenciada los alcances de los deberes de fidelidad y no concurrencia reglados en los arts. 85 y 88 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) de acuerdo al grado alcanzado por el agente en la estructura

empresaria y su acceso a información de vital importancia para el desarrollo de sus fines". (CNAT, sala VII, 3/9/1996, "Vujosevich c. Banco Supervielle Societé Genérale", DT, 1997-A, 536). "La configuración de la buena fe contractual ocupa un lugar significativo en el deber del trabajador de fidelidad con la empresa y de acuerdo con las normas del derecho común, las obligaciones del trabajador deben ser examinadas por las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 CC), mientras que, cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor será la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos".(CNAT, sala I, 23/12/2004, "Parolin c. Cubana de Aviación", DT, 2005-655). Inasistencia e impuntualidad "Si bien es cierto que la ausencia de un día no puede justificar un despido, la solución es distinta cuando esa inasistencia en la culminación de una serie de incumplimientos (baja producción y falta de puntualidad)". (CNAT, sala I, 18/4/1955, "Giménez c. Turno y Venesio", DT, 1956-176). "Las faltas reiteradas de puntualidad, que han provocado una prevención, justifican el despido del trabajador que tiene antecedentes desfavorables". (CNAT, sala II, 31/7/1957, "Insaurralde c. Ekon", DT, 1957-735). "Es justificado el despido del empleado que alegó una enfermedad, la que no pudo ser comprobada por el médico que se presentó a su domicilio, debido a su ausencia, y que tampoco concurrió al consultorio de aquél a pesar de haber sido intimado para hacerlo, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono del puesto". (CNAT, sala II, 19/3/1958, "Moyano c. David Hogs", DT, 1958-617). "La ausencia de un solo día no configura justa causa de despido del empleado con antigüedad superior a 10 años, especialmente en el caso de haberse ello producido en un momento en el cual se mantenía la suspensión de la mayor parte del personal de la empresa". (CNAT, sala IV, 7/11/1966, "Hren c. Anderson", DT, 1967-209). "Las faltas reiteradas de puntualidad y asistencia no justificada, específicamente si en su oportunidad fueron objeto de amonestaciones o sanciones disciplinarias, configuran una injuria grave que no consiente, ni aún a título provisorio, la prosecución de la relación". (CNAT, sala VI, 30/8/1977, "Gómez c. Bilbao", TySS, 1978-242). "Las inasistencias injustificadas y sin aviso del actor durante más de una semana, valoradas a la luz de sus antecedentes desfavorables, resultan suficientes para considerar comprendida su conducta en la de 'abandono- incumplimiento', la cual consiste en una violación de los deberes a cargo del dependiente, que altera la necesaria armonía que debe imperar en la relación de trabajo, y constituye injuria grave que no consiente la prosecución del vínculo laboral". (CNAT, sala III, 9/10/1979, "Serrano c. La Nación", ED, 88-196). "No resulta imprescindible que la demandada intimara al actor la inasistencia como medida previa a la cesantía, si surge de la prueba que el actor tenía serios

antecedentes u medidas disciplinarias por análogos motivos". (CNAT, sala VI, 13/10/1980, "Pérez c. Compañía Sudamericana", DT, 1981-36). "El dar oportuno aviso de la inasistencia no obsta para considerarla injustificada". (CNAT, sala III, 27/2/1984, "Saiz c. Club Arquitectura", DT, 984-A, 775). (CNAT, sala III, 28/6/1982, "Amore c. Laboratorios", DT, 1983-A, 387). "Si bien una inasistencia constituye una falta de comprobación inmediata, si el empleador solicitó en tres oportunidades al trabajador la justificación de las inasistencias, tal conducta tolerante es normal en la relación laboral, por lo que se despidió al actor por su incumplimiento luego de agotadas las oportunidades para justificar la falta, la benevolencia del empleador no puede favorecer al trabajador remiso. "La prueba relativa a la inasistencia del trabajador incumbe al empleador". (CNAT, sala III, 30/10/1986, "Suárez c. Segubank", DT, 987-A, 187). "Si el trabajador admite haber inasistido a sus tareas tal inasistencia debe considerarse injustificada hasta tanto no se invoque y demuestra una causa de justificación". (CNAT, sala III, 30/10/1986, "Suárez c. Segubank", DT, 987-A, 187). "Si el trabajador es poseedor de antecedentes disciplinarios desfavorables con numerosos apercibimientos previos y suspensiones, especialmente por faltas sin aviso ni justificación, e incurre en una nueva inasistencia injustificada, la misma debe ser considerada como el último hecho determinante del distracto". (CNAT, sala VII, 11/9/1987, "Andrada c. Domingo Natale", DT, 987-B, 2090). "Es innecesario intimar a reintegrarse al trabajador que se ausenta con frecuencia y reitera incumplimientos de esta especie, pues la inasistencia configura la injuria que impide la prosecución de la relación en los términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que de lo contrario implicaría que a un 'faltador crónico', se lo debería intimar una y otra vez a que regrese al trabajo". (CNAT, sala X, 18/3/2005, "Benítez c. Coto CICSA", DJ, 2005/06/22, 599). "Carece de justa causa el despido fundado en la causal de inasistencia, ya que el trabajador justificó su ausencia mediante la presentación de un certificado médico — art. 209 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1876-238)— y el empleador no ejerció el control médico previsto por el art. 210 del mismo cuerpo normativo, que configura una facultad exclusiva suya y cuya omisión le hace perder la posibilidad de cuestionar la aptitud física del dependiente para trabajar".(CNAT, sala X, 31/8/2005, "Pereira c. Empresa Tandilense", DT, 2006-129). Huelga ilícita "La huelga declarada después de haberse agotados todos los procedimientos que determina la ley 14.786, tiene el efecto de suspender el contrato de trabajo, por consiguiente el patrón que procede a una ruptura debe pagar la indemnización". (SCBA, 31/10/1961, "Biancussi c. Benegas", DT, 1962-414). "La resolución dictada durante el curso de una huelga no es susceptible de revisión judicial, más a los fines de la decisión del conflicto individual posterior en que se

debate el derecho privado de las partes, se requieren resolución judicial respecto de la libertad de la huelga origen del despido". (CSJN, 18/12/1961, "Beneduce c. Casa Augusto", LA LEY, 106, 835). "Para que sea lícito declarar arbitrario el despido motivado por una huelga, es preciso, que la legalidad de ésta sea expresamente declarada en sede judicial, sobre la base de las circunstancias jurídicas y fácticas que configuran el caso juzgado". (CSJN, 15/10/1962, "Amoza de Fernández c. Carnicerías Estancias Galli", DT, 1962-569). "Si bien la actividad positiva huelguista de los individuos no es en sí misma penalmente razonable, puede serlo, en cambio, mediando ley al respecto, cuando se realiza con recurso de la violencia física". (CSJN, 13/5/1964, "Rivas, Riego y otros", DT, 1964-279). "La llamada huelga de brazos caídos que comporta la ocupación del establecimiento por los obreros, no configura una verdadera huelga. "Reviste carácter injurioso que justifica el despido, el hecho de los obreros que, como protesta por la falta de pago de ocho jornales y parte del sueldo anual complementario, realizaron, sin previa intimación, una huelga de brazos caídos". (CNAT, sala V, 15/3/1966, "Vidal c. Establecimiento Metalúrgico Juan Carlos Vázquez", DT, 1966-356). "La jerarquía constitucional del derecho de huelga no obsta a la sanción de tipos de conducta que importen extralimitaciones en el ejercicio razonable del mencionado derecho". (CSJN, 15/5/1967, "Productos Stani c. Figueroa", DT, 1967-417). "En el supuesto de paro ilegal es procedente el despido de quienes participaron en el mismo a pesar de haber la empresa comunicado previamente a todo el personal su propósito de sancionar a los obreros que la realizaron". (CNAT, sala III, 16/4/1968, "Toledo c. C.O.P.S.A.", DT, 1968-547). "En el caso de despido de trabajadores huelguistas, corresponde dejar sin efecto la sentencia que ha omitido considerar las defensas de la demandada referidas a la invalidez de la decisión del Consejo Nacional de Relaciones Profesionales que declaró la existencia de práctica desleal por parte de la empresa, en tanto que si bien esa decisión no podría haber sido cuestionada ante los tribunales como parte de un proceso administrativo de conciliación, si puede serlo en los juicios individuales por despido". (CSJN, 29/8/1969, "Medina c. Benegas Hnos. y Cía.", DT, 1969-734). "Corresponde dejar sin efecto la sentencia que omitió considerar la defensa de la empresa que invocó como motivo del despido la circunstancia de haber el dependiente formado parte de los piquetes que, en la mañana del día del despido, obstaculizaron el ingreso del personal a su trabajo". (CSJN, 18/3/1970, "Rivello c. La Razón", DT, 1970-573). "La activa participación del trabajador en la ocupación de la fábrica y en la toma de rehenes, configura una injuria que autoriza el despido sin indemnización". (CTrab. de Córdoba, 21/6/1971, "Cevallos c. Perkins Arg.", DT, 1971-835).

"Los delegados sindicales que participan en una medida de acción directa ilícita o ilegal podrán ser despedidos con justa causa, aunque no se configuren los motivos previstos por el art. 17 de la ley 11.555". (CNAT, en pleno, 31/8/1971, "Medina c. Industrias Químicas", DT, 1971-663). "Carece de licitud el paro que, sin mediar tratativas previas, no fue originado ni resuelto por los órganos competentes de la asociación profesional de trabajadores representativa de la actividad, careció de espontaneidad al obedecer a la actitud directa y amenazante del grupo incitatorio y organizador, en circunstancias en que el diferendo que aparentemente lo motivara, por deficiencias en las instalaciones del establecimiento, había sido resuelto, todo lo cual lleva a presumir que concurrían otras razones atribuibles a discrepancias de índole gremial ajenas a la empresa". (CNAT, sala V, 28/4/1975, "Mannino c. Inafort", DT, 1975-661). "Si bien la ocupación del establecimiento como medida de fuerza constituye una falta posible de sanción disciplinaria, ésta sola circunstancia no se erige per se, en causa que impida la prosecución del vínculo de laboral, máxime si no se invocaron ni probaron antecedentes disciplinarios del trabajador que, acumulados al hecho que motivó el despido, avalen la decisión rescisoria". (CNAT, sala V I, 26/6/2006, "Pasyalian c. Arte Gráfico, Ed. Argentino", TySS, 2006-713). "Constituyen justa causa de despido las expresiones agraviantes para con las autoridades de la empresa empleadora y las amenazas de una campaña de propaganda contra la misma; especialmente teniendo en cuenta que la empleadora, además de aguinaldo, distribuía anualmente entre su personal un porcentaje de utilidades que llegó hasta el 50 % de ellas. "Los paros de brazos caídos configuran una conducta injuriosa, máxime en el caso de vendedores". (CNAT, sala III, 3/11/1994, "Pazos c. Casa Anchorena", DT, 1965428). Retracción de la producción "La retracción concertada de las labores, de modo de llevar la producción a límites por debajo de las habituales con los consiguientes daños para el empresario, es contraria a los deberes de diligencia y fidelidad que impone el contrato de trabajo, y por consiguiente, autoriza el despido de los obreros que participan en su realización". (CNAT, sala V, 28/12/1962, "Gerez c. C.A.T.I.T.A.", DT, 1963-126). "El incumplimiento de la cláusula del contrato que obligaba al dependiente a realizar un mínimo de ventas, no faculta al principal a aplicar la disposición contractual que regla el despido para tal caso, si no se prueba el dolo o la culpa de aquél, ya que la disminución de las ventas puede tener origen en causas ajenas a su voluntad". (CNAT, sala II, 3/4/1964, "Zingoni c. Manufactura Arg. del Caucho", DT, 1965-103). "El 'retiro de colaboración', que supone una modificación, en perjuicio de la empresa, a la forma en que con anterioridad se realizaban las tareas, configura una, injuria que justifica el despido sin indemnización". (CNAT, sala IV, 16/11/1964, "Fernández c. Alemann", DT, 1965-364).

"Una serie de actividades del dependiente que aisladamente considerada no podrían justificar el despido sin indemnizaciones, autorizan esa sanción cuando por su reiteración denotan una conducta injuriosa para los intereses, la persona y el honor del empleador, en cuyo caso pierde rigidez la exigencia de la contemporaneidad entre la injuria y el despido". (CNAT, sala IV, 25/3/1966, "Décima c. Todaro", DT, 1966-476). "Para que la merma de la producción por parte de un trabajador constituya injuria a los intereses del empleador se requiere, en principio: a) que dicha disminución sea significativa y en su cuantía y en su duración cronológica, especialmente en relación con las pautas vigentes en el establecimiento y con los antecedentes del propio obrero; b) que ella deba considerarse intencional, en consideración a las circunstancias del caso". (CNAT, sala III, 26/6/1976, "Periz de Tames c. Moises Kleimann", DT, 1977-102). "Para justificar el despido de un trabajador —que lleva años de servicios en la empresa y que ha merecido, días antes del despido una elogiosa nota de su principal—, por la falta de eficacia, el bajo rendimiento deliberado (o por negligencia), ello debe ser incuestionablemente probado, teniendo presente al ponderar el perjuicio, si se desea hacer justicia, las utilidades que produjo a su principal, durante tantos años de servicio". (CNAT de Rosario, sala II, 18/4/1978; "Robson c. Compañía Swift de La Plata"). "El abandono masivo de tareas con la consecuente paralización de servicios, y abandono del lugar de trabajo antes de la finalización normal de la jornada, sin permiso especial para hacerlo, hará incurrir al trabajador en violación de los deberes esenciales de colaboración, diligencia y solidaridad". (CNAT, sala I, 26/9/1978, "San Martín c. Chaysler", DT, 1979-101). "Si el trabajador redujo su producción aproximadamente en un 30 % y habiendo las partes admitido que la base a computar para el premio permite ser superada en un 40 % mediante el esfuerzo normal adecuado, el primero no ajustó su conducta al criterio de colaboración y buena fe a que lo obligaba el contrato de trabajo, principio de buen trabajador, ni a la prestación de servicios con la dedicación adecuada, por lo que el despido es legítimo". (TTrab. de Lanús, 23/2/1979, "Passalacqua c. Capea", DT, 1979-1030). "Las manifestaciones exteriores de la trabajadora (baja producción prolongadas estaciones en el baño del establecimiento, antecedentes disciplinarios), autorizaría, en principio, a la rescisión contractual sin consecuencias patrimoniales para el patrono, pero las mismas no pueden escindirse de su causa profunda, al existir serios elementos de juicio que señalan que los mismos fueron originados en una virtual incapacidad para evitarlas o comprender su sentido normal o habitual, lo que pone sobre el tapete, la cuestión de la imputabilidad laboral de tales hechos". (CNAT, sala V, 17/9/1982, "Banegas c. Mi-Len D. Grymberg", DT, 1983-A, 536). "El rendimiento laboral del trabajador está sujeto a variación en virtud de diversos factores, muchos de los cuales pueden hallarse fuera del control del propio obrero y la cantidad de pedidos de venta no constituye una variable eficaz para determinar si incurrió en un obrar negligente, en tanto el estado de un mercado recesivo puede ser

la razón de la no concertación de aquéllos, situación ajena a la responsabilidad del dependiente". (CNAT, sala I, 25/11/1998, "Sagre c. Activa Anticipar AFJP"). "Según el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo, la valoración del incumplimiento contractual que justifique la denuncia del vínculo debe ser efectuada solamente por los jueces; teniendo en consideración las circunstancias precisas en la norma por lo que resulta improcedente justificar las medidas en una cláusula del contrato suscripto por las partes que contemplaba el escaso rendimiento del trabajador (asesor previsional) como causal justificante del vínculo".(CNAT, sala X,10/8/2000, "González c. Orígenes", DT, 2000-B, 2192). "Resulta justificada la ruptura indirecta del contrato de trabajo adoptada por un trabajador de una universidad privada, toda vez que la demandada ante la falta de rendimiento de aquél, lo despojó de la titularidad de los cursos, lo cual trasunta una conducta desmedida y excesivamente arbitraria que pudo evitar arbitrando un sin número de medidas alternativas para evitar la inconducta laboral". (CNAT, sala VII, 27/5/2005, "Bettinotti, Saúl M. c. Fundación UCA", DT, 2005-1472). Idoneidad "Es justificado el despido de la contadora que, en el corto espacio de tiempo en que cumplió sus tareas, cometió numerosos errores, enmendándolos con tachaduras, y no tuvo al día el inventario y los libros de caja". (CNAT, sala III, 23/2/1955, "Bittman c. El Tamboril", DT, 1956-160). "El hecho de haber el patrón mantenido en el cargo al obrero durante veinte días no autoriza a admitir un consenso patronal, en cuanto a la eficiencia del mismo, siendo razonable el transcurso de un breve lapso de tiempo —sobre lo que no existen normas rígidas— a fin de constituir su aptitud para realizar tareas para las cuales fue contratado". (CNAT, sala IV, 20/5/1957, "Bonza c. Gran Estab. Met. Hojaltero", DT, 1957-495). Negligencia "Constituye justa causa de despido la conducta negligente del chofer que ocasionó el fundido del motor del coche perteneciente al empleador, por falta de aceite". (CNAT, sala III, 30/12/1955, "Coimo c. Consorcio Olivarero", DT, 1956-413). "Configura una injuria que justifica el despido, el hecho del capataz que, ejecutando sin protesta órdenes manifiestamente equivocadas del jefe de sección, llevó a cabo el trabajo a su cargo en forma inadecuada, deteriorando así la mercadería elaborada". (CNAT, sala V, 25/7/1963, "Cuello c. Giardino", DT, 1965-107). "Constituye injuria grave que causa desmedro patrimonial en los intereses del empleador, materializado en la reparación sin cargo de la caja de velocidades del automóvil, que fuera rota debido a la negligencia del trabajador, ocasionando con su obra negligente rotura de la caja de velocidades, habida cuenta de tratarse de un oficial mecánico de primera, con una antigüedad de catorce años y lo elemental del trabajo encomendado (cambio de aceite)". (TTrab. Lomas de Zamora nro. 2, 29/9/1978, "Morinigo c. Bosch Motors", LA LEY, 979-132).

"El art. 84 Ley de Contrato de Trabajo, impone al trabajador el razonable cumplimiento de su débito laboral condicionado a las limitaciones materiales que resulten de la empresa, pero sólo la violación grave de este deber importar una negligencia que justifique el despido". (CNAT, sala II, 4/7/1994, "Sosa c. Duque", DT, 1994-B, 1981). "El trabajador incurre en culpa grave cuando conoce los peligros que entraña su acto, aunque su voluntad no esté dirigida a producir el daño, o sea cuando media una infracción a una obligación elemental de la función cumplida que determine un perjuicio patrimonial o ponga en peligro bienes o la seguridad de las personas". (CNAT, sala II, 4/7/1994, "Sosa c. Duque", DT, 1994-B, 1981). "La actitud negligente del trabajador que no cumplió con el mínimo de diligencia necesaria para el cuidado de herramientas o elementos que el empleador pone a su disposición para realizar sus labores, configura una negligencia culposa en los términos del art. 84". (CCiv., Com., Trab. y Flia. de Villa Dolores, 8/4/1999, "Farías c. Bucco", LLC, 2000-470). "La negligencia del tambero mediero que da lugar a la rescisión justificada del contrato está relacionada con la eficiencia de su trabajo y el rendimiento del tambo —en el caso, ordeñaba las vacas sin ceñirse a horarios, lo que influye negativamente en la calidad de la leche—, o con los daños que pueda causar a los bienes del propietario del tambo".(CCiv., Com. y Lab., Rafaela, 20/2/2002, "Álvarez c. Miretti", LLLitoral, 2003-662). "Existe justa causa para desvincular laboralmente a quien se desempeña como encargado del local de un comercio e incurrió en negligencia e imprudencia incompatible con las obligaciones y responsabilidades a su cargo —en el caso, no efectuó el procedimiento de 'alivio de caja', que incluía el depósito bancario de las sumas que tenía a su cargo en el 'bolsín', permitiendo con dicho incumplimiento el hurto de esos valores—, pues el contenido y alcance de las obligaciones del trabajador se determina por la posición, cargo o empleo que ocupe en la empresa, siendo más exigible cuanto más alta sea la posición dentro del organigrama de aquélla, más delicadas las funciones y mayor confianza se haya depositado en él". (CNAT, sala I, 1/9/2003, "Valenzuela c. Bachino", LA LEY, 2004-B, 682). "Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la pérdida de confianza en el trabajador, originada en la distracción de aquél en su obligación de velar por los intereses de la empresa al posibilitar que se produjera un robo en el establecimiento, toda vez que no se ha acreditado que el dependiente hubiera recibido órdenes precisas, expresas ni escritas acerca de cómo debía obrar para evitar ilícitos o proceder ante la inminencia de éstos, por cuanto no resulta evidente cuál sería el incumplimiento en que habría incurrido, ni que su conducta deba ser encuadrada en un caso de negligencia que impidiese la prosecución del vínculo, máxime si aquél carece de antecedente disciplinarios negativos".(CTrab. de Córdoba, sala 5, 8/7/2005, "Montalván c. Saleme", LLC, 2005-1041). "Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la negligencia grave del trabajador, responsabilizándolo por el derrame de combustible que afectó los campos vecinos a la sede laboral, toda vez que dichos perjuicios fueron producto de las falencias en el sistema de desagüe cuya reparación y

mantenimiento en buen estado es de exclusiva responsabilidad empresarial". (STJ de Santiago del Estero, sala criminal, laboral y minas, 4/2/2005, "Bueno c. Grafa", LLNOA, 2005-894). "Si bien se encuentra acreditado que quien se desempeñaba en una estación de servicio, despachó GNC a un cliente con la habilitación vencida del equipo de gas del vehículo, y esa omisión podría acarrear serias consecuencias a su empleador, dicha falta de atención carece de entidad como para justificar el despido dispuesto por la empleadora, ya que distaba de ser reiterativa o productora de daños graves al empleador". (CCiv., Com., Lab. y Min. de General Pico, 13/10/2005, "Martín c. Combustibles Pampeanos", La Ley Online). Desobediencia "Es justificado el despido del trabajador que se negó a trabajar de acuerdo con el nuevo sistema adoptado por la empresa en razón de nuevos planes de trabajo y de la incorporación de maquinarias más modernas y eficientes, a pesar de que las nuevas tareas no perjudicarán sus intereses profesionales o económicos". (CNAT, sala I, 29/10/1965, "Fruhwirth c. La Plata Cereal", DT, 1966-528). "El hecho del delegado del personal que inicia, sin autorización de la empresa, una asamblea del personal en el establecimiento, y prosigue con ella, no importa cuánto tiempo, después de habérsele notificado la negativa de autorización, configura la injuria del art. 159 del Cód., de Comercio". (CNAT, sala II, 31/8/1965, "Gómez c. La Martona", DT, 1967-68). "Es justificada la suspensión del personal de un sanatorio que realizó un paro sorpresivo, con peligro de la salud e incluso de la vida de los pacientes, cualesquiera fuera la causa del conflicto y así aun en el supuesto de considerarse dicho personal agraviado por falta de pago de lo debido. "El hecho del personal suspendido, frente a la negativa de atenderlo, en razón de haberlo sancionado, que se queda en el establecimiento amenazando permanecer hasta tanto sea atendido, importa una imposición extorsiva, que justifica el despido, especialmente en el caso de turbarse en esa forma la labor normal de un sanatorio". (CNAT, sala III, 14/4/1966, "Zamorano c. Instituto Médico Antártida", DT, 1966-415). "No configura injuria el traslado transitorio del personal de algunas secciones dispuesto por la empresa a fin de evitar su despido por trabajar en secciones cuya explotación resulta antieconómica. "Si los trabajadores pasan de una tarea insalubre a una que no es tal, es lógico que en lugar de las horas que la ley fija para aquella, trabajaren la jornada normal". (CNAT, sala III, 16/5/1968, "Salvatierra c. Fluor", DT, 1968-490). "La conducta de la empleadora que dispuso el despido del trabajador se ha ajustado a derecho, si éste fue sorprendido con otros dos compañeros, con el propósito de hacer café al lado de una lumbre encendida con alcohol, en un local de trabajo con marcado riesgo industrial y con un reglamento interno de la empresa conocido por el

trabajador que prohibía fumar o hacer fuego". (CNAT, sala II, 31/12/1980, "Heredia c. Ocefa", TySS, 1982-666). "El empleador pudo legítimamente perder la confianza en su dependiente que realizó un traslado de divisas aprovechando su condición de tripulante de una aeronave, pese a que no podía ignorar que ese proceder le estaba prohibido". (CNAT, sala III, 29/12/2000, "P. O. A. c. Aerolíneas Argentinas", JA, 2002-I-299). "La decisión de despedir al actor dispuesta por el empleador es justificada ante la desobediencia del mismo de acatar la orden verbal de cambiar el lugar de trabajo fundado en razones operativas, teniendo en cuenta las facultades de dirección que le asiste a la empresa que explota un servicio público y ante la inexistencia de normativa que obligue al empleador a dar esa orden por escrito como pretendía el trabajador".(CNAT, sala VI, 17/7/2001, "Otero c. Transporte Metropolitano General Roca", DT, 2002-A, 510). "La ingestión de alimentos prohibidos por las normas de la empresa constituye un grave incumplimiento de entidad suficiente para legitimar el distracto". (CNAT, sala I, 24/10/2003, "Ponce c. Cadbury Stani", Lexis Nexis, Online). "Si el trabajador no sólo se apropió de mercadería de su empleador sin autorización, sino que la cocinó y comió a escondidas en el lugar de trabajo, cuando existía prohibición al respecto, se constituye una injuria impeditiva de la continuidad del vínculo".(CNAT, sala I, 29/11/2005, "Toscano c. Supermercados Norte", Lexis Nexis on line). Indisciplina o mala conducta "No constituye injuria capaz de justificar el despido sin indemnizaciones, el hecho de dos jóvenes obreros, con antigüedad mayor de un año y con buenos antecedentes, que se tomaron a golpes de puño por cuestiones triviales, por lo cual fueron condenados con una pena que quedó en suspenso en virtud de carecer de antecedentes". (CNAT, sala I, 21/9/1951, "Salinas c. Dun y Brandetreet", DT, 195239). "Las vías de hecho recíprocas no pueden justificar el despido si no se determina de quién partió la agresión". (CNAT, sala IV, 20/2/1956, "Rivero c. Casa Kunis", DT, 1956-419). "Constituye justa causa de despido la actitud del trabajador que en el ámbito interno de la empresa provoca, insulta y desafía a un compañero de trabajo, forzándolo a mantener una riña de la que se derivan lesiones para ambos contendientes". (CNAT, sala II, 23/3/1976, "Devoto c. Via Valrrosa", TySS, 1976-708). "El estado de embriaguez del trabajador que desempeñaba tareas de sereno implica una grave falta de conducta acentuada por sus funciones de vigilancia y significa injuria suficiente que justifica el despido dispuesto por el empleador". (CNAT, sala I, 23/7/1976, "Chivisky c. Guante", DT, 1976-432). "Aun cuando no pudiera tenerse por acreditado que el trabajador pretendió llevarse sin autorización un artículo de los que produce la empresa, constituye injuria de

gravedad tal que legitima su despido su actitud de eludir el control de vigilancia de la empresa, retirándose a la carrera". (CNAT, sala VI, 23/8/1977, "D'Alesio c. Industrias Llave", TySS, 1978-301). "Si el dependiente despedido escondió en una oportunidad un dispositivo que paralizó la producción del establecimiento durante un período prolongado estimado en dos horas, habiendo el actor manifestado que su actitud obedecía simplemente al deseo de gastar una broma, pero tal hecho, aparte de significar una falta de disciplina y de responsabilidad totalmente injustificables, produjo un perjuicio económico por esa paralización de la producción, ello configura injuria a los intereses patronales suficientes para justificar la cesantía. La antigüedad del actor no puede ser invocada para disminuir su responsabilidad, sino más bien al contrario". (CLab. de Rosario, sala I, 31/5/1978, "De la Horra c. Galitzia Bargut", Z, 978-15-52). "Configura justa causa de despido el agravio verbal y soez dirigido por el trabajador al médico que no justificó la inasistencia". (CNAT, sala V, 23/3/1990, "Villalba c. Microómnibus Norte", DT, 1990-B, 1627). "Constituyen justa causa de despido las expresiones agraviantes para con las autoridades de la empresa empleadora y las amenazas de una campaña de propaganda contra la misma; especialmente teniendo en cuenta que la empleadora, además de aguinaldo, distribuía anualmente entre su personal un porcentaje de utilidades que llegó hasta el 50 % de ellas. "Los paros de brazos caídos configuran una conducta injuriosa, máxime en el caso de vendedores". (CNAT, sala III, 3/11/1994, "Pazos c. Casa Anchorena", DT, 1965428). "La participación del trabajador en una riña ocurrida dentro del lugar de trabajo no configura una injuria laboral suficiente para justificar su despido, si éste ostentó la calidad de agredido y se limitó a reaccionar ante la agresión, pues lo contrario importaría imponer a la víctima de la riña un doble perjuicio, el hecho de haber tenido que soportar la pelea y el despido". (CNAT, sala VI, 5/11/2004, "Herrera c. Disco", DT, 2005-A, 497). "El estado de embriaguez se acredita mediante el correspondiente análisis en la persona del trabajador, para probar la ebriedad que se imputa, ya que no cabe deducir ese extremo por el simple olor a alcohol que resulta ser un elemento subjetivo. "El estado de embriague, por sí solo, no constituye una falta grave de entidad suficiente para justificar el despido, máxime cuando la empleadora no agotó los medios tendientes a lograr la rehabilitación del dependiente". (CNAT, sala II, 2/12/2005, "G. c. Dávila 380", TySS, 2006-300). "Habiéndose acreditado a través de fotografías, la presencia del trabajador en su lugar específico de trabajo en actitudes que nada tenían que ver con su labor habitual —en el caso, en el caso, evidenciando contacto físico con mujeres en ropa interior—, y no habiendo prueba alguna de la alteración de dichos elementos, ni indicios que puedan hacer presumir tal alteración, corresponde confirmar la

sentencia que consideró que dichas conductas importaron una injuria laboral en los términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238) que no hacían posible la continuación del vínculo. "El uso de las instalaciones en el ámbito de la empresa está previsto para el cumplimiento de tareas específicas de cada empleado, y aunque en determinadas ocasiones puede ser utilizado para distenderse, hacer bromas o hasta brindar con alguna bebida alcohólica, ello no se asimila en modo alguno a compartir el lugar de trabajo con personal femenino que se desviste y tiene contacto físico con los empleados —en el caso, de la empresa de limpieza—, pues, dichas conductas incurridas en el lugar de trabajo resultan un incumplimiento a los deberes generales emergentes de los arts. 62, 63 y 84 de la citada ley". (CNAT, sala V, 12/5/2006, "López c. Multicanal", LA LEY, online). Daños "Configura una injuria que justifica el despido, el hecho del capataz que, ejecutando sin protesta órdenes manifiestamente equivocadas del jefe de sección, llevó a cabo el trabajo a su cargo en forma inadecuada, deteriorando así la mercadería elaborada". (CNAT, sala V, 25/7/1963, "Cuello c. Giardino", DT, 1965-107). "La injuria no supone necesariamente un daño a los intereses patrimoniales del empleador, bastando con que lo sea a los puramente morales; por tanto, no influye el escaso valor de la mercadería sustraída". (SCBA, 17/11/1976, "Marini c. Droguería Inglesa", TySS, 1978-343). "Probado que en ocasión de abandonar el establecimiento, el actor portaba un bolso conteniendo material de la empresa, resulta irrelevante su absolución en sede penal, desde que un hecho exento de connotaciones penales puede ser configurativo de injuria laboral, puesto que la culpa laboral se informa en principios distintos a los que constituyen la culpa penal". (SCBA, 4/9/1979, "Milicia c. Boese Hnos.", DT, 1980478). "La injuria no requiere necesariamente un daño a los intereses patrimoniales del empleador, bastando con que lo sea a los intereses puramente morales. "Con relación a los objetos hallados en el bolso de la trabajadora, en oportunidad de efectuarse su control personal autorizado por el art. 70 LCT y a los que atribuye escaso valor no debe considerarse tal circunstancia sino la acción a través de la cual el empleado distrae un objeto que es propiedad de su empleador que puede significar una pérdida de confianza que, con prescindencia del escaso carácter, sino un incumplimiento contractual probado y justificativo de la extinción". (CNAT, sala III, 26/5/1882, "Boneo c. Fate", TySS, 1982-1201). "Resulta negligente y justifica el despido, la conducta del gerente de sucursal que no adoptó medida alguna pese a la operatoria realizada por el cliente que depositó en forma reiterada cheques de otro banco sin fondos o con cuenta cerrada, generando un importante pasivo a la institución". (CNAT, sala I, 21/9/2005, "Monsalve c. Banco de la Nación Argentina", Lexis Nexis).

Delitos "El hecho del delegado sindical que exigió de su patrón una cantidad de dinero para no continuar una campaña de perturbación entre el personal de la obra en construcción, entrega que no se efectuó por causas extrañas a su voluntad, debe ser calificado como delito de extorsión, en grado de tentativa". (CNAT, sala V, 29/10/1965, "Duarte", DT, 1966-327). "Existe prejudicialidad penal absoluta si se ha imputado como causal de despido la comisión de un hecho delictuoso (hurto) y no la mera injuria laboral, por lo que, para eximir de las indemnizaciones por despido era menester la previa sentencia penal que estableciera la sentencia del hecho delictivo y la responsabilidad consiguiente del acusado". (CNAT, sala V, 26/12/1974, "Esperoni c. Santos", DT, 1975-398). "El apuntador que certificó que se habían cargado 719 bolsas en un camión, cuando en realidad eran 750, está relacionado con la tarea principal a su cargo, lo que hace que el empleador pudo verosímilmente haberle perdido la confianza, para que en adelante continuara en una tarea de controlar las cargas". (CNAT, sala II, 15/7/1976, "Macedo c. Empresa Líneas Marítimas Argentinas", DT, 1976-499). "Si un empleado ha violado su débito laboral, injuriado gravemente los intereses del principal, procede la resolución justificada del contrato, aunque el hecho no constituya delito de carácter criminal o la falta no sea motivo de sanción administrativa. "El hecho de sorprender al trabajador cuando pretendía salir del establecimiento, ocultando mercaderías que llevaba consigo, es suficiente para determinar la pérdida de confianza, que justifica el despido por injuria, pese a lo exiguo del valor de los efectos que pretendía sustraer y a los buenos antecedentes que registraba. "La injuria no supone necesariamente un daño a los intereses patrimoniales del empleador, bastando con que lo sea a los puramente morales; por tanto, no influye el escaso valor de la mercadería sustraída. "Exigir como presupuesto ineludible e inexorablemente previo al despido la existencia del fallo del fuero penal, se convertiría en un requisito puramente formal, si la sentencia dictada con posterioridad al despido ha legitimado en lo sustancial la actividad asumida por el empleador". (SCBA, 17/11/1976, "Marini c. Droguería Inglesa", TySS, 1978-343). "No es lo mismo, a los efectos laborales, una absolución por vía del art. 13 del Cód. de Procedimiento Criminal, que la que descarta toda responsabilidad criminal del procesado, por consiguiente esa absolución no es suficiente para excluir la responsabilidad laboral del dependiente por el hecho material que le fuera imputado y que justifica su despido". (CNAT, sala V, 31/8/1977, "Salas c. Las Cuartetas", TySS, 1978-351). "Si por decisión firme en sede penal se tienen por no acreditados los hechos delictuosos invocados como causal de despido, se abre una particularísima restricción a la facultad de los jueces de grado, pues en esa situación juega en cuanto a la existencia del hecho, la prejudicialidad prevista en los arts. 1102 y 1103

del Cód. Civil, a cuyo respecto la sentencia penal hace cosa juzgada para los jueces de otro fuero, no pudiendo, el Tribunal de Trabajo, valorar un hecho tenido por inexistente por la sentencia penal. "Si el magistrado interviniente en la causa penal no ha emitido juicio acerca del acaecimiento de los hechos incriminados, haciendo mención solamente a que no aparecía justificada la responsabilidad criminal de los trabajadores imputados, al no haberse descartado la existencia de tales aconteceres, no existe impedimento alguno para que en sede laboral se indague sobre los mismos, juzgándolos de acuerdo al ordenamiento específico, que tiene connotaciones propias para valorar la antijuridicidad laboral que es distinta a la penal, por lo que no aparecen violentados en absoluto los principios establecidos por los arts. 1102 y 1103 del Cód. Civil. "La culpa laboral se informa en principios distintos a los que constituyen la culpa penal y debido a ello, no tiene por qué guardar siempre y necesariamente correspondencia". (CNAT, sala VII, 31/3/1981, "Marciel c. Empresa El Halcón", TySS, 1981-215). "Es inaplicable el argumento de que de acuerdo a lo que establece el art. 2412 del Cód. Civil se debe presumir la propiedad de la cosa mueble, cuya posesión se tiene de buena fe, al supuesto en que la trabajadora fue sorprendida con dos objetos similares a los utilizados por la empleadora guardados en su bolso, en oportunidad de efectuarse la revisación admitida por la ley para evitar el llamado 'robo hormiga'. "Elementales razones de prudencia obligaban a la trabajadora a denunciar la existencia de elementos que se hallaban en su poder dentro de su bolso y podían confundirse con los que se producían o usaban en la empresa, y con relación a los cuales no se acreditó que fueran de uso normal en su actividad que requirieran llevarlos constantemente consigo". (CNAT, sala III, 26/5/1982, "Boneo c. Fate", TySS, 1982-1201). "Si la injuria cometida por el trabajador por su gravedad no consentía la prosecución de la relación laboral, se encuentra plenamente justificada la extinción del contrato de trabajo. "Si el trabajador fue despedido invocándose graves incumplimientos contractuales que fueron debidamente probados, no impide el rechazo de las pretensiones indemnizatorias, la inexistencia de condena penal". (CNAT, sala I, 23/6/1982, "Famas c. Establecimientos Terrabussi", TySS, 1982-1193). "Si la empleadora dispuso el despido del trabajador por robo en perjuicio de la empresa, tal alegación implicó la acusación directa y frontal de la comisión de un delito que debió ser objeto de la denuncia criminal pertinente y de prueba fehaciente en esa causa". (CNAT, sala IX, 31/12/1997, "Spector c. Loalco", DT, 1998-B, 167). "El empleador pudo legítimamente perder la confianza en su dependiente que realizó un traslado de divisas aprovechando su condición de tripulante de una aeronave, pese a que no podía ignorar que ese proceder le estaba prohibido". (CNAT, sala III, 29/12/2000, "P., O. A. c. Aerolíneas Argentinas", JA, 2002-I-299).

"El procesamiento del trabajador por el juez penal así como su posterior confirmación por el tribunal de alzada, decisiones sustentadas en elementos de juicio obrantes en los actuados correspondientes, tuvieron entidad suficiente para generar en el empleador una justificada pérdida de confianza que impedía mantener vigente al vínculo laboral, aun cuando la conducta del dependiente no hubiera configurado un delito penal a tenor de lo resuelto posteriormente. "El juez del trabajo está habilitado para verificar si constituyen o no injuria, en los términos del art. 242 LCT, circunstancias que dentro del preciso marco del proceso penal no son aptas para basar sólo en ellas el indispensable cuerpo del delito".(CNAT, sala V, 18/12/2001, "Sgromo c. Administración Federal de Ingresos Públicos", JA, 2003-I-síntesis). "La accionante no fue despedida imputándosele la comisión de un delito, sino pérdida de confianza, por lo que el hecho de que en sede penal no se la hubiera encontrado responsable del delito por el cual se la investigaba no impide que el despido resulte justificado". (CNAT, sala III, 7/3/2002, "Niszhang c. Banco de la Nación Argentina", Lexis Nexis Online). "Habiéndose disuelto el vínculo por injuria específica derivada de la presunta comisión de un delito penal, era menester la previa sentencia penal que estableciera la existencia real del hecho delictuoso imputado, circunstancia que se configura con la sentencia dictada en primera instancia, aun cuando no estuviera firme". (CNAT, sala I, 21/3/2003, "G. D. c. Consorcio Juan B. Alberdi 2348/50", LNL 2003-05-376). "La declaración testimonial formulada en una causa penal, la cual corrobora los dichos del empleador respecto a la causa del despido del trabajador —amenazas—, resulta prueba suficiente para justificar el distracto en el marco del art. 67 del RNTA".(CCiv., Com. y Lab., Rafaela, 6/8/2004, "Arnaudo c. Bacca", LLLitoral, 2005 [junio], 546). "Cabe condenar al empleador al pago de la indemnización por despido, toda vez que no se encuentra acreditada la causal invocada —en el caso, comisión de un delito—, pues un confuso relato resulta insuficiente, por carecer de fuerza convictiva, para tener por demostrada la existencia de la conducta injuriante endilgada al trabajador". (CNAT, sala I, 17/11/2004, "Del Valle c. Myslinski", DT, 2005 [junio], 809). "Si el empleador imputó al trabajador la comisión de un delito —en el caso, hurto— a efectos de despedirlo y éste fue sobreseído, debe concluirse que el despido fue injustificado en tanto no es posible cuestionar en el fuero laboral la decisión tomada en sede penal que posee fuerza de cosa juzgada, máxime cuando no se ha logrado acreditar la falta imputada. “El hecho de que el trabajador haya sido sobreseído en sede penal, no impide apreciar en el fuero laboral si el acto atribuido configura injuria suficiente para justificar el despido, ello en virtud de la diferencia existente en la valoración de la 'culpa', laboral y penal". (CNAT, sala II, 13/9/2005, "Castro c. Estadías y Servicios", La Ley Online).

"El auto de falta de mérito no constituye obstáculo alguno para que el tribunal del trabajo pueda pronunciarse acerca de la configuración de injuria laboral, apreciando los elementos agregados a la causa. "Para la procedencia de un despido en el que la injuria laboral se identifica con un delito penal, corresponde a quien lo alega demostrar la existencia del hecho delictivo y la responsabilidad penal de quien se sindica como responsable".(CNAT, sala IV, 31/10/2005, "Raidan c. Los Cipreses", Lexis Nexis on line). Violación de secretos "El copiado de la fórmula de un producto de la empleadora precedido de actitudes equívocas como la entrada en una oficina donde estaba dicha fórmula, sin autorización y sin motivo funcional alguno, vulnera el principio de buena fe, viola el deber de fidelidad y justifica el despido dispuesto, sin que gravite la circunstancia de que el procedimiento de fabricación copiado fuera más bien simple, pues lo que importa es el derecho absoluto de la empleadora reconocido por su dependiente al firmar el correspondiente compromiso, a conservar para sí toda la información relativa a los procesos de fabricación y no la importancia de la información preservada. "Si se invoca el copiado de una fórmula como actitud injuriosa por parte del trabajador, el acceso indebido al lugar donde se encontraba la misma fórmula queda comprendido en esa conducta, pues fue el medio empleado para la obtención de la finalidad ilícita". (CNAT, sala VI, 13/4/81, "Bercovich c. Texalit Industrias Químicas", TySS, 1981-277). "Si el trabajador reconoció la remisión por fax a una empresa distinta de la empleadora comunicándole información confidencial correspondiente a esta última, corresponde concluir que incumplió con el deber de no concurrencia previsto en el art. 88 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNAT, sala X, 5/10/2004, "Nervi c. Panalpina Transportes mundiales", DT, 2005-A, 504). "Resulta injustificado el despido dispuesto alegándose que el trabajador habría cursado información confidencial de la empresa a través de su correo electrónico, dado que la empleadora no demostró en modo alguno el contenido supuestamente confidencial de la información, ni que fuera el propio actor quien la hubiera enviado, máxime si se tiene en cuenta que otras personas tenían acceso a su puesto de trabajo". (CNAT, sala I, 26/5/2006, "Guila c. E.P.S.A. Electrical Products", DJ, 26/7/2006, 936). Negociaciones por cuenta propia y tareas incompatibles "La negociación por cuenta propia que justifica el despido inmediato y sin indemnizaciones, tiene su fundamento en el deber de colaboración o de fidelidad; por consiguiente, produce ese efecto aun cuando no exista un daño, menoscabo, injuria o ataque a los intereses, fama o crédito del patrono". (CNAT, sala V, 30/12/1960, "Managó c. Pede", DT, 1961-295). "La conclusión del Tribunal del Trabajo de que la mora en el pago de haberes y otras retribuciones configuró una injuria económica, en desmedro de la actora, importa

una cuestión de hecho, librada a la prudencia jurídica de los magistrados de la instancia ordinaria; y no resultando lo resuelto por dicho tribunal un despropósito, un absurdo ni una arbitrariedad intolerable, tal cuestión resulta inaccesible a la Suprema Corte". (SCBA, 13/7/1976, "Painemilla c. Castaño", DT, 1876-420). "Resulta suficiente el peligro potencial de una competencia desleal para autorizar el cambio de tareas de los actores que dispuso la empleadora en legítimo ejercicio de su poder de dirección. "No todo incumplimiento constituye justa causa de denuncia del contrato de trabajo, sino sólo aquel que puede configurar injuria, es decir, un obrar contrario a derecho o incumplimiento que asuma una magnitud suficiente como para desplazar del primer plano al principio de conservación del contrato regido por el art. 10 LCT. "Fue injustificada la situación de despido en que se colocaron los actores si el cambio de tareas dispuesto por la empresa estuvo ajustado a las facultades de organización que le competen y provocado por el incumplimiento de deber de fidelidad y buena fe en que aquéllos incurrieron". (CNAT, sala I, 29/11/1976, "Loustalet c. E.L.M.A.S.A.", DT, 1977-479). "El hecho de que el trabajador, en uso de licencia por enfermedad se encuentre trabajando en otro lugar, es una falta grave, que constituye injuria a los intereses del empleador y que por ende no consiente la continuación de la relación laboral. "El hecho de encontrarse el dependiente trabajando en otro lugar, pese al reposo prescripto por el médico, puede perjudicar a la empleadora, pues el esfuerzo en el trabajo bien puede demorar el tiempo de curación, con la consiguiente prolongación de la licencia por enfermedad, además de constituir una burla a la buena fe que debe regir las relaciones de trabajo y cuyo cumplimiento impone el art. 63 LCT". (CTrab., Tucumán, 27/2/1981, "Caballero c. Empresa Argentina de Servicios", TySS, 1981-592). "Como consecuencia inmediata del vínculo que liga a las partes de un contrato de trabajo, aparece el deber de fidelidad que constituye una obligación moral o ética, exigible jurídicamente, tanto por las manifestaciones en que se resuelve, como por su expresa formulación legal. Uno de los supuestos particulares del referido deber de fidelidad es el de no concurrencia o de no competencia desleal, que el ordenamiento legal impone al trabajador, quien, para su cumplimiento, debe abstenerse de ejercitar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste. "No es que al trabajador le esté vedado desempeñar simultáneamente una actividad por cuenta propia —dado que éstas en sí no resienten la relación que lo vincula con el empleador—, sino que la prohibición legal restringe el ejercicio de dichas actividades, cuando de ello derive un perjuicio para el empleador y afecte sus intereses. Al respecto, basta la sola posibilidad de un riesgo potencial para que se configure la violación del deber de no concurrencia, sin que sea necesario la demostración de un perjuicio actual (daño efectivo), desde que el deber de no competencia es una expresión concreta del deber de buena fe y lo que importa es la conducta del trabajador, quien con su obrar puede hacer imposible la prosecución de

la relación de trabajo". (CTrab., de Río Cuarto, 18/10/1983, "Testa c. Mossi", La Ley, Online). "El incumplimiento del deber de no concurrencia que torna procedente el despido del trabajador no requiere la demostración del daño efectivo al empleador —en el caso, realizó similares trabajos para un contratista del principal en forma contemporánea a la relación que lo unía a éste—, pues basta la sola posibilidad de lesionar sus intereses. "Es procedente el despido del trabajador que, contemporáneamente a la prestación de tareas para su empleador, realizó similares trabajos para un contratista de éste — en el caso, empleado de una empresa prestadora del servicio telefónico que efectuó tareas de empalme de cables—, pues ello importa una violación del deber de lealtad y buena fe". (CLab. Paz letrada Corrientes, 5/4/2000, "Cogliolo c. Telecom Argentina", LLLitoral, 2001-4). "Existe causa para justificar el despido del trabajador —en el caso, gerente comercial— con fundamento en la concurrencia desleal, pues fue acreditado por las manifestaciones vertidas por el mismo en una entrevista periodística, un principio de ejecución de las tareas imputadas como injuria al tiempo en que aquél se desempeñaba bajo las órdenes de las accionadas. "Existe causa para justificar el despido con fundamento en la figura de la concurrencia desleal cuando se acredita el desempeño de un trabajador de confianza en una actividad del mismo o similar ramo que el principal, o el ofrecimiento por cuenta propia o de un tercero de servicios que constituyen el objeto de la empresa, o supuestos que impliquen cualquier forma de captación de clientela en provecho propio". (CNAT, sala V, 27/2/2004, "Trabuchi c. Internet", DT, 2004-B, 1205). "Incurre en incumplimiento del deber de no concurrencia según el art. 88 del Ley de Contrato de Trabajo, el trabajador que concertó una negociación por cuenta propia con una empresa distinta a su empleadora sin su autorización expresa o tácita y en perjuicio real o potencial para esta última sin que obste a ello el hecho de que el actor no haya ofrecido servicios o productos a un cliente de la demandada "Si el trabajador reconoció la remisión por fax a una empresa distinta de la empleadora comunicándole información confidencial correspondiente a esta última, corresponde concluir que incumplió con el deber de no concurrencia previsto en el art. 88 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNAT, sala X, 5/10/2004, "Nervi c. Panalpina Transportes", DT, 2005-A, 504 De). "Corresponde considerar justificado el despido por violación al deber de fidelidad y pérdida de confianza si se encuentra acreditado que el actor formó una empresa dedicada al mismo rubro, lo que él mismo integró con su futura esposa y un empleado de la accionada, facilitando para su exhibición en las oficinas de la nueva empresa, certificados de seminarios sobre seguridad expedidos a su nombre". (CTrab. Córdoba, sala VI, 9/12/2004, "Farrington c. Search", DT, 2005-A, 839).

"Existe justa causa para el despido —por violación al deber de no concurrencia—, cuando se acredita el desempeño del trabajador de confianza en una actividad del mismo o similar ramo que el principal, o el ofrecimiento por cuenta propia o de tercero de servicios que constituyen el objeto de la empresa, o cualquier forma de captación de clientela en provecho propio o de un competidor. "Configura violación al deber de no concurrencia la conducta del empleado de una empresa dedicada a la actividad informática, en cuanto integra una sociedad —sin conocimiento del principal— que se dedica al desarrollo de páginas web y que, además, ofrece servicios a los usuarios de su empleadora, pues, tal conducta resulta potencialmente perjudicial para aquélla, reñida con el principio de lealtad y buena fe que debe imperar en las relaciones laborales—art. 63, LCT—. "Se configura la concurrencia desleal —que justifica el despido—, si se da una negociación por cuenta propia del empleado, un perjuicio real o potencial para el empleador, y una falta de autorización expresa o tácita por parte de este último". (CNAT, sala VII, 28/3/2005, "Caffieri c. Fibertel", TySS, 2005-608). "Existe justa causa de despido con fundamento en la concurrencia desleal cuando se acredita que el desempeño de un trabajador en una actividad del mismo o similar ramo que el principal, o el ofrecimiento por cuenta propia o de un tercero de servicios que constituyen el objeto de la empresa, pero dicha situación no puede predicarse cuando los servicios comprometidos son disímiles (en el caso, el trabajador prestaba servicios como promotor previsional de una AFJP y, paralelamente, se desempeñaba como camillero de una empresa dedicada al otorgamiento de coberturas médicas siendo que su empleadora principal también se dedicaba a la venta de dichos planes)". (CNAT, sala VII, 23/11/2005, "Miranda Velásquez c. Orígenes AFJP", DT, 2006-B, 1316). Falta de confianza "La 'pérdida de confianza', como factor subjetivo que justifica la ruptura del contrato, debe derivar de un hecho objetivo que, injuriante por sí mismo, se ve agravado por la pérdida de confianza que tal hecho trae aparejada. "Sin un hecho o actitud injuriosa que la determine, la pérdida de confianza no es factor eximente de indemnización por despido". (CNAT, sala II, 22/5/1975, "Ricciardelli c. Pelós", LT, 1976-63). "El contrato de trabajo se sustenta en el recíproco respeto y la confianza entre las partes, y si en el curso de la relación se producen reiterados actos de negligencia que impiden continuarla en el plano de buena fe y confianza, es lícito ponerle fin". (CNAT, sala I, 17/5/1985, "Cervelo c. Siam", DT, 985-B, 1149). "La suspensión precautoria no ha sido objeto de regulación normativa pero, desde antaño, ha sido admitida por la doctrina y jurisprudencia encuadrándola entre las facultades que asisten al principal para disponer ese tipo de medida durante el desarrollo de un sumario interno tendiente a investigar un hecho que, por sus características, configure una inobservancia contractual grave y cuya autoría y la eventual imputabilidad del presunto infractor, genera dudas razonables que

impongan esa actuación previa".(CNAT, sala II, 17/7/1992, "Suárez c. Hidroeléctrica Norpatagónica", DT, 1992-B, 1651). "Si el actor dejó los cajeros del banco sin su clave de seguridad por más de dos horas y se registró un faltante, pese a ser él la única persona que por norma debía conocer la clave, cabe concluir en la existencia de negligencia y falta de confianza, constitutivos de justa causa del despido con concurrencia de los requisitos de causalidad, contemporaneidad y proporcionalidad, que no autoriza la prosecución del vínculo, ni aun a título provisorio, pero ello no prueba que hubiera mediado un comportamiento de origen doloso delictual o contractual, ni que hubiera sido el autor material del hurto configurado". (CNAT, sala VIII, 17/2/1997, "Rospide c. Banco del Buen Ayre", DT, 1997-B, 1392). "Si bien la confianza es un elemento esencial para la armonía de la relación laboral y su pérdida puede ocasionar la ruptura justificada de la misma se debe actuar con la máxima ponderación en razón de significar una situación sujeta a la apreciación subjetiva de quien la invoca. "Si el proceder del dependiente fue incorrecto pero no ha afectado a la demandada en el aspecto material, ni en lo que hace a la relación laboral, no se configura el supuesto de pérdida de confianza". (CNAT, sala VII, 31/7/1980, "Pino c. Automóvil Club Argentino", DT, 1980-1171). "El deber de fidelidad impuesto legalmente tiene un contenido ético y patrimonial; con relación al primer aspecto, la ruptura por pérdida de confianza debe derivar de un hecho que conculque las expectativas acerca de una conducta leal y acorde con el deber de fidelidad creadas con el devenir del vínculo, frustrado a raíz de un suceso que lleva a la convicción de que el trabajador ya no es confiable, pues cabe esperar la reiteración de conductas similares o manifestar una conducta de este tipo". (CNAT, sala II, 18/10/2002, "Coman c. Tía", JA, 2003-III-síntesis). "El despido dispuesto por el empleador ante la falta reiterada de dinero que el trabajador tomó sin su autorización reconoce justa causa, pues tan reiterada conducta del dependiente es suficiente para que el empleador perdiera la confianza en aquél". (CCiv., Com. y Lab. Rafaela, 13/8/2004, "Aguirre c. Chalbaud", LLLitoral, 2005 (febrero), 85). "Resulta justificado el despido directo cuando se acredita que el trabajador percibió un cheque emitido a su orden mediante el cual debía efectuar un pago vinculado a cuotas de seguro que le fue encomendado por su empleadora y no demuestra que tal pago haya sido cancelado con el pertinente comprobante o con el registro de la entidad bancaria donde la aseguradora posee su cuenta recaudadora, sin que obste a tal conclusión la circunstancia de que el actor habitualmente manejara gran cantidad de dinero y lo exiguo del importe que motiva la decisión rescisoria, ya que a mayor confianza adquirida, mayor es la gravedad de los actos que la menoscaban. "La configuración de la buena fe contractual ocupa un lugar significativo en el deber del trabajador de fidelidad con la empresa y de acuerdo con las normas del derecho común, las obligaciones del trabajador deben ser examinadas por las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 CC), mientras que, cuanto mayor es el deber de

obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor será la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos. "El contrato de trabajo se sustenta en el reciproco respeto y la confianza entre las partes, por lo cual si en el curso de la relación laboral se produce algún hecho que impide continuar las relaciones en un plano de buena fe y confianza, es lícito ponerles fin y el causante debe soportar las consecuencias. "Para valorar el incumplimiento de un trabajador a los efectos de denunciar el contrato de trabajo, debe considerarse el carácter de la relación y las circunstancias fácticas del caso —en el caso, la delicada naturaleza de las funciones cumplidas por el actor quien manejaba grandes sumas de dinero— que objetivamente permitan concluir que se ha violado la buena fe, diligencia y fidelidad prevista en los arts. 62, 63, 84, 86 y conc. LCT lo cual importa la pérdida de confianza laboral y habilita la ruptura del contrato de trabajo por culpa del empleado". (CNAT, sala I, 23/12/2004, "Parolin c. Cubana de Aviación", DT, 2005 [mayo], 655). "Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la pérdida de confianza en el trabajador, originada en la distracción de aquél en su obligación de velar por los intereses de la empresa al posibilitar que se produjera un robo en el establecimiento, toda vez que no se ha acreditado que el dependiente hubiera recibido órdenes precisas, expresas ni escritas acerca de cómo debía obrar para evitar ilícitos o proceder ante la inminencia de éstos, por cuanto no resulta evidente cuál sería el incumplimiento en que habría incurrido, ni que su conducta deba ser encuadrada en un caso de negligencia que impidiese la prosecución del vínculo, máxime si aquél carece de antecedente disciplinarios negativos".(CTrab., Córdoba, sala 5, 8/7/2005, "Montalbán c. Saleme Scharifa", LLC, 2005 1041). "El faltante de dinero en la recaudación diaria —en el caso, ocurrió en dos oportunidades—, que se encontraba a cargo del trabajador como encargado de estación de servicio, sin que éste diera explicación alguna cuando le fue requerida por el empleador, constituye un incumplimiento a los deberes de lealtad, buena fe, fidelidad y colaboración, de grave entidad, que generan una pérdida de confianza y que no consienten la continuidad del vínculo laboral". (CCrim., Corr., Civ. y Com., Fam. y Trab. de Laboulaye, 23/8/2005, "Quiroga c. Bertola", LLC, 2005-1182). "La existencia de productos de propiedad del empleador, hallados en el cofre que asignara al trabajador para guardar sus efectos personales y sin que se haya acreditado la existencia de autorización alguna, configura un incumplimiento contractual significativo, en tanto importa una conducta violatoria al deber de buena fe, que por su gravedad no consiente la prosecución de la relación laboral". (CNAT, sala II, 12/8/2005, "Funes c. Decide", DT, 2005-B, 1447). "El contrato de trabajo se sustenta en el recíproco respeto y la confianza entre las partes, razón por la cual si en el curso de la relación laboral se produce algún hecho que impide continuar las relaciones en un plano de buena fe y confianza, es lícito ponerles fin y el causante debe soportar las consecuencias, para lo cual es preciso valorar el incumplimiento del empleado teniendo en cuenta el carácter de la relación y las circunstancias fácticas del caso.

"Es justificado el despido del trabajador por violación al deber de confianza y buena fe si, habiendo sido sancionado en reiteradas oportunidades por su falta de puntualidad, adulteró la planilla de horarios de ingreso del personal para ocultar su llegada tarde". (CNAT, sala I, 18/10/2005, "Jiménez c. Coto", DT, 2006-565). "La circunstancia de sorprender al trabajador cuando pretendía salir del establecimiento ocultando mercadería del patrono que llevaba consigo, es suficiente para determinar la pérdida de confianza, lo cual resulta injuria suficiente que impide la prosecución de la relación laboral, razón por la cual es ajustado a derecho el despido aun cuando el valor de los efectos que intentaba sustraer fueran exiguos". (CTrab. Tucumán, sala III, 2/3/2006, "Reinoso c. Libertad", La Ley Online). "Corresponde confirmar la sentencia que consideró acreditada la justa causa invocada por el hotel demandado para despedir a un trabajador que se desempeñaba como maletero, si éste retuvo indebidamente y mediante falsa información sumas de dinero entregadas por un huésped del hotel para el cumplimiento de una gestión, afectando tal proceder la confianza dispensada y por lo tanto configurando una injuria grave que no permitió la prosecución de la relación". (CNAT, sala I, 10/4/2006, "Novello c. Ambiente", LA LEY, 3/8/2006, 6). Incumplimiento del deber de fidelidad y mala fe "La negociación por cuenta propia que justifica el despido inmediato y sin indemnizaciones, tiene su fundamento en el deber de colaboración o de fidelidad; por consiguiente, produce ese efecto aun cuando no exista un daño, menoscabo, injuria o ataque a los intereses, fama o crédito del patrono". (CNAT, sala V, 30/12/1960, "Managó c. Pede", DT, 1961-295). "El hecho de sorprender al trabajador cuando pretendía salir del establecimiento, ocultando mercaderías que llevaba consigo, es suficiente para determinar la pérdida de confianza, que justifica el despido por injuria, pese a lo exiguo del valor de los efectos que pretendía sustraer y a los buenos antecedentes que registraba. "La injuria no supone necesariamente un daño a los intereses patrimoniales del empleador, bastando con que lo sea a los puramente morales; por tanto, no influye el escaso valor de la mercadería sustraída". (SCBA, 17/11/1976, "Marini c. Droguería Inglesa", TySS, 1978-343). "Es justificado el despido del dependiente que, faltando a elementales deberes de probidad y buena fe, al requerirse, a su ingreso en la empresa, datos sobre su situación anterior, ocultó haber sido sujeto de tres procesos en sede criminal y exoneración de la Policía Federal; antecedentes inconvenientes respecto de las tareas para las cuales fue contratado y especialmente para las a que fue posteriormente ascendido". (CNAT, sala V, 21/9/1968, "Caprile c. Mercedes Benz", DT, 1968-612). "Puede legítimamente despedirse al trabajador que al ingresar denunció ser oficial mecánico ajustador, y como tal fue contratado, pese a lo cual se reveló como incompetente para desempeñar las tareas acordes con sus supuestas condiciones profesionales".(CNAT, sala VII, 30/11/1981, "Metlica c. Cayetano Gerli", LT, 1982332).

"Resulta justificado el despido dispuesto a causa de que el trabajador falsease la información que debía suministrar (partes de producción), aunque no resulten claros sus motivos, si no se trató de una torpeza o falta leve, si no que existió clara intención de informar falsamente, ya que la relación de trabajo se apoya sobre los presupuestos de colaboración, fidelidad y buena fe". (CNAT, sala V, 17/3/1986, "Soria c. Manar", DT, 1986-A, 694). "Corresponde evaluar en forma diferenciada los alcances de los deberes de fidelidad y no concurrencia reglados en los arts. 85 y 88 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) de acuerdo al grado alcanzado por el agente en la estructura empresaria y su acceso a información de vital importancia para el desarrollo de sus fines". (CNAT, sala VII, 3/9/1996, "Vujosevich c. Banco Supervielle Societé Genérale", DT, 1997-A, 536). "La omisión del trabajador de informar su condición de diabético al postularse a un empleo no importa mala fe, pues no puede obligarse a una persona a revelar un dato sensible, esto es, que puede ser causa de discriminación". (CNCiv., sala H, 4/9/2000, "Sendoya c. Travel Club", LA LEY, 2001-B, 196). "Así como en principio nadie puede ser responsable porque le coloquen un paquete en su auto, un mínimo deber de buena fe —si es que no tenía nada que ocultar— era presentar el contenido del paquete y despejar así toda duda sobre su conducta, y no negarse y descalificar la labor del vigilador". (CNAT, sala I, 11/12/2002, "Barrios c. Coto", JA, 2003-IV-síntesis). "El fichar por otro trabajador implica un acto de fraude a la empresa que justifica el distracto". (CNAT, sala III, 20/12/2004, "Allende c. Ceteco Argentina", DT, 2005-A, 815). "Si el trabajador reconoció la remisión por fax a una empresa distinta de la empleadora comunicándole información confidencial correspondiente a esta última, corresponde concluir que incumplió con el deber de no concurrencia previsto en el art. 88 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNAT, sala X, 5/10/2004, "Nervi c. Panalpina", DT, 2005-A, 504). "La configuración de la buena fe contractual ocupa un lugar significativo en el deber del trabajador de fidelidad con la empresa y de acuerdo con las normas del derecho común, las obligaciones del trabajador deben ser examinadas por las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 CC), mientras que, cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor será la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos. “Para valorar el incumplimiento de un trabajador a los efectos de denunciar el contrato de trabajo, debe considerarse el carácter de la relación y las circunstancias lácticas del caso —en el caso, la delicada naturaleza de las funciones cumplidas por el actor quien manejaba grandes sumas de dinero— que objetivamente permitan concluir que se ha violado la buena fe, diligencia y fidelidad prevista en los arts. 62, 63, 84, 86 y conc. LCT, lo cual importa la pérdida de confianza laboral y habilita la ruptura del contrato de trabajo por culpa del empleado". (CNAT, sala I, 23/12/2004, "Parolin c. Cubana de Aviación", DT, 2005-655).

"La existencia de productos de propiedad del empleador, hallados en el cofre que asignara al trabajador para guardar sus efectos personales y sin que se haya acreditado la existencia de autorización alguna, configura un incumplimiento contractual significativo, en tanto importa una conducta violatoria el deber de buena fe, que por su gravedad no consiente la prosecución de la relación laboral". (CNAT, sala II, 12/8/2005, "Funes c. Decide", DT, 2005-1447). Comunicación. Invariabilidad de la causa de despido Art. 243 — El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas. Sumario: A) Las exigencias legales sobre comunicación del despido, en general. B) Exigencias sobre formas y medios de comunicación. C) Exigencias sobre el contenido de las comunicaciones de la causa de despido.

A) Las exigencias legales sobre comunicación del despido, en general El despido es un acto que para tener efectos requiere conocimiento de la otra parte, lo que en esencia no es sino la adaptación específica de un criterio jurídico general, ya que por ejemplo, los actos legislativos o administrativos son válidamente dispuestos por el correspondiente órgano de gobierno, pero sólo obligatorios (vinculantes, eficaces) una vez que se notifican o logran conocimiento presupuesto por publicación oficial. En el caso del despido se dice ya sin excepción que la voluntad que lo dispone es unilateral, pero recepticia; tanto el con causa como el sin causa se perfeccionan sólo cuando el trabajador toma conocimiento fehaciente de la extinción, con directa referencia entre nosotros al alcance que este término tiene en la doctrina civil sobre contratos entre ausentes (referida sobre todo a los arts. 1147 y sig. Cód. Civ.). Por sus fundamentos tan elementales, la idea sobre el carácter recepticio de la denuncia contractual es válida sea cual fuere la parte que lo disponga. También el despido indirecto se hace efectivo al entrar la comunicación en la esfera de conocimiento del empleador por todas las mismas razones por las que ello ocurre en el supuesto de despido directo. Y siendo entonces que la comunicación del despido es imprescindible, los intereses en juego o a proteger, o en todo caso los que tiene en cuenta la legislación en materia de comunicación del despido, consiste básicamente en asegura a que éste sea comunicado de modo tal que no haya dudas sobre su conocimiento por la otra parte (exigencia formal sobre el medio de comunicación), conocimiento que no se limita al de la voluntad rescisoria sino que, por razones ya distintas sobre las que se hará mención enseguida, debe extenderse, se acentúa a la comunicación, cuando las hay, al de las causas que motivan la denuncia unilateral (exigencia sobre expresión de cusa). En realidad, lo que exige el art. 244 es la comunicación escrita de la causa del despido y no del despido mismo.

La necesidad de la comunicación escrita del despido en sí mismo, en la LCT sólo está prevista para el caso en que se dé efectivamente el preaviso de la ley. Dice el art. 234 de la LCT que la notificación del preaviso deberá, probarse por escrito, y el art. 243 afirma que la decisión del despido directo o indirecto, cuando se funde en justa causa deberá "comunicarse por escrito con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato". Y, aunque el art. 243 está ubicado en el capítulo de la LCT sobre extinción del contrato por justa causa (Cap. IV, Tít. XII), o sea separado de los capítulos sobre extinción fundada en fuerza mayor, falta de trabajo, en incapacidad sobreviniente o en el hecho de estar el trabajador en condiciones de jubilarse, que tratan supuestos distintos, lo más probable es que por no atribuirle a las leyes una perfección sistemática de la que en general carecen y por los mismos fundamentos de sus exigencias, este art. 243 sea extensible al despido por estas otras causas. De modo que de acuerdo con la LCT debe ser comunicado por escrito el preaviso (en caso de despido incausado) o el despido causado, aunque mientras en el primer caso (el del preaviso) la exigencia es de prueba, en el segundo, como se verá, hace a la existencia misma no ya del acto de despido, pero sí de la causa en que se la puede haber fundado (con lo cual lo que requiere comunicación no es en realidad el despido sino su causa, si es que la tiene). Por contraposición y a falta de una exigencia legal específica, el despido incausado puede ser comunicado por cualquier forma y probada por cualquier medio, por más que esta verificación muy pocas veces tenga efectos prácticos, se diría que sólo en aquellos casos en que algún derecho del trabajador depende de haber sido notificado o requerido algo antes de designarse el contacto mediante un despido que, en esos casos, se puede comprobar comunicado sin formalidades pero comunicado al fin. Las exigencias en la ley para admitir la eventual existencia de una causa de despido, en realidad son dos: una la de que la transmisión sea escrita y otra la de que sea explicativa, de tal modo que a partir de la comunicación, el despedido puede conocer sin ningún margen razonable de duda, cuales son los hechos que se le imputan como incumplimiento del contrato que justifique la rescisión, entendido esto con el alcance de que deben quedar claros los hechos y sus circunstancias, sobre todo eso de cuánto y cuando ocurrieron esos hechos. Estos requisitos para la idoneidad de la comunicación del despido sin causa fueron una creación jurisprudencial, luego incorporada a la legislación por la LCT, en el artículo de su texto original. No estaban en la legislación anterior, sobre todo no en la ley 11.729 que fue el principal antecedente de la LCT, que nada decía sobre la comunicación del despido. Dado lo cual la jurisprudencia variaba es tanto en considerar que un despido comunicado sin transmitir una causa fuese efectivamente uno injustificado, como en que muchas veces se aceptaban transmisiones tan sintéticas o tan precarias que podían poner en riesgo el conocimiento de las razones de la rescisión que tomara el despedido o aun la invariabilidad de la causa comunicada. Antes de la LCT no era frecuente que la causa comunicada del despido —y cuya admisión y prueba se admitía— se limitase a la mención del tipo legal "injuria grave", o sólo poco más que eso, atenerse más o menos al listado de títulos o subtítulos de causal de justificación que figura más adelante en el comentario al art. 242 ("inasistencias reiteradas", "negligencia", "indisciplina", "deslealtad", etcétera).

Sobre esta situación es que se dio la definición del art. 243 LCT, solución que parece que a simple vista preferible, aunque más no sea porque así las comunicaciones deben ser comprensibles, que es una de sus funciones elementales, pero que aun si no se la prefiriese, de todos modos cumplió con dar certeza a una situación antes un poco inestable(439).

B) Exigencias sobre formas y medios de comunicación La exigencia respecto de la forma de transmisión, se limita a la de que la causa del despido se consigne por escrito; no con formas determinadas como en los arts. 240 y 241, sino sólo por escrito, porque en este caso más que asegurar la existencia o la certeza de la transmisión, el requerimiento formal se da en función de asegurar la suficiencia de la expresión de la causa del despido. Por eso en los excepcionales casos en que los tribunales han admitido que la comunicación insuficiente del empleador puede completarse por medio del conocimiento de que los hechos que el despido tenga por otras vías —sean otras comunicaciones del empleador o aun otras cualquiera— en esos casos darse casi imperceptiblemente también la exigencia de que sea escrita. Como regla general, lo que establece el art. 243 LCT va en línea con lo que dispone el art. 976 del Cód. Civil sobre ciertas formas obligatorias "que no pueden ser suplidas por ninguna otra prueba y (sin las cuales) también el acto será nulo". Más bien, en los términos en que pone las cosas el art. 243, lo que pasa con la causa de despido no comunicada por escrito es que no existe. La forma escrita se cumple con una nota simple para la cual el art. 243 no pide siquiera que lleve la fecha de emisión, pero que en general debiera contener, por lo menos, elementos que la permitan conocer esa fecha directa o indirectamente, ya que el despido es un acto necesariamente dispuesto para producir el efecto extintivo a partir de un momento determinado y de faltar esta indicación le faltaría algo esencial, o pesarían sobre su idoneidad normales presunciones de fraude. Sin embargo, por razones prácticas (negativa del despidiendo a notificarse por nota, preferencia del empleador por notificar al trabajador estando esté ya fuera del establecimiento), la nota de despido no es un medio de comunicación de uso difundido y por lo tanto prácticamente no hay antecedentes disponibles sobre en qué condiciones la jurisprudencia la consideraría bien o mal formalizada. Aparte de la nota personal o de otro medio en principio no imaginable por anticipado, la comunicación escrita se cumple mediante escribano público o por telegrama. La primera de estas dos vías no se usa casi nunca; la segunda es la más frecuente. Y lo que sucede es que los telegramas, su entrega, su transcripción y un número imprevisible de circunstancias que les son referidas, sufren vicisitudes de varias clases (se pierden, no llegan, no se entregan, salen mal transcriptos). Esto ha dado lugar a una extensa elaboración jurisprudencial sobre quién debe cargar con la responsabilidad de una noticia que no llegó o llegó en forma irregular por algún fracaso en el transcurso del telegrama, o sea, si en estos casos se debe

asumir que el destinatario quedó de todos modos notificado o, por el contrario, considerar al despido como no comunicado pese a que el emitente lo expidió. La jurisprudencia ha consolidado, ya de una manera pacífica, una regla por la cual el emitente de la comunicación (normalmente un telegrama) corre el riesgo o tiene la responsabilidad de su éxito o fracaso no sólo porque la comunicación no llegue, sino también porque llegue tarde, si es que de por ello, p. ej., se invalida un despido que requería de una intimación previa que, pese a ser expedida antes del despido, llegó después que éste o sin el tiempo suficiente para atender la intimación. Esta doctrina se definió y aplicó con bastante rigidez(440) , p. ej., en casos donde el telegrama no se entregó por vivir el trabajador fuera del radio de reparto en zonas que con la lluvia se inundan o vuelven barrosas. Y lo cierto es que en esos casos la única alternativa disponible sería la de considerar a la comunicación como recibida sin que lo haya sido, lo cual, tratándose de la comunicación de un acto recepticio, sería tanto como dar por cierto un hecho que se sabe que no fue así, presunción que necesitaría de una razón que lo justifique de la que, en general, se carece. En casos así la alternativa es la de dar al despedido por notificado sin serlo, o por no cumplida la notificación expedida por un medio de uso normal, dada la cual y aun sin pensar en la protección especial al trabajador, parece más sensato respetar la realidad de la falta de conocimiento por el destinatario. Sin embargo, la regla sobre la responsabilidad por fallos del medio de comunicación elegido, debió ser apuntada, sino excepcionada, sobre todo en casos en que el fracaso de la recepción o del conocimiento de la comunicación resalta más bien atribuible al destinatario quien, con la debida diligencia o buena fe, pudo tener conocimiento de lo que se transmitía. Así se precisó que: a) No es necesario acreditar que el despido llegó al destinatario; basta que haya llegado a lo que se llama "su esfera de conocimiento", o sea a aquellos lugares — principalmente el domicilio particular— donde, según acostumbra a suceder, la gente se entera de la correspondencia que le envían. b) Una comunicación fracasada por domicilio cerrado, o reiteradamente cerrado, debe considerarse bien efectuada, porque si fracasó fue debido al trabajador. Lo mismo que si el trabajador es desconocido en el domicilio de destino. c) La comunicación dirigida al último domicilio denunciado a la empresa por el trabajador, aun cuando él no esté ya allí, es válida porque debió denunciar su mudanza. d) Los telegramas fracasados por vivir el trabajador "fuera de radio", de reparto de correo no son comunicación válida, pero no es así cuando previamente el trabajador intimó al empleador, supuesto en el que, sabiendo él que está fuera del radio, habría sido su carga acercarse a la estafeta pública para recoger la respuesta que requirió. Estaría bien notificado cualquier telegrama devuelto porque el destinatario haya dejado de hacer algo que debió hacer para evitar su devolución e) En general, la recepción no debe considerarse librada a la voluntad del destinatario.

Las precisiones referidas buscan solucionar problemas prácticos y lo consiguen la mayoría de las veces. Lo que no es seguro es que lo hagan con criterios generalizables fuera de los hechos que tuvieron en vista, salvo el citado en último término, y siempre y cuando se lo limite a los casos en que el destinatario frustra la recepción intencionalmente o con gran negligencia. Partiendo de la necesidad esencial de respetar la realidad del conocimiento que hagan las comunicaciones con contenido jurídico, no hay necesidad de descontar que alguien tuvo razones para irse de su domicilio y dejarlo cerrado, que sean de peso y distintas de la de frustrar una notificación; como tampoco que un telegrama recibido en casa del trabajador no haya dejado de llegar a sus manos por muchas circunstancias domésticas posibles y exceden las usuales. En cuanto al registro actualizado de domicilio, que como obligación expresa no figura en las leyes aunque pueda tenérsela por comprendida en la general de actuar con buena fe, si es una exigencia más o menos razonable para ciertos trabajadores (sobre todo de cierta calificación o jerarquía), puede no serlo tanto para otros y en todo caso es lo más posible que sea una omisión desligada intencionalmente del despido futuro e hipotético. En última instancia todo este acopio de soluciones jurisprudenciales no es en sí inadecuado, pero pasaría a serlo en la medida en que no se lo entienda como un sistema de presunciones de validez variable, que en todo caso admite prueba en contrario. En cuanto se le dé un valor absoluto se convertiría en un mecanismo de distribución de la carga probatoria no demasiado justificado y seguramente para legal. En cuanto al domicilio que se pueda haber constituido en un contrato laboral escrito, el hecho de que figure como tal no debe llevar a considerarlo con más rigor, ni de manera distinta que el que se registre sin constituir, en atención al hecho de ser normalmente la relación de trabajo de larga duración, frente a lo cual es corriente que aunque constituido, el domicilio se desactualice sin mayor reflexión al respecto. Una última cuestión referida a los errores en la transmisión de las causas del despido, es la sobre la posible inexactitud en la trascripción del texto impuesto por el remitente. No es un supuesto que se registre con frecuencia ni que se lo haya hecho últimamente. Pero en el pasado, cuando a veces se lo hizo, los tribunales aceptaron la idoneidad de comunicaciones con errores, pero siempre y cuando fueran errores mínimos o tales que no imposibiliten a comprensión de lo que se transmite o de a quien se lo transmite.

C) Exigencias sobre el contenido de las comunicaciones de la causa del despido Como ya se señaló, la exigencia de transmitir con claridad la causa de la denuncia es una novedad que impuso la LCT en la legislación nacional, pero la jurisprudencia posterior a la LCT aplicó pacíficamente esta disposición, o más aún que eso, se diría que la aplicó con bastante rigor, cualquiera sea la parte que denuncie el contrato. Y se diría que la realidad también se adoptó con bastante disciplina al cumplimiento de esta exigencia, por lo cual cuanto más recientes son los registros de jurisprudencia,

pareciera menos frecuente que se haya llevado a litigio la discusión sobre la sanción que corresponde a la falta o defecto de la transmisión de la causa de despido. La comunicación de la causa de despido no debe, según la jurisprudencia, atenerse a fórmulas especiales, pero si describir con claridad, sencillez y precisión el incumplimiento contractual imputado. No debe tratarse de expresiones "genéricas o abstractas", sino de la descripción de hechos concretos y bien ubicados en el tiempo tanto como para que, por lo menos, sea invariable el contenido de los hechos descriptos y no se los pueda reubicar o redefinir a conveniencia, después de transmitidos. Por ejemplo, no basta argumentar faltantes de mercadería sin decir cuántos, cuáles y cuando faltaron, ni una genérica falta de diligencia y colaboración, o de disciplina o la falta de respeto a superiores, sin identificar ni las faltas ni los superiores. El fundamento de la carga de comunicarse con claridad la causa de despido, se relaciona en general con el derecho de defensa en juicio, idea que se originó en la jurisprudencia anterior a la LCT que incorporó esta exigencia cuando la ley no la establecía explícitamente. La relación se hace sobre la base de que una explicación suficiente y oportuna de la causa del despido, permitiera tanto establecer y comunicar oportunamente las razones opuestas, como dejar ubicadas, documentar, y en general planificar, la posición de defensa en juicio y sobre todo los medios de prueba de los que en su momento sea necesario valerse. También se relacionan frecuentemente las cargas en la transmisión de la causa del despido, como la buena fe que impone a las partes el art. 63 LCT incluso al momento "de extinguir el contrato o la relación de trabajo". Aunque en realidad, establecida como está en la ley, la carga de comunicar la causa de despido no necesita ahora fundamento teórico para ser operativa, cosa que sí ocurría antes de ser dictada la LCT, cuando había que extraerla de alguna otra obligación con apoyo normativo. La sanción para la falta de cumplimiento de esta carga, como se adelantó, consiste en que en el juicio que inicie "la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causa de despido consignada en las comunicaciones...", De modo que a falta de causa expresada en la comunicación del despido, no la hay, por presunción absoluta de la ley, aun cuando después se pruebe o pueda probar que hubo alguna, suficiente o no. Se trata, como se ve, de un caso de supresión de la realidad por falta de forma. Luego, en el supuesto más frecuente en que exista una comunicación de la causa del despido, la disposición legal opera de casi la misma manera, pero esta vez suprimiendo de la realidad computable toda otra causa (fundamentalmente los hechos que sirvan de causa) aparte de la que figure en la comunicación. Reseña jurisprudencial 1) Sobre el carácter recepticio del acto de despido "Los efectos disolutivos del contrato de trabajo no se operan al formular el empleador la manifestación telegráfica de despido, sino cuando el destinatario pudo enterarse al recibir la pieza respectiva". (CNAT, 25/2/1975, "Benítez c. Distribuidora Torrontés", DT, 1975-708).

2) Sobre el medio de transmisión "Un trabajador que se domicilia fuera del radio de distribución de telegramas pero intima él por telegrama, debe poner la diligencia adecuada para enterarse de la respuesta concurriendo a la sucursal de correos respectiva. "Cuando la denuncia del contrato se hace por carta o telegrama, debe considerarse recibida cuando la falta de recepción se debe a culpa del destinatario. "El declarante debe soportar los riesgos de la falta de notificación cuando la declaración de voluntad ha carecido de efectos por su propia culpa o como consecuencia de circunstancias extrañas a las partes (pérdida de una carta, huelga de ferrocarriles, etc.)". (CNAT, 28/10/1970, "Casás c. Malownik", LT, 1971-68). "Si bien es cierto que quien elige un medio para comunicar el despido carga con los riesgos que el mismo implica, ello es a condición de que no sea imputable al trabajador la causa que impide la efectividad del medio empleado, como ocurre en el caso de que el telegrama es devuelto por el personal distribuidor de Encotel con la observación 'domicilio cerrado'". (CNAT, 30/12/1976, "Guerrisi c. La Capital", LT, XXV-A, 546). "El principal no debe cargar con la responsabilidad derivada de una comunicación telegráfica que no llegó a destino, porque el trabajador era 'desconocido', en el domicilio al que fue dirigido el despacho respectivo". (CNAT, 31/3/1978, "Tacacho c. Chevere", LT, XVI-A, 553). "El que elige un determinado medio de comunicación corre con los riesgos de su fracaso. De ahí que una de las partes del contrato no pueda excusar su conducta en el hecho de que Encotel no haya cursado la notificación telegráfica en la forma debida". (CNAT, 31/5/1978, "Espíndola c. Plavinil", LT, XXVI-A, 1097). "Cabe responsabilizar al remitente por la emisión de un telegrama que no ha llegado al domicilio del trabajador por un error del Correo". (CNAT, 31/8/1981, "Aguirre c. La Central", DT, 1982-281). "Las formalidades establecidas por el art. 243 LCT para la comunicación del distracto son requeridas en los supuestos en que el contrato de trabajo finaliza con expresión de justa causa de despido manifestada por el empleador o por el trabajador ya que la norma no contempla los casos en los que la rescisión del vínculo se produce sin dejar constancia del motivo". (SCBA, 10/5/1983, "Favero c. La Papelera del Plata", DT, 1984-456). "Corresponde rechazar la solicitud del resarcimiento impuesto por los arts. 8º y 15 de la ley 24.013 si el actor no acreditó la validez de los parámetros —retribución base y fecha de ingreso— que estipuló en su telegrama interpelatorio y, por otra parte, admitió que solicitó su regularización tras haber sido víctima de un despido verbal que estimaba vinculante para la demandada —en el caso, se consideró justificado el despido por mediar abandono de trabajo, pues tal circunstancia pugna con los preceptos de la legislación que sólo autorizan a abrir el esquema resarcitorio de la ley 24.013 cuando se persigue la regularización de una relación de trabajo vigente— ". (CNAT, sala V, 5/10/2001, "Oyarzabal c. Bayland", JA, 2002-II, 241).

3) Sobre el contenido de la comunicación de despido "La situación de incompatibilidad en que se hallaba el empleado durante el empleo, si bien no fue tenida en cuenta como motivo del despido, por no ser todavía conocida por la empresa, pudo servir, una vez conocida antes de la contestación de la demandada, para mantener la decisión ya adoptada". (CNCiv. y Com., 14/5/1941, "Dorbal c. Skoda", DT, 1941-115). "No está permitido invocar la falta de trabajo, cuando este motivo no fue indicado en el telegrama con que se notificó el despido". (CNAT, 30/7/1965, "Frías c. Alberio", DT, 1965-521). "El principio de buena fe obliga a indicar la causal que determina el despido en el momento de disponer la cesantía, ya que es menester que el dependiente la conozca cabalmente. Dicha exigencia no se cumple si en el telegrama se hace mención a 'reiteradas actitudes contrarias al interés de la empresa'. Además, resulta que media una primera suspensión por falta de aseo en las habitaciones a cargo de la empleada, y en el segundo caso se trata de rotura de sábanas, por lo que no pudo hablarse de reiteración, ya que las causales invocadas fueron distintas". (CNAT, 26/12/1974, "Vidal c. Hopelsa", DT, 1975-397). "Constituye una carga del empleador especificar con claridad, al comunicar la cesantía, la causa de ella, sin posibilidad de alegación o completamiento posterior en juicio". (CNAT, 31/12/1974, "Roig c. Ansal Refrigeración", DT, 1975-281). "Si no se comunicó al trabajador en su momento las causas de su despido, ellas no pueden ser invocadas con posterioridad como defensa en el juicio por cobro de indemnizaciones por despido. "Los hechos posteriores a la disolución del contrato de trabajo no pueden ser invocados para juzgar sobre la procedencia de la cesantía". (CNAT, 15/9/1977, "Fadri c. Sicamericana", LT, XXVI-A, 270). "Si bien el despido por justa causa dispuesto por el empleador debe comunicarse por escrito con expresión suficiente de los motivos en que se funda la ruptura del contrato, la omisión de las formas no lleva aparejada la inexistencia del acto".(CNAT, sala I, 6/7/1978, "Villalva c. Kenia", DT, 1979-1015). "Si el dependiente no ignoraba ser autor de hechos figurativos de la justa causa de despido, la notificación de ésta en la cual se mencionan 'graves hechos debidamente comprobados', satisface los requisitos del art. 223 de la ley 20.744".(SCBA, 27/3/1979, "Crespi c. Indasbest", TySS, 1979-149). "Si se demuestra que el destinatario de una comunicación de despido con causa conocía o pudo fundadamente conocer cuál era la concreta injuria que se le imputaba, no cabe desestimar la causa que diera sustento, a la ruptura en falta de precisión en la enunciación de la injuria". (CNAT, sala V, 11/5/1979, "Cintioni c. Rigolleau", TySS, 1979-355).

"La alusión genérica a 'negligencia', e 'indisciplina laboral', no es suficiente para cumplimentar la imposición del art. 243 RCT". (SCBA, 18/2/1980, "Osses c. Robees", TySS, 1980-249). "De la norma del art. 243 de la ley 21.297 se desprende que cuando de las causas de despido se trata, existe una suerte de fijeza prejudicial, por cuanto no se puede modificar dicha causal consignada en la comunicación escrita de rescisión del contrato". (SCBA, 19/8/1980, "Rué c. Somisa", DT, 1981-135). "El art. 243 de la LCT, que es de aplicación a ambas partes de la relación laboral, exige la invariabilidad de la causa de despido. "Si del texto del telegrama rescisorio surge que el actor no invocó el exceso en el plazo de suspensión como causal de autodespido, sino que la suspensión era excesiva y desproporcionada, puede alegarse como justificación del despido indirecto solamente la invocada en el despacho telegráfico". (CNAT, 5/11/1981, "Lozada c. Sicamericana", DT, 1982-283). "El art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo impone al empleador la obligación de comunicar por escrito y con expresión suficientemente clara los motivos en que se funda la ruptura del vínculo contractual, por lo que, si se invocan razones genéricas y abstractas sin explicar cuál fue la negligencia invocada o qué indicación desobedeció, o cuál fue la irregularidad cometida que —valorada en los términos de los arts. 84 y 86 de la Ley de Contrato de Trabajo— permita inferir que existió una justa causa para el despido, se incumple lo previsto en el art. 243 citado, máxime si se trata de un dependiente al que no se le aplicaron con anterioridad otras sanciones disciplinarias que es el medio técnico instituido por el legislador para preservar la relación de trabajo (arts. 10 y 67, Ley de Contrato de Trabajo)". (CNAT, sala V, 18/5/2001, "Ragone c. Banco Francés", DT, 2001-B, 1691). "Cuando el empleador invoca 'razones de organización', como causa de despido, ello equivale a despedir al trabajador sin causa, lo cual conforme a lo previsto en el art. 243 Ley de Contrato de Trabajo impide considerar en el juicio alguna causa de despido". (CNAT, sala X, 13/12/2004, "Gómez c. Provincia Seguros de Salud", DJ, 22/4/2005, 1065). "Si en la comunicación del distracto el empleador no especificó de modo concreto y específico en que habían consistido los supuestos 'faltantes de mercadería', imputados al trabajador, como tampoco en qué sucursal se habrían producido, tal despacho rescisorio no cumple con los requisitos que exige el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo, máxime ante la falta de demostración de la conducta endilgada". (CNAT, sala X, 10/12/2004, "Andrada c. Ceteco Argentina", LA LEY, 13/7/2005, 16). "Para cumplir con las exigencias del art. 243 de la LCT (DT, t.o. 1976-238) no se requieren fórmulas especiales pero deben indicarse con sencillez, claridad y precisión los motivos que determinan la cesantía". (CNAT, sala X, 24/11/2004, "Schaab c. Xol", DT, 2005 [junio], 831). "Corresponde confirmar la sentencia que consideró que el despido decidido por la empleadora no se ajustó a derecho, toda vez que la comunicación rescisoria no se

adecuó a los requisitos previstos por el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo ya que la carta documento le imputa de modo generalizado incumplimientos, falta de diligencia y colaboración y falta de respeto a sus superiores, sin precisar las situaciones concretas que llevaron a su parte a considerar imposible la continuación del vínculo". (CNAT, sala VIII, 30/11/2005, "Campanini c. Asequim", IMP, 2006-7, 1007). "El despacho rescisorio enviado por la patronal a un trabajador marítimo en el que se describieron incumplimientos puntuales, tales como negarse a prestar servicios o insubordinarse, promover desórdenes y haber motivado su desembarco en determinada fecha, cumple los recaudos de especificidad impuestos por el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNAT, sala II, 28/11/2005, "Pavón c. Arfenova", DT, 2006-1029). "Corresponde interpretar que el empleador cumplió con el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo ya que surge de las circunstancias del caso que el actor pudo conocer por la carta documento que se le enviara los incumplimientos que se le imputaban —en el caso, pérdida de confianza como resultado de una auditoría documentada por acta notarial— y, habiendo el accionado alegado expresamente el motivo del distracto, la télesis del art. 243 no se encuentra afectada pues el motivo del distracto no podía ser variado y el trabajador pudo ejercer en debida forma su derecho de defensa".(CNAT, sala I,31/8/2005, "Canteros c. Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires", La Ley Online). "Resulta arbitrario el despido de un trabajador dispuesto por su empleador con fundamento en el uso del correo electrónico para fines contrarios a las normas vigentes para su utilización, toda vez que la demandada no expresó claramente los motivos en los que fundó la ruptura del contrato como lo exige el art. 243 de la ley laboral, ya que no precisó cuáles serían las comunicaciones enviadas por la actora que no estarían relacionadas con el trabajo y que contendrían expresiones que implicasen una falta de respeto al personal superior".(CNAT, sala III, 21/2/2005, "Acosta c. Disco", LA LEY, 2005-C, 312). "La fórmula utilizada por el empleador en el telegrama que envió al trabajador con el fin de comunicarle la ruptura del vínculo laboral resulta excesivamente genérica y no cumplimenta adecuadamente los requisitos exigidos por el art. 243 de la ley 20.744, dado que no le imputa al dependiente un acontecimiento concreto y predeterminado en el tiempo, lo cual impide el análisis por parte del juzgador de la contemporaneidad existente entre la injuria y la sanción dispuesta".(CNAT, sala IX, 9/3/2006, "Nieva c. Medical Power", DJ, 7/6/2006, 443). 4) Fundamento de las exigencias legales "Si bien el art. 243 LCT, exige que la comunicación por escrito del despido contenga expresión suficientemente clara de sus motivos, este requisito formal tiende a preservar el deber mutuo de buena fe que deben guardarse las partes y la necesidad de conocimiento cierto del trabajador de los motivos que determinan tan grave decisión, pero en modo alguno importa un requisito ad solemmnitaten que invalide la comunicación cuando el trabajador conoce con precisión la verdadera causal". (CNAT, 25/7/1978, "Echeverría Saavedra c. Manufacturera Algodonera Argentina", TySS, 1978-629).

"No cumple con el requisito que establece el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo, el fundamento explicitado por la empleadora en el telegrama de despido como 'razones de reorganización', sin la especificación de los hechos concretos en que se basa la medida, ya que el objeto de la norma es que, previo al litigio judicial, se determine cuál ha de ser la naturaleza de la controversia que ha de llegar a conocimiento de los magistrados, con el propósito de que no se modifique la causal de despido consignada en la comunicación respectiva, garantizando el derecho de defensa en juicio del sujeto afectado por la decisión rescisoria a fin de evitar situaciones de incertidumbre". (CNAT, sala I, 16/9/2005, "Rodríguez c. Juncal", La Ley Online). "La finalidad que persigue el art. 243 de la LCT, es hacerle saber al interesado la causa que se invoca para justificar el distracto, a fin de que con el tiempo pueda ofrecer la prueba para acreditar la inexactitud de aquélla". (CNAT, 30/6/1980, "Alomo c. Frigorífico Tres Cruces", DT, 1980-1326). "La causa de cesantía debe ser aducida en el momento en que se notifique la ruptura del contrato de trabajo, no sólo para que el trabajador pueda formular revisión en el juicio laboral, sino también por ser una exigencia del deber de buena fe". (CNAT, 26/2/1982, "Araujo c. Plastipol", TySS, 1982-473). "Si ni siquiera en la réplica se especifica claramente en qué consistió la supuesta negligencia que se invocó para disponer el despido del trabajador —circunstancia que de todos modos no podría tomarse en cuenta al no habérselo mencionado en la comunicación rescisoria— y sólo se aludió a una eventual responsabilidad en un recalentamiento que destruyó la planta motriz sin indicar qué acción u omisión concreta se le imputó, con fundamento en el principio de congruencia y del derecho de defensa en juicio, debe acogerse el reclamo fundado en el despido incausado (cfr. art. 243,Ley de Contrato de Trabajo)". (CNAT, sala IV, 25/10/2001, "Rodríguez c. Bunker Baires", DT, 2002-B, 1552). "El art. 243 de la LCT establece como principio general que la comunicación de un despido estará mal redactada cuando quien la emite emplea una fórmula ambigua que le permite con posterioridad referirla a hechos cambiantes y consagra un régimen formal en resguardo de la buena fe y del derecho de defensa de quien recibe la notificación". (CNAT, sala X, 6/10/2004, "Agüero c. Maco Transportadora de Caudales", DJ, 26/1/2005, 155). "El objeto del art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo es determinar, previo al litigio judicial, cuál ha de ser la naturaleza de la controversia que ha de llegar a conocimiento de los magistrados con el objeto de que no se modifique la causal de despido consignada en la comunicación respectiva, garantizando así el derecho de defensa en juicio del sujeto afectado por la decisión rescisoria evitando situaciones de incertidumbre". (CNAT, sala I, 21/10/2005, "Ferragut c. Transportes Vesprini", La Ley Online). "Es improcedente considerar como denuncia del vínculo laboral a la demanda o al acta de cierre de la conciliación obligatoria ante el SECLO, pues, el art. 243 de la LCT., impone claramente la carga de invocar fehacientemente una justa causa de distracto, con lo cual se garantiza el derecho de defensa en juicio del sujeto afectado

por la decisión rescisoria". (CNAT, sala I, 9/3/2005, "Alcar c. De Camina", TySS, 2005, 509). 5) Sobre la sanción por incumplimiento de las exigencias legales "Si bien el despido por justa causa dispuesto por el empleador debe comunicarse por escrito con expresión suficiente de los motivos en que se funda la ruptura del contrato, la omisión de las formas no lleva aparejada la inexistencia del acto".(CNAT, sala II, 6/7/1979, "Villalva c. Kenia", DT, 1979-1015). "En virtud de lo normado por el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo el despido indirecto sólo debe ser analizado bajo las causales en las que el trabajador fundó la ruptura del contrato de trabajo en el despacho telegráfico". (CNAT, sala II, 16/11/2005, "Canosa c. Productos Soriano", DJ, 1/3/2006, 544). Abandono del trabajo Art. 244 — El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso. Sumario: A) Ubicación de la figura del abandono de trabajo. B) El requisito legal de intimación previa. C) Otros requisitos para la configuración del abandono de trabajo.

A) Ubicación de la figura abandono de trabajo Las inasistencias del trabajador, como se vio al tratar sobre el art. 242, son un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, posiblemente el más nítido o el más fácil de entender como tal, por el hecho de que es la forma más categórica de no cumplir con la prestación de trabajo comprometida. Como todo incumplimiento de obligaciones contractuales es un ilícito, o al menos algo antinormativo, que objetivamente lo es y que sólo se excusa o justifica en caso que el incumplidor compruebe que su omisión no se debió a una acción suya estrictamente hablando, o sea, a un acto —omisión— realizada con discernimiento, intención y libertad. O sea que como siempre en materia contractual, para este caso la carga de la prueba sobre la imputabilidad o sobre la justificación de la violación objetiva del contrato, pesa sobre el incumplidor, al revés de lo que ocurre en el campo de la responsabilidad extracontractual, en el cual es el reclamante, eventual acreedor, quien tiene que probar la culpa del agente del daño o el factor por el cual la responsabilidad le debiera ser atribuida. Cuando las inasistencias del trabajador son lo suficientemente continuadas y duraderas, la cuestión deja de ser, o deja de ser sólo, un caso de incumplimiento contractual, porque pasa a ser, además, una manifestación tácita de voluntad o, como se vio al comentar el art. 241, más que una manifestación tácita, una expresa, pero exteriorizada por signos no verbales, pero inequívocos, en el sentido del art. 917 Cód. Civil. Una manifestación de no querer seguir adelante con el contrato,

de no querer más esa vinculación, o, como se lo pone en los términos de la ley y del uso corriente, de abandono (del trabajo, del empleo o del contrato). Y siendo así las cosas, la doctrina clasifica de un modo que hasta cierto punto sigue la ley con la incorporación de este art. 244, al abandono-incumplimiento o abandonoinjuria (porque ese incumplimiento es una injuria en los términos del art. 242) por un lado, frente al abandono-renuncia por el otro. El abandono renuncia sería el del segundo párrafo del art. 241 LCT, por más que esa norma no se refiere a la virtualidad rescisoria de la actividad unilateral-omisión.) del trabajador, sino a su efecto cuando se suma con una igualmente desinteresada del empleador. El supuesto del abandono renuncia propiamente dicho (abandono unilateral) no está específicamente tratado en la LCT, aunque no por ello deba juzgárselo fuera de la modalidad jurídica, en la medida en que frente a un trabajador ausente sin dar noticia durante un lapso prolongado, no se ve porque debiera ser considerado inválido el que el empleador lo de de baja considerando y registrando que renunció y no que lo despide por esa causa; o que la única forma de dar relevancia jurídica a esta manifestación tácita unilateral del trabajador, sea agregándole formalmente la del empleador en sentido coincidente, para así considerar el caso como una rescisión por mutuo consentimiento y no como una renuncia. Aunque es claro que basta describir esta operación o esta relación de las normas con los hechos para advertir hasta qué punto la cuestión es poco práctica, artificiosa y hasta se diría que jurídicamente sobreabundante, porque lo cierto es que el abandono-renuncia unilateral no existe en la legislación, con lo cual siempre resulta más seguro no encuadrar las cosas en un tipo no legislado y al ser así, no se puede bien si el tipo no está legislado porque en la realidad ya no se daba, o si no se da en la realidad porque no está legislado. Creo que es lo primero, y que estos arts. 241 y 244 de a LCT son una demostración de cómo la legislación, sobre todo la laboral, es más lo que se propone resolver problemas, que se dan en la realidad con alguna frecuencia —y a éstos tal como se presentan— que aportar soluciones sistemáticas para supuestos correctamente esquematizados pero no presentes en la realidad. Es probable que la posibilidad de atenerse a una esquematización mejor armada de los supuestos a resolver como parte de una temática lógicamente unificable sea un paso posterior, que requiere un mayor asentimiento de la rama del derecho de que se trate. Dentro de este esquema y tal como lo dice textualmente, el art. 244 se refiere sólo al abandono incumplimiento, o sea, a un supuesto específico de injuria, que está separado pero que no tiene otros efectos que los del art. 242 LCT, con lo cual es inevitable plantearse la cuestión sobre el porqué de la tipificación específica y diferenciada de este supuesto. Y esta razón, o razones, consiste en que si el abandono incumplimiento no tiene un efecto sobre el contrato de trabajo distinto del de cualquier injuria, lo que si tiene es requisitos añadidos o específicos para que se conforme el tipo legal. En realidad, a partir de que el caso de las inasistencias continuadas —el "abandono"— es un supuesto relativamente frecuente en el mundo laboral, si existe como una única hipótesis de injuria a la que la ley separa para tratarla en especial, objetivamente pareciera ser sólo para añadir, de una manera expresa, para la configuración del tipo legal, la exigencia, el requisito o el prerrequisito de previa intimación antes de pasar a la cesantía, requisito general que, como se explicó ya al tratar sobre el art. 242,

aunque no está expreso se exige igual normalmente en otros casos, en los que a simple vista resulta propio de un actuar de buena fe o de un actuar meramente sincero, el exigir una explicación o dar una oportunidad de corrección antes de la cesantía (p. ej., problemas de cuentas complejos o abuso en el uso particular de medios de comunicación). O sea que el sentido del art. 244, dicho simplemente, es asegurarse que no se puede dar lugar a un abandono de trabajo sin que medie intimación a retomar tareas. Se observa que ello mismo puede conspirar contra la aplicación práctica de la figura, porque como una parte más de la ambigüedad de estas fronteras entre las distintas clases de tipos legales cuyo núcleo son las inasistencias del trabajador, dadas las inasistencias, una forma de sortear la exigencia de previa intimación sería encuadrar la cuestión como un despido por incumplimiento, en vez de una cesantía (o despido) por abandono incumplimiento, o sea, dejarla en el 242 sin encuadrarse en el 244. Pero es dudoso que existiendo el art. 244 como existe, ésa sea una probabilidad derivada de una interpretación sostenible de la ley y, sobre todo, en el fondo y por lo que se acaba de decir, aun encajadas las cosas —las inasistencias— en el art. 242 —o si no existiera el 244— el requerimiento de intimación previa al despido parece de todas maneras natural y en todo caso debiera contarse con que los tribunales lo van a exigir, cualquiera sea la norma que se esté aplicando, salvo casos caracterizados y como tales de excepción, tales como aquellos en que las últimas inasistencias que dan lugar al despido son sólo el final de una extensa serie anterior y que ya motivó intimaciones y advertencias.

B) El requisito legal de previa intimación Lo que dice el art. 244 es para que se configure el abandono de trabajo como acto de incumplimiento, debe darse una previa constitución en mora por medio fehaciente, para que el trabajador se reintegre. La terminología es observable, aunque con el poco valor que tienen las observaciones terminológicas acertadas sobre textos que por más observables que sean, se entienden de todos modos sin mayores contradicciones. Lo de que la intimación previa sea necesaria para configurar el abandono como acto de incumplimiento, significa que debe haberlo para que se configure el tipo "abandono", que se refiere el art. 244 y no, como dice el texto, para que el incumplimiento lo sea, por más que sin intimación previa no sea uno sancionable en los términos del art. 244. Y con respecto a la mora, ésta "existe por la omisión... sin ninguna necesidad de certificación o intimación" (Justo López) con lo cual en definitiva lo que dice el artículo es que para que las inasistencias del trabajador —su mora— puedan dar lugar a la extinción del contrato en los términos del art. 244, debe existir una previa intimación a cumplir el contrato. Otra cosa, que no se plantea ni en la teoría ni en la práctica, es cual sea el modo, o al menos el nombre del modo de extinción que sigue a las inasistencias-abandono después de la intimación que no se haya respondido, porque si esto toma la forma de un despido —como en la práctica lo hace en se diría que todos los casos— esta parte del tema acentúa todavía más la ya vista ambigüedad y la confusión entre las distintas formas de extinción derivadas de las ausencias del trabajador. En realidad, en los casos de abandono encuadrados en el art. 244, el modo o el acto que dispone

la extinción más que un despido sería la verificación de un "abandono en los términos del art. 244 LCT"., sino de una renuncia. Pero ello, como digo, no sólo no ocurre sino que ni siquiera se considera como hipótesis de especulación y carece por ello y de todas maneras de relevancia práctica. El plazo de la intimación, dice el art. 244 que debe adaptarse a las modalidades que resulten de cada caso. Algunos tribunales aplican analógicamente el plazo de dos días del art. 57 LCT, aunque otros no o hasta rechazan ese plazo explícitamente. Pero lo cierto que el plazo de 48 horas hábiles, aplicado a esto, fuera de éste en que el art. 57 LCT, pareciera ser aceptable y aceptado como una pauta razonable, salvo en casos con características que los diferencien, o con, como lo dice la ley "modalidades que resulten en ese caso". Por ejemplo, un plazo de veinticuatro horas que a simple vista se diría que es escaso, a veces (pocas) ha sido aceptado, y particularmente lo ha sido cuando la intimación quedó reducida a ese lapso por la forma de entregarse las comunicaciones del correo, pero ello después de una ausencia prolongada. Con respecto a los medios de comunicación y los avatares de su transmisión y entrega, rige en este punto todo lo ya visto al tratar el art. 243 LCT.

C) Otros requisitos de configuración del abandono de trabajo Al requisito presupuesto de que existan ausencias y al de intimación que está en la ley, la jurisprudencia agrega la exigencia de que las ausencias sean prolongadas o considerables y que sean culposas. Sobre lo de que sea necesario un lapso prolongado de inasistencias, no hay al respecto una pauta jurisprudencial cierta por más flexible que sea, posiblemente porque esta exigencia tiene una cierta tendencia a volverse inútil o a parecerse a una trampa técnico-formal, en la medida que si pocos días de ausencia se consideran pocos para configurar un abandono en los términos del art. 244 —p. ej., digamos cuatro— podrían no serlo para encuadren en el art. 242. De modo que lo que puede decirse respecto de la duración de las ausencias que configuran abandono según el art. 244 LCT, es que pareciera que existe algún grado de consenso sobre que este lapso no es el tan extenso en que los tribunales concretan la figura del abandono-renuncia-renuncia-disenso de la segunda parte del art. 241 LCT. Para el abandono incumplimiento, bastan inasistencias de tres o cuatro días, siempre que se cumpla con la previa intimación, lo cual pareciera ser una demostración práctica más —si fuera necesaria— de que esto es más una causa de despido por incumplimiento que de renuncia expresada tácitamente. Y en cuanto a que las circunstancias que configuren el abandono deban ser culposas —o mejor dicho, voluntarias— esto puede decirse y entenderse con alcance variable. Una primera comprensión posible de este requerimiento es la de que así se puntualiza acertadamente que no pueden configurar abandono las ausencias correspondientes a licencias (que ni siquiera serían ausencias) o las que se deban al ejercicio, por parte del trabajador de la excepción de incumplimiento contractual reflejo (non adimpleti contractus) o aun a la inasistencia del trabajador frente a un ejercicio que entiende indebido, del ius variandi por parte del empresario.

Aunque este último con relatividad, porque el trabajador que alega algo sobre lo que carece de razón para mantenerse ausente, en definitiva, dentro o fuera del art. 244 LCT, queda en mora porque no tiene causa de justificación que corrija la morosidad. Otra comprensión de la exigencia de culpabilidad de las ausencias que constituye abandono, también indiscutible, es la de que las ausencias no tienen que resultar de una causa de fuerza mayor o de alguna circunstancia que prive al trabajador de su discernimiento, su intención o de su libertad de actuar, caso relativamente frecuente con los trabajadores detenidos, para los cuales incluso es inválida la intimación a reintegrarse que se les dirija, en la medida en que o no puedan recibirla, o no puedan contestarla o, en último caso, no puedan satisfacerla. Y por fin, este requerimiento de voluntariedad o culpabilidad de las ausencias puede trasladarse a una cuestión que al fin y al cabo es más que nada relativa a la carga de la prueba, cuando diciéndolo expresamente o partiendo de esa base, se sostiene que para que el empresario pueda válidamente invocar la figura del art. 244 LCT, no basta que hayan ausencias durante un lapso prolongado e intimación, sino que se necesita, además, que exista un elemento subjetivo de la figura; una disposición o intención del trabajador en sentido de abandono de su trabajo o su contrato. Al respecto, es posible que con alguna frecuencia haya algún cierto en la formulación de este requerimiento, en la medida que la exigencia de que todo acto que dé lugar a una responsabilidad tenga un componente subjetivo es casi, en cualquier derecho evolucionado, algo redundante o que va de suyo Pero pedir que sea el empleador, en el caso del art. 244 LCT, el que cargue con la prueba de esta disposición subjetiva del trabajador es otra cosa, porque como se dijo al principio, en materia contractual, revés de la extracontractual, una vez verificada la violación de la norma contractual, normalmente es quien quiera relevarse de las consecuencias de ese incumplimiento el que debe probar que no pudo evitarlo.

Reseña jurisprudencial A) Sobre las características generales de la figura abandono del trabajo "El abandono del trabajo es una de las causas que justifica la extinción del contrato de trabajo por la sola voluntad del empleador sin que nazca la correlativa obligación de indemnizar al trabajador, siendo necesario para que ello ocurra dos pasos, primero, la intimación para reintegrarse al empleo, y luego, ante su silencio, poner fin a la relación. Únicamente en la hipótesis prevista por el art. 241 in fine, el abandono de la relación implica la extinción de la misma por voluntad concurrente de las partes que se comportan de un modo concluyente y recíproco, que traduce inequívocamente la existencia de aquel supuesto". (CTrab., de San Francisco, 9/8/1978, "Gallardo c. Abba", JA, 979-II-639). "En los supuestos de abandono renuncia o extinción del contrato por voluntad concurrente de las partes, no es necesaria la previa intimación, que para un caso distinto al abandono como acto de incumplimiento del trabajador, requiere el art. 244 del RCT". (CNAT, sala II, 27/12/1983, "Dennett c. Czenizer", DT, 984-A, 619).

"Para que se configure el abandono de trabajo se requiere una ausencia prolongada y culposa". (CNAT, sala I, 30/10/1987, "Gallardo c. Taller Mecánico, General Hornos", DT, 988-A, 75). "Para que se configure el abandono, incumplimiento, la violación al débito laboral incurrido por el trabajador ha de ser voluntario e injustificado, como una manera de exteriorizar una intención de quebrantar sus personales deberes de asistencia y prestación efectiva de trabajo". (CNAT, sala VIII, 19/2/1988, "López c. Ucha Feijoo", DT, 988-A, 783). "Si no existe prueba alguna que avale el 'abandono de tareas', invocado en el responde, ni se cumplió con la 'previa constitución en mora', que requiere el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo, no puede prosperar esa causal de despido (art. 244, Ley de Contrato de Trabajo)". (CNAT; sala I, 26/6/1992, "Ayala c. Violante de Labriola", DT, 1993-A, 68). "Para considerar configurado el abandono de trabajo, el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Constitución en mora; 2. Intimación a reanudar tareas y 3. Plazo adecuado a las modalidades del caso". (CNAT, sala VIII, 27/10/1997, "Lavenia c. La Delicia Felipe Fort", DT, 1998-A, 726). "Para que la conducta del empleado pueda encuadrarse en la noción de abandono de trabajo, es necesaria la existencia de un comportamiento concluyente en tal sentido, una cierta duración y continuidad en el tiempo y una ausencia culpable". (CNAT, sala I, 28/11/2000, "Rodríguez c. Ajuza", DT, 2001-A, 984). "Para que la conducta del empleado pueda encuadrarse en la noción de abandono de trabajo, es necesaria la existencia de un comportamiento concluyente en tal sentido, una cierta duración y continuidad en el tiempo y una ausencia culpable". (CNAT, sala I, 28/11/2000, "Rodríguez c. Ajuza", DT, 2001-A). a) Casos en que se configura el abandono "Cuando el cese se configura por abandono de trabajo en nada influye la inexistencia de antecedentes disciplinarios del trabajador". (CNAT, sala III, 10/11/1994, "Cabrera c. Chic San Luis", DJ, 1995-1-881). "De acuerdo al art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238), el abandono de trabajo como motivo del despido directo se configura cuando el trabajador ausente, luego de haber sido constituido en mora e intimado por el plazo impuesto por las circunstancias del caso, no se reintegra a trabajar". (CNAT, sala VI, 22/4/1998, "Juliano c. Consorcio Senillosa 280", DT, 1998-B, 2076). "Resulta justificado el despido efectuado por la empleadora basado en la causal de abandono de trabajo, si la empleada retuvo tareas por causas que no acreditó durante el trámite procesal —en el caso, esperando una solución distinta de la que le daba la empleadora ante los maltratos que dijo sufrir, por parte del encargado de su sucursal— y cuando fue intimada a retomar sus funciones no lo hizo, pues su inasistencia y los requerimientos formulados no fueron justificados".(CNAT, sala V, 24/10/2002, "Rodríguez c. Día Argentina", DT, 2003-B, 1242).

"El abandono de trabajo se configura cuando el trabajador guarda silencio a la interpelación del empleador y queda evidenciado su propósito expreso o presunto de no cumplir en lo sucesivo con la presentación de servicios sin que medie justificación alguna. Pero no se configura cuando con anterioridad al despido el trabajador comunicó que se encontraba impedido de trabajar”. (CNAT, sala V, 3/5/2005, "Lo Giudice c. Salí", LLO). b) Casos en que no se configura el abandono "Para el caso que la patronal entendiera, en razón de la opinión del facultativo médico de la misma, que el actor se encontraba en condiciones de reintegrarse al trabajo —disintiendo con la de los facultativos que lo atendían— debió haber recurrido al pedido de realización de una Junta médica o bien la intervención del médico oficial, no encontrándose por lo tanto ajustada a derecho la conducta asumida por la demandada que sostuvo como producido el abandono de trabajo por no reincorporarse el actor".(CNAT, sala I, 12/3/1980, "Camelis c. Industrias Hughers", DT, 1980-1329). "El art. 66 de la LCT establece que cuando el empleador disponga medidas vedadas, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa, pero ello es sólo una posibilidad que se le ofrece al dependiente y no una obligación, por lo que si el trabajador no acepta una modificación esencial del contrato, el empleador podrá despedirlo pagando las indemnizaciones correspondientes, pero no imputarle abandono de trabajo".(CNAT, sala VI, 14/11/1984, "Morinico c. Editorial Atlántida", DT, 985-A, 30). "Si la empleadora está en mora en el pago de las remuneraciones, no puede imputarle abandono de trabajo al dependiente mientras persista en su incumplimiento". (CNAT, sala I, 29/4/1988, "Juárez c. Electrodomésticos Plan Center", LA LEY, 1988-D, 88). "No puede sostenerse la existencia de un abandono incumplimiento por parte del trabajador (art. 244 LCT), si éste no acató el cambio de horario que consideraba una modificación esencial de las modalidades del contrato, ya que le ocasionaba la pérdida de la ocasión de percibir las propinas que constituían un ingreso relevante para su subsistencia y la de su grupo familiar y que por ello estaba vedado al principal imponerlo (art. 66, LCT)". (CNAT, sala I, 31/10/1988, "Gurria c. Piso Uno", DT, 1989-B 1787). "No existe disposición legal alguna que obligue al trabajador al cumplimiento de horas extras, salvo las situaciones previstas en el art. 203 de la Ley de Contrato de Trabajo 'peligro o accidente ocurrido e inminente de fuerza mayor o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa', por lo que la negativa a cumplirlas no puede ser invocada como abandono de tareas".(CNAT, sala I, 17/11/1988, "Jara c. Mavi", DT, 1989-B, 2194). "Si la actora invocó un despido verbal y tal extremo se acreditó, no rige lo previsto en el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1974-805, t.o. 1976-238) de modo que corresponde acoger su reclamo fundado en la indemnización por la desvinculación, mientras que en este contexto, no puede aceptarse el argumento de la accionada basado en la figura del 'abandono-renuncia', si se pretende fundarla en

el tiempo transcurrido entre el despido verbal y la presentación ante el SECLO". (CNAT, sala VI, 25/8/2000, "La Porta c. Simeone", DT, 2001-A, 118). "Resulta improcedente la causal de abandono de trabajo cuando se encontraba en trámite en procedimiento de conciliación obligatoria expuesta por la demandada para pretender eximirse de la responsabilidad reparadora por un despido incausado, toda vez que no se ha verificado la existencia de una intimación fehaciente cursada al trabajador para que se reincorpore a sus tareas a fin de que quede efectivamente demostrada la ausencia a prestar servicio".(CTrab. y Minas 1ª Nom., Santiago del Estero, 22/10/2004, "Pérez c. Telecom", ED, 2005-A, 188). "Es ajustada a derecho la sentencia que consideró injustificada la rescisión del vínculo laboral decidida por la demandada con fundamento en un supuesto abandono de trabajo, ya que la retención de tareas por parte del empleado en virtud de las previsiones del art. 1201 del Cód. Civil, fue correcta porque se encuentra incumplido el emplazamiento cursado para que se registrase el contrato y se aclarase la situación laboral ante la existencia de modificaciones en los días de trabajo". (CNAT, sala III, 10/5/2005, "Ochoa c. Thelen", DT, 2005-1456). "Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en el abandono de tareas por parte del actor, pues el hecho de que éste haya sido sancionado en virtud de ausencias injustificadas; impide a los testigos conocer cuando se ausentó realmente y cuando no concurrió a trabajar por estar suspendido". (CNAT, sala I, 17/8/2005, "Altamirano c. Disco", DJ, 2006,85). "Si la empleadora intimó al trabajador para que en el término de 48 horas inicie actividades preparatorias a fin de cumplir con su nueva asignación y éste contestó manifestando su voluntad de mantener el vínculo laboral y comunicando que haría uso de su licencia por vacaciones tal como lo establecía la normativa general de la empresa, no se puede sostener que se encuentra configurado un supuesto de abandono de trabajo ya que el anunciar vacaciones excluye definitivamente dicha hipótesis". (CNAT, sala I, 26/5/2006, "Guila c. E.P.S.A. Electrical Products", DJ, 2006-936). B) Lapso de las inasistencias que configuran abandono "Las inasistencias injustificadas y sin aviso del actor durante más de una semana, valoradas a la luz de sus antecedentes desfavorables, resultan suficientes para considerar comprendida su conducta en la de 'abandono-incumplimiento', la cual consiste en una violación de los deberes a cargo del dependiente, que altere la necesaria armonía que debe imperar en la relación de trabajo, y constituya injuria grave que no consienta la prosecución del vínculo laboral". (CNAT, sala III, 19/10/1979, "Serrano c. La Nación", ED, 88-196). C) La intimación previa "Para que se configure el abandono de trabajo, el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo, se requiere una intimación a que el trabajador se reintegre por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso". (CNAT, sala I, 20/11/1987, "Pereyra c. Centro Integral de Seguridad Empresaria", DT, 988-A, 597).

"Para que se configure el abandono de trabajo resulta ineludible el cumplimiento de un requisito: la intimación previa". (CNAT, sala I, 25/8/1988, "Chávez c. Consorcio de Copropietarios Avda. Córdoba 5215", DT, 1989-A, 438). "El art. 244 de la LCT no fija plazo alguno a la respuesta por la intimación cursada por el empleador para que el trabajador se reintegre a sus tareas; dicho plazo depende de las 'modalidades que resulten en cada caso', para considerar que el dependiente ha incurrido en abandono de trabajo". (CNAT, 31/10/1997, "Alagastino c. Aclimaterm", DT, 1998-A, 709). "El plazo de intimación al reintegro de las tareas a los efectos de considerar abandono del trabajo en los términos del art. 244 de la ley 20.744, depende de las modalidades de cada caso; de ahí que si la prestación de servicios es diaria —en el caso, mucama de hotel— es razonable el emplazamiento por 24 horas, dado que no existe motivo alguno para que el empleado tenga un período de gracia que se agrega al que se ha tomado por sí en forma ilícita ante su inasistencia injustificada al empleo". (CTrab. Córdoba, sala II, 9/2/2000, "López c. Hotel Macondo", DT, 2001-B, 1941). "Resulta injustificado el despido del trabajador, si intimado a que compareciera y/o justificara sus inasistencias en un plazo de 24 horas, con anterioridad al vencimiento del mismo se efectiviza el despido, impidiendo así toda posibilidad de descargo por parte del trabajador y que se llegará a configurar la situación de abandono de trabajo prevista en el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNAT, sala IV, 9/10/2000, "Buzzelatto c. Consorcio de Prop.", LA LEY, 2001-E, 858). "No cabe considerar cumplida la intimación previa en el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo a los fines de considerar configurado el abandono de trabajo, con la notificación de la misiva al domicilio del empleado originariamente registrado por la empleadora, pues al haber contestado el correo que el destinatario se había mudado debió extremar los recaudos para constatar tal circunstancia". (CNAT, sala V, 30/8/2000, "Pedotti c. Activa Anticipar AFJP", ED, 191-155). "El plazo acordado al trabajador para que retome tareas bajo apercibimiento de abandono, no es asimilable por vía analógica al supuesto contemplado en el art. 57 de la LCT, dado que el abandono de trabajo se encuentra regulado en el art. 244 de la LCT, que no fija término alguno para que el trabajador retome tareas, y la razonabilidad de dicho plazo dependerá de las modalidades que resulten de cada caso". (CNAT, sala I, 26/10/2002, "Barrios c. Coto C.I.C.S.A.", DT, 2002-B, 1964). "El plazo acordado al trabajador para que retome tareas bajo apercibimiento de abandono es asimilable por vía analógica al supuesto contemplado en el art. 57 LCT, y por ende, el abandono de trabajo como motivo autónomo de despido con causa se configura si el trabajador ausente, intimado y constituido en mora no se presenta a trabajar dentro de un plazo que no puede ser inferior a 2 días hábiles". (CNAT, sala VI, 5/5/2003, "Mirenda c. Gutiérrez", DJ, 2003-505). "La no reincorporación del trabajador una vez concluida la licencia reglamentaria, no configura abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la LCT (t.o. DT, 1976238), si el empleador le otorgó un plazo de 24 horas para que proceda a reintegrarse

al trabajo, pues la exigüidad de dicho plazo resulta violatoria del principio de buena fe". (CNAT, sala VI, 1/11/2004, "Susaya c. Kroug Ibarra de Chávez", DT, 2005-496). "Resulta injustificado el despido fundado en el abandono de trabajo por parte del actor, si no se puede establecer que al momento en que la demanda remitió la notificación del despido, había transcurrido el tiempo otorgado para que aquél se reintegrara —en el caso, 24 horas— pues no se probó la fecha de la misiva intimatoria previa y tampoco la hora de envío de la comunicación de despido, por lo que no se encuentra acreditada la puesta en mora del trabajador de conformidad con el art. 244 de la LCT".(CNAT, sala IX, 18/2/2005, "Góngora c. Hernández", DT, 2005-B, 1294). D) Elemento subjetivo del abandono "El abandono de tareas se configura con la intención del agente de faltar a su labor con la voluntad de no retomar la misma. Para el patrón, que atribuye a su subordinado tal actitud, ésta se descompone en dos elementos, de carácter objetivo uno de ellos y subjetivo el otro. "Quiere esto decir que verificada la inasistencia al trabajo —hecho objetivo— debe entenderse que es voluntad del obrero no volver al mismo. "El abandono del empleo se configura al dejar el trabajador de concurrir a sus tareas". (CTrab. Córdoba, sala II, 23/9/1983, "Manzanelli c. Sevel Arg.", LLC, 984890). "Para que se configure el abandono de trabajo (art. 244 de la LCT —ADLA, XXXIVD, 3207; XXXVI-B, 1175—), es necesario determinar que el ánimo del trabajador es el de no reintegrarse a sus tareas (máxime tratándose de ausencias de pocos días), ya que no toda ausencia permite inferir la existencia de ese elemento subjetivo". (CNAT, sala VII, 1/9/1987, "Esquivel c. Lamela", DT, 987-B, 2081). "En el supuesto de despido por abandono de trabajo, si el trabajador alega que no ha podido retomar sus tareas porque el empleador le ha negado el acceso al establecimiento, incumbe al primero probar adecuadamente el alegado impedimento imputable a la demandada". (CNAT, sala II, 29/11/1989,"Di Chiro c. Skycab", LLO). "Las inasistencias no implican de por sí abandono de trabajo, ya que en las primeras el trabajador mantiene el deseo de volver al empleo, mientras que la figura del abandono importa la voluntad de no retomar las tareas". (CNAT, sala X, 34/2/2005, "Palavecino c. Pinto", DT, 2005-978). "El abandono de trabajo se configura cuando el trabajador guarda silencio a la interpelación del empleador y queda evidenciado su propósito expreso o presunto de no cumplir en lo sucesivo con la prestación de servicios sin que medie justificación alguna, pero no se configura cuando con anterioridad al despido el trabajador comunicó que se encontraba impedido de trabajar". (CNAT, sala V, 3/5/2005, "La Giudice c. Salí", LLO). "Resulta improcedente tener por configurada la causal prevista en el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238) si el actor no concurrió a trabajar

debido a que padecía una infección en el pie que culminó en una intervención quirúrgica y la demandada estaba en conocimiento de esa circunstancia, pues, ello revela que no existió en el actor la voluntad de no reintegrarse a su trabajo, lo que es una exigencia subjetiva para que se configure la figura del abandono-incumplimiento prevista en el citado artículo".(CNAT, sala VII, 22/11/2005, "Basta c. Coca Cola", DT, 2006-883). "Resulta injustificado el despido dispuesto por la empleadora alegando abandono de trabajo, si se demostró que el trabajador se encontró impedido de concurrir al trabajo por haber estado privado de su libertad por haber sido involucrado en una causa penal". (CNAT, sala IX, 3/2/2006 "Ávila c. Latin America Postal", LLO).

Indemnización por despido sin justa causa (*) (*) Por Jorge Rodríguez Mancini Art. 245 — En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo. Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable. El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo. Sumario: A) El contrato de trabajo y la estabilidad del trabajador. B) El sistema de la LCT. El derecho a despedir. C) La indemnización por despido sin justa causa. (La justa causa: remisión). Naturaleza. Tarifación. D) Indemnizaciones adicionales. Incrementos convencionales. E) El despido abusivo. Una alternativa al régimen indemnizatorio. Hacia la estabilidad absoluta? F) Bases de cálculo de la indemnización tarifada. Los topes en la base de cálculo. G) Antigüedad computable. H) Ley aplicable para la indemnización. I) Plazos y

forma de pago. Actualizaciones por depreciación. J) Indemnizaciones agravadas. K) Las indemnizaciones en los estatutos especiales. Disposiciones relacionadas Constitución Nacional, arts. 43, 75 inc. 22. Cód. Civil: arts. 944, 1066, 1067, 1071, 1107. LCT, arts. 95, 149, 242. Ley 14.546, art. 14. Ley 22.250, art. 17. Ley 24.013, art. 15. Ley 25.323, art. 1º. Ley 25.561, art. 16.

A) El contrato de trabajo y la estabilidad del trabajador La expresión "estabilidad del trabajador", o "estabilidad en el empleo", posee en nuestra disciplina un significado preciso ya que enuncia el derecho del sujeto trabajador del contrato de trabajo a la conservación del empleo(441) . Representa una institución que deriva básicamente del principio general que sustenta el derecho del trabajo, incorporado constitucionalmente bajo la fórmula del art. 14 nuevo bis con la declaración de que "el trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes". Es en este mandato que debe hallarse el fundamento mismo de la estabilidad —bajo cualquiera de sus formas o intensidades— ya que estrictamente en las relaciones jurídicas en las que se trata de derechos personales —a diferencia de cuando versan sobre derechos reales que pueden perdurar indefinidamente en el tiempo, incluyendo transmisiones mientras exista la cosa sobre la cual se ejerce el derecho real— esos derechos están sujetos al áleas del tiempo, estando destinados a extinguirse necesariamente por el cumplimiento recíproco o por el vencimiento de los plazos establecidos, o por cualquier otro medio admitido por el derecho. Aun los contratos de tracto sucesivo o de plazo indeterminado, están necesariamente destinados a agotarse, con lo cual se producirá, en algún momento, su extinción(442) . Pero en el contrato de trabajo operan otras razones que indican la necesidad de asegurar el mantenimiento del empleo y la técnica adoptada es precisamente la estabilidad. La aplicación particular de la directiva constitucional que está referida al trabajo "en todas sus formas", ceñida en particular al trabajo dependiente subordinado, la encontramos en la misma norma al establecer como garantía y derecho fundamental del trabajador, la "protección contra el despido arbitrario"(443) . De tal manera la LCT ha cumplido con ese mandato, optando por uno de los sistemas posibles de estabilidad, sobre lo cual cabe distinguir la distinta intensidad de dicha protección. Por un lado se conoce la técnica de declarar inválido el acto del despido producido por el empleador sin justa causa (de las que enumere la ley), y por otro el de admitir la eficacia extintiva de ese acto rescisorio, pero imponiendo al incumplidor la sanción indemnizatoria que la propia ley define. De eso trata el art. 245 bajo comentario. La elección del legislador de 1974 fue por lo que se conoce como estabilidad relativa —es decir la que admite el derecho del empleador a poner fin al contrato aun sin justa causa asumiendo el deber de abonar una indemnización— siguiendo en esto el sistema general que establecía la ley 11.729 y sus posteriores modificaciones(444). Conforme con la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario, es el legislador quien tiene la facultad de determinar cómo se implementará esa

protección(445). Así es como ha emitido legislación de diferente corte para el sector público interpretando la garantía constitucional de "estabilidad del empleado público", como una referencia a la estabilidad absoluta, p. e. ley 25.164 actualmente vigente y sus antecesoras dec.-ley 6.666 y ley 22.140 interpretación de la que participa la mayoría de la doctrina(446). Al respecto, sin embargo, cabe recordar que tal lectura que como dije, llevó al dictado de leyes que regulan tal tipo de estabilidad en el sector de la administración pública nacional, no es la que adoptó durante un lapso la Corte Suprema de Justicia para la cual la garantía constitucional para ese sector laboral no exigía que se estableciera la reincorporación del empleado despedido injustamente, bastando, para satisfacer el mandato constitucional, con la imposición de una "adecuada indemnización no descalificable por razón de iniquidad" con lo cual convalidó distintas normas que hicieron excepción a la estabilidad del empleado público por razones de"racionalización" o semejantes(447). Esta interpretación del texto constitucional fue corregida expresamente por un fallo del Alto Tribunal que ha tenido importante repercusión. Me refiero a la sentencia dictada en los autos caratulados "Madorrán, María c. Administración Nacional de Aduanas" del 3/5/2007 en la cual estableció claramente que la garantía referida al empleado público no puede entenderse de otro modo que garantizando que el empleado del Estado no debe ser privado de su empleo sin que se acredite una mala conducta que así lo merezca. Para llegar a esa conclusión la Corte Suprema hizo un análisis del antecedente del debate de la Convención Constituyente de 1957 recordando palabras de constituyentes que explicaron la diferencia existente entre el vínculo con el Estado y el que se concerta con un empleador privado. "Esto último es así, pues, si bien es cierto que el art. 14 bis, comprende al trabajo 'en sus diversas formas', lo cual entraña tanto al que se desarrolla dentro del campo de la actividad privada como de la pública, no lo es menos que los dos períodos normativos antes destacados encuentran su explicación precisamente en distinguir entre los mentados ámbitos, para los cuales se prevé un diferente grado de estabilidad en el empleo. En efecto, tal criterio fue puesto de manifiesto por el convencional Carlos A. Bravo, miembro de la Comisión Redactora y Secretario de la Sub Comisión de Derechos Sociales y Gremiales, en oportunidad de expresarse a propósito del despacho propuesto por la mayoría, que auspiciaba los dos pasajes en juego y que, a la postre, resultaron sancionados. La estabilidad —sostuvo—, salvo pocas excepciones, está tipificada en el caso de los empleados públicos, ya que puede ser considerada como un elemento natural de la relación entre ellos y la administración. Esto por la naturaleza especial del servicio y de la función pública, que es perenne y sujeta a mínimas variaciones [...] En algunos países, donde la estabilidad está asegurada por ley, la cesantía del empleado público arbitrariamente dispuesta, es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisión del tribunal administrativo al que recurrió el empleado".Y acotó seguidamente:"En el campo de las relaciones del derecho privado, la situación es distinta. El poder discrecional, que constituye la excepción en la administración pública, representa en este campo la regla. Resulta muy difícil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar más [...]"(Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. II, p. 1226). El distingo, por lo demás, también fue puesto de manifiesto en cuanto se entendió que la cláusula "protección contra el despido arbitrario" resultaba el principio que había informado la sanción de la ley 11.729, relativa a los trabajadores del sector privado, por lo que se

agregaba, mediante el proyecto de reformas, la estabilidad del empleado público (convencional Martella, ídem, t. II, p. 1243). De esta manera quedó claramente establecida la distinción que el constituyente había establecido y con ello ratificado que en el campo del derecho privado del trabajo, el modelo de protección contra el despido arbitrario, no es otro que el de la estabilidad relativa regulado por la LCT. Esto es precisamente lo que con anterioridad la Corte había confirmado en el fallo "Vizzoti"(448)al destacar que el sistema indemnizatorio cubre adecuadamente la garantía constitucional sosteniendo la validez de que "la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con carácter tarifado, p. ej. sin admitir prueba de los daños en más o en menos",...siempre que la ley "someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos" (considerando 8°). "No hay dudas, destacó el fallo unánime en su considerando 6°, en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa". Estas referencias a la constitucionalidad del régimen de estabilidad relativa se justifican con la intención de mantener diferenciados los campos de actuación de otra corriente doctrinaria dirigida a proteger de manera más intensa, llegando a la nulificación del acto de denuncia del contrato por el empleador, cuando se trata de un despido de los que se catalogan como "discriminatorios". En este sentido estimo que la jurisprudencia de la Corte Suprema en torno a este último tema, plasmado fundamentalmente en el fallo "Álvarez, Maximiliano c. CENCOSUD SA" del 7/12/2010, no debe entenderse como incluyendo cualquier despido sin justa causa en la sanción nulificante, sin perjuicio de la aplicación concreta de este antecedente complementado con el referido al régimen del onus probandi en los casos de discriminación, aprobado por el fallo "Pellicori, Liliana c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal"(449) , puede llevar sin duda a un deterioro del régimen de estabilidad relativa legislado como tal en la LCT(450) .

B) El sistema de la LCT 1) Al referirme más arriba al sistema de estabilidad habilitado por la LCT y centralizado en la norma del art. 245 que regula lo que se llamó "indemnización por antigüedad o despido", como rezaba el título de la norma en la versión anterior a la reforma introducida por la ley 25.877 que adoptó un título más significativo, he expresado que la estabilidad relativa consiste en admitir el derecho del empleador a poner fin al contrato aun sin justa causa, con obligación en ese caso de pagar una indemnización. Vuelvo sobre esta manera de entender el concepto de estabilidad relativa porque existen en torno de ello unas discrepancias doctrinarias que vale la pena puntualizar a pesar de que no aparecen en la práctica conflictos directos acerca de esa cuestión(451). Sólo de manera indirecta y sobre una situación que no es la de la extinción sino la de la modificación de condiciones contractuales, es que han aparecido controversias sobre el particular. Por eso debe prestarse atención al tema que tiene naturalmente facetas que exceden el campo del derecho del trabajo y se apoyan en conceptualizaciones propias del derecho civil. Fue López quien se pronunció de manera firme por la calificación del acto del despido sin justa causa o arbitrario como un acto válido —porque es idóneo para extinguir el contrato— añadiendo "pero no obstante eso no deja de ser un acto ilícito,

ya que implica el incumplimiento de un deber (de conducta) contractual (el deber de no despedir arbitrariamente) y por eso está sancionado con el pago de una indemnización tarifada". Esta explicación ha sido interpretada llevando su contenido a conclusiones en el que el significado jurídico asume trascendencia más allá de lo que en origen fue considerado en el texto trascripto. Entiendo que uno de los puntos de eventual confusión, consiste en adjudicar al despido sin justa causa la calidad de un "acto ilícito", con un alcance más estricto que el considerado por López quien concibe la ilicitud del acto del despido como la resultante de una conducta contraria a un deber cuya fuente obligacional puede ser —como sucede en el caso del contrato de trabajo— contractual y por eso el autor citado indica claramente que de eso se trata, es decir de un deber contractual incumplido. Más concretamente, este autor indica que la ilicitud de que habla proviene del incumplimiento de un deber contractual de conducta consistente en, según el recordado maestro, "no despedir sino por causa o motivo legal"(452) . Es propio de los contratos por tiempo indeterminado —n o sólo del de trabajo, pero también de él, como lo anticipé— la facultad rescisoria unilateral, que consiste en una "facultad subjetiva que se puede considerar como virtualmente ilimitada, para resolver sin causa la relación laboral en cualquier momento", como lo explica Herrera(453) ; es un "derecho a despedir", con las palabras precisas d e Centeno, autor indiscutido del proyecto que dio lugar a la ley 20.744(454) . Herrera explica que "en todos los contratos de tracto sucesivo o plazo indeterminado, se entiende que existe la misma facultad para ponerle fin sin invocación de causa", y cita en tal sentido y a modo de ejemplo, los arts. 1604, inc. 2 del Cód. Civil y art. 792 del Cód. de Comercio. Destaca que como sucede en esas relaciones en el contrato de trabajo está destinado a agotarse en el tiempo ya que no puede durar indefinidamente y por consiguiente puede extinguirse por cualquiera de los modos previstos para ese tipo de vínculos jurídicos y aunque con las limitaciones propias de la disciplina orientada a la protección del trabajador, "se reconoce en nuestro derecho un amplio poder de disposición de las partes sobre la suerte del contrato, de manera que pueden ponerle fin en cualquier momento por medio de actos jurídicos de carácter bilateral o unilateral, con invocación de causa o sin ella. Empero, como la ley procura la 'subsistencia de la relación' en beneficio exclusivo del trabajador, restringe de hecho su ejercicio, imponiéndole a éste una serie de cargas de carácter indemnizatorio. Ello así con obvio propósito de posibilitar al trabajador mantenerse en su empleo si así lo desea mientras sea materia, moral y económicamente posible"(455) . Por lo tanto cuando el empleador despide o menciona la posibilidad de hacerlo, sin invocar una justa causa (ad nutum, o sea desnudo), no está incumpliendo la ley o advirtiendo que va a violar la ley, sino simplemente, ejerciendo el derecho de resolución ínsito en todo contrato por tiempo indeterminado, produciendo unilateralmente un negocio derogatorio que deja sin efecto el v ínculo jurídico creado en forma bilateral por el contrato de trabajo que derog a(456) . El acto jurídico es por definición lícito y es propio de aquél producir efectos jurídicos, en el caso la modificación o aniquilación de derechos con lo queda caracterizado el acto o negocio jurídico(457) . Continuando con la explicación de Herrera, después de insistir en que el empleador dispone de un derecho subjetivo para resolver sin causa el contrato de trabajo, cuando así lo aconseje el normal giro de sus negocios(458), 'para que el acto sea regular la ley le impone (al empleador) dos obligaciones: una de hacer, relacionada

con el otorgamiento del preaviso, y otra de abonar la indemnización por despido que establece el art. 245 de la LCT'. Cumplidas estas dos obligaciones en tiempo propio, no podemos hablar con mayores fundamentos de 'acto ilícito' en el sentido del art. 1066 del Cód. Civil"(459). Quizás quepa puntualizar que la extensión de esa calificación de ilícito contractual a la de acto ilícito en el sentido del Código Civil, de la que se vale López resulte de no tener en cuenta que la expresión tiene multivocidad incluyendo precisamente el ilícito consistente simplemente en el incumplimiento de una obligación contractual como la del mantenimiento del contrato celebrado por tiempo indefinido(460). Tal lo que la doctrina civil explica acerca del concepto amplio de ilicitud que comprende los incumplimientos convencionales(461)entre los cuales se puede anotar justamente el del empleador que despide sin causa. No otro es el significado que la ley impone a partir de la norma del art. 91 de la LCT que es en definitiva el que define claramente el tipo de estabilidad adoptado por el legislador. En efecto después de afirmar que "el contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicios", lo que constituiría una fórmula definitoria de un régimen de estabilidad absoluta, añade "salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la presente ley", con lo cual abre un manojo de posibilidades entre las cuales se encuentra el despido sin justa causa que tiene efectos extintivos definitivos e indiscutibles. Con esta fórmula legal se estampa el sello del régimen de estabilidad relativa en el sistema de la LCT. Por otra parte la confusión en la que a mi juicio se incurre al calificar el despido injustificado como un acto ilícito —sin la diferenciación anotada— choca con la disposición del art. 1107 del Cód. Civil, que encabeza el Título IX "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos", según el cual "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este Título, si no degeneran en delitos del derecho criminal". Por eso calificar el despido injustificado como acto ilícito no es más que una forma genérica referida a "la invasión en la esfera jurídica de otra persona", utilizando la expresión en un sentido y significado mayor de la que técnicamente corresponde. Mezclar en este sentido instituciones y técnicas que el codificador civil ha distinguido siguiendo la tradición romana no puede conducir a encuadramientos correctos. Por eso, p. ej., no es admisible hacer referencia al art. 1067 del Cód. Civil para argumentar acerca de los daños resarcibles cuando la propia norma citada expresa claramente que no habrá acto ilícito si "no fuera expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía", lo cual dista bastante de la fórmula utilizada por el legislador en el juego entre los arts. 242 y 245 de la LCT. Efectivamente, si se analiza la norma del art. 245 desde la perspectiva del art. 242 que describe la posición jurídica contraria, la cuestión relativa a que el despido es un derecho aparece, a mi juicio, claramente. En efecto, según el art. 242 "una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo...". O sea que la cuestión gira en torno a una inobservancia contractual de uno de los sujetos que es lo que autoriza al otro a denunciar el contrato; si existe tal inobservancia —y es el trabajador quien no ha cumplido con alguna de las obligaciones propias de la relación— el empleador puede denunciar el contrato y extinguirlo sin otra obligación.

Si por el contrario quien incumple —con gravedad que no consienta la continuación de la relación— es el empleador, ha caído en la hipótesis del art. 245 y debe pagar la indemnización. Es pues una cuestión de reparto de las responsabilidades por el incumplimiento y no es correcto, por lo tanto, hablar de una prohibición de despido, cuando la ley expresamente regula aquella distribución de consecuencias según quién y cómo se produce el incumplimiento. Despedir sin justa causa no está prohibido, es un derecho del empleador que viene acompañado de una obligación indemnizatoria porque el trabajador pierde un empleo, es decir sufre un daño. Pero lo mismo sucede con cualquier contrato dentro de cuyas posibilidades está la del incumplimiento y el resarcimiento, sin que ello signifique que no pagar el precio de una compra venta, o el alquiler de una locación, configuren actos ilícitos en el sentido que esta expresión tiene en el terreno de las obligaciones. Por lo demás el art. 944 del Cód. Civil descarta aquella distinción entre ilícito e ineficaz, toda vez que el acto jurídico no puede tener objeto ilícito por lo que resulta imposible que sea a la vez eficaz e ilícito. Si es ilícito no puede tener eficacia, relevancia jurídica, en todo caso se convertirá en un hecho ilícito regulado por normas especiales (arts. 1107 y ss.) y en tal caso debe tenerse presente que el propio art. 1107 excluye de esa categoría a las omisiones de obligaciones convencionales. Las diferencias que se marcan respecto del régimen de incumplimientos contractuales (ilícito contractual) en el sistema de estabilidad impropia, no resultan relevantes: ni la eliminación del derecho del acreedor a exigir el cumplimiento específico del contrato (art. 505, inc. 1) que se justifica por la libertad de contratar que protege al empleador como su derecho fundamental, por lo que la ley acepta y garantiza la eficacia del acto rescisorio; ni por otro lado la limitación tarifaria de la indemnización prevista. Agregaré que es sabido que no es cierto que nunca sean reparables los daños producidos por actos ejecutados de conformidad con el sistema jurídico. "A veces la ley común considera necesario hacer prevalecer un determinado interés, pero se preocupa de resarcir al titular del interés sacrificado. El daño consiguiente al interés sacrificado por el derecho, no es antijurídico, pero es imprescindible recomponer el patrimonio del sujeto del interés que ha resultado sacrificado"(462) . Como lo expresa Vázquez Vialard, "hay derecho a despedir pero como se produce un daño debe reparárselo. Esta situación sería propia de lo que en derecho civil se llama daño lícito, es decir una acto que es perfectamente lícito, admitido por la ley, pero que provoca un daño que hay que reparar"(463) . Por otra parte quizás como explicación final conciliatoria, como lo destaca de La Fuente, citando a Orgaz(464), el despido sin justa causa es "una de esas situaciones que muestran parcialmente doble rostro, uno lícito desde un cierto aspecto, otro ilícito desde diversa perspectiva". 2) Lo cierto es que esta controversia que parece casi abstracta en punto a los efectos que produce el despido injustificado en nuestra ley, ha tenido sin embargo, una repercusión importante al momento de tratar los efectos de un acuerdo de rebaja de remuneraciones, celebrado bajo la advertencia manifestada por el empleador de que en caso de no aceptarse tales condiciones desfavorables económicamente para el trabajador, procedería a despedirlo sin causa(465).

Es un punto muy cercano al aquí tratado —y que luego será objeto de análisis especial— el de plantear como una situación que demanda un tratamiento especial de reparación (y para algunos inclusive el de descalificación como acto eficaz para disolver el contrato) el del denominado despido abusivo. Sin perjuicio de lo que explicaré más abajo, traigo este tema a consideración porque quienes defienden la hipótesis del despido abusivo —figura absolutamente aceptable en las hipótesis que luego se verán— no pueden alegar, al mismo tiempo, la calidad de acto ilícito respecto del despido(466). En efecto tal como lo enseña Spota(467)"confunden las nociones jurídicas implicadas en este problema de diferenciación aquellos que pretenden erigir la doctrina del abuso del derecho en un mero capítulo de la responsabilidad aquiliana. Se trata, sí, de responsabilidad por el ejercicio abusivo de las prerrogativas individuales y de las facultades ínsitas en la esfera de libertad de cada persona... No formular el distingo, puesto en claro por Josserand, entre el acto abusivo, el ilegal y aún el excesivo —siendo este último un acto que impone el deber resarcitorio, pero sin que medie culpa ni dolo— implica no sólo correr el riesgo de incurrir en apreciaciones erróneas, sino también significa olvidar la esencia de la doctrina del abuso del derecho, o sea la autonomía jurídica del acto abusivo frente a la noción del acto ilícito". Es decir que para poder hablar de despido abusivo, hay que reconocer previamente, indefectiblemente, que existe el derecho a despedir, porque si no, no se entiende que exista un derecho ejercido abusivamente respecto de un acto ilícito. La contradicción es evidente(468). Un argumento final y a mi juicio definitivo, a favor de la caracterización del despido sin causa justificada como un derecho-facultad del empleador, ha surgido a partir del dictado de la ley 25.561, de emergencia económica cuyo art. 16 suspendió por el plazo de ciento ochenta días, los despidos sin causa justificada. Es obvio que si el despido injustificado constituyera un acto ilícito en el sentido más propio del término, el legislador no podría adoptar a su respecto ninguna clase de medida que dispusiera suspenderlo; por el contrario, lo que implica esta norma es el reconocimiento del derecho del empleador a adoptar esa medida en tiempos normales, y ese derecho es el que se declara suspendido en mérito a la situación de emergencia pública que se impone por la mencionada ley.

C) La indemnización por despido sin justa causa. (La justa causa: remisión) 1) Como lo indica claramente el título del artículo que comento, coincidiendo ahora con la fórmula que estableció el texto de la norma original (art. 266 del aprobado por la ley 20.744), cuando el empleador despide "sin justa causa" —medie o no preaviso con lo cual se la independiza de esta otra obligación e indemnización sustitutiva— debe abonar al trabajador una indemnización. El supuesto en el que procede ésta es pues el despido en cuya emisión no se invoca o posteriormente no se acredita la causa justa invocada, dentro del concepto de denuncia motivada, por el art. 242. La justa causa —que ahora estamos encarando como denuncia producida por el empleador pero que obviamente puede ser invocada por el trabajador, invirtiéndose entonces las consecuencias— es la única que exime al empleador de la obligación indemnizatoria, porque otros supuestos de denuncia motivada pero sin justa causa o injuria —expresión que termina por ser sinónima en el análisis de la justificación del incumplimiento— llevan aparejada la obligación de preavisar y aún, en algunos casos, el pago de una indemnización atenuada (art. 247)(469).

En el análisis de la norma que me ocupa, la ausencia de justa causa, basta con dar por materializada tal hipótesis y es suficiente para disparar el efecto indemnizatorio, de manera que no analizaré aquí el contenido y alcance de tal figura lo que corresponde al comentario puntual del art. 242 que debe ser consultado. Pero sí creo oportuno volver sobre una cuestión que planteé como eventual riesgo en el que se puede caer a partir de la admisión de la tesis del reparto de la carga probatoria que contiene el fallo "Pellicori" citado. Porque a partir de que frente un indicio de discriminación enunciado por el trabajador despedido, es el empleador el que debe probar que ha despedido por una causa que no es la discriminación, vamos en camino directo a que siempre el empleador debe probar que medió una causa para despedir. De lo contrario frente a lo que sostuvo —sin necesidad de probarlo, bastando con el indicio— el trabajador, ha caído en una fórmula de despido arbitrario. Se dirá que lo que tiene que probar no es que la causa sea justificante de la denuncia unilateral, sino simplemente que es distinta de la discriminación. Pues bien, no se me oculta que se trata de dos situaciones diferentes con sanciones distintas: puede haber despido con causa aunque no sea justa, y por eso debe indemnizarse siendo el despido válido y no anulable por discriminatorio; y puede haber despido con justa causa sin obligación resarcitoria. Y entonces, como lo sostengo, aunque las consecuencias sean diferentes, el empleador siempre debería probar que medió una causa, esto es lo contrario de lo que admite el régimen legal que permite, como derecho de uno de los sujetos de un contrato de tracto sucesivo o plazo indeterminado, en los que repitiendo lo dicho, existe el "derecho de ponerle fin sin invocación de causa" o lo que es lo mismo, en el caso del contrato de trabajo, el derecho de despedir. 2) Se trata ahora de investigar cuál es la naturaleza de la indemnización a que se refiere el art. 245. Acerca de esta cuestión se han desarrollado a lo largo del tiempo, infinidad de teorías colocadas en posiciones jurídicas diversas, que van desde las que apuntan fuertemente a la consecuencia resarcitoria lógica de la ilicitud que sostienen, hasta quienes explican la llamada "indemnización", como una forma de cubrir los daños derivados de la privación del empleo sin que ello implique la presencia de un acto ilícito, sino finalidades de equidad que justifican en el caso, como en cualquier caso de incumplimiento contractual la reparación del perjuicio provocado por no respetar el mantenimiento del vínculo que se encontraba en la expectativa del trabajador. También se han alineado algunos doctrinarios en la posición de ver en la indemnización por despido injustificado, una suerte de resorte de la política de empleo, como una forma de disuadir al empleador de que ejerciera su facultad rescisoria. En este sentido la explicación debería articularse con la idea, presente en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de que no puede imponerse al empleador la obligación de "mantener en el elenco de su organización productiva personas que ya no gozan de su confianza, con agravio a la libertad de contratar"(470). Las alternativas de elección de la fundamentación no deben pasar, a mi juicio, tanto por la aceptación o negativa de la responsabilidad por un acto ilícito, sino por el reconocimiento de que en el derecho de daños actual, se pone atención más en el damnificado que en el culpable y por lo tanto, hasta pueden registrarse supuestos indemnizatorios impuestos cuando por definición no existe culpa de aquel a quien se hace responsable del pago de aquélla. Tal los casos que menciona Alterini(471)como, p. ej. el contemplado en el art. 2553 o de la expropiación; o los

que recuerda Kemelmajer de Carlucci(472), previstos en los arts. 1155, 2342, inc. 2, 2546, 2650, 3082 del Cód. Civil. Si la diferencia entre las posiciones consiste en cuál es la antijuridicidad del despido sin justa causa, quizás haya que poner atención más bien en qué clase de antijuridicidad es la que se manifiesta en ese acto rescisorio. Parecería que no es otra que como se ha dicho, la del incumplimiento de un contrato, contrato que está llamado por la propia ley a prolongarse en el tiempo, pero que no puede imponerse de manera obligatoria al empleador que no quiere estar vinculado a un trabajador determinado ya que esa imposición sería violatoria de su libertad de contratar, derecho fundamental reconocido en la Constitución. Por lo tanto, sólo hay que trasladar al terreno del contrato de trabajo, la teoría general de los contratos y de las obligaciones a lo cual me he referido en párrafos anteriores. A partir de allí operan los recaudos jurídicos para corregir los daños que ese incumplimiento puede provocar en el otro sujeto. Así ocurre con la institución del preaviso que es bilateral ya que también puede ser dañoso que el trabajador disuelva el contrato arbitrariamente —quiero decir sin justa causa— y por eso se contempla la obligación de preavisar también por parte del trabajador cuando es éste quien resuelve el contrato. Hasta allí la técnica clásica apoyada normativamente en las disposiciones del Código Civil analizadas. A partir de esto la indemnización por despido que regula el art. 245 sólo tiene una explicación. Se ha desarrollado, sin mayores controversias, la directiva protectoria constitucional del trabajo aplicada al trabajo subordinado, admitiendo que una de las técnicas preferidas universalmente —salvo para aquellos sistemas jurídicos en los que reina la libertad de despido acompañada de un eficiente seguro de desempleo— es la de la estabilidad en sus distintas modalidades. La Constitución Nacional, se ha dicho más arriba, ha establecido precisamente un mandato al legislador para que establezca normas contra el despido arbitrario. Pues bien, a mi juicio, la indemnización por despido no es sino la representación concreta del instrumento elegido por el legislador para garantizar — en la medida que otros derechos lo permiten— dicha estabilidad y protección. O si se quiere para ubicar esta explicación en los cuadros de las posiciones más difundidas, es una medida de desaliento del despido para obtener, en lo posible, la estabilidad de los empleos, y en última instancia, acercarse al pleno empleo dejando que la movilidad de los trabajadores sólo se produzca por las propias reglas del mercado laboral en el que las demandas de trabajo se acomodan a la oferta en función de especialidades y capacidades, en fin de una adaptación espontánea a los cambios y progresos de los sistemas productivos. Deveali(473) recuerda la opinión de UNSAIN en el sentido de que la indemnización por despido "aparece vinculada, desde luego, al concepto de la desocupación, porque pone un freno económico al deseo del empleador de desprenderse de personal". 3) No creo de todos modos, que las elaboraciones y profundizaciones acerca de la naturaleza jurídica de las indemnizaciones por despido constituya un tema que preocupe a los jueces cada vez que condenan al pago de una indemnización (y dudo que tampoco sea un motivo de análisis por parte de quienes las demandan). Es el legislador quien instrumenta tal o cual medida con esa dirección política al punto que como claro ejemplo de esta idea, cuando la situación económica lo exigió impuso duplicación de la carga indemnizatoria como medio confesado y aceptado universalmente, de impedir que los despidos que provocaría la crisis, incidieran en el nivel de empleo. Y en esto no es preciso extenderse porque los ejemplos son variados (recuérdese el dec. 328/1988 técnicamente inútil pero inscripto en esa

línea, o el dictado de la ley 25.661 y luego, los decs. 264 y 265 del año 2002). Dónde está la clave de toda esta política, sino en el desaliento de los despidos. Y para hacer la historia más completa, cuál es el origen de la "duplicación de la media indemnización" —expresión utilizada durante la vigencia del dec.-ley 33.302/1945 coexistiendo con la ley 11.729— sino una medida de emergencia —luego prolongada hasta que aterrizó en los actuales arts. 245 y 247— como fueron los arts. 66 y 67 del mencionado dec.-ley 33.302/1945. No discuto que la función disuasiva —como se la ha catalogado a esta técnica— cumpla simultáneamente una acción reparadora complementaria y por eso es que la norma al establecer una tarifa en el monto indemnizatorio que tiene la característica de dejar de lado tanto la prueba del daño padecido como la indiferencia de que tal daño sea real, tiene en cuenta elementos que razonablemente poseen incidencia en la magnitud del daño como son la remuneración y la antigüedad. Pero ésta es para mí una función si se quiere complementaria pero no la decisiva de la implantación de la indemnización aun aceptando que la palabra utilizada para identificar esta obligación del empleador, esté ligada justamente a lograr un resarcimiento que mantenga "indemne", el patrimonio del trabajador afectado por el "despido arbitrario", o sin justa causa. Es Krotoschin quien indica que "la indemnización por despido es una verdadera indemnización por violación del contrato, igual que la indemnización por falta de preaviso, a la cual normalmente se agrega"(474) . Insisto en que en el análisis de este tema no puede pasarse por alto un punto de partida sustancial cual es el de que la afirmación de que el despido sin justa causa es un acto ilícito se presta a interpretaciones extensivas hacia otros aspectos y manifestaciones de lo que como lo he subrayado sólo puede concebirse como ilícito si se utiliza esta expresión de manera genérica y no con la acepción técnica que el Código Civil le asigna. Se trata en todo caso de un ilícito contractual o sea nada más que en un incumplimiento obligacional pero autorizado por la ley; es un derecho de las partes del contrato disolverlo unilateralmente con o sin justa causa diferenciándose sólo en las consecuencias de esos actos respectivos tal como lo he explicado. La circunstancia de que al empleador se le imponga el pago de una indemnización no le cambia su naturaleza de ámbito de ilícito exclusivamente contractual y no implica que porque se pague dicha indemnización se trata de un hecho prohibido, lo cual es muy diferente y sólo puede afirmarse tal prohibición cuando la ley lo establece expresamente (art. 1067 del Cód. Civil). Insisto, una vez más, que no debe llamar la atención que haya indemnización cuando se ejerce un derecho ya que se registran supuestos en los que se acepta tal obligación indemnizatoria aunque los perjuicios sufridos provengan de comportamiento lícitos como se ha mencionado antes. Ésta es la realidad del problema y considero que la explicación es suficiente para justificar lo que se persigue investigar: la naturaleza jurídica de la indemnización por despido. 4) Como es sabido la adopción del criterio de indemnizar en caso de despido sin justa causa ha venido acompañada desde que se instauró el sistema a través de la modificación introducida por la ley 11.729 al art. 157 del Cód. de Comercio y con criterio mantenido a través de distintas ampliaciones y modificaciones (dec.ley 33.302/1945, ley 16.881, ley 17.391, ley 20.163, ley 20.744, ley 21.297,

ley 23.697, ley 24.013, ley 25.013, ley 25.250, ley 25.877, enumeración que resume la evolución del instituto), de la llamada tarifación, técnica tomada del derecho comparado según la cual el importe del resarcimiento no depende de la acreditación de la existencia y dimensión del daño padecido por la víctima de un acto de incumplimiento obligacional —y también de un hecho ilícito extracontractual— en la forma que lo exigen las normas del derecho común (arts. 520, 521, 901, 1069, 1078 del Cód. Civil), sino que la ley reemplaza tales exigencias y pruebas por una doble presunción: la de que el acto de incumplimiento ha producido un daño y que la dimensión de éste se debe medir tomando como elementos la antigüedad del trabajador y su remuneración (ésta considerada a su vez con ciertas pautas)(475) . El sistema de tarifación —cuya validez constitucional ha sido reiterada por la Corte Suprema de Justicia recientemente como lo he recordado en renglones anteriores(476) — implica ciertas ventajas tanto para el trabajador como para el empleador. Para el primero la más importante sin duda, es la de que se lo exime de toda prueba relativa como se ha dicho a los dos aspectos: la existencia del daño — extremo que no parece pueda ser dudoso por las implicancias que la pérdida del empleo posee en el terreno económico pero también social y psicológico— y su dimensión dineraria. Para el empleador, la tarifa supone la posibilidad de un cálculo cierto —dentro de la relatividad que deriva de posibles enfoques encontrados acerca de las bases del cálculo (antigüedad y remuneración cuando ambas son discutidas por el trabajador acreedor) — y consiguientemente la reserva contable necesaria.

D) Indemnizaciones adicionales. Incrementos convencionales 1) La adopción del sistema de tarifa para el cálculo de la indemnización por despido sin justa causa, ratificado en su legitimidad por innumerable jurisprudencia y las discrepancias y cuestionamientos que han tenido finalmente —por lo menos hasta ahora— decisiones firmes se han referido en todo caso a las limitaciones resultantes de la existencia de topes en el cálculo de la base remuneratoria, sistema que viene aplicándose desde la sanción de la ley 11.729 con una corta interrupción por la vigencia —de algún modo de emergencia aunque no muy fundamentada de manera expresa— del art. 48 de la ley 23.697. Este sistema por definición impide que la parte perjudicada por el despido sin justa causa, alegue haber padecido con motivo de esa rescisión, un daño superior o distinto del que resulta compensado por la tarifa. La eventual injusticia resultante del cálculo tarifado se ha dicho que queda compensada no tanto en el caso particular sino en el conjunto del sistema, por las ventajas ya mencionadas antes. Sin embargo, y desde hace ya un largo tiempo, se han formulado argumentaciones dirigidas centralmente a poner de relieve que el sistema tarifado, aunque resulte legítimo y adecuado por las ventajas promediadas a que he hecho referencia, no es de por sí completo en el sentido de que deja de considerar situaciones en las que el daño sufrido no está limitado al que resulta de la privación del empleo, aun considerando aspectos extraeconómicos. Se trata de encarar el resarcimiento de otros daños originados en otros actos distintos del de la denuncia misma del contrato (despido sin justa causa). Éste es el punto fundamental en el que se ha hecho pie para obtener un resarcimiento adicional al tarifado. Y naturalmente la fuente normativa en la cual se puede encontrar apoyo para tal planteo, no puede ser la LCT ya que en ella sólo se encontrará la salida de la tarifa omnicomprensiva, como he

dicho, de todo el daño derivado del despido, sea de orden patrimonial o extrapatrimonial. Entonces está claro que de lo que se trata es de un planteo basado en las prescripciones del derecho común de modo que estrictamente, el daño cuyo resarcimiento se persigue, tiene origen en un hecho que no está vinculado con la relación laboral, sino que está constituido por elementos subjetivos y objetivos ajenos a aquélla. En otras palabras el trabajador habría sido afectado en cuanto persona con indiferencia de aquella otra condición contractual y por lo tanto, lo mismo que sucedería con cualquier persona, tendrá derecho a que el autor del agravio se haga cargo de la reparación del daño sufrido. De esto se trata y puede decirse que el primer fallo judicial en el que aparece reconocido expresamente este planteo y esta solución es el dictado en pleno por la CNTrab., en el año 1971(477) . Para ubicar adecuadamente el punto conviene resaltar que el fundamento de la doctrina mayoritaria que sustentó esa sentencia plenaria, la que ordenó que se publicara en el boletín interno de la empresa y se hiciera constar en el legajo del empleado afectado, la constancia de que el despido dispuesto por el empleador, había sido injustificado, consistió en que la indemnización tarifada no cubría el daño adicional y distinto originado en la difusión pública dada a la falsa causa de la cesantía. Conforme con tal criterio desarrollado por fallos y doctrina e inclusive avalado por algún fallo de la Corte Suprema de Justicia(478) , se admite actualmente casi de manera uniforme, que cuando se acreditan circunstancias especiales, en las que se evidencia una conducta que lesiona en lo patrimonial o moral, es procedente la condena a una indemnización adicional a la tarifada que cubra esos perjuicios(479) . Agregaré que la reparación a que se hace referencia, no necesariamente debe consistir en una indemnización monetaria ya que, tal como ocurrió en el caso que originó el fallo plenario citado, la reparación del daño moral puede producirse en especie cuando esto es posible y eficaz. 2) La cuestión ofrece sin embargo, algunos perfiles especiales cuando se presentan los casos concretos en los que caben distinciones o mejor dicho mayores refinamientos para la aplicación de estos criterios. Así por ejemplo, considero que esta doctrina resulta especialmente aplicable al caso de los despidos injustificados en los que media una afectación de un derecho fundamental (DF) cuando, obviamente, se acreditan los extremos comprendidos en la postulación jurisprudencial y doctrinaria que se ha reseñado. Para precisar la idea, sin embargo, es necesario profundizar el tema y lo cierto es que aún asumiendo que el daño moral puede llegar a resultar procedente no sólo por una violación de carácter extracontractual, sino también de orden contractual, como lo sostiene alguna doctrina, lo definitorio es que en el caso del despido debe distinguirse "el acto extintivo puro, aisladamente considerado (el daño se resarce con las indemnizaciones tarifadas), de otros incumplimientos que desconozcan o menoscaben los restantes derechos de los trabajadores que se derivan de la relación (responsabilidad contractual), y sin perjuicio, por cierto, de los actos ilícitos en que pudiera incurrir el empleador en ocasión pero fuera del contrato y después de su extinción (responsabilidad extracontractual)"(480). Es decir que aun dentro de la postura más amplia que encara el problema sin diferenciar responsabilidades, contractual y extracontractual, lo que se señala de manera precisa, porque de otro modo se termina con el sistema legal, es que "para que proceda otra reparación, es (preciso establecer) si esa conducta patronal constituye un hecho distinto e independiente del despido"(481).

Frente a una exigencia tan severa como correcta que requiere la demostración segura de que se ha incurrido en actos o conductas que constituyan un hecho "distinto e independiente", del despido para que proceda la reparación adicional a la indemnización tarifada, la aplicación práctica de esta doctrina no se resuelve con la simple invocación de haberse incursionado en el campo de los DF. Porque los DF específicos y los inespecíficos laboralizados quedan encuadrados, a mi juicio, en el conjunto de derechos y deberes de las partes del contrato de manera que el despido directo o indirecto originado en un incumplimiento que configure injuria grave que no consienta la continuación del contrato, tal como lo prevé el art. 242, supone por definición, precisamente, una inobservancia de una obligación (esto es el respeto recíproco del derecho del trabajador) y si entre éstos se registra el DF afectado, no se entiende cómo se puede detectar esa conducta "distinta e independiente", para calificar el acto como generador de una responsabilidad contractual. Diferente es el supuesto ya marcado, de que la conducta patronal implique un acto ilícito que permita imputarle responsabilidad extracontractual. Es decir el problema, creo, está en la calificación del tipo de responsabilidad que pueda invocarse para dar pie a una reparación por el daño moral que está fuera de la cobertura que ofrece la indemnización tarifada. En esto es donde la cuestión ofrece discusión y graves dificultades. La crítica a quienes incluyen la responsabilidad contractual como posible fundamento de una reparación adicional extratarifaria se basa en que "si la violación de obligaciones contractuales o diversos deberes de conducta se produce, no parece posible juzgarla aisladamente del acto extintivo, más si los hechos son simultáneos —que es lo que generalmente acontece. La teoría nos parece fruto de una búsqueda jurídica bien intencionada, pero en la práctica demuestra ser más brillante que sólida. Entendemos que si la violación o el incumplimiento obligacional son contemporáneos al despido, lo califican, pero de ninguna manera se los puede considerar como un acto aislado, para intentar sustraerlo de la tarifa legal"(482) . De este párrafo de cuya conclusión central participo parcialmente, debo señalar que sin embargo, hay un aspecto que debe salvarse y es el de que no es la circunstancia de contemporaneidad con el acto de la denuncia de la conducta incumplidora la que define su exclusión como acto aislado sino a mi juicio, lo que lo excluiría sería la circunstancia de no configurar un acto ilícito ajeno a las obligaciones contractuales porque en ese caso —si se trata de un acto ilícito strictu sensu y no de un incumplimiento contractual— y sólo en ese caso, cabría extraer de la responsabilidad extracontractual, una obligación resarcitoria adicional. Porque obsérvese que si el Juez reputa injustificado el despido es porque se ha convencido de que el empleador denunció el contrato por una causa que luego no probó con lo cual incumplió con su deber de mantenimiento del contrato y por lo tanto debe indemnizar; o si fue el trabajador el que denunció el contrato imputando un incumplimiento grave al empleador también se trata de una inobservancia probada de parte de este último. Es decir en ambos casos —y cualquiera sea el deber incumplido— se trata de obligaciones contractuales y éstas son las que motivan la calificación de injustificación y dan lugar al pago de las indemnizaciones tarifadas que prevé la ley. El caso de los DF no es más que una especie en ese género de obligaciones ya que la calidad de DF como se ha visto ha quedado incorporada por la laboralización o por la especificidad, en un elemento integrante de los deberes y obligaciones de las partes del contrato. De tal modo el caso se resuelve con el pago de la indemnización de la LCT o del estatuto respectivo. La posibilidad de una reparación adicional —que puede ser naturalmente de orden monetario o en

especie— sólo se abre si, como lo ha explicado la doctrina y la jurisprudencia, el despido —directo o indirecto— viene acompañado de una ofensa adicional, distinta al mero incumplimiento y es claro que en esto el campo de los DF puede ser especialmente propicio para su materialización. Pero claro está que esto deberá ser objeto de identificación clara, prueba y merituación adecuada y prudente para no crear automáticamente una categoría de despido diferenciado que la ley no contempla(483) . 3) Estas reflexiones acerca de la proyección del derecho común en las relaciones laborales individuales, no vienen sino a confirmar la corriente de claro avance de la doctrina y la jurisprudencia que tiende a encontrar en el derecho civil, fuentes de protección del trabajo subordinado que superen las que contiene el derecho del trabajo(484). Es este un proceso que notoriamente se aprecia a veces desbordando los límites propios de la especificidad de nuestra disciplina, pero que, debe aceptarse, responde al posicionamiento de ideas de progreso en la concepción de que el derecho civil, aún con sus especiales regulaciones para determinadas relaciones, no deja de poseer el carácter de común por lo que respetando los lineamientos que fueron expuestos en este comentario y en el de otras normas, como especialmente la del art. 1º de la LCT, no deben establecerse prejuiciosos reparos a cubrir, cuando la ley laboral no lo contempla, vacíos que indican la necesidad de aplicar allí preceptos y principios que sean compatibles con aquella especificidad. Tal lo que sucede, p. ej. con la cobertura normativa indispensable para satisfacer la idea de justicia, en los supuestos de incumplimientos del empleador que no sean de la gravedad que exige el art. 242para justificar la denuncia motivada del contrato por el trabajador. La cuestión no está incluida en el tema de la norma que estoy comentando pero la marco como un llamado de atención a las resistencias basadas en una supuesta autosuficiencia del derecho del trabajo y sus normas para dar satisfacción a todas las situaciones conflictivas que puedan plantearse en el desarrollo de la relación. Frente a este proceso de "civilización", del derecho del trabajo, se abren sin embargo, con razón, debidas precauciones para impedir "tanto la proscripción de toda reparación por daño moral, vinculado al despido, como su pertinencia con base en las resonancias espirituales de todo despido arbitrario, sin excepción alguna"(485) . 4) Aparte de estas posibilidades y dificultades de adicionar indemnizaciones o reparaciones en especie a las previstas por la tarifa, es preciso tener en cuenta que aun dentro de este último sistema, es admisible que por la vía de leyes especiales y aun de convenios colectivos de trabajo —ni qué decir de la vía de la autonomía individual— se establezcan indemnizaciones de mayor valor —como sucede, p. ej. con el estatuto de periodistas profesionales— lo cual ha sido considerado por la jurisprudencia como compatible con la doctrina general de la igualdad, "dada en materia de remuneración, según la cual la igualdad obligatoria se refiere sólo a la base mínima común, lo que pareciera aplicable también a una indemnización mayor que la de la ley, pactada en convenio colectivo o individual"(486) .

E) El despido abusivo 1) Con esta denominación se identifica un tipo especial de despido sin justa causa cuyas características no son demasiado precisas pero que se traducen en —como lo expresa el calificativo— una conducta que se ha desviado de la directiva básica contenida en el art. 1071 del Cód. Civil. Vale la pena transcribir esta norma de fuerte raíz ética inscripta en una filosofía finalista del derecho(487): "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraría los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Varios comentarios previos es preciso formular. El primero se refiere a una cuestión que se ha analizado en párrafos anteriores acerca de la naturaleza del acto del despido, donde se sostuvo que tal prerrogativa del empleador representaba el ejercicio de un derecho, sin perjuicio de que al aplicarlo, producía un daño, un daño que por tal razón no era injusto. Pero a partir de esta conclusión que me parece razonable y apoyada en las disposiciones que se han manejado para explicarla, surge la relativización de su contenido mismo, al afirmarse en la norma que he trascripto, que la protección de licitud que acompaña al ejercicio de un derecho, está condicionada a que se lo utilice "regularmente"(488). Y el mismo artículo explica el significado de esta calificación: — no debe ser abusivo — y esto significa que no debe contrariar los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlo o — que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. He aquí el esquema lógico sobre el cual gira el concepto que intento investigar a los fines de explicar la doctrina que apunta a considerar que además de las categorías clásicas de actos lícitos e ilícitos debe considerarse la de un acto (la denuncia del contrato por el empleador sin causa justificada) que pueda ser calificado como abusivo. Obsérvese que en este planteo, estoy admitiendo, como lo he sostenido antes, que el despido es un acto lícito —al menos para el empleador— es decir un derecho y por eso puede abrirse la posibilidad de que a pesar de tener esa legitimación, se convierta por su ejercicio irregular, en un acto abusivo o dicho de otra manera en el ejercicio abusivo de un derecho. El supuesto del encuadramiento de un despido como abusivo, supone obviamente la ruptura de un equilibrio o funcionalidad ínsita en la regulación del contrato de trabajo y en general en todas las relaciones laborales, individuales y colectivas. Equilibrio funcional en el que se combinan las dos lógicas presentes en este sistema: la lógica de la protección y la lógica de la empresa, ambas sustentadas en preceptos constitucionales que según la regla máxima de razonabilidad deben compatibilizarse. Estas directivas no pueden estar ausentes al momento de efectuar

la calificación del despido sin causa justificada fuera de la órbita del ejercicio regular del derecho de despedir, de manera de no tergiversar la finalidad altamente justificada por objetivos de la ley. Porque no debe dejarse de lado que el sistema de estabilidad que adoptó la LCT —siguiendo la tradición jurídica argentina— autoriza al empleador a denunciar (resolver) el contrato sin invocación de causa alguna haciéndolo responsable del pago de una indemnización. Por lo tanto el razonamiento de examen del ejercicio de ese derecho, no puede alcanzar a la exigencia de una demostración de la causa para mostrar la razonabilidad de la medida, toda vez que por definición la ley lo ha eximido de expresar ninguna causa, sea justificada o no, aceptando, obviamente, la obligación indemnizatoria tarifada. Querer introducir la exigencia de la prueba de los motivos del despido para demostrar un ejercicio regular, considero que equivale a cambiar el sistema legal eliminando la hipótesis a que se refiere el art. 245 de la LCT. 2) ¿Cuál es entonces la hipótesis posible de un despido abusivo? En el derecho del trabajo y particularmente en la LCT, el legislador ha sido quien expresamente ha juzgado cuáles casos de despidos sin justa causa merecen un tratamiento diferenciado, agravando las cargas indemnizatorias cuando ha encontrado que tales despidos resultan especialmente agraviantes. Tales los casos de despidos por maternidad, por matrimonio, o de representantes gremiales cuando el trabajador ha confirmado el despido. Son estos supuestos en que el pronunciamiento de abuso resulta directamente de la ley que ha dado una respuesta más severa al despido sin justa causa utilizando la misma técnica que adoptó para los casos comunes de violación de la estabilidad pero incrementando sustancialmente el monto indemnizatorio. Como lo sostiene Herrera(489) "si bien nuestra LCT no acoge expresamente la distinción entre 'despido sin justa causa', y 'despido abusivo', en los hechos, al penalizar especialmente los despidos en determinadas situaciones, ha permitido que se formule expresamente la distinción también en el campo doctrinario, lo cual no ha quedado limitado a las causas definidas por la ley específica, abriendo así posibilidades, aunque en forma limitada, a la reparación integral del derecho común". En un sentido análogo puede recordarse la opinión de Vázquez Vialard(490) coincidiendo básicamente con lo que expuse, añadiendo que dado que el despido —aun abusivo— posee eficacia extintiva, no es admisible la posibilidad de una nulidad del acto que conduzca a la continuación del contrato. Cuando la conducta abusiva se constituyera a través de un hecho ilícito, ajeno al contrato, el cual quedó extinguido, queda en pie la posibilidad de obtener una reparación por "el daño extracontractual provocado por la actitud del empleador que ha excedido el marco de su actuación y, en su caso, como corresponde con todo acto abusivo, solicitar las medidas para que aquél cese en su actuar ilícito respecto de las consecuencias que se prolongan en el tiempo (tal como lo sería su inclusión en una 'lista negra', o en una de trabajadores desleales puesta en exhibición, etcétera)"(491) . Queda confirmado con esto que, a mi juicio, la institución del despido abusivo queda absorbida por la propia legislación laboral que se ha hecho cargo de unas hipótesis en las que objetivamente se ve la distorsión de la prerrogativa rescisoria, es decir en el ejercicio irregular, desviado del derecho de despedir(492) . La posibilidad de que además de la tarifa el empleador deba pagar otras sumas indemnizatorias queda reservada a otra hipótesis, de la cual me he ocupado en el apartado anterior, relacionada con otra situación identificada como aquella en la que el despido va acompañado, precedido, o sucedido de actos, manifestaciones, conductas que no

están vinculadas con el acto rescisorio sino que constituyen incumplimientos, actos ilícitos, independientes, que no son consecuencia o que no integran la denuncia del contrato; que están jurídicamente diferenciados de la extinción del contrato de trabajo. 3) En torno al tema de la introducción de un nuevo tipo de despido calificado como abusivo cabe hacer una referencia a otra idea que también se ha expuesto en torno a las insuficiencias de la tarifa indemnizatoria para los despidos sin justa causa. Me refiero a la postulación de otra categoría de despido denominada con la expresión constitucional "despido arbitrario". Al respecto se registran opiniones prácticamente unánimes en el sentido de que el despido injustificado, sin causa, sin causa justificada, ad nutum, y el despido arbitrario, son categorías semejantes, expresiones sinónimas que según la época, el autor, la literatura, se han utilizado para referirse al mismo supuesto, esto es la denuncia inmotivada de que trata López en su comentario al art. 245 donde expresa "la denuncia como genérico negocio jurídico unilateral extintivo de la relación de trabajo se diver específicamente en motivada (cuando tiene un motivo legal) e inmotivada (cuando carece de todo motivo legal). A la denuncia inmotivada hecha por el empleador se le suele llamar despido arbitrario —el despido ad nutumde la doctrina italiana— precisamente porque no tiene como fundamento ningún motivo legalmente invocable. Es a ese despido que la ley llama sin justa causa (oponiéndolo al despido que, según el art. 242, tiene justa causa—en la designación legal— porque está motivado en injuria o incumplimiento del trabajador) al que corresponde la indemnización por despido, también llamada por antigüedad, del art. 245"(493). Y más adelante escribe: "El art. 245, LCT, al disponer una indemnización por despido arbitrario, concreta una previsión programática constitucional ('artículo nuevo' o '14 bis' de la Constitución Nacional, primer párrafo): la protección contra el despido arbitrario"(494). Agrega: "Por tanto uno como otro régimen (se refiere a los de estabilidad absoluta o relativa) implican prohibición legal del despido arbitrario y consiguientemente, el deber de no despedir arbitrariamente y el correlativo derecho a no ser despedido arbitrariamente, derecho al que, como dijimos, se le suele llamar derecho a estabilidad"(495). Considero que esta explicación y la constatación histórica de cómo y cuándo se ha utilizado la expresión "despido arbitrario", aun antes de que se introdujera la cláusula constitucional del art. 14 nuevo bis, eliminan cualquier discusión en torno a la posibilidad de introducir la novedad de una categoría diferenciada. El sistema argentino de estabilidad relativa se apoya en la distinción que claramente expone el autor transcripto y lo que se intenta presentar como una novedad ya fue superado hace décadas por la interpretación doctrinaria y jurisprudencial. Herrera destaca que "el legislador, a fin de evitar discusiones sobre la motivación real de la denuncia, ha equiparado desde el punto de vista de su resarcimiento, el despido arbitrario y el despido discrecional, presumiendo para ambos casos la existencia de un perjuicio que la misma ley tarifa por el solo hecho de la extinción..."(496) . Todavía más puede aportarse para sostener la afirmación de la sinonimia o mejor dicho aún, la intención directa y expresa del legislador de reglamentar la cláusula constitucional que se refiere al "despido arbitrario". En efecto, la Exposición de Motivos del proyecto que luego fue la ley 20.744, expresa que "el proyecto recepta los sistemas a que se hará mención seguidamente, los que, en sus diversas modalidades, se aplican de acuerdo a las circunstancias de modo de hacer efectiva la garantía constitucional de la protección contra el despido arbitrario"(497) .

La identificación de la norma del art. 245 de la LCT con la reglamentación de la garantía constitucional aludida, está plenamente reconocida en el fallo Vizzoti de la Corte Suprema de Justicia cuando en el considerando 4 destaca que "importa subrayar que, por intermedio de la referencia a la realidad mencionada precedentemente (se refiere a las pautas de la base indemnizatoria del art. 245) el legislador ha buscado, como era preciso, la protección contra el despido arbitrario en concreto, es decir, con apego a las circunstancias de cada caso, tenidas por relevantes"(498) . Es cierto que en su comentario al art. 14 nuevo bis de la Constitución Nacional, Bidart Campos considera que la expresión "arbitrario", que utiliza el texto constitucional es sólo una de las tres categorías de despido (las otras dos serían el despido con justa causa y el despido injustificado, sin causa, inmotivado o sin causa justificada) y que afirma, consecuente con el criterio expresad o, que el legislador debe distinguir entre esas categorías ya que el despido inmotivado o sin fundamento o razón legal, "si bien no tiene causa justa, tampoco es arbitrario"(499) . De allí que postula una protección especial para el denominado despido arbitrario, consistente en la implantación de la estabilidad absoluta para los casos en que el despido presenta ciertas características que lo tornan especialmente agraviante, injurioso, ofensivo e irrazonable(500) . Y pone como ejemplos de esa categoría de despido el de la trabajadora durante el embarazo o por causa de enfermedad, el del trabajador que participa en una huelga ilegal, o por causa de su afiliación o desafiliación a un sindicato, o el del trabajador a quien el empleador imputa conductas graves o delictuales no probadas, el del trabajador en período de enfermedad o por razones políticas, religiosas o raciales, etc. Este pensamiento y propuesta no es el que apoya la mayoría de la doctrina que he citado. Pienso que el legislador ha mantenido un criterio de protección dentro de los posibles y que resulta suficiente para dar satisfacción al mandato constitucional. En ese sentido no existen impugnaciones serias de inconstitucionalidad de la norma del art. 245 por esa razón y más aún, por el contrario, se registran antecedentes a favor de tal validez constitucional(501) . Es más para los casos que el constitucionalista desaparecido menciona como ejemplos de despido arbitrario, distinguió el tratamiento que debe otorgársele a esas conductas mediante distintas técnicas como las de agravamiento de las indemnizaciones (embarazo y maternidad o matrimonio), o las de una suerte de estabilidad absoluta aunque limitada en el tiempo como sucede con la protección de la acción gremial. La postura que he traído como dato doctrinario no deja de ser una propuesta que el legislador podrá recoger si a su criterio y con razonabilidad adecuada, entendiera que la actual legislación al respecto, no es suficiente para los fines y mandato constitucional teniendo en cuenta cuál es la doctrina de la Corte Suprema acerca de los regímenes de estabilidad absoluta. 4) Dentro de esta línea de individualización de supuestos particulares de ruptura del contrato por parte del empleador, aparece en la doctrina una postura según la cual y a partir de la consideración de la buena fe como principio básico en la conducta de las partes del contrato, se podría "diferenciar el despido sin causa de mala fe (que podría llevar un pago adicional al previsto en la ley en concepto de indemnización por antigüedad, con apoyo en el art. 521 del Cód. Civil) del despido sin causa en el que no estuviera comprometido aquel principio (p. ej. cuando el empleador despide apoyándose en una causa considerada como tal por el ordenamiento normativo; sería el caso del despido por razones organizativas, en las empresas que no les resulte aplicable el art. 97 de la ley 24.467). Distinto al despido sin causa de mala fe,

es el despido fraudulento, esto es, aquel en el que a sabiendas se invoca una justa causa que se sabe de antemano que no se podrá acreditar por inexistente, con el propósito de retardar el pago de las indemnizaciones a pagar al trabajador. Esta situación está contemplada y sancionada por el art. 2º de la ley 25.523 con un recargo sobre las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT"(502) . O sea que según este punto de vista los casos posibles de despidos dispuestos por el empleador (despidos directos) son tres: — despido "sin causa de mala fe". — despido "sin causa", por haberse invocado una que no está contemplada en el régimen legal. — "despido fraudulento", en el cual se invoca una causa que se sabe de antemano que no podrá acreditar por inexistente con el propósito de retardar el pago indemnizatorio. Para el primero sostiene el autor que existe la posibilidad de completar la indemnización tarifada con un pago adicional de acuerdo con la previsión del art. 521 del Cód. Civil. Para el segundo no contempla otra indemnización que la tarifada y para el tercero considera que está sancionado especialmente por el art. 2º de la ley 25.323 con los recargos allí establecidos. La posición de aplicar al instituto del despido disposiciones del derecho común merece el mismo cuestionamiento ya desarrollado. La entrada de las normas del derecho común están supeditadas al condicionamiento clara y reiteradamente expresado por la doctrina (a partir de Justo López y Krotoschin) según la cual no es admisible tal aplicación cuando el derecho especial o excepcional tiene previstas sanciones particulares. Tal lo que sucede en el caso del despido que regula la LCT y los estatutos especiales donde las indemnizaciones por la ruptura injustificada están tarifadas y comprenden todos los daños que ocasiona el incumplimiento de la obligación de mantener la relación (arts. 91 y 242 de la LCT). Y con relación a esto también es sabido que sólo cuando el empleador añade a su incumplimiento contractual un acto que configure un acto ilícito adicional, cabrá la consideración de agregar una condena por daño moral. En los casos que desglosa la posición anotada aparece como primera dificultad la apreciación de cuándo el empleador actúa de mala fe, cuándo fraudulentamente, cuando simplemente se coloca en un supuesto ajeno a los contemplados por la ley. Sólo esta consideración acerca de los inconvenientes probatorios de una conducta subjetivamente calificable, hace pensar en que la solución del legislador de la LCT ha sido la más práctica y objetiva: dejar de lado consideraciones de conductas y de posibles daños por la ruptura y establecer, objetivamente obligación indemnizatoria tarifada sin que haya que considerar si hubo buena o mala fe y si el actor sufrió o no daño por el despido y más aún si el daño sufrido es compensado adecuadamente por el importe de la reparación que se ordena pagar. Todo esto queda subsumido en la tarifa tal como lo explicó hacer más de medio siglo la doctrina sobre la base de

normas que no han cambiado sustancialmente. Cuando el legislador ha querido sancionar de manera especial la mala fe o el fraude —distinción que aparece en la clasificación con perfiles excesivamente sutiles— ha establecido un agravamiento en la indemnización (arts. 1 y 2 de la ley 25.323 o art. 15 de la ley 24.013) sin apartarse por eso del sistema tarifado, coherente con el sistema central adoptado en nuestro país y confirmado en su raíz constitucional por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 5) La cuestión de la insuficiencia de la indemnización tarifada para casos en los que el despido importa el desconocimiento o vulneración de un derecho fundamental ya ha sido considerado en párrafos precedentes (D). Sólo quiero añadir que la postura de imponer un tratamiento diferenciado a los despidos que se relacionan con aquéllos, ha tenido en los últimos años una aceptación jurisprudencial que sigue la doctrina expuesta por autores que sostienen que la ley 23.592 conocida como "antidiscriminatoria", es aplicable a tales casos. Tal lo aceptado finalmente por la Corte Suprema en el caso "Álvarez" al que ya me he referido. Sólo destaco que con relación a los efectos de la aplicación de la citada ley y la nulidad consecuente, existe un criterio diferente expuesto en la minoría de ese pronunciamiento. Como el tema de la discriminación y obligación de trato igual está tratado en la LCT de manera particular, la cuestión ha sido motivo de comentario en los arts. 17 y 81 especialmente. A ese comentario debe remitirse el lector. Sin perjuicio de ello mantengo mi posición contraria a la aplicación de la ley común con todas sus implicancias que conducen a la reincorporación del trabajador aun contra la voluntad del empleador. La sanción con la que la ley 23.592 da respuesta a la conducta discriminatoria, consistente en la nulidad de tal acto, pero la consecuencia normal o al menos primera que deriva, como dije en la reinstalación, no es compatible con la que la LCT y más aún tampoco lo es con los fundamentos que la propia Corte sostuvo al distinguir, como lo he transcripto en páginas anteriores, la estabilidad del empleado público de la del trabajador vinculado por una relación del derecho privado. La solución más razonable, al fin, que concilia la aplicación de la ley 23.592 con el respeto del derecho del empleador a no mantener una relación jurídica contra su voluntad, se halla expuesta en el voto de la minoría del fallo "Álvarez" tal como lo había expuesto la minoría de la sentencia de la Cámara de Apelaciones (Sala II) con el voto del Juez Pirolo.(503) . No otra cosa resulta del análisis normativo del derecho común. En efeto tal como lo expliqué, antes del fallo "Álvarez"(504) , sea que el despido revistiera carácter de acto lícito capaz de extinguir una relación, sea como acto ilícito genéricamente considerado, lo cierto es que conforme con lo que prevé el art. 1083 del Cód. Civil: "El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización que se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero". En el caso del despido, y frente a las disposiciones de la ley especial que no consienten la reposición del trabajador despedido porque tal como lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación(505) , no es admisible obligar al empleador a recibir como empleado suyo a quien no desea, resultaría que aunque se declarara nulo el acto jurídico de la denuncia por discriminación, sólo procedería la obligación de "indemnización en dinero", entendido esto como un resarcimiento adicional al que por la ley especial procede en forma de tarifa.

Lo dicho no importa desconocer que reunidas las condiciones respectivas, será dable añadir a la indemnización tarifada por despido sin justa causa, otra que provea a resarcir el daño moral que pueda haber sufrido el trabajador víctima del despido discriminatorio, por violación de sus derechos fundamentales (a la intimidad, a la libertad sindical, la libertad de expresión, a la no discriminación por sexo, etc. para poner algunos ejemplos en los cuales es dable que se produzcan conductas anexas al despido injustificado, diferenciado de lo que estrictamente, la privación del empleo)(506) . 6) Un aspecto procesal tiene incidencia en este asunto del despido abusivo. Me refiero a que se ha admitido que para cuestionar un despido abusivo particularmente cuando implica la ofensa de un derecho fundamental (trato igual, libertad sindical, defensa de la intimidad, p. ej.), la vía adecuada para obtener el remedio judicial contra tal agravio, es la acción de amparo a que se refiere el art. 43 de la Constitución Nacional y que se halla reglamentada en el art. 321 inc. 2 del Cód. Civ. y Com. de la Nación que remite a la aplicación del procedimiento sumarísimo para los supuestos en que "se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley...", cuando el reclamado sea un particular, o por la ley 16.986 cuando la ofensa constitucional provenga de la autoridad pública. Esta posición ha sido convalidada por la jurisprudencia de la Corte Suprema que en los casos paradigmáticos en la materia ("Álvarez" y "Pellicori") tomó intervención y resolvió en el trámite de sendos amparos. Parte de la doctrina, y en mi opinión, sostiene que tal instrumentación procesal no es la adecuada a partir del concepto de que, de ese modo, se desvirtúa el sistema mismo de regulación de la estabilidad en el contrato de trabajo, tal como lo regula la LCT. Ni por la lectura de la norma en cuestión, ni por la finalidad de ella, se puede inferir que cuando se produzca un despido sin justa causa, en cuya medida el trabajador afectado crea encontrar vulneración de algún derecho fundamental, como los que ejemplifiqué más arriba, implica lo mismo que abandonar el sistema de la LCT y reemplazarlo por otro en el que los derechos de defensa de los reclamados aparecerán disminuidos al máximo olvidando que la acción de amparo supone como condición elemental —además de que aparezca con manifiesta arbitrariedad e ilegalidad— la de que no se pueda echar mano a otro procedimiento judicial idóneo para solucionar la pretendida lesión a un derecho fundamental, lo cual tratándose de una conducta asumida por el empleador, encuentra suficiente y satisfactoria vía de corrección en el juicio legal y procesalmente tramitado. En la interpretación amplia que se desprende de los fallos de la Corte, cualquier despido en el que se introduzca el elemento de ofensa de un derecho garantizado por la Constitución Nacional a los trabajadores —la enumeración de los contenidos en el art. 14 nuevo bis más los derivados de los reconocimientos del derecho internacional del trabajo incorporado por el art. 75 inc. 22— resultaría abarcado por esta vía procesal extraordinaria, vaciando de contenido a los reclamos que integran los juicios cotidianos que tramitan en los tribunales laborales del país. Esta

conclusión habla por sí sola de la improcedencia de la implementación del amparo para este tipo de situaciones derivadas de un despido sin justa causa. La introducción de la acción de amparo en el nivel constitucional no significa, según las expresiones de los propios constituyentes, la ordinarización de ese remedio ni de manera alguna que "el amparo se haya convertido en un remedio ordinario, de modo tal que, en principio, "permita cobrar un pagaré a través de una acción de amparo"(507) . En los casos de despidos sin justa causa y aun los que presenten actos añadidos que puedan ser calificados como el ejercicio abusivo del derecho de despedir, no es aceptable la utilización del amparo para obtener un remedio que vaya más allá que tal como lo expresa la letra de la Constitución Nacional y la doctrina respecto de los contenidos de una sentencia dictada en una acción de amparo, que "el restablecimiento del derecho conculcado y no la reparación del perjuicio que la conducta de la administración o del particular hayan ocasionado". Para ello tendrán las partes las acciones ordinarias pertinentes"(508) . Y esta directiva encuentra en la doctrina de la Corte Suprema una reafirmación: "El amparo no implica alterar las instituciones vigentes ni justifica la extensión de la jurisdicción legal y constitucional de los jueces de la Nación"(509) . Se vuelve en este aspecto del examen de la postura que estoy analizando, al recuerdo de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en su actual integración, mantenida como se señaló en casos como "Madorrán", acerca de la imposibilidad jurídica (y constitucional) de imponer al empleador privado la continuación de un contrato contra su voluntad porque eso implica el desconocimiento de su derecho fundamental a contratar con las personas que él considere conveniente a sus intereses. No hay en el derecho argentino contratos impuestos, creación de relaciones jurídicas o mantenimiento obligatorio de ellas, por decisión legal o judicial con la única salvedad de la protección especial de los representantes gremiales. Esta excepción legal muestra claramente que el legislador es quien elige el medio de protección de las garantías constitucionales y no se puede, por una interpretación caprichosa, extender esas técnicas protectorias. Siempre y en todos los casos — también en el del despido abusivo y violatorio de un DF— la cuestión se debería resolver con el pago de la indemnización tarifada y si las circunstancias probatorias lo admiten, en el añadido de una reparación en especie o en dinero, según el tipo de conducta ilícita que haya asumido el empleador como añadida a la denuncia inmotiva del contrato. Esta doctrina, sin embargo, no ha sido, como es sabido, la acogida por la mayoría de la Corte Suprema que marginando el antecedente mencionado, optó por la solución de la nulidad del despido discriminatorio y la reincorporación del trabajador. No obstante la obligatoriedad —al menos moral(510) — de estos fallos, creo necesario puntualizar que con su establecimiento como directiva en la materia, se producen consecuencias de esas que los jueces deben contemplar antes de tomar decisiones por aquello de que(511) "no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma".

Se trata de una directiva que recoge la doctrina conocida como el consecuencialismo, mencionado por la doctrina(512) . Con expresiones diferentes a las que se utilizan en el lenguaje judicial actual, podemos encontrar en los antecedentes de la Corte Suprema, firmes referencias a los criterios que deben tenerse en cuenta al juzgar aplicando el principio de razonabilidad el cual obliga a ponderar, siempre, las consecuencias sociales de la decisión. Así puede recordarse un dictamen del Procurador General Sebastián Soler del año 1956 que la Corte hizo suyo(513) . Allí expresa este jurista reconocido "no se debe prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo, uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación". También se recuerda el caso "Hileret" (1903) en el que consideró que aceptar la fijación estatal de cupos a la producción azucarera nos llevaría al comunismo de Estado; o con ideología contraria en "Miguel Compte y Cía" (1936), anulando la prórroga de jurisdicción de tribunales nacionales en materia de fletamento, apoyándose en la reflexión de que tal cláusula "careciendo de marina mercante la Nación Argentina" significaba tanto como someter a los importadores nacionales a la voluntad expoliadora de quienes "monopolizando el transporte, fijan su ley". En el caso "Inchaupe" se dijo que uno de los deberes de los órganos del Estado es "evitar consecuencias desastrosas para la colectividad". Como se observa el criterio del consecuencialismo está claramente presente con expresiones variadas(514) . No está demás recordar a esta altura otros criterios de interpretación que han sido invocados como directivas en la jurisprudencia de la Corte. Etala(515) se ocupa de enumerarlos: la intención del legislador, la interpretación armónica, evitar el excesivo rigor formal, la interpretación contextual, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, los fines de la ley, la interpretación valiosa, el sentido propio de las palabras de la ley, la interpretación sistemática, el significado jurídico, la prohibición de sustituir al legislador, el espíritu de la ley, el respeto de la ley, entre otros. Este problema se presenta justamente con relación a los despidos discriminatorios fallados por la Corte Suprema porque debe tenerse en cuenta que la sentencia en la que se establece el régimen de la carga probatoria ("Pellicori y lo mismo en el caso "Álvarez") se dicta en juicios tramitados como lo destaqué, como amparos. El dato no es menor cuando se trata de un tema como el que se encara en el último de los fallos mencionados, directamente vinculado con la cuestión probatoria. Señalo esto porque es tradicional el criterio jurisprudencial según el cual las acciones de amparo sólo proceden cuando la cuestión debatida no merece un análisis probatorio desarrollado en función de los temas abarcados en el conflicto. En otras palabras si la cuestión debatida merece un examen más puntual y prolijo deberá recurrirse a un juicio ordinario. Por eso pienso que tratándose nada menos que de establecer líneas o directivas en una materia que la propia Corte Suprema califica como federal y que por lo tanto, habilita el recurso extraordinario —por lo que su acatamiento por los tribunales inferiores, locales y nacionales, se impone tal como lo ha receptado respetuosamente la práctica judicial— no debía haberse abocado a un tratamiento tan desarrollado y extensamente fundado para llegar a conclusiones que luego se harán extensivas a los demás pleitos en torno a la temática de la discriminación (en el empleo y fuera de él dada la amplitud de la norma en juego que no pertenece al derecho especial sino al general, precisamente para evitar discriminaciones). En este sentido añado que el régimen del onus probandi al que luego me referiré, tal como está fijado en la ley procesal nacional (art. 377 del Cód. Civ. y Com. de la Nación) es suficientemente expresa, como para justificar que apartarse de esa regla

y dar directivas sobre la adaptación de ese sistema a nuevas reglas basadas en la denominada "dinámica probatoria", supone un debate suficientemente amplio de esos que amparen a "toda persona" contra actos que violen sus derechos fundamentales, entre los cuales — ¿acaso puede negarse esto?— se destaca el del debido proceso. Y esto, lo del debido proceso, estimo que no se cumple debidamente en una acción de amparo que por naturaleza supone celeridad y abreviación de plazos tal como los regulan las normas procesales aplicables. Por eso, insisto, fijar reglas de excepción a las que establece la norma procesal —no impugnada constitucionalmente— en un proceso abreviado como es el de amparo, resulta, a mi juicio, al menos, imprudente(516) . Considero que si hay que brindar preferencia especial a la valoración de cómo se cumple el mandato de que "quien alega debe probar", y basta en ese sentido con que se brinde por la parte reclamante un haz de indicios, o la presentación de hechos "de los que se siga verosímilmente...la configuración del motivo debatido", debe encararse la contraprueba a cargo del empleador con semejante flexibilidad, esta vez en dirección a un margen suficiente de ofrecimiento y producción de prueba en contrario, lo cual dentro del marco limitado de un amparo no parece que sea realizable con la suficiente amplitud como hacer respetar aquel derecho fundamental —en este caso del empleador— a ser juzgado con las garantías constitucionales que lo amparan. Es indiscutible que el tema de la distribución del onus probandi como excepción a la regla legal, requiere un debate amplio que excluye las vías expeditivas y abreviadas, como la que se instrumentó en estos dos juicios que la Corte presenta como emblemáticos para su seguimiento (arts. 498 Cód. Civ. y Com. de la Nación y arts. 6 y ss. de la ley 16.986)(517) . Los dos, "Álvarez" y "Pellicori" son amparos y seguramente, cuando se los acoge en esos procedimientos se ha pensado y valorado en la urgencia de la reparación, pero no se pudo tener en cuenta que ahora, de acuerdo con la regla de reparto de la prueba a partir del indicio verosímil, se restringe otro derecho fundamental: el que ya he mencionado a ser juzgado en un debido proceso(518) . Si bien es cierto que el fallo "Pellicori" no asume la responsabilidad de juzgar si existió o no acto discriminatorio en el caso ya que lo único que ha considerado es cuál debía ser el régimen del onus probandi, y por eso en la decisión se aclara que "no abre juicio sobre el desenlace definitivo de la causa (art. 16, primera parte, de la ley 48)", lo cierto es que dado que el debate se enmarca en un juicio de amparo, la posibilidad de descargar esa especie de presunción, se encuentra restringida por las disposiciones procesales propias de esa acción especial que los códigos denominan "sumarísima"(519). Es que sólo la razonabilidad, el equilibrio criterioso, deben ser los orientadores de la aplicación de estos remedios extraordinarios que debidamente la Constitución Nacional abre para imponer el respeto de la dignidad humana, pero que no deben ser manipulados de modo de obtener por esa vía resultados que no condicen con las reglamentaciones legales no objetadas sino convalidadas por la jurisprudencia en todos los niveles. Considero que la gravedad del asunto —téngase en cuenta lo dicho acerca de las proyecciones propias de la adopción de estas directivas con los riesgos consiguientes del abuso a que se presta la temática y las técnicas desbordadas aplicadas a la defensa de intereses particulares— merece una consideración especial el significado de algunos conceptos utilizados en el razonamiento del fallo

del Tribunal. En efecto, la "verosimilitud", el prima facie y "los indicios", no son expresiones que posean univocidad y mucho menos lectura uniforme en la doctrina y mucho menos en la jurisprudencia donde la encontramos —como sucede en el caso Pellicori— utilizadas en forma ambivalente con aperturas de utilización, libradas al criterio más o menos extendido o flexible de los jueces. Por eso cabe recordar qué significado le atribuye a las expresiones mencionadas. En el orden lógico que se utilizan en la sentencia del Tribunal Constitucional de España que se toma como base del lineamiento para la distribución del onus probandi, encontramos en primer lugar la exigencia de "acreditación de hechos", y así lo reitera el fallo federal argentino al afirmar que "pesa sobre aquélla ("la parte que tilda de discriminatorio a un acto") la carga de acreditar los hechos". Según el tribunal español esa acreditación debe ser tal que prima facie evaluados resulten idóneos para "inducir su existencia". En "Pellicori" se traduce esa fórmula expresando que de esa prueba de los hechos, "verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido". Y agrega "al demandado le corresponde probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado". Como se ve tenemos un seguimiento riguroso de la terminología española. A partir de esta catalogación lógica resultaría que primero, el reclamante debe probar. Esto debe ser de manera que prima facie induzca su existencia; el prima facie sería idóneo para producir un indicio, y de él obtener la verosimilitud de la configuración del motivo. Con esta verosimilitud (para la Corte) o con ese indicio, (para el Tribunal Constitucional), la carga de la prueba se traslada al reclamado. a) ¿Qué significa prima facie? b) ¿Qué significa "indicio"? c) ¿Qué significa "verosimilitud"? a) Prima facie, o a primera vista, es una expresión utilizada "específicamente, en materia de medidas cautelares, da entender la apariencia de un derecho pero sin que con ello se prejuzgue sobre el asunto y también se usa en materia probatoria, ya que 'la prueba prima facie ' es aquella que permite extraer la prueba de los principios prácticos de la vida y de la experiencia de lo que generalmente ocurre en el natural desarrollo de las cosas"(520) . No se presenta como una fórmula precisamente rigurosa y así es que queda en la discrecionalidad judicial su utilización. En nuestro derecho, como lo comenté más arriba, es una técnica que se admite claramente en la formulación de conclusiones, traducidas en medidas que no tienen otra virtualidad que la de prevenir, o cautelar, siempre de manera provisoria y hasta tanto se determine en juicio pleno, la existencia del derecho controvertido. Por eso señalé la inconveniencia de su aplicación en el trámite de un amparo y de fijarlo como doctrina para casos semejantes ya que se trata de una materia reputada como federal por la Corte Suprema. b) Indicio, como enseña Fenochietto con cita de Alsina, "es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción"(521) .

Colombo, por su parte, explica que "indicio es el hecho real, cierto (probado o notorio del que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no comprobable por los medios directos, según el material existen en el proceso. Presunción, es el resultado del raciocinio en cuya virtud de la valoración de los indicios se concluye que ese hecho acaeció. Los indicios constituyen el presupuesto lógico de la presunción"(522) . O sea que la presunción, que cuando no está prevista por la ley (legal), funciona como presunción judicial u hominis, es una derivación de los indicios, pero, insisto éstos como aquéllas, deben reunir la condición de "graves, precisas y concordantes" y esto no es lo que se deriva de la fórmula utilizada en "Pellicori" donde sólo se hace referencia a la "verosimilitud". c) Y ¿qué es"verosimilitud"? , ¿qué es verosímil?: apariencia de verdadero(523) . Esto define por sí mismo la laxitud de las técnicas elaboradas en el fallo que comento. Como dice Gorphe(524) "la verosimilitud no es más que una apariencia de verdad y la apariencia debe ser escrutada y reducida lo más posible". Sin embargo es cierto que la verosimilitud, y lo mismo el prima facie, son elementos que puede utilizar el juez para establecer medidas precautorias pero que nunca son definitivas, sino sólo provisorias. Por eso no pueden ser esos, medios válidos para establecer una responsabilidad definitiva por actos discriminatorios que tienen como consecuencia, alterar el régimen de estabilidad. En suma, los indicios son lo que forman las presunciones y éstas deben estar fundadas como dice el Código, en "hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica". Éstas son condiciones que no pueden soslayarse con la referencia —que se utiliza para apartarse de la regla legal— a la creación pretoriana. Coincido con Leguisamón(525), cuando concluye que "es imposible fijar de antemano el valor probatorio de los distintos indicios, y que el magistrado debe aplicar el máximo de rigor crítico, ya que por su naturaleza sólo implica riesgos y peligros". Esto no puede ser marginado cuando, como lo ha hecho la Corte, pretende imponer directivas en la materia, como si desconociera el grado de abusos que se registran en estos procesos en los que resulta relativamente fácil introducir el cuestionamiento de la discriminación por distintos motivos. Porque no puede ignorarse que frente a la arbitrariedad del empleador que esconde su discriminación bajo la manta del despido sin causa, también se registra esa otra corruptela de aprovechar criterios jurisprudenciales creados con el afán de proteger a quien se considera sujeto de preferente tutela, para obtener ventajas procesales que tiendan a cubrir el engaño en la postulación de los hechos y el derecho. Es que en realidad, la construcción de una directiva como la que se aspira a fijar, no puede apoyarse sino en conceptos jurídicos suficientemente desarrollados a través de experiencias seculares que brinden mínimos de seguridad a los habitantes, tratando de evitar que la discrecionalidad judicial cree un sistema en el que no se conozca cuál es el reparto de obligaciones en ésta, como en cualquier otra materia. En este sentido la norma procesal (art. 386 Cód. Civ. y Com. de la Nación) ha elegido una fórmula para que los jueces aprecien los indicios: se deben ajustar a las reglas de la "sana crítica" y "la naturaleza del juicio". Precisamente sobre esto último parecería que no se tiene en cuenta que la modificación de los términos legales en

la materia del onus probandi, tiene lugar en la materia aquí examinada, en juicios donde la sentencia que acoja el reclamo por falta de prueba de la causa ajena a la discriminación, tendrá como contenido directo, no sólo como consecuencia contagiosa a otros, sino, como lo dije antes, la modificación de un régimen legal en materia de estabilidad. Como lo ha sostenido Eduardo Álvarez, "se requiere la presencia asertiva de elementos precisos de cabal fuerza convictita para desactivar el acto discriminatorio y ordenar la reinstalación del trabajador..."(526). La teoría jurídica de las cargas probatorias dinámicas que tiende a facilitar la obtención de la verdad, considerando que quien debe aportar las pruebas es quien está mejor dotado para ello, está sometida al mismo rigor que todas aquellas que aparecen con el atractivo de lo nuevo y por ello "debe adoptarse con sumo cuidado, pues (su) aplicación indiscriminada... puede llevar al otro extremo, a soluciones disvaliosas e injustas, que precisamente son las que se trata de evitar. De aquí que deba guardarse un razonable equilibrio y no cargar con el peso de la prueba a quien no corresponde, bajo el argumento de que está en mejores condiciones, sólo por favorecer al más débil y por la modernidad de la teoría"(527). Por otro lado es oportuno recordar las advertencias que se formulan por la doctrina acerca de las limitaciones materiales que ostenta la doctrina de la carga dinámica ya que en esta materia la inspiración de su aplicación indiscriminada ha pasado por alto que puede resultar aceptable dentro del campo del derecho patrimonial pero cuando están en juego derechos fundamentales donde el principio básico y genérico es el de la inocencia(528). F) Bases de cálculo de la indemnización tarifada. Los topes en la base de cálculo La fijación de una indemnización tarifada supone la referencia a determinados datos que pueden o no estar vinculados con las circunstancias personales del trabajador. En general las referencias se dirigen a las condiciones remuneratorias y a la antigüedad que registra el trabajador, como sucede con el art. 245 y algunos casos de legislaciones extranjeras pero también podría adoptarse alguna otra fórmula que se basara en otras pautas. Es necesario sin embargo, tener en cuenta que de acuerdo con el criterio de la Corte Suprema de Justicia expuesto en el caso "Vizzoti", la indemnización debe estar referida a las condiciones reales del trabajador para lo cual constituyen pautas tradicionales y "fundamentales" "...dos circunstancias propias del contrato disuelto: antigüedad y salario del trabajador despedido" (considerando 4). A su vez el dato de la remuneración puede ser tomado en forma íntegra o limitada mediante lo que en nuestra jerga se han denominado "topes", cuestión que como es sabido ha provocado cuestionamientos a los que me referiré en apartado especial. En el art. 245 encontramos justamente la elaboración más o menos complicada de una fórmula para determinar el monto de la indemnización que debe abonarse en el caso del despido sin justa causa. Las referencias a considerar son pues la remuneración de un mes del trabajador(529) calificada de esta manera — que sea la mejor. — que sea mensual — que sea normal

— que sea habitual — que haya sido devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Caben comentarios sobre cada uno de estos requisitos: 1) Es evidente que esta referencia a la más alta remuneración no resulta realista cuando el trabajador percibe remuneraciones variables ya que la posición de mejor puede reflejar un momento especial, en el que pueden haber actuado circunstancias no repetibles (horas extras, comisiones por ventas extraordinarias, u otras que no se presentan nuevamente). Lo cierto es que la elección de esta modalidad, diferente de la que se utilizaba en el antecedente legislativo de la ley 11.729 donde se implementaba el cálculo del promedio, ha tenido que ver con los reiterados procesos inflacionarios, sin recurrir a actualizaciones no recomendables. La que será pues tomada es la mejor aunque esté integrada con rubros variables los que no se promedian(530) . Como se verá luego, importa elegir la mejor que hubiera correspondido percibir aunque el empleador no lo haya hecho así. 2) La ley indica que la remuneración a considerar debe ser la mensual. La cuestión dio lugar a controversias ya que existen remuneraciones que sólo se perciben anualmente o semestralmente como ocurre en este último caso, con el sueldo anual complementario. Y algunas de esas remuneraciones—concepto que debe entenderse en el sentido que fue explicado en el comentario de los arts. 103 y ss. — adquieren importancia ya que puede ser mayor que la que se liquida y paga todos los meses. Por eso se postuló y algunos tribunales así lo entendieron, que lo que había que considerar no era estrictamente lo "percibido", ya que de esa manera se excluían las remuneraciones que se pagaban en períodos más prolongados, sino la remuneración "devengada"(531), esto es la parte de aquella remuneración liquidable anualmente o semestralmente, que en cada mes se va acreditando proporcionalmente a favor del trabajador. La jurisprudencia recogió parcialmente ese criterio destacándose diferencias entre la mayoría de las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones y la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires a pesar de que el tribunal nacional sostuvo de manera constante que la remuneración a considerar, como ya lo adelanté, debía ser la que debiera haberse pagado y no la estrictamente percibida. Es ahora con la vigencia del nuevo texto del art. 245 incorporado por la ley 25.877 que seguramente debe unificarse la jurisprudencia ya que el artículo expresa que la remuneración que corresponde computar es la "devengada". Si se tiene en cuenta que las remuneraciones anuales o semestrales se van ganando día a día o mes a mes, es razonable que en la determinación de la base mensual se integren las partes proporcionales ganadas aunque no se hayan pagado todavía(532). No ha sido éste el criterio que prevaleció al momento de resolver en forma plenaria en la CNTrab., tribunal que se pronunció el 19/11/2009 en los autos "Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la República Argentina"(533)estableciendo la siguiente doctrina: "1°) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario. 2°) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la LCT".Los argumentos de la mayoría entendieron

que la exigencia de mensualidad que establece el art. 245, prevalece sobre el concepto de devengación que sólo tiene efecto respecto del derecho que adquiere el trabajador a percibir la remuneración, pero que no actúa sobre su derecho a percibirla sino en los períodos en que son pactadas o impuestas por la ley. En tal sentido, como surge de la doctrina plenaria, ni el sueldo anual complementario, ni la bonificación, son rubros que se perciben mensualmente y por lo tanto no se deben computar. La minoría, por su parte, rescató el sentido de la reforma introducida por la ley 25.877 al cambiar el término "percibir" por "devengar", con clara intención de que fuera ésta la pauta para la incorporación a la base de cálculo, no sólo tomando en cuenta lo realmente debido y no lo pagado insuficientemente, sino también entendiendo que la devengación crea el derecho mensualmente aunque el pago sea postergado a los momentos que indica la ley (en el caso del sueldo anual complementario) o la voluntad del empleador (en el caso de la bonificación). Es importante, de todos modos, que el tribunal haya tenido en mira que con respecto a este último tipo remuneratorio, se puede configurar una forma de fraude al ocultar bajo la forma de un pago anual o semestral con el título de bonificación, plus, premio, etc., la retribución real de la prestación correspondiente a cada mes. Esto obviamente resultará de las circunstancias del caso entre las cuales la Cámara ha referido la de que no exista un "sistema de evaluación del desempeño del trabajador", lo que hará presumir que el pago de esa bonificación no se genera por esos resultados, sino que es una manera de disimular—postergando su pago—el incremento de la remuneración mensual. 3) Lo normal y lo habitual han sido calificaciones que motivaron discrepancias jurisprudenciales muy destacables. Resulta difícil encontrar pautas para definir cada una de estas condiciones, sin penetrar en casuística absoluta y más aún sin evitar conexiones con los otros elementos que forman la definición de la base remuneratoria. Porque en efecto, afirmar que una remuneración es habitual, p. ej. porque integra reiteradamente la estructura salarial, implica decidir acerca de si el importe de una remuneración variable que aparece habitualmente es por eso mismo normal ya que esta característica se predica de lo que ordinariamente ocurre, es decir que es corriente y usual. Esto se observa claramente en los casos de comisiones que constituyan integración normal en la estructura salarial del trabajador, como sucede en el caso de los viajantes de comercio (para ellos por imposición legal, pero que puede presentarse en otros casos como los empleados de comercios, por decisión al nivel individual). ¿O es que las variables no deben ser tomadas en cuenta para la normalidad y sí para la habitualidad? A su vez esa característica de normalidad y habitualidad define para algunos, la decisión de no promediar, p. e. los adicionales que son variables en función de pautas objetivas adoptadas por cláusulas de convenios colectivos. El caso de las horas extras presenta iguales dificultades. Se ha establecido el criterio de que cuando figuran normalmente —esto es integran la nómina de adicionales— en la liquidación mensual, deben considerarse sin promedio sino eligiendo el monto mayor. Los rubros que sólo aparecen ocasionalmente no son habituales y por lo tanto están excluidos(534) . Un punto que ayuda a la selección es el de que las características apuntadas —normalidad y habitualidad— debe referirse a los rubros y no por supuesto a las cantidades que pueden cambiar de un mes a otro(535) . Goldin(536) intenta una explicación lingüística que arrima conceptos interesantes para la interpretación y entre las observaciones que formula está la de que "establecido que fuera el carácter habitual de la remuneración... difícilmente pueda

concluirse que esa remuneración, en tanto habitual, no sea al propio tiempo normal. La afirmación inversa, no es necesariamente exacta, ya que es factible concebir un concepto calificable como normal que no sea al mismo tiempo habitual en el sentido jurídico que aquí cabe atribuir a este concepto". Para este autor, "habitual", es "aquello que se produce con continuidad, que se repite o reitera". Por su parte Ramírez Bosco(537) señala con acierto a mi juicio, cuando analiza el texto de la norma que "tanto habitual como normal calificando a mensual, debieran considerarse usados como sinónimos, sin más propósito que dar apoyo por repetición, a falta de cualquier elemento de apoyo en el texto legal que sostenga una dilucidación más precisa". En suma, si se trata de dar directivas nada mejor que revisar la jurisprudencia para formar criterio respecto de algún rubro en particular. Para tal fin incluyo una reseña sobre el punto. 4) Cuando la remuneración está integrada con una parte pagada en especie, es preciso tomar en cuenta, naturalmente su valor dinerario. Para esa apreciación puede verse el comentario del art. 105 al que me remito. En cuanto a los casos de remuneración consistente en ocasión de ganancia, también es preciso un método de evaluación que fue considerado al comentar el art. 113. 5) Además de la técnica mencionada al principio consistente en elaborar la indemnización de manera de tarifa que se calcula automáticamente —dentro de la relatividad que surge de las dificultades conceptuales que se acaban de reseñar— el legislador, siguiendo una tradición legislativa ha establecido máximos y mínimos en este procedimiento. Máximo que se ha dirigido hacia el monto de la remuneración base(538) ; mínimo que está referido al total de la indemnización. En otras legislaciones el máximo también está referido al total de la indemnización, como ocurre con el art. 56.1.a del Estatuto de los Trabajadores de España donde se establece que la indemnización a pagar en caso de declararse improcedente un despido y el empleador opta por esa alternativa frente a la de reincorporar al trabajador despedido, será equivalente a cuarenta y cinco días de salario por cada año de servicio, "hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades"(539) . En el caso del art. 245 después de algunas variaciones en torno al módulo que sirve para establecer el llamado "tope", máximo, se llegó al actual texto en el cual la referencia se hace con el promedio de las remuneraciones del convenio colectivo de aplicación. El tope será, según la norma vigente, tres veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable al trabajador en el momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad" (se entiende el adicional por antigüedad)(540). Adelanto que debido a que el tope en cuestión está contenido en la ley general, no es aplicable a los estatutos especiales que pueden tener, como ocurre con los periodistas profesionales otra forma de cálculo que no incluya límites en el cómputo de remuneraciones (art. 43 de la ley 12.908). 6) La determinación concreta de la cifra que se debe considerar como tope, de acuerdo con la fórmula que contiene la norma, está a cargo del (actualmente) Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social quien deberá fijar y publicar el promedio resultante para cada convención colectiva de trabajo homologada. Cuando esta función no ha sido cumplida al momento de producirse el despido, las partes

pueden establecer de común acuerdo cuál sería el promedio a aplicar en el cálculo del tope y luego el trabajador tendrá derecho al ajuste que pueda resultar de la fijación oficial que tendrá efecto retroactivo(541) . Estas cifras son las que se utilizan, como dije, para limitar el importe de la remuneración —la mejor mensual, la normal, la habitual— que sirve de base para el cálculo. A su vez, el examen del resultado de esa limitación es el que ha dado lugar a los cuestionamientos del procedimiento a que ligó el legislador la base de la tarifa. En efecto, los resultados de la aplicación de los topes han ido poniendo en evidencia un desajuste notorio de la importancia de la indemnización con las pautas reales con las que el legislador quiso establecer una vinculación cuantitativa. Y esto ha ocurrido principalmente, con los casos de trabajadores cuya remuneración supera de manera importante, los promedios de los salarios establecidos en las convenciones colectivas(542) . A través de distintas composiciones del Alto Tribunal ante quien se llegaba con las impugnaciones por esos desajustes, se mantuvo la posición reacia a revisar las proporciones de esas diferencias sobre la base de que no correspondía a los jueces revisar los criterios adoptados por el legislador para la determinación de las indemnizaciones tarifadas, dejando sólo abierta la posibilidad de esa revisión cuando se produjera con la limitación del tope, la "supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar", También se había hecho salvedad a esa posición de abstención en el caso de que el importe de la pauta de referencia —que era en un principio y hasta el dictado de la ley 24.013 el salario mínimo vital y móvil— "fuese establecido en forma absurda o arbitraria". Es oportuno destacar que en numerosos fallos de ese período la Corte Suprema de Justicia recalcó que "el módulo de resarcimiento no debe necesariamente ser idéntico a la remuneración"(543) criterio que como se verá fue expresamente contradicho por el fallo con que esta línea jurisprudencial cambió rotundamente: el fallo dictado en el caso ("Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA SA". del 14/9/2004). 7) De manera esquemática puede decirse que esta sentencia no cuestiona ni el sistema tarifado, ni el de los tope. Expresamente se ocupa de sostener lo primero en el considerando 6 en el que aprueba "un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es un sistema que resigna la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas". En cuanto a los topes y su validez, la conclusión resulta obvia desde que con el criterio de protección contra la confiscatoriedad está fijando un tope a la base remuneratoria a considerar. A renglón seguido el Tribunal que como dije acepta la técnica de limitación, establece una directiva conforme con la cual actuará en el caso. Dice el fallo en el considerando 6 que "si el propósito del instituto es reparar, tampoco hay dudas con respecto a que la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación". Es a partir de esta directiva que la Corte Suprema descalifica la norma en cuanto al módulo utilizado para establecer el tope y lo fija directamente por una relación porcentual sobre la remuneración —la mejor mensual, habitual y normal— que percibía el trabajador. Como se ve deja de lado la relación que pudiera haber —y que constituyó el punto de referencia del legislador de 1991— entre el salario del

trabajador despedido y el del conjunto colectivo. Esto es bien distinto, como surge claramente, de aceptar que fueran las partes del convenio colectivo las que brindaran las pautas para establecer los topes. Ahora eso no interesa y sólo importa mantener una relación porcentual entre salario y tope que no disminuya aquél a menos del 67 %. La adopción de este porcentaje —o en todo caso el de la limitación de la limitación en el 33 % de la remuneración— aparece justificada en el fallo mediante una referencia recordatoria al criterio del Tribunal con relación a los límites que debía respetar el impuesto respecto de la propiedad de los habitantes. Así resulta de la remisión a Fallos: 209:114 y 210: 310, 320 considerando 6 que se efectúa en el considerando 11 de la sentencia que estoy comentando. Dos observaciones me parece que merece esta decisión en punto a la fijación de porcentajes máximos de reducción por vía del tope. 8) La primera es que la fijación judicial de topes había sido rechazada por la Corte Suprema al descalificar una sentencia de la CNTrab., sala III que había considerado que el tope no podía superar el 50 %. Ahora la posición es otra y justifica que —al menos el Alto Tribunal— incursione en la creación de una norma que reemplaza a la que se ha declarado inconstitucional. Este tema trasciende indudablemente el comentario de la norma del art. 245 de la LCT pero merece una reflexión acerca de que el uso de este activismo judicial representado por esta imposición no legislativa, se extienda en otras materias y campos y jurisdicciones con lo que el sistema jurídico-institucional puede convertirse en una fuente de inseguridades que no condicen con los propósitos que el fallo en comentario demuestra, esto es el ajuste de las normas a la Constitución Nacional(544) . El segundo punto de reflexión se refiere a la asimilación que ha efectuado el Tribunal entre la confiscatoriedad de la propiedad —particularmente inmueble a la que se referían los impuestos declarados confiscatorios en los fallos remitidos— y la relación entre el crédito indemnizatorio del trabajador y la remuneración que percibía el trabajador. Observo en primer lugar que el crédito indemnizatorio por un despido injustificado, no puede asegurarse que tenga una valoración determinada si no es el legislador quien la establece. En cambio parece que a criterio de la sentencia, el trabajador tiene asegurado un crédito cuyo valor es precisamente el producto de multiplicar el sueldo por la antigüedad. Sin embargo, esto no es absoluto sino que resulta de un criterio tradicional, más no inmutable, por lo que parece abusivo identificar propiedad-crédito indemnizatorio y aplicar a ambos la misma razón limitativa por confiscatoriedad noción que por otra parte está ligada a los avances del estado sobre los patrimonios particulares y no a situaciones como la del contrato de trabajo y su extinción en la que es un particular el que se "aprovecharía", del límite de su obligación indemnizatoria. En suma, dejando en claro que la decisión del caso Vizzoti comporta una manifestación ejemplar del propósito de justicia por las varias razones que exponen los fundamentos del fallo, considero que el Tribunal ha excedido el ámbito de actuación judicial al establecer de manera genérica un nuevo tope a la base de cálculo ya que no surge del texto de la decisión ningún condicionamiento al caso concreto sino por el contrario un aire de precepto general propio de la norma legal. 9) Según el texto del art. 245, con las modificaciones introducidas por el art. 5º de la ley 25.877, el sistema de topes se aplica al personal comprendido en la convención colectiva correspondiente y también a aquel que no lo está, pero para este último

deberá tomarse en cuenta la convención colectiva más favorable que se aplique en el establecimiento donde preste servicios el trabajador si hubiera más de un convenio en ese ámbito. Ahora cabe aclarar que en la modificación legal antes mencionada se ha cambiado una expresión que el legislador había utilizado para distinguir los grupos de trabajadores comprendidos en el convenio de aquellos otros "no amparados". Con la reforma esta separación se hace con base a otra expresión ya que se han reemplazo esas palabras por la de "excluidos". ¿Posee este cambio trascendencia? Parecería que se ha creado con esta expresión una categoría de trabajadores que por principio resulta que "no está incluida", en el convenio y parece que esta situación fuera distinta de aquella expresada en el texto anterior de "no amparados". Lo que aparentemente se entendía como equivalente resulta ahora que según el legislador tiene un alcance diferente. El ámbito personal de un convenio colectivo normalmente está expresado en una de sus primeras cláusulas; también puede encontrarse una referencia a quienes son los no abarcados por el convenio, p. e. por tratarse de personal de confianza, secretarias, o categorías superiores a las contempladas en el texto convencional. Dentro de esta fórmula, por lo tanto, quedaban considerados los dos grandes grupos: incluidos y con la expresión que es precisamente la opuesta, los excluidos. ¿Por qué estaban excluidos? Podía ser simplemente porque el alcance de la personería gremial de la asociación pactante no los comprendía con lo que no podía representarlos; pero también podía ser porque el sector empresario había planteado la exclusión por las razones que antes mencioné. Ahora bien, qué es lo que se persigue con el cambio. Parecería que con base a una mención expresa de "excluidos", se quiere representar a aquellos que van a resultar abarcados por el tope por virtud de la remisión que contiene la norma; están excluidos de las cláusulas convencionales pero, por voluntad de la ley, de algún modo se los incluye al solo efecto de estar abarcados por el tope. Y queda pues un grupo de no comprendidos que estarían fuera del convenio y fuera de la aplicación por remisión del texto legal. Así, se ha intentado identificar grupos de empleados que no van a estar alcanzados por el tope: los no amparados por el convenio colectivo, pero porque no podían estar incluidos debido a que no estaban representados por la entidad gremial que lo celebró. En otras palabras los excluidos serían los que podían estar comprendidos pero se los excluyó; los otros no podían estar incluidos por que no estaban representados. Ésta es la única explicación de una reforma que como tantas otras que contiene la ley 25.877, no ha sido fundada ni en el mensaje que acompañó el proyecto, ni tampoco en la discusión parlamentaria. Sólo un autor expone su punto de vista con un informe personal sobre las etapas no publicadas oficialmente de la preparación del proyecto(545). Debe tenerse en cuenta que la fórmula anterior —"no amparados"— abarcaba tanto a los que no tenían representación para negociar colectivamente como los que siendo representados por una asociación sindical con personería gremial, no habían sido alcanzados por la norma convencional en razón de que así lo habían dispuesto los contratantes. Es por lo tanto razonable la distinción aunque no parece que en la intención legislativa original, hubiera estado la de considerarla como pauta de inclusión o de exclusión en la extensión de la aplicación del tope vinculado con el promedio de remuneraciones convencionales. Lo cierto es que el texto ha cambiado y deberán los jueces interpretar el complicado distingo que no surge tan obviamente de la lectura del artículo ya que entre "excluidos", y "no amparados", no parece que mediara una

diferencia sustancial de significado. Ambos términos se refieren a un mismo resultado: no incluidos en el convenio aunque las razones para ello sean diversas. Mientras no existan otros elementos para la mejor comprensión de la modificación, no será fácil su interpretación cuando se discuta si se aplica el tope o no a un caso particular. No debe llevar a confusión la referencia a que ciertos trabajadores no estén comprendidos en la representación de la asociación sindical que celebró el convenio cuando, como sucede en algunos casos, operan en el mismo establecimiento más de un convenio colectivo —y éstos de orden vertical u horizontal— ya que como lo dispone la norma, no importa qué clase de convenio sea, ni cuantos estén en vigor allí; siempre se elegirá el que resulte más favorable al trabajador. En todo caso, dentro de la interpretación que se ha adelantado, los únicos trabajadores que no estarían afectados por ningún tope, serían los que no están representados por ninguna asociación sindical. Obsérvese que el problema subsistente en este planteo de "exclusión", versus "no amparados", es del que puede haber trabajadores en un establecimientos que estén representados por una asociación sindical con personería gremial —sea vertical u horizontal— que no haya celebrado convenio colectivo referido a ese establecimiento. Si la interpretación fuera tan rigurosa como la que se ha descripto, resultaría que esos trabajadores no están abarcados por ningún convenio y por lo tanto se trata de esos catalogados como "no amparados", fuera del ámbito del convenio y por supuesto, esto es lo que importa ahora, sin que los afecte el tope correspondiente al mejor convenio que rija en la planta. Ésta es una conclusión que resulta de llevar al extremo la diferenciación que se postula en aquella interpretación que, según lo he dicho, no parece que surgiera tan claramente de la terminología elegida por el legislador, no obstante el cambio que se presenta inexplicado(546) . 10) Además del tope máximo que ha sido examinado, la norma también establece un tope mínimo. De acuerdo con el texto vigente, la indemnización por despido no puede ser inferior al importe de", un (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo". La modificación que rige desde la vigencia de la ley 25.877 redujo el mínimo en cuestión —que era de dos meses de sueldo, según el texto que se mantenía desde su origen— para los trabajadores que hubieran ingresado antes de la modificación que dispuso la ley 25.013. Sin necesidad de un análisis pormenorizado de esta última norma, se recordará que dispuso un cambio sustancial en la forma de calcular la indemnización ya que estableció que para determinarla debía tomarse la doceava parte de la remuneración por cada mes de antigüedad con un mínimo de "dos doceavas partes del sueldo", subrayando que este método sólo se aplicaría a los contratos de trabajo que se celebraran después de la entrada en vigor de la norma (setiembre de 1998). Es decir que desde esta fecha, eran dos los regímenes indemnizatorios según la antigüedad del trabajador. Por eso señalé que la posterior y actual norma de la ley 25.877 con un mínimo indemnizatorio de un mes de sueldo, está cambiando —en perjuicio del trabajador— el régimen sólo para los ingresados antes de setiembre de 1998. Debe tenerse en cuenta también que la modificación implicó para los contratados después la mejora del tope mínimo en la forma indicada. Respecto de esa disminución del mínimo cabe recordar que se ha regresado al sistema de la antigua ley 11.729 antes del dictado del dec.-ley 33.302/1945 que duplicó las indemnizaciones y que dio lugar a la interpretación judicial de que

también se había duplicado el mínimo indemnizatorio. La LCT adoptó esta última interpretación que constituye el origen de la disposición dejando de lado la norma de la ley 17.391 que había aclarado el punto fijando la improcedencia de la duplicación. De todos modos debe considerarse que cuando se implantó un régimen único sin distinción de antigüedades en el año 2004, con el nuevo texto del art. 245, sería improbable que se dieran situaciones en las que se produjera el perjuicio de la disminución del mínimo ya que sólo estarían afectados trabajadores con remuneraciones de alto nivel que pudieran hacer valer el tope de dos sueldos como superior al que resultara de multiplicar su remuneración —es cierto, con un tope máximo basado en el promedio de remuneraciones del convenio colectivo pero elevado pretorianamente al 67 %— por la antigüedad registrada al momento del despido. Lo cierto es que hasta el momento de escribir este comentario, no se registra impugnación alguna resuelta favorablemente, respecto de la disminución del mínimo. Ligado de algún modo al tema del monto indemnizatorio debe considerarse el régimen fiscal al que está sometido ese ingreso. Al respecto la incidencia del impuesto a las ganancias sobre las indemnizaciones recibidas por el trabajador con motivo de la extinción dispuesta por el empleador sin justa causa, está regulado actualmente por el art. 20 inc. i de la ley 20.628 que declara exentas del gravamen "las indemnizaciones por antigüedad en caso de despido". Esta norma ha sido objeto de distintas interpretaciones con motivo de que la franquicia impositiva no ha sido ligada de manera estricta por el legislador a la que prevé el art. 245 de la LCT, utilizando simplemente una expresión genérica al respecto. Con ese motivo se han pronunciado dictámenes del organismo recaudador (AFIP), sobre todo a partir de la modificación del tope que establece dicha norma producto del dictado de la sentencia "Vizzoti" por la Corte Suprema de Justicia. Lo mismo sucede con relación a los recargos fijados por la ley 25.561. Situaciones semejantes se plantean respecto de otras indemnizaciones que tienen su origen en distintas normas de protección contra la discriminación como sucede con la que fija el art. 178 de la LCT, para los despidos por maternidad o matrimonio; o con la indemnización prevista por el art. 52 de la ley 23.551 y otros supuestos en los que se presentan hipótesis análogas como es el pago de gratificaciones con motivo de una extinción de mutuo acuerdo regida por el art. 241 de la LCT o a raíz de la renuncia del trabajador(547). En resumen resulta que la cuestión que es motivo de discusión y en definitiva es la que sirve para resolver el conflicto entre el ente recaudador y los sujetos expuestos a gravamen, es la de determinar si esos pagos poseen la característica de la periodicidad, que implica continuidad en su percepción, o si por el contrario nacen exclusivamente como consecuencia de la extinción del contrato que ligaba al trabajador con el empleador.

G) Antigüedad computable Desde la vigencia de la ley 24.465 que implantó el llamado "período de prueba", la discusión acerca de si se requería una antigüedad mínima para tener derecho a la indemnización por despido sin justa causa, ha quedado superada(548). Sólo queda en pie la posibilidad de encuadrar el despido que se produzca durante ese tramo privado de estabilidad, y si las circunstancias de persona y tiempo así lo permiten, en un supuesto de despido discriminatorio que pudiera dar lugar a una reparación

especial fundada según algún fallo en la aplicación analógica de otras disposiciones que protegen en la LCT contra tal acto ilícito prohibido con intención claramente protectoria de situaciones especiales como la maternidad o el matrimonio(549). También está abierta, naturalmente sujeto a las condiciones de prueba, la invocación de un abuso en el despido con las consiguientes sanciones. Para ambas hipótesis me remito respectivamente al comentario de los arts. 17 y 81 y las explicaciones que he dado acerca de la aplicación de normas del derecho común a los despidos sin causa justificada; y a las correspondientes al despido abusivo. En cuanto a los criterios para establecer la antigüedad computable me remito a los comentarios del art. 18 y 19 aclarando que no importa para sumar la antigüedad, que haya habido anteriormente relaciones de distinta modalidad a la de tiempo indeterminado(a plazo o eventuales) o si esa relación estuvo encuadrada en distintos regímenes especiales, legales o convencionales; se computan todos los tiempos en que medió relación con el mismo empleador. En cambio no se computan como tiempo de servicio las licencias sin goce de haberes. Las únicas excepciones a estas reglas resultan de los casos de adquisición de la empresa cuya explotación, con posterioridad a la declaración de la quiebra, ha continuado (art. 199 de la ley 24.522); y la del despido del trabajador que ha reingresado con el mismo empleador después de la extinción del contrato por jubilación (art. 253 de la LCT)(550) . Para los casos de transferencia de establecimiento véanse los comentarios respectivos. Los trabajadores que prestan servicios para empresas de servicios eventuales, en caso de ser despedidos por su empleador, sólo tendrán derecho a la computación del tiempo efectivamente correspondiente a la prestación. Esto no es sino consecuencia de que en ese régimen (art. 29 bis LCT y arts. 4º y ss. del dec. 1694/2006) la relación es calificada como de por tiempo indeterminado pero de prestación discontinua. Semejante es el criterio respecto de los trabajadores que se desempeñan por temporada (art. 96 de la LCT) con la salvedad que contempla el art. 97 para los despidos sin justa causa producidos durante el lapso de prestación de la temporada o ciclo. Distinta es la situación de los contratos a tiempo parcial (con limitación diaria, semanal o mensual) en cuyo caso la antigüedad se devenga mensualmente sin importar esas interrupciones que forman parte de la estructura de la relación. El tiempo del preaviso otorgado, obviamente, integra la antigüedad pero no ocurre así cuando el empleador ha omitido el preaviso y debe indemnizarlo (art. 232 LCT). Tampoco corresponde computar el lapso de integración del mes del despido a que se refiere el art. 233. H) Ley aplicable para la indemnización 1) Como lo explica Ramírez Bosco(551)"la ley aplicable al cálculo de la indemnización por despido es la vigente al momento en que se produzca el distracto, o sea, con la ley actual, al recibirse la notificación. Esto es válido también para los montos y topes vigentes al momento del distracto". Esta reflexión —que considero correcta— está matizada por disposiciones legales que se han convalidado en el sentido de aceptar la retroactividad de mejoras dispuestas después de haberse abonado la indemnización, tal como lo expliqué en el comentario al art. 1º con

referencia a las retroactividades de convenios colectivos(552). El tema tiene vinculación con lo explicado más arriba acerca de la modificación del tope mínimo en perjuicio de algunos trabajadores y del cambio en beneficio de otros. A diferencia del criterio utilizado en su momento por la ley 25.013 en el sentido de aplicar las modificaciones sólo a los contratados después de la vigencia de la nueva ley, el legislador de la ley 25.877 no hizo distingos en cuanto a la aplicación de topes — máximo y mínimo— y están en vigor para los trabajadores nuevos (contratados con posterioridad a su vigencia), como para los antiguos (los que estaban abarcados por la ley 25.013) como para los más antiguos (los que estaban ligados por contratos celebrados antes de la vigencia de esta última ley). Considero que los cambios legislativos, tal como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia, no están limitados por el contenido de normas anteriores y salvo su ajuste con los principios constitucionales, no puede alegarse que produzcan resultados desfavorables para el trabajador(553). Al respecto sin embargo, existe un planteamiento basado en normas del derecho internacional del trabajo —y aun de la Constitución de la provincia de Buenos Aires— consistente en el necesario respeto del llamado "principio de progresividad". El punto lo he analizado en el comentario al art. 1º, a cuyo texto me remito (Ap. Ñ, 1). 2) Un problema apareció con motivo de la sanción de la ley de emergencia 25.661 en cuyo art. 16 de estableció la suspensión de los despidos sin justa causa. En lo que interesa para este tema que estoy analizando, resultó que del texto de dicha ley no surgía expresamente una fecha de vigencia especial para que conforme con el art. 2º del Cód. Civil no resultara "obligatoria después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial". Como es sabido el Poder Ejecutivo trató de superar esta postergación hasta el 16 de enero de 2002 en los efectos de las disposiciones de la emergencia, mediante el dictado del dec. de necesidad y urgencia 50/2002 en el que se fijó como fecha de entrada en vigencia de la ley mencionada, el 9 de enero del mismo año, o lo que es lo mismo mediante esta medida —que intentó encuadrarse en el marco de los decretos de necesidad y urgencia— se estableció como fecha de vigencia de la ley 25.561, una anterior a la publicación oficial. En un caso que llegó a la Corte Suprema de Justicia, el despido se había producido el 7 de enero fecha de la publicación de la ley 25.561, pero antes del dictado del dec. 50. Con tal motivo se reclamó el pago del incremento que establecía el art. 16 citado para quienes infringieran la suspensión de tales actos extintivos. Luego de la tramitación ordinaria en la que se rechazó la pretensión dado que se consideró que el DNU 50/2002 se había dictado fuera de las condiciones exigidas para tal supuesto en el art. 99 inc. 3 de la Constitución, lo cual lo privaba de legitimidad constitucional, el Alto Tribunal se pronunció sin calificar la validez constitucional del dec. 50/2002(554)pero —por mayoría— fijó como doctrina que la sentencia incurría en arbitrariedad porque "omitió examinar la cuestión también planteada relativa a que el citado artículo (el 16 de la ley 25.5619) —con indiferencia del dec. 50/2002, debía ser interpretado como vigente al momento del despido— 7/1/2002 —dados los singulares propósitos que perseguía y las consecuencias contraproducentes que irrogaba toda demora en su aplicación—". Si bien, como se puede observar, no se trata el tema de la incidencia de un decreto de necesidad y urgencia, ni de su validez, lo que importa para el punto en examen, es que el criterio de la Corte Suprema da una pauta sobre el apartamiento de los recaudos formales —vocablo que no tiene en el caso ningún contenido que lo desvalorice— cuando el caso requiere soluciones que hagan prevalecer los valores éticos para juzgar el

comportamiento de las personas. Tal la referencia a "los singulares propósitos que perseguía", la ley. Cabe recordar que existía un antecedente de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, orientado por el mismo criterio producido con motivo de la sanción del dec.-ley 33.302/1945 que implantó la obligación del pago del sueldo anual complementario habiéndose aceptado que tenía vigencia desde el día de la sanción y no de la publicación, teniendo en cuenta la difusión que había tenido la norma, lo que el tribunal entendió que era suficiente para perfeccionar su publicidad "no siendo necesario ajustarse a las normas rígidas del derecho civil"(555). Al respecto y quizás para no dejar un margen casi ilimitado para que los jueces valoren esos contenidos legislativos y su preeminencia sobre otros principios elementales de seguridad jurídica, el fundamento de lo que constituyó la minoría en el fallo de referencia, resulte de mayor ajuste jurídico y aun ético. En efecto según el voto de los jueces Boggiano, Maqueda y Zaffaroni, lo que estaba en juego era el principio de buena fe(556)que aparece frontalmente violado por el empleador que con pleno conocimiento del contenido de la ley que se acababa de sancionar —sea por la difusión periodística o sea por la propia publicación en el Boletín Oficial, que como se ha dicho, tuvo lugar el mismo día del despido— procedió a disolver el contrato de trabajo con la evidente intención de eludir la sanción especial de duplicación que la norma fijaba. Con esta argumentación no se incursiona en aspectos políticos de la intencionalidad del legislador, tan poco propicios para una decisión que debe respetar, por un lado la seguridad jurídica instrumentada en disposiciones vigentes como la del art. 2º del Cód. Civil, obligatoria para toda clase de normas dictadas por el estado sean o no rígidas, y que a la vez haga prevalecer principios básicos del comportamiento jurídico de las personas, acerca de lo cual las disposiciones civiles y laborales, resultan plenamente coincidentes (arts. 1071 del Cód. Civil y 63 de la LCT)(557). 3) En cuanto a la ley aplicable por razón de territorio, me remito al comentario del art. 3º con la sola aclaración de que como lo recuerda Ramírez Bosco(558) las partes del contrato pueden pactar ab initio la aplicación de la ley extranjera siempre que resulte más favorable que la ley argentina. También habrá que considerar los supuestos de trabajadores que prestan servicios en distintos territorios incluyendo el nuestro y el de los llamados expatriados. Este terreno pertenece al derecho internacional privado del trabajo que se ha enriquecido en los últimos tiempos con motivo de las modificaciones organizacionales empresarias dentro del proceso de descentralización productiva. Véase al respecto nuestro comentario al art. 3 en la presente obra. I) Plazos y forma de pago. Actualizaciones por depreciación monetaria 1) El crédito indemnizatorio debe satisfacerse dentro del cuarto día hábil de producido el despido. Así lo impone el art. 255 bis de la LCT incorporado por la ley 26.593 con remisión al plazo del art. 128. La mora del empleador es automática y genera también automáticamente, intereses (art. 137). Por su parte el art. 2º de la ley 25.323 ha introducido una sanción especial para los casos de incumplimiento del empleador en el pago de las indemnizaciones (de los arts. 232, 233 y 245) una vez que el trabajador haya intimado formalmente el pago y consecuentemente se haya visto obligado a promover una acción judicial o "cualquier instancia previa de

carácter obligatorio". La sanción consiste en un adicional equivalente al 50 % del monto de esas indemnizaciones, salvo que a juicio del magistrado interviniente hubiera existido una razón justificada para actuar en esa forma (es decir haber retrasado el pago)(559). Además a través de otras normas incorporadas a la LCT han aparecido sanciones que se refieren al mismo incumplimiento de lo que resulta un régimen variado que debe ser analizado y aplicado con prudencia según los criterios que se pretenda aplicar: acumulación o exclusión por sucesión de normas(560). La reforma introducida por la ley 26.696 al texto del art. 275 de la LCT ha completado un panorama de infracciones a distintas normas dirigidas a sancionar conductas de incumplimiento de obligaciones relativas a comportamientos del empleador en distintas situaciones del desenvolvimiento de la relación laboral(561). De tal modo ha quedado configurado un cuadro de supuestos de incumplimientos coincidentes—parcial o integralmente— que resultan castigados a su vez con diferentes penalidades. Esta circunstancia hace reflexionar sobre la validez constitucional de un sistema sancionatorio que podría implicar violación de la regla del non bis in idem. Dicho esto a pesar de que existen interpretaciones que encuentran valedero un régimen de acumulación semejante. El cuadro que refleja esta situación resulta esclarecedor ya que se puede observar la coincidencia parcial o total de normas, supuestos del ilícito a que se refieren y sanciones previstas. Norma Supuesto del Ilícito Sanción Ley 24.013 Incumplimiento de inscripción Art. 15 Ley 24.013 Incumplimiento de inscripción Arts. 8, 9 y 10 Ley 26.696 Incumplimiento de inscripción Multa Art. 275 Ley 25.323 Incumplimiento de inscripción Art. 1º (recargo) Norma

Supuesto del Ilícito

Sanción Presunción de Falta de pago indemnización por despido Art. 9 ley 25.013 Temeridad (art. 275 o acuerdo rescisorio homologado. LCT) Falta de pago indemnización (art. 245, Art. 2 ley 25.323 Recargo 50% (art. 2) 232, 233). Art. 26 Falta de pago de acuerdo conciliatorio Multa 30% ley 24.635 homologado. Art. 275 LCT Falta de pago acuerdo conciliatorio Temeridad y Malicia. ley 26.696 homologado. Tasa de Interés 2,5 Considerada esta norma en su operatividad práctica resulta que desde su vigencia la indemnización por omisión del preaviso y la indemnización por antigüedad o despido sin justa causa cuando la extinción se ha producido por decisión justificada del trabajador (despido indirecto), se ha visto incrementada de modo que la primera será equivalente a dos o cuatro meses de remuneración (según la antigüedad y de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 232 y 233), y la segunda a un mes y medio de remuneración por año de antigüedad calculada conforme con los parámetros y topes legales y pretorianos. Asimismo, el tope mínimo será de un mes y medio de la remuneración sin tope máximo.

Lo dicho se desprende de la aplicación práctica de la previsión legal ya que si el empleador cuestiona la procedencia del despido indirecto y hace caso omiso a la intimación y la sentencia da la razón al trabajador autodespedido, deberá abonar dichas indemnizaciones con los recargos consiguientes. La misma consecuencia debe predicarse del supuesto de despido invocando una causa justificada a criterio del empleador que luego no puede ser acreditada. Sin duda que resulta un elemento disuasivo de gran efecto no sólo para no despedir sin justa causa, sino también para no incurrir en incumplimientos de gravedad(562). La facultad que la norma otorga al juez para disminuir la sanción cuando encuentre motivos justificados para no pagar en tiempo las indemnizaciones por despido y falta de preaviso, resulta una válvula de atenuación aunque en los casos que he mencionado, se presentan como de imposible aplicación en mérito a la posición que haya adoptado el empleador. Las otras hipótesis deberán ser examinadas por los magistrados en función de las causas que se aleguen cuando no se ha discutido la procedencia de la indemnización. 2) Los importes monetarios de las indemnizaciones constituyen créditos laborales que deben ser protegidos en su inmutabilidad(563). Las medidas legales al respecto se han movido al compás de la evolución de los precios cuando se producen situaciones que justifican una corrección por cuanto el fenómeno inflacionario es abierto y supera límites propios de coyunturas económicas —estacionales o propias de una situación precaria que tiende a resolverse— tal como sucedió primeramente con la ley 20.695 y luego con las modificaciones introducidas en más de una oportunidad al art. 276 (originariamente art. 301 de la LCT) en el que se introdujo de manera estructural en el régimen del contrato de trabajo, la obligación de los ajustes por depreciación monetaria, superando de manera definitiva —tal como había sucedido en el ámbito de las relaciones jurídicas— la doctrina nominalista por la consideración de que los créditos laborales poseen característica de deuda de valor(564). Cuando a partir de la ley 23.928 se implantó un régimen económico basado en lo que se denominó la "convertibilidad", mecanismo que establecía la igualdad de valor entre el peso y la moneda estadounidense, como medio de estabilización de los precios, se impuso asimismo, como medio complementario y preservador la prohibición de cláusulas legales o contractuales que reconocieran métodos de corrección monetaria por depreciación o cualquier otro mecanismo equivalente. Es sabido que al producirse la crisis del sistema financiero a fines de 2001, se dictó la ya citada ley 25.561 entre cuyas disposiciones (art. 4º) se encuentra el mantenimiento de aquella prohibición de actualización monetaria. Al avanzar el año 2002 y posteriormente, el nivel de precios dejó su estabilidad casi absoluta producida desde 1991 y por lo tanto se produjo una desvalorización consecuente de las remuneraciones y en general de todos los créditos, también obviamente los de los trabajadores. Por tal motivo se cuestionó insistentemente la validez constitucional de la prohibición de actualización lo cual dio lugar a un amplio debate judicial en el cual se registraron pronunciamientos a favor de la norma y también de su descalificación con fundamento en las mismas razones que antiguamente habían sido las que justificaron los mecanismos de actualización a partir del dictado del fallo "Valdez, Julio H. c. Cintioni, Alberto D.", del año 1979(565) por la Corte Suprema de Justicia. En definitiva se trata de que la actualización o indexación "no modifica la

obligación, sino que determina el quantum ", en que ella se traduce cuando ha variado el valor de la moneda"(566) . En el sentido de la declaración de inconstitucionalidad de la norma prohibitiva de la actualización, se registraron fallos en los que —aun de oficio(567) — se prescindía de la prohibición y se ordenaba actualización con distintos índices, un tema que de por sí no encuentra fácil solución en función de que no existe norma que lo establezca(568) . La situación de la jurisprudencia en torno a este tema no es pacífica y en mucho se debe a que la CNTrab., cuando se dictó la ley 25.561 que mantenía, como he dicho, la prohibición de actualizaciones, emitió una acordada(569) fijando criterios generales sobre los índices porcentuales de intereses a aplicar como un remedio para atenuar el efecto negativo de la prohibición de actualización en mérito a que se producían incrementos de precios eludiendo por un procedimiento objetable dicha prohibición. Finalmente ha sido la Corte Suprema la que ha dado la palabra final a este asunto de la prohibición de la actualización monetaria estableciendo que la norma del art. 10 resulta admisible dentro del marco de emergencia en que fue dictada y que continúa en vigor(570) . Cabe anotar en torno a este tema, que el legislador es quien se está apartando de la prohibición de actualizar y aunque no deroga la norma prohibitiva citada, incorpora en nuevas leyes, procedimientos concretos de actualización de créditos como sucede con el art. 8 de la ley 26.673 (Ordenamiento de la ley de riesgos del trabajo) y el art. 70 de la ley 26.844 (Régimen especial de contrato de trabajo para el personal de casas particulares, o "servicio doméstico" como titula llamativamente esa ley el Boletín Oficial en que se publicó, el día 12/4/2013). 3) En lo relativo a la forma en que debe abonarse la indemnización se trata de un tema incluido en las previsiones legales en torno al pago de las remuneraciones (art. 128) aplicable por remisión de la ley (art. 149). Véase el comentario de estas disposiciones(571) .

J) Indemnizaciones agravadas 1) Tal como se indicó al estudiar el despido abusivo, el legislador es quien ha configurado cuáles casos de despido revisten tal carácter por representar cabalmente la conducta de quien teniendo derecho a despedir, hace uso de esa prerrogativa de manera irregular, es decir desviando el objetivo para utilizar aquélla como medio de desprenderse de un trabajador o trabajadora que a su juicio puede redundar en mayores costos e inconvenientes. En otros casos este juicio de la norma que castiga el despido abusivo está ligado a políticas de orden general en materia de empleo y de logro de un registro correcto de las relaciones laborales en beneficio de los trabajadores en actividad y de los que entren en pasividad para que vean asegurada la financiación de las prestaciones para ese sector; también hay que considerar las medidas de orden extraordinario originadas en emergencias de orden económico y social. De tal modo se pueden enunciar los casos de despido por causa de embarazo y maternidad (arts. 178 y 182); el despido por matrimonio (art. 182); el despido durante la licencia por enfermedad (art. 213); el despido del representante gremial

comprendido en la protección especial de los arts. 40, 48, 50 y 52 de la ley 23.551. En otro grupo normativo habrá que mencionar el art. 15 de la ley 24.013 y el art. 16 de la ley 25.561 y sus prórrogas y modificaciones. Respecto de las tres primeras situaciones me remito a los comentarios que se formularan a las normas respectivas(572). En cuanto al despido de representantes gremiales, básicamente es conocida la adopción por el legislador argentino —con excepción de un corto período regido por la ley 22.105— de la fórmula de protección mediante la exigencia de un pronunciamiento previo —antes administrativo ahora judicial— que autorice el despido con justa causa a lo que se denomina, exclusión de tutela. Esta técnica que significa la incorporación de un régimen de estabilidad absoluta para un sector de trabajadores especialmente tutelado, se halla relativizado por su duración precaria (sólo el lapso del mandato y un año añadido) y por la exclusividad de sus beneficiarios ya que la ley sólo protege con tal medida a los representantes gremiales y los candidatos a esos cargos, pertenecientes a asociaciones sindicales con personería gremial(573). También debe mencionarse que pese al objetivo de protección legal que representa la reglamentación de la norma constitucional referida a la garantía de la acción gremial (art. 14 nuevo bis), la ley ha abierto la posibilidad de que el trabajador amparado con tal protección, que le asegura la permanencia en el puesto para cumplir con su mandato, elija confirmar el despido y percibir una indemnización adicional a la tarifada, equivalente al monto de un año de remuneraciones(574). 2) Con relación a los casos de indemnizaciones agravadas originadas en medidas que se vinculan con la política de empleo corresponde examinar en primer lugar lo que dispone el art. 15 de la ley 24.013. Como es sabido el título de esta ley (Título I, "De la regularización del empleo") en el que está incluida esa disposición, se refiere a medidas que tienden a obtener la regularización en punto a la registración correcta de los empleados que se hallan trabajando sin tales requisitos o que si bien están registrados, los datos utilizados no son los correctos tanto en punto a la antigüedad como al monto de las remuneraciones asignadas (arts. 7 a 10 de la ley citada). En el art. 15 el legislador ha introducido una sanción especial para los empleadores que habiendo sido intimados justificadamente por el trabajador en los términos y condiciones del art. 11 y mientras la relación esté vigente, para que se los incorporara al registro o para que se corrigieran los datos erróneos, proceden a despedirlo sin justa causa dentro del lapso de dos años posteriores a la intimación(575) . En tal caso las indemnizaciones por despido sin justa causa y la correspondiente a la omisión del preaviso así como la integración del mes del preaviso(576) , reciben un recargo del 100 %(577) . Esta medida, junto con las de las multas previstas en los arts. 8, 9 y 10 de la ley operan como medio que incentiva —por efecto contrario— la regularización del empleo. Hay en esto, a la vista una combinación de la acción estatal con la privada a cargo de los trabajadores a quienes a su vez se los estimula a proceder a obtener la regularización mediante el atractivo de las multas y la duplicación de la indemnización. La sanción a que me estoy refiriendo (duplicación de las indemnizaciones), procede igualmente si quien denuncia el contrato es el trabajador por causas vinculadas con la intimación que se ha mencionado. También puede el empleador liberarse de la sanción de duplicación, acreditando "fehacientemente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido".

3) El legislador se ha ocupado de las situaciones de aquellos trabajadores que no se encuentran registrados debidamente —en cualquiera de sus posibilidades o sea falta total de registración o incorrección en los datos de la registración— y no han tenido ocasión de formular en tiempo la intimación exigida por el art. 11 de la ley 24.013; para ellos se ha dictado la ley 25.323 que en su art. 1º establece una semejante duplicación de las indemnizaciones por despido sin causa justificada. En esta norma se ha precisado el alcance de la sanción, proyectándolo exclusivamente respecto de las disposiciones de la LCT de manera que no es aplicable a otras regulaciones estatutarias(578) . También se registran fallos que no aceptan la aplicación de la sanción por falta de registración o registración insuficiente, que refiere el art. 1 de la ley 25.323 cuando la omisión del empleador consistió en registrar una remuneración inferior a la que luego, por sentencia judicial, se reconoce como debida(579) , o cuando la fecha de ingreso real no coincide con la registrada, señalando que en tal caso no existe "clandestinidad"(580) . 4) A diferencia de la ley 25.323 que acabo de explicar, el art. 15 de la ley 24.013 utilizó otra fórmula para referirse a cuál sería el alcance de la duplicación. En efecto, expresa dicha norma que la sanción consiste en "el doble de las indemnizaciones que le hubieran correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso su plazo también se duplicará". La generalidad de los términos utilizados ha provocado algunos cuestionamientos cuando el trabajador despedido sin justa causa es acreedor de otras indemnizaciones adicionales o distintas de la prevista en el art. 245. Así el caso de la mujer embarazada o que ha sido madre, durante el período de protección, o el trabajador que relacionado bajo un contrato a plazo fijo fue despedido sin justa causa antes de cumplirse el plazo, o supuestos análogos. La fórmula comprensiva de lo que le hubiera correspondido como "consecuencia del despido", no permite distinguir cuáles serían las que están abarcadas por la duplicación y cuáles no. Al respecto la jurisprudencia ha establecido distintas soluciones entre las que cabe destacar la que admitió la inclusión del rubro correspondiente a la indemnización especial por despido causado en la maternidad, en la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.661(581) . Obviamente que no se trata de la misma norma que la de la LNE. Respecto de esta última se registra un fallo de la Sala X de la CNTrab. que niega la acumulación(582) . 5) Un problema semejante se ha planteado a raíz del dictado de la ley 25.561 de emergencia económica y social cuyo art. 16 estableció la duplicación de los despidos sin justa causa imponiendo la sanción. Esta disposición ha tenido posteriormente prolongaciones distintas con algunas variaciones en cuanto a su aplicación. Así el plazo original de vigencia de la ley de emergencia fue de ciento ochenta días. Después de esto se dictaron sucesivos decretos de prórroga todos ellos convalidados por la ley 25.972 (art. 4º). El dec. 823/2004 había prorrogado la suspensión de los despidos hasta el 31 de diciembre de 2004 pero disminuyendo la sanción al 80 % en atención al descenso del índice de desempleo. A su vez facultó al Poder Ejecutivo para disponer otras reducciones en función de la evolución de esos índices, estableciendo que cuando se alcanzara una tasa de desocupación inferior al 10 % quedara sin efecto el recargo previsto. Como se dijo este decreto y los anteriores fueron convalidados por la ley 25.972 que dispuso la prórroga hasta el 31 de diciembre de 2005. Finalmente haciendo uso de la autorización mencionada el

Poder Ejecutivo dictó el dec. 1433/2005 reduciendo al 50 % el recargo desde el 1 de diciembre de 2005. Dentro de este panorama normativo es que se abrieron varias situaciones conflictivas de interpretación. El plazo de vigencia de la norma, prorrogado varias veces por instrumentos normativos distintos, ha vencido(583). 6) Además, debe considerarse la cuestión de si entre indemnizaciones agravadas de la LCT y también la del art. 52 de la ley 23.551, debe admitirse compatibilidad y acumulación. Sobre esto la jurisprudencia no es pacífica y en algún caso aislado se ha admitido que, p. e. son acumulables las indemnizaciones por despido de una trabajadora embarazada con la prevista para el caso de matrimonio, cuando obviamente, ambas circunstancias coinciden temporalmente. En general no se acepta tal acumulación en razón de la vinculación estrecha que existe entre ambas protecciones dirigidas a la institución familiar. Respecto de la indemnización protectora de la maternidad y la que tutela la acción gremial no resulta admisible la acumulación aunque puede naturalmente elegirse la acción que más convenga o interese a la trabajadora afectada. 7) Si bien considero que el tema no ofrece problemas en un esquema estrictamente lógico, me parece necesario aclarar —quizás redundantemente— que como en todos los sistemas de indemnización agravada se ha aplicado la misma técnica de tarifar la indemnización —en unos más severamente que en otros— ésta sólo cubre, en principio, el daño originado por la pérdida del empleo y por lo tanto está abierta la posibilidad de una acumulación mediante un reclamo de indemnización adicional cuando estén presentes los requisitos que oportunamente expliqué acerca de la procedencia de estas indemnizaciones o reparaciones en especie, tendientes a reparar otro daño distinto del que propiamente produce la denuncia inmotivada del contrato. Pero esta respuesta lógica, derivada de la aplicación del razonamiento antes explicado, no debe marginar la circunstancia de que el legislador en muchos de los casos de indemnizaciones agravadas, ya ha considerado ese daño adicional porque está respondiendo, según los criterios particulares que fueron aplicados, a una violación de derechos que estima fundamentales (protección de la maternidad o de la acción gremial, p. ej.) y por lo tanto deberá examinarse con prudencia — superior a la que normalmente utiliza el magistrado en sus pronunciamientos— el caso para evitar la sobreprotección y superposición de datos referentes a esa protección extra tarifaria. Cabe añadir que a raíz de las repercusiones de la jurisprudencia en torno a la nulidad de los despidos discriminatorios —de cuyo tipo no cabe duda que es un ejemplo paradigmático el que se produce dentro del período de protección de la maternidad o del matrimonio— ha surgido la posición de reemplazar la sanción indemnizatoria que establece el art. 182 de la LCT que supone la eficacia resolutoria del despido, por declarar la nulidad de esa medida y consiguientemente imponer la reinstalación del trabajador o trabajadora afectado(584) . 8) Por último cabe reflexionar sobre las acumulaciones posibles cuando el contrato que se denuncia inmotivadamente es de aquellos que revisten la modalidad de plazo fijo. De por sí en la norma del art. 95 de la LCT se observa un caso de acumulación ya que se establece que ante la ruptura antes del vencimiento del plazo sin justa causa, el empleador deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido y falta de preaviso, la que responda a la prueba de los daños provenientes del incumplimiento del plazo, juzgado conforme con las reglas del derecho común "o los que, a falta de demostración, fije el juez o tribunal prudencialmente, por la sola

ruptura del contrato". Parecería que siendo que esa indemnización adicional "del derecho común", responde a los daños originados por "la sola ruptura del contrato", si media una acción ilícita del empleador, cabrá su reparación adicional en las mismas condiciones a las explicadas. Pero el tema se complica cuando hay que decidir si a esa indemnización del derecho común que prevé el art. 95, se pueden adicionar, esto es acumular, aquellas que se han examinado como agravantes por distintos motivos: protección de la maternidad, del matrimonio, de la acción gremial por un lado y por otro falta o incorrecta registración, agravamiento de indemnizaciones por causa de la emergencia económica. En esto habrá que aplicar el mismo criterio con que se ha analizado el problema distinguiendo entre acumulación y duplicación de la indemnización adicional(585) .

K) Las indemnizaciones en los estatutos especiales 1) Si bien el comentario asumido está referido a la disposición de la LCT que regula el resarcimiento que debe el empleador a raíz de la resolución del contrato (sin justa causa), efectuaré una mención al tratamiento que los estatutos especiales (o profesionales) otorgan a una semejante situación de extinción contractual. Cómo es sabido y por virtud de lo dispuesto en el art. 2º de la LCT estos estatutos resultan aplicables con prescindencia de lo que disponga la LCT —y salvo los correspondientes a los trabajadores excluidos en los incs. b y c de esa norma— sin perjuicio de una aplicación subsidiaria de esta última en caso de que sus disposiciones resulten compatibles con "la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta"(586) . 2) Algunas precisiones cabe formular acerca de estos regímenes particulares ya que en alguno de ellos el pago de determinadas prestaciones originadas en la extinción del contrato, no están vinculadas al supuesto exclusivo del despido sin justa causa. Tal lo que sucede con la llamada "indemnización por clientela", del estatuto de los viajantes de comercio (art. 14 de la ley 14.546) que es debida siempre que se extinga el contrato sin importar la causa de ello, incluyendo el supuesto de renuncia del empleado. Esta indiferencia respecto de la responsabilidad del empleador por la ruptura del contrato se observa también en el estatuto de los trabajadores de la industria de la construcción donde el empleador, en todo caso de extinción, por cualquier causa, incluida la dimisión del trabajador, debe poner a su disposición el documento que lo habilita para retirar el "fondo de desempleo", acumulado con las contribuciones efectuadas mensualmente por el empleador (art. 17 y conc. de la ley 22.250)(587) . Con carácter general puede apreciarse que en punto al instituto de la indemnización por despido sin justa causa, los estatutos han seguido distintas pautas en las que pueden observarse preferencias respecto de ciertas actividades, algunas que por sus características ligadas a otras circunstancias de especial preocupación por su eventual vínculo con garantías constitucionales (libre expresión), establecen mayor rigor en el tratamiento (p. ej. ley 12.908 para periodistas); otras simplemente resultado de posiciones político-sindicales que fueron recogidas por la ley sin que se observen especiales condiciones que expliquen su tratamiento diferenciado y de

mejoramiento de la ley general (ley 12.981 para encargados y ayudantes de casa de renta y propiedad horizontal), etcétera. Las diferencias también se vinculan con otros aspectos de la técnica protectoria como sucede con la fijación en algunos casos de verdaderos códigos de faltas cuya infracción puntual por el empleador es la que genera el derecho indemnizatorio. Así sucede, p. ej. en el estatuto ya mencionado regulado por la ley 12.981, o en el del periodista profesional. También se debe anotar la diferencia consistente en que para justificar la medida resolutoria del empleador, se hace necesaria la tramitación de un sumario —es el caso del estatuto aprobado por la ley 13.047 para los docentes de la enseñanza privada— aunque su omisión no trae aparejada otra consecuencia que la calificación de despido sin causa justificada, y no altera la consecuencia consistente en el pago de una indemnización tarifada, es decir no se altera en ningún estatuto especial, el criterio general de protección contra el despido arbitrario mediante un régimen de estabilidad relativa como el que adopta la ley general(588) . 3) Debe hacerse una referencia particular al estatuto que rige las relaciones laborales en las pequeñas empresas (cap. 3 de la ley 24.467), definidas éstas como aquellas que ocupan un número máximo de trabajadores. Si bien la ley fija ese número en cuarenta trabajadores, por la misma norma (art. 83) se autoriza a las negociaciones colectivas a nivel superior al de empresa, modificar ese límite. También por la disposición del art. 93 de la ley era(589)posible cambiar el "régimen de extinción del contrato de trabajo", y eventualmente instituir el sistema de "cuentas de capitalización individual", en cuyo caso se habilitaría la utilización de "los instrumentos de gestión previstos en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, o en el régimen de seguros". Respecto de la primera autorización a la disponibilidad colectiva dados los abusos en que se incurrió en cuanto al aumento del número máximo de trabajadores para entrar en la normativa especial de pequeñas empresas, por dec. 146/1999 se limitó esa facultad al número tope de ochenta trabajadores(590) . La segunda autorización no fue implementada hasta la derogación de esta norma por el art. 41 de la ley 25.877.

Reseña jurisprudencial(591) A) El contrato de trabajo y la estabilidad del trabajador "La estabilidad consagrada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional en beneficio de los empleados públicos es la denominada estabilidad absoluta que tiene plena vigencia operativa aun cuando no exista norma alguna que la reglamente. Por ello, dado que los empleados públicos no dejarán de ser tales porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado, corresponde declarar la invalidez e inconstitucionalidad de una cláusula convencional—en el caso art. 7°, convenio colectivo de trabajo 56/92 E— que, al consagrar un sistema de estabilidad impropia, contradice abiertamente la norma constitucional". (CNTrab., sala VI, 14/8/2000, "Madorran, María C. c. A.N.A.",DT, 2000-B, 2386).

"El derecho del trabajo contempla dos formas de protección contra el despido arbitrario: 1. el sistema de «validez e ilicitud» también llamado de 'estabilidad impropia', en el cual la voluntad del principal es eficaz para disolver el vínculo y solo genera el derecho a una indemnización cuando la motivación es incausada, y 2. el de la 'estabilidad propia o absoluta', en el cual la iniciativa del principal no es idónea para afectar el contrato y existe la posibilidad de la reinstalación, diferencia que concierne a la intensidad de la tutela, e incumbe al legislador optar entre uno y otro diseño, aunque ambos integren el genérico derecho a la estabilidad" . (CNTrab., sala VIII, 31/3/1999, "Arjona, Adolfo A. c. Administración Nac. de Aduanas ", DT, 1999-B, 2289). "Resulta improcedente el planteo de inconstitucionalidad del artículo 16 de la ley 25.561, si se encuentra verificado el carácter incausado del despido, pues, la duplicación prevista por la citada norma se impone como salvaguarda extra del sistema de estabilidad relativa impropia adoptado casi invariablemente en el esquema laboral nacional que protege al trabajador del despido arbitrario —artículo 14 bis de la Constitución Nacional—, sin vulnerar la libertad de comercio e industria, ni el derecho de propiedad". (CNTrab., sala IX, 28/10/2005, "Santoianni, Alberto E. c. Abbott Laboratories Argentina S.A.", DJ, 8/2/2006, 326). "No procede el trámite del amparo si el accionante pretende la continuidad del vínculo no obstante encontrarse comprendido en las disposiciones de la ley de contrato de trabajo y convenio colectivo de trabajo 43/91E, motivo por el cual no posee un régimen de estabilidad absoluta y ni siquiera la estabilidad relativa propia puesto que solo tiene derecho, en caso de ser despedido arbitrariamente de su empleo a una compensación pecuniaria y, en ese marco, una eventual decisión del empleador de prescindir de sus servicios, por injustificada que fuese, se encontraría dentro de la órbita de las facultades del principal y solamente podría ser sancionada mediante el pago de una indemnización".(CNTrab., sala X, 22/11/1999, "Hernández, Jorge O. c. Aerolíneas Argentinas S.A.", DT, 2000-A, 618). B) El sistema de la LCT. El derecho a despedir "Ante el despido arbitrario, el trabajador tiene abiertas dos posibilidades normativas: considerarlo nulo porque la Constitución Nacional lo protege contra el despido arbitrario y previa declaración de inconstitucionalidad del art. 245,LCT buscar su reincorporación al puesto de trabajo; considerarlo válido y buscar la correspondiente indemnización".(CNTrab., sala VI, 24/03/2000, "Giorgini, Daniel c. Informática Tecnológica S.A.", Manual de Jurisprudencia del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, Lexis Nexis, 302). "La reincorporación en su puesto de un trabajador despedido en forma discriminatoria —en el caso, por ser la mujer de un delegado gremial—se funda en la aplicación del art. 53 incs. e y j de la ley 23.551, siendo innecesario remitirse a la ley general antidiscriminatoria 23.592, cuya aplicación al caso resulta dudosa si se tiene en cuenta que la ley 25.013 ha optado por mantener el régimen general de estabilidad impropia para los despidos discriminatorios, si bien agravando las indemnizaciones comunes correspondientes (del voto del doctor de la Fuente)". (CNTrab., sala VI, 10/03/2004, "Balaguer, Catalina T. c. Pepsico de Argentina S.R.L.", DT, 2004—A, 775).

"Consentido por el empleador que constituye un despido discriminatorio el realizado respecto de la trabajadora, en represalia por haber iniciado una acción de daños contra su empleadora derivada del fallecimiento de su esposo, es inobjetable la aplicación de la Ley Antidiscriminatoria 23.592 al caso, y debe confirmase la nulidad del distracto". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 8/8/2012, "Sffaeir, Carolina c. Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Limitada (C.E.CH.) s/despido", LLBA 2012 (octubre), 956 con nota de Aquino, Claudio, IMP, 201301, 231,AR/JUR/41160/2012). "El dec. de necesidad y urgencia 883/2002 —dictado con anterioridad a la sanción de la ley 26.122—, al imponer al empleador un mayor sacrificio económico mediante el disciplinamiento del despido, tornándolo más gravoso y desalentando la libertad de poner fin al vínculo laboral sin causa justificada, en beneficio de la dignidad personal del trabajador y de la armonía social, seriamente amenazada por la crisis económica, es una carga razonable, en virtud del principio según el cual el cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa, éxito cuyo mantenimiento de ningún modo podía hacerse depender de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios". (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 28/6/2011, "Aceval Pollacchi, Julio César c. Compañía de Radiocomunicaciones Móviles SA s/despido", LA LEY, 20/7/2011, 11, DT, 2011 (agosto), 2025 con nota de Aquino, Claudio, Sup. Adm. 2011 (agosto), 33, LA LEY, 2011-D, 461, Sup. Const. 2011 (agosto), 45 con nota de Thury Cornejo, Valentín, LA LEY, 2011-D, 541 con nota de Thury Cornejo, Valentín, IMP, 20119, 241, DJ 31/8/2011, 45, JA 30/11/2011, 67, AR/JUR/28395/2011). "Debe confirmarse la sentencia que ordenó la reinstalación y reparación económica de los trabajadores víctimas de un despido discriminatorio por su actividad sindical con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592 —de actos discriminatorios—, pues nada hay de objetable a la aplicación de esa normativa —que reglamenta un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional— al ámbito del derecho individual del trabajo, ello por tres razones: 1) nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario; 2) la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como 'santuarios de infracciones': se reprueba en todos los casos, y 3) reviste una circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en ese ámbito, toda vez que la relación laboral, si algo muestra a estos efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad". (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 7/12/2010, "Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA", LA LEY, 29/12/2010, 10 con nota de Cuartango, Gonzalo, IMP, 2011-1, 260, DT, 2011 (febrero), 329 con nota de Etala, Juan José (h.), LA LEY, 2/2/2011, 9 con nota de Domínguez Gil, Andrés, Sup. Const. 2011 (febrero), 78, IMP, 2011-3, 266, DJ 2/3/2011, 9 con nota de Carcavallo, Esteban; Coppoletta, Sebastián C., LA LEY, 10/3/2011, 6 con nota de Carcavallo, Esteban, LA LEY, 2011-A, 88 con nota de Cuartango, Gonzalo, LA LEY, 2011-A, 177 con nota de Domínguez Gil, Andrés, LA LEY, 2011-A, 372, LA LEY, 28/4/2011, 5 con nota de De la Fuente, Horacio H., LA LEY, 2011-B, 66 con nota de Carcavallo, Esteban, LA LEY, 211-B, 651 con nota de De la Fuente, Horacio H., AR/JUR/77141/2010).

"Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar al amparo promovido contra una entidad bancaria a raíz del despido de la actora y ordenó su reinstalación de en su puesto de trabajo, toda vez que partió de la premisa de que el distracto importó un 'acto discriminatorio' en perjuicio de la trabajadora —en razón de ser la esposa de secretario de una seccional de la Asociación Bancaria— que encuadraba en el marco normativo de la ley 23.592 sin explicar de qué modo o mediante qué hechos o circunstancias concretas habría quedado patentizada la alegada conducta discriminatoria de la empleadora". (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 7/12/2010, Pellejero, María Mabel, LA LEY, 29/12/2010, 10 con nota de Cuartango, Gonzalo, DT, 2011 (febrero), 341, Sup. Const. 2011 (febrero), 78, DJ 9/3/2011, 31, LA LEY, 2011-A, 93 con nota de Cuartango, Gonzalo, LA LEY, 2011-A, 374, AR/JUR/77142/2010). "Resulta constitucionalmente válido un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas, por lo que la descalificación del art. 245 de la LCT no parte de la consideración de que un sistema de topes afecte la garantía contra el despido arbitrario a la que alude el art. 14 bis de la LCT sino de la verificación de una vulneración del derecho que se pretende garantizar cuando la irrazonabilidad emerge de la cuantía del parámetro fijado como tope sin que exista una adecuada relación entre éste y uno de los módulos que, en forma expresa, la tarifa establecida decidió tener en cuenta a efectos de resarcir la ruptura injustificada del contrato de trabajo". (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II, 15/5/2008, "Zilli, Osvaldo Mario c. Norte Indumentaria SA y otro", IMP, 2008-13 (Julio), 1149, AR/JUR/2222/2008). C) La indemnización por despido sin justa causa. (La justa causa: remisión). Naturaleza. Tarifación "La indemnización por despido es procedente dado que carece de valor el acuerdo extintivo del contrato de trabajo suscripto habida cuenta que no es el resultado final de una negociación previa o transacción tal como lo regula el art. 832 del Cód. Civil, ya que el empleador asumió el pago de una suma dineraria insuficiente en concepto de gratificación de pago único y extraordinario frente a la no continuidad de la prestación laboral, lo cual denota que se trató de un pago frente a un cese laboral carente de causa". (CNTrab., sala VII, 24/11/2011, "Vázquez, Sergio Daniel c. Xerox Argentina I.C.S.A. s/despido", LA LEY, 22/12/2011, 7, LA LEY, 2012A, 25, AR/JUR/78657/2011). "Procede otorgarle a un trabajador una indemnización por daño moral, pues, la contemporaneidad entre la fecha del acuerdo conciliatorio y la comunicación postal de la ruptura del vínculo, permite captar como indicio serio, que la resolución del contrato decidida por la empleadora no obedeció a la causa de reestructuración administrativa que invocó en la carta documento sino a una represalia al reclamo del trabajador de un resarcimiento por los daños que habría experimentado mientras desarrollaba tareas dependientes" (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, 27/6/2011, "Niz, Víctor Hernán c. Tegnal SA s/despido", DT, 2011 (octubre), 2639 con comentario de Osvaldo A. Maddaloni, DJ 14/12/2011, 60, AR/JUR/32789/2011).

"Corresponde confirmar el rechazo del daño moral reclamado en autos, toda vez que si bien las graves inconductas que se le imputaron al trabajador, revisten cierta gravedad, no van más allá de la inobservancia de los deberes a su cargo en el marco contractual habido, por lo que no resulta procedente una reparación extratarifaria en virtud de los términos del despido ya que de las constancias de autos no se advierten condiciones laborales que tuvieran particularidades lesivas para la psiquis del accionante ni que excedieran la lógica, normal y razonable presión que las responsabilidades laborales le exigen a cualquier trabajador". (CNTrab., sala II, 16/7/2010, "Bustamante, Damián Francisco c. Casino Buenos Aires SA", AR/JUR/42454/2010). D) Indemnizaciones adicionales. Incrementos convencionales "Es admisible la pretensión de un ex empleado de ENTel, despedido injustificadamente y cuyo despido fue publicado en el Boletín de la empresa en relación a un sumario interno, de que se haga constar en su legajo personal y se publique en el mencionado Boletín que el despido fue injustificado". (CNTrab., Fallo Plenario Nº 168, 18/10/1971, "Katez de Etchezarreta, Catalina O. c. ENTel", DT, 1971-814). "La ley 11.729 y el decreto ley 33.302 en su momento y, luego la ley de contrato de trabajo 20.744 si bien son tarifadas, no derogan expresa o implícitamente el derecho común en materia laboral y la situación se más clara aún, luego de la reforma elaborada por la ley 17.711 que en la ampliación de su tutela civil al daño, no excluyó a los trabajadores como componentes de esa sociedad civil que desde luego integran... Si bien la indemnización laboral es tasada, en oportunidades en que el 'quantum' tarifado de preaviso y despido no agota la lesión a reparar, es viable consagrar la responsabilidad aquiliana en la disciplina laboral...Si bien el despido 'ad nutum' encasilla en una tarifa, no obsta a que dentro del plexo jurídico esté alcanzado por la evolución del derecho común, para que las conductas reprochables dentro de su área también sean tocadas por su protección. En atención a ello no se puede dejar de reconocer que pese a ser el derecho laboral materia autónoma, su transfondo civil hace perfectamente aplicable la regulación complementaria de las normas del Código de fondo, en cuanto ésta legisla sobre la culpa y el daño moral (arts. 522 y 1078, Cód. Civil)"(Doctrina de segunda instancia). (CSJN, 08/06/1976, "Fontal, Alberto c. Corporación Argentina de Productores de Carnes y/u otro", DT, 1976-319). "De acuerdo con la doctrina establecida por la Corte respecto de las normas especiales contenidas en estatutos profesionales, no es procedente la tacha de inconstitucionalidad del art. 43 del Estatuto del periodista profesional, que establece un resarcimiento mayor que el reconocido a la generalidad de los trabajadores". (CSJN, 03/04/1972, "Roca, Mario A. c. Análisis S.A."). "Ni la acción de amparo, ni el proceso extremadamente abreviado en que debe desarrollarse, constituyen, un marco idóneo para probar, examinar y resolver cuestiones conflictivas como la de los alcances de una rescisión contractual o la configuración de un incumplimiento culposo". (CNFed. Civ. y Com., sala III, 13/08/1993, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A c. Bubi S.A.", LA LEY, 1994-C, 567).

4) Incrementos convencionales "No existe compensación alguna entre las sumas que reconocen causas distintas, por lo que la indemnización por despido, que es de origen legal y responde a la extinción injustificada, no es compensable con un adicional de origen unilateral voluntario (en el caso, se consideró que "el adicional por indemnización" según acta MTSS expte. 67.304 es una liberalidad)". (CNTrab., sala VI, 29/08/2001, "Sandoval, Tiburcio c. Arcor S.A.", DT, 2001-B, 2117). "Es arbitraria la sentencia que fijó el importe de la indemnización adicional por estabilidad de una suma igual a la totalidad de los salarios que hubiera percibido el actor desde el momento del despido hasta la fecha en que aquél estuviera en condiciones de obtener la jubilación ordinaria... La indemnización adicional por estabilidad, equivalente al pago de salarios por un período de varios años, sin que exista posibilidad de puesta a disposición de tareas por parte del empleado, resulta confiscatoria y vulnera la garantía de propiedad". (CSJN, 15/04/1993, "Fanciullo, José A. c. Colegio de Escribanos de la Capital Federal", Fallos: 316:699). "En la sistemática de la ley laboral argentina, la disyuntiva que pudiera plantearse ante la probabilidad de un despido —con o sin causa— no puede erigirse en causal de intimidación susceptible de invalidar el consentimiento prestado en un acuerdo extintivo del contrato de trabajo, ya que toda relación de trabajo queda sujeta a un régimen de estabilidad relativa impropia, en el cual la protección contra el despido arbitrario se resume en el pago de una suma de dinero en base a una tarifa legal y sujeta a un tope, por lo que frente a ello, la decisión de aceptar o no una negociación para poner fin a la relación dependerá de las circunstancias y factores personales, considerados por aquel trabajador a quien se le otorga la posibilidad de ejercer tal opción, habiéndose reconocido que se ha efectuado una valoración racional de las alternativas posibles, lo que demuestra discernimiento, intención y voluntad". (CNTrab., sala II, 09/08/2005, "Reinert, María V. c. Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A. y otro", LA LEY Online). E) El despido abusivo. Una alternativa al régimen indemnizatorio. ¿Hacia la estabilidad absoluta? "Debe confirmarse la sentencia que ordenó la reinstalación y reparación económica de los trabajadores víctimas de un despido discriminatorio por su actividad sindical con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592 —de actos discriminatorios—, pues nada hay de objetable a la aplicación de esa normativa —que reglamenta un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional— al ámbito del derecho individual del trabajo, ello por tres razones: 1) nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario; 2) la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como 'santuarios de infracciones': se reprueba en todos los casos, y 3) reviste una circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en ese ámbito, toda vez que la relación laboral, si algo muestra a estos efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad". (CSJN, 7/12/2010, "Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA", LA LEY, 29/12/2010, 10 con nota de Gonzalo

Cuartango, IMP, 2011-1, 260, DT, 2011 (febrero), 329 con nota de Juan José Etala (h.), LA LEY, 2/2/2011, 9 con nota de Gil Andrés Domínguez, Sup. Const. 2011 (febrero), 78, IMP, 2011-3, 266, DJ 2/3/2011, 9 con nota de Esteban Carcavallo; Sebastián C. Coppoletta, LA LEY, 10/3/2011, 6 con nota de Esteban Carcavallo, LA LEY, 2011-A, 88 con nota de Gonzalo Cuartango, LA LEY, 2011-A, 177 con nota de Gil Andrés Domínguez, LA LEY, 2011-A, 372, LA LEY, 28/4/2011, 5 con nota de Horacio H. de la Fuente, LA LEY, 2011-B, 66 con nota de Esteban Carcavallo, LA LEY, 211-B, 651 con nota de Horacio H. de la Fuente, AR/JUR/77141/2010). "Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar al amparo promovido contra una entidad bancaria a raíz del despido de la actora y ordenó su reinstalación de en su puesto de trabajo, toda vez que partió de la premisa de que el distracto importó un 'acto discriminatorio' en perjuicio de la trabajadora —en razón de ser la esposa de secretario de una seccional de la Asociación Bancaria— que encuadraba en el marco normativo de la ley 23.592 sin explicar de qué modo o mediante qué hechos o circunstancias concretas habría quedado patentizada la alegada conducta discriminatoria de la empleadora". (CSJN, 7/12/2010, "Pellejero, María Mabel", LA LEY, 29/12/2010, 10 con nota de Gonzalo Cuartango, DT, 2011 (febrero), 341, Sup. Const. 2011 (febrero), 78, DJ 9/3/2011, 31, LA LEY, 2011-A, 93 con nota de Gonzalo Cuartango, LA LEY, 2011-A, 374, AR/JUR/77142/2010). "Consentido por el empleador que constituye un despido discriminatorio el realizado respecto de la trabajadora, en represalia por haber iniciado una acción de daños contra su empleadora derivada del fallecimiento de su esposo, es inobjetable la aplicación de la Ley Antidiscriminatoria 23.592 al caso, y debe confirmase la nulidad del distracto". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 8/8/2012, "Sffaeir, Carolina c. Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Limitada (C.E.CH.) s/despido", LLBA 2012 (octubre), 956 con nota de Claudio Aquino, IMP, 201301, 231,AR/JUR/41160/2012). F) Bases de cálculo de la indemnización tarifada. Los topes en la base de cálculo "La sentencia que al realizar el cálculo de la indemnización por despido, desconoció la doctrina de la Corte Suprema en 'Vizzoti'—Fallos: 327:3677—, debe ser revocada, en tanto, luego de declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio dispuesto por el art. 245 de Ley de Contrato de Trabajo, estimó el resarcimiento de acuerdo al mejor salario percibido, cuando, conforme a los lineamientos fijados en el precedente, la base salarial a esos fines, debió reducirse hasta un 33% del importe de la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el actor".(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 19/9/2012, "Rojas, Próspero Enrique c. Cyanamid de Argentina SA s/despido", LLBA 2013 (febrero), 60, AR/JUR/52938/2012). "Las comisiones por ventas no deben ser adicionadas a la base para el cálculo de la indemnización por despido cuando ellas eran percibidas esporádicamente y en consecuencia carecen de las condiciones de mejor remuneración mensual, normal y habitual que requiere el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab., sala I, 23/12/2011, "Rojas, Liliana Beatriz c. Celmovi SA s/despido", La Ley Online, AR/JUR/91206/2011).

"El bono anual percibido por el dependiente no debe ser considerado a los fines del cálculo de la indemnización por antigüedad, en tanto, si bien la gratificación abonada tiene naturaleza salarial, ello no significa que cualquier remuneración deba considerarse a los fines dicho cálculo, ya que el art. 245 de la LCT refiere a la mejor remuneración mensual". (CNTrab., sala II, "Almazan Cueto, Pablo c. Husky Injection Molding Systems s/despido", 7/11/2011, IMP, 2012-3, 237, AR/JUR/83358/2011). "Es arbitraria la sentencia que redujo la indemnización por despido, con fundamento en el carácter 'oficioso' de la declaración de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo practicada por el juez de grado, si el juzgador se encontraba habilitado para efectuar el examen del precepto legal a la luz de las pautas constitucionales y de conformidad con los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 'Vizzoti' — 14/9/2004; DJ 2004-3 266—, toda vez que, el punto constitucional fue objeto de oportuno debate entre las partes, en tanto, al demandar, el actor calculó el resarcimiento allí con prescindencia del tope establecido en la norma y ello motivó que, al replicar la acción, la demandada rechazase el ítem". (CJSN, 7/9/2010, "Soria, Carlos Alberto c. Provincia Aseguradora de Riesgos de Trabajo SA", IMP, 201013, 242, DJ 9/3/2011, 10 con nota de Pascual E. Alferillo,AR/JUR/48195/2010). "A los fines de calcular la base indemnizatoria del despido de un trabajador retribuido parcialmente con comisiones sobre ventas, corresponde tomar el mes en que dichas comisiones hayan sido mayores, sin considerar si el monto fue extraordinario en relación al promedio de los restantes meses, toda vez que el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo no alude a un promedio de remuneraciones, sino a la mejor remuneración mensual y habitual". (Cámara del Trabajo de Córdoba, sala 2, 19/11/2010, "Oyola, Andrea c. Falabella", LLC 2011 (febrero), 84, AR/JUR/81547/2010). "Determinado el encuadre legal del trabajador en el régimen de viajantes de comercio, debe tenerse por cierto el porcentaje de las comisiones sobre ventas y cobranzas denunciado en el escrito de demanda si, el empleador no exhibe el libro de viajantes ni acredita por otro medio probatorio que le correspondiera otro distinto". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 6/10/2010, "Catalano, Mauro Jesús c. Sealy Argentina SRL y ot.", LLBA 2010 [noviembre], 1121, AR/JUR/60382/2010). "Corresponde recalcular la indemnización por despido sobre la base de un nuevo haber mensual que reúne las cualidades de periodicidad, normalidad y habitualidad enunciadas en el art. 245 LCT, toda vez que el rubro gratificación trimestre no era abonado con la frecuencia temporal a la que remite el artículo citado". (CNTrab., sala IX, 11/6/2010, "Lerman, Sergio Marcelo c. Disco SA", AR/JUR/32269/2010). "La limitación a la base salarial de la indemnización por despido sin justa causa — art. 245, párrs. 2° y 3°, ley de contrato de trabajo 20.744 (t.o. 1976)— sólo debe aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, pues lo contrario significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable del art. 14 bis de la Constitución Nacional, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor, contrariando el principio de razonabilidad del art. 28 de la Ley

Suprema". (De la sentencia de la Corte según la doctrina sentada en 'Vizzoti', 14/9/2004 —LA LEY, 2004-E, 1929—, a la cual remite)". (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 8/8/2006, "Bordón Morel, Washington M. c. Banco Bansud SA", La Ley Online, AR/JUR/5534/2006). "La limitación a la base salarial de la indemnización por despido sin justa causa — art. 245, párrs. 2° y 3°, ley de contrato de trabajo 20.744 (t.o. 1976)— sólo debe aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, pues lo contrario significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable del art. 14 bis de la Constitución Nacional, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor, contrariando el principio de razonabilidad del art. 28 de la Ley Suprema. (De la sentencia de la Corte según la doctrina sentada en 'Vizzoti', 14/9/2004, —LA LEY, 2004-E, 1929—, a la cual remite)". (CSJN, 2/8/2005, "Martínez, Rubén y otros c. Banco Bansud", La Ley Online, AR/JUR/8955/2005). "Corresponde aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable" (CSJN, 26/4/2005, "Mangiante, Carlos Alberto c. Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina", La Ley Online,AR/JUR/13687/2005). "La limitación a la base salarial de la indemnización por despido sin justa causa — art. 245, párrs. 2° y 3°, ley de contrato de trabajo 20.744 (t.o. 1976)— sólo debe aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, pues lo contrario significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable del art. 14 bis de la Constitución Nacional, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor, contrariando el principio de razonabilidad del art. 28 de la Ley Suprema". (CSJN, 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA SA", Sup. Especial LA LEY, 2004 [septiembre], 25 con nota de Juan José Etala; Héctor P. Recalde; Mariano Recalde; Daniel Funes de Rioja; Rodolfo Capón Filas; Horacio Schick; Julián A. de Diego, DJ 2004-3, 266, DJ 2004-3, 322 con nota de Sergio J. Alejandro, DT, 2004 (septiembre), 1211, LA LEY, 4/10/2004, 5 con nota de Mario Ackerman, IMP, 2004-B, 2581, TySS 2004, 766, JA 2004-IV, 199, AR/JUR/1979/2004). "No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la parte proporcional del sueldo anual complementario. 2°) Descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y con base en un sistema de evaluación de desempeño del trabajador, no debe computarse a los efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab., en pleno, 19/11/2009, "Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la República Argentina", Cita Online: AR/JUR/43858/2009. LA LEY, 1/12/2009, 1 - DJ, 16/12/2009, 3603 - LA LEY, 16/12/2009, 10, con nota de Héctor Jorge Scotti; LA LEY, 2010-A, 108, con nota de Héctor Jorge Scotti; DT, 2009 [diciembre], 381 - IMP, 2010-1, 58 - DT, 2010 [enero], 51, con nota de Leandro Recalde;

"Para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales (art. 245, ley de contrato de trabajo—ADLA, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175—)".(CNTrab., en pleno, 5/10/2000, "Brandi, Roberto A. c. Lotería Nacional SE", LA LEY, 2000-F, 258 - DJ 2000-3, 904 - DT, 2000-B, 2176 - Cita Online: AR/JUR/3880/2000). G) Antigüedad computable "Si el actor no alcanzó a trabajar un período mayor a tres a meses resulta de aplicación la doctrina plenaria 'Sawady' - LA LEY, 1979-B, 339- y por ello resulta improcedente la indemnización por despido prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, sin que ello implique violación al art. 14 bis de la Constitución Nacional".(CNTrab., sala IV, 28/6/2012, "Caligari, Marcelo Oscar c. Latin Folk SA y otro s/despido", DT, 2012 [octubre], 2662, DJ, 2/1/2013, 45,AR/JUR/33834/2012). "Un trabajador tiene derecho a percibir la gratificación extraordinaria que pactó el ser contratado con su empleador para el caso de que no se cumplieran 36 meses de trabajo, pues la falta de acreditación de la causa invocada para despedirlo —una restructuración del sector en el que se desempeñaba— y el hecho de que su desvinculación se produjera sólo 9 meses después de su ingreso, llevan a considerara que la conducta de la patronal se aparta del principio de buena fe que debe existir al celebrar, ejecutar y extinguir la relación laboral".(CNTrab., sala VI, 22/5/2012, "Olmo, Carlos Alberto c. Daimler Cía. Financiera SA y otro s/despido", IMP, 2012-9, 225, AR/JUR/29419/2012). "A los fines del reconocimiento de la antigüedad del trabajador debe concluirse que existió una prestación de servicios continua si las dos sociedades empleadoras explotaron la misma actividad, en las mismas instalaciones, con el mismo personal y los mismos directivos y clientes". (CNTrab., sala I, 31/10/2011, "Jacobi, Alberto Ariel c. Gsa Ensayos SA y otros s/despido", La Ley Online, AR/JUR/77677/2011). "El último párrafo del art. 253 de la ley 20.744 incorporado por la ley 24.347 no viola el principio de progresividad, pues si bien con antelación a tal modificación buena parte de la jurisprudencia y doctrina apoyaba la idea de que, para calcular la indemnización por antigüedad del trabajador jubilado que reingresaba a prestar servicios para el mismo empleador, correspondía atender a la antigüedad completa y no solamente a la adquirida desde el reingreso, no es menos cierto que tal concepción no era unánime, tanto que, la jurisprudencia afirmó que la nueva norma sirvió para zanjar las disímiles interpretaciones existentes". (CNTrab., sala I, 11/10/2011, "Rua, Alicia Carmen c. Benteler Automotive SA s/diferencias de salarios", DT, 2011 [diciembre], 3259 con nota de Claudio Aquino, IMP, 2012-1, 278, DJ, 4/4/2012, 49,AR/JUR/64539/2011). "Es improcedente otorgar a un trabajador despedido la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues al hallarse el contrato de trabajo a la fecha del distracto e dentro del período de prueba, carecía el dependiente de vocación de permanencia y de expectativa alguna de resultar acreedor de la mencionada indemnización". (CNTrab., sala X, 28/2/2011, "Neumann, Eduardo Guillermo c. Fort Media SA y otro", DJ, 8/6/2011, 79,AR/JUR/2674/2011).

"El trabajador con antigüedad no mayor de tres meses, despedido sin causa, no tiene derecho a la indemnización prevista en el art. 266 de la LCT (t.o.)". (CNTrab., en pleno, 30/3/1979, "Sawady, Manfredo c. SADAIC [Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música]", LL 1979-B - DT, 1979-371). H) Ley aplicable para la indemnización "La decisión de despedir al trabajador encuadra en el art. 1 de la ley 23592, ya que existen pruebas suficientes para sostener que dicho despido ha pretendido encubrir una conducta antisindical y un acto discriminatorio precisamente por la actividad gremial llevada a cabo por aquél para promover la defensa de los derechos de los empleados de la demandada". (CNTrab., sala VI, 17/8/2012, "Chinigo, Fabián Ángel Marcelo c. La Nueva Metropol SA s/despido", DT, 2013 (febrero), 325 con nota de Juan José Etala (h.), AR/JUR/47529/2012). "Ante la ausencia del acto expreso que exige el art. 2 inc. a) de la Ley de Contrato de Trabajo, resulta equitativa la aplicación de la mencionada ley frente a la ruptura intempestiva de una relación que, por sus características de subordinación y perdurabilidad, generó una lógica expectativa de permanencia en el empleo, pues, una solución diferente colisionaría con la garantía constitucional de 'protección contra el despido arbitrario' consagrada por el art. 14 bis en cuanto veda toda posibilidad de que el trabajador dependiente carezca de alguna protección ante una cesantía sin causa justificada". (CNTrab., sala X, 31/3/2011, "Allo, María Eugenia y otros c. Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores RENATRE", La Ley Online, AR/JUR/7720/2011). "Al sancionar la ley 23.592 se generó una norma de contenidos sumamente amplios que posibilita a los jueces, a pedido de parte, que no sólo dejen sin efecto el comportamiento discriminatorio sino también declaren la nulidad del mismo, sin que existan motivos, jurídicos o fácticos que permitan excluir de su aplicación a las conductas discriminatorias originadas dentro del ámbito laboral, más cuando expresamente el segundo párrafo del art. 1 menciona a las que se susciten con motivo de la opinión gremial". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 22/12/2010, "Villalba, Franco Rodrigo c. The Value Brands Company de Argentina", DT, 2011 [marzo], 556 con nota de Osvaldo A. Maddaloni, LLBA 2011 [marzo], 177 con nota de Sebastián Serrano Alou, LA LEY, 29/3/2011, 7 con nota de Marcelo G. Aquino, LA LEY, 2011-B, 347 con nota de Marcelo G. Aquino, DJ 1/6/2011, 47, AR/JUR/84953/2010). "La trabajadora despedida resulta acreedora de la indemnización prevista en el art. 182 de la LCT, aun cuando se encontraba en período de prueba, pues si bien al inicio del contrato la dependiente tenía expectativas de permanencia, pero no garantía de estabilidad, no cabe duda que, al comunicar el embarazo, adquirió ex post facto una garantía de estabilidad en función de su estado conforme lo dispuesto en el art. 177, tercer párrafo de la LCT, garantía que tiene como sujeto beneficiario a toda mujer durante el período de gestación sin condicionarla a que se verifique en determinado lapso". (CNTrab., sala II, 29/8/2011, "Vinet, Carmen Andrea c. Adecco Argentina SA y otro s/despido", DJ 11/1/2012, 53, AR/JUR/49323/2011). "La demandada al producir el distracto, desobedece la legislación vigente que no era otra que la aplicación de la ley 25.877 y no la invocada ley 25.250 que se encontraba

derogada por aquélla y que limitaba el período de prueba a tres meses por lo que deviene procedente la indemnización por despido sin justa causa que reclama el actor".(Cámara 5adel Trabajo de Mendoza, 10/11/2010, "Cadena, Juan Domingo c. Oscar Parlanti e Hijo SA", AR/JUR/76972/2010). "En virtud de lo previsto en la ley 23.592 el trabajador despedido se encuentra legitimado para requerir la declaración de invalidez del despido, en tanto acto nulo por objeto prohibido, su reinstalación en el puesto de trabajo y la reparación de los perjuicios causados, pues, se encuentra acreditado que el despido fue injustificado y discriminatorio ya que obedeció al desempeño de actividades sindicales o gremiales, dentro de la empresa y el ejercicio del legítimo derecho de huelga, y en su consecuencia el despido es nulo".(CNTrab., sala I, 26/10/2010, "Coronel, Mario Eduardo c. Fate S.A.I.C.I.", La Ley Online, AR/JUR/71189/2010). I) Plazos y forma de pago. Actualizaciones por depreciación "El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto contra la sentencia que admitió la indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25.323 es improcedente, pues el recurrente omite cuestionar el fundamento de su admisión, esto es, que la puesta a disposición de la indemnización fue efectuada una vez vencido el plazo legal, como también el otorgado por el trabajador, y que el lugar donde manifestó que estaba disponible la suma adeudada no se correspondía con el lugar de trabajo, que resulta ser el domicilio de cobro a tenor de lo que prescribe el art. 129 de la Ley de Contrato de Trabajo. Suprema", (Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 28/9/2011, "Pellitero, Mabel Edith c. O.S.E.C.A.C. s/indem. por antigüedad y otros", DT, 2011 [diciembre], 3308, LLBA 2011 [diciembre], 1223, DJ 14/3/2012, 52, AR/JUR/57131/2011). "Ya sea que la mora en el cumplimiento del pago de las partidas de los arts. 245, 232 y 233 de la Ley de Contrato de Trabajo se produzca contemporáneamente con la extinción del vínculo o al cuarto día hábil posterior al cese, no es discutible que la causa de la obligación de indemnizar se ubica temporalmente con la extinción del vínculo y resulta procedente la indemnización del art. 2 de la ley 25.323, pues, dicho artículo no exige mora sino que el trabajador formule intimación fehaciente cuando la causa obligatorio ya ha nacido a la vida jurídica".(CNTrab., sala VIII, 12/4/2011, "Toledo, Ricardo Rafael c. Disco SA", La Ley Online, AR/JUR/12742/2011). "Si la empleadora pretendió ampararse en la invocación de una causa para justificar la ruptura que luego no resultó acreditada y se configuró un despido incausado, resulta procedente la indemnización del art. 2 de la ley 25.323, pues, con su actitud obligó al trabajador a iniciar una acción para obtener el reconocimiento de créditos de índole alimentaria".(CNTrab., sala IX, 11/8/2011, "López Gastón, Osvaldo Daniel c. Obra Social Bancaria Argentina s/Despido", DJ 7/12/2011, 73, AR/JUR/46884/2011). J) Indemnizaciones agravadas "El recargo previsto en el art. 2 de la ley 25.323 se aplica a la indemnizaciones previstas para los trabajadores marítimos sujetos de las relaciones reguladas por el libro III del Cód. de Comercio y por la ley 20.094" (CNTrab., en pleno, Fallo Plenario

nro. 326, 9/5/2006, "Gauna, Edgardo Dionisio c. Explotación Pesquera de la Patagonia SA", LA LEY, 2011-C, 226; DT, 2011, 1426; DJ 17/2011). "El incremento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25.323 se encuentra supeditado a los supuestos de despidos en los que el empleador resulta moroso de la indemnizaciones previstas en los art. 232, 233, 245 de la LCT y 7 de la ley 24.013. Pero si como en el caso, la extinción del vínculo contractual se operó en virtud de lo normado en el art. 212, 4° párr. de la LCT, el hecho de que deba abonarse una indemnización a la contemplada a la del art. 245 LCT no autoriza a hacer una interpretación extensiva del incremento del art. 2 de la ley citada". (CNTrab., Sala I, sent. 81691, 13/5/2004, "Boccolini, René c. Sebamar SA). "La indemnización duplicada a la que hace referencia el art. 15 de la ley 25.561 comprende los rubros provenientes del despido en sí mismo, no lo incrementos o agravantes que obedecen a otras circunstancias como embarazo o tutela sindical". (CNTrab, Sala IV, 29/11/2006, "Biga, Mario c. Nuevo Banco Bisel SA".) "Toda vez que la indemnización del art. 52 de la ley 23.551 no es una de las indemnizaciones taxativamente previstas por el art. 2 de la ley 25.323, resulta obvio que no puede ser susceptible del incremento del 50% previsto en esta última norma". (CNTrab, Sala IV, 29/11/2006, "Biga, Mario c. Nuevo Banco Bisel SA"). "Cuando concurren dos fuentes generadoras de indemnización —matrimonio y embarazo— no se deben acumular ambas indemnizaciones pues responden al mismo fundamento que es proteger bienes jurídicos íntimamente ligados en la valoración de política legislativa que plasmó el ordenamiento vigente". (CNTrab, Sala V, 24/8/1998, "Gutiérrez del Prado, Marisa c. Bernardo, Jark e hijos SA TySS 1998", CNTrab., Sala VII, 10/12/2004 "León Barreto, Alejandra María c. Tercerización RH SA"). "La demanda iniciada por el trabajador con el fin de que su empleador le abone la duplicación de la indemnización por despido incausado prevista por el art. 16 de la ley 25.561 —agravamiento prorrogado por el art. 4 de la ley 25.972 y reducido por el dec. 1433/2005—, es improcedente ya que el despido ocurrió después de la publicación en el Boletín Oficial del dec. 1224/2007, que estableció el cese de la norma citada, aun cuando hubiera preavisado mediante carta documento dos meses antes."(Cámara 7a del Trabajo de Mendoza, 2/8/2012, "Falcón, Miguel Ángel c. Molto SA s/diferencia de indemnización", LLGran Cuyo 2012 noviembre, 1126, AR/JUR/38720/2012). "Los decretos que prorrogaron el plazo originalmente fijado por el art. 16 de la ley 25.561, son constitucionales, ya que las normas que regularon la indemnización agravada correspondieron a momentos de dramática crisis institucional y social de allí que la disuasión de los despidos constituía una herramienta tan razonable como urgente para conjurar una mayor profundización de la crisis, máxime cuando por la naturaleza alimentaria que posee el salario era imperativo titular la continuidad de la relación laboral".(Corte de Justicia de la Provincia de San Juan, sala II, 26/10/2011, "Rosales, Luis Alberto c. T.A. 20 de Junio SA s/apelación de sentencia", AR/JUR/64992/2011).

"Debe entenderse que el art. 4 de la ley 25.972 fija el porcentaje adicional que corresponde aplicar sobre la indemnización por antigüedad que contempla el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que corresponde confirmar la sentencia que lo determinó en el 50% de la indemnización por despido".(CNTrab., sala VII, 21/9/2011, "Solano, Mónica Inés c. Liderar", CNTrab., sala V, 13/5/2011, "Geist, Alberto Ignacio c. Coto C.I.C. SA", IMP, 2011-8, 206, AR/JUR/24713/2011). "La indemnización especial prevista en el art. 182 de la LCT debe ser otorgada a la trabajadora accionante, si se acreditó que fue despedida luego de haber obtenido la guarda de un menor, dentro del plazo mencionado en la norma y el empleador no probó una causal diferente, ya que la maternidad adoptiva merece el mismo trato que la biológica, pues de lo contrario se validaría un acto de discriminación contrario al principio de igualdad y a los valores de equidad y justicia". ("Compañía General de Seguros SA y otros s/despido", DT, 2011 [noviembre], 3017 con nota de Liliana H. Litterio, DT, 2011 [diciembre], 3212 con nota de Sebastián Serrano Alou, DJ, 21/3/2012, 61, AR/JUR/57124/2011). "La trabajadora despedida resulta acreedora de la indemnización prevista en el art. 182 de la LCT, aun cuando se encontraba en período de prueba, pues si bien al inicio del contrato la dependiente tenía expectativas de permanencia, pero no garantía de estabilidad, no cabe duda que, al comunicar el embarazo, adquirió ex post facto una garantía de estabilidad en función de su estado conforme lo dispuesto en el art. 177, tercer párrafo de la LCT, garantía que tiene como sujeto beneficiario a toda mujer durante el período de gestación sin condicionarla a que se verifique en determinado lapso". (CNTrab., sala II, 29/8/2011, "Vinet, Carmen Andrea c. Adecco Argentina SA y otro s/despido", DJ 11/1/2012, 53, AR/JUR/49323/2011). "El trabajador despedido carece de derecho a percibir la indemnización por estabilidad sindical si al momento de la elección no contaba con la antigüedad requerida en los arts. 41 y 49 de la ley 23.551 para ser candidato a algún tipo de representación gremial y a su vez la impugnación a dicha candidatura efectuada por el empleador mediante cartas documentos enviadas al sindicato, resultó eficaz".(Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, sala A, 17/8/2011, "Balvidares, Carlos Javier c. Servicios Integrales de Televisión SRL s/despido", LLPatagonia 2011 [diciembre], 629, DJ 1/2/2012, 42, AR/JUR/47384/2011). "En virtud de la ley 25.972, la cuestión relacionada con la descalificación constitucional de los decretos que prorrogaron la vigencia del art. 16 de la ley 25.561, en cuanto suspendió los despidos sin causa justificada y duplicó los montos indemnizatorios, quedó zanjada, puesto que importó una tácita ratificación del Poder Legislativo de aquéllos, y por ello, corresponde revocar la declaración de inconstitucionalidad del dec. 883/2002 y aplicar, al caso, la indemnización establecida por la legislación de emergencia". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 13/7/2011, "Arramon, Néstor Gabriel y otros c. Banco de la Edificadora de Olavarría SA y otros s/despido", La Ley Online,AR/JUR/44671/2011). "Debe revocarse la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del dec. 883/2002, en cuanto dispuso que por el plazo de ciento ochenta días quedaban 'suspendidos' los despidos sin causa justificada, pues, de la expresa referencia incluida en el art. 4 de la ley 25.972, más allá de la imprecisión de la técnica legislativa resulta evidente

que la intención del Poder Legislativo no fue otra que la de ratificar los decretos de prórroga". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 13/7/2011, "Mariano, Fernando Antonio c. Banco de la Edificadora de Olavarría SA y otros s/indemnización art. 16, ley 25.561", La Ley Online, AR/JUR/44669/2011). "No media situación de clandestinidad si el trabajador estaba registrado y por lo tanto gozaba de los beneficios de las leyes de trabajo y de seguridad social. La irregularidad, en el caso, consistió en que se encontraba registrado como ayudante de albañil, debiendo ser su real categoría la de oficial, por lo que si bien no se le abonaba el salario correspondiente a su real categoría lo no implicó evasión alguna sancionable en los términos de la ley de empleo o del art. 1 de la ley 25.323."CNAT, Sala II, 27/6/12, "Juárez, Gabriel Fabián c/ APCO S.A." K) Las indemnizaciones en los estatutos especiales Multas "La indemnización prevista en el art. 1° de la ley 25.323 debe admitirse, pues, al momento de la extinción de la relación laboral, ésta se encontraba deficientemente registrada respecto a la fecha de ingreso, y el silencio mantenido por el trabajador al respecto durante el desarrollo del contrato no puede significar una presunción en su contra, por cuanto ello implicaría contrariar lo expresamente dispuesto en el art. 58 de la LCT".(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II, 4/2/2013, "Lucero, Rubén Ángel c. Oscar Parlanti e hijo SA y otros p/despido s/casación", LA LEY, 14/2/2013, 7, LA LEY, 12/3/2013, 7, AR/JUR/24/2013). "La indemnización prevista en el art. 1° de la ley 25.323 debe admitirse, pues, al momento de la extinción de la relación laboral, ésta se encontraba deficientemente registrada respecto a la fecha de ingreso, y el silencio mantenido por el trabajador al respecto durante el desarrollo del contrato no puede significar una presunción en su contra, por cuanto ello implicaría contrariar lo expresamente dispuesto en el art. 58 de la LCT". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II, 4/2/2013, "Lucero, Rubén Ángel c. Oscar Parlanti e hijo SA y otros p/despido s/casación", LA LEY, 14/2/2013, 7, LA LEY, 12/3/2013, 7, AR/JUR/24/2013).

Despido indirecto (*) (*) Por Jorge Rodríguez Mancini Art. 246 — Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245. Sumario: A) Noción de despido indirecto. B) La retractación del despido indirecto. C) Otras medidas de sanción de la conducta incumplidora del empleador. D) La identificación de la injuria del empleador. E) Los casos de despido indirecto previstos expresamente en la ley. F) El mal denominado despido indirecto del representante gremial. La confirmación del despido nulo. G) El despido indirecto del representante

gremial como alternativa. H) Algunos casos especiales: la falta o incorrecta registración; los actos discriminatorios. Disposiciones relacionadas Concordancias: LCT, arts. 52, 58, 66, 79, 80, 216, 222, 242, 245. Ley 23.551, arts. 48 y ss. Ley 23.592.

A) Noción de despido indirecto La expresión utilizada por la ley para significar la denuncia motivada del contrato por parte del trabajador, es bastante descriptiva ya que en realidad no se quiere decir que el trabajador es quien "se despide", sino que denuncia el contrato invocando una causa que equivale a lo que el empleador podía realizar mediante un despido sin justa causa con la diferencia de que en vez de asumir este último la decisión expresa del despido inmotivado, obra de tal manera que produce el mismo efecto. Pero lo cierto es que cualquiera sea el razonamiento que se utilice, la cuestión se resuelve sobre la base de que el trabajador está asistido de derecho, como el empleador, para denunciar el contrato por la "inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del contrato", ejerciendo la prerrogativa que resulta del pacto comisorio implícito en este tipo de relación(592). Y esto en las mismas condiciones para las dos partes, o sea que esa inobservancia o incumplimiento configure injuria y que por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. A este respecto e igualmente con relación a la valoración de las conductas por el juez, deberá pues estarse a lo que se ha comentado en el análisis del art. 242 al cual me remito por resultar plenamente aplicables, analógicamente claro está, lo que se diga de uno de los sujetos, al otro dentro de las posiciones respectivas que ocupan en el contrato(593). Y de allí que como lo destaca Ramírez Bosco(594), media una diferencia notable en el tratamiento jurisprudencial al tratar los incumplimientos del empleador frente a los derechos del trabajador(595). Pero en lo relativo a las condiciones generales exigidas para la procedencia del despido directo, resulta que son aplicables al indirecto: la proporcionalidad de la reacción frente al incumplimiento del otro; la oportunidad para efectuar la denuncia, la expresión de la causa que se invoca en el documento escrito en el que se efectúa aquélla; y finalmente la prueba de la injuria invocada.

B) La retractación del despido indirecto Acerca de la posibilidad de una retractación del despido indirecto, la suposición de que de ese modo —como lo indica Ramírez Bosco— se podría estar ante una renuncia de derechos indisponibles no puede considerarse como absoluta ya que esto sólo podría predicarse en el supuesto de la existencia probada de la injuria patronal. Mientras tanto la sola invocación de la falta grave por parte del empleador no puede ser obstáculo para su retiro y la continuación del contrato. En este sentido es oportuno recordar que las renuncias prohibidas a las que se refiere el art. 58 de la LCT tienen como excepción, "el comportamiento inequívoco", del trabajador.

C) Otras medidas de sanción de la conducta incumplidora del empleador Un aspecto interesante y no resuelto de manera pacífica por la doctrina y la jurisprudencia deriva de una comparación entre las posibles respuestas de los dos sujetos del contrato, frente a incumplimientos del otro que no revistan la gravedad suficiente para que constituyan injuria y que no consientan la continuación de la relación. Es que mientras el empleador dispone de poderes para sancionar esos incumplimientos menores, el trabajador no está habilitado por medio alguno reconocido en la LCT para contestar con alguna reacción jurídica al incumplimiento menos grave del empleador, es decir de uno tal que no justifique el despido indirecto. Aparte de que según alguna jurisprudencia, el trabajador debería proceder mediante una intimación formal al cese de esa conducta incumplidora (p. ej. el pago demorado de la remuneración, o la liquidación insuficiente de algún rubro de aquélla, o un trato descomedido pero intrascendente, etc.), lo cierto es que los hechos pasados y padecidos pueden dejar en el trabajador rastros dañosos en su patrimonio o en su persona y dignidad, aunque, repito, no en la profundidad que exige una justificación de denuncia motivada en los términos del art. 242. Para tales casos, insisto, el trabajador carece del poder disciplinario que prudentemente y sujeto a determinadas pautas, puede ejercer el empleador. No significa esto que el trabajador deba permanecer inactivo jurídicamente frente a esos incumplimientos ya que la ausencia de norma expresa en el ordenamiento laboral no lo priva del ejercicio de aquellas acciones que el derecho común concede a cualquier habitante para obtener el respeto de su derecho. En este sentido considero que las disposiciones en materia de acciones reconocidas al acreedor frene al deudor incumplidor: primero emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado. Reclamo por las diferencias salariales, p. ej. En segundo lugar y según la naturaleza del crédito —en el caso el incumplimiento de un deber— y ante la imposibilidad de que se revise lo ya actuado, obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes todo ello conforme con lo que dispone el art. 505 del Cód. Civil aplicable al caso por cuanto frente a la ausencia de la norma especial, se abre la aplicación de la ley común en tanto no contradiga principios básicos del derecho que rige la relación laboral(596) .

D) La identificación de la injuria del empleador Los incumplimientos del empleador que entran en la categoría de injurias graves que no consientan la continuación del vínculo, no están enumerados como tales pero resultan perfectamente identificables por la contravención de los deberes que la ley desarrolla como propios del contrato de trabajo, en el capítulo 7 del título segundo de la LCT. En efecto, basta recorrer los arts. 62 y ss. para reconocer cuáles y cómo deben ser ejercidos los derechos y los deberes del empleador y a partir de allí, individualizar de qué modo, con qué intensidad, aquél ha inobservado sus obligaciones y luego de valorarlas proceder en consecuencia —previos los recaudos que las circunstancias impongan— a resolver el contrato por culpa del empleador.

E) Los casos de despido indirecto previstos expresamente en la ley Pero esta solución —la del despido indirecto— además de no ser sino la última medida a adoptar cuando existen otros medios conducentes a la superación del incumplimiento, a veces es prevista de manera expresa por la ley. Así sucedía, p. ej. con el caso del ejercicio abusivo del ius variandi a que se refería el art. 66 de la LCT en el texto incluido en la reforma de 1976, donde se establecía como opción para el trabajador, la posibilidad de "considerarse despedido sin causa". He sostenido que esto no era más que una posibilidad abierta por la norma y que por lo tanto podía el trabajador aceptar el cambio siempre que no resultara con ello la violación de una norma de orden público indisponible (p. ej. la rebaja unilateral de la remuneración o aunque fuera acordada expresa o tácitamente no afectara los mínimos indisponibles)(597) . En el texto actual, conforme con la modificación introducida por la ley 26.088 que reinstala el texto original, esta posibilidad ha sido mantenida pero la norma incluye otra, consistente en autorizar al trabajador a mantener retenida su prestación mientras el juez no decida acerca de su justificación en forma afirmativa o negativa. Mientras tanto el empleador no puede ejecutar el cambio y por lo tanto mientras esto se prolonga no se daría la situación antes descripta. Pero por otro lado también debe considerarse que el empleador conserva la facultad de disolver el contrato pero no podría hacerlo imputando incumplimiento del trabajador ya que la norma veda cualquier innovación "en las condiciones y modalidades del trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva", lo cual obviamente significa que tampoco le está permitido invocar incumplimiento del trabajador. Si, no obstante, procede a despedir estaría incurso en el supuesto del art. 242 y consiguientemente obligado a abonar las indemnizaciones que correspondan por despido sin justa causa(598). Otras normas hacen referencia también a la respuesta automática del despido indirecto cuando ha mediado una conducta de incumplimiento del empleador. Tales los arts. 222 relacionado con el exceso en el plazo máximo de suspensión, caso en el que, al igual que el del art. 66 la ley da la posibilidad de considerarse despedido al trabajador; también hay una opción en el art. 216 por la negativa a la reincorporación del trabajador que ha gozado del derecho a que se le reserve el puesto mientras ejerce un cargo electivo; y lo propio resulta de la resistencia a reincorporar al trabajador que sometido a proceso por una denuncia efectuada por el empleador y fue desestimada, o hubiera recaído sobreseimiento provisorio o definitivo. En este caso el trabajador también puede optar por el despido lo mismo que si la denuncia proviniera de un tercero o de oficio cuando "se tratara de un hecho relativo o producido en ocasión del trabajo"(599). Otro supuesto de despido indirecto contemplado expresamente en la ley es previsto en el art. 226 cuando el trabajador considere que con motivo de la transferencia del establecimiento "se le infiriese un perjuicio, apreciado con el criterio del art. 242 (que) justificare el acto de denuncia".

F) El mal denominado despido indirecto del representante gremial. La confirmación del despido nulo Un caso particular de despido indirecto —al que me he referido en el comentario al art. 245— es el del representante gremial protegido con la estabilidad que brindan los arts. 48 y ss. de la ley 23.551. Y califico como particular esa situación porque ha sido concedida por el legislador de manera expresa en el art. 52 de esa normativa salvo para los candidatos, dejando de lado ostensiblemente el objetivo mismo de la protección que regula esa ley, como reglamentaria de la garantía constitucional. Sin embargo, estimo que es errónea la calificación utilizada en el caso concreto que contempla la norma porque cuando sucede que el empleador no ha procedido a obtener como paso previo a la denuncia motivada del contrato de un representante gremial, la autorización judicial —mediante el trámite de exclusión de tutela— y ha procedido igualmente al despido, lo que ocurre en la hipótesis que plantea la norma, no es un despido indirecto, sino una confirmación del despido nulo.

G) El despido indirecto del representante gremial como alternativa Pero sin duda que aunque la ley no lo ha previsto de manera expresa, también los actos injuriosos del empleador, lo mismo que sucede con cualquier trabajador, podrán ser invocados por el representante gremial como incumplimientos graves — cuando lo sean— para considerarse despedido. No es ésta la conducta deseable de un representante gremial que ha sido elegido, obviamente, para representar en cualquier caso a los trabajadores, sea como directivo o como delegado. Por lo tanto la reacción jurídica ante una conducta injuriosa grave, no debería ser la de la ruptura del contrato, sino la de obtener judicialmente una represión de aquélla sea por la vía prevista en el art. 47 —la tutela a que se refiere comprende a "todo trabajador... que fuere impedido o obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de libertad sindical"—. Si bien no se ha concebido explícitamente esta norma para un caso de injuria a la persona —es decir incumplimientos graves de los deberes del empleador, exigibles por cualquiera de los trabajadores— considero que ante la hipótesis que he planteado, cabría ese remedio para no provocar que con la acción indirecta del empleador que no despide directamente pero comete faltas graves frente al trabajador representante gremial, se obtenga en definitiva, la eliminación aunque costosa, de quien fue elegido por los afiliados o por los compañeros de trabajo, para que represente a la categoría o al personal del establecimiento(600) . Pero todo esto no implica desconocer otras posibilidades en consideración de otras razones jurídicas. En efecto, el caso del despido "indirecto", del representante gremial amparado por las garantías de estabilidad mencionadas, guarda analogía con los casos que se plantearon en la época de vigencia del estatuto para empleados bancarios y de seguros que les reconocía estabilidad en sentido propio o absoluto. De la Fuente(601)explica que en ese régimen se sostenía que ante conductas injuriosas del empleador no cabía al empleado otra reacción fuera de la de pedir la reinstalación. Esta posición no tuvo apoyo jurisprudencial ya que se reconoció que por el contrario existía siempre la posibilidad de que el empleado, a nivel individual, hiciera valer su derecho a que se cumplieran los deberes del empleador. Esta posición ha sido sustentada igualmente para el supuesto del representante gremial cubierto por la estabilidad absoluta temporaria, con sustento en la subsistencia de

los derechos propios del contrato de trabajo, coexistentes con las protecciones especiales por el cargo ejercido. Los repertorios de jurisprudencia y en todo caso como aproximación orientadora la reseña que se añade al final, servirán para comprender el alcance de la facultad rescisoria que autoriza la ley(602) .

H) Algunos casos especiales: la falta o incorrecta registración; los actos discriminatorios Dos ejemplos de conductas injuriosas del empleador han ocupado últimamente a los tribunales laborales en cuanto a la procedencia de despidos indirectos dispuestos por el trabajador a raíz de situaciones especiales. 1) El primero de los supuestos es el que corresponde al incumplimiento de una intimación formulada por el trabajador —obviamente cuando todavía está en pie la relación— para que el empleador proceda registrar una relación no registrada o para que corrija datos del registro incorrecto (antigüedad o remuneración inferiores a los verdaderos). Creo que no se requiere demasiada investigación para ubicar esa conducta del empleador —supuesta la demostración de veracidad del reclamo— dentro de los incumplimientos a que hice referencia más arriba relacionados con los deberes del empleador. Quiero decir que la circunstancia de que la ley que implantó el sistema de registro y de colaboración del empleado para obtener la regularización del empleo, dándole beneficios personales como las multas y la duplicación de la indemnización, no establezca como sanción para el empleador la posibilidad de una denuncia de despido indirecto, no margina la hipótesis de su encuadramiento dentro del esquema general de la LCT dentro del cual encontramos disposiciones claras en torno a la ubicación desfavorable de tal conducta patronal. En efecto, baste con citar el art. 52 referente al libro especial y los datos que debe contener, el art. 140 sobre el contenido obligatorio del recibo de remuneraciones, sin dejar de lado tampoco los arts. 79 y 80 vinculados con la obligación de cumplir con las normas legales a fin de "posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios que tales disposiciones le acuerdan", y con el deber de "ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador... ya sea como obligado directo o agente de retención", lo que configurará asimismo, una "obligación contractual". Sobre la base de estos elementos de indiscutible pertinencia, entiendo que la falta de registración o la incorrección de los datos incluidos en ella, opera como un grave incumplimiento que si después de intimado, no es satisfecho puede constituir motivo justificado para la denuncia motivada por parte del trabajador afectado. La circunstancia de que en algún caso de intimación referida al monto de la remuneración la incorrección incurrida por el empleador —ocultando algún rubro remuneratorio o calificándolo como no remuneratorio a los fines de su inclusión en los registros— no afecte de manera directa a la recaudación de aportes y contribuciones de la seguridad social porque se encontraba, en su momento, excediendo los topes afectados por aquellas cargas(603) , no parece que pueda ser un argumento que justifique la omisión o el ocultamiento ya que para otros fines que no son los exclusivamente previsionales, tales diferencias pueden resultar trascendentes —cálculo de sueldo anual complementario, salarios por enfermedad, y finalmente base de cálculo para la indemnización por despido aunque se

encuentre limitada por un tope que funciona sobre la remuneración total (67 % del mejor sueldo)—. Se ha cuestionado la decisión del trabajador de disolver el contrato ante la respuesta del empleador que desconoce las pretensiones del trabajador en cuanto a su registración insuficiente(604) , sin esperar el plazo de treinta días que otorga la ley para proceder a esa regularización. Sin embargo, estimo que si la manifestación del empleador es rotundamente negatoria de la exactitud de los datos que planteó el trabajador, no parece que tenga sentido la espera del plazo mencionado ya que se ha puesto de manifiesto la voluntad de no aceptar la pretensión y por lo tanto, si el trabajador considera que su posición es la correcta, es aceptable que se considere injuriado en los términos del art. 242 de la LCT y denuncie el contrato con imputación de incumplimiento grave. Lo cierto es que el hecho desencadenante de la crisis contractual se ha producido y por lo tanto sólo queda el camino del reclamo judicial en el cual se ventilará cuál de las versiones era la correcta. 2) El otro caso de despido indirecto, también de particular aunque no muy difundida actualidad, se presenta en los conflictos laborales en los que se denuncian actos discriminatorios por parte del empleador, lo que da origen a la reacción jurídica del trabajador. Al respecto y según lo he explicado en otros comentarios de esta obra la conducta discriminatoria del empleador puede ser reprimida de dos modos o vías. La primera es, naturalmente ligada y proporcionada a la gravedad de la falta, con la denuncia motivada del contrato por parte del trabajador, haciendo uso de la facultad de la que se trata en este capítulo, o sea el despido indirecto con derecho a las indemnizaciones legales (art. 246 que estoy comentando). La otra es la de exigir —sin disolver el contrato— la corrección de la conducta para lo cual, como se explicó más arriba, cuenta con las acciones civiles(605) adecuadas para lograrlo (art. 505 Cód. Civil, art. 1º de la ley 23.592). No es necesario aclarar que se podría concebir hipotéticamente una acción de reparación de daños por la ofensa discriminatoria, manteniendo el contrato dependiendo obviamente de la intensidad de la ofensa; pero lo que es indiscutible, en cambio, es la procedencia de obtener que cese aquella conducta. En este terreno de restauración de derechos con mantenimiento de la relación —si esto es posible y compatible con la gravedad de la ofensa— no encuentro inconveniente en recurrir a fuentes del derecho común, por cuanto las mencionadas no resultan incompatibles con los principios del derecho del trabajo ni chocan, por supuesto, con ninguna disposición específica al respecto. Recuérdese que éstas son las condiciones para que pueda operar supletoriamente el derecho común en las relaciones laborales(606) . 3) Además de estos casos particulares, por supuesto que se producen infinidad de incumplimientos de obligaciones del empleador de lo cual dan cuenta los repertorios; falta de pago de remuneraciones, negativa de tareas, desconocimiento de categorías, conductas de acoso de distinta índole, etc. Sobre esta última figura se ha desarrollado una amplia literatura(607) que no parece justificar el análisis particular que se pretende, inclusive con algún proyecto de ley y normas propias para el empleo público, cuando estrictamente se trata de un fenómeno tan antiguo como el trabajo, desde la esclavitud hasta el contrato de trabajo moderno y al cual se ha dado solución jurídica, mediante la aplicación de las normas generales sobre la injuria laboral que comprende, obviamente las ofensas a la dignidad de la persona del trabajador, tema contemplado en la LCT a través de varias disposiciones que no

requieren explicación o precisiones (p. ej. arts. 68, 70), ya que los jueces hasta el día de hoy se han desenvuelto al respecto aplicando las líneas básicas de apreciación de esos incumplimientos de obligaciones fundamentales del contrato. Incluso cuando el acoso proviene de personal del establecimiento que no haya actuado directamente el empleador, al cual no obstante se le puede imputar —según el caso concreto— responsabilidad por esos actos de sus dependientes. Y también es admisible en este terreno la posibilidad de indemnizaciones extratarifarias bajo las condiciones ya explicadas. Es importante tener en cuenta que no es "saludable", encarar el tema de las faltas o incumplimientos del empleador —en todas las materias y también por supuesto en ésta del denominado acoso laboral— desde el ángulo de la posibilidad de la denuncia del contrato, de la misma manera que los incumplimientos del trabajador no deberían conducir necesariamente a la extinción del contrato. En tal sentido ya expuse de qué manera el trabajador —que no dispone del poder disciplinario— puede encaminar su reclamo y restauración de su derecho, por la vía de las acciones civiles por las cuales puede lograr la recomposición de las conductas incumplidoras y eventualmente los resarcimientos que correspondan. Pero además, no deberían dejarse de lado otros procedimientos de solución o de prevención de los conflictos, mediante la instauración por la vía de las convenciones colectivas de trabajo, o incluso por la de la negociación a nivel de la empresa o establecimiento, de procedimientos de composición, de quejas, u otros mecanismos que han sido estudiados y probados a nivel nacional y del derecho comparado(608) .

Reseña jurisprudencial(609) A) Noción de despido indirecto "La validez del despido directo o indirecto requiere la existencia de una intimación previa que contenga no sólo la afirmación de hechos u omisiones que configuren incumplimientos cuya corrección se solicite, sino también el apercibimiento bajo el cual se efectúa el emplazamiento, con la finalidad de obtener de la otra parte una revisión de la supuestamente viciosa conducta de que se trata, y posibilitar el ejercicio del derecho de réplica".(CNTrab., sala VIII, 27/4/2012, "Bayares Terraza, Esteban Nicolás c. Empaher SRL y otros s/despido", DT, 2012 [julio], 1801, DJ 17/10/2012, 53, AR/JUR/14909/2012). "La rebeldía de algunos de los codemandados en orden al reclamo de indemnizaciones derivadas del despido indirecto en el cual se colocó el actor, no releva a éste de probar los hechos negados por los restantes codemandados en sus contestaciones de demanda, es decir, debió acreditar la interpelación telegráfica que adujo haberles cursado con el fin de que regularizaran el vínculo laboral, como así también la presunta comunicación de la mencionada situación de despido". (CNTrab., sala IV, 27/4/2012, "Middleton, Alejandro Wray c. Campotodo SRL y otros s/despido", DT, 2012 [agosto], 2083, AR/JUR/18176/2012). "En virtud del silencio guardado por la empleadora a los reclamos efectuados por la apoderada del trabajador, resulta eficaz la intimación que ésta cursara y justificado el despido indirecto del trabajador, pues, aun cuando éste no ratificó los actos que llevará a cabo su apoderada, no se advierte que su actuación haya excedido el

objeto de la representación, máxime cuando la empleadora nunca cuestionó dicha representación y quedó rebelde en los términos del art. 71 de la LO". (CNTrab., sala VII, 29/2/2012, "Pisanti, Diego León c. Teleservicios y Promociones SA s/despido", La Ley Online,AR/JUR/1655/2012). "El reclamo por despido indirecto intentado, debe ser desestimado, en tanto el trabajador no logró acreditar que siguió trabajando para las firmas demandadas una vez que volviera del país al que había sido transferido y si bien uno de los empleadores codemandado fue declarado rebelde, teniendo en cuenta que se trata de un caso de litis consorcio pasivo y que el restante accionado desconoció los hechos invocados en la demanda, la carga de probarlos recaía sobre el accionante". (CNTrab., sala VII, 20/12/2011, "Vera, Maximiliano Andrés c. Ruarte Villaverde, Roberto Agustín y otro s/despido", DT, 2012 [abril], 915, DJ 4/7/2012, 71, AR/JUR/88072/2011). "Despido indirecto es todo acto u omisión de una de las partes del contrato que afecta los intereses legítimos de la otra, y que es de una gravedad tal, que destruye el fundamento de las relaciones obrero patronales". (CCiv.Com. Familia y Trab. Marcos Juárez, 22/2/1996, "Beltitti, Juan A. c. Frigoríficos Marcos Juárez y otro", LLC, 1998, 33). "De conformidad con lo normado por el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo, la valoración de la injuria por la que se provoca el distracto debe hacerse teniendo en cuenta la gravedad, proporcionalidad y oportunidad de la misma".(CNTrab., sala X, 27/4/2001, "Pegorari, Zulema M. c. Crivelli, Jorge D.", DT, 2001-B, 1700). "La injuria es siempre de carácter individual y cada trabajador se encuentra en condiciones de ponderar la calidad y categoría de la injuria que afecta sus intereses, sin que tal facultad pueda verse afectada por el accionar de los restantes trabajadores (contra los cuales se cometió el mismo acto injurioso) o del sindicato". (CNTrab., sala VII, 16/4/1990, "Rollo Micciche, Humberto c. Cía. Fabril Financiera SA", DT, 1991-A, 627). B) La retractación del despido indirecto "La disculpa de la resolución ante tempos —por haber enviado el obrero la segunda comunicación dándose por despedido trece horas y media antes del vencimiento del plazo— sería válida si la empresa pudiese demostrar fehacientemente su voluntad de cumplimiento y de liberación antes del vencimiento del plazo acordado en el emplazamiento". (SC Mendoza, sala II, Penal y Laboral, 25/8/1997, "Ferrero, Carlos V. c. Juan Vinci y otros", DJ 1998-2-246). D) La identificación de la injuria del empleador "El despido en el que se colocó un trabajador, debido a la decisión de la empleadora de no anular la suspensión que le impusiera, es injustificado, pues no se trata de una injuria de tal gravedad que impida la prosecución del vínculo laboral, sino que es una medida que queda incluida dentro de los límites de las facultades disciplinarias conferidas por los arts. 64, 65 y 67 de la LCT, máxime cuando aquél no pudo justificar las ausencias que dieron origen a la sanción". (CNTrab., sala IX,

30/11/2012, "Maguna, Norma Beatriz LEY, 22/2/2013, 6,AR/JUR/68526/2012).

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"Resulta ajustada a derecho la situación de despido indirecto en que se colocó el trabajador, pues, si bien la empleadora probó las intimaciones en las cuales se le notificaban las llegadas tarde y las faltas injustificadas, estas suspensiones fueron rechazadas por el accionante por vía epistolar y no se aportaron otros elementos que las justificaran". (CNTrab., sala III, 30/11/2012, "Teves, Omar Alejandro c. INC SA s/despido", La Ley Online, AR/JUR/67652/2012). "Resulta ajustado a derecho el despido indirecto si la comunicación de tal situación fue recibida por la empleadora en forma previa a que saliera a distribución la misiva que ésta remitiera imputando al trabajador abandono de trabajo, sin que se observe en el obrar del dependiente el apresuramiento o la violación al principio de buena fe que le atribuye la quejosa". (CNTrab., sala VIII, 26/10/2012, "Demarco, Gustavo Hernán c. Prodava SA s/despido", La Ley Online,AR/JUR/60680/2012). "Corresponde confirmar la sentencia que consideró que el despido en que se colocó el trabajador no se ajustaba a derecho, pues, el único incumplimiento que pudo ser probado fue el relacionado con las diferencias salariales por estar encuadrado en una categoría inferior a la que le correspondía y ello pudo reclamarlo en sede judicial a efectos de obtener el registro de la real categoría sin necesidad de extinguir el vínculo" (CNTrab., sala I, 28/9/2012, "Pereyra, Federico Nicolás c. Semiconductores y Componentes SRL s/despido", DT, 2012 [diciembre], 3217 con nota de Leandro Recalde, IMP, 2013-2, 282, AR/JUR/53339/2012). "El distracto decidido por el trabajador no resultó ajustado a derecho, pues, se encuentra acreditado que la empleadora intimó al dependiente a que se presente a fin de serle asignado un nuevo objetivo y éste no acreditó haberlo cumplido".(CNTrab., sala V, 27/9/2012, "Cardozo, Marcelo Juan c. Lubiseg SRL s/despido", La Ley Online, AR/JUR/53497/2012). "El reclamo por despido indirecto intentado por el trabajador debe ser rechazado pues, el relato de la demanda en torno al supuesto acoso psicológico en que fundó el reclamo es insuficiente ya que no contiene referencias a hechos razonablemente identificados ni a conductas concretas del empleador demandado o de sus dependientes, limitándose a señalar en forma genérica que dicho accionar se materializó a través de dos gerentes que no identifica, mediante una descripción que por su amplitud y ausencia de detalles torna difícil la ponderación de los elementos probatorias colectados". (CNTrab., sala IV, 27/9/2012, "Tabusso, Dante c. Buhler SA s/despido", La Ley Online,AR/JUR/53452/2012). "Debe darse por cumplida la obligación que el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo pone en cabeza de las partes, pues, se encuentra acreditado que el trabajador cursó diversos reclamos bajo claro apercibimiento y que la empleadora no los respondió y si bien en su comunicación posterior no especificó que se consideraba despedido lo cierto es que reclamó las indemnizaciones que se derivan del despido, reclamo que reiteró en el SECLO". (CNTrab., sala VI, 19/9/2012, "Piscitelli, Mariela c. Lebel 27 SRL y otro s/despido", La Ley Online, AR/JUR/55025/2012).

"Si bien el no pago de horas extras no constituye una injuria suficiente para justificar por sí el despido, se ajusta a derecho la decisión rescisoria decidida por el trabajador, toda vez que las causales invocadas por él no se circunscribieron sólo a la falta de abono del trabajo extraordinario, sino que además reclamó por su incorrecta registración referida a la categoría profesional, lo cual resultó acreditado, configurando ambas causales injuria suficiente para provocar la ruptura de la relación laboral". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II, 23/8/2012, "Briones, Oscar Daniel c. Millan SA p/despido", LLGran Cuyo 2012 [octubre], 959, AR/JUR/41826/2012). "El despido indirecto fundado en la falta de pago del aguinaldo, es injustificado, pues no reúne los requisitos de proporcionalidad ni de oportunidad, por cuanto el incumplimiento imputado al empleador no reviste la gravedad suficiente para justificar la decisión rescisoria y desplazar el principio de conservación del contrato, más aún teniendo en cuenta el propio trabajador reconoció que el concepto fue abonado". (Cámara 1a del Trabajo de Mendoza, 5/7/2012, "Rodríguez, Juan Daniel c. Fuerza de Vigilancia Integral SRL s/despido", La Ley Online, AR/JUR/36822/2012). "El despido indirecto por falta de ocupación —en el caso, dispuesto por quien prestaba tareas como seleccionador en una empacadora de frutas secas— es ajustado a derecho, si está acreditado que el dependiente trabajaba en una época del año por jornada completa y en otra por tiempo parcial, pues el incumplimiento del empleador de su obligación de ocupación efectiva de acuerdo a la modalidad de tiempo indeterminado repercute en el patrimonio". (Cámara 2a del Trabajo de Mendoza, 29/6/2012, "Gatto, Analía Laura c. Guglielmo Eximfrut Agrícola y Comercial SA s/despido", LLGran Cuyo 2012 [octubre], 1005, AR/JUR/34009/2012). "La situación de despido indirecto en que se colocó el dependiente es ajustada a derecho, si ello tuvo fundamento en la deuda salarial, pues en vista del carácter alimentario que posee la remuneración no es equitativo exigirle que continúe esperando que la patronal se la abone, lo que constituye injuria laboral suficiente". (CNTrab., sala II, 29/6/2012, "Loriente, Nelson Marcelo c. Abelyn SA y otro s/despido", La Ley Online, AR/JUR/35898/2012). "Resulta apresurada e injustificada la actitud de un trabajador, que se desempeñaba como árbitro de fútbol, de colocarse en situación de despido, pues si bien denunció la negativa de tareas por su empleadora, en cuanto designaba árbitros de inferior categoría a la suya para arbitrar encuentros en los que él tenía prioridad de asignación, no probó que se hubiera configurado una injuria grave en su perjuicio, máxime si la empleadora demostró que aquél no obró con la debida diligencia en su función al no realizarse exámenes obligatorios". (CNTrab., sala VII, 27/4/2012, "Salcedo, Emilio Raúl c. Asociación del Fútbol Argentino s/despido", LA LEY, 11/6/2012, 10, LA LEY, 2012-C, 508, AR/JUR/15063/2012). "Es justificado el despido indirecto dispuesto por el trabajador ante el silencio guardado por el empleador frente al emplazamiento que le fue cursado en orden al pago de su remuneración, pues existió un incumplimiento al deber de buena fe — art. 63, Ley de Contrato de Trabajo— que se deben recíprocamente las partes en un contrato de trabajo, máxime cuando el art. 57 impone al empleador la carga de explicarse cuando es intimado en cuestiones relativas al cumplimiento o

incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato". (Cámara de Apelaciones del Trabajo de Tucumán, sala VI, 12/4/2012, "Campero, Néstor Roberto c. La Aguada Rural SRL s/cobro de pesos", La Ley Online,AR/JUR/19954/2012). "Resulta ajustada a derecho la situación de despido indirecto en que se colocó un trabajador si se encuentra acreditada la omisión de aportes por parte de su empleadora al organismo de la seguridad social, ello sin perjuicio del plan de facilidades al que se acogió la empleadora". (CNTrab., sala VII, 30/3/2012, "Moretti, Adrian Emilio c. Obra Social Bancaria Argentina s/despido", La Ley Online, AR/JUR/8104/2012). "Dado que no se acreditó la eventualidad de las tareas para las que fue contratada la trabajadora, y se acreditó el exceso de los plazos y formalidades establecidas para la mencionada contratación, resulta ajustado a derecho el despido indirecto en que se colocó". (CNTrab., sala IX, 29/3/2012, "Caprino, Verónica Lucía c. Sprayette SA y otro s/despido", DT, 2012 [octubre], 2690, AR/JUR/11267/2012). "Ante la negativa de la demandada en otorgar tareas, resultan procedentes los reclamos por indemnización por despido sin causa y adicional por rescisión, pues, habiéndose decretado la inconstitucionalidad del dec. 1772/1991 y sus prórrogas, el trabajador se hallaba facultado para reclamar tareas". (CNTrab., sala VI, 28/3/2012, "Días Sorrito, Mario Eduardo c. Esso S.A.P.A. s/despido", La Ley Online, AR/JUR/8484/2012). "La falta de pago del salario correspondiente a un mes y del aguinaldo constituye una injuria de entidad suficiente para justificar la decisión del trabajador de considerarse despedido, máxime teniendo en cuenta que éste había realizado reclamos en dos oportunidades, lo cual denota su buena fe y que la mora en el cumplimiento del pago de haberes opera en forma automática". (CNTrab., sala I, 28/2/2012, "Parcero, Darío Daniel c. Simón Cachan SA s/despido", DT, 2012 [junio], 1471 con nota de Emiliano A. Gabet, AR/JUR/1863/2012). "Para que se configure la injuria determinante del despido indirecto es necesario que haya existido intimación previa, que posibilite su saneamiento y, por lo tanto, la prosecución del vínculo laboral". (CNTrab., sala I, 18/6/1991, "Krawczyk, Esther c. Difusora Bibliográfica Dibisa SA", DT, 1992-A, 260; sala V, 22/4/1997, "Zola, Susana c. Tiempo Empresario SA", DT, 1997-B, 2487). "El despido indirecto requiere de una intimación previa, de forma tal que quede en claro a la patronal que si no se hace cesar una situación determinada se torna imposible la continuación del vínculo, y tiene por objeto en razón de la permanencia del contrato evitar la ruptura en cuanto ello sea posible".(Trib. Trenque Lauquen, 7/10/1996, "Rossino, José L. c. Distribuidora Oro SRL", LLBA, 1997, 770). "Es injustificado el despido indirecto —lo que determina la improcedencia de indemnización— cuando no se intima fehacientemente al empleador que su conducta es injuriante —en el caso, falta de pago de los rubros salariales—, exteriorizando la voluntad de dar por concluido el vínculo ante su incumpliendo, siendo insuficiente un emplazamiento genérico al principal". (ST, Jujuy, 30/11/2000, "Zeballos, Miguel A. y otros c. Club Social y Deportivo Luján s/rec. de inconstitucionalidad", LLNOA, 2001, 519).

"La existencia de una deuda de salarios 'puede', constituir injuria, pero para que efectivamente 'lo sea', y se perfeccione el despido indirecto con justa causa, es necesario que antes el dependiente exteriorice su voluntad de rescindir el contrato, llegue a conocimiento del destinatario la intimación del trabajador dirigida a su principal a los efectos de establecer su situación respecto de la relación de trabajo y su posterior decisión de considerarse despedido".(SCBA,30/11/1993, "Méndez, Edgardo Enrique c. Expreso Sud Atlántico SRL"; 20/11/1996, "Bustos, Oscar Arturo y otro c. Lutexmar SA", Manual de Jurisprudencia, Ley de Contrato de Trabajo, 4ª ed., LA LEY, 2002-737). "Ninguna norma pauta que antes de considerarse despedido el trabajador debió haber apercibido el autodespido posterior, por lo que la sentencia que así resuelve vulnera la esfera de privacía garantizada por el art. 19, CN". (CNTrab., sala VI, 18/6/2003, "Ziogas, Eduardo R. c. Kankan, Juan", Manual de Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, Lexis Nexis, 297). E) Los casos de despido indirecto previstos expresamente en la ley "El art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador para la validez de la cesión del contrato de trabajo sin transferencia del establecimiento, por lo que resulta indemnizable el despido indirecto en que se colocó el trabajador al comunicársele su cesión a otra empresa, aunque ésta también haya notificado la voluntad de continuar la relación con respeto de antigüedad, remuneración y tareas".(CNTrab., sala IV, 30/6/1995, "Goy, Carlos A. c. Termas Villavicencio SA y otro", DT, 1995-B, 2077). "El trabajador es libre de aceptar suspensiones por un tiempo mayor que el legal, pero puede darse por despedido si impugna la suspensión excesiva, sin que resulte exigible al efecto que hubiese impugnado todas las anteriores si lo cuestiona es el plazo y no la causa". (CNTrab., sala II, 23/10/1992, "Mariani, Carlos A. c. Buratto SA", DT, 1992-B, 2287). "El despido indirecto de una trabajadora debe considerarse conforme a derecho — art. 66 último párrafo del régimen de contrato de trabajo—, toda vez que quedo acreditado en la causa que el cambio de tareas —de secretaria de presidencia a recepcionista— dispuesto por el empleador le significó un menoscabo en su estima personal y un agravio moral".(CNTrab., sala V, 13/8/2002, "Quinteros, Natalia S. c. Enrique Martín Rossi SA y otros", DJ, 12/2/1003, 346). "La afectación de elementos estructurales de la relación laboral mediante el ejercicio ilegítimo del ius variandi—en el caso, se cambió el lugar de trabajo y la categoría de un dependiente para conservar un cliente— configura injuria que no admite la prosecución de dicha relación, aun cuando se pruebe que el trabajador no sufrió perjuicio alguno con tales modificaciones, pues traduce una invasión de su espacio de libertad".(CNTrab., sala VI, 27/9/2002, "González, Carlos A. c. Laredo y Asociados SRL", LA LEY, 2002-F, 447). G) El despido indirecto del representante gremial como alternativa "Se considera discriminatorio el despido del trabajador luego de haber notificado al empleador su designación como secretario gremial de la asociación de guardavidas

de Pinamar, ya que debió gozar de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo". (Ley 23.592 art. 1).(Del voto del Dr. Raffaghelli) (CNTrab., sala VI, 26/4/2012, "Celaya, Gastón Federico c. Piollava SRL s/juicio sumarísimo", IMP, 2012-8, 223, ED 22/8/2012, 8, AR/JUR/18751/2012). "Corresponde revocar la sentencia que desestimó el reclamo fundado en el art. 52 de la ley 23.551 dado que se encuentra justificada la situación de despido indirecto en que se colocó el actor, quien se desempeñaba como representante gremial, en tanto intimó a la empleadora a aclarar su situación laboral ante la negativa de tareas y a subsanar diversos incumplimientos salariales y recibió una cerrada negativa a sus requerimientos". (CNTrab., sala IX, 31/3/2010, "Robledo, Oscar Manuel c. Cordón Azul SRL y otros", IMP, 2010-7, 262, DT, 2010 [junio], 1512 con nota de José E. Tribuzio, AR/JUR/7112/2010. "No se encuentra en condiciones de accionar en el sentido del art. 52 de la ley 23.551 el trabajador que se consideró despedido por las mismas causales que estaban siendo investigadas como posible basamento de su desafuero, sino que debe esperar la resolución judicial que decida sobre la procedencia o improcedencia de la exclusión de la tutela sindical". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 3/9/2008, "Lemos, Ricardo Javier c. SA Organización Coordinadora Argentina", La Ley Online, AR/JUR/28515/2008). "La indemnización del art. 52 de la ley 23.551 reclamada por la delegada sindical que, en el marco de un proceso de negociación por deuda salarial, resolvió darse por despedida no debe prosperar, en tanto aquélla priorizó sus intereses individuales frente a los de sus representados y los de la entidad sindical, cuya situación finalmente se resolvió sin su intervención, máxime cuando los propios empleados solicitaron al gremio que la removiera en su cargo, debido al comportamiento perjudicial que desempeñó contra su propia fuente de trabajo". (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala laboral, 6/12/2007, "Fernández, Graciela del Valle c. Clínica privada de la Familia SRL", La Ley Online, AR/JUR/10920/2007). "Resulta apresurada e injustificada la situación de despido en que se colocó un trabajador frente a la comunicación de la empleadora que iniciaría la acción sumarísima para privarlo de las garantías gremiales, pues no constituye injuria alguna la expresión de la intención de iniciar la mentada acción, respecto de la cual cualquier empleador se encuentra asistido de derecho a ejercer, aun sin expresar la medida que adoptará". (CNTrab., sala II, 23/8/2007, "Julca Plascencia Willian Fredy c. Instituto Cardiovascular de Buenos Aires SA y otro", DT, 2007 [octubre], 1101, AR/JUR/4764/2007). "Quien ejerce una representación gremial tiene derecho a considerarse despedido por las mismas razones que un trabajador sin fuero gremial, más no tiene derecho a beneficiarse económicamente con la indemnización especial de la ley 23.551 cuando se acredita que la conducta de la empleadora —que motiva el autodespido— no entraña una práctica antisindical, pues lo contrario implicaría consagrar un privilegio personal a favor del representante gremial en desmedro del común de los trabajadores (del voto del doctor Balladini)". (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, sala Laboral y Contencioso-Administrativo Laboral,

21/9/2005, "Romero, Oscar R. c. Micro Ómnibus 3 de Mayo LLPatagonia 2006, 41 con nota de Ariel Gallinger, AR/JUR/5855/2005).

SA",

"El despido indirecto tiene las mismas consecuencias que el que se produce por iniciativa del empleador y en el caso de que se considere que la culpa corresponde a éste debe también admitirse que al haber creado condiciones que impiden la continuación del vínculo, debe responder por la estabilidad gremial del trabajador". (CNTrab., sala V, 15/11/1991, "Molinari, Carlos c. Zubizarreta Ward, Pablo", Manual de Jurisprudencia, Ley de Contrato de Trabajo, 4ª ed., La Ley, 2002, 733). "En el marco de las facultades otorgadas al trabajador que goza de estabilidad gremial a través del art. 30 del dec. 467/1988 que reglamenta el ejercicio de la acción de exclusión de tutela previsto por el art. 52, párr. de la ley 23.551, la circunstancia de que la empresa no hubiese iniciado tal acción de exclusión, no impide al trabajador ejercer su derecho de denunciar el vínculo, pues la adopción de medidas por el empleador sin ejercer previamente la acción de exclusión, constituye injuria suficiente como para justificar el distracto, por lo cual, si consintió la situación durante un período prolongado, debe desestimarse su pretensión indemnizatoria ya que, en tal supuesto, no era necesario que la empresa iniciara la acción de exclusión de tutela, para que el trabajador pudiera haberse considerado injuriado ante la vulneración de su garantía de estabilidad gremial".(CNTrab., sala IX, 15/8/1996, "Danielli, Miguel A. c. Fate SA", DT, 1986-B, 3027). "El representante gremial dado de baja en violación de las garantías sindicales, también podrá optar por considerar extinguido su vínculo laboral colocándose en situación de despido indirecto—en el caso, la reestructuración administrativa no contempla el cargo que desempeñaba el actor—, supuesto en el cual se le acuerda el derecho a percibir, además de la indemnización por despido, una suma equivalente a las remuneraciones que le hubieran correspondido durante el tiempo faltante de su mandato como representante gremial". (CS Salta, 27, 10.2000, "Cruz, Héctor L. c. Dirección de Vialidad de Salta y/u otro", LLNOA, 2002, 665). "Aun cuando el sistema de protección del dirigente gremial utiliza la acción de reinstalación, también se contemplan —atento a la dignidad del trabajador— opciones que le permiten optar por el despido indirecto. Y las causas que pueden dar lugar a que el trabajador, tutelado por la estabilidad gremial, se declare en tal situación se deben considerar de excepción por la presencia del interés colectivo, que resulta tratar por todos los medios de continuar dentro de la empresa para defender los derechos de sus representados". (CCiv. Com. Trab. y Minas Catamarca, 2ª Nom., 13/3/1998, "Casas, Carlos M. c. Calzados Catamarca", LA LEY, 2000-B, 866). "El párr. 4º del art. 52 de la ley 23.551 otorga a los trabajadores afectados por alguna violación a las garantías sindicales dos acciones, complementarias y no necesariamente excluyentes: considerar extinguido su respectivo contrato de trabajo en virtud de la decisión del empleador, colocándose en situación de despido indirecto y con derecho a percibir las indemnizaciones que marca la ley; o bien solicitar el restablecimiento de las condiciones de trabajo". (ST, Formosa, 18/3/1996, "Brizuela, Romualdo y otro. c. Gancz, David", DT, 1997-A, 971).

H) Algunos casos especiales: la falta o incorrecta registración; los actos discriminatorios "Habiéndose acreditado mediante la prueba testimonial que el contrato de trabajo se encontraba incorrectamente registrado en lo que concierne a la verdadera fecha de inicio al empleo y remuneración de la trabajadora, resulta ajustada a derecho la situación de despido indirecto en que se colocó". (CNTrab., sala X, 28/12/2012, "Higa, Nieves Anahí representada por Salazar, Wanda Vanesa c. Kintaro SRL y otros s/despido", La Ley Online, AR/JUR/74483/2012). "Es ajustada a derecho la situación de despido indirecto en que se colocó una trabajadora ante la falta de pago de haberes por enfermedad ya que si bien se sostuvo que ello sucedió ocho meses después del incumplimiento, el salario tiene naturaleza alimentaria y vital para la subsistencia del trabajador, máxime si el empleador además negó la deuda".(CNTrab., sala VIII, 27/12/2012, "Rubens, Silvia Segunda Sara c. TNS Gallup Argentina SA s/despido", La Ley Online,AR/JUR/74687/2012). "El despido indirecto en el que se colocó un trabajador frente al incumplimiento del empleador al requerimiento de efectuar la debida registración laboral es justificado, pues se acreditó la prestación de servicios y el incumplimiento por parte de este último de sus obligaciones". (Cámara 6a del Trabajo de Mendoza, 13/11/2012, "Luzzi, Santiago c. Mitri, Rogelio Eligio p/despido", La Ley Online, AR/JUR/58465/2012). "La negativa del vínculo laboral implica de suyo una injuria lo suficientemente grave como para justificar la decisión del trabajador de colocarse en situación de despido indirecto".(Cámara 7adel Trabajo de Mendoza, 19/11/2012, "Reyes Tobar, Blanca Elena c. Tapia, Jorge p/despido", La Ley Online, AR/JUR/63603/2012). "Resulta ajustado a derecho el despido indirecto dispuesto por la trabajadora ante el silencio de la patronal al reclamo de correcta categorización laboral, ello así, dado que las operaciones de comercialización de teléfonos celulares que realizaba quedan encuadradas en la categoría de 'vendedor' en los términos del CCT 130/1975 y no de 'administrativa A' como se encontraba registrada". (CNTrab., sala VII, 31/7/2012, "Messina, María Agustina c. Atento Argentina SA s/despido", DT, 2012 [noviembre], 2985, IMP, 2012-12, 185, AR/JUR/41930/2012). "Es justificado el despido indirecto al estar acreditada la existencia de una discriminación de índole salarial en contra del trabajador, ya que los testimonios rendidos en el expediente resultan veraces, sinceros, objetivos, coincidentes y concluyentes, y dan cuenta de que percibía un salario inferior al de sus pares e incluso al de los trabajadores que tenía a su cargo". (CNTrab., sala I, 27/4/2012, "Alonso, Lida c. Galeno Argentina SA s/despido", LA LEY, 11/7/2012, 10, IMP, 20128, 220, AR/JUR/15240/2012). "Resulta ajustada a derecho la situación de despido indirecto en que se colocó un trabajador dado que se encuentra acreditado que la demandada no registró el vínculo laboral y ello configura una injuria grave que justificó el mencionado despido".(CNTrab., sala VII, 19/4/2012, "López Rodríguez, Wilson Armando c.

Modena Auto Sport SA y otro DJ 10/10/2012, 67, AR/JUR/15027/2012).

s/despido",

DT, 2012

[julio], 1795,

"Resulta justificado el despido indirecto en que se colocó un trabajador conforme al incorrecto registro del contrato de trabajo y el cambio de categoría pues, si bien no hay constancias de que la nueva función lo perjudicara, o que se le hubiera rebajado el salario, resulta suficiente injuria para romper el vínculo laboral". (CNTrab., sala III, 30/3/2012, "Conterno, Maximo c. MSC Cruceros SA y otro s/despido", La Ley Online, AR/JUR/10660/2012). "Es justificada la situación de despido indirecto en la que se colocó un trabajador en virtud del desconocimiento de la existencia de la relación de trabajo por su empleador ante un reclamo de regularización de la situación laboral, si de las declaraciones testimoniales surge en forma coherente, precisa y concordante, la prestación de tareas en el local que explotaba el empleador". (CNTrab., sala II, 30/3/2012, "Durante, Pedro c. Novelli, Rodolfo Alberto s/despido", LA LEY, 14/6/2012, 7, LA LEY, 2012-C, 575, DJ 22/8/2012, 43, AR/JUR/9962/2012). "Dado que el trabajador se consideró despedido porque no se aclaró su situación laboral por falta de registro, corresponde que se le abone la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT, pues aun cuando no contaba con una antigüedad mayor a tres meses, no estaba en período de prueba ya que el empleador había renunciado a él conforme lo establece el art. 92 bis del mencionado cuerpo normativo". (CNTrab., sala III, 30/3/2012, "Gaitán, Débora Teresita c. Teleservicios y Promociones SA s/despido", DT, 2012 [junio], 1500, AR/JUR/10661/2012). "Resulta justificado el despido indirecto frente al expreso desconocimiento las tareas realizadas por el trabajador, que la empleadora ha pretendido encubrir bajo el disfraz de la falta de desconocimiento de la categoría". (CNTrab., sala IX, 8/2/2012, "Turrisi, Alejandro c. Formatos Eficientes SA s/Despido", DT, 2012 (junio), 1542 con nota de Emiliano A. Gabet, AR/JUR/2270/2012). "Habiéndose acreditado la presencia de una relación laboral, la negativa efectuada por el empleador respecto de su existencia constituye una inobservancia de una de las obligaciones esenciales a su cargo que impide la consecución del contrato de trabajo y justifica la situación de despido en la que se colocó el trabajador".(Cámara 4a del Trabajo de Mendoza, 28/12/2011, "Villegas, Analía Soledad c. Ghiotto, Luis Alerto p/despido", LLGran Cuyo 2012 [febrero], 94,AR/JUR/85963/2011). "Es válido el despido indirecto frente a la negativa de la empresa demandada de registrar el vínculo laboral, pues es la empleadora directa del trabajador aun cuando figurara registrado formalmente por otra, dado que utilizó la mano de obra, impartió órdenes, dirigió su tarea y se benefició con ella". (CNTrab., sala VII, 28/12/2011, "Beninca, Guido Alexis c. Telecentro SA y otro s/despido", La Ley Online, AR/JUR/88125/2011). "Constituye injuria en los términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo que autoriza al trabajador a denunciar el contrato de trabajo, la falta de respuesta de la demandada al requerimiento postal cursado reclamando el pago de haberes adeudados, registración de la relación laboral y cumplimiento de aportes provisionales en los términos y condiciones previstas en la ley". (CCrim. y Correc.

Civ. y Com. Familia y Trab. Deán Funes, 27/12/2001, "Moyano, Luis A. y otro c. Neos SRL Pampa de Achala Turismo E.V.T. y otra", LLC, 2002, 1240). "Es justificado el despido indirecto cuando de los dichos de los testigos aportados en la causa surge que el actor percibía parte de su salario en negro y el accionado no llevaba registraciones que acrediten en base a qué parámetros liquidaba determinadas sumas imputadas a reintegros".(CNTrab., sala I, 5/9/2001, "Quiroga, Roberto O. c. Seguridad y Custodia SRL", LA LEY, 2002-B, 291). "El hecho de que el trabajador haya disuelto el contrato de trabajo antes del plazo de 30 días que el empleador tiene para registrar el vínculo, como lo dispone el art. 11 de la ley nacional de empleo, no constituye un obstáculo para la procedencia de las indemnizaciones respectivas si frente a la intimación realizada por el trabajador la empresa guarda silencio, lo que pone en evidencia que no tiene intención de regularizar la relación, por lo que sería ilógico exigir al trabajador que espere 30 días para disponer el distracto".(CNTrab., sala VII, 16/11/1998, "Singh, José E. c. Orgueira, Miguel A", DT, 1989-B, 2097). "Es improcedente el reclamo de las indemnizaciones contempladas en los arts. 8º y 15º de la ley 24.013 si, a pesar de haber el trabajador otorgado al empleador el plazo legal de treinta días fijado por el art. 11 de aquella normativa para que éste regularice su situación, se considera despedido antes de vencido el mismo, pues de ese modo impide a aquél cumplir con lo peticionado". (CCiv. Com. y Lab. Rafaela, 5/9/1997, "Simonutti, Waldemar c. Radio FM Espacio 100.1 y/u otros", LA LEY, Litoral 1998, 541). "Es injuria por demás suficiente para determinar la procedencia de las indemnizaciones por despido que se haya negado la relación laboral". (CNTrab., sala II, 23/6/1992, "Quercia, Juan C. c. Frischman y Cía. SC", DT, 1992-B, 2297). "Dado que el empleador debe garantizar al trabajador ocupación efectiva el incumplimiento patronal incurrido sobre el particular, negándole tareas al dependiente, es una injuria que, cualitativamente y cuantitativamente, justifica el distracto indirecto a que recurriera el actor". (TTrab. Lanús nro. 2, "Aguayo Gamarra, Gilda c. Golden Cuer SRL y otros", LLBA, 1998, 876). "Fue ajustada la decisión de la empleada, que puso fin a la relación laboral ante la determinación de su empleadora de licenciarla por un mes, con goce de sueldo, cuando había terminado su licencia por maternidad, argumentando que tal situación no le causaba ningún perjuicio. El trabajo humano no puede limitarse al intercambio de servicio-remuneración, sino que tiene como principal objeto la actividad productiva del hombre en beneficio de la sociedad y en el suyo propio, permitiéndole desarrollarse y participar del proceso productivo de la comunidad, art. 4º de la LCT". (CNTrab., sala III, 27/7/1993, "Pantano, Cristina c. Lafayette Hotel SA", Manual de Jurisprudencia, Ley de Contrato de Trabajo, 4º ed., La Ley, 2002, 628).

Notas: (432)Ferni, Luigi,La Autonomía Privada, Madrid 1969, p. 41.

(433)Confalonieri, Juan A. (h.), enIncremento indemnizatorio por despido sin causa, Buenos Aires, 2005, p. 5, hace un destacable esfuerzo por puntualizar aspectos concretos de esta discusión que tantas veces se presenta como sólo abstracta. Dice el autor que considerar al despido como lícito o ilícito tiene consecuencias sobre si el juicio que se haga sobre si la amenaza de despedir —por ser injusta— vicia la voluntad del trabajador que para evitarla acepta un desmejoramiento de su contrato, o por el contrario, es sólo la advertencia de un acto permitido por las leyes. Y también sobre la posibilidad de calificar como abusivo un despido, porque abusivo sólo puede serlo un acto al que en principio se tiene derecho. Véase el comentario deRodríguez Mancinial artículo 245. (434) Un caso claro de esto es el del contrato de trabajo nulo tratado en la LCT, al que el legislador atribuye prácticamente los mismos efectos que el contrato válido. Sobre que la antijuridicidad puede tener como efecto la nulidad o indemnizaciones, ver también Alonso Olea en "Derecho del Trabajo", 7ª ed. Madrid, 1981, p. 307. (435)López, Justo, en Despido arbitrario y estabilidad, LT, T XXI-A, ps. 291/292. (436)CSJN, 25/2/1969, "De Luca c. Banco Francés", DT, 1969-159. (437) Ver Alonso Olea, Manuel, su Derecho del Trabajo, 7ª ed., Madrid 1981, p. 328. (438)Monzón, Máximo D., "La obligación de diligencia del trabajador", DT, 1965-107. (439) Se registran fallos anteriores a la LCT que aceptaron tener en cuenta causas de despido que no sólo no habría sido comunicadas, sino que eran desconocidas para el empleador al momento de despedir. P. ej., C. Com. Cap. 14/5/1941, "Dorbal c. Skoda", DT, 1941-115 y de alguna manera CNAT, sala V, 9/9/1974, "Vidal c. Mercedez Benz Argentina", DT, 1975-398, fallo 213. (440) Una consecuencia complementaria de la idea de que es el remitente el que debe sufrir los efectos de los errores del correo aunque él no hubiera podido corregirlos, es la de que la empresa de correos es responsable por los daños que así cause al remitente. Así lo dispuso la CNFed. Civ. y Com., sala I, 15/4/2003, "Mabta c. ENCOTESA", JA, 6/8/2003-58. (441) Como estudio sobre el tema de la estabilidad, es indudable que el producido por de la Fuente, Horacio, es el que encara el tema con mayor profundidad y por eso parto de esta definición —no original pero suficientemente expresiva— con la que encabeza su explicación conceptual en Principio jurídicos del derecho a la estabilidad, Víctor de Zavalía, Buenos Aires, 1976. Por su parte López, Justo (Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., t. II, p. 998), resume la idea de lo que se denomina "derecho a la estabilidad", con la de la "prohibición legal del despido arbitrario y consiguientemente el deber de no despedir arbitrariamente y el correlativo derecho a no ser despedido arbitrariamente". No puede dejar de mencionarse el estudio publicado por Deveali, "El derecho a la estabilidad en el empleo", primer estudio doctrinario en nuestro medio. DT, 1944, p. 5. (442)Herrera, Enrique, "Estabilidad", en Curso de derecho del trabajo, dir. Mancini, Jorge Rodríguez, 4ta. ed., Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 193. (443) Volveré más abajo sobre la interpretación de esta expresión constitucional. (444) Al momento de dictarse la ley 20.744 que aprobó el régimen de contrato de trabajo, ya no se hallaba en vigor un sistema de estabilidad más intenso, con nulidad del despido sin justa causa, implantado por la ley 12.637 para los empleados bancarios y que había sido descalificado como contrario a las garantías constitucionales por el fallo de la Corte Suprema de Justicia "De Luca, José y otro c. Banco Francés", 25/2/1969, DT, 1969, p. 159. Y también en el mismo sentido de inconstitucionalidad de las cláusulas de convenciones colectivas que estipulaban la estabilidad propia o absoluta, CSJN, "Figueroa, Oscar F. c. Loma Negra CIASA", DT, 4/9/1984, Fallos: 306:1208. Sobre la doctrina de la Corte Suprema y el análisis de estos fallos, véase Guisado, Héctor C., "Estabilidad en el empleo privado", enInstitutos del Derecho del Trabajo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Vázquez Vialard, Antonio L. R. y Fera, Mario S., (coord.), La Ley, Buenos Aires, 2003. (445)Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 113. (446) Véanse las citas que incluye Guisado, cit., p. 95. (447) CSN, 26/5/1971, "Solanellas, César c. Gobierno de la Provincia de Corrientes"; ídem Fallos: 300:531 y 6/7/1982 "Carrizo, Domingo y otros c. Administración General de Puertos"; ídem "García. Víctor c. I.M.E.SA". y Fallos: 266:159; 272:99, 229; 294:87; 300: 1258; 304:805, 972; 306:72; 307:878, 1082, 1189, 194 y 308:1328.

Una reseña sobre este tema en Álvarez Magliano, M. Cristina y Fera, Mario, El derecho del trabajo según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ad-Hoc, 2002, p. 177. (448) CSN 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. c. AMSA SA". (449) CSN, 15/11/2011, TySS, 2011, p. 983. (450) El análisis de esta jurisprudencia y de sus eventuales efectos o consecuencias, puede verse en tres comentarios incluidos en la página web de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, www.asociacion.org.ar titulados respectivamente, "2 4 a 3", "El 3 del 4 a 3" y "Otra vez 4 sobre 7", en los que analizo precisamente las consecuencias de esa jurisprudencia entre las que se cuenta la posible eliminación, por la práctica, de la figura del despido sin causa, sobre el que descansa el modelo de estabilidad tradicional en el ámbito privado. También la obra Fuentes del Derecho del Trabajo, t. II, Astrea, 2012, "Fuentes infraconstitucionales, La Ley". (451) Aunque no aparezca como tema central del conflicto, existen votos de Jueces de la CNAT que introducen esta posición de la que voy a tratar, calificando abusivamente el despido como "acto ilícito" para de ese modo encaminar los argumentos hacia la postulación de una eventual nulidad del acto de denuncia sin justa causa. (452)López,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., p. 998. (453)Herrera, "Extinción de la relación laboral", en Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, Astrea, 2000, ps. 413/4. (454)Centeno, NorbertoO.,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., t. I, p. 564. (455)Herrera, "Extinción del contrato de trabajo", en Tratado... dir. Vázquez Vialard, t. 5, p. 95. (456) Puede leerse en la Exposición de motivos que acompañó el proyecto de ley que luego fue sancionado, sin modificaciones al respecto, como ley 20.744, aprobatoria de la LCT que "el despido (es un) acto constitutivo (negativo o resolutorio"), lo cual implica que se trata de un acto jurídico y como tal lícito (art. 944 del Cód. Civil). (457)Cifuentes, Santos en Código civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, dir. Belluscio, Augusto, t. 4, Astrea, 1982, p. 265. Éste es un acto jurídico unilateral lo cual no lo priva de licitud en cuanto no esté prohibido, lo cual es evidente que no se registra en el caso que autoriza el despido sin justa causa. Entre los actos unilaterales la doctrina civil menciona precisamente, la rescisión de una locación, el despido de un dependiente...,Cifuentes, cit., p. 316. (458) Más adelante me referiré a de qué modo debe ser encarado el acto resolutorio para que se entienda que ha habido un ejercicio razonable del derecho. El tema se vincula con lo que examinaré bajo el rubro de despido abusivo. (459)Herrera, cit., p. 267. (460)De la Fuente, cit., p. 28, expresa que López no aclaró a qué ilicitud se refería, si a la contractual o a la extracontractual, pero la lectura del párrafo que transcribí más arriba excluye cualquier duda sobre el particular: se trata de la contractual. Esta idea de López está mantenida en otro texto como el que se lee en la p. 952 de la misma obra (Ley de Contrato de Trabajocomentada) donde expresa, explicando las clases de injuria que "la diferencia esencial entre la denuncia motivada en justa causa (injuria) y las otras denuncias con motivos legales distintos consiste en que el motivo de aquélla es siempre un ilícito contractual: un acto de incumplimiento de la contraparte". (461)Alterini, Atilio, Responsabilidad civil, Buenos Aires, 1972, p. 67 con cita de Orgaz, Alfredo. (462)Kemelmajer de Carlucci, Aída, "De los actos ilícitos", en Código Civil comentado, cit., t. 5, ps. 22/3. También Alterini, Atilio, Responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, 1972, p. 69. (463) En la intervención que le cupo en el debate que tuvo lugar en torno al tema "Indemnizaciones tarifadas y mayor daño. Daño moral y patrimonial", en la Primera Jornada Rioplatense, Montevideo, 1983, p. 106. (464)De la Fuente, cit., p. 28.

(465) El punto ya fue tratado cuando comenté los efectos de las modificaciones contractuales por acuerdo de las partes. La aplicación del criterio contenido en el art. 939 del Cód. Civil en lo relativo al ejercicio del derecho de despedir sin justa causa conduce a no considerar reprochable el planteo de la alternativa del despido para el caso de no aceptarse variaciones desfavorables en el contrato, sin perjuicio de la demostración de los supuestos que el mismo código contempla en torno al ejercicio abusivo o antifuncional de los derechos. Me remito al comentario mencionado del art. 1º. Véase también la opinión de Goldin, Adrián,a la que me referí en su oportunidad, quien recuerda la doctrina acerca de la interpretación del art. 939 "a la luz contextual del principio que reina en el ordenamiento jurídico y repulsa el acto antifuncional, según lo prescripto en el art. 1071", con cita de Spota,Hechos y actos jurídicos, Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. I, vol. 3º, Depalma, 1957, p. 655. (466) Esta contradicción ya fue observada por López, Justo,Ley de Contrato de Trabajocomentada, cit., t. II, 2ª ed. p. 1262 y ha actualizado tal señalamiento Confalonieri, "El dec. de necesidad y urgencia 50/2002 y el monto de la indemnización por despido sin causa. (A propósito del fallo dictada por la CSJN, en el caso Valente", TySS, 2005-385. (467)Spota,Alberto G.,Tratado de Derecho Civil, t. I, Parte General, vol. 2 (2), Depalma, Buenos Aires, 1960, p. 849. (468) Cuando López trata el tema del despido abusivo, se ve obligado a desconocerlo en el supuesto del despido ya que dentro de su concepción de que la denuncia inmotivada o injustificada es un acto ilícito —aunque eficaz— no tiene cabida la posibilidad de un ejercicio irregular del derecho, toda vez que, como él lo sostiene, tal derecho a despedir no existe. La conclusión que sostiene este autor es que puede haber un daño resarcible con independencia de la indemnización tarifada cuando se acredite su relación con un acto distinto del empleador — como el que pudiera provenir de un tercero— que produzca esos daños distintos de la pérdida del empleo. Cit., p. 1265. (469) Acerca de la naturaleza de esta "indemnización", por el despido fundado en falta o disminución de trabajo inimputable, véase en esta obra el comentario del art. 247 y Rodríguez Mancini, Jorge, "Prestaciones por desempleo e indemnización por despido", TySS, 1992, p. 663. (470)Guisado, cit., p. 114. (471)Alterini, cit., p. 69 nota 98 bis. (472)Kemelmajerde Carlucci, cit., p. 23. (473)Deveali, Mario L., "Naturaleza de la indemnización por despido", DT, 1941, p. 305. (474)Krotoschin, Ernesto, Tratado práctico de derecho del trabajo, t. I, Depalma, 1977, ps. 456 y 517. (475) Una revisión de la historia de este tipo de indemnización con tarifa se puede ver enHerrera, cit., ps. 286/7. (476)Fallo "Vizzoti", 14/9/2004, considerando 6. Sin embargo, esta convalidación aparece sin duda matizada con la exigencia de que "debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación". Esta acotación que es en definitiva la que utiliza el Alto Tribunal para descalificar la limitación constituida por el tope máximo que el art. 245 contiene, está referida a pautas de razonabilidad pero no debe dejarse de lado que, por otra parte, algunos considerandos del fallo de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Aquino". (inconstitucionalidad de la limitación impuesta por el art. 39 de la ley 24.557), basan la argumentación de alguno de los votos que compusieron la sentencia de inconstitucionalidad, en el cuestionamiento de los sistemas tarifados cuando no satisfacen la reparación integral del daño, de manera harto generalizada. Si bien no se ha incluido expresamente en los fundamentos de este segundo fallo una referencia al sistema de la LCT, la cuestión ha sido planteada en términos que pueden provocar un cuestionamiento de aquél, reabriendo o ampliando el que desde hace algún tiempo se viene desarrollando en torno a la posibilidad de indemnizaciones adicionales. Este último tema será analizado más abajo. (477)CNTrab. 18/10/1971, "Katez de Etchezarreta c. ENTEL", DT, 1971, p. 814. Esta posición está avalada por Krotoschin "Dos planteos distintos relativos al daño moral", en DT, 1974, p. 33. También puede verse Etala, JuanJ. (h), "Procedencia del daño moral en un caso concreto", en DT, 1980, p. 1307. (478)CSJN, 8/6/1976, "Fontal, Alberto c. CAP", DT, 1976, p. 319; ídem 11/2/1983, "Dmitrik, Artemio c. ENTel", LT, XXXII-A, p. 354.

(479) Véase la evolución del pensamiento juslaboralista sobre el tema en López, Justo; Centeno, Norberto y Fernández Madrid, Juan Carlos,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., t. II, p. 1246; también de la Fuente, Horacio, "El daño moral en el derecho del trabajo", TySS, 1980-84; Pizarro, Ramón, Daño moral, Hammurabi, Bs. As., 2000, p. 487. (480)De la Fuente, Horacio, "Indemnizaciones tarifadas y extinción del contrato de trabajo", TySS, 1978, p. 520. (481) Loc. cit. con los destacados míos. (482)Martorell, E., Indemnización por daño moral, cit., 2ª ed., p. 159, por Pizarro, cit., p. 497. (483) Para un desarrollo más completo de la interferencia de los DF en las relaciones laborales, véase Rodríguez Mancini, Jorge, Derechos fundamentales y relaciones laborales, cit., 2ª. ed. 2007, ps. 97 y ss., texto del cual se han tomado párrafos que resultan de interés para el tema que se está tratando. También puede verse en la presente obra el comentario al art. 1º, ap. I en el que se trata "La aplicación de la ley común a las relaciones individuales de trabajo". En lo que se refiere a la eventual indemnización adicional a la tarifada sobre la base de la existencia de un acto ilícito añadido a la denuncia del contrato por el empleador —y lo mismo si se trata de un despido indirecto— cabe tener en cuenta lo establecido en el Proyecto de Código Civil y Comercial presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso en el año 2011. En ese proyecto se contempla expresamente que en el caso de daños derivados de lesión al honor, la intimidad o la identidad personal, puede, a pedido de parte, ordenarse la publicación de la sentencia a costa del responsable (art. 1740). Se establece detalladamente el contenido de la indemnización abarcando la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el "lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida" (art. 1738). Según resulta del art. 1741 del proyecto, esos contenidos están comprendidos en la reparación de consecuencias patrimoniales ya que según el art. 1741 la víctima está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales. (484) En esta línea debe mencionarse el libro de Vázquez, Gabriela Alejandra,El regreso al derecho civil para la protección del trabajador, EDUCA, 2004. (485)Mosset Iturraspe, Jorge, "Daño moral en la extinción del contrato de trabajo", en Revista de Derecho Laboral, 2001-1, p. 185. Además de la jurisprudencia que se incorpora a continuación de este comentario, puede consultarse la que menciona Ojeda, Raúl H. en Ley de contrato de trabajo comentada, t. III, Rubinzal-Culzoni, año 2011, p. 451. (486)Ramírez Bosco, Luis, Manual del despido, Hammurabi, Buenos Aires, 1985, p. 116 con cita de fallo de la CSJN, 3/4/1972, DT, 1972, p. 429. (487) Para una revista de las doctrinas propuestas para caracterizar el abuso del derecho véase Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Código Civil y leyes complementarias comentado... dir.Belluscio, Augusto, t. 5, p. 54. (488) Recuérdese la cita de Herrera cuando conceptualiza los requisitos del despido sin justa causa, señalando que ese derecho subjetivo "como todos debe ser ejercido razonablemente".Cit., p. 267. (489)Herrera, cit., p. 268. (490)Vázquez Vialard, Antonio, "Despido abusivo", en Estudios sobre derecho individual de trabajo, Heliasta, 1979, p. 731. (491) Autor y loc. cit., p. 749. (492) Cfr. Herrera, Enrique, "Indemnizaciones tarifadas y mayor daño. Daño moral y patrimonial". En La protección de la estabilidad, 1ª Jornada Rioplatense de Derecho Laboral, Montevideo 1985, p. 76. En ese volumen puede encontrarse además la reproducción de los debates que siguieron a cada exposición. Entre ellos la intervención de Ackerman, Mario E.,en la que expone su pensamiento favorable al mantenimiento de indemnizaciones tarifadas por sus ventajas "eliminando la necesidad de poner o inventar alguna causa y probar un daño. Pero yo creo que es peligroso introducir esto de, sea que lo llamemos despido abusivo, sea que lo llamemos particularmente injustificado, porque la tarifa está. Si ella está es porque es injustificado. Si el despido es justificado no se paga nada. Si el despido es injustificado, sea que sea más injustificado o menos injustificado, yo creo que para eso está la tarifa y nos soluciona el problema", cit., p. 98. Por su parte Vázquez Vialard en la

misma ocasión expresó "creo que la tarifa comprende en estos casos la totalidad de los daños que presumiblemente se supone que se realizan. Y fuera de esto, con respecto al acto normal de despido, entiendo que no hay posibilidad de aumentarlo... Creo que lo extratarifario solamente corresponde, como decía el doctor de la fuente, cuando a este acto normal del despido que es la rescisión, se agregan algunas situaciones anómalas y que no son debidas", cit., ps. 105/6. De la Fuente, Horacio, en el mismo debate había expresado que los daños incluidos en la tarifa comprenden todos los daños "que pueden ser mayores o menores a los que fija la ley como conductas, porque también la indemnización tarifada procede a veces con culpa, sin culpa, con dolo, etc.", cit., p. 104. Todos estos juristas coincidieron en que "dicha indemnización tarifada abarca todos los daños provocados por la pérdida del empleo y si fuera de esa decisión patronal que da por terminado el contrato, existen otros actos del empleador, otros incumplimientos que, aunque conexos a ese despido, no tienen ninguna relación y cuando violen algún derecho que la ley reconoce al trabajador puede originar u ocasionar una responsabilidad de tipo contractual o extracontractual". (493)López, Justo,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., t. II, p. 996. (494) También del mismo autor véase "Despido arbitrario y estabilidad", LT, XXI-A, ps. 297/99. (495) Cit., p. 998. (496)Herrera, cit., p. 275. (497) Las modalidades a que alude el mensaje son la del despido sin justa causa indemnizado por la sola voluntad del empleador y la de la propuesta de despido que incluía la ley aunque dejando que otra ley lo reglamentara. (498) Resulta del considerando 11, último párrafo que "según el Tribunal, debe guardar la base salarial de la indemnización por despido sin justa causa con la mejor remuneración normal y habitual computable", una razonable relación. Con esto de algún modo, no demasiado rebuscado, se puede inferir que la forma de satisfacer la adecuada relación entre indemnización y realidad del daño producido por el despido, es a través de la consideración de la base salarial. (499)Bidart Campos, Germán, "Principios constitucionales de derecho del trabajo (individual y colectivo) y de la seguridad social en el art. 14 bis", TySS, 1981, p. 503. (500) Este autor discrepa con las descalificaciones por razón de inconstitucionalidad que estableció la Corte Suprema de Justicia respecto de los regímenes de estabilidad absoluta en las relaciones privadas de trabajo. (501) Entre otras la que he citado contenida en el caso "Vizzoti". Ya he señalado que el antecedente "Álvarez c. CENCOSUD SA" no puede extenderse a cualquier despido sin causa ya que eso sería trastornar el sistema de estabilidad sin norma legal lo que no aparece cuestionado seriamente en forma frontal, sino en todo caso erosionado en aspectos y con argumentos que no resultan contundentes. Pero esto no significa que el legislador deba desentenderse de la situación y omita una reforma legislativa que permita poner orden en el sistema como un modo de cumplir con uno de los deberes centrales de su función cual es la de actuar para sostener el principio de seguridad. (502) Esta triple clasificación del despido la expresa Confalonieri, Juan A. en "El dec. de necesidad y urgencia 50/2002 y el monto de la indemnización por despido sin causa (A propósito del fallo dictado por la CSJN, en el caso 'Valete'", TySS, 2005, p. 385 y se corresponde con la que propone Kemelmajer de Carlucci, Aída en "De los actos ilícitos",Código Civil y leyes complementarias, comentado..., cit., p. 61. (503)Acerca de la naturaleza federal de la ley 23.592, que justifica la intervención de la Corte Suprema por medio del recurso extraordinario, véaseFera,Mario S.,"La protección constitucional contra la discriminación y su alcance en el contrato de trabajo a partir de la doctrina del Máximo Tribunal nacional", TySS, 2004, p. 1035 quien señala el antecedente del fallo del 26/8/1997, "F.C.C. Medio Ambiente SA / Intendente Municipalidad de Quilmes". (504) "Discriminación en el despido o despido discriminatorio", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2008-2, p. 129. (505) "De Luca c. Banco Francés", y más recientemente "Madorrán". (506) Sobre esta forma de encarar la aplicación subsidiaria de la ley 23.592 pueden verse algunos fallos ceñidos naturalmente a lo que fue objeto del reclamo. P. ej. CNTrab., sala VI, 22/12/2005, "Luquez, María c. Mario Salles SA", TySS, 2005, p. 148. También ídem sala I, "Rodríguez, Juan c. Juncal SA", TySS, 2005, p. 139. También

CNCiv., sala F 4/8/2005, "F.V.H. c. Fiat Auto Argentina SA". en LA LEY, 15/12/2005 con comentario de Rodríguez Mancini, Jorge. (507)Quiroga Lavié, Humberto, citado por Gelli, María Angélica en "Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada", LA LEY, 2004-393. También resulta valiosa la sistematización que hace Fera, MarioS., "La protección constitucional contra la discriminación...", cit., p. 1043 de la que resulta la subsistencia de la exigencia de que para la utilización de la vía de amparo deben estar presentes "situaciones extremas y delicadas", así como el riesgo de "un daño concreto y grave derivado de la ineficacia de otros procedimientos". Véase igualmente el fallo de la CNFed. CC, sala III, del 13/8/1993, "Yacimientos Petrolíferos fiscales SA c. Bubi SA", LA LEY, 1994-C, 567, citado porGozaíni,OsvaldoA., Derecho Procesal Constitucional. Amparo, Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 309, donde desarrolla las exigencias procesales de la vía del amparo en punto, particularmente, al requisito de "necesidad de mayor debate y prueba". (508)Díaz,SilviaA., "Acción de amparo", LA LEY, 2001-218. (509)CSJN, Fallos: 259:11; 263:15. (510) Sobre la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema para los tribunales inferiores debe recordarse la doctrina expuesta en "Santín, Jacinto c. Impuestos internos", Fallos: 212:51, donde expresó la Corte que "tan incuestionable es que la interpretación de la Constitución Nacional por parte de esta Corte Suprema, tiene, por disposición de aquélla y de la correspondiente ley reglamentaria, autoridad definitiva para la justicia de toda la República (art. 100, hoy art. 116; ley 48,art. 14) y que la interpretación de la Corte Suprema no tiene únicamente autoridad moral, sino institucional (Fallos: 212:251)". También "García Rams y Herrera" (Fallos: 212:251); "Cerámica San Lorenzo" (Fallos: 307:1094). Conf. Gelli,María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada", t. II, 4ª ed., La Ley, 2008, p. 559. No obstante, el Tribunal matizó la obligación de acatamiento a su jurisprudencia por parte de los jueces de los tribunales inferiores, en la hipótesis de que la singularidad del caso hiciese inaplicable su doctrina y el tribunal inferior fundamentara en ellos su decisión discrepante (Fallos: 212:251). Sin duda que esta función orientadora o imperativa de la jurisprudencia del Alto Tribunal, se ve afectada por las eventuales —y a veces importante— cambios de doctrina debido a los cambios de integración que hemos presenciado lo que obviamente pone en riesgo la seguridad jurídica. (511) CSN "Seguir y Dib, Claudia Graciela" del año 1980 en Fallos: 302:1284; también puede encontrarse esta directiva en Fallos: 310:267; 311:1925; 313:664. (512) Entre otros Etala, Carlos A.,Interpretación y aplicación de normas laborales, Astrea, año p. 68, Sola, UanA.,Constitución y norma; ídem Constitución y Economía, Lexis Nexis, 2003; ídem "El análisis económico del derecho, o como tomarse las consecuencias seriamente", Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, nro. 97, p. 30; también Bidart Campos, que utiliza la expresión "juicio de previsibilidad" para referirse a esa cuestión de las consecuencias; Alegría, Héctor, "Economía, Finanzas y derecho en el saneamiento empresario", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Anales, Segunda época, Año LI-número 44, 2006, p. 275, en la que se refiere al análisis económico del derecho en su aplicación al procedimiento concursal, destacando que "este enfoque debe integrarse en una cosmología con otros principios y valores que permitan concretar el fundamento humanista de ambas ciencias". Un examen más detallado del tema del consecuecialismo y su adopción por la Corte Suprema, p. ej. al dictar la Acordada 36 del 9/9/2009 creando la oficina de análisis económico, puede verse en Rodríguez Mancini,Jorge,Fuentes del derecho del trabajo, cit., t. I, Astrea, 2012. (513) CSN "Francisco Mariano Grisolía", Fallos: 234:482. (514) No es pues extraordinaria ni excedida la interpretación que más modernamente se ha aplicado, como en el caso tan vapuleado "Rodríguez c. Embotelladora" en materia de interpretación del art. 30 de la LCT, actualmente descalificado por la actual Corte Suprema en el caso "Benítez". (515)Etala, Carlos A., cit., p. 68. (516) En este sentido se ha expresado Álvarez, Eduardo, Fiscal General de la Justicia del Trabajo, subrayando que "sólo podría afirmarse la presencia de una actitud discriminatoria susceptible de traer aparejada la respuesta de la ley 23.592 cuando el órgano jurisdiccional, en un proceso de congnición, llega a la conclusión de su existencia en el ámbito de un proceso pleno, donde el acto reprochable aparezca verificado en prueba empírica, susceptible de ser refutada por el sujeto pasivo de la imputación, ya que los derechos fundamentales no permiten desplazar otros derechos fundamentales que hacen a la concepción misma de la inocencia y del derecho de defensa en juicio" (los destacados me pertenecen). "La prueba de la discriminación laboral y la epistemología garantista", Revista de Derecho Laboral, 2009-1, p. 391.

(517) He mencionado como posible la aplicación de la ley 16.986 a estos procedimientos de amparo por violación de derechos fundamentales porque a pesar de que estamos analizando el tema de la estabilidad en el empleo privado, puede ocurrir que el empleador sea un ente estatal en el que pese a la jurisprudencia de la Corte Suprema en la materia (caso "Madorrán") se mantenga el encuadramiento de las relaciones laborales en la LCT a través de algún convenio colectivo o reglamentación. (518) En el segundo de los casos es llamativo que el criterio de distribución de la carga probatoria que al fin se resume en el Considerando 11, se aparta directamente de una regla procesal tan clara como universal. La del art. 377 del Cód. Civ. y Com. de la Nación que recoge el precepto tradicional de que el que alega un hecho debe probarlo y esto rige tanto para el demandante como para el demandado. Esta norma no se menciona, ni para interpretarla ni mucho menos para descalificarla cuando se tratare de conflictos en los que está en juego el respeto de un derecho fundamental como el de no ser discriminado. Si otras legislaciones como las que se cita adoptan técnicas distintas no parece que fuera aceptable la aplicación analógica de aquéllas y si existen dictámenes de órganos de interpretación de normas internacionales obligatorias con rango supralegal, corresponde ineludiblemente, en aras de la seguridad jurídica, efectuar la confrontación con las disposiciones de nivel inferior para descalificarla apartándose de su mandato. Este procedimiento trasparente es bueno para la seguridad jurídica a que me he referido. Una reflexión especial merece el vocabulario utilizado en el fallo cuando debe indicar cuál será en definitiva la técnica de reparto de la carga probatoria. Por una parte se expresa que "resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo (se entiende el discriminatorio), con la acreditación de hechos que prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia". Esta regla ¿funciona dentro del esquema que regula el art. 163 del Cód. Civ. y Com. de la Nación para imponer como condición de validez de la sentencia un contenido que incluye en su inc. 5, "los fundamentos y la aplicación de la ley. Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica"? ¿O se aparta notoriamente de esa regla obligatoria? Porque la calidad de hecho prima facie evaluado, no es propia de una sentencia definitiva dictada en procesos de conocimiento de cualquier tipo que sea, sino en todo caso, es la técnica especial que se adopta como método para establecer medidas cautelares —no definitivas— cuando se dan ciertas circunstancias particulares que la ley enuncia. Así resulta de las disposiciones sobre la materia tanto del Cód. Civil y Com. de la Nación (arts. 212 inc. 2 "resultare verosímil el derecho alegado"; o el art. 63 por el reconocimiento ficto que se opera en los casos de rebeldía); como de la ley procesal laboral 18.345 (arts. 62 "siempre que el derecho del solicitante surja verosímilmente de los extremos probados"). Como se observa el legislador concibió la posibilidad de utilizar la sana crítica con flexibilidad para los supuestos de medidas que se deben adoptar con urgencia pero con provisoriedad hasta que en el juicio ordinario se determinen con la amplitud probatoria consiguiente la definitoriedad de los derechos. Hasta allí llega la simple verosimilitud, la apreciación prima facie, pero más allá para obtener una condena final habrá que debatir la cuestión en un "debido proceso". El prima facie se acerca al "me parece" que lamentablemente aparece estampado en alguna sentencia de tribunal ordinario para condenar sin mayor averiguación, pero en un fallo de la Corte Suprema no es admisible utilizar la expresión para reducir el grado de convicción indispensable antes de anular un acto admitido por la ley como es el despido. La severidad en el juzgamiento de conductas discriminatorias no puede llevar a prescindir de reglas básicas que hacen a la protección de derechos que son tan respetables como el que se pretende cobijar con estos fallos. Dejar al criterio discrecional del magistrado la apreciación de un hecho o de unos hechos que fácilmente se pueden teñir de datos que puedan dar la "sensación" de que existió conducta discriminatoria, autorizarlo a que extraiga de su experiencia conclusiones sobre la verosimilitud de que se esté en presencia de esa conducta, no son pautas de prudencia en la elaboración de directivas como son las que produce la jurisprudencia de la Corte Federal. Agregaré una reflexión sobre la utilización de presunciones a lo que se acerca el razonamiento utilizado por el Alto Tribunal. En efecto, como lo recordé más arriba, las presunciones hominis son recogidas como medio de fundamentación del fallo en el art. 163 inc. 5 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, pero como se lee en ese párrafo del Código, para elaborar una presunción de esa clase, es decir de las que no están fijadas por la ley, se requieren condiciones: i) deben fundarse en hechos reales y probados; ii) estos hechos reales y probados deben ser numerosos, precisos, graves y concordantes, para producir la convicción, según las reglas de la sana crítica. Esto es muy distinto de la simple verosimilitud a la que alude el fallo. Por último encontramos en el párrafo con el que culmina el Considerando 11 poca claridad sobre en enunciado de la regla con que el Tribunal aspira a dar por terminado el tema. Después de dejar a salvo que no pretende adoptar una posición "sobre los pormenores de los enunciados expuestos" tomados del derecho comparado y del derecho internacional, señala que esas referencias buscaron nada más que "mostrar un fuerte concierto y reacción internacional en torno a la materia examinada" pero la doctrina del Tribunal "no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto" ya que en caso de controversia —supuesto obvio del conflicto judicial— "pesa sobre aquélla (esto es la parte denunciante) la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido". Y agrega el fallo una reflexión que no resulta de claridad meridiana. Porque en la secuencia del razonamiento, supone que se ha producido prueba por quien alega el hecho discriminatorio e indica que esta prueba debe ser suficiente para conducir a la verosimilitud que producirá la convicción, pero esto no supone, dice la sentencia, "una inversión de la carga probatoria". ¿Cuál sería la inversión de la carga?, ¿haberle exigido al actor que produjera la prueba? Esto no sería invertirla sino simplemente aplicar el principio elemental de quien alega debe probar. Y luego añade que ese supuesto el demandado deberá probar el hecho que "justifique descartar el prima facie acreditado". En definitiva tratando de esclarecer el concepto, resulta de esto que en el resumen que se estampa se morigera —no se modifica— la severidad del criterio que surge de los antecedentes detenidamente expuestos y se queda con aceptar la obligación de acreditar los hechos por quien los invoca sólo

que marca, para la valoración de la prueba, un criterio que se conforme con la "verosimilitud". Esto no es fácil de trasmitir como pauta y queda pues, al instaurar ese criterio propio de medidas no definitivas, extendiéndolo a decisiones definitivas, al criterio, por demás flexibilizado de los jueces. Esto no contribuye, como lo dije, a la seguridad jurídica que si bien descansa en la prudencia y razonabilidad de los poderes que dispone el juez, no consiente que se modifique de esta manera la ley y los principios tradicionales que la inspiran en materia de reglas del onus probandi. Corresponde agregar, para ubicar correctamente el alcance del avance que realiza la Corte Suprema en torno a una cuestión que parecía estar incluida en aquellas que ha considerado ajenas a su jurisdicción federal, el señalamiento de cómo procedió en supuestos análogos en los que también se hallaba en discusión el asunto de la distribución de la carga probatoria. Me refiero al caso "Daniel Segundo c. Siemens SA" (Fallos: 308:1032) donde, como una continuación del antecedente "Ratto, Sixto y otro c. Productos Stani SA" (Fallos: 265:542), estableció que "la decisión del empleador de excluir a un dependiente de los aumentos otorgados a los restantes ... es legítima si se funda en las 'causas objetivas' a que alude el art. 81 de la LCT" y no lo es "cuando vulnera el principio de igualdad entre trabajadores que se encuentran en iguales condiciones laborales u oculta discriminaciones arbitrarias...". Parece que la cuestión ha tomado nuevos perfiles a partir de la sanción de la ley 23.592 en cuya disposición se basan los fallos que ahora se comentan, pero no es a eso a lo que cabe referirse —ya que eso es cuestión de fondo reputada de nivel federal por el Tribunal— sino a la forma en que ha interpretado las normas fundamentales para adjudicar obligaciones procesales al empleador, cuyo incumplimiento trae aparejado el reconocimiento de la vulneración de la garantía. Precisamente por eso es que cabe, al terminar esta crítica al pronunciamiento en "Pellicori", destacar que no está en discusión aquí la aplicación del art. 1de la ley 23.592 a la relación laboral subordinada —como tampoco lo estuvo en el antecedente "Álvarez" donde todos los integrantes del cuerpo coincidieron en su procedencia, diferenciándose sólo en las consecuencias sancionatorias del incumplimiento del deber de no discriminar— sino que de lo que se trata es de cómo regular el comportamiento procesal de las partes en conflicto, asignando a cada una de ellas una parte de la carga probatoria y en esto, según nuestro criterio, la Corte Suprema ha avanzado más allá de lo que la prudencia indica en la aplicación de las normas constitucionales y su reglamentación legal que no debió marginarse. Comentarios más detallados acerca de las sentencias que se mencionan en el texto pueden encontrarse en una serie de observaciones críticas a la jurisprudencia en la materia que se incluyen en la página web de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social www.asociacion.org.ar, bajo títulos que aluden a las posiciones de mayoría y minoría en la Corte Suprema: "2 4 a 3", "El 3 del 4 a 3" y "Otra vez 4 sobre 7". (519) Como no conozco los detalles del juicio quedan en duda para mí al menos, cuáles normas procesales fueron aplicadas en el caso "Pellicori", dado que la demandada es unórgano público no estatal (art. 17 de la ley 23.187 de creación del Colegio Público de Abogados sometido a los procedimientos de la ley 19.549) lo cual abre interrogantes sobre si se debió aplicar el art. 498 del Cód. Civ. y Com. de la Nación o la ley 16.986 (art. 1). En este último caso la cuestión de la restricción de plazos sería aún mayor. (520)Gernaert Willmar, Lucio R. R.,Diccionario de aforismos y locuciones latinas de uso forense, Abeledo-Perrot, 2000, p. 122. (521)Fenochietto, Carlos E.,Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, t. 1, Astrea, 2001, p. 605. (522) Cita de Leguizamón, Héctor E., en su obra Las presunciones judiciales y los indicios, Rubizal-Culzoni, 2006, p. 69. (523) Diccionario de la Real Academia. (524)Gorphe, Francois,Las resoluciones judiciales, trad. esp. Ejea, 1958, p. 124. (525) Cit. p. 106. (526)Álvarez, Eduardo, "La prueba de la discriminación laboral y la epistemología garantista", cit. p. 388. (527)Leguizamón, Héctor E., "La necesaria madurez de las cargas probatorias dinámicas", enCargas probatorias dinámicas, dir. Peirano, JorgeW., Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 124. (528)Ferrajoli,Luigi,Derecho y razón, p. 117, citado porÁlvarez,E.,cit. p. 391. También al respectoBosco,Luis Ramírez(Fuentes del derecho del trabajo, t. II, Astrea, cit.La aplicación de la jurisprudencia internacionalcon cita deGozaíni,Osvaldo A.,Derecho procesal constitucional. El debido Proceso, Santa Fe, 2004, ps. 60/2), aporta un dato interesante extraído de dos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos humanos en los casos"Paniagua Morales" del 8/3/1998 y "Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsando c. Perú", del 31/1/2001 en los que se asume la extensión del principio de inocencia a los casos comunes (no penales). Según

esto cuando se establece la inversión de la carga de la prueba que se produce a partir del esquema señalado (se refiere a la doctrina de la prueba dinámica), puede resultar afectando un principio elemental del derecho procesal, reglamentario de la garantía de defensa en juicio, ya que la doctrina de la prueba dinámica significa marginar el principio de inocencia mientras no se demuestre la culpabilidad del acusado, principio que si bien es originario del derecho penal aparece trasladado por la doctrina al ámbito civil. (529) Si se presentan controversias sobre lo que constituye "remuneración", véase el comentario a los arts. 103 y ss. Sólo cabe destacar que el importe a tomar como tal será el que tenga adjudicado el trabajador —por la vía que corresponda— sin los descuentos que procede efectuar para los distintos fines autorizados por la ley. (530) Fallo plenario de la CNTrab. nro. 298, "Brandi, Roberto Antonio c. Lotería Nacional SE s/despido", 5/10/2000, "Para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales (art. 245LCT)", TySS, 2000, p. 988. Ya hice mención de la aclaración que en su voto de ese fallo efectúa el Juez Fernández Madrid acerca de la excepción que debe hacerse en el supuesto de un pago de comisión totalmente extraordinaria respecto de lo que corrientemente forma parte de las liquidaciones. (531) Según el Diccionario de la Real Academia "devengar" significa "adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título". (532) Véase la reseña jurisprudencial al fin de este comentario. Ver reseña de Ojeda, Raúl H.,en Revista de Derecho Laboral, Remuneraciones II, Rubinzal-Culzoni, 2005-1, p. 471. (533)CNAT, fallo plenario nro. 322, TySS, 2009, p. 1045. (534) Algunos fallos excluyen rubros porque consideran que no son habituales debido a que se perciben semestralmente (sueldo anual complementario) o anualmente (gratificaciones, premios extraordinarios). Véase el comentario anterior sobre las posiciones de mayoría y minoría en el plenario "Tulosai". (535)Un estudio exhaustivo de las remuneraciones variables puede verse en la ponencia que elaboróIzquierdo,Roberto,presentada en las Primeras Jornadas Rioplatenses de Derecho Laboral, publicada en Montevideo, 1985 por la Revista Laboral, p. 110. (536)Goldin, Adrián, "Remuneraciones variables, indemnizaciones derivadas del despido y otras prestaciones laborales", LT, XXXI, p. 961. (537)Ramírez Bosco, Luis, Manual del despido, Hammurabi, 1985, p. 118. (538) Cuestión que fue debatida especialmente en el fallo "Vizzoti" de la Corte Suprema de Justicia. (539) Estos límites aparecen seriamente modificados en normas de emergencia reflejadas en las reformas introducidas en el derecho del trabajo hispánico. En tal sentido señalo que al momento de escribir este comentario (mayo de 2012), rigen las disposiciones del Real dec.-ley 3/2012 los parámetros existentes fueron reducidos de manera que la indemnización que debe abonar el empleador por un despido improcedente —si no opta por la reinstalación— será de treinta y tres días de salario por año de servicio con un máximo de veinticuatro mensualidades. (540) Ya se verá luego la directiva respecto de los trabajadores excluidos del convenio y de aquellos remunerados a comisión o con remuneraciones variables. (541) Véase sobre el punto Bustamante, María Morales, "Tope a las indemnizaciones por despido", en El derecho laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, coord. Vázquez Vialard y Fera, La Ley, 2003, 123. También CNTrab., sala X, 25/4/2005, "Pérez Viña, David E. c. Nobleza Piccardo SA", DT, 2005-B, p. 1627. (542) Para una reseña histórica acerca de la técnica de limitación de la base remuneratoria para el cálculo de la indemnización véase Ackerman, Mario E., "Validez constitucional de la tarifa con tope en la indemnización por despido arbitrario de cara a la doctrina actual de la Corte Suprema de Justicia", en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni 2000-1, p. 155 y ss. Obviamente ese trabajo es anterior al cambio de jurisprudencia del Alto Tribunal. (543) Por ejemplo en Fallos: 317:1455.

(544) Sobre el tema que trata de los límites del activismo judicial, véase el capítulo respectivo de la obra colectiva Fuentes del Derecho del Trabajo, t. I, Astrea, 2012. (545)Recalde, Héctor P. y Recalde, Mariano, "Modificaciones a la regulación de las relaciones individuales de trabajo", "Reforma laboral", Suplemento especial de LA LEY (marzo) 2004, ps. 36/7. (546) Sobre esta cuestión introducida con la modificación al art. 245, véase la opinión deAckerman, Mario E., en "Los trabajadores excluidos del convenio colectivo en el actual art. 245de la LCT ya no son los "no amparados por convenios colectivos" contemplados en la redacción anterior", en Revista de Derecho Laboral, RubinzalCulzoni, 2011-2 p. 83. (548) Para una reseña de la polémica en torno a este punto que culminó con el fallo plenario del 30/3/1979, "Sawady, Manfredo c. S.A.D.A.I.C.", véase López, Justo,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., t. II, 2ª ed., ps. 1235 y ss. (549)CNTrab., sala III, "Guisado de Jacob, Paula c. KB Servicios SA", TySS, 1998, p. 1037. (550) Ver el comentario a los arts. 251 y 253. Téngase en cuenta el fallo plenario de la CNAT nro. 321 "Couto de Capa, Irene M. c. ARYVA SA" donde se estableció que lo dispuesto en el art. 253 último párrafo de la LCT es aplicable al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de jubilación. (551)Ramírez Bosco, Luis, Manual del despido, cit., p. 113. (552)CSJN, 18/9/1952, "Pérez, Guillermo c. Carelli Hnos.", DT, 1953, p. 89. (553)Cfr. CSJN, 26/8/1986, "Neville, Jorge c. Banco Popular Argentino", TySS, 1987, p. 117. (554)CSJN, "Valente, Diego E. c. Bank Boston N.A.", TySS, 2005, p. 207 con comentario deFoglia, Ricardo A. (555) JA, 1947-III, p. 597. (556)Sobre este tema véaseConfalonieri,Juan A.,"El dec. de necesidad y urgencia 50/2002 y el monto de la indemnización por despido sin causa. (A propósito del fallo dictado por la CSJN, en el caso Valente", TySS, 2005, p. 385. Más jurisprudencia sobre el tema puede verse en la reseña que se agrega al final del comentario presente. (557) Véase al respecto los comentarios sobre el despido abusivo. (558)Ramírez Bosco, Luis, cit., nota 79, p. 115. (559) La jurisprudencia debió resolver cuestiones sobre la extensión de la sanción prevista en el art. 2 de la ley 25.323 ya que su texto la limita al incumplimiento de pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT (y los arts. 6 y 7 de la ley 25.013, punto hoy no debatido por la derogación de estas normas). Sobre este asunto se registran fallos encontrados como el de la CNAT, Sala II, 27/6/2012 en "Bafundi, María C. c. Termoquar SA" que lo restringe a los supuestos expresamente mencionados en la norma (en el caso excluyó la sanción por la falta de pago de la indemnización por fallecimiento prevista en el art. 248), considerando que la disposición debe interpretarse con criterio estricto. También en sentido análogo CNAT, Sala I, sent. 81691 del 13/5/2004 "Boccolini, René c. Sebamar SA"; también ídem Sala IV, sent. 91894 del 29/11/2006, "Biga, Mario c. Nuevo Banco Bisel SA". (560) Al momento de escribir estas líneas puedo remitir al trabajo de Loustaunau, EduardoMaza, y Miguel A., "Los arts. 8 de la ley 25.013 y 2 de la ley 25.323: los supuestos de acumulación y de exclusión" en DT, 2003B, p. 1486. (561) Sobre esto Burgio, Gustavo A., "A propósito de la reciente reforma del art. 275 de la ley de contrato de trabajo", DT, 2012, p. 182. (562) Se ha visto cómo juegan sobre estos incrementos sancionatorios, otras medidas que implementan semejante técnica sancionatoria para otras situaciones. (563) Véase sobre el punto el comentario del art. 103, ap. D 2.

(564)VéaseRodríguez Mancini, Jorge, "Remuneraciones", enTratado, dir. porVázquez Vialard, t. IV, ps. 594 y 733. También enRemuneraciones, La Ley, 2013, p. 56 y ss. (565) DT, 1979, p. 355. (566) Sobre la doctrina de la Corte Suprema acerca de la revalorización de deudas laborales, véase Hockl, María C., "Los créditos laborales frente a los cambios económicos", en El derecho laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos típicos, cit., p. 185. (567)CNTrab., sala VI, 23/8/2002, "Presentado, José A. y otros c. Cobertex SA". (568) Sobre este punto véase Rodríguez Mancini, Jorge, "Conflictos laborales sobre el tema de la emergencia, la pesificación y la inflación", DT, 2003, p. 161 donde se cita como antecedente para un supuesto como el anotado la decisión de la Corte Suprema en el caso "Pietranera, Horacio", 12/4/1977, JA, 1977-IV, p. 614. En el caso "Valdez, José c. Gobierno Nacional", 23/9/1976, DT, 1976, 683 la Corte Suprema aplicó por extensión la aplicación de una ley vigente para otro sector a un empleado público. En otro fallo, la CNTrab., sala VI confirmó la sentencia de la instancia anterior y permitió la indexación del monto de un crédito laboral. De esta forma, se declaró la inconstitucionalidad del art. 4º de la ley 25.561 teniendo en cuenta que el actor se vio perjudicado por la desvaloración sufrida en la Emergencia Económica, hecho que vulnera la garantía constitucional del mismo (art. 14 y 17) "Vallejos Marcelino Agustín c. Compañía Sudamericana de Gas SRL y otro s/accidente-acción civil", del 16/11/2005. (569)CNTrab. Acordada del 7/7/2002, nro. 2357. (570) CSN, 20/4/2010 in re "Massolo, Alberto José c. Transporte del Tejar SA" Fallos: 333:447. También CSN, 3/8/2010 en "Garay de Novo, Elizabet c. Consorcio de Propietarios del Edificio Country Club Venado". Véase el ya citado comentario al art. 21, apart. D. También sobre el punto el comentario de art. 276. (571) Véase también Ramírez Bosco, Luis, Manual del despido, cit., p. 129. (572) Véase también. Livellara, Carlos A, "Despido sin causa en situaciones especialmente protegidas", Revista de Derecho Laboral Rubinzal-Culzoni 2002-2, ps. 131 y ss. Acoto como dato de interés que la jurisprudencia fiscal ha establecido que no corresponde retención de impuesto a las ganancias sobre la indemnización por despido por causa de maternidad, ya que ésta, junto con la que corresponde por antigüedad, no constituyen resarcimientos diferentes sino una única indemnización, la causada por el despido, por lo que está comprendida en la exención dispuesto por el art. 20 inc. i de la ley de impuesto a las ganancias. Conf. Tribunal Fiscal de la Nación, Sala C, 19/12/2005 "Aparicio, María G." en La Ley on line AR/JUR/8213/2005; ídem, 16/9/2004, "De Lorenzo, Amelia", La Ley on line, AR/JUR/3590/2004m. (573) Para un examen detallado del régimen de estabilidad de representantes gremiales puede consultarse Rodríguez Mancini, "Despido en caso de estabilidad gremial", Revista Rubinzal-Culzoni, 2000-1, p. 191. También el capítulo respectivo de la obra Derecho del Trabajo, t. III, Astrea, 2012, ps. 10 y ss. por Ramírez Bosco, Luis. (574) Todas estas indemnizaciones que agravan la sanción por el despido sin justa causa, se acumulan a las previstas en la LCT o en los estatutos respectivos. Sobre el cuestionamiento de la opción que la ley brinda al representante sindical, véase Sudera, Alejandro y García, Silvia R.,"¿Es constitucional la opción legal de abandono del puesto de representación gremial a cambio de dinero?" DT, 2006, p. 171. (575) En torno a los requisitos de la intimación para sea apta para producir el efecto sancionatorio que vengo exponiendo, véase entre otros CNTrab., sala II, 29/4/1994, "Del Carlo, Gladys c. Baugier SA", DT, 1994-B, p. 2128. (576)CNTrab., 19/10/2001, "Palloni, Mariela H. c. Depormed SA". Fallo plenario nro. 302. (577)CSJN, 7/5/1998, "Torres, Luis c. Tiffenberg, Samuel", DT, 1998-B, p. 1843 donde se descartó una interpretación que pretendía que el recargo fuera de dos veces el monto de las indemnizaciones comunes. (578) A diferencia de lo que dispone el art. 2 de la misma ley a cuyo respecto se registran los siguientes fallos plenarios sobre el tema debido a las diferentes interpretaciones que se habían producido: nro. 313 del 5/6/2007 en autos "Casado, Alfredo A. c. Sistema Nacional de Medios Públicos S.E." según el cual no se aplica el recargo a las relaciones regidas por laley 12.908; nro. 320 del 12/9/2008 en autos "Iurleo, Diana L. c. Consorcio de Propietarios del Edificio Luis Sáenz Peña 1195" con semejante doctrina respecto de las relaciones regidas por la ley 12.981; nro. 326 del 9/5/2011 en "Gauna, Edgardo D. c. Explotación Pesquera de la Patagonia SA" donde

la Cámara cambia su criterio restrictivo y establece que para las relaciones reguladas por el Libro III del Cód. de Comercio y por la ley 20.094 se aplica el recargo previsto en el art. 2 de la ley 25.323. (579) En este momento se registra p. ej. la sentencia de la Sala VIII en los autos "Hermida, Analía c. Casino Buenos Aires SA del 31/5/2006, "Ghinzani, Adriana Mabel c. CENCOSUD SA" del 26/9/2008, y también de la misma Sala, "Refojo, Carlos O. c. Centro Automotores SA" del 31/5/2011, publicada en DT, 2011, p. 2401; ídem Sala II, 28/10/2011, "Fernández, Stella Maris c. Javo SRL" en DT, 2012, p. 1173; ídem, Sala II, 27/6/2012, "Juárez, Gabriel F. c. APCO SA". Según esta jurisprudencia si la registración coincide con lo pagado, aunque resultara luego que esa suma era inferior a la que correspondía pagar, no se configura la infracción del art. 10 de la ley 24.013 a la cual se remite, según este criterio, el art. 1 de la ley 25.323. (580)CNAT, Sala II, 24/10/2008, "Iglesias, Néstor c. SIPAS SA"; ídem Sala X, SD 20224, 31/8/2012, "Pérez Monti Hernán Fernando c. Biogénesis Bago SA s/despido", expte. 25.905/2010 (29500). (581)Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X, con fecha 25/2/2008 en autos "Garrido, Laura Valeria c. Sipas SA" en La Ley Online: AR/JUR/546/2008. Allí se estableció, por mayoría, que "En virtud de lo dispuesto en el dec. 264/2002 del Poder Ejecutivo Nacional, deben considerarse comprendidas en la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561, las indemnizaciones por matrimonio, embarazo, maternidad y estabilidad gremial, en tanto dicho incremento comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo. (582) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X del 30/12/2004 en autos "Larrañaga, Silvina A. c. Fiz SA", LA LEY 13/7/2005, p. 15, IMP, 2005-A, 1345, Online:AR/JUR/5055/2004, donde se estableció que corresponde confirmar la sentencia que rechazó la inclusión de la indemnización por despido agravada por causa de embarazo en el cómputo de la multa del art. 15 de la ley nacional de empleo, toda vez que el texto de la mencionada norma alude sólo a indemnizaciones que corresponden a raíz del despido, siendo que lo contrario conduciría a que por el mismo incumplimiento resultarían altamente beneficiados los representantes gremiales y las mujeres casadas o embarazadas en comparación con el resto de los trabajadores, sin que se advierta la existencia de norma alguna que lo disponga. También la misma Sala con fecha 27/6/2002 en "Sinderman, Laura G. c. Distribuidora Blanca Luna SA y otro" publicado en LA LEY 2003-A, 401; ídem, Sala X, 18/10/2001, "Farelo, Mercedes c. Embajada de Australia", DT, 2002-A p. 1238; ídem Sala X, 30/3/1998 "Chusit, Perla c. Uxer SA" DT, 1998-B. p. 2453. (583) Sobre la jurisprudencia del período de vigencia de la suspensión de los despidos sin justa causa a que se refería el art. 16 de la ley 25.561 puede consultarse la primera edición de esta obra en su comentario al art. 245. (584) Así lo resolvió la CNAT, Sala VII con fecha 5/8/2011, en autos "L., E. M. c. Qualytel de Latinoamerica SA s/despido", publicado en: IMP, 2011-12, 219, cita Online: AR/JUR/47443/2011, donde declaró la nulidad del despido decidido por la empleadora, aplicando la ley 23.592 en lugar de las disposiciones especiales de la LCT. (585) Subapart. 5 de este mismo apart. J. (586) Véase comentario al art. 2. (587) Recuérdese lo que se ha comentado respecto de la naturaleza de este fondo supletorio, de algún modo de la indemnización por despido injustificado y que opera a criterio del legislador, como una forma de protección contra el despido arbitrario en razón del sistema de inestabilidad de las relaciones en esa actividad. Sobre la naturaleza del "fondo de desempleo", en sus distintas vertientes doctrinarias, véase Rocha, Armando D., enTratado de derecho del trabajo, dir. Vázquez Vialard, t. 6, p. 54. También López, Justo, "El derecho a la estabilidad y la estructura de la empresa", LT, XV, p. 657. Un estudio general del sistema de indemnizaciones en los estatutos especiales podrá encontrarse Brito Peret, enJosé E., "Aspectos del principio de la estabilidad en los estatutos profesionales", enAspectos de la Estabilidad en el Empleo, Universidad Nacional de La Plata, 1972, p. 165, donde incluye un cuadro comparativo de los regímenes indemnizatorios en los estatutos especiales vigentes a la fecha del trabajo. (588) Para un estudio actualizado de los regímenes especiales véase Pirolo, Miguel A.,"Relaciones regidas por los estatutos especiales", en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2000-2, p. 235. (589) Esta norma fue derogada por el art. 41 de la ley 25.877. (590) En este sentido es paradigmático el convenio 277/1996 para la industria plástica que llevó el número máximo a trescientos trabajadores, ubicando así prácticamente a toda la industria en la categoría de pequeña empresa. Inmediatamente, y en el mismo convenio (homologado) se disminuyó la base de cálculo de la indemnización por despido, adoptándose la modalidad luego incorporada por la ley 25.013 de calcularla sobre el

70 % de la remuneración mensual multiplicando esa cifra por los meses de antigüedad. Este exceso llevó al dictado del dec. 146/1999 que, con dudosa validez constitucional, limitó la facultad de disposición colectiva que contiene el art. 83 de la ley 24.467. (591) Con la colaboración de Diego Cacace y Verónica Calleja. (592) Sobre el significado y estructura jurídico-legal del despido indirecto puede verse el desarrollo del dictamen del Fiscal General y de los votos de la mayoría en el fallo plenario nro. 310 de la CNTrab., 1/3/2006, "Ruiz, Víctor H. c. Universidad Argentina de la Empresa", DT, 2006-A p. 358; LA LEY 2006-C, p. 329. (593) Debe tenerse presente al considerar los incumplimientos del empleador las cargas impuestas a su conducta por la condición de empresario, y por los deberes de conducta que resultan de la relación personal que presenta la prestación del trabajador. Por lo que se refiere a la interpretación del ejercicio de los poderes propios del empleador, véase lo que queda expuesto en el comentario al art. 5º relativos a la noción de empresa y su proyección en el contrato de trabajo. (594)Ramírez Bosco, Luis,Manual del despido, cit., p. 133. (595) Una clasificación básica de las causales que justificarían la denuncia del contrato por el trabajador invocando justa causa se pueden encontrar en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores de España. Por otra parte Herrera, Enrique, "Extinción del contrato de trabajo", enTratado dir. por Vázquez Vialard desarrolla una pormenorizada investigación sobre tales causales a la luz de la jurisprudencia. (596) Para el caso de atraso en el pago de remuneraciones, la LCT establece la sanción del pago de intereses por mora, la cual, es automática. Con un criterio o intención protectorio, desorbitado jurídica y sobre todo, legalmente, un fallo de la Sala VIII de fecha 11/11/2011 "P.M.E. c. OSPLAD" en una acción de amparo, dispuso condenar al empleador a cumplir con un pedido de traslado formulado por el trabajador, en una especie de creación de ius variandi en la cabeza del subordinado. Sobre el punto véase mi comentario titulado "O la LCT ya no sirve o los jueces quieren superarla", en DT, 2012, p. 173. El fallo puede verse en DT, 2012, p. 289. (597) Este asunto lo he estudiado en "Los acuerdos de rebaja de remuneraciones", Suplemento de Derecho del Trabajo", octubre 2002, p. 50. (598) Estos comentarios deben confrontarse con los que corresponden especialmente a la norma mencionada. El tema trae al debate innumerables cuestiones que la doctrina y la jurisprudencia no ha examinado con toda la amplitud que merece este texto que ha regido desde la sanción de la ley 20.744 hasta su modificación por la ley 21.297, y que ahora vuelve a estar en vigor por la reforma de la ley 26.088. Uno de esos problemas es el de determinar si el silencio del trabajador acatando la medida de cambio, implica una conducta inequívoca en los términos del art. 58 de la LCT y en tal caso, cuál sería el plazo que debería admitirse como razonable para que manifestara su disconformidad ejerciendo el derecho a que se refiere la disposición la que encauza el reclamo por la vía del procedimiento sumarísimo, lo cual indica, naturalmente, un pensamiento del legislador ligado a la celeridad con que debe ser tratado el conflicto y esto no se compadece con un comportamiento pasivo más o menos prolongado de parte del trabajador afectado. Véase López, Justo,Ley de Contrato de Trabajocomentada, cit., t. I, p. 512. (599) Me remito a los comentarios de estas normas a las cuales me refiero porque mencionan precisamente la hipótesis del despido indirecto. (600) Con más detalle puede encontrarse el tema tratado en Rodríguez Mancini, Jorge,"Despido en caso de estabilidad gremial", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2000.1, p. 204. (601)De la Fuente, Horacio, Principios jurídicos del derecho a la estabilidad, cit., p. 74. (602) Un buen número de supuestos menciona Ramírez Bosco, cit., p. 142. (603) Téngase presente la evolución que al respecto ha tenido el tope de aportes y el de contribuciones según dec. 491/2004 y siguientes disposiciones a las que me refiero en el comentario al art. 103. (604) Ni que hablar de cuando directamente lo que se desconoce es la existencia de vínculo laboral. (605) No se confunda la naturaleza civil de la acción por la fuente normativa que la habilita, con la competencia que indudablemente será siempre laboral.

(606) Véase comentario al art. 1º apart. I y al art. 245 apart. D. (607) Cfr. Campeotto, Claudio C., "Mobbing. Creencias y ficciones", DT, 2006, p. 317. (608)En este sentido es importante la documentación que registra la Organización Internacional del Trabajo sobre la materia de composición y prevención de conflictos. También el informe sobre "Examen de quejas y comunicaciones dentro de la empresa", OIT, 50ª. Reunión 1966, Informe VII, Ginebra; igualmente es interesante la ley de protección contra la violencia y el acoso moral o sexual en el trabajo, de Bélgica, que aparece comentado porCerrutti, Gabriela,en DT, 2002-B p. 1901; otros antecedentes,García Vior,Adriana A.,"Los trabajadores maltratados. El acoso psicológico o moral en el trabajo y sus respuestas legales", DT, 2005-A p. 439;Hirigoyen,Marie France,"El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso", comentario en DT, 2002-A, p. 61; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, 5/6/2005 en "P. M. c. Cía. de Servicios Hoteleros SA" ED, 197, p. 388; CNATSala VII, 15/3/2001, "D., J.M. c. Seguridad y Custodia SRL" JA 2001-IV, p 231;Pose,Carlos,"Valor probatorio del testimonio prestado por la víctima de un acoso sexual", en DT, 1998-A p. 533; ídem, "Nuevas reflexiones sobre el acoso sexual", DT, LII-B, p. 1433;Assad,Sandra,"La reparación de los daños laborales. Discriminación en la ley de contrato de trabajo: "el mobbing". LA LEY, 2005-2. Véase el libro de Juan P. Fiorini,Mobbing, Astrea 2012. (609) Con la colaboración de Diego Cacace y Verónica Calleja.

Capítulo V

De la Extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo

Por Juan A. Confalonieri (h) Monto de la indemnización Art. 247.— En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el art. 245 de esta ley. En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deber comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad. Sumario: A) Introducción. B) Tratamiento normativo de la fuerza mayor, y de las causas económicas, tecnológicas, organizativas y de Mercado. Evolución. C) Falta o disminución de trabajo (causa económica). Fuerza mayor. D) La causa tecnológica (arts. 23 y 98 de la ley 24.013). E) Causas organizativas y de mercado (art. 97 de la ley 24.467). F) Los procedimientos previos al despido. 1) El procedimiento de la ley 24.013. 2) El procedimiento del decreto 328/1988.

Disposiciones relacionadas Concordancias: LCT: arts. 95, 212, 218, 219, 220, 221, 222, 223 bis, 248, 249, 250, 251, 254, y 255; ley 23.546 (según reforma del art. 20 de la ley 25.877): art. 4º; ley 24.013: arts. 23 y 98 a 105; ley 24.467; decreto 2072/1994: arts. 97 y 98;decreto 264/2002: art. 3º; decreto 265/2002.

A) Introducción Al comentar el art. 17, se hizo alusión a los distintos tipos de despido(610) . Entre ellos, se incluyó el despido causado, con sus respectivas variantes, a saber. Despido directo o indirecto, según que aquél sea dispuesto por el empleador o por el trabajador. Despido subjetivo, cuando la decisión (del empleador o del trabajador), se basa en un incumplimiento de la contraparte, de alguna obligación resultante del contrato de trabajo representativa de injuria grave, que no permita la prosecución del vínculo (art. 242 LCT). Despido objetivo, cuando el empleador (sólo él), resuelve dar

por terminada la relación laboral, no ya por incumplimiento del trabajador en los términos de la norma que se acaba de mencionar, sino por otras causas que el ordenamiento reconoce. Esas causas, no sólo parecen mencionadas en la norma que se comenta, sino, también, en los arts. 23 y 98 de la ley 24.013, y en el art. 97 de la ley 24.467. A las normas que se ocupan de la delimitación del ámbito causal, se agregan otras (fuera de la LCT), que se refieren al procedimiento que se debe llevar a cabo antes de comunicarle al trabajador la decisión extintiva (arts. 98 a 105 de la ley 24.013; art. 4º de la ley 23.546, reformado por el art. 20 de la ley 25.877; decreto 328/1988; decreto 2072/1994; art. 3º del decreto 264/2002; y decreto 265/2002. Se trata de un régimen que, además de estar normativamente disperso, en varios aspectos se presenta impreciso (en razón de la deficiente técnica legislativa), y con algún desborde constitucional(611).

B) Tratamiento normativo de la fuerza mayor, y de las causas económicas, tecnológicas, organizativas y de mercado. Evolución(612) El decreto 33.302/1945 (sancionado el 20 de diciembre de 1945), inició la regulación del despido por causas económicas, con una terminología que ya venía utilizando la jurisprudencia para no incluir ciertos y determinados supuestos dentro de la causal de fuerza mayor(613) que, de acuerdo al inciso 1º del art. 157 del Código de Comercio(según texto de la ley 11.729), eximía de responsabilidad indemnizatoria al empleador(614) . El art. 67 de aquel decreto, introdujo el despido por disminución o falta de trabajo, al que se le asignó una indemnización equivalente a la mitad de la que correspondía pagar, si el despido carecía de justa causa. De esta forma, el despido comprendía los siguientes tipos: a) despido sin causa (arts. 159 y 160 del Código de Comercio, según ley 11.729), con una indemnización determinada a favor del trabajador, pagada por el empleador; b) despido por disminución o falta de trabajo (art. 67 del decreto 33.302/1945), supuesto que daba derecho al trabajador a percibir una indemnización fijada en la mitad de la prevista para el caso anterior; c) despido por fuerza mayor, que liberaba de responsabilidad al empleador, siempre y cuando dicha causal hubiere ocasionado la cesación o liquidación del negocio; dicho en otros términos, si la cesación o liquidación del negocio no respondía a un caso fortuito o fuerza mayor, o bien, si esta causal no provocaba el mencionado efecto, el empleador debía pagarle al trabajador la indemnización prevista para el despido sin causa(615) . Mediante jurisprudencia plenaria de la CNTrab. se precisaron los contornos de la causal de despido introducida por el art. 67 del decreto 33.302/1945, al establecerse que: "La falta o disminución de trabajo, como causal de excepción del pago duplicado de la indemnización de la ley 11.729, establecido en el dec. 33.302/1945 (ley 12.921), debe producirse por causas ajenas a la voluntad del empleador, quien deberá probar fehacientemente esa circunstancia"(616) . Con algunas reformas producidas por la ley 16.881(617) , posteriormente derogada por la ley 17.391, se llega al texto originario de la Ley de Contrato de Trabajo, en la cual, por primera vez, se utiliza la expresión "causas económicas" (Capítulo V, del Título X), para identificar a la disminución y a la falta de trabajo como causales

suspensivas de ciertos efectos de la relación laboral (arts. 236 y 237). Sin embargo, dicha expresión no se repitió en materia de despido (Capítulo V, del Título XII, art. 268). La particularidad que presentó la nueva regulación, vino dada por dos limitaciones directamente vinculadas a la configuración de la causal suspensiva o extintiva del contrato de trabajo. La primera de ellas, fue la incorporación al texto legal, de la doctrina plenaria de la CNTrab. transcripta precedentemente. La segunda, consistió en la no consideración como falta o disminución de trabajo de todo aquello que pudiera quedar abarcado por el riesgo propio de la empresa (arts. 236 y 268). Esta segunda limitación, fue eliminada por la reforma de la ley 21.297. La ley 24.013 (arts. 23 y 98), reasignó espacios en materia de despido; concretamente, amplió el ámbito del despido objetivo agregando a las causales admitidas por la LCT, una que hasta ese momento no había sido considerada por el orden legal (causa tecnológica). Unos años después, la ley 24.467 (art. 97), produjo una nueva ampliación al admitir nuevas causales (causa organizativa o de mercado), aunque destinada sólo a las pequeñas empresas. En consecuencia, las causas que delimitan en la actualidad el radio de acción del despido objetivo son las siguientes: a) falta o disminución de trabajo no imputable a quien la invoca (art. 247 LCT); b) tecnológicas (arts. 23 y 98 de la ley 24.013, y art. 97 de la ley 24.467; c) organizativas y de mercado (art. 97 de la ley 24.467).

C) Falta o disminución de trabajo (causa económica). Fuerza mayor En relación al sentido que corresponde otorgarle a los términos utilizados en la norma que se comenta, es significativo el aporte de la jurisprudencia y de la doctrina(618) . Tanto una como otra, casi sin excepción, ha identificado la causa económica con la fuerza mayor o el caso fortuito, vale decir, con hechos imprevisibles o inevitables que imposibilitan el cumplimiento de la obligación de dar ocupación a cargo del empleador (art. 514 Cód. Civil)(619) ; o bien con la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviniente, porque sin llegar a estar imposibilitado (el empleador) de cumplir aquella obligación, enfrenta una significativa dificultad económica a raíz de un hecho imprevisible, con lo cual, se produce una alteración en el equilibrio de las prestaciones de las partes (art. 1198 Cód. Civil)(620) . Aisladamente, la doctrina la consideró una causal no abarcada por dichos institutos, aunque sí nutrida de ellos; de la fuerza mayor, tomando las notas de imprevisibilidad o inevitabilidad, y de la teoría de la imprevisión su natural consecuencia, esto es, la dificultad de cumplir la obligación(621) . Jurisprudencia y doctrina, en general, asocian la causa en examen a una situación económicamente crítica de la empresa, aunque poniendo de relieve que la crisis económica o financiera de aquella, perse , no es suficiente para causalizar el despido del trabajador(622) . Minoritariamente, la jurisprudencia se apartó en su momento de esa idea, admitiendo el despido por falta o disminución de trabajo, cualquiera sea el estado económico de la empresa(623) . En la actualidad, se interpreta que no cualquier situación económicamente crítica de la empresa habilita el despido por falta o disminución de trabajo; es necesario, además: a) que dicha

situación no sea imputable al empleador (art. 247 LCT, ajenidad u objetividad son términos que se utilizan en algunos fallos para dejar sentado que la situación económicamente desfavorable debe haberse originado en circunstancias totalmente ajenas a la voluntad de empleador, o lo que es lo mismo, que no hubo acciones u omisiones de su parte encaminadas a generar esa consecuencia; en última instancia, que se trata de un hecho que lleva la nota de imprevisibilidad o inevitabilidad)(624) ; b) que no se trate de una situación pasajera, temporaria, ocasional o coyuntural, sino definitiva, perdurable(625) y, por tanto, grave; c) que el hecho sea actual(626) , descartándose, en consecuencia, las crisis futuras o eventuales; d) que la situación crítica no sea atribuible al riesgo propio de la empresa(627) .

D) La causa tecnológica (arts. 23 y 98 de la ley 24.013) Está claro, que dentro del articulado de la LCT no se contempló el cambio tecnológico como justa causa de despido. Los despidos que se han querido amparar en dicha circunstancia, casi siempre, fueron considerados incausados(628) . Fue la ley 24.013 (art. 98), la que introdujo la causal tecnológica en materia de suspensiones y despidos. De esa forma, a mi modo de ver, se amplió significativamente el espectro causal del despido; los que antes se ubicaban dentro de la órbita del despido sin causa, pasaron a ser causados, sin importar si el afectado es un solo trabajador o varios(629) . La cantidad de trabajadores involucrados en el despido, no es relevante en este caso, vale decir que la causa tecnológica no tiene entidad como tal, solamente en los casos de despidos de más de un trabajador. En cambio, sí es relevante la cantidad de trabajadores comprendidos en el despido, para determinar si el mismo debe o no someterse al procedimiento previo que la norma contempla. Lo expresado en el párrafo anterior se complementa con la aclaración: no cualquier cambio tecnológico debe ser considerado justa causa para despedir. Obviamente, lo primero a ponderar es que realmente haya habido mutación tecnológica en la empresa; esto significa que se debe haber invertido en nuevos bienes de capital para reemplazar a los anteriores que se han dejado de usar. En segundo lugar, deberá distinguirse el cambio tecnológico que se concreta en medio de una situación económicamente desfavorable de la empresa, de aquel otro que se lleva a cabo en épocas de bonanza. Dicha distinción, que no se observa en ningún precedente jurisprudencial, me parece realmente importante a partir del texto del art. 23 de la ley 24.013(630) , que le asigna a la incorporación de tecnología la doble condición de derecho-deber del empleador. Esto significa, que la causal bajo examen puede ser invocada, exclusivamente, por el empleador diligente, es decir, por el que ha mantenido actualizada la tecnología de la empresa, y no por aquel otro que recién apela al cambio tecnológico, una vez que la empresa está inmersa en una situación crítica, por no incorporar tecnología necesaria para la producción en régimen de competencia. Esto último constituye un obstáculo insalvable para la invocación de la causal tecnológica en los despidos. Más aún, la introducción tardía de tecnología, refleja un comportamiento imputable al empleador, quien tampoco podrá ampararse en la causal de falta o disminución de trabajo.

La relación entre los arts. 247 de la LCT, y 98 de la ley 24.013 es, desde mi punto de vista, de complementariedad, es decir, que ambas normas de hacen aportes recíprocos. La primera le brinda a la segunda tres elementos que no tiene: a) el marco para la configuración de la causa económica; b) las pautas a seguir para la elección de los trabajadores a despedir; c) el modo en que los mismos deben ser indemnizados(631) . Por su parte, el art. 98 de la ley 24.013 le aporta al art. 247 de la LCT, dos elementos: a) la causa tecnológica; b) el régimen procedimental, cuando el despido se proyecta sobre una cantidad determinada de trabajadores de la empresa. Lo que acabo de expresar significa que el despido puede tener por causa (en las condiciones explicadas), además de la falta o disminución de trabajo (art. 247 LCT), el cambio tecnológico (art. 98 de la ley 24.013). Sobre ambas causales, se aplican las mismas reglas para elegir a los trabajadores a despedir (art. 247 LCT). También se debe cumplir, siempre que se esté dentro de los parámetros cuantitativos correspondientes, con el mismo procedimiento previo al despido (art. 98 de la ley 24.013). Así es como interpreto la incidencia del art. 98 de la ley 24.013, en el régimen de despido objetivo.

E) Causas organizativas y de mercado (art. 97 de la ley 24.467) El proceso de expansión de la justa causa de despido y, a mi entender, la consiguiente reducción de su costo que se inicia con la ley 24.013, podría decirse que continuó con la ley 24.467. Esta vez, sólo respecto de las empresas de pequeña dimensión. Advierto al lector que esta posición no tuvo acogida en la jurisprudencia ni en la doctrina. He tenido la oportunidad de señalar que el legislador no había utilizado una fórmula adecuada en la redacción del art. 97 de la ley 24.467, dado que es por la vía de la argumentación a contrario sensu que se puede llegar a concluir la existencia de nuevas causas(632) . El art. 97 de la ley 24.467, admite, en primer término, que la reestructuración de la empresa obedezca a causas tecnológicas, organizativas o de mercado (no se menciona la falta o disminución de trabajo). Seguidamente, siempre que concurra alguna de las causales citadas, se contempla la posibilidad de un descuelgue especial(633) , ya que el mismo no sólo puede involucrar la modificación (entiéndase a la baja) de determinadas regulaciones colectivas, sino también estatutarias (vale decir, normas de cualquier estatuto profesional). En caso de concretarse alguna de esas posibilidades, la norma veda, expresamente, que la empresa pueda despedir trabajadores alegando cualquiera de las causas que hayan motivado el acuerdo, durante el tiempo que el mismo se mantenga vigente. De esta forma, el empleador cuenta con diferentes posibilidades. En primer lugar, puede intentar el mencionado descuelgue y, si tiene éxito, se le cierra por completo el camino del despido con invocación de las mismas causas que dieron lugar al acuerdo de descuelgue. Caso contrario, entiendo que dichas causas pueden ser invocadas para justificar despidos, dentro de los límites que señalo a continuación. La causal tecnológica, debe entenderse dentro de los cauces ya explicados. No se trata de una causal de contornos diferentes a los ya analizados. Con esto quiero significar que el art. 23 de la ley 24.013 condiciona la aplicación del art. 97 de la ley 24.467.

La causa organizativa, del mismo modo que la causa tecnológica, es completamente ajena a una situación de perturbación económica de la empresa. La diferencia entre ambas causales, está dada por la variación o cambios en el modo de producir. Si los cambios incluyen la incorporación de nuevas tecnologías (herramientas, maquinarias, etc.) en reemplazo de otras, se estará ante la presencia de la segunda causal. De lo contrario, las alteraciones en la producción serán de tipo organizativo. Caso típico sería el de cualquier manifestación de descentralización empresarial(634). Se repite, en este caso, el mismo tipo de relacionamiento normativo mencionado precedentemente: el art. 247 de la LCT y el art. 97 de la ley 24.467, se complementan entre sí. El primero se alimenta del segundo en lo atinente a la causa del despido y define, a su vez, con proyección sobre el segundo, el monto de la indemnización a pagar a los trabajadores. Claro que no cualquier cambio organizacional puede habilitar despidos con indemnizaciones reducidas; si el cambio se adoptó como estrategia ofensiva, para ganarle mercado a la competencia y mejorar de ese modo la situación de la empresa, debe ser soportado por ésta con todas sus consecuencias, entre ellas, el pago de la indemnización del art. 245 de la LCT; en cambio, si la medida se torna necesaria para no perder mercado y asegurar la viabilidad del proyecto empresarial, procederá el pago de la indemnización reducida del art. 247 de la LCT, por tratarse de un despido por causa organizativa(635). Finalmente queda por analizar qué significado cabe otorgarle a la expresión "causas de mercado" del art.97 de la ley 24.467. A mi criterio, no se está ante la presencia de una causa autónoma de despido; más bien, corresponderá situarla dentro de cualquiera de las causas analizadas anteriormente, dependiendo del caso. Por ejemplo, podría ocurrir que la producción de la empresa deje de tener aceptación en el mercado, sea por deficiencias de calidad, o por cambios en las costumbres de la población que deja de consumir lo que aquélla produce. Frente a esas situaciones, la empresa debería reorganizarse para poder subsistir, introduciendo nueva tecnología que haga competitiva su producción, o bien mediante cambios organizacionales orientados a nuevas producciones o nuevos modos de producir. En estos casos, está claro que el dictado del mercado podría ser el que, a la postre, determine el cambio tecnológico u organizativo en la empresa. Con los alcances vistos, serían éstos los motivos en los cuales el empleador podría justificar el despido, y no simplemente el comportamiento adverso del mercado. Vale decir, el empleador debe demostrar interés por revertir la tendencia negativa de los consumidores, generar cambios en la empresa. De no ser así, el despido carecerá de causa. La otra situación que puede generarse como consecuencia de un mercado refractario, es un estado de perturbación económica de la empresa. En este supuesto, podrá llegar a invocarse la causal de falta o disminución de trabajo, sólo si se cumplieran los requisitos que ya se han analizado; caso contrario, no habrá justa causa para despedir. En conclusión, la conducta del mercado no se presenta como una causal con entidad propia para justificar el despido del trabajador. Podrá ser sí motivo de cambios tecnológicos u organizativos, o bien causa de desajustes económicos, los cuales, repito, sólo deberán ser considerados causas para justificar despidos, siempre que se cumplieran los presupuestos que ya se han visto.

F) Los procedimientos previos al despido La incorporación a la ley 24.013 del llamado procedimiento preventivo de crisis, permitió distinguir, entre los despidos por causas económicas, tecnológicas y razones de fuerza mayor, dos tipos: los procedimentalizados y los no procedimentalizados. Ese modelo, se alteró sustancialmente mediante los decretos 264/2002 (art. 3º)(636) , 265/2002 (art. 4º), ya que, cuando el despido no alcanza los parámetros cuantitativos de afectación previstos en el art. 98 de la ley 24.013, debe no obstante cumplir con el trámite que contemplaba el derogado decreto 328/1988(637) , con lo cual, en la actualidad, todo despido por causas económicas o tecnológicas, más allá del número de trabajadores involucrados, tiene que transitar una vía procedimental previa, que será la prevista en la ley 24.013 o, en su defecto, la del decreto 328/1988. Respecto de los despidos que obedezcan a razones de fuerza mayor el panorama es diferente, dado que dicha causal no aparece mencionada en el decreto 328/1988, ni tampoco en el decreto 265/2002. 1) El procedimiento de la ley 24.013 Se trata de un auténtico procedimiento de negociación, controlado por la autoridad administrativa del trabajo, quien, de oficio o por pedido de parte, está facultada para "recabar informes aclaratorios o ampliatorios acerca de los fundamentos de la petición; realizar investigaciones, pedir dictámenes y asesoramiento, y cualquier otra medida para mejor proveer". (art. 102). No es en realidad un procedimiento preventivo de crisis (ésa es la terminología de la ley), sino un procedimiento destinado a prevenir conflictos. Tampoco puede ser considerado un procedimiento con propuesta de despido, dado que la autoridad de aplicación no tiene facultades para impedir que el empleador despida, una vez que se haya agotado el trámite procedimental. Cuando el despido involucra una cantidad determinada de trabajadores, es obligatorio para el empleador iniciar el procedimiento antes de comunicar la medida. La norma legal es terminante en ese sentido: "Con carácter previo a la comunicación de despidos por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas... deberá sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis...". (art. 98). Las empresas que ocupan menos de cuatrocientos trabajadores, deberán iniciar el procedimiento siempre que el despido afecte a más del 15% de su plantilla. Cuando el nivel de ocupación de la empresa supere los cuatrocientos trabajadores, pero se coloque por debajo de mil, el procedimiento es obligatorio siempre que el despido involucre a más del 10%. La tercera hipótesis prevista en la ley, corresponde a las empresas que, ocupando más de mil trabajadores, pretendan despedir un porcentual superior al 5% de esa cifra. Si el despido se colocara por debajo de los umbrales mencionados, deberá cumplir, no obstante, con el trámite previsto en el decreto 328/1988, pues, de lo contrario, no se podrán invocar las causas a que alude el art. 247 de la LCT, (art. 3º del decreto 264/2002 y art. 4º del decreto 265/2002). Sin perjuicio de la obligación que se le impone al empleador, se admite que el procedimiento puede iniciarse, previo pedido de la asociación sindical que represente los intereses de los trabajadores afectados, siempre y cuando el mismo sea anterior a la comunicación de los despidos (art. 98 ley 24.013). También es factible que la autoridad de aplicación abra de oficio el trámite, "cuando la crisis implique la posible producción de despidos, en violación a lo determinado por el art. 98 de la ley 24.013". (art. 1º del decreto 265/2002). Eso significa, que una vez

comunicados los despidos, queda clausurada esa potestad reconocida a la autoridad administrativa del trabajo. No descarto que en la hipótesis que se autoriza la apertura de oficio del procedimiento, cualquier trabajador comprendido en la medida pueda solicitarle a la autoridad de aplicación, que se inicie el trámite, siempre y cuando acredite no estar afiliado a sindicato alguno que lo pueda representar, o bien que se está frente a una actividad u oficio no sindicalizado. La presentación del empleador, deberá cumplir los requisitos que se detallan en el art. 3º del decreto 265/2002, vale decir: a) datos de la empresa, denominación, actividad, acreditación de la personería del solicitante, domicilio real y constituido ante la autoridad administrativa del trabajo; b) denuncia del domicilio de la empresa donde cumplen tareas los trabajadores afectados; c) relación de los hechos que fundamentan la solicitud; d) medidas a adoptar, fecha de iniciación y duración de las mismas en caso de suspensiones; e) cantidad de trabajadores ocupados por la empresa, y cuántos de ellos resultan alcanzados por la medida, detallando, respecto de los últimos, nombre y apellido, fecha de ingreso, cargas de familia, área donde revista, categoría, especialidad y remuneración mensual; f) convenio colectivo aplicable y entidad gremial que representa a los trabajadores; g) elementos económico financieros probatorios tendientes a acreditar la situación de crisis (lógicamente, en caso que la hubiera); presentación de los estados contables de los últimos 3 años, suscriptos por contador público y certificado por el respectivo Colegio Profesional; balance social, cuando la empresa ocupe más de trescientos trabajadores(638) ; h) copia certificada de los instrumentos o actos en virtud de los cuales la empresa se hizo acreedora de subsidios, exenciones, créditos o beneficios otorgados por organismos estatales; i) cumplimiento del decreto 2072/1994(639) . Si la petición de apertura del procedimiento fuere presentada por la asociación sindical que represente los intereses de los trabajadores (o bien por éstos en los casos de excepción a que ya me referí), deberá fundarse por escrito, ofreciéndose la prueba pertinente. El hecho que el empleador haya cumplido con el trámite procedimental previo, no significa, sin más, que el despido responda a las causas por él invocadas, y que sólo tenga que abonar la indemnización reducida (art. 8º del decreto 265/2002)(640) . Ahora bien, si el empleador desoye el mandato legal, los despidos deben ser considerados como carentes de causa (art. 3º del dec. 264/2002 y art. 4º del decreto 265/2002)(641) . Se ha cubierto, de esa manera, la falta de pronunciamiento expreso del art. 98 de la ley 24.013, que había dado lugar a interpretaciones encontradas(642) . De la presentación en que se solicita la apertura del procedimiento, la autoridad de aplicación deberá correr traslado a la contraparte dentro de las 48 horas, oportunidad en que citará a una primera audiencia a fijarse dentro de los 5 días subsiguientes (art. 100 de la ley 24.013). Si hubiere acuerdo entre el empleador y la asociación sindical, se necesitará la conformidad de cada trabajador despedido, o que los mismos le hayan dado a aquélla mandato suficiente (art. 22, dec. 467/1988), pues, de no cumplirse con esto, el acuerdo no le será oponible a quien no lo haya suscripto por sí o por medio de representante. De no llegarse a un acuerdo en dicha audiencia, se examinará la procedencia de la petición de apertura del procedimiento dentro de los 5 días de su celebración y, en caso de corresponder, se abrirá el período negocial por espacio de 10 días (art. 101 de la ley 24.013), en el que las partes deberán obrar de buena fe (art. 4º de la ley 23.546).

Puede que las partes no lleguen a un acuerdo, en cuyo caso, los trabajadores podrán recurrir a la huelga (art. 104 de la ley 24.013), y el empleador quedará habilitado para concretar los despidos proyectados, poniendo a disposición de los afectados la indemnización correspondiente. En caso que esto último no fuere así, y que aquéllos se vieran obligados a recurrir a la vía judicial para hacer efectivos sus créditos, habrá que distinguir las siguientes hipótesis. Si el trabajador sólo reclama la indemnización reducida (art. 247 LCT), y no hubiere controversia respecto de los elementos para determinar el monto del crédito, no será necesario tramitar el proceso hasta la sentencia, pudiendo el juez, en el auto de apertura a prueba, intimar al empleador a depositar las sumas pertinentes, bajo apercibimiento de ejecución (art. 80 in fine de la ley 18.345). Si se reclamara la indemnización plena (art. 245 LCT), por entenderse que la causa invocada en el procedimiento preventivo de crisis no es real, también podría el empleador ser intimado de pago en los términos del art. 80 in fine de la ley 18.345 respecto de la indemnización menguada, sin perjuicio de proseguirse las actuaciones por el saldo restante. Ahora bien; si en la etapa negocial del procedimiento preventivo de crisis se llegara a un acuerdo(643) , el mismo podrá ser homologado por la autoridad de aplicación con la misma eficacia que un convenio colectivo, o rechazado mediante resolución fundada (art. 103 de la ley 24.013). 2) El procedimiento del decreto 328/1988 Al comenzar el punto F), fue explicado porqué al momento en que fueron dictados los decretos 264/2002 y 265/2002, el decreto 328/1988 no estaba vigente, y que su "resucitación" por esa vía confrontaba con el texto de la Constitución Nacional (art. 99.2). De todas formas, explicaré cuál es el trámite que allí se contempla. Los despidos por causas económicas o falta o disminución de trabajo (no se menciona la causal tecnológica, que sí aparece en el art. 4º del dec. 265/2002) que no alcancen los parámetros cuantitativos de afectación previstos en el art. 98 de la ley 24.013 (el despido de un solo trabajador también), deberán ser comunicados previamente a la autoridad de aplicación, con una antelación no menor a 10 días (art. 1º dec. 328/1988), y a la asociación sindical con personería gremial que represente a los trabajadores comprendidos en la medida (art. 3º dec. 328/1988). Sólo en caso de ser necesario, se contempla la posibilidad de convocar a las partes a audiencias para lograr soluciones acordadas (art. 4º dec. 328/1988). Si el empleador no cumpliere con el trámite previo, el o los despidos serán considerados sin justa causa, dando lugar al pago de la indemnización plena del art. 245 LCT, (art. 4º dec. 265/2002).

Reseña Jurisprudencial "Debe considerarse que el despido de los trabajadores encuadra en el art. 245 de la LCT, toda vez que el principal, al invocar la causal de despido prevista en el art. 247 del mismo plexo normativo, no acreditó que las dificultades económicas a las que aludió fueran extrañas a los riesgos propios de su actividad, ni haber tomado medidas con buen criterio empresario para superar las dificultades que atravesaba su empresa, máxime si se acreditó que luego del despido de los trabajadores se incorporó nuevo personal, sin que obste a la procedencia del despido la circunstancia de que revistieran categorías distintas a las de los actores". (CNTrab.,

sala V, dictado en los autos "Alemis María A. y otros c. Arca Distribuciones SA y otro". DT, 2006-A-205). "Corresponde rechazar la fuerza mayor como causal de despido esgrimida por la codemandada que comercializaba sistema de alarmas en virtud de la imposibilidad de cumplir con su objeto debido a la rescisión unilateral del contrato que la unía a la otra codemandada —en el caso, una empresa de proyectos tecnológicos de seguridad y alarmas—, toda vez que este único elemento resulta insuficiente e inidóneo para tener por configurado el supuesto, pues debió acreditar la imprevisibilidad e inevitabilidad del hecho que adujo y, fundamentalmente, la imposibilidad de cumplir las prestaciones contractuales". (CNTrab., sala I, dictado en los autos "Ventura María c. ADT, Security Services SA y otro". DT, 2005-B-1761). "Debe considerarse que el despido del trabajador encuadra en el art. 245 de la LCT, toda vez que el empleador, al invocar la causal prevista en el art. 247 de ese cuerpo legal, no acreditó que las dificultades económicas a las que aludió fueran extrañas a los riesgos propios de su actividad, ni haber tomado medidas con buen criterio empresario, al margen del despido de los trabajadores, para superar las dificultades que atravesaba su empresa, ni acreditó haber efectuado los pasos exigidos por el procedimiento preventivo de crisis. Cabe hacer lugar al reclamo basado en el art. 2º de la ley 25.323, toda vez que luego de la desvinculación laboral fundada en el art. 247 de la LCT (causal desechada en ambas instancias), la demandada no procedió al pago de la indemnización reducida, ni aún durante la tramitación en sede judicial de las presentes actuaciones". (CNTrab., sala I, dictado en los autos "Castagnola, Julio C. c. Desler SA". DT, 2005-B-1601). "El legislador ha previsto en el art. 247 de la LCT, una excepción legal al principio general de responsabilidad empresarial que debe guiar también la interpretación de la norma y sus alcances. La excepción permite defender cautelosamente la vida de la fuente de esos contratos. Esta interpretación restrictiva coincide con la propia estrictez de la norma en examen. No se duda de la necesaria acreditación de la imprevisibilidad, ajenidad, inevitabilidad, actualidad, imposibilidad y perdurabilidad de la falta de trabajo. A la vez, debe quedar sentada la diligencia del empresario en el manejo de los negocios, el respeto por el orden de antigüedad de los despedidos, y el pago puntual de las indemnizaciones reducidas". (CNTrab., sala VII, dictado en los autos "Sánchez, Silvina G. c. Grupo Suipacha SRL". DT, 2005-B-971). "...destaco que este Tribunal tiene dicho que para lograr la pretendida validez exculpatoria de responsabilidad en los casos de despido por fuerza mayor, el empleador debe acreditar: a) la existencia de falta o disminución de trabajo que por su gravedad no consienta la continuidad del vínculo; b) que la situación no le sea imputable, es decir que se deba a circunstancias objetivas y que no haya culpa ni negligencia empresaria; c) que se respetó el orden de antigüedad; d) la perdurabilidad de la situación supuestamente desencadenante de la crisis empresarial; y e) la política proyectada tendiente a conjurar la situación de desequilibrio económico financiero". (CNTrab., sala VII, "Dentone, Silvia N. c. Obra Social del Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor OSMATA s/Despido", SD del 9/10/2007). "Resulta inaplicable el art. 247 de la LCT, respecto de la indemnización del trabajador, toda vez que la alegada crisis generalizada del sector industrial (en el

caso de la industria automotriz), no es ajena al riesgo de la empresa, por lo que no incide sobre el objeto del contrato de trabajo, sino sobre la causa subjetiva del empleador". (CNTrab., sala VIII, dictado en los autos "Ansaldo, Karina Viviana y otros c. Fiore SA y otros". DT, 2005-A-821). "La revocación de la concesión por parte de la autoridad, en principio, por ser irresistible para el particular, constituye fuerza mayor, salvo que la medida del poder público se fundara en el incumplimiento del concesionario de obligaciones impuestas por el contrato mismo, o de deberes de comportamiento inherentes a él. Si la concesionaria no incumplió las obligaciones específicas a su cargo, y no le es imputable ninguna responsabilidad en la irregularidad del procedimiento administrativo, que se observó al suscribirse el convenio que se revocó por encontrarse viciado de nulidad absoluta e insanable, es procedente la disminución de la indemnización por despido fundada en el art. 247 LCT". (CNTrab., sala VIII, dictado en los autos "Farías, José E. c. Suppa Báez Soc. de hecho". TySS, 2004353). "Es procedente aplicar el art. 247 de la LCT, a los fines de encuadrar el despido de quien se desempeñaba bajo la categoría de auxiliar a las órdenes de una escribana que, tomó la decisión rupturista por haber sido notificada que debía interrumpir sus funciones notariales en razón de que, en la Provincia de Buenos Aires, la legislación se lo impide al cumplir los 75 años, pues se configura un caso de fuerza mayor no imputable a la empleadora, ya que el descripto es un hecho previsto pero inevitable".(CNTrab., sala I, dictado en los autos "Vallejos, Mercedes R. c. Koatz Elisa y otro". DT, 2004-B-1220). "Para la procedencia de la indemnización reducida del art. 247 LCT, el empleador debe acreditar que la crisis económica invocada lo ha afectado en forma concreta en el desenvolvimiento de su empresa, que la falta de trabajo no le es imputable y, además, como se trata de una excepción a la obligación de dar ocupación, debe aportar elementos convictivos, que lleven al juzgador al ánimo de entender que ha arbitrado todos los mecanismos a su alcance, a fin de evitar y superar la difícil situación". (CNTrab., sala VII, dictado en los autos "Nápoli, Héctor A. c. Nabil Travel Service SRL". TySS, 2003-655). "Tanto la apertura del concurso preventivo de la obra social como la disminución en la recaudación, son insuficientes a los fines de la procedencia del art. 247 de la LCT, si no se prueba la inimputabilidad". (CNTrab., sala VI, dictado en los autos "Ortega Álvarez, Claudia c. Obra Social de la UOMRA y otro". TySS, 2003-839). "La expropiación de la que fue objeto el predio en que se hallaba instalada la fábrica, constituye un hecho ajeno e impeditivo, no previsto e inevitable, que puede ser encuadrado como fuerza mayor y habilita la aplicación del art. 247LCT. Ante una expropiación, el empleador acreditó haber tomado medidas como buen empresario para superar las dificultades que se le presentaban, al entablar la expropiación inversa que no fue conducente al reflotarse el trazado de la autopista tras abandonarse el proyecto, dando origen al cierre definitivo del establecimiento, con la respectiva finalización de todos los contratos de trabajo". (CNTrab., sala I, dictado en los autos "Mazza, Ramón F. c. Laminación Argentina del Cobre SCA". TySS, 2002245).

"Para acreditar la falta de trabajo y fuerza mayor debe demostrarse la imprevisibilidad, la inevitabilidad y la irresistibilidad del hecho por quien lo invoca. Las dificultades económicas, la reducción de la producción o la disminución del trabajo en general, constituyen sólo riesgos de la actividad empresaria que no justifican las causas de falta de trabajo o fuerza mayor". (CNTrab., sala I, dictado en los autos "Domínguez, Carlos A. c. Motores Ferraris SRL". TySS, 2002-315). "Así, tiene dicho la jurisprudencia que en la actualidad se ha interpretado que ni siquiera una crisis general opera como eximente, puesto que la falta o disminución de trabajo debe estar referida a una situación concreta ocurrente en la empresa, por lo que no prueba la existencia de aquel extremo la crisis general. No constituyen fuerza mayor las dificultades económicas, aunque alcancen a la generalidad de las actividades y asuman forma de crisis, debiendo considerarse que la actividad del empresario es fuente de riesgos que él debe soportar, a este respecto cabe agregar que la institución de la fuerza mayor, tal como la concibieron originariamente el Derecho Comercial y el Derecho Civil, no es aplicable al Derecho del Trabajo, siendo la norma una excepción al principio de ajenidad del riesgo de la empresa...".(CNTrab., sala III, "Mena, Alberto M. y otros c. Frigorífico Regional General Las Heras SA s/Despido", SD del 30/3/2012). "A fin de evaluar la situación de fuerza mayor y falta o disminución de trabajo alegada por una entidad gremial para justificar el despido de trabajadores, debe ponderarse que un sindicato depende, económicamente, de los aportes de los afiliados y que, en razón de su objeto, se ve en la imposibilidad de desarrollar otro tipo de actividad que la que le es propia a los fines de modificar la situación; por lo tanto, de acreditarse la reducción del número de afiliados, así como la disminución de actividad en el área de representatividad, han de considerarse reunidos los requisitos del art. 247 de la LCT, pues no se advierte cuáles son las medidas que pudieron haberse tomado para revertir la situación". (CNTrab., sala III, dictado en los autos "Palazzo, Víctor H. y otros c. Unión Obrera de la Construcción". DT, 1988-A771). "Cumplido el plazo máximo de una suspensión legítima por fuerza mayor, originada en la necesidad de reflotar el buque que había naufragado, el principal se encuentra habilitado para despedir a los dependientes si dicha causa sigue operando". (CNTrab., sala VI, dictado en los autos "Martínez, Jesús M. c. Empresa Naviera Parker SA". TySS, 1988-929). "Si el empleador no acreditó, por ejemplo, que se vio obligado a reorganizar su organigrama para evitar el cierre del establecimiento, no se justifica su invocación de fuerza mayor para despedir personal mediante el pago de la indemnización reducida". (CNTrab., sala V, dictado en los autos "Di Minico, Saverio c. Industria Algodonera SA". DT, 1990-A-1023). "La omisión de efectuar el procedimiento preventivo de crisis, hará pasible al empleador de las sanciones que correspondan en virtud de lo dispuesto por la ley 18.694, y el despido deberá considerarse sin causa, dado que el empresario no siguió el procedimiento previsto en la ley para invocar, válidamente, la causal de fuerza mayor o falta de trabajo (votos de los jueces Porta y Guibourg)". (CNTrab., sala III, 30/4/1999, sent. nro. 78.833. "Pauletig, Franklin Roberto c. Inca SA", [ inédita] ).

"Resulta improcedente el reclamo de la actora dirigido a que se declare la nulidad del despido y se le paguen salarios caídos, por cuanto, en el caso, no se encuentra configurado el supuesto de hecho necesario para aplicar el art. 104 de la ley 24.013. Dicha norma, contempla expresamente la prohibición de despedir a partir de la notificación y hasta la conclusión del procedimiento de crisis, situación distinta a la que se debate en la causa, ya que el actor fue despedido sin que se haya tramitado el procedimiento de crisis" (voto de los jueces De la Fuente y Fernández Madrid). "Si en una situación de procedimiento en trámite, el despido por decisión del demandado es nulo, a fortiori lo es en una situación anormal (procedimiento inexistente. Una conclusión distinta favorecería al empleador incumpliente" (voto del juez Capón Filas, en minoría). (CNTrab., sala VI, 25/4/2000, sent. nro. 52.776. "Frías, Gustavo Delfín c. Italcorrugado SA s/Despido", [inédita] ). "El procedimiento preventivo de crisis por falta de trabajo no implica reconocimiento de tal situación". (CNTrab., sala I, en los autos "Rodríguez, Carlos A. c. Motores Ferraris SRL". TySS, 2002-315). "La mera tramitación ante el Ministerio de Trabajo del procedimiento Preventivo de Crisis, de ningún modo significa que se encuentre probada la falta o disminución de trabajo con los alcances y requisitos que el art. 247 LCT, exige para autorizar al empleador a ampararse en dicha normativa". (CNTrab., sala II, "Rivas Zárate, Eduardo Félix c. Indugraf SA s/Despido", SD del 14/8/2012. En igual sentido, CNTrab., sala X, "Liendo, Elena V. c. Obra Social para el Personal del Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos s/Despido", SD del 21/11/2006; Sala V, "Vivas, Miguel A. c. Peugeot Citroen Argentina SA s/Despido", SD del 19/5/2005). "...el procedimiento preventivo no hace más que acreditar el cumplimiento de uno de los varios requisitos (...) a seguir y observar por parte del empleador para poder justificar la aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 de la Ley de Contrato de Trabajo, pero en forma alguna resulta per se suficiente para tener por demostrado el obrar del buen empleador...". (CSJ de Santa Fe, sent. del 22/10/2008. "Nieva, Marcelo A. c. Macua SA y otros s/Recurso de inconstitucionalidad"). "Ni el art. 98, ni el resto de los que componen el capítulo 6 de la ley 24.013, prohíben los despidos sin observancia del procedimiento preventivo de crisis, que constituye una medida del ordenamiento para evitar despidos masivos, puesta a favor de los trabajadores y, por ello, exigible por éstos, pero no obligatoria para ellos. Lo único que se prohíbe es despedir o suspender colectivamente, y el ejercicio de medidas colectivas de acción directa (art. 104), a partir de la notificación de la apertura del procedimiento, que no es automático. Antes de esa notificación no existen reglas limitativas de la libre disposición de los contratos, en defecto de norma expresa prohibitiva, o que, —como la del art. 104—, consagre la inoponibilidad a los trabajadores afectados de las que se adopten en el curso del procedimiento". (CNTrab., sala VIII, en los autos "Carrera, Américo c. Seguridad Grupo Maipú SA y otro". DT, 2005-A-328). "Corresponde poner de resalto también, que la concursada —pese a sus manifestaciones— no intentó echar mano al procedimiento preventivo de crisis de empresas que autoriza el art. 98 de la ley 24.013, por lo cual no puede pretender que la indemnización que corresponde al ex trabajador es la prevista en el art. 247 de la LCT,...". (CNCom, sala C, "Gargarella, Donatucci y Cía SA s/Concurso

preventivo (incidente de verificación de crédito por Tullio, Marcelo H.", SD del 2/8/2005). "...corresponde revocar lo resuelto en origen. Ello así por cuanto el acuerdo al que habrían arribado la entidad sindical y la empleadora en el marco del expediente (...) como resultado del procedimiento preventivo de crisis previsto en el capítulo 6 de la ley 24.013, implicó una disminución de la retribución que percibía la accionante y para la disponibilidad de ese derecho incorporado al patrimonio del dependiente, era exigible el mandato expreso al que alude el art. 22 del decreto 467/1988...". (CNTrab, sala I, "Lovaglio, Beatriz N. c. Obra Social para el Personal del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos s/Despido", SD del 22/6/2010). "Corresponde aplicar la sanción prevista en el art. 2º de la ley 25.323, puesto que, cuando el empleador argumenta la existencia de una disminución o falta de trabajo y no sigue el procedimiento del decreto 264/2002, no puede invocar las previsiones del art. 247 de la LCT, y el despido es considerado sin causa, máxime cuando el trabajador no ha tenido intervención directa en algún procedimiento de empresa en crisis". (CNTrab., sala I, en los autos "Rey Castro, José c. San Sebastián SA y otros". DT, 2006-A-369). Notas: (610) Ver punto H 1). (611) Ello así, por la resucitación a través del decreto 264/2002, de un decreto (el 328/1988) en su momento derogado por la ley 24.013. Sobre el particular, ver de mi autoría "Nuevo régimen de procedimentalización del despido", TySS, 2002-105. (612) Sobre el tema puede consultarse, Ramírez Bosco, Luis, "Breve historia crítica de la falta de trabajo y la fuerza mayor laboral", TySS, 1989-598; Martínez Vivot, Julio J., "Las suspensiones y despidos por causas económicas o tecnológicas en la ley de empleo", DT, 1992-B-2201. (613) Esos supuestos quedaban abarcados por la expresión "disminución o falta de trabajo". Conf. CPazLetr., sala II, en autos "Yankielewiez, Aizyk c. Idelson, Gregorio", LA LEY, 2-531; y en autos "Dicapua, José c. General Motors Argentina SA", JA 1942-III-18. (614) El inciso 1º del art. 157 del Código de Comercio (reformado por la ley 11.729), disponía: "El contrato de empleo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes sin previo aviso, o, en su defecto, indemnización, además de la que corresponderá al empleado por su antigüedad en el empleo cuando se disuelva por voluntad del principal. Esta regla se aplicará también en los casos de cesación o liquidación del negocio que no sean determinados exclusivamente por fuerza mayor". (615) CPazLetr., sala I, en autos "Melanesio, Alfredo L. c. Adot Hnos", LA LEY, 29-646; SCBA, en autos "Sánchez, Alfredo c. Lysaghts Argentina Ltda. SA", JA 1945-I-272. (616)Fallo Plenario nro. 25, del 23/3/1955, en autos "Hennse, Samuel y otros c. Laudrok y Cía. SRL", LA LEY, 78-174. (617) Declarada inconstitucional por la CSJN en los autos: "Collela, Ciriaco c. Fevre y Basset SA", LA LEY, 127667. (618)Entre los autores, verRodríguez Mancini,Jorge, "Extinción del contrato de trabajo por causas económicas en la ley 20.744", DT, 1974-876;Ramírez Bosco,Luis, "Breve historia crítica de la falta de trabajo y de la fuerza mayor laboral", TySS, 1989-600;Herrera,Enrique, enTratado de Derecho del Trabajo,Antonio Vázquez Vialard, Director, t. V, Astrea, p. 457;Brito Peret,José- GoldinAdrián- Izquierdo,Roberto, "Reflexiones sobre las causas económicas de la suspensión y el despido", ponencia presentada en el VIII Congreso Iberoamericano y VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, 1993;Fernández

Madrid,Juan Carlos, "La tutela de las relaciones laborales en época de crisis", ponencia presentada en el VIII Congreso Iberoamericano y VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, 1993;Vázquez Vialard,Antonio, "La justificación de la reducción total o parcial de la responsabilidad indemnizatoria del empleador en los casos de despidos por causas de crisis de empresa; ponencia presentada en el VIII Congreso Iberoamericano y VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, 1993;Martorell,Ernesto, "La fuerza mayor y la falta o disminución de trabajo", LA LEY, 1991-A-760. (619) En doctrina, Perugini, Eduardo, "La fuerza mayor en la ley de Contrato de Trabajo", DT, 1974866; Carrasco Quintana, Carlos M., "La extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o disminución de trabajo", DT, XXXIX-159; En la jurisprudencia, Fallo Plenario nro. 24 de la CNTrab., dictado en los autos "Menéndez, Manuel y otros c. Peirano Ltda. SRL", LA LEY, 77-688; CNTrab., sala IV en autos "Saavedra Baley, Andino c. Icasa", SD nro. 34.660, del 14/9/1990; CNTrab., sala VI, en autos "Melo de Pipastrelli, Adriana c. ISSPICA", DT, 1995-A-837, y en autos "Cardozo, Jorge R. y otros c. Osal SA y otro", DT, 1997-B-1373; CNTrab., sala VII, "Rodella, María M. y otros c. Indumenti SA", DT, 1988-A-786; CNTrab., sala III, en autos "Palazzo, Víctor H. y otros c. Unión Obrera de la Construcción", DT, 1988-A-771. (620)Spota, Alberto G., "El derecho del trabajo y el concepto de fuerza mayor", JA 1954-I-145;López, Justo, "Sobre el despido por falta de trabajo", LT, XII-193, quien aclara que se trata de un caso parcial y especial de la teoría de la excesiva onerosidad sobreviniente, pues sólo puede ser invocada por el empleador, el cual, por otra parte, no queda liberado de su responsabilidad indemnizatoria; Ramírez Bosco, Luis, "Breve historia..." cit.; Vázquez Vialard, Antonio, "La justificación..." cit.; Fernández Madrid, Juan C., "La tutela de las..." cit.;HerreraEnrique, en "Tratado..." cit.. En la jurisprudencia, por todas, las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en los autos "Fernández, V. c. Kraft Ltda", JA 1968-V-107. Se registra algún pronunciamiento que, de manera expresa, ha descartado que el art. 247 de la LCT, admita la aplicación de la teoría de la imprevisión en el contrato de trabajo, tal como la misma está regulada en el art. 1198 del Cód. Civil (CNTrab., sala VI, en autos "Cardozo, Jorge R. y otros c. Osal SA y otro", DT, 1997-B-1373). (621)Brito Peret,José-Goldin,Adrián - Izquierdo, Roberto, "Reflexiones..." cit.. (622)CNTrab., sala V, en autos "Gelatine Gladys c. Gautex SA", TySS, 1989-50; CNTrab., sala VIII, en autos "Escobar Florida c. Comercio Internacional SA", DT, 1996-B-1805. En doctrina,Díaz de Guijarro, Enrique, "La protección del empleado de comercio en las legislaciones peruana y boliviana y en el Código de Comercio argentino", JA XXII-16, sección doctrina; Deveali,Mario, "Falta de trabajo por cierre de establecimiento", DT, 1952-285; Vázquez Vialard, Antonio, "La justificación..." cit.; Fernández Madrid, Juan C., "La tutela de las..." cit.; Brito Peret, José -Goldin, Adrián - Izquierdo, Roberto, "Reflexiones..." cit.. (623) CNTrab., sala V, en autos "Rodríguez García, J. y otros c. Cervecería y Maltería Quilmes SA, DT, XXIV365, con nota de Ramírez Gronda, Juan D. (624) En ese sentido, CNTrab., sala VII, "Giardelli, Stella M. c. Cooperativa CADFA Ltda.", DT, 1992-A-1037; sala I, "Klapputh, Graciela E. c. Obra Social del Personal Gráfico", DT, 1989-A-229, y "Benítez Leguizamón, Oscar c. Servin SA", DT, 1998-B-1468; SCBA, "Pérez, Nelson H. y otros c. Antonio Buratini e Hijos SA", DJBA, 151-155. Ver también, CNTrab., sala V, "Galantine, Gladys c. Gautex SA", TySS, 1989-50; sala II, "Grosso, Ricardo E. c. Lanart SA", DT, 1998-A-301; sala III, "Palazzo, Víctor H. y otros c. Unión Obrera de la Construcción", DT, 1988A-771, y "Martínez, Rodolfo c. Instituto Rosenbuch SA", DT, 1996-A-437; sala IV, "Escobar Florida c. Comercio Internacional SA", DT, 1996-B-1805, "Castellanos, Francisco c. Intertec SA", SD nro. 67.134 del 31/9/1992, y "Villafañe, Juan c. Olmatic SA s/Despido", DT, 1997-A-97; sala I, "Almozni, Susana N. c. Desaci SA", DT, 1989A-599, y "Hernández, Luis O. c. Griner SRL", DT, 1998-A-1216; sala VII, "Rodella, María M. y otros c. Indumenti SA", DT, 1988-A-786; sala VIII, "Sosa, Antonio y otros c. Frigorífico Minguillón SA", TySS, 1993-816; sala X, "Barrera, Fabiana A. y otros c. Obra Social del Personal del Papel cartón y Químicos s/Despido", SD nro. 6087 del 27/4/1999; SCBA, "Fernández, Ramón y otro c. Carba SA", SD del 28/9/1993. (625)CNTrab., sala V, "Argañaraz, Luis c. Luis Minuzzi SA", SD nro. 47.224, del 25/9/1992; sala VII, "Giardelli, Stella M. c/ Cooperativa CADFA Ltda.", DT, 1992-A-1037, y "Rossi, Omar M. y otros c. Dragados y Obras Portuarias", DT, 1992-A-910; sala I, "Klapputh, Graciela E. c. Obra Social del Personal Gráfico", DT, 1989-A-229. (626) TTrab. Trenque Lauquen, "Pérez, Félix E. c. Lawn Care SA", DT, 1998-A-324. (627) En general, la jurisprudencia ha descartado la aplicación del art. 247 de la LCT, argumentando que la situación económicamente crítica de la empresa forma parte del riesgo empresario, que no debe trasladarse al trabajador. Ver los fallos que he citado enDespidos por causas económicas o empresariales, Astrea, 1997, ps. 94-95. No está demás recordar, que Vázquez Vialard, Antonio, ("La justificación..." cit.), a propósito del riesgo empresario, ha distinguido los riesgos normales de los que, sin llegar a ser anormales no pueden ser previstos al momento de la contratación; a los primeros los consideró imputables al empleador, a diferencia de los segundos. Existirían, pues, tres tipos de riesgos: a) los normales; b) los que no son normales ni tampoco anormales; y c) los

anormales. La línea divisoria entre los primeros y los dos restantes, estaría dada por la previsibilidad del evento. Los normales serían previsibles; los otros dos, imprevisibles. En definitiva, entiendo que se trata de hechos previsibles o imprevisibles, lo cual, a su vez, está relacionado con la imputabilidad o inimputabilidad. Hay imputabilidad en los primeros e inimputabilidad en los segundos. En realidad, es esto lo que surgía del art. 268 de la LCT (texto originario), norma que estimó incompatible lo inimputable y lo que obedeciera al riesgo propio de la empresa, vale decir, con lo previsible. Con la reforma de 1976, se hizo más flexible la causal, ya que la inimputabilidad no queda circunscripta a la imprevisibilidad de la crisis; ahora se admite que la misma pueda ser previsible e inevitable a la vez. Si bien es cierto que, por lo general, la inimputabilidad es consecuencia de la imprevisibilidad, podría llegar a darse que la crisis empresaria haya sido previsible y, no obstante, que no pueda imputársele al dador de trabajo. Sería el caso de pérdida del cliente único sin culpa de aquél; un hecho previsible por cualquier emprendedor y, asimismo, inevitable. Como hecho previsible, sería fácilmente encuadrable dentro del riesgo propio de la empresa; sin embargo al existir inimputabilidad por inevitabilidad, entiendo que podría invocarse el art. 247de la LCT, para despedir causadamente, en tanto y en cuanto se acreditara que se ha intentado retener al cliente único. Al respecto, ver CNTrab., sala VIII, "Farías, José E. c. Suppa Báez Soc. de hecho", TySS, 2004-353; también, Fernández Madrid, Juan C., Despidos y Suspensiones, (1000 casos prácticos), Contabilidad Moderna, 1986, p. 632, con cita del caso "Fernández, O. c. Botgward Argentina SAIC", LT, XXXI-B-662. (628) Excepcionalmente se hizo jugar al cambio tecnológico como una hipótesis de falta o disminución de trabajo para justificar el despido y, de esa manera, reducir la indemnización a favor del trabajador. (CNTrab., sala III, "García Nicolás c. Aleman y Cía. SA", LT, XXX-333). (629) De mi autoría, ver "Causas económicas y empresariales en el despido", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2000-1, ps. 299-300. En contra, Gianibelli, Guillermo, quien entiende que el art. 98 de la ley 24.013 está llamado a operar en la esfera colectiva, en "Suspensión del contrato de trabajo por causas tecnológicas", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2003-1, p. 305. (630) Acerca de la incidencia del art. 23 de la ley 24.013, en lo que a justa causa del despido se refiere, Rodríguez Mancini, Jorge, "La configuración causal en el despido por causas económicas", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2002-2, ps. 129 y ss. (631) La indemnización a pagar, equivale a la mitad de la prevista en el art. 245LCT. El empleador que ha invocado cualquiera de las causales que autorizan el pago de la indemnización reducida (art. 247LCT), debe poner la misma a disposición del trabajador, dentro del plazo correspondiente; caso contrario, si el trabajador se viese obligado a efectuar el reclamo judicial, y en la sentencia no se tuviere por acreditada la causa invocada por el empleador, éste deberá asumir el incremento del art. 2º de la ley 25.323 (CNTrab., sala I, "Castagnola, Julio C. c. Desler SA", DT, 2005-B-1601). (632) Ver, "Causas económicas...", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2000-1, p. 300. (633) Para más detalle, Rodríguez Mancini, Jorge y Confalonieri (h), Juan A., Reformas Laborales, Astrea, 2000, p. 216. (634) Expuse una visión general de los distintos supuestos de descentralización productiva, en "Descentralización y deslocalización de la producción", Derecho del Trabajo y Descentralización Productiva, libro homenaje al Prof. Dr. Vázquez Vialard, Jorge Rodríguez Mancini, Coord., La Ley, 2010, ps. 261 y ss. (635) Sobre el particular, CNTrab., sala V, "Di Minico, Saverio c. Industria Algodonera SA", DT, 1990-A-1203. (636) La redacción de la norma, da lugar para interpretar que su ámbito de aplicación es el despido por causas económicas, y que, por lo tanto, sigue vigente pese a que haya perdido vigencia el art. 16 de la ley 25.561, que ha sido la disposición que el decreto 264/2002 ha reglamentado. (637) El decreto 328/1988, había sido derogado por el art. 159 de la ley 24.013. Se trató de una abrogación por incompatibilidad en razón de dos motivos: primero, porque el espectro causal definido en el art. 98 de la ley 24.013, es más amplio que el que anteriormente aparecía en el decreto 328/1988 (art. 1º), pues no figuraban ni la fuerza mayor, ni las causales tecnológicas; segundo, porque los umbrales de afectación definidos en el art. 98de la ley 24.013 son bien precisos, dando lugar a despidos procedimentalizados y no procedimentalizados, situación bien diferente a la del decreto 328/1988 (art. 1º), en el que cualquier despido basado en causas económicas o falta o disminución de trabajo, más allá de la cantidad de trabajadores comprendidos, obligaba a recurrir al trámite previo. En consecuencia, su restablecimiento por medio de un decreto dictado en los términos del art. 99 inc. 2º de la Constitución Nacional, constituye un exceso de reglamentación, porque se alteran sustancialmente las reglas procedimentales en materia de despido fijadas por una ley.

(638) Si bien el decreto 265/2002 (art. 3º), se refiere a las empresas de más de quinientos trabajadores, dicha cantidad ha sido reducida a trescientos por el art. 25 de la ley 25.877 (639) En su gran mayoría, las exigencias previstas en el decreto 2072/1994, aparecen mencionadas en art. 4º de la ley 23.546 (según reforma del art. 20 de la ley 25.877). Sin embargo, la diferencia entre ambos regímenes es notable, ya que el decreto sólo va dirigido a las empresas que ocupen más de cincuenta trabajadores, limitación que no consta en la norma legal. A ello se suma otra diferencia: los requisitos previstos en el decreto, deben cumplirse con la petición de apertura del procedimiento, mientras que los enunciados en la ley se enmarcan dentro del deber de información del empleador, a cumplir una vez iniciado aquél. Lógicamente, cabría preguntarse si el art. 4º de la ley 23.546, no ha sido derogatorio del decreto 2072/1994. Particularmente pienso que ello ha sido así, ya que una norma posterior, de rango jerárquico superior, ha establecido un único régimen de requisitos a cumplir por cualquier empresa, más allá de su dimensión ocupacional. (640)CNTrab., sala III, 25/6/1998, sent. nro. 76.765. "Bouza, Roberto y otro c. Ferry Líneas Argentinas SA"; sala I, en los autos "Domínguez, Carlos A. c. Motores Ferraris SRL". (TySS, 2002-315). (641) Para más detalle sobre el tema, y sobre todo respecto de la contradicción entre los arts. 3º del decreto 264/2002 y 6º del decreto 265/2002, ver de mi autoría, "Procedimiento previo a los despidos sin causa, por causas económicas, tecnológicas, organizativas y razones de fuerza mayor", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2002-2, ps. 96-97. (642) Al respecto, Rodríguez Mancini,Jorge, "Despidos colectivos: libertad de empresa y acción administrativa", LA LEY, 1993-B-1056; Confalonieri (h), Juan Á., Despidos por causas económicas o empresariales, Astrea, 1997, ps. 116 a 123; Rubio, Valentín, "Despidos colectivos. Procedimiento preventivo de crisis de empresas", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni 2000-2, ps. 119 a 123.; CNTrab., sala VI, 25/4/2000, sent. nro. 52.776. "Frías, Gustavo Delfín c. Italcorrugado SA s/Despido"; CNTrab., sala III, 30/4/1999, sent. nro. 78.833. "Pauletig, Franklin Roberto c. Inca SA". (643) El acuerdo podrá ser de representación sindical única o doble. En el primer caso, actúa sólo una asociación sindical (con personería o sin ella), representando los intereses de los trabajadores afectados. En cambio, en los acuerdos de doble representación, actuará representando intereses colectivos la asociación sindical con personería gremial y, simultáneamente, representando los intereses individuales, la asociación sindical simplemente inscripta a la que estuvieran afiliados los trabajadores a ser despedidos. No sería lógico pensar que la representación de los trabajadores afectados por el despido, en caso de estar afiliados a un sindicato simplemente inscripto, sea ejercida por el sindicato con personería gremial, sobre todo si se toma en cuenta que para representar intereses individuales se tiene que contar con el consentimiento por escrito (art. 22 del dec. 467/1988). No cierra que estando afiliado a un sindicato simplemente inscripto se deba prestar consentimiento para ser representado, individualmente, por otro sindicato.

Capítulo VI

De la extinción del contrato de trabajo por muerte del trabajador Por Carlos M. del Bono

Indemnización por antigüedad. Monto. Beneficiarios Art. 248. — En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el Artículo 38 del decreto-ley 18.037/1968 (t.o. 1974) tendrán derecho, mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista en el Artículo 247 de esta ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mínimo de 2 años anteriores al fallecimiento. Tratándose de un trabajador casado y presentándose la situación antes contemplada, igual derecho tendrá la mujer del trabajador cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al momento de la muerte del causante, siempre que esta situación se hubiere mantenido durante los 5 años anteriores al fallecimiento. Esta indemnización es independiente de la que se reconozca a los causahabientes del trabajador por la ley de accidentes de trabajo, según el caso, y de cualquier otro beneficio que por las leyes, convenciones colectivas de trabajo, seguros, actos o contratos de previsión, le fuesen concedidos a los mismos en razón del fallecimiento del trabajador. Disposiciones relacionadas Concordancias: LCT: arts. 37, 123, 156, 245, 247; ley 24.241: art. 53; ley 24.557: arts. 11, apartado 4º, 15, apartado 2º segundo párrafo y 18; ley 14.394: arts. 15 a 32, ley 22.068 y Cód. Civil: arts. 110 y conc., 3410 y conc. Sumario: A) Introducción; B) Naturaleza jurídica de la indemnización; C) Acerca de la vigencia de la remisión al régimen de la ley 18.037: 1) Planteo de la cuestión, 2) La problemática en juego; 3) Consideraciones adicionales a favor de la aplicación del art. 53 de la ley 24.241; D) Los beneficiarios de la indemnización por fallecimiento: 1) La prevalencia del art. 248 LCT; 2) Sobre la carga probatoria en los concubinos; 3) Concurrencia de la viuda inocente en la separación o divorcio con la concubina; E) Quid de la posible extensión del tratamiento legal a otros rubros indemnizatorios y salariales a incluir en la liquidación final del trabajador fallecido.

A) Introducción Derivación lógica y obligada del carácter intuitu personae que el contrato de trabajo presupone para el trabajador (cfr. art. 37 y conc. LCT) el artículo bajo comentario explicita la consecuencia jurídica ineludible que impone la extinción del contrato de trabajo en el supuesto de fallecimiento del trabajador. Y es que si el objeto del contrato de trabajo consiste en "...la prestación de una actividad personal e infungible...", por parte del trabajador (cfr. art. 37 LCT) es obvio que el fallecimiento de este último imposibilita la continuación del vínculo laboral mantenido con su empleador situación que —conforme se verá al analizar el art. 249 LCT— no es necesariamente equivalente en el supuesto de fallecimiento del dador de trabajo. Se trata de una indemnización que la ley otorga iure proprio a los beneficiarios designados por la norma, pues nace en cabeza de estos últimos con motivo y causa en el fallecimiento del trabajador. En otras palabras, el beneficio no se adquiere por transmisión hereditaria iure sucessionis. Tal vez en ello pueda encontrarse la explicación por la cual la obligación del empleador de abonar esta indemnización, resulta exigible mediante "la sola acreditación del vínculo", es decir, sin necesidad de que los familiares promuevan el proceso sucesorio del causante, aunque conforme veremos más adelante, entiendo que también se presenta esta nota característica respecto de otros rubros integrantes de la liquidación final a confeccionarse con motivo de la extinción, por fallecimiento del empleado, del contrato de trabajo. La justificación de esta prestación económica generada en cabeza del empleador y con motivo del fallecimiento del trabajador, encuentra distintas interpretaciones doctrinarias y su dilucidación no es un tema menor, ya que a partir de la visión que se adopte frente a este interrogante, se posibilitará arribar a soluciones coherentes con otras dudas interpretativas que plantea el precepto como, por ejemplo, la relativa a la vigencia ultractiva —o no— del art. 38 de la ley 18.037, o si la enunciación de los beneficiarios contenida en el art. 248 LCT, es extensiva o equivalente a los "causahabientes", mencionados en otros preceptos de la LCT (p. ej. arts. 123, 156 LCT). Resulta indiferente, a los fines de la exigibilidad de la indemnización, la causa del fallecimiento del trabajador, ya que ésta puede responder a situaciones derivadas del trabajo (por ejemplo, un accidente del trabajo) o bien absolutamente extrañas a él como la muerte producida por enfermedad o accidente inculpable. También es oportuno señalar que el beneficio se genera, sin ningún tipo de diferenciación, en los supuestos de ausencia con presunción de fallecimiento del trabajador, situación que la legislación civil equipara a la muerte como causal de extinción de las personas de existencia visible (v. ley 14.394, arts. 15 a 32, ley 22.068 y arts. 110 y conc. Cód. Civil). Tal como lo aclara la parte final del artículo, esta indemnización es independiente de la que se reconoce a los causahabientes del trabajador, tanto bajo el régimen de accidentes del trabajo, como respecto de cualquier otro beneficio derivado de ley,

Convención Colectiva de Trabajo, contrato de seguro, actos o contratos de previsión y que reconozcan la causa de la concesión en el fallecimiento del trabajador. Esta solución legal, reconoce como antecedente un antiguo plenario de la CNTrab., recaído con fecha 12/9/1958 en los autos "Benso de Ravenna, Dora A. c. Juan Traverso e Hijos SA". Por último cabe señalar que la exigibilidad de esta indemnización es a la persona del empleador, sea este empleador único o múltiple (cfr. art. 26 LCT), persona física o jurídica y sólo en la medida que el trabajador fallecido haya devengado una antigüedad superior a los 3 meses prevista por el art. 245 LCT, como módulo de cálculo indemnizatorio.

B) Naturaleza jurídica de la indemnización Sobre este punto se presentan diferentes posiciones doctrinarias, cada una de ellas intentando dar una justificación a este instituto que forma parte de una —entre tantas otras— de las consecuencias que en el contrato de trabajo se derivan por el "hecho jurídico", del fallecimiento del trabajador. Tal como quedara esbozado al comentar el art. 123 LCT, al que me remito, es palpable la omisión de la LCT en brindar un tratamiento integral a la muerte del trabajador como causal de extinción del contrato de trabajo, ya que se limita a fijar el quantum de esta llamada "indemnización", y la individualización de los legitimados a su percepción. Acerca de las diferentes visiones que han intentado brindar una explicación a esta carga indemnizatoria, impuesta en cabeza del empleador con motivo del fallecimiento de su dependiente, podemos citar: a) La opinión de Herrera(644) , quien considera al instituto como un seguro de vida impuesto al empleador (en una suerte de doble condición de tomador y asegurador), a favor de los familiares del trabajador, seguro cuya cuantía modula en función de la antigüedad del trabajador; b) La opinión de quienes lo consideran como un instituto de la seguridad social, también impuesto ope legis al empleador, cuya finalidad principal o exclusiva es brindar, a los familiares del trabajador fallecido, una contribución económica destinada a solventar los inevitables gastos y erogaciones que aquéllos se ven en la necesidad de afrontar, con motivo y como consecuencia del fallecimiento del trabajador, tal como sucede con los gastos de última enfermedad, sepelio, luto, etc.(645) c) La opinión de Vázquez Vialard, quien se aparta de esta última visión, subrayando que si ése hubiese sido el propósito del legislador, no habría razón que justifique la variación del quantum, indemnizatorio en función de la antigüedad del empleado. Por tal motivo, la considera como una patrimonialización del tiempo de servicio(646) . Sin perjuicio de coincidir con la acertada crítica que desarrolla Vázquez Vialard, respetuosamente me inclino por la opinión de Herrera en el entendimiento de que la

misma apunta a una justificación integral de esta compensación económica, su finalidad práctica y los motivos que inspiraron al legislador para incluir —como beneficiarios iure proprio— a los causahabientes previstos por la legislación previsional, punto este último que abordaré más adelante.

C) Acerca de la vigencia de la remisión al régimen de la ley 18.037 1) Planteo de la cuestión El precepto bajo comentario expresa que las personas enumeradas en el art. 38 del decreto-ley 18.037 (t.o. 1974) tienen derecho a la indemnización allí prevista mediante la sola acreditación del vínculo y en el orden y prelación allí establecido. La redacción no ofreció mayores dificultades interpretativas hasta que con la vigencia del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones creado por ley 24.241, fue derogada la ley 18.037 incluyéndose, entre otras novedosas disposiciones, un nuevo régimen de legitimados para el beneficio de pensión por fallecimiento (art. 53 de la ley 24.241), texto actualmente en vigencia. ¿Cómo debe interpretarse entonces esta enumeración de beneficiarios contenida en el art. 248 LCT? ¿Sigue vigente la remisión legal no obstante la derogación del decreto-ley 18.037 ó, por el contrario, el precepto debe interpretarse a la luz del actual art. 53 de la ley 24.241? ¿Quiso el legislador consagrar una enumeración pétrea e inmodificable o, por el contrario, la subsistencia de la remisión al régimen derogado es fruto de la improvisación legislativa? Quienes se inclinan por la subsistencia de la enumeración contenida en el art. 38 del derogado decreto-ley 18.037(647)abrevan principalmente en argumentos como: a) que la remisión al precepto del art. 38 del decreto-ley 18.037 sigue manteniéndose en el texto del art. 248 LCT, no obstante la derogación posterior de aquel régimen por la ley 24.241. Por lo tanto es parte integrante de una norma vigente y como tal debe ser interpretada, no haciendo decir a la norma lo que ésta no preceptúa; b) que ello revela que ha sido intención del legislador designar como beneficiarios de la indemnización a las personas enumeradas en dicho precepto, otorgándole así carácter pétreo, situación claramente diferenciada de otros preceptos contenidos en la LCT, que refieren y remiten, genéricamente, a las normas o principios del derecho común (v.gr. arts. 24, 87, 95 LCT), a las disposiciones respectivas vigentes (v.gr. arts. 50, 165, 187 LCT), cuando no a las "normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo", y a "las pausas y limitaciones a la duración establecidas en el ordenamiento legal". (ver art. 75 LCT). Por lo tanto, que en el caso especial del art. 248 LCT, se haya incluido una remisión expresa a un precepto legal determinado, como lo era el art. 38 del decreto-ley 18.037, habla a las claras de la finalidad de fijar como beneficiarios; c) que de haber sido la intención del legislador, al sancionar la ley 24.241 y derogar expresamente el decreto-ley 18.037, incluir la reforma al art. 248 LCT, así lo habría hecho.

Por su parte, quienes interpretan que la remisión contenida en el art. 248 LCT, debe ser leída en función a lo dispuesto por el art. 53 de la ley 24.241(648) , sustentan su postura principalmente en: a) que no es razonable interpretar una remisión legal hacia una norma que ha perdido vigencia. En otras palabras, la remisión debe ser leída como referida hacia la norma vigente; b) que el legislador quiso beneficiar a quienes fuesen previsionarios al ocurrir el fallecimiento; c) que la referencia al texto del art. 38 del decreto-ley 18.037 se explica por razones históricas habida cuenta que era la norma vigente al momento de sancionarse la LCT; d) que de atenerse a la interpretación literal del precepto, quedaría excluida también la posterior reforma —en 1976— al art. 38 del decreto-ley 18.037, ya que el art. 248 alude al texto ordenado de 1974; e) que un problema similar se dio con antiguos estatutos profesionales que se remitieron a las leyes 9688 y 11.729 como, por ejemplo, sucede con los arts. 47 y 49 de la ley 12.908, remisión que no torna aplicables al presente, esos regímenes generales reformados varias veces y, finalmente, sustituidos. 2) La problemática en juego La divergencia interpretativa que acabo de reseñar no es un dato irrelevante ya que, según sea la postura que en definitiva se adopte, diferentes serán los "beneficiarios", llamados a percibir la indemnización prevista por el art. 248 LCT. Así, y como lo demuestra Carcavallo(649) , la "lista", de los beneficiarios admitidos en la ley 24.241 (art. 53) es más reducida que la prevista en el art. 38 del derogado decreto-ley 18.037 dado que este último (t.o. 1974) comprendía asimismo, a los padres, a los nietos, y a los hermanos, reducción que —en opinión del citado autor— atenúa los resultados absurdos que en ciertos casos especiales se evidenciaba a través de la única exigencia de sola "acreditación del vínculo", (por ejemplo, cuando se beneficiaba a hermanos que no estaban a cargo del causante). 3) Consideraciones adicionales a favor de la aplicación del art. 53 de la ley 24.241 Conforme a la reseña que antecede, ha quedado expuesta la controversia doctrinaria relativa a la remisión legal contenida en el art. 248 LCT. Me inclino por la aplicación del régimen contenido en el art. 53 de la ley 24.241. Si cabe añadir algo a las autorizadas y fundadas opiniones citadas anteriormente, apunto que: a) es un dato característico de los países con "inflación legislativa", incurrir en contradicciones u omisiones como las evidenciadas con motivo de la sanción de la

ley 24.241, al no haber sido objeto de reforma o adaptación las normas contenidas en otros cuerpos legislativos, tal como sucediera con el art. 248 LCT. Lamentablemente, tampoco es un dato irrelevante la desprolijidad e improvisación con que, desde hace años, se manejan los lineamientos básicos relativos al ejercicio de la función legislativa. Bástenos mencionar, a simple guisa de ejemplo, el verdadero "escándalo jurídico", que significó la vigencia "retroactiva", de la ley 25.561, a contrapelo de lo dispuesto por el art. 2º del Código Civil (ver dec. de Necesidad y Urgencia 50/2002); b) es inconveniente y hasta inadecuado habilitar conceptos como el de "normas pétreas", categoría jurídica que, a mi juicio, puede resultar merecedora de serias objeciones constitucionales, habida cuenta que impondría una limitación insalvable al ejercicio de la función legislativa por parte del Congreso de la Nación, limitación que sólo podría imponer válidamente el poder constituyente, sea éste originario o derivado, pero nunca a partir de la misma fuente que genera el derecho, en el caso la ley(650) . c) la visión conforme con la cual la intención del legislador fue designar —con carácter invariable— a los beneficiarios previstos por el derogado régimen del decreto-ley 18.037, podría poner en tela de juicio la vigencia misma del beneficio contemplado por el art. 248 LCT, pues si en definitiva los "beneficiarios", de aquella norma previsional ya no existen como tales —en mérito a la derogación legislativa del decreto-ley 18.037— la compensación económica prevista en la LCT no tendría legitimados para su percepción. Por vía del "absurdo", entonces, arribaríamos a la conclusión de que ninguna norma resultaría aplicable, no obstante mantenerse en vigencia el art. 53 de la ley 24.241, no haber sido objeto de derogación expresa el art. 248 LCT, y, paralelamente, haber sido materia de expresa y total derogación el régimen del decreto-ley 18.037; d) la interpretación conforme con la cual la remisión prevista en el art. 248 LCT, debe ser entendida como hecha hacia el texto previsional vigente (en la actualidad, el art. 53 de la ley 24.241) guarda coherencia con el régimen aplicado para idéntica situación de hecho (fallecimiento del trabajador) en el sistema de cobertura por riesgos del trabajo (v. art. 18 ley 24.557), armonizando así ambos institutos y evitando escandalosas contradicciones o situaciones injustas e inequitativas como las ya mencionadas párrafos atrás.

D) Los beneficiarios de la indemnización por fallecimiento 1) La prevalencia del art. 248 LCT De todo lo hasta aquí expuesto, tenemos entonces que el art. 248 LCT, designa como beneficiarios de la indemnización, en primer término, a las personas enumeradas en el art. 53 de la ley 24.241, en el orden y prelación allí previsto y mediante la sola acreditación del vínculo. Y seguidamente, el mismo art. 248 LCT, también consagra un régimen específico de legitimados para los supuestos de "convivientes", del trabajador soltero, viudo y casado, respectivamente. En este último supuesto habrá que indagar si los recaudos y condiciones que establece el art. 53 de la ley 24.241 para los "convivientes", o concubinos, son

aplicables al régimen de la indemnización por fallecimiento del trabajador o si, por el contrario, los contenidos en el art. 248 LCT, desplazan a estos últimos. En mi opinión, la respuesta a este primer interrogante nos la anticipa la doctrina plenaria de la CNTrab., recaída —durante la vigencia del art. 38 del decretoley 18.037— en los autos "Kaufman, José L. c. Frigorífico y Matadero Argentino SA". (CNTrab. en pleno, 12/8/1992, LA LEY, 1992-E-126 — DT, 1992-B-1872 — DJ, 1992-2-542), doctrina conforme con la cual "En caso de muerte del trabajador las personas enumeradas en el art. 38 de la ley 18.037 (t.o. 76), tienen derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo con la sola acreditación del vínculo y el orden y prelación, sin el cumplimiento de las demás condiciones establecidas para obtener el derecho a pensión por la misma norma". De modo que en materia de relaciones concubinarias, a los fines de la indemnización prevista por el art. 248 LCT, habrá que sujetarse a las pautas y lineamientos establecidos en el primer y segundo párrafos de esta última norma. Esto permite anticipar que, en mi opinión, el beneficio del art. 248 LCT, no es extensible al "concubino", de la mujer trabajadora fallecida, situación que no está contemplada en este precepto y que, por su especificidad, desplaza a la enumeración contenida en el art. 53 de la ley 24.241. 2) Sobre la carga probatoria en los concubinos Señalo que es el concubinario quien deberá acreditar la situación de hecho sobre cuya base pretende la percepción del beneficio (5 ó 2 años de convivencia pública y en aparente matrimonio, inmediatamente anteriores al fallecimiento, según cuál sea el supuesto), extremo que normalmente se cubre mediante informaciones testimoniales sumarias y otros medios probatorios legalmente admitidos. Debates encontrados se han originado en torno a la carga probatoria, en los supuestos de concurrencia con la cónyuge supérstite del trabajador, cuando éste es inocente en la separación de hecho o divorcio vincular. Volviendo una vez más sobre las reflexiones de Carcavallo en su trabajo "De cónyuges y concubinas y de la familia del trabajador"(651) y como bien allí se señala, el quid finca en saber quién es el "inocente", y quién debe probarlo, por aplicación del precepto laboral que rige el punto. Discrepando con visiones opuestas como las que refleja Pose(652) , Carcavallo concluye que el legislador de 1974 recogió a título excepcional realidades sociales, pero ciñó el beneficio a los estrictos límites expuestos en la norma, procurando resguardar la institución del matrimonio, por cuyo motivo, salvo circunstancias elocuentes reveladoras de la "culpa", de la cónyuge supérstite , no es posible invertir el onus probandi que fluye del art. 248 LCT. Ésta era por otra parte la postura sustentada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires(653) y algunas salas de la CNTrab.(654) , visión que fue modificada por el superior tribunal provincial a partir del caso "Empresa Transportes Ómnibus Gral. Pueyrredón SRL". (SCBA, 14/4/2004, TySS, 2004-596 — ED, 211-53 — DT, 2005-A-306) donde se decidió que a los fines de percibir la indemnización prevista en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, incumbe al cónyuge de un trabajador fallecido, y no a su concubina, la prueba de que no hubo culpa suya o de ambos esposos en la separación de hecho.

3) Concurrencia de la viuda inocente en la separación o divorcio con la concubina El art. 248 LCT, no da respuesta al supuesto de concurrencia de la viuda inocente en la separación o divorcio vincular, con la concubina que cumple los recaudos exigidos por la norma. Sobre esta problemática también opinó Carcavallo en el trabajo citado párrafos arriba, razón por la cual a sus consideraciones me remito brevitatis causa destacando, no obstante, la mención de tres precedentes jurisprudenciales allí tratados, dos de la sala III de la CNTrab. (causas "Orrego de Cerdan, J. c. Empresa Naviera Parker", DT, 1988-B-1103, y "H. de M., B. O. c. Philips Argentina", DT, 1993A-757, y el restante de la Cámara del Trabajo y Minas de Santiago del Estero en la causa "Ibáñez e Hijos SRL", DT, 1998-B-14.579). Sin embargo, esta situación sí es contemplada en el último párrafo del art. 53 de la ley 24.241, resolviendo que en tales condiciones el beneficio previsional de pensión se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales. La solución legal contenida en la norma previsional, entonces, operaría como norma "análoga", para cubrir el vacío legal que presenta en este punto el art. 248 LCT, solución impuesta a mi entender por imperio de las directivas contenidas en la LCT (art. 11) en materia de principios de interpretación y aplicación de la ley.

E) Quid de la posible extensión del tratamiento legal a otros rubros indemnizatorios y salariales a incluir en la liquidación final del trabajador fallecido Vuelvo a subrayar que la LCT no brinda un tratamiento integral y sistemático a la extinción del contrato de trabajo por fallecimiento del trabajador. Adviértase que la norma contenida en el art. 248 LCT, se limita a establecer el carácter iure proprio de los beneficiarios allí individualizados y sólo con relación a la indemnización allí prevista, tratamiento que el precepto no hace extensivo a otros rubros indemnizatorios y salariales que, pueden y/o deben quedar incluidos en la liquidación final correspondiente a la extinción del contrato de trabajo con motivo del fallecimiento del trabajador (p. ej. Indemnización por clientela en el régimen de la ley 14.546, SAC proporcional, salarios por los días trabajados hasta el fallecimiento, etc.). En algunas y limitadas disposiciones dispersas dentro del articulado de la Ley de Contrato de Trabajo, encontraremos referencias, directas o indirectas, al supuesto del fallecimiento del trabajador y a los "causahabientes", legitimados en cada caso. Así, por ejemplo, puede mencionarse el supuesto del art. 156 LCT, conteniendo una solución similar —aunque no idéntica— a la prevista por el art. 248 LCT, cuando establece el derecho de "los causahabientes" del trabajador, a la percepción de la indemnización por vacaciones no gozadas en el supuesto de fallecimiento de este último, pero sin precisar —como contrariamente lo hace este artículo 248LCT— quién o quiénes son los mentados "causahabientes".

Siguiendo con la reseña de normas, también podemos citar el caso del art. 123 LCT, estableciendo el derecho a la percepción del SAC proporcional en el supuesto de extinción del contrato de trabajo, ya sea por el trabajador o los "derechohabientes que determina esta ley", expresión que —analizada en forma aislada— pareciera referir a la existencia de un "orden sucesorio", dentro del articulado de la ley laboral que, en rigor, no existe como tal. Y frente a la inexistencia de esta regulación, los únicos "derechohabientes que determina esta ley", son los mencionados en el art. 248 LCT. Por último el art. 149 LCT, establece que lo dispuesto en el capítulo "De la tutela y pago de la remuneración", regirá respecto de las indemnizaciones debidas al trabajador o "sus derechohabientes", omitiendo una vez más precisar los alcances y el contenido de esta última expresión. Similar terminología y carencia de precisiones encontramos en los arts. 262 y 277 de la LCT. Esta problemática fue tratada años atrás por Carcavallo en un preciso análisis realizado con motivo de la sentencia pronunciada por la sala I de la CNTrab., con fecha 29 de abril de 1977, en la causa "Administración General de Emisoras Comerciales de Radio y Televisión c. Alonso, Rosa Concepción Costigliolo de"(655) y cuyas reflexiones y conclusiones merecen ser tenidas en cuenta por la actualidad que mantienen. Sobre la base de tales antecedentes y consideraciones interpreto que: a) las personas enumeradas en el art. 248 LCT, y los "derechohabientes que determina esta ley", del art. 123 LCT, tienen un iure proprio, a la percepción de los rubros detallados en cada uno de estos preceptos, derecho que pueden ejercer mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación fijados en el art. 248 LCT, y sin necesidad de promover proceso sucesorio, precisamente por tratarse de un iure proprio y no un iure sucessionis. La asimilación, en el caso del art. 123 LCT, al tratamiento previsto por el art. 248 LCT, es precisamente en mérito a la remisión que el precepto hace hacia los "derechohabientes que determina esta ley"; b) en líneas generales, los restantes créditos originados en cabeza del trabajador y exigibles con motivo de la extinción del contrato de trabajo por su fallecimiento, podrán ser reclamados directamente por quienes tienen "posesión hereditaria", en los términos del art. 3410 del Código Civil y, también, sin necesidad de promover proceso sucesorio no obstante el iure sucessionis que titularizan; c) en los restantes supuestos, resultará exigible la acreditación del título hereditario, a través de la promoción previa del proceso sucesorio y ulterior declaratoria de herederos. Reseña Jurisprudencial A) Introducción "Las indemnizaciones por muerte previstas en las leyes 9688 y 11.729, son acumulables.

"La indemnización prevista en el art. 157, inc. 8º del Cód. de Com., tiene un carácter puramente asistencial y de previsión social que se otorga en favor de la familia del obrero fallecido, para compensar en algo el quebranto económico que provoca la desaparición del jefe del hogar, cualquiera fuera su causa y en orden a la antigüedad del subordinado (opinión del procurador general del trabajo). "La indemnización por accidente de trabajo (ley 9688) en caso de muerte, a diferencia de la indemnización por fallecimiento establecida en la ley 11.729, funciona a modo de resarcimiento por el evento dañoso que sufre el obrero, con motivo y ocasión de su trabajo y tiene por fundamento el riesgo creado por el empleador en la explotación de su empresa. Se diferencia, pues, de la otra indemnización, en que la obligación resarcitoria nace por un hecho que tiene íntima conexidad y vinculación con la labor desarrollada por el obrero (opinión del procurador general del trabajo). "La incompatibilidad o no acumulabilidad de beneficios, tiene por fundamento la identidad de sujetos de hecho, efectos y naturaleza, en forma más o menos parecida a los requisitos que se exigen para la existencia de la cosa juzgada y por ello es que faltando uno de esos requisitos, la prohibición, lo mismo que la cosa juzgada, no puede ser oponible u oponerse a la acumulación (opinión del procurador general del trabajo). "Las leyes de previsión y entre ellas debemos contar la 9688 y la 11.729, en la subrama correspondiente a los seguros sociales, a pesar de no tipificar en rigor esta institución en la forma clásica y universalmente conocida, no solamente amparan el sujeto titular del derecho, sino también a sus causahabientes, por estar concebida la protección consagrada en sus disposiciones con sentido jurídico social, informado en el principio de la defensa social del trabajador y su familia (voto del doctor Videla Morón). "En el supuesto de la muerte, del art. 157, inc. 8º del Cód. de Com., modificado por la ley 11.729, aquélla priva a los derechohabientes del titular del empleo actual, de subvenir a las necesidades de la unidad moral y económica a su cargo, por ser el sueldo o salario el medio con el cual se cubría la subsistencia del hogar y como ese hecho produce la rescisión del contrato de trabajo y, por ende, la pérdida de la fuente de recursos, la ley presume, frente a la falta de capacidad ahorrativa del asalariado, el desamparo en el cual ha de caer su familia y la protege dándole derecho a la indemnización por antigüedad de servicios (voto del doctor Videla Morón). "La indemnización por fallecimiento, de la ley 11.729 reviste carácter ganancial (voto del doctor Videla Morón)”. (CNTrab. en pleno, 12/9/1958, "Benso de Ravenna, Dora A. c. Juan Traverso e Hijos SA", LA LEY, 92-192). "Las sociedades codemandadas deben ser solidariamente responsables en el marco del art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo, respecto de las obligaciones derivadas de la extinción del vínculo laboral por muerte del trabajador, si se ha demostrado que aquéllas —integradas por el mismo grupo familiar— estaban de tal modo relacionadas que constituían un conjunto económico de carácter permanente, para el cual el causante prestó servicios en forma clandestina.

"El presidente y socio de las sociedades codemandadas no puede ser responsabilizado por las obligaciones derivadas de la extinción de la relación laboral por muerte del trabajador, si no ha sido demostrado que las órdenes dadas por aquél hubiesen estado dirigidas, en forma personal, contra el causante y no en nombre y representación de las empresas. "La circunstancia de que el trabajador no figure registrado en los libros de la empleadora, en modo alguno resulta prueba contundente respecto de la ausencia de relación de dependencia, pues tales libros, son asientos unilaterales de las demandadas, en los que el trabajador no tiene acceso ni control y porque además, han sido desvirtuados por la restante prueba producida. "Es improcedente el reclamo indemnizatorio fundado en la ley 24.013 cuando no se acreditó que el trabajador hubiera intimado el registro de la relación laboral con anterioridad a la extinción del vínculo laboral". (CNTrab., sala VII, 21/3/2006, "Garone, Evangelina y otros c. Andarox SA y otros", DJ del 28/6/2006, 661). "La extinción de la relación de trabajo por muerte del trabajador, consecuencia inevitable del carácter personal de la prestación laboral, tiene lugar por imposibilidad de cumplimiento, generada por un acontecimiento natural que, en el contexto de dicha relación constituye un casus, exterior, además de imprevisible e inevitable".(CNTrab., sala VI, 8/5/1991, "Noce, María A. c. Consorcio de Propietarios San Lorenzo 2108".[DT, 1991-B-1659; TySS, 1991-929]). "El beneficio del art. 248 LCT, no le viene a sus titulares en tanto 'sucesores', del causante. La legitimación sustancial de ellos reviste el carácter de un derecho iure proprio, para lo cual basta con acreditar legalmente el vínculo, aunque no exista declaración judicial de vocación hereditaria a los fines sucesorios". (CNTrab., sala V, 28/5/1990, sent. nro. 44.926. "Coquiva Molina, Felemia c. L'Antonobile SA", inédita). "El empleador no se libera del pago de la indemnización por muerte del trabajador (art. 248 LCT) aun cuando el deceso se hubiera producido por suicidio. Es necesario tener en cuenta el carácter de asistencia que inviste la norma, que tampoco distingue entre muerte natural y provocada, y que al reglar la indemnización abstrae la responsabilidad contractual o extracontractual del empleador, debiendo inferirse lo mismo de la responsabilidad del empleado". (CNTrab., sala VIII, 21/3/1994, sent. nro. 19.553. "Aveiro, Carmen c. Racauchi SA", inédita). "Como el art. 248 LCT, remite a lo dispuesto por el art. 247 del mismo cuerpo legal, y éste efectúa una remisión a lo establecido por el art. 245 de la misma norma, debe aplicarse al caso lo expresado en el plenario 'Sawady c. SADAIC' (30/3/1979) en el sentido de que el trabajador con una antigüedad menor a 3 meses no tiene derecho a la indemnización por antigüedad y, por extensión, tampoco a la expresada en el art. 248 ya citado". (CNTrab., sala III, 30/11/1993, sent. nro. 66.192. "Almara, Norma c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", inédita). "El crédito de los causahabientes del trabajador muerto, no integra la masa sucesoria del causante por haberse originado con posterioridad a la muerte". (CNTrab., sala VII, 3/7/1989, "Retaroli de Fernández, Silvia M. y otro c. Cris-Kar SRL", DT, 1989-B-2294).

B) Naturaleza jurídica de la indemnización "La remisión del art. 248 al art. 245, ambos de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238), es solamente a los efectos de la liquidación, sin que ello signifique que los topes salariales fijados en convenios colectivos, sean aplicables a la indemnización por fallecimiento del trabajador, que les corresponde a los beneficiarios. "Cabe revocar la sentencia que consideró que el tope legal previsto en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238) es inaplicable en el cálculo de la indemnización por fallecimiento del trabajador, dado que la demandada liquidó la indemnización del art. 248 del cuerpo normativo mencionado, en la mitad de la que correspondía al trabajador de acuerdo al primer artículo referido, limitando la base de cálculo al importe del tope legal que surge de aplicar el Convenio Colectivo 194/1992" (del voto en disidencia del doctor Capón Filas)". (CNTrab., sala VI, 22/12/2005, "Caponetto, Gabriela en rep. de su hija menor A., A. L. c. Search Organización de Seguridad SA", La Ley Online). C) Acerca de la vigencia de la remisión al régimen de la ley 18.037 "Por aplicación del art. 53 de la ley 24.241 los padres del trabajador fallecido no tienen derecho al cobro de la indemnización prevista por el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), toda vez que corresponde compatibilizar la interpretación de la norma laboral con lo que dispone la ley previsional, pues el propio legislador, a los fines de determinar quiénes eran los beneficiarios de la reparación, se remitió a la enumeración, al orden y prelación de la norma previsional vigente". (CS, Tucumán, sala laboral y contencioso administrativa, 9/3/2005, "López, José A. c. Avícola San Nicolás y otros", LLNOA, 2005-808 — DT, 2005-993). "La hermana del trabajador fallecido tiene derecho a la indemnización prevista en el art. 248 de la ley 20.744 (t.o. DT, 1976-238), pues si bien el art. 168 de la ley 24.241 (DT, 1993-B-1482) derogó la ley 18.037 e introdujo en el art. 53 un nuevo régimen de derechohabientes a pensión por fallecimiento, la incorporación que efectúa la norma de la ley laboral mencionada en primer término, respecto del orden de prelación como beneficiarios según el art. 38 de la ley 18.037 (t.o. DT, 1976-844), es una 'incorporación pétrea', que, como tal, no se afecta por ningún cambio legislativo genérico sobre el viejo régimen legal en materia jubilatoria, que no derogue o modifique explícitamente a esas leyes". "Cabe confirmar la resolución que rechazó la demanda indemnizatoria promovida con sustento en el art. 248 de la ley 20.744 (t.o. DT, 1976-238) por la hermana del trabajador fallecido que no acreditó los requisitos que establece el art. 38 de la ley 18.037 (t.o. DT, 1976-844), pues esta última norma ha quedado derogada y en su reemplazo resulta aplicable el art. 53 de la ley 24.241 (DT, 1993-B-1482), que no contiene en su enumeración a la hermana/o como beneficiario" (del voto en disidencia del doctor Pirroni). (CNTrab., sala I, 19/11/2004, "Carro, Martha E. c. Mercería Merinos SRL", DT, 2005-junio-804, con nota de Carlos Pose — LA LEY, 2005-A-657 — IMP, 2005-A-857). D) Los beneficiarios de la indemnización por fallecimiento

1) La prevalencia del art. 248 LCT "En caso de muerte del trabajador las personas enumeradas en el art. 38 de la ley 18.037 (t.o. 76), tienen derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, con la sola acreditación del vínculo y el orden y prelación, sin el cumplimiento de las demás condiciones establecidas para obtener el derecho a pensión por la misma norma". (CNTrab., en pleno 12/8/1992, "Kaufman, José L. c. Frigorífico y Matadero Argentino SA". Publicado en: LA LEY, 1992-E-126 — DT, 1992-B-1872 — DJ, 1992-2-542). 2) Sobre la carga probatoria en los concubinos "A los fines de percibir la indemnización prevista en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, incumbe al cónyuge de un trabajador fallecido, y no a su concubina, la prueba de que no hubo culpa suya o de ambos esposos en la separación de hecho, ya que dicha norma se limita indicar las personas legitimadas para la percepción del citado resarcimiento y los requisitos que deben cumplir, sin atribuir pauta probatoria de ninguna naturaleza, por lo que cada parte debe probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invoca como fundamento de su pretensión, defensa o excepción —art. 375, Cód. Procesal de la Provincia de Buenos Aires— (del voto del doctor de Lázzari). "Corresponde a la concubina de un trabajador fallecido —en el caso, en concurrencia con sus hijos—, y no a la cónyuge supérstite, la indemnización prevista en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, por fallecimiento del dependiente, si se acreditó la existencia de una unión permanente por un lapso superior al requerido por la citada norma, sin que el cónyuge supérstite haya intentado acción alguna ni demostrado haberse opuesto al alejamiento del causante o formulado contra el mismo, exposición judicial (del voto del doctor Negri). "La falta de culpa en la separación de hecho habida entre un trabajador fallecido y su esposa configura un extremo constitutivo de la pretensión de esta última, relativa al cobro de la indemnización prevista en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, incumbiéndole a ella su acreditación y no a la concubina del causante, ya que dicho precepto —de avanzada en la protección del conviviente— tiende a desplazar el citado derecho a favor de quien compartió cuanto menos los últimos 5 años de vida del trabajador, en aparente matrimonio con el mismo (del voto del doctor Roncoroni). "Ante la concurrencia de la esposa de un trabajador fallecido y su concubina, la primera sólo se hace acreedora a la indemnización contemplada en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, cuando acredita que no le cupo culpa — exclusiva o concurrente con la del causante— en la separación de hecho, correspondiendo a la segunda el citado derecho en caso de no acreditarse tal extremo, siempre que pruebe haber convivido en matrimonio aparente con aquél, durante un período de 5 años anterior al acaecimiento del deceso (del voto del doctor Soria). "La concubina de un trabajador separado de hecho que reclama la indemnización por su fallecimiento en los términos del art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, debe aportar la prueba relativa a la separación y la culpa del cónyuge

supérstite o, en su caso, de ambos esposos, debiendo rechazarse su pretensión de cobro ante la falta de la citada prueba, aun cuando se verifique el estado de matrimonio aparente por largo tiempo (del voto en disidencia del doctor Salas). "Cabe rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley deducido, contra la resolución que desestimó la pretensión de cobro de la indemnización por fallecimiento del trabajador, según art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, formulada por su concubina, si en las instancias ordinarias no se hizo mención a la culpa del cónyuge supérstite en la separación de hecho ni a las dificultades para acreditar tal extremo —requerido para acceder al resarcimiento—, lo que recién se introdujo en la instancia extraordinaria, ya que tal alegación pretende cambiar el enfoque, alcance y dimensión de las cuestiones propuestas al tribunal de grado (del voto en disidencia del doctor Hitters)". (SCBA 14/4/2004, "Empresa Transportes Ómnibus Gral. Pueyrredón SRL", TySS, 2004, 596 — ED, 211, 53 — DT, 2005-A-306). [ SCBA 1/3/1994, "Barreca Hnos. SA c. N. S.", DT, 1994-B-1415, con nota de Carlos Pose] ). "La concubina que reclama la indemnización prevista por el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, tiene a su cargo, frente a la cónyuge supérstite, la prueba relativa a la separación o divorcio del mismo, como así lo referente a la culpa de la esposa o de ambos cónyuges en la destrucción de la unión matrimonial". "La cónyuge que con fundamento en las previsiones del art. 248 de la ley 20.744, reclama la indemnización correspondiente al fallecimiento del esposo debe, para obtener el desplazamiento de la concubina de éste, acreditar la culpa de su marido en la separación de hecho. "El único supuesto en el que la cónyuge legítima de un trabajador fallecido puede evitar verse desplazada por la concubina de aquél y, por ende, percibir la indemnización de conformidad con las prescripciones del art. 248 de la ley 20.744, es aquél en el cual, decretado el divorcio, resulta inocente del mismo. Ello, en tanto el derecho del trabajo sólo protege al trabajador y a su núcleo ante la contingencia de verse privado del ingreso que significaba el desempeño de aquél. "Si el trabajador fallecido abonaba alimentos a la cónyuge de la cual se encontraba separado de hecho, a la vez que contribuía al sostenimiento del hogar formado con su concubina, el beneficio establecido en el art. 248 de la ley 20.744, debe ser distribuido por partes iguales entre las mismas". (CNTrab., y Minas Santiago del Estero 1ª Nom. 11/3/1996, "Ibáñez e Hijos SRL", LA LEY, 1998-C-910, con nota de Hugo R. Carcavallo — LA LEY, 1998-D-857 [40.570-S] — DJ, 1998-2-145 — DT, 1998-B-1457 — LLNOA, 1998-862, con nota de Hugo Carcavallo). E) Quid de la posible extensión del tratamiento legal a otros rubros indemnizatorios y salariales a incluir en la liquidación final del trabajador fallecido "Corresponde abonar a la actora la indemnización por fallecimiento del trabajador del art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, —en el caso, el empleador argumentó la nulidad del matrimonio al considerar que, en el acta no consta la sentencia que concediera el divorcio o hubiera anulado el matrimonio anterior de la actora— toda vez que existe posesión de estado y acta de matrimonio y el demandado abonaba al trabajador asignaciones familiares por cónyuge e hijos, no habiendo cuestionado

oportunamente la posible nulidad del matrimonio". (CNTrab., sala VI, 4/10/2002, "Vallejos, Miguel Á. y otros c. Santiago Taricco y Cía. SA", DJ del 25/6/2003, 550 — DJ, 2003-2-550). "El legislador ha dispensado un tratamiento diferente a los créditos previstos en los arts. 149, 156 ó 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, que se refieren a obligaciones exigibles como consecuencia de la muerte del trabajador, frente a los demás créditos laborales, no percibidos por éste antes del fallecimiento y que son transmisibles a terceros, en virtud de lo que dispone el art. 3279 del Cód. Civil". (CNTrab., sala II, 24/2/1989, "A., H. M. c. Flota Fluvial del Estado Argentino", DT, 1989-B-1335). "A fin de determinar quiénes son causahabientes en los términos del art. 156 de la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que la noción no está definida en dicha norma, parece razonable, en función de lo dispuesto en los arts. 16 del Cód. Civil y 11 de la Ley de Contrato de Trabajo, acudir a la remisión efectuada, para un concepto similar, en otras disposiciones del Derecho del Trabajo, esto es los arts. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, el art. 8º de la ley 24.028 y el art. 38 de la ley 18.037, hoy reformado por la ley 23.570, mediante la cual se reconoce a la concubina el derecho a pensión, en tanto la convivencia haya perdurado cuanto menos 2 años. Si la accionante reúne los requisitos exigidos por los arts. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo y 38 de la ley 18.937 modificada por la ley 23.570, debe ser considerada como causahabiente en los términos del art. 156 de la Ley de Contrato de Trabajo y en consecuencia, si no se ha acreditado la existencia de otra persona ubicada con mejor orden de prelación, debe otorgársele la indemnización por las vacaciones no gozadas por el dependiente".(CNTrab., sala X, 15/9/1997, "H., La Ley, c. Keithon SA y otros", DT, 1998-A-317). Notas: (644)Tratado de Derecho del Trabajo, Antonio Vázquez Vialard, Director, t. V, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 165. (645)Ojeda, Raúl H., cit., al comentar esta postura remite a la doctrina plenaria sustentada, décadas atrás, en la causa "Rodríguez de Rebour, Raquel c. Piana, José", del 12/5/1950 (CNTrab. Plenario nro. 7) publ. en LA LEY, 58-897 y en DT, 1950-414. (646)Vázquez Vialard, Antonio,Derecho del Trabajo y Seguridad Social, t. I, Astrea, Buenos Aires, p. 511. (647) En esta postura se encuentran, entre otras, las opiniones de Vázquez Vialard, Antonio,Derecho del Trabajo y ... cit., t. I, p. 628 y Ley de Contrato de Trabajo, Comentada y Concordada, Raúl H. Ojeda, Coord. t. III, ps. 504 y ss. (648) Ver la opinión de Carcavallo, Hugo, "De cónyuges y de concubinas y de la familia del trabajador", en DT, 1998-B-1457 y en LA LEY, Noroeste, 1998-3-11, con cita y remisión aMartínez Vivot,Julio J., Elementos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Astrea, Buenos Aires, 1996, ps. 409 y ss., Bossert,Gustavo, A., Régimen Jurídico del Concubinato, Astrea, Buenos Aires, p. 234 y HerreraTratado de Derecho del Trabajo, Antonio Vázquez Vialard,Director, t. V, p. 590). (649)Carcavallo, Hugo, "De cónyuges y concubinas..." cit. (650)Bidart Campos, Germán J., Derecho Constitucional, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1968, p. 165 (651)Carcavallo, Hugo, "De cónyuges y de concubinas...", cit., DT, 1998-B-1457.

(652)Pose,Carlos, "Cargas probatorias de la concubina frente a la cónyuge supérstite", DT, 1993-A-757. (653) Ver sentencia pronunciada en los autos "Barreca Hnos. c. N. S.", DT, 1994-B-1415, con nota de Carlos Pose "Con referencia a las cargas probatorias del art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo". (654) Ver CNTrab., sala VII, "G. F. R. c. Editorial Sarmiento", DT, 1994-B-532. (655)Carcavallo, Hugo, "La posesión hereditaria y los créditos laborales", Legislación del Trabajo, t. XXVI, ps. 70 y ss.

Capítulo VII

De la extinción del contrato de trabajo por muerte del empleador Por Carlos M. del Bono

Condiciones. Monto de la indemnización Art. 249. — Se extingue el contrato de trabajo por muerte del empleador cuando sus condiciones personales o legales, actividad profesional u otras circunstancias hayan sido la causa determinante de la relación laboral y sin las cuales ésta no podría proseguir. En este caso, el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización prevista en el Artículo 247 de esta ley. Sumario: Las hipótesis contempladas por la norma. Disposiciones relacionadas Concordancias: LCT: arts. 10, 245, 247; Código Civil: arts. 3262, 3279 y conc.

Las hipótesis contempladas por la norma Según se adelantó al analizar el art. 248, como premisa general, el carácter intuitu personae que caracteriza a la persona del trabajador en el contrato de trabajo, no se traslada a la figura del empleador. Y por tal razón es que la misma ley admite posibles supuestos de "novación subjetiva", tal como lo revelan los arts. 225 y ss. cuando regula las hipótesis de cesión o transferencia del establecimiento y cesión del contrato de trabajo sin comprender la del establecimiento. Sin embargo, y sin perjuicio de lo anteriormente expresado, hay situaciones en las que —como claramente establece el precepto— las condiciones personales o legales del empleador, su actividad profesional u otras circunstancias, han sido la causa determinante de la relación laboral y sin las cuales ésta no podrá proseguir. Tal lo que sucedería, por ejemplo, con el empleador que ejerce su profesión universitaria en forma unipersonal y exclusiva en su estudio o consultorio y sin la concurrencia de otros coempleadores o posibles sucesores. También, porqué no, cuando la tarea desplegada por el trabajador está exclusivamente dirigida a la atención personal del empleador, como sucedería en el caso de un secretario privado, un lazarillo, enfermero, médico personal, etc.

En tales condiciones, y parafraseando la terminología utilizada en la ley para ejemplificar la extinción por injuria grave (art. 242 LCT), el fallecimiento del empleador torna imposible la prosecución del vínculo laboral, pues la condición de empleador sería insusceptible de ser transmitida por sucesión en los términos y alcances previsto por los arts. 3262, 3279 y conc. del Código Civil. Se trata entonces de una excepción al principio de continuidad consagrado por el art. 10 de la LCT, que debe ser valorada con carácter restrictivo dado que la muerte del empleador, por sí sola, no torna aparejada la extinción del contrato de trabajo con las consecuencias previstas por el art. 249 LCT. Deben necesariamente concurrir, además, las características o circunstancias especiales a las que alude el precepto, para tornar procedente la finalización del vínculo laboral por causa del fallecimiento del dador de trabajo. A tal punto es esto así, que conforme registran algunos precedentes jurisprudenciales, pesa sobre el sucesor del empleador, que invoca la extinción del contrato de trabajo por fallecimiento del causante, la carga de acreditar que en tales condiciones la continuación del vínculo laboral resulta imposible. Respetuosamente discrepo con algunas interpretaciones que asimilan, a la muerte del empleador, circunstancias tales como la inhabilidad física o mental y hasta la jubilación del empleador(656) , por cuanto en mi opinión se trataría de extinciones vinculadas a las causales previstas por el art. 247 de la LCT, y no por el art. 249 LCT. Para concluir, destaco que el módulo indemnizatorio también es aquí el del art. 247 de la LCT, al igual que en el caso de extinción del contrato de trabajo por fallecimiento del trabajador y demás causales impuestas por la acción de eventos objetivos desvinculados o extraños a la voluntad de las partes contratantes (fuerza mayor, falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, quiebra del empleador, fallecimiento del trabajador, enfermedad del trabajador e incapacidad o inhabilidad del trabajador). En cuanto a la indemnización sustitutiva del preaviso, me remito a lo expuesto al comentar los arts. 231 y ss. LCT. Sólo basta reiterar aquí —y con relación a esta específica causal que ahora se analiza— que dada la naturaleza misma del hecho extintivo, el preaviso como tal, resulta de imposible cumplimiento por parte del empleador y, por lógica consecuencia, se torna inoperable la indemnización sustitutiva de éste.

Reseña Jurisprudencial "Pesa sobre el sucesor que invoca la extinción del contrato de trabajo por fallecimiento del empleador, la carga de probar acabadamente que su fallecimiento ha tornado imposible la continuación de la explotación agropecuaria en la cual se desempeñaba el accionante, máxime cuando —como en el caso— no se advierte de qué modo la presencia de una persona mayor fuese indispensable al frente del establecimiento". (CNTrab., sala X, 15/4/2002, "Ayala, Ángela B. c. Gayan de Santa Coloma, Patricia y otros", LA LEY, 6/1/2003, 3).

"La muerte del empleador no provoca, en principio, la extinción del contrato de trabajo, ya que según el criterio de continuidad, el mismo seguirá vigente con los herederos del causante (art. 249 LCT). Salvo en aquellos casos en que las condiciones personales o legales o la actividad profesional del empleador hayan sido la causa determinante de la relación laboral. Entonces sí, al desaparecer las mismas, se acepta que se invoque la extinción del contrato". (CNTrab., sala I, 15/10/1997, "Gagliano, María c. Sirata, Rosa y otro s/Despido", LexisNexis Online). "Para que sea aplicable la norma del art. 249 LCT, el contrato de trabajo debió estar estructurado, en cuanto al empleador, en sus condiciones personales o legales, actividades profesionales u otras circunstancias que hayan sido la causa determinante de la relación laboral y sin las cuales ésta no podría proseguir. También se ha admitido la procedencia de la indemnización del art. 247 de la citada norma, cuando la actividad estaba organizada en torno de la capacidad del fallecido o de una habilidad especial suya". (CNTrab., sala I, 16/6/1995, "Bona, María E. c. Pires, Daniel s/Medida Cautelar", LexisNexis Online). "La muerte del empleador no extingue per se el contrato de trabajo, pero el art. 249 LCT, remite a una evaluación fáctica jurídica del caso concreto considerando '...las condiciones personales o legales, actividad profesional u otras circunstancias (de aquél)'. Si en el caso concreto se trata de un agente de bolsa, esa calificación es esencial y determinante de la relación de trabajo, toda vez que dicha actividad se halla regida por la ley 17.811 y se encuentra sometida a una serie de requisitos que deben cumplir para operar en el mercado de valores, entre los que se encuentran la oportuna admisión y registración en dicho mercado, la idoneidad del cargo, la responsabilidad patrimonial, etc., a lo que se suman una serie de incompatibilidades que la propia ley señala". (CNTrab., sala VIII, 13/12/2002 "González, José c. Rodríguez, Juan Carlos s/Suc. y otro-despido", LexisNexis Online). "La única causal de extinción de la relación de empleo, relacionada con el empleador, es su muerte. Si sus habilidades personales son tan importantes que su ausencia imposibilita la vinculación, el trabajador recibe una suma de dinero equivalente al 50% de la indemnización por despido (art. 249, ver texto LCT). Cualquier otra circunstancia al empleador no lo libera de satisfacer, en caso de despido, la indemnización correspondiente. La enfermedad o la incapacidad es una constante en la historia, por lo que toda persona sabe que puede suceder, pero la enfermedad incapacitante del demandado no constituye fuerza mayor que justifique la indemnización reducida por despido" (del voto del Dr. Capón Filas en mayoría). "Si las condiciones personales del accionado resultaban un elemento indispensable para la continuidad de la empresa, y ha quedado probado que la enfermedad que padecía era de tal gravedad que lo imposibilitaba realmente para trabajar, hasta tal punto que terminó con su vida, resulta justificado el despido de los empleados que prestaban tareas en su estudio impositivo contable, en los términos del art. 249, ver texto LCT. Un profesional debe ser reemplazado por otro profesional pues, por excelente que sea un empleado, no tiene la formación académica necesaria para hacerse cargo de la titularidad del estudio en cuestión" (del voto del Dr. De la Fuente, en minoría)". (CNTrab., sala VI, 5/12/2002, "García, Isabel c. Chulak, Isidro s/Despido", LexisNexis Online).

"La muerte del empleador y sólo en los casos excepcionales detallados en el art. 249. Ver texto de la Ley de Contrato de Trabajo, implica la extinción de la relación de trabajo". (SCBA, 28/2/2001, "Díaz, Juan Antonio c. Gadda, Ana M. s/Indemnización despido", L 72.979 S. BA B 46.478, LexisNexis Online). Notas: (656)Ver la referencia que sobre este tópico traeOjeda, Raúl H.Ley de Contrato de Trabajo..., cit., t. III, p. 512, con cita deHerrera, "La extinción del contrato de trabajo", enVázquez Vialard, Antonio,"Tratado...", cit., t. V, p. 520 y deMachado,José D., "La muerte y el contrato de trabajo", enRevista de Derecho Laboral, 2000-2-157.

Capítulo VIII

De la extinción del contrato de trabajo por vencimiento del plazo

Monto de la indemnización. Remisión Art. 250. — Cuando la extinción del contrato se produjera por vencimiento del plazo asignado al mismo, mediando preaviso y estando el contrato íntegramente cumplido, se estará a lo dispuesto en el art. 95, segundo párrafo, de esta ley, siendo el trabajador acreedor a la indemnización prevista en el Artículo 247, siempre que el tiempo del contrato no haya sido inferior a un (1) año. Disposiciones relacionadas Concordancias: LCT: arts. 90, 92, 93, 94, 95, 245 y 247. Sumario: A) Recaudos y naturaleza jurídica del beneficio. Remisión.

A) Recaudos y naturaleza jurídica del beneficio 1) Recaudos. Como claramente refiere el encabezamiento de este Capítulo VIII, el precepto aborda el tratamiento de la extinción del contrato de trabajo a plazo fijo, operada por el mero vencimiento del plazo. Desde ya que estamos hablando de un contrato a plazo fijo que reúne la totalidad de los recaudos y exigencias contenidos en los arts. 90 y conc. LCT. Tanto en el aspecto formal referido a la celebración del contrato por escrito y estipulación expresa del plazo de duración, como también respecto al otorgamiento en tiempo y forma del correspondiente preaviso. Y también en la faz sustancial en lo que refiere a la existencia de causas objetivas que justifiquen la adopción de esta modalidad temporal de contratación, en función a las modalidades y características de las tareas y actividad, razonablemente apreciadas. Pero la operatividad de esta mal llamada "indemnización", —ya se verá porqué hago esta salvedad— sólo está reservada para los contratos a plazo fijo celebrados por un término igual o superior a un (1) año según expresamente lo establece la parte final del precepto y en tanto y en cuanto —vuelvo a reiterar— la extinción del contrato se produzca por vencimiento del plazo, estando el contrato íntegramente cumplido y haya mediado el correspondiente preaviso, mención esta última a mi juicio sobreabundante, pues conforme se analiza en los arts. 90 y ss. —a los que me remito—, la omisión en el otorgamiento del preaviso convierte al contrato en uno por

tiempo indeterminado, modalidad contractual que, una vez configurada, tornaría inaplicable a la compensación económica prevista en la norma. Están incluidas dentro de la previsión aquellas contrataciones a plazo que en forma sucesiva e ininterrumpida —esto es, sin solución de continuidad—, totalizan períodos de 1 año o más, aun cuando cada una de ellas haya sido por términos inferiores a 12 meses (arg. art. 94 in fine LCT). Quedan excluidos, entonces, los contratos de trabajo a plazo fijo celebrados por plazos inferiores a 1 año. 2) Naturaleza jurídica del beneficio. Con una terminología criticable, tanto este art. 250 LCT, como el art. 95 al que remite, hablan de "indemnización", cuando en rigor —y tal como lo reconoce calificada doctrina— se trata de una compensación por tiempo de servicio, tal como también ocurre, por ejemplo, con la prevista por el art. 183 inc. b, de la LCT(657) . Y es que no estamos frente a un incumplimiento contractual o a una ruptura ante tempus que amerite y justifique la habilitación de una "reparación", a título de indemnización, sino lisa y llanamente frente a una compensación por el tiempo de servicio, que el legislador fijó a partir del año de antigüedad, en las contrataciones a plazo fijo. Por lo demás, la remisión que el precepto contiene en torno a la "indemnización", prevista por el art. 247 LCT, es sólo a los fines de establecer la cuantía y modalidad de determinación de la compensación por tiempo de servicio; nada más. No está en juego la configuración de los antecedentes y circunstancias previstos por el art. 247 LCT, ya que ninguna relación media entre el mero vencimiento del plazo pactado, con situaciones de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputables al empleador. Remisión: Ver comentario a los arts. 93, 94 y 95 LCT.

Reseña Jurisprudencial Recaudos "...No obtendrá favorable acogida el último de los planteos esgrimidos habida cuenta que en la especie no se configura el plazo mínimo de duración de los contratos (1 año) que torna viable la indemnización prevista en el art. 250 de la Ley de Contrato de Trabajo...". (en el caso se desestima la indemnización prevista por el art. 250 LCT, considerando que la formalización de contratos a plazo fijo, cada uno de ellos inferiores a 1 año, no configura la hipótesis contemplada por el art. 250 LCT."(CNTrab., sala VIII, 23/10/1997, "Lupardo, Sergio O. y otros c. Bim Bam Bum Producciones SA". La Ley Online). Notas: (657)Ver comentario al art. 250LCT porRaúl Horacio OjedaenLey de Contrato de Trabajo, Comentada y Concordada,Antonio Vázquez Vialard, Director, t. III, Rubinzal-Culzoni p. 517, con cita y remisión a la obra deEtala, Carlos Alberto,Contrato de Trabajo, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 564. En igual sentido, se pronunciaGrisolía,Julio A., verLeyes del Trabajo Comentadas, David GrinbergLibros Jurídicos, ed. 2001, p. 231.

Capítulo IX

De la extinción del contrato de trabajo por quiebra o concurso del empleador

Calificación de la conducta del empleador. Monto de la indemnización Art. 251. — Si la quiebra del empleador motivara la extinción del contrato de trabajo y aquélla fuera debida a causas no imputables al mismo, la indemnización correspondiente al trabajador será la prevista en el art. 247. En cualquier otro supuesto dicha indemnización se calculará conforme a los previstos en el art. 245. La determinación de las circunstancias a que se refiere este artículo, será efectuada por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolución sobre procedencia y alcances de las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores. Sumario: A) Consideraciones generales. B) Los diferentes supuestos de extinción motivados por o con origen en la quiebra del empleador. C) Vías procesales disponibles para la reclamación de créditos laborales en el concurso y en la quiebra. D) Juez competente para determinar la indemnización aplicable en los supuestos de extinción por quiebra del empleador.

Disposiciones relacionadas Concordancias: LCT: arts. 245, 247, 261, 263, 267, 268, 270, 273 y 274; ley 24.522: arts. 14 inc. 11 a, b y c, 15, 16, 21 inc. 2º, 32, 106, 107, 109, 110, 125, 132, 133, 142, 189, 190, 191 inc. 3º, 196, 197, 198, 199, 200, 239, 241 inc. 2º, 246 inc. 1º.

A) Consideraciones generales Puede mover a confusión el título de este Capítulo IX, "De la extinción del contrato de trabajo por quiebra o concurso del empleador" ya que, en rigor, ni el "concurso", del empleador (preventivo o privado) opera la extinción del contrato de trabajo, ni tampoco la "quiebra", produce en forma inmediata e inexorable el cese de la relación laboral, según se verá más adelante. 1) El concurso del empleador. Con relación a este tema, se trata de una referencia injustificable ya que, ni en el antiguo régimen de la ley 19.551 ni en el actual de la ley 24.522 está prevista la extinción de los contratos de trabajo por el solo hecho de la apertura de un concurso de acreedores(658) . Y es que el concurso del empleador, al mantener prácticamente inalterada la administración de los bienes y activos integrantes de su patrimonio, no produce por

sí sólo efectos en la ejecución de los contratos de trabajo que lo vinculan con sus empleados. En otras palabras, no experimenta alteración alguna en los deberes de prestación y mucho menos en los de conducta a su cargo. Distinta será la situación en la que, como consecuencia del estado de crisis o desequilibrio patrimonial que amerita la apertura de un concurso —preventivo o privado— de acreedores, el empleador se vea obligado a disponer medidas en salvaguarda de su continuidad comercial, medidas entre las cuales bien podrían estar comprendidas alteraciones en los contratos de trabajo en curso de ejecución; cuando no también lisa y llanamente su extinción. Pero tales alteraciones, se materializarán a través de suspensiones por causas económicas (falta o disminución de trabajo no imputables al empleador) o hasta en despidos que responderán a situaciones y causales idénticas, medidas que podrán adoptarse con carácter individual o colectivo y en este último caso, dentro del escenario de un conflicto colectivo sujeto a la ley 14.786 o bien de un procedimiento preventivo de crisis de la ley 24.013 o el especial regido por el dec. 328/1988. Es evidente entonces que aquí nos encontramos frente a un error de técnica legislativa por las razones ya apuntadas. 2) La quiebra del empleador. Y en rigor, tampoco sería correcto interpretar que el contrato de trabajo se extingue, en forma directa e inmediata, por la mera declaración de quiebra del empleador. Tal como lo resuelve la legislación falimentaria, el auto declarativo de quiebra no produce, por sí sólo y de manera inmediata, la extinción de los contratos de trabajo que titulariza el fallido con sus empleados, sino su suspensión inicial y por un plazo de 60 días corridos. Así lo establece el art. 196 de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 cuando, en su parte pertinente, dispone "...La quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de sesenta (60) días corridos...". Solo transcurrido este plazo de 60 días sin que el juez de la quiebra haya ordenado la continuación de la empresa o bien que, haciéndolo, el trabajador haya estado incluido dentro de la nómina de dependientes que deben cesar definitivamente ante la reorganización de las tareas, se considerarán extinguidos los contratos de trabajo involucrados, por quiebra del empleador. Queda claro entonces que la quiebra, por sí, no produce en forma simultánea con su declaración la extinción de los contratos de trabajo que vinculan al fallido con sus empleados. Sí, en cambio, altera los deberes de prestación de modo inmediato ya que, como consecuencia del desapoderamiento de bienes que sufre el empleador fallido, a partir del dictado del auto declarativo de quiebra —y en especial, de la clausura del o de los establecimientos— los trabajadores quedan ope legis suspendidos por el plazo máximo de 60 días, lapso durante el cual éstos no estarán sujetos al deber de prestar servicios ni generarán, por ende, débito salarial alguno en cabeza de su empleador. 3) A su vez, hay que tener en cuenta que si la extinción del contrato de trabajo se produce por quiebra, este modo de extinción es de carácter "legal", y, por tal motivo, no existiría omisión en el otorgamiento del preaviso imputable al empleador. Me remito en el punto a las consideraciones expuestas al comentar los arts. 231 y ss. LCT.

Efectuadas estas consideraciones introductorias y generales, se abordará entonces el análisis particularizado del precepto.

B) Los diferentes supuestos de extinción motivados por o con origen en la quiebra del empleador Las distintas posibilidades de extinción de los contratos de trabajo dentro de un proceso de quiebra, obligan a ensayar una enumeración y análisis particularizado de cada una de ellas, con el propósito de clarificar las situaciones y consecuencias jurídicas que en ellas se generan. Creo necesario y hasta conveniente puntualizar que en el derecho concursal, todos aquellos créditos que reconozcan causa o título anterior a la fecha de declaración de quiebra, tienen un tratamiento diferenciado respecto de aquellos otros créditos cuya fecha de origen es posterior al auto declarativo de quiebra. Estos últimos, son considerados "gastos del concurso" (cfr. art. 240 LCQ) y como tales gozan de preferencia respecto a los créditos contra el deudor fallido. 1) Extinción por quiebra pura y simple. Como dije al comienzo, el auto declarativo de quiebra produce la suspensión de pleno derecho (ope legis ) de los contratos de trabajo que vinculaban al deudor fallido con sus empleados. No es necesaria, entonces, una declaración expresa dentro de la resolución judicial declarativa de falencia, ya que el efecto suspensivo y por 60 días está expresamente dispuesto en la normativa concursal. Concluido ese plazo inicial, sin que se haya dispuesto la continuidad de la empresa, los contratos de trabajo se extinguen por el mero vencimiento del plazo legal procediendo, en consecuencia, el pago de la indemnización prevista en el precepto bajo comentario, según haya sido la quiebra imputable o no al empleador (art. 245 ó art. 247 LCT). En tal caso, el contrato queda disuelto a la fecha de declaración en quiebra (cfr. art. 196 LCQ), lo que equivale a decir que los créditos derivados de dicha situación jurídica son de causa y título anterior, quedando como tales excluidos del régimen previsto en el art. 240 LCQ. Va de suyo que el lapso legal de suspensión (60 días) no genera débito salarial alguno ni antigüedad. El trabajador deberá sujetarse al procedimiento de verificación por los créditos de causa y título anterior (cfr. art. 200 LCQ). 2) Reanudación de los contratos de trabajo suspendidos, por decisión del juez de la quiebra. Como bien lo señala Ojeda(659) , puede ocurrir que no obstante no decidirse la continuación de la empresa, el juez del concurso convoque la asistencia de una dotación mínima de personal para tareas ininterrumpibles (por ejemplo, seguridad, determinado personal técnico, etc.), en cuyo caso ese personal quedará fuera del efecto "suspensivo", inicialmente previsto por la ley por decisión expresa y fehacientemente notificada que disponga el juez de la quiebra. En tales condiciones, cesa el efecto suspensivo en esos contratos de trabajo y los empleados en cuestión pasan a desempeñarse a las órdenes del síndico —quien titulariza los poderes de dirección, organización y disciplinarios propios de un empleador, con la anuencia del juez de la quiebra— continuando así con la ejecución de su contrato de trabajo. Los

salarios que devenguen estos trabajadores, con motivo de la prestación de servicios posterior a la fecha del auto declarativo de falencia, serán considerados "gastos del concurso", con los efectos y alcances previstos para tales situaciones por los arts. 240 LCQ y conc. En caso de producirse la posterior extinción de estos contratos de trabajo, sin justa causa obviamente, el trabajador titularizará dos categorías de créditos. Por un lado los de causa y título anterior a la fecha de quiebra, por los cuales deberá promover la pertinente verificación de créditos (cfr. art. 200 LCQ) y por el otro insinuar sus acreencias de causa y título posterior como "gastos del concurso", sin necesidad de verificación. 3) Extinción por exclusión del régimen de continuidad empresaria. En la LCQ también se prevé la posibilidad de que el juez de la quiebra decida —dentro del lapso de 60 días corridos mencionados anteriormente— la continuación total o parcial de la empresa, decisión que por imperativo legal emanado de los arts. 196 y 197 LCQ, impone al síndico el deber de señalar —dentro de los 10 días corridos siguientes a la resolución que decida la continuación de la empresa— qué empleados deben cesar definitivamente, durante los cuales quedan en suspenso los contratos de trabajo que vinculaban al deudor fallido. En tales condiciones, los trabajadores cesantes quedan sujetos al régimen general común descripto en 1. 4) Transferencia de uno o más establecimientos. Esta situación está expresamente contemplada en el art. 199 LCQ, conforme a cuyos términos el adquirente de la empresa, cuya explotación haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia. Es una clara y lógica excepción al régimen general de solidaridad consagrado en los arts. 225 y ss. de la LCT. En tales condiciones, el personal de la fallida que ahora pasa a desempeñarse a las órdenes del nuevo titular de la empresa o establecimiento adquirido, se encuentra en condiciones ex novo , lo cual equivale a decir que: a) el contrato de trabajo que los vinculaba al fallido quedó extinguido por causa de la venta o transferencia del establecimiento, generándose dos categorías de créditos: los de causa y título anterior a la declaración de quiebra (con los privilegios establecidos en los arts. 241 inc. 2º y 246 inc. 1º, LCQ) debiendo por ellos promover la correspondiente demanda de verificación; y los de causa y título posterior a la quiebra, acreencias que son consideradas como gastos del concurso con los efectos y alcances previstos por el art. 240 LCQ; b) el trabajador queda vinculado al adquirente del establecimiento por un nuevo contrato de trabajo, sin antigüedad computable, y exento del régimen general de solidaridad previsto por los arts. 225 y ss. de la LCT, tal como lo resolviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Rojas, Faustino A. c. Compañía Embotelladora SA"(660) . 5) Restantes causales de extinción previstas en la LCT. Aunque parezca una consideración sobre abundante, entiendo necesario señalar que,

independientemente de las causales de extinción específicas relacionadas con la aplicación de las normas que regulan la extinción por quiebra del empleador, también cabe que en el proceso falimentario se verifiquen extinciones de los contratos de trabajo por las causales generales previstas en la LCT (renuncia, despido con justa causa, extinción por mutuo acuerdo, etc.). Si bien estas causales no tienen relación directa con la quiebra del empleador, no por ello quedan excluidas del tratamiento que corresponde asignarles, en función a la fecha de origen que reconozcan los créditos derivados de la extinción del contrato de trabajo (créditos de causa y título anterior a la declaración de quiebra, por un lado, y créditos de causa posterior o "gastos del concurso", conforme ya fue analizado supra).

C) Vías procesales disponibles para la reclamación de créditos laborales en el concurso y en la quiebra 1) Acerca del fuero de atracción de la quiebra y sus antecedentes legislativos inmediatos. a) Durante la vigencia de la anterior ley de concursos y quiebras 19.551, las acciones judiciales entabladas por el trabajador contra un empleador o ex empleador fallido o concursado, no eran atraídas por el concurso preventivo o el juicio de quiebra. El proceso denominado "de conocimiento" (es decir, desde la demanda hasta el dictado de la correspondiente sentencia resolviendo la cuestión de fondo) tramitaba necesariamente en el fuero del trabajo y recién con la sentencia firme pronunciada en esa sede, el trabajador estaba en condiciones de proceder a la verificación de su crédito ante el juez del concurso o de la quiebra. Es decir, que el proceso de "ejecución", de la sentencia en sede laboral, debía transitar necesariamente ante el fuero comercial, a través del correspondiente incidente de verificación de créditos. Ello, sin perjuicio del proceso de "pronto pago", que podía iniciarse directamente por salarios impagos y otras indemnizaciones de causa y título anterior a la fecha de apertura del concurso o de declaración de quiebra, en tanto no revistieran carácter dudoso o controvertido; Y en concordancia con lo dispuesto sobre el punto por el anterior régimen de concursos y quiebras —ley 19.551—, la LCT tenía como previsión que los juicios laborales, durante la etapa de conocimiento, tramitaban ante el juez de trabajo. Sólo la etapa de ejecución era atraída por el fuero de atracción de la quiebra y, por tal motivo, tramitaba ante el juez comercial. Así estaba previsto, por otra parte, en el hoy derogado art. 265 LCT. b) La sanción de la ley 24.522 introdujo una palpable alteración en esta materia, ya que desde su vigencia los pasivos laborales eran atraídos por el proceso concursal y consecuentemente, las acciones judiciales promovidas por los trabajadores contra un empleador o ex empleador fallido o concursado, necesariamente debían tramitar ante el juez comercial. En otras palabras, el denominado "proceso de conocimiento", ya no tramitaba más ante la justicia del trabajo, circunstancia que explica la derogación de los arts. 264, 265 y 266 de la LCT, disposiciones que establecían la exclusión del fuero de atracción de la quiebra, para la acciones judiciales promovidas por los trabajadores, el denominado "derecho de pronto pago", en tales situaciones y el carácter de "gastos del concurso", de aquellos créditos devengados

en cabeza del trabajador con motivo de la continuación de la empresa dispuesta en sede concursal; Así fue como, desde la apertura misma del proceso universal del concurso o quiebra, el juez competente en materia laboral resultó ser el juez del concurso o quiebra, reforma que inicialmente suscitó diversos cuestionamientos en sede judicial y que, en la jurisprudencia de la CNTrab. quedó definitivamente zanjada con el criterio consagrado en la causa "Novoa, Jesús M. c. Compañía Depósitos Frigoríficos del Puerto de Buenos Aires". (CNTrab., sala III, 31/10/1995, DT, 1996-A707). En definitiva, a través de la derogación de los arts. 264 y ss., de la LCT y las disposiciones que sobre el punto contenía el texto inicial de la ley 24.522, el juez laboral ya no intervenía en la determinación de la procedencia y legitimidad de los créditos laborales titularizados por trabajadores de un fallido. La particularidad del nuevo régimen consistió en que la acción tramitaba directamente ante el juez concursal (fuero de atracción), no resultando en mi opinión una acción de conocimiento pleno, sino un "incidente de verificación", con las consabidas restricciones procesales que ello presuponía. 2) El régimen actual. Con la sanción de ley 26.086 se introducen nuevas y sustanciales modificaciones a la ley de quiebras 24.522 en materia de gestión judicial de créditos laborales, cuando el deudor es un fallido o concursado. Podría decirse que con la reforma que introduce la ley 26.086, se vuelven las cosas a un escenario similar al descripto en "a". Sin pretender agotar su análisis, puede anticiparse que a partir de ahora el denominado "fuero de atracción", del concurso o la quiebra no opera con relación a los créditos laborales adeudados por el fallido o concursado. El trabajador dispone de las siguientes vías: a) En el concurso preventivo puede elegir entre: 1) Promover el denominado "pronto pago", (art. 16 LCQ) prácticamente, por todo el menú disponible de acreencias de naturaleza laboral que hoy día rigen en nuestra legislación. Quedan excluidos de esta vía aquellos créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado. También es admisible esta vía cuando el crédito laboral no ha sido incluido en el informe del síndico, hipótesis en la cual el acreedor laboral solicitará el pronto pago ante el juez del concurso y éste podrá admitirlo o rechazarlo según las pruebas aportadas por el peticionante; 2) Iniciar un procedimiento de "verificación de créditos", (cfr. art. 32 LCQ); 3) Iniciar la "acción laboral individual", ante el juez de trabajo ya directamente o bien como consecuencia de la desestimación, total o parcial, de su solicitud de pronto pago y una vez concluido este proceso, promover la correspondiente verificación de créditos; 4) Suspender el procedimiento laboral oportunamente iniciado ante un juez de trabajo y promover el procedimiento de verificación de créditos ante el juez del concurso. b) En el caso de la quiebra, los lineamientos generales son similares: 1) Por un lado nos encontramos con el procedimiento de "pronto pago", contenido en la previsión

contenida en el art. 183 de la LCQ (que remite a los créditos laborales enumerados en el art. 246 inc. 1º, LCQ y al procedimiento de pronto pago previsto por el art. 16 segundo párrafo, LCQ) disponiéndose la obligada verificación de créditos una vez concluida la etapa de conocimiento en sede laboral; 2) También puede el acreedor laboral promover directamente la demanda laboral, en cuyo caso la sentencia que se dicte valdrá como título verificatorio (cfr. arts. 16, 21 inc. 2º, 132, 200, LCQ). Coincido con Ojeda(661) en cuanto a que, para que el pronto pago proceda es imprescindible que el crédito se insinúe en forma clara de los antecedentes de la empresa y, a la vez, que exista liquidez para hacer frente a él, supuestos ambos que son de escasísima probabilidad en un proceso concursal o de quiebra. 3) La cuestión relativa al curso de los intereses. Mucho se ha debatido, tanto en doctrina como en jurisprudencia, en torno a la procedencia de computar intereses sobre créditos laborales, más allá de la fecha de presentación en concurso o del auto declarativo de quiebra. Sabemos que, como derivación de la regla pars conditio creditorum, la declaración de quiebra —o la apertura del concurso, según sea el caso— produce la suspensión del curso de los intereses correspondientes a los créditos adeudados por el fallido o concursado de causa o título anterior, con la sola excepción de los correspondientes a acreedores prendarios e hipotecarios. Al menos así lo establece el texto de la ley 24.522 en sus arts. 19 y 129. Sin embargo, esta regla general fue limitada en su aplicación en el supuesto de los créditos laborales, cuestión que fue debatida ampliamente durante la vigencia de la antigua ley 19.551, a punto tal que desembocó en el dictado de un fallo plenario por parte de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en la causa "Seidman y Bonder, SCA s/Conc. prev., inciso de verif. de créditos por Piserchia, Raúl O."(662) , donde se fijó como doctrina plenaria que la suspensión de intereses, impuesta por el art. 20 de la ley 19.551, no comprende las acreencias de naturaleza laboral y no libera al deudor del pago del interés devengado en período posterior a la presentación en concurso preventivo, solución que también fue extensiva al supuesto de quiebra del empleador. La doctrina de la mayoría, arribaba a esta conclusión fundada en que el art. 8º inc. 11, de la ley 19.551 establecía que las deudas laborales debían estar satisfechas a la fecha de presentación en concurso. El debate interpretativo se reabrió con la ley 24.522 ya que esta última ley no repitió, en su texto, la exigencia que otrora contenía el art. 8º inc. 11, de la ley 19.551. Más allá de las opiniones doctrinarias encontradas que debaten entre una postura y otra(663) , lo cierto y concreto es que la vigencia y continuidad de la doctrina plenaria recaída en "Seidman y Bonder...", ha sido recientemente ratificada a través de un nuevo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, recaído con fecha 26/6/2006 en el Expte. nro. 56.669/2004 "Club Atlético Excursionistas s/Concurso — s/Inc. de rev. prom. por: Vitale, Oscar Sergio".

D) Juez competente para determinar la indemnización aplicable en los supuestos de extinción por quiebra del empleador De acuerdo con el texto de este art. 251 LCT, una de las tareas que debe llevar adelante el juez de la quiebra es calificar la conducta del empleador, a fin de establecer si la quiebra le es o no imputable. Sólo si se concluye que la quiebra no es imputable al empleador corresponderá abonar la indemnización del art. 247 de la LCT. De lo contrario, corresponderá aplicar la indemnización íntegra del art. 245 LCT. Como regla general, y según una inveterada jurisprudencia laboral y comercial, no corresponde la indemnización sustitutiva del preaviso (ver arts. 231 LCT y ss.) en los supuestos de quiebra no imputable al empleador, extremo que deberá acreditar el fallido —a través del síndico— criterio compartido por una antigua jurisprudencia plenaria del fuero del trabajo en la Capital Federal(664) . Este escenario pareciera haber sido alterado con la sanción de la ley 26.086 ya que al quedar nuevamente exceptuados del "fuero de atracción" de la quiebra, los juicios laborales promovidos contra el fallido, es la justicia laboral la que ha reasumido su competencia "de conocimiento", en materia laboral tal como antiguamente lo resolvía el art. 265 de la LCT, hoy derogado. En tal sentido, las directivas contenidas en la nueva versión de los arts. 21, 132 y conc., de la LCQ 24.522 —luego de su reforma por la citada ley 26.086—, parecen claras en cuanto a la voluntad del legislador de "reasignar", la competencia de conocimiento a los jueces del trabajo en aquellas acciones individuales promovidas por ex dependientes del fallido. No obstante esta duda inicial, me inclino por interpretar que la solución prevista en el art. 251 continúa vigente. Como podrá comprobarse mediante la lectura de la parte final del precepto, "...La determinación de las circunstancias a que se refiere este artículo será efectuada por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolución, sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificación por los acreedores", la situación procesal allí descripta no ha sido modificada por la nueva redacción asignada a los arts. 21, 132 y conc. de la LCQ, luego de su reforma por la ley 26.086. En este orden de ideas, observemos que el art. 21, párrafo cuarto, parte final LCQ — al que remite en lo pertinente el art. 132—, establece que la sentencia dictada en dichos procesos de conocimiento no atraídos por el fuero de atracción concursal "...valdrá como título verificatorio en el concurso...", con lo cual se ratifica la necesidad de transitar por la vía verificatoria (en la quiebra, prevista en los arts. 200 y ss. de la LCQ) una vez obtenida sentencia definitiva en sede laboral. Esta interpretación es la que también propone Silvana María Chiapero de Bas en un pormenorizado trabajo publicado, en relación a los créditos laborales en la quiebra, luego de la reforma introducida por la ley 26.086(665) . Por lo demás, esta interpretación resulta coherente con la modificación que oportunamente introdujo al art. 251 LCT, la ley 24.552 habida cuenta que con anterioridad a su vigencia, el texto de este art. 251 LCT, asignaba competencia al juez laboral para determinar la procedencia de las indemnizaciones previstas por los arts. 245 ó 247 LCT, según sean los supuestos(666) .

Reseña Jurisprudencial A) Consideraciones generales "En los casos previstos por el art. 157 del Cód. de Com. —ley 11.729—, la sola declaración de quiebra por aplicación de la ley 11.719 no exime al empleador del pago de la indemnización íntegra por antigüedad, si no acreditó que el estado de falencia obedeció a causas ajenas a su voluntad". (Fallo Plenario nro. 184 "Medina Miguel y otro c. Proveedurías Argentinas SA", 9/10/1972, DT, 1973-34). "En el caso, no bastaba la mera invocación de una crisis generalizada en el mercado automotriz, sino que el empleador tenía a su cargo la demostración de que la falta o disminución de trabajo no le fue imputable. Así(la demandada) debió probar o al menos explicar, concreta y razonadamente, las medidas que habría adoptado frente a la circunstancia invocada como justificante del despido, para evitar que la situación proyectara sus efectos sobre los trabajadores (ver este tribunal, sala D, 3/12/2001, 'Lodigliani y Leali SA'; en igual sentido, sala C, 31/8/2001, 'Perluma SA — s/Concurso preventivo s/Inc., de pronto pago por Aguilar, Antonio y otro'".(CNTrab., sala VIII, 30/7/1993, 'Sosa, Antonio y otros v. Frigorífico Minguillón SA' "). (CNCom., sala E, 30/12/2003, "Scandura, Alberto L. v. Diyon SA"). "El tribunal de origen condenó a la parte accionada a pagar a los demandantes la indemnización reducida por antigüedad, en la inteligencia de que la prueba confesional ficta —ofrecida por la parte actora— por sí sola es insuficiente para demostrar que el estado de falencia de (la demandada) haya acaecido por motivos imputables a la misma. En ese sentido, el fallo apelado infringió la regla del onus probandi porque como lo ha resuelto esta Corte con anterioridad (causa L. 43.609, sent. del 21/8/1990) extinguidos los contratos de trabajo de los empleados por la quiebra del principal, corresponde a éste acreditar que dicho estado no le es imputable. En el caso de autos (la demandada) no sólo no produjo, sino que ni siquiera mencionó en la etapa procesal oportuna, los elementos de juicio pertinentes que a la postre avalarían su postura. Simplemente invocó que su estado de falencia obedeció a causas que no le son imputables. De lo dicho resulta entonces (que) la orfandad probatoria de la parte demandada en este aspecto de la controversia, no autoriza a concluir —como equivocadamente lo estimó el tribunala quo— que la quiebra no le fuera imputable. En consecuencia, no demostrado en autos que el estado de falencia del patrono haya acaecido por motivos no imputables al mismo, debe hacerse lugar al recurso, declarándose la procedencia del resarcimiento reclamado por los actores, en función de su antigüedad en el empleo en la medida dispuesta por el art. 245 de la LCT". (SCBA, 23/7/1991, "Rodríguez, Beatriz B. y otros c. Productex SA", L.46.547, LexisNexis Online). "En los supuestos de concurso o quiebra del empleador, la circunstancia de que no se decida la continuación de la explotación, determina la extinción automática de los contratos de trabajo al vencimiento del plazo de suspensión, y como se trata de un supuesto de extinción legal, no existe obligación de preavisar —ni en cabeza del empleador desapoderado, ni del síndico o liquidador— por lo que no se configura la omisión de cumplimiento de la carga del art. 231 de la Ley de Contrato de Trabajo, que es el supuesto de procedencia de la reparación del art. 232 de la Ley de

Contrato de Trabajo". (CNTrab., sala VI, 2/7/1992, "Esnaola, Daniel O. y otros c. La Agrícola Cía. de Seguros", DT, 1993-A-775). "Tratándose el supuesto de quiebra de la empresa de un caso de extinción del vínculo laboral por disposición legal y no por voluntad de una de las partes, no cabe hacer lugar al preaviso". (CNTrab., sala I I, 31/5/1991, "Muhs, Alba y otro c. Sudamtex SA Sudamericana", TySS, 1991-818; ídem, sala IV, 31/3/1995, "Álvarez, Ramón c. Sudamtex SA", DT, 1995-A-1253). B) Los diferentes supuestos de extinción motivados por o con origen en la quiebra del empleador "Si el pronunciamiento no ha dado un adecuado tratamiento a la controversia planteada, de conformidad con lo efectivamente alegado y probado y con la normativa legal aplicable, aunque se trate de materias de hecho, prueba, derecho común y procesal, regularmente ajenas al recurso extraordinario, debe descalificarse tal decisorio. No puede extenderse la responsabilidad por deudas derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión si la adquisición de la planta tuvo su origen en un contrato celebrado con la sindicatura en el marco de un incidente de continuación de la explotación de la fallida. La transferencia de un establecimiento en una quiebra debe analizarse a la luz del art. 189 de la ley 19.551 (DT, 1972-475; t.o. 1995-B-1424), que exime de responsabilidad a la adquirente por las deudas contraídas por la fallida y no por los arts. 225 y 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238)". (CSJN, 13/8/1998, "Rojas, Faustino A. c. Compañía Embotelladora SA", DT, 1999-A-246). "El art. 251 de la LCT, prevé dos distintos supuestos: el primero el del art. 186 de la ley de concursos, cuando la quiebra produce de pleno derecho la suspensión del contrato de trabajo por 60 días y vencido el plazo nada se ha resuelto acerca de la continuidad de la empresa o su liquidación, con lo cual el contrato queda extinguido; el segundo, cuando resuelta la continuación dentro de los 10 días posteriores el síndico disponga los despidos que considere necesarios para la reorganización de las tareas respetando el orden de antigüedad". (CNTrab., sala III, 25/2/1992, "Suero de Angelilli, Delia Paz en resp. de Angelilli, Darío Carlos c. Sudamtex SA Textil Sudamericana", DT, 1992-A-687; TySS, 1992-247). "Si pendiente el plazo de 60 días de suspensión del contrato laboral a partir del auto de quiebra se suscribe un convenio de explotación, distribución y uso de marcas a favor de otra empresa y también antes de la finalización de ese plazo se comunica a la actora la disolución de su vínculo, cuando con anterioridad se le había hecho saber que de reanudarse la tarea por arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento a terceros, ello le sería comunicado al fin de continuar la relación, cabe concluir en que el despido deviene falto de causa legítima y se tornan procedentes todas las indemnizaciones, incluida la correspondiente por omisión de preaviso y la especial del art. 182 de la LCT, si la actora había comunicado su embarazo". (CNTrab., sala V, 14/2/1992, "Espíndola de Francisca, Ana María c. Bodegas y Viñedos Gargantini SA", DT, 1992-A-1050).

"El art. 251 de la LCT, al consagrar una excepción no puede ser interpretado sino restrictivamente, de allí que la norma no pueda extenderse a otros supuestos además de la quiebra, como el concurso preventivo". (CNTrab., sala VIII, 13/4/1984, "González, Carlos P. y otro c. Tameyco", LexisNexis Online). "La declaración de quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de 60 días corridos. Vencido ese plazo sin que se hubiera decidido la continuación de la empresa, el contrato de trabajo queda disuelto. En tal contexto, si bien la Ley de Contrato de Trabajo prevé que no podrá ser disuelto el vínculo laboral existente, por voluntad de una de las partes sin previo aviso a la otra o en su defecto, del pago de la indemnización pertinente, tratándose en el supuesto analizado de un caso de disolución por disposición legal, no corresponde acoger favorablemente los rubros cuestionados, ya que es invariable la jurisprudencia de este tribunal que interpreta, que se trata de una extinción del vínculo por disposición legal, ante el hecho objetivo de la quiebra (cfr. CNTrab., sala IV, en autos'Correa, Domingo A. y otros v. FASA s/Quiebra — s/Despido,SA43.566 del 28/7/1980). Por ende, no existiendo denuncia del vínculo laboral en los términos formales que impone la Ley de Contrato de Trabajo, no corresponde reconocer la procedencia de la indemnización sustitutiva del preaviso ni de la integración del mes de despido, complementaria de aquélla (arts. 231, 232 y 233 LCT)".CNTrab., sala II, 31/10/1995, "Lescano, Luis S. c. Medinah SRL", JA 1996-IV-152, LexisNexis Online. "El tribunal del trabajo tuvo por acreditado que los coactores se colocaron en despido indirecto ante la falta de pago de los haberes devengados, situación que revestía injuria suficiente para extinguir el vínculo laboral. Firme estas conclusiones fácticas resulta improcedente e infundada la pretensa violación del art. 251 de la LCT, atento que la disolución del vínculo laboral existente entre las partes no se debió a la quiebra de la empleadora, único supuesto éste que hubiera permitido la eventual reducción de los montos indemnizatorios en un 50%, de acuerdo al art. 247 de la ley". (SCBA, 30/6/199, "Moreno, Jorge y otro c. Clínica Central", L. 49.408, LexisNexis Online). "El tribunal de grado hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Sancho, Jorge O. contra Calabró Hnos. de Domingo, Salvador y Mariano Calabró (hoy su quiebra) a los que condenó al pago de la suma que se expresa en concepto de indemnización por antigüedad (art. 247 LCT), sueldo anual complementario del segundo semestre de 1987 y vacaciones del año 1987. Como fundamento del recurso extraordinario de nulidad sostiene, la parte actora, que en la sentencia se han conculcado los arts. 156 y 159 de la Constitución provincial, por cuanto el tribunal a quo omitió pronunciarse, por imposición del art. 251. Ver texto de la LCT, sobre la conducta de la fallida, dictando el pronunciamiento no obstante haber prueba pendiente de producción. La cuestión cuya omisión denuncia el apelante fue tratada tribunal a quo —al calificarse como casual la conducta de interese, a los fines del art. 156 de la Carta local, la manera sido resuelta". (SCBA, 4/6/1991, "Sancho, Jorge O. c. Calabró nro. L. 4 5.553, LexisNexis Online).

expresamente por el la fallida—, sin que y la forma en que ha Hnos. y otros", Expte.

"Producido el despido con anterioridad a la presentación en concurso preventivo, es improcedente reducir el monto de la indemnización en los términos del art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo, a los efectos de la verificación del crédito respectivo en la quiebra declarada con posterioridad, pues la situación no encuadra en la disposición del art. 251, toda vez que no fue la quiebra del empleador la que motivó la extinción del contrato de trabajo". (CCiv. y Comercial de Rosario, sala II, 1/10/2001, "Cucaro, Elio y otros c. Papelera Royal SA", LLLitoral, 2003-mayo-540). "La indemnización por antigüedad debe hacerse efectiva de acuerdo a lo establecido por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuando, a pesar de encontrarse en estado de quiebra la firma demandada, no se da el supuesto del art. 251 de la misma ley, que prevé una indemnización reducida (art. 247), cuando la quiebra del empleador hubiera motivado la extinción del contrato de trabajo".(CCiv., Com., Criminal, Correcc. y Trabajo de Cruz del Eje, 18/8/1983, "Co, Adino W. c. Fuente Mineral San Salvador, SA"). C) Vías procesales disponibles para la reclamación de créditos laborales en el concurso y en la quiebra 3) La cuestión relativa al curso de los intereses. "Subsiste respecto de los casos regidos por la ley 24.522 la vigencia de la doctrina plenaria fijada por esta Cámara in re: "Seidman y Bonder SCA". (LA LEY, 1990-A-8) en virtud de la cual la suspensión de los intereses desde la presentación en concurso preventivo no rige respecto de las acreencias de origen laboral". (CNCom. en pleno, 28/6/2006, "Vitale, Oscar S. s/Inc. de rev. prom. en: Club Atlético Excursionistas", LA LEY, 21/7/2006, 3, con nota de Claudio Alfredo Casadío Martínez — DJ, 12/7/2006, 790 — IMP, 2006-15, 1927 — DT, 2006-julio-1067, Sup. CyQ 2006-agosto-, 36, con nota de Darío J. Graziabile). D) Juez competente para determinar la indemnización aplicable en los supuestos de extinción por quiebra del empleador "Resulta aplicable la indemnización prevista en el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a la quiebra del empleador no imputable a éste, lo cual se torna manifiesto ante la existencia de factores exógenos que influyeron en el desequilibrio económico del deudor y su presentación en concurso preventivo —convertido en quiebra— con el fin de superar la crisis financiera por la cual atravesaba (del dictamen del fiscal que la Cámara hace suyo)". (CNCom., sala D, 16/7/2003, "Cuffaro, María s/Inc. de rev. en: Laboratorios Lando SA — s/Quiebra", LA LEY, 2004-B-881). "En el supuesto de quiebra de la empresa, los jueces del trabajo y comercial resuelven distintos aspectos. En el juicio laboral, de acuerdo con las pruebas producidas y conforme a los principios y normas del Derecho del Trabajo, se interpreta si la quiebra ha acabado o no por causas imputables al fallido, al solo efecto de graduar el monto de la indemnización por despido y en el concurso o quiebra se califica la conducta de aquél, conforme a las disposiciones vigentes en esa materia". (art. 251 de la LCT; arts. 235, 236, 237 y conc. de la ley 19.551)(667) .

Notas: (658) Y ello es razonable ya que al no haber "desapoderamiento", en el concurso preventivo -como sí sucede en la quiebra- el concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico (cfr. art. 15LCQ), con las lógicas restricciones que se le imponen en relación a actos a título gratuito (cfr. art. 16LCQ) y previéndose la suspensión de los convenios colectivos vigentes por el plazo de 3 años (cfr. art. 20LCQ) efecto este último que, en mi opinión, ha quedado severamente alterado luego de la reforma que se introdujera al art. 25 de la ley 14.250 por la ley 25.877. (659)Ley de Contrato de Trabajo..., Antonio Vázquez Vialard, Director, cit. ps. 520 y ss. (660)CSJN, 13/8/1998, "Rojas, Faustino A. c. Compañía Embotelladora SA", DT, 1999-A-246. (661)Ley de Contrato de Trabajo..., Antonio Vázquez Vialard, Director, cit. p. 521, nota a pié de página nro. 6. (662) En dicha oportunidad, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en pleno, autos "Seidman y Bonder, SCA s/Conc. prev., inciso de verif. de créditos por Piserchia, Raúl O.", 2/11/1989, LA LEY, 1990-A-8 DJ, 1990-1-903, fijó como doctrina plenaria que la suspensión de intereses, impuesta por el art. 20 de la ley 19.551 (Adla, XLIV-D-3806), no comprende las acreencias de naturaleza laboral y no libera al deudor del pago del interés devengado en período posterior a la presentación en concurso preventivo. (663) Ver Chiapero de Bas, Silvana M., "El crédito laboral en la reforma de la ley 26.086", LA LEY del 9/10/2006. (664)Fallo Plenario nro. 184 CNTA "Medina, Miguel y otro c. Proveedurías Argentinas SA", 9/1/1972, DT, 1973, p. 34. (665)Chiapero de Bas, Silvana M., "El crédito laboral..., cit., p. 835. (666) "El art. 251LCT, al disponer que sea el magistrado laboral el competente para determinar la imputabilidad o no de la quiebra de una fallida, no vulnera garantía constitucional alguna ya que, dicha facultad se limita a un objeto preciso: establecer la cuantía dineraria del resarcimiento". (CNTrab., sala V, 31/8/1982, "Ferioli de Caronna, M. y otro c. Banco de Intercambio Regional SA". LexisNexis Online). (667) Téngase en cuenta que este fallo se pronuncia sobre el anterior texto del art. 251LCT, que asignaba competencia al juez laboral para determinar si la quiebra resultaba o no imputable al empleador.

Capítulo X

De la extinción del contrato de trabajo por jubilación Por Luis E. Ramírez Bosco Art. 252. — Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de 1 año. Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador, del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales. La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo. Sumario: A) En general sobre el despido por jubilación. B) Los requisitos legales para el despido del trabajador jubilable. B.1) Las condiciones para jubilarse. B.2) La intimación a tramitar la jubilación. B.2.a.) Forma y contenido. B.2.b.) El plazo de intimación. B.2.c.) La entrega de certificados previsionales. B.2.d.) La constancia de las condiciones para obtener el beneficio previsional. B.3) Efectos de la omisión de los requisitos legales. C) El contrato durante el plazo de intimación. Disposiciones Relacionadas Concordancias: LCT: arts. 90 y 95; ley 24.241: art.?

A. En general sobre el despido por jubilación Dado que como se dijo al comentar los arts. 90 y 240, la estabilidad se concibe y explica como una garantía de permanencia que llega hasta el momento en que el trabajador alcanza las condiciones para jubilarse, llegado este punto tiene una lógica indiscutible plantear que, la rescisión del contrato se pueda disponer sin indemnizaciones que sancionen una violación de la estabilidad que ya no es tal violación, porque ya no hay estabilidad. Como también se dijo más arriba, esta idea más que responder a una presunción categórica de inhabilidad sobreviniente —que como van las cosas sería crecientemente la presunción de algo inexacto— lo que procura atender es por un

lado la necesidad de admitir cierta movilidad natural del mercado de trabajo y por otro, la de no convertir a la obligación de mantener el contrato de trabajo en una que sea irresolublemente y demasiado gravosa —y de manera progresiva— para el empresario. A veces sobre la base de la tan acusada escasez de los haberes previsionales, se ha podido cuestionar esta habilitación legal de la rescisión del contrato laboral para jubilarse. Pero esta idea, fuera de que su misma base de partida —la escasez de los haberes previsionales— requeriría una comparación sincera con el nivel de las rentas de actividad, resulta más contingente que propia de la figura legal en sí misma y en todo caso fue descalificada por CSJN, en cuanto planteo sobre la inconstitucionalidad del art. 252 LCT, (10/6/1992, "Fernández c. La Estrella"). Por eso es que se trata de una norma que se repite en el ordenamiento jurídico argentino, ahora en el art. 252 LCT, desde 1974, pero antes, por ejemplo en el art. 71 de la ley (jubilatoria) 18.037, con contenidos que sólo cambian en cuestiones menores. Quiere decir que no se discute en esencia la posibilidad de rescindir el contrato del trabajador en condiciones de jubilarse; lo que se hace es reglamentar las condiciones en que esa rescisión se puede disponer, con variaciones que a veces, lo que hacen es adaptarse a modificaciones del sistema previsional y otras variar discrecionalmente, con criterios de mera preferencia, las exigencias o la intensidad de las exigencias para hacer funcionar esta forma de extinción. En cualquier caso, según el derecho nacional, no es una causa de extinción que actúe automáticamente ni por operación de la ley como, por ejemplo, la quiebra o como es lo más probable que lo haga la incapacidad sobreviniente en nuestro derecho. La extinción no es por jubilación; es por despido (o por renuncia o por mutuo disenso) del trabajador en condiciones de jubilarse, despido al que —si se atiene a las exigencias normativas— la ley releva de las consecuencias indemnizatorias que son de regla.

B) Los requisitos legales para el despido del trabajador jubilable Los requisitos del art. 252 para admitir el despido del trabajador en condiciones de jubilarse son, uno sustancial, consistente en que "el trabajador (pueda) obtener una de las prestaciones de la ley 24.241"; y otro u otros de procedimientos, consistentes en que el trabajador debe ser intimado a realizar sus trámites jubilatorios en un plazo que fija la ley y en ese momento se le deben entregar los certificados previsionales necesarios para hacer esos trámites. B.1) Las condiciones para jubilarse El texto vigente del art. 252 LCT, no se refiere ya desde 1994, a la "jubilación", o a una clase de jubilación (máxima por ejemplo como antes decía la ley), sino como se acaba de decir "a una de las prestaciones de la ley 24.241", para así adaptarse a esa ley jubilatoria 24.241 dictada el año anterior. La "jubilación", desde 1994, es un derecho que sólo corresponde a quienes hayan optado por el régimen de capitalización, mientras que a todos los comprendidos en ese régimen o en el público de reparto, corresponde la "prestación básica universal". (PBU) que es, a lo que se entiende ahora, referido el art. 252 LCT, de acuerdo con su reglamentación

por el art. 5º del decreto 679/1995. Con la salvedad de que, para las mujeres, debe ser el derecho a la PBU que se adquiere a los 65 años y no a los 60. Sobre ese decreto 679/1995 podría observarse que excede las limitaciones que textualmente admitiría la ley, porque prestaciones de la ley 24.241, según su propio art. 17, son también la compensatoria, la por invalidez, la pensión y la prestación adicional de permanencia, y también la prestación por edad avanzada del art. 34 bis o al fin y al cabo todas las no contributivas del libro V de la ley jubilatoria y la "jubilación ordinaria", del sistema de capitalización (art. 47 ley 24.241), a la que, a diferencia de la PBU, es posible acceder sin un mínimo de 2 años de aportes. Y literalmente, entonces, no hay modo de sostener que "una de las prestaciones de la ley 24.241", es sólo la PBU. Y a esto se suma que el mismo decreto 679/1995 —pareciera que a conciencia de la marginalidad de la facultad reglamentaria que se está ejerciendo de ese modo— lo que dice es asertiva o positivamente, que el empleador podrá hacer uso de la facultad otorgada por el art. 252 LCT, cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para acceder a la PBU..., lo cual, literalmente, no quiere decir que sólo en ese caso y no cuando el trabajador alcance a tener derecho a cualquier otra prestación, con lo cual no elimina —subráyese, literalmente— los supuestos de que el empleador intime, cuando el trabajador llegue a tener las condiciones de acceder a las demás prestaciones vistas. Sin embargo, esta reglamentación del art. 252 LCT, está tan bien vinculada con la lógica del mecanismo, que en realidad no se la discute y el art. 252 LCT, se entiende pacíficamente referido sólo a la posibilidad de acceder a la PBU. En todos los demás supuestos median razones para considerarlos ajenos a la previsión del art. 252, que sería más extenso que necesario explicar, pero que son tan buenas razones que en casos llegan a que, por ejemplo, sería absurdo considerar el despido de un trabajador sin indemnizaciones, porque obtenga una pensión derivada del fallecimiento de su cónyuge. En cuanto al momento en que se hace operativa la facultad que da al empleador este art. 252, la posibilidad que el sistema previsional reconoce a los trabajadores para postergar el momento en que pasen a la pasividad, no se interfiere con esta facultad: una vez alcanzadas las condiciones de obtener la PBU, el empleador puede intimar a tramitarla aun cuando el trabajador prefiriese seguir en actividad. B.2) La intimación a tramitar la jubilación B.2.a.) Forma y contenido La intimación del art. 252 LCT, es a que el trabajador inicie los trámites necesarios para obtener el beneficio previsional. No dice la ley que requiera alguna forma en especial, pero se entiende que se lo debe notificar por escrito, por razones más bien prácticas, pero también, en último caso, por analogía extensión del art. 235 LCT, analogía que —si fuese necesario— posibilita el mismo art. 252 cuando, en su segundo párrafo establece que la intimación a jubilarse "implicará la notificación del preaviso". Y que debe ser una transmisión clara sobre su alcance y contenido, nuevamente no por analogía sino por las mismas razones que fundan al art. 243 LCT.

Parece que ni siquiera una constancia escrita, de haberse entregado los certificados previsionales podría, con un mínimo de seguridad, tenerse por la notificación de una intimación a jubilarse, dado que esa entrega, por sí misma, no exterioriza la voluntad del empleador de extinguir el contrato al cabo del plazo legal. Del mismo modo es dudoso que como dijo algún fallo registrado al fin de este artículo, el hecho de haberse el trabajador, efectivamente jubilado, reemplace la intimación. Más bien parece que en ese caso la situación se encuadraría en el art. 253 LCT. B.2.b.) El plazo de intimación El plazo de la intimación, según la ley vigente —igual que en sus antecedentes— es de 1 año aniversario desde la notificación (o desde la entrega de certificados previsionales si ésta es posterior), o el plazo menor que lleve el trámite previsional hasta que el beneficio se obtenga, lo cual, si llega a darse el caso —como por épocas no fue infrecuente— de que la obtención del beneficio no coincide con el cobro real a los haberes, debe entenderse —porque así lo dice el art. 252 literalmente— referido a la obtención o reconocimiento del beneficio y no a su cobro. La posibilidad de que el trámite previsional termine antes de 1 año se consideró en el pasado como una hipótesis poco realista. Hoy es posible que ya no lo sea tanto y es lo más probable que crecientemente deje de serlo, de acuerdo con las posibilidades que habilita la informatización del sistema previsional. Incluso debiera plantearse que, el trámite previo de reconocimiento de servicios que puede iniciarse —según el régimen vigente— en cualquier momento anterior a la efectiva adquisición por el trabajador, de la edad requerida por la ley para obtener la PBU, podría de hecho hacer muy corto el trámite necesario una vez cumplida la edad. Y que siendo así, dentro de la lógica del mecanismo debiera pensarse como posible o como hábil, el requerimiento del empleador para que el trabajador tramite ese reconocimiento de los servicios que el empleador certifique, un tiempo antes de adquirir la edad de norma. La noticia de que el trabajador obtuvo el beneficio previsional —antes del año de intimación, se entiende— queda en principio a su cargo, por más que por el incumplimiento de esta carga no existe una sanción legalmente prevista, ni sería fácil imaginar una adecuada. Y en todo es una información que, como interesado, el empleador puede o debiera poder obtener del sistema previsional en todo momento. El plazo de la intimación puede ser extendido en cualquier sentido: tanto puede el empleador postergarlo y no intimar a su trabajador en condiciones de obtener la PBU, en el momento en que llega a tener esas condiciones, sin por ello perder el derecho de hacerlo en el futuro; como también pactar válidamente un plazo más extenso que el legal, o por último, dejar pasar el tiempo, sin despedir, una vez agotado el plazo legal. En el primero y último caso se está frente a una extensión de hecho del lapso del art. 252, que es tal en tanto que el trabajador no obtenga efectivamente el beneficio, porque una vez ocurrido esto, el caso pasará a encuadrarse en el art. 254 (reingreso del jubilado). Pero en la medida en que, como se verá, para la plena operación del art. 253 LCT, parte por lo menos de los tribunales exigen que haya habido una real interrupción del contrato de trabajo y no una continuidad sin quiebres, esta forma de ver las cosas sólo parece compatible con que, en esos casos, se considere también que los hechos quedaron en el art. 252 y el trabajador no despedido al obtener su beneficio previsional, está todavía

en la situación del intimado, pero con la ventaja de que se le ha prolongado el lapso de intimación —de hecho— hasta su renuncia o hasta el despido. De lo contrario la operación conjunta del art. 252 con la interpretación mencionada del art. 253, daría lugar a una especie de trampa contra el empleador que, en el momento en que podía despedir sin indemnizaciones, optó por postergar esa alternativa, a favor de la continuidad del contrato. B.2.c.) La entrega de certificados previsionales El inicio del plazo de intimación del art. 252 LCT, queda condicionado, conforme el mismo texto de la norma, a la extensión de los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. Debe entenderse que la condición es la entrega de estos certificados, para lo cual no se pide una forma de comprobación en especial, aunque no se advierte otra posible que la por escrito, o de hecho, cuando el trabajador efectivamente presenta los certificados para iniciar el trámite. En la actualidad estos certificados y demás documentación a que se refiere el art. 252, se limitan al certificado de servicios y remuneraciones (actual formulario PS.6.2. de la ANSES) desde que el cese, que debiera acreditarse ha dejado de ser, en este momento, un requisito para obtener la PBU y la realidad de los aportes y contribuciones —que insiste en pedir el art. 80 LCT— no es objeto de certificación útil a los efectos previsionales. La jurisprudencia tiende a ser muy exigente con el cumplimiento de esta condición para el inicio del plazo, concibiéndola preferiblemente como una carga casi absoluta del empleador, o como parte de su deber de diligencia, a falta de cuya observancia el lapso de intimación queda prorrogado sin término. Ni siquiera se acota o se modaliza en general con alguna obligación del trabajador de advertir, si, al menos cuando se entere, que los certificados tienen deficiencias, advertencia que sería simétricamente exigible como parte del deber de buena fe y que no podría ser reemplazada por ninguna actividad del empleador, en cuanto éste no tiene como enterarse sobre si los organismos previsionales objetaron los certificados expedidos. En todo caso, este punto de la cuestión requeriría un re análisis y una observación progresiva de la realidad de los trámites previsionales, porque si bien una parte acreciera que los certificados previsionales siguen siendo, de hecho por lo menos, útiles para tramitar beneficios, por otra parte es público y notorio que el sistema previsional, tiene la mayor parte de las veces, y pone a disposición del público, la información sobre los servicios, aportes y contribuciones de cada trabajador con lo cual la certificación por el empleador se va convirtiendo de manera creciente en un elemento innecesario, sino es que las registraciones del sistema son preferibles a casi cualquier propósito relacionable con estos datos. Lo que parece que debiera revisarse, limitando esto a la cuestión a que se refiere al art. 252 LCT, es la mencionada estrictez con que los tribunales exigen la entrega de certificados, para que comience a regir el plazo de intimación a gestionar los beneficios previsionales. B.2.d.) La constancia de las condiciones para obtener el beneficio previsional Frente a un trabajador en edad de obtener la PBU, puede ser que al empleador le conste que el trabajador tiene también suficientes años con aportes previsionales, ya sea porque los trabajó todos para el mismo empleador, porque pidió esa información

con anterioridad (posiblemente al momento de ingresar el trabajador) o porque hizo esa averiguación en los registros del sistema previsional. O también puede ser que no tenga esa información, en cuyo caso no sabe si realmente el trabajador está o no en condiciones de obtener la PBU, supuesto que, de mantenerse así, y no tener algún remedio, convertiría al contrato en uno que nunca llegará al término de la estabilidad protegida. Las alternativas disponibles en este caso serían las de admitir que el empleador intime de todos modos, sobre la base, sobre todo, de que si le faltan años de aportes, el trabajador podrá válidamente rechazar la intimación con ese argumento. O, por el contrario, requerir que antes de intimar, el empleador averigüe la posición previsional del trabajador, cosa nada extraordinaria dado el ya mencionado estado de evolución de los registros del sistema previsional. De estas dos posibilidades, ninguna sería categóricamente inadecuada, porque ninguna pone a los interesados una carga que siquiera sea difícil de cumplir. Dado lo cual, el análisis de la cuestión debe ser más de lo que ocurre en la realidad que de lo que pueda ser preferible. Y en este sentido, es creciente la tendencia de los tribunales a sostener que es inválida, no sólo la intimación al trabajador que no tiene las condiciones para pasar a la pasividad, sino también la que se haya mandado no constándole al empleador que esas condiciones existiesen. Dicen los tribunales, en general, que el empresario que no sabe si el trabajador tiene o no las condiciones para obtener la jubilación o ahora, la PBU, debe averiguarlo antes de intimar. Una cuestión a dilucidar, de todas maneras, puede plantearse respecto de trabajadores que carecen de años suficientes con registro previsional, pero trabajaron sin registro —o sin aportes— años con los que alcanzarían a los requisitos previsionales de retiro, porque estos trabajadores, mediante procedimientos disponibles, pueden al fin y al cabo incorporar esos años a su historial previsional, cosa que a veces es hasta fácil, por ejemplo, cuando tuvieron por el período que prestaron esos servicios sin registro o sin aportes, un juicio en que se reconoció la existencia del contrato de trabajo. Lo mismo, en su caso, podrá en general plantearse, seguramente, en la medida en que los regímenes previsionales sigan tendiendo a admitir los beneficios a favor de personas y no acreditan los mínimos de servicios con los aportes y contribuciones de ley. Pero lo cierto es que el mecanismo que tiene en vista el art. 252 —literalmente y por su lógica— se limita a relacionar con los beneficios previsionales del sistema, algunos así, tradicional o central, ahora el de la ley 24.241. Con lo cual, si fuese el caso de extender el sistema de extinción del art. 252 para relacionarlo con otros beneficios previsionales, habría que repensarlo íntegro. Y en el caso más circunscripto del trabajador que tiene servicios que podría "blanquear", para obtener la PBU, y no lo hace, en todo caso esto sería un supuesto de posible tratamiento en una ley futura. Con las normas vigentes, no parece posible que a un trabajador se le exija válidamente que siga procesos para incorporar años no registrados a su historia previsional, salvo un caso de extrema y notoria mala fe (por ejemplo, si ya los tiene reconocidos en un juicio con su ex empleador) en el cual el fundamento no sería el de las normas previsionales o las sobre extinción del contrato laboral, sino, precisamente, las que requieren un uso funcional y de buena fe de los derechos legales.

B.3) Efectos de la omisión de los requisitos legales El despido que se comunique fundado en la posibilidad del trabajador de obtener un beneficio previsional, pero sin que la tenga realmente o sin que se haya cumplido con la intimación del art. 252 (y con la entrega oportuna de certificados previsionales en regla) es un despido carente de causa al que debe tratarse como tal. La intimación defectuosa o insuficiente no logra su propósito de hacer correr el plazo, pasado el cual, el trabajador puede ser despedido sin indemnizaciones.

C) El contrato durante el plazo de intimación La principal cuestión que debiera plantearse sobre en qué estado queda el contrato del trabajador intimado eficazmente (con cumplimiento de los requisitos legales) a iniciar sus trámites previsionales, es si durante ese lapso el trabajador no adquiere una forma de estabilidad absoluta o reforzada, aunque temporaria, hasta que se agote el año o se obtenga el beneficio. Si fuera así, el trabajador despedido, pendiente el término de la intimación, podría tener derecho a acumular las indemnizaciones tarifadas por despido, a las que compensen el tiempo de mantenimiento obligado del contrato, tal como, por ejemplo, dispone el art. 95 de la LCT para el contrato de plazo fijo que se resuelve antes de llegar a su término. Pero lo cierto es que al respecto no hay una respuesta segura porque no es un caso que se haya debido resolver en la realidad y en la necesidad de aportar una respuesta hipotética, parece que procedería la indemnización del tiempo de intimación remanente omitido, pero no acumulación de eso con las indemnizaciones corrientes por despido, por más que esto en base a un argumento, que no creo que fuese a ser de aceptación generalizada, porque consiste en que tal acumulación no debiera corresponder tampoco en el contrato de plazo fijo ni, en el fondo, eso es lo que quiere decir el art. 95 LCT, en cuanto "las indemnizaciones que corresponden por extinción del contrato en tales condiciones", no veo como pensar que sean las que corresponden a un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, cuando se está frente a uno que tenía un momento de terminación fijado y a la vista. De lo que se han ocupado los tribunales es de las posibles interferencias del plazo de intimación del art. 252 LCT, con otros institutos legales que se le superpongan. En caso de incapacidad se produce el efecto que generalmente provoca la inhabilidad sobre otras licencias pagas, que es el de suspenderlas y, en tanto que la incapacidad —cuando es definitiva— produce un efecto extintivo automático del contrato, en ese caso directamente reemplaza a la intimación para jubilarse y el contrato debe ser tratado como una extinción por incapacidad del trabajador. Cuando la interferencia es con la estabilidad "fuero" sindical las posibilidades son tres, ninguna de ellas desatinada: o se exige de todos modos que el empleador obtenga autorización judicial "desafuero" para comunicar el requerimiento de trasmitir el pase a la pasividad; o se la exige, pero se entiende que el tribunal debe darla más o menos necesariamente, porque ésta no es la causa en la que se impute algo al trabajador; o bien se releva esta exigencia de la ley 23.551 y se admite que el trabajador protegido por razones sindicales sea, de todos modos, intimado. En la jurisprudencia pueden encontrarse decisiones en cualquiera de estos sentidos, pero

parece que más razón tendría la tercera, porque lo cierto es que en ese caso no se estaría distinguiendo al representante sindical por serlo, sino tratándolo igual que a todos los demás, y por una razón que estuvo a la vista desde que lo eligieron en el cargo gremial. En todo caso, no es cuestión de asumir categóricamente que la intimación del art. 252 no pueda usarse con propósitos antisindicales, pero si alguien alega que fue así, dada la aplicabilidad generalizada y objetiva de la figura, debería cargar con la prueba sobre que el tratamiento respondió a un propósito ilegal. En cuanto a la obligación de preavisar el fin del contrato, es el mismo art. 252 el que dispone que quede, en su caso, absorbida por el término de la intimación a tramitar la pasividad, tanto si se trata del preaviso de la LCT, como si son los de los estatutos especiales. Lo que podría plantearse es como corre la obligación de dar las licencias o reducción de horarios o jornadas que dispone la LCT dentro del preaviso, en este caso en que queda absorbido por la intimación del art. 252. Pero este planteo —que no tiene reflejo en la práctica— debiera ser integrado con una explicación de para qué cosa analogable pueden servir las licencias dentro el preaviso absorbido por la intimación del art. 252, porque en este caso no hay la necesidad de disponer de tiempo para buscar otro trabajo, a menos que el trabajador anuncie que no se jubilará y, en cambio, buscará otra ocupación. Fuera de esto, hasta agotar el término de intimación a iniciar los trámites previsionales, el contrato de trabajo se mantiene sin modificaciones.

Reseña Jurisprudencial A Generalidades (constitucionalidad y finalidad) "El fin del art. 252 de la LCT, es evitar la desprotección del trabajador en el período comprendido entre la ruptura del vínculo laboral y el efectivo cobro del haber jubilatorio". (SCBA, 31/5/1983, "Papail de Lavorato c. Algodonera Flandria", DT, 984A-326). "No cabe argüir que el texto del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo es violatorio de garantías constitucionales so pretexto de que el régimen previsional 'desprotege (al trabajador) y lo lleva a la indigencia', pues tal interpretación conduciría a hacer recaer sobre el empleador una situación a la que resulta obviamente ajeno y cuya incidencia lesiva sobre el patrimonio del trabajador debería remediarse por otras vías". (CSJN, 10/6/1992, "Fernández c. La Estrella", LA LEY, 1993-A-546). Si la rescisión opera automáticamente "No corresponde tener por extinguido el contrato de trabajo en base al vencimiento del plazo de 1 año del art. 252 de la LCT, otorgado al trabajador en condiciones de jubilarse, si ninguna de las partes efectuó la pertinente comunicación, pues la extinción no opera de pleno derecho". (CCiv. y Com., Rosario, sala IV, 16/2/2000, "Mansilla c. Transporte La Maravilla", LLLitoral, 2001-130). "Si el empleador permite que un trabajador titular de un débito previsional vuelva a trabajar, se inicia una nueva relación de empleo ya que la anterior ha finalizado de

puro derecho, por lo que en caso de decidir la extinción de esta nueva relación, debe satisfacer la correspondiente indemnización por despido, computándose únicamente el tiempo de la nueva relación tal como lo dispone el art. 253 de la Ley de Contrato de Trabajo".(CNAT, sala VI, 27/7/2005, "Galeano c. Club Atlético Boca Juniors", DT, 2005-1469). B.2) La intimación a tramitar la jubilación "Al profesor de una universidad privada no se le puede dejar de asignar horas de cátedra por razones de edad, sino que se debe actuar conforme a lo dispuesto por el art. 252 de la LCT, cumpliendo con la intimación para que el trabajador inicie los trámites jubilatorios". (CNAT, sala III, 20/12/1983, "Incarnato c. Universidad Argentina de la Empresa", DT, 984-A-622). "Habiéndose solicitado la jubilación por propia voluntad, ante el mutuo acuerdo que surge acreditado en la causa debe concluirse que el contrato de trabajo se disolvió por jubilación del trabajador, aunque el empleador no haya intimado en los términos del art. 252, primer párrafo, de la LCT, pues tal emplazamiento en el caso resultó innecesario y quedó suplido por la actitud del dependiente que voluntariamente inició los trámites que conducían a la obtención del citado beneficio". (CNAT, sala V, 30/9/2002, "Ríos, Lidia c. Bainter", TySS, 2003-144). B.2.b.) El plazo de intimación "Es válida en términos del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo, la extinción, sin obligación indemnizatoria, de los contratos de trabajo dispuesta dentro de una prórroga al plazo establecido por aquella norma, si la empleadora comunicó a los trabajadores su voluntad de extender ese período y éste fue consentido por los trabajadores, con anterioridad al vencimiento del mismo". (CNAT, sala IV, 25/10/2000, "Mandarino c. AA Aerolíneas Argentinas", LA LEY, 2001-B-716). "Nada impide que las partes puedan prolongar la relación laboral más allá del plazo fijado en el art. 252 de la LCT, y hasta su efectiva denuncia por cualquiera de ellas, sin afectar la situación desde el punto de vista indemnizatorio".(CNAT, sala VI, 26/6/2002, "Dupuy c. AA Aerolíneas Argentinas", TySS, 2003-149). "El hecho de que el dependiente pueda postergar el acceso a la pasividad, debe entenderse limitado a los supuestos en que el empleador lo consiente, ante la clara previsión del art. 252 LCT". (CNAT, sala I, 18/2/2005, "Giliberti c. Administración Nacional de Ingresos Públicos", SJA 18/1/2006). B.2.c.) La entrega de certificados previsionales "El plazo de un año establecido en el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo, comienza a correr a partir de que el empleador cumple con las otras dos cargas impuestas por el citado artículo, es decir, una vez que intima al trabajador a iniciar los trámites necesarios para obtener la jubilación ordinaria máxima y entrega los certificados de trabajo, ya que recién en ese momento se posibilita al empleado que inicie sus trámites". (TTrab. Mar del Plata nro. 3, 3/8/1994, "Pampín c. Consorcio de Propietarios Santiago del Estero 2883", LLBA, 1994-818).

"La entrega de los certificados por el empleador a los fines de que el trabajador inicie los trámites pertinentes para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, funciona como un condicionante del inicio del cómputo del plazo máximo de 1 año previsto para la conservación del empleo". (CNAT, sala V, 30/9/2002, "Mangieri c. Metalúrgica Pastoriza", TySS, 2003-146). Sobre la certeza de que se dan los requisitos para obtener la PBU y la carga de su prueba "Sólo en el supuesto que, por error o deliberada intención de perjudicar, el empleador cursara la intimación autorizada por el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo, sería susceptible de cuestionamiento el acto extintivo de la relación de trabajo y susceptible su calificación como ilegítimo, pero para que ello suceda, el dependiente debe poner de manifiesto no encontrarse en las condiciones legales requeridas para obtener el porcentaje máximo de jubilación ordinaria". (CNAT, sala VI, 8/11/1994, "Molina Campos c. Aerolíneas Argentinas", DJ, 1995-2-560). "Si el empleador dispuso la extinción de la relación laboral luego de transcurrido el plazo de 1 año de conservación del empleo, ante el reclamo judicial del trabajador tendiente a percibir las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso (arts. 245 y 232, ley citada), debe aquél acreditar que éste reunía los requisitos exigidos para obtener el porcentaje máximo del haber de la jubilación ordinaria". (CCiv. Com. y Lab. Rafaela, 18/9/1998, "Damiano c. Organización Coordinadora Argentina", LA LEY, 1999-F-787). "Si al efectuarse la intimación del art. 252 de la LCT, el trabajador no estaba en condiciones de obtener la Prestación Básica Universal —en el caso, por falta de aportes por determinado período—, lo cual era conocido por el empleador, la disolución del vínculo debe ser considerada como ajena a las previsiones de la norma citada, porque no había transcurrido 1 año desde el momento en que la accionante podía considerarse con derecho a recibir el beneficio previsional". (CNAT, sala X, 17/8/2001, "Clarke c. Cinplast Industria Argentina de Plásticos", TySS, 2003-160). "Corresponde concluir que la relación laboral se extinguió en virtud del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo —sin obligación indemnizatoria—, si el trabajador omitió comunicar a su empleador luego de intimado a iniciar los trámites jubilatorios, la falta de concurrencia de alguno de los presupuestos necesarios para acceder a la jubilación ordinaria, pues con ello transgredió el deber de buena fe laboral". (CNAT, sala VIII, 26/2/02, "Ramírez c. Consorcio de Propietarios del Edificio Ángel Gallardo 854", ED, 198-445). "El empleador debe formular el emplazamiento del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo, sólo cuando conoce que el trabajador está habilitado para conseguir el beneficio previsional, por lo que si no conoce bien las condiciones en las que aquél se encuentra, puede intimarlo a que se lo informe o requerir datos a los entes de la seguridad social, pero no puede realizar la intimación por suposiciones". (CNAT, sala X, 27/6/2002, "Concepción c. Consorcio de Propietarios del Edificio San Luis 2815/17", TySS, 2003-162).

"El empleador debe formular el emplazamiento previsto en el art. 252 LCT, solamente cuando está en conocimiento de que el trabajador se encuentra habilitado para conseguir el beneficio previsional, de lo contrario puede intimarlo a que se lo informe o requerir datos a los entes de la seguridad social; pero lo que no puede es intimar por suposiciones, por cálculos ligeros". (CNAT, sala X, 24/11/2004, "Rojas, c. Consorcio de Propietarios de Santa Fe 2653", LexisNexis Online"). "Al no acreditarse que el trabajador estuviera en condiciones de acceder a algún tipo de beneficio jubilatorio, la denuncia del vínculo efectuada por el empleador debe ser considerada ajena al art. 252 LCT, lo cual impide entender que la relación se disolvió por la jubilación y torna procedente el pago de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la citada ley". (TS, Córdoba, sala laboral, 14/12/2004, "Robledo de Almada c. Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba", LLC, 2005-414). B.3) Efectos de la omisión de los requisitos legales "La facultad que le otorga el art. 252 LCT al empleador, no puede ser ejercida cuando el trabajador no reúne los requisitos exigibles para obtener la jubilación, aun cuando ello sea imputable al propio dependiente, por no haber cumplimentado los aportes durante su desempeño en tareas dependientes". (CNAT, sala I, 29/8/2003, "Pontarollo c. La Pañalera", LNL 2003-16-1083). Interferencia con otras causas de extinción. "Si el trabajador quedó en situación de incapacidad absoluta durante la vigencia del contrato de trabajo, tiene derecho al beneficio previsto en el párr. 4º del art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238), aunque hubiese sido intimado en los términos del art. 252 y haya continuado percibiendo salarios después de la consolidación de la minusvalía, si el empleador tenía conocimiento de este hecho y no adoptó conducta congruente con el mismo, sino rechazó el reclamo por incapacidad y persistió en el erróneo enfoque de sus obligaciones contractuales". (CNAT, sala V, 14/3/1995, "Massuco c. Obras Sanitarias de la Nación", DT, 1995-B-1403). "Es procedente la indemnización por incapacidad absoluta y definitiva del art. 212, párr. 4º de la Ley de Contrato de Trabajo pretendida por el trabajador, aun cuando dicha incapacidad aparezca durante el preaviso dado por jubilación de acuerdo al art. 252 de la normativa referenciada, toda vez que aquélla produjo la suspensión del curso del preaviso y fue la causa de la extinción del vínculo laboral". (CNAT, sala III, 24/2/2004, "Pedreira c. Transportes José Beraldi", LA LEY, 2004-D-404). Extinción por jubilación y fuero sindical "Conforme el art. 91 de la LCT, el contrato de trabajo por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y de servicios, por lo cual de este principio general se deriva una causa objetiva de extinción no vinculada con sus conductas personales, que mal puede comprometer la protección conferida por la ley al representante gremial, la que tiene límites temporales y no es indefinida". (CNAT, sala V, 28/8/2003, "Finadiet c. Oviedo, O.", ED, 2003/9/9).

"Aun cuando se considerase cumplida la notificación al trabajador en los términos del art. 252 de la LCT, o acreditada su negativa a recibir y suscribir la documentación necesaria para iniciar los trámites de su jubilación, su condición de dirigente sindical imponía al empleador requerir la exclusión de tutela, con carácter previo a la remisión de dicha notificación". (CNAT, sala IV, 29/9/2003, "García Terán c. Argentina Televisora Color", JA 2004-I-323). "El consentimiento de la trabajadora a la medida dispuesta por la empleadora, por cuanto decidió acogerse al régimen de jubilación anticipada, sin interponer una demanda de reinstalación ni colocarse en situación de despido, debido a su investidura gremial, torna aplicable la doctrina de los actos propios, pues llevó a cabo actos que importaron acatamiento de las disposiciones susceptibles de agraviar la garantía sindical con que se encontraba tutelada. "El carácter general de la medida dispuesta por el empleador, por cuanto acogió al régimen de jubilación anticipada —ley provincial 2351— a noventa y dos empleados, permite inferir que la acción no estuvo motivada a afectar la libertad sindical ni el pleno ejercicio del cargo gremial con que contaba la trabajadora accionante". (TS, Neuquén, 27/4/2005, "Sosa, Nidia R. c. Banco Provincia del Neuquén", LLPatagonia, 2005-1278). "Corresponde revocar la sentencia que rechazó la exclusión de la tutela sindical con el único y exclusivo fin de cursar al trabajador la notificación prevista en el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que el pedido se encuentra originado en una causal objetiva, por el cumplimiento de los requisitos jubilatorios, que puede ser ejercido dentro de las facultades de organización y dirección que prevén los arts. 64 y 65 de la Ley de Contrato de Trabajo, máxime si no se ha acreditado actitud discriminatoria alguna respecto del trabajador". (CNAT, sala VII, 23/8/2005, "Teminal 4 c. Romero", LLO). Trabajador jubilado Art. 253 — En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen, volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el art. 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el art. 247. En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese. Sumario: A) Planteo de la cuestión. B) Las disposiciones vigentes y sus antecedentes. B.1) La opción de la ley sobre la antigüedad de los pasivos. B.1. a.) El reingreso en infracción a la ley. B.2) La necesidad de que haya un cese real.

A) Planteo de la cuestión El art. 253 se refiere a una cuestión se diría, tan problemática, como en esencia no lo es la del art. 252, puesto que en el caso del art. 252 (trabajadores en condiciones de jubilarse), como se vio, no existen mayores dudas respecto de cuál sea la solución de fondo que corresponde, sino que hay, en todo caso, una cuestión sobre los caminos que se puedan elegir para llegar a esa solución. En cambio, en el caso del art. 253 (trabajador ya jubilado), lo que se plantea es una alternativa entre soluciones francamente opuestas, dilema para el cual, por lo menos hasta ahora, no se ha encontrado una solución que conforme con generalidad, ni parece imaginable alguna que pueda lograr eso. El problema radica en que es preciso elegir entre un trabajador ya jubilado (que ya goce de la PBU) se lo debe indemnizar, como a cualquiera, en el momento de rescindir su contrato, o si, por el contrario, y extendiendo la idea sobre el trabajador jubilable (que pierde la estabilidad) se debe o puede admitir la rescisión de su contrato sin indemnización(668) . Las posibilidades básicas o simples son esas dos, ninguna de las cuales cuenta — como se dijo— con argumentos decisivos a su favor tales que hagan claramente preferible una cosa por sobre la otra. Y a elección entre una cosa y la otra no es más o menos indiferente, sino que es bastante radical, en sentido de que las razones que avalan cada postura consiguen, con bastante eficiencia, hacer que la contraria parezca poco razonable o poco justa. A favor de la posible rescisión del contrato de los trabajadores ya jubilados, se argumenta sobre todo, con una lógica impecable, que carecería de sentido cancelar la antigüedad del jubilado, con la idea de que es así porque puede acceder a un beneficio previsional, mientras que se la mantiene para el ya jubilado, pese a que éste ya llegó a esa situación. A lo cual desde un punto de vista más práctico, se agrega que de no cancelarse la antigüedad del jubilado cuando reingresa a trabajar en relación de dependencia, su contrato se volvería en los hechos casi irresoluble de tan oneroso que sería resolverlo, por lo menos en el tan común caso, que es básicamente el que la ley debe resolver, en que el reingreso del trabajador jubilado se dé para trabajar siempre con el mismo empleador. Supuesto en el que, por operación de normas o ideas semejantes a las que hoy están en el art. 18 LCT, el trabajador jubilado tendría una extensa antigüedad y ninguna posibilidad de que su contrato llegue a término por alcanzar él las condiciones de pasividad (a las que no puede alcanzar en el futuro, porque ya las tiene). A favor del mantenimiento de la antigüedad íntegra del trabajador jubilado reingresado para el mismo empleador, se argumentan o se tienen en cuenta sobre todo sus derechos personales a una indemnización proporcional a su antigüedad íntegra, pero esto con más frecuencia como argumento explícito también, la conveniencia de evitar que los pasivos, sean trabajadores más baratos (porque lo sea la extinción de su relación) que signifiquen por serlo, para los activos, una competencia despareja en el mercado de trabajo(669). El supuesto es menos crítico cuando el reingreso del pasivo se da para otro empleador que no sea el suyo anterior, porque en ese caso el problema se reduce en proporción a la extensión que tenga el contrato posterior a la pasividad, período

que en los hechos siempre es más corto porque siempre empieza cuando el trabajador ya tiene una edad avanzada. Pero las objeciones contra la posibilidad de indemnizar la extinción del contrato de un trabajador ya beneficiario del sistema previsional, teóricamente siguen siendo las mismas y siempre de un valor poco discutible. Sea como fuere, a la difícil alternativa entre una y otra posición, se suma un problema complementario, que todavía complica más la opción, en cuanto es frecuente —y tiene su lógica— que los sistemas previsionales establezcan que sus beneficios son total o parcialmente incompatibles con un trabajo remunerado activo, y siendo así, en la medida en que la vuelta al trabajo sea de violación de esa incompatibilidad —lo que quiere decir en una situación antijurídica— es razonable o al menos es de esperar que se juzgue inadecuado que ese trabajo, en condiciones anti normativas, alcance el beneficio —o el tratamiento— de acumular antigüedad para el caso de un despido injustificado ulterior(670) , fuera de que, además, desde que esta forma de trabajo "prohibido", tiende a ser trabajo sin registro, cualquier medio de combatirlo o por lo menos de no incentivarlo, es una forma de defender el sistema previsional. De entre esta problemática de alternativas difíciles es que se debe optar en la legislación por alguna en concreto.

B) Las disposiciones vigentes y sus antecedentes B.1) La opción de la ley sobre la antigüedad de los pasivos El texto vigente del art. 253 LCT, es el reformado por la ley previsional 24.347 en 1994, que trató de adecuar recíprocamente a las disposiciones de ambas leyes, sobre todo porque en la ley 24.347 se estableció una compatibilidad irrestricta entre el goce de la PBU y el trabajo activo, lo cual, sin que esto otro se observe con frecuencia, se sumó a que como novedad absoluta en la legislación jubilatoria nacional, ya en la ley 24.241 se había eliminado el cese en la actividad como requisito para acceder a la PBU (art. 19), con lo que, entre ambas disposiciones, se conformó una posición normativa según la cual es indiferente seguir trabajando —de corrido— para obtener la PBU, o aún seguir haciéndolo —siempre sin interrupciones— después de obtenerla, lo que materialmente hizo que el supuesto de trabajadores que se "jubilan", sin nunca cesar en su empleo, pasara a darse con una frecuencia antes desconocida, aprovechando que esta continuidad de los jubilados en el trabajo, ahora ni es anti normativa, ni impide acceder al beneficio previsional. En los antecedentes nacionales sobre esta materia se registran opciones sucesivas y opuestas por las dos posibilidades básicas. La jurisprudencia cuando se estableció, lo hizo para negar el derecho de los jubilados a ser indemnizados por despido (CSJN 21/7/1967, "Domínguez c. La Emilia", DT, 1967-135; CNAT, plenario nro. 118, 7/8/1968, "Vitón c. Muchnik", DT, 1968-481), pero luego las leyes dispusieron lo contrario, sobre todo a partir de 1974, cuando el texto original de la LCT en su art. 274 estableció la obligación de indemnizar el despido del jubilado vuelto a trabajar.

La opción vigente, en lo que se refiere al régimen de extinción del contrato, según ahora dispone el art. 253 LCT, es que el pasivo vuelto a trabajar a la actividad debe ser indemnizado en caso de despido, como cualquier trabajador, pero en este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese, párrafo este último, con el que conforme a la ley 24.347, pasó por primera vez nuestra legislación, a intentar una vía intermedia entre las dos alternativas básicas vistas en el planteo, porque así el trabajador reingresado para su mismo empleador, tiene derecho a la indemnización por antigüedad en caso de despido, pero no por toda la antigüedad, sino sólo la que adquiera después del reingreso. El agregado como, se vio, sólo tiene toda su real trascendencia cuando el trabajador que obtuvo la PBU reingresa a trabajar para el empleador con el que venía trabajando antes —o al menos para uno con quien antes trabajó— porque es en ese caso que la antigüedad anterior a la pasividad puede acumularse de acuerdo con el art. 18 LCT; y lo que hace este art. 253 es excepcionar la regla general del art. 18, para el caso del pasivo reingresado a la actividad. Si, en cambio, el caso a regir por esta reforma de la ley 24.347 es el de un pasivo que reingresa al trabajo pero para otro empleador, es cierto que en ese caso también era preciso decidir si se admite o no el derecho a indemnización por despido y que se lo hizo optando porque ese derecho existe. Pero el caso en general es menos importante, porque como también se dijo, la antigüedad acumulada después de adquirirse un beneficio previsional, no es en general tanta. B.1. a.) El reingreso en infracción a la ley. Igual que antes la ley 18.037 y el texto original de la LCT, el actual art. 253 dice que la vuelta a la actividad que da lugar a que se deba indemnizar un posterior despido sin causa, es la que no implique violación a la legislación vigente, cláusula legal que hoy parece más bien repetida de textos anteriores, sin un sentido actual. En el pasado el reingreso a la actividad pudo ser violatorio de normas previsionales que establecían una incompatibilidad total o parcial entre la actividad remunerada y los beneficios pasivos, porque siendo así era necesario dar aviso al sistema previsional de dicha situación, para que suspendiese o redujese el haber previsional mientras durase la vuelta a la actividad y podría así haber interés en la omisión de ese aviso, justamente para evitar su efecto sobre el monto del beneficio pasivo. De modo que lo que era violatorio de la legislación era volver a la actividad sin dar aviso al sistema previsional, para así seguir cobrando haberes indebidos, por más que, de todos modos, aún en tiempos en que esa definición tenía algún sentido práctico, para los tribunales resultó dura de aceptar, en cuanto sería hacer funcionar el régimen de despido alrededor de una cuestión ajena, como es la protección del sistema previsional. En cambio, hubo algún caso en que se decidió, vaciando de contenido al texto legal, que el trabajador jubilado que reingresa, debe cobrar toda la indemnización porque la verificación de los incumplimientos previsionales corresponde a las cajas(671) . Pero en el presente, entre que, como ya se señaló, no es preciso cesar para obtener la PBU y que no hay incompatibilidad ninguna entre el trabajo remunerado y la percepción íntegra de haberes de pasividad, no hay una razón de fondo por la cual un reingreso a la actividad pueda ser contrario a las leyes y es por eso que esa

cláusula legal por el momento es, en este estado de las cosas, sólo un remanente de textos anteriores. La única violación que en el presente podría incluir la vuelta a la actividad de un beneficiario de haberes pasivos, podría ser la del aviso de reingreso destino a que se cumpla con el art. 34.2 de la ley 24.241, o sea, para que los aportes previsionales de los reingresados, en lugar de ir a su destino normal, se deriven al Fondo Nacional de Empleo. Pero ni aún éste cumpliría con una función cierta, porque en la actualidad y en el estado corriente de informatización del sistema previsional, el nuevo hecho de que se verifiquen aportes a favor de alguien a quien el sistema registra como titular de una PBU, debiera dar lugar a que esos aportes se deriven automáticamente, sin necesidad de otra indicación, al Fondo Nacional de Empleo. B.2) La necesidad de que haya un cese real El último párrafo del art. 253 —esto agregado por la ley 24.347— dice que para el reingreso, el tiempo trabajado que acumula antigüedad es el "posterior al cese", cese que, como se vio, no es ya necesario para acceder a la PBU. De modo que puede ser que esta mención del cese obedezca a una vinculación, no vuelta a revisar, con ideas sólo adecuadas a las leyes previsionales anteriores, que hacían del cese un requisito para jubilarse. Personalmente creo que es así, pero lo cierto es también que cuando se dio la ley 24.347 el requisito de cese ya no existía y siendo así, no es un desatino descartable el de interpretar ese texto legal literalmente, para atribuirle la exigencia de que entre la obtención del beneficio previsional y el reingreso medie efectivamente un "cese", lo que dicho de otra manera significa que debe mediar entre una y otra cosa una brecha temporal (que debe ser considerable), a falta de la cual la antigüedad anterior al beneficio pasivo (siempre con el mismo empleador) no se pierde. Ésta es una posibilidad de interpretación. La otra la explicó Justo López mejor que nadie y se relaciona con el fundamento de la cuestión que, en definitiva, parte de que si al trabajador en condiciones de pasar a la pasividad se le termina la estabilidad, algo más o menos congruente es preciso hacer con el ya jubilado. Dice López (aunque refiriéndose sólo al caso en que antes hubo despido propiamente dicho) que configuraría una incongruencia hacerle pagar al empleador de un reingresado, la indemnización por un tiempo de trabajo anterior a la pasividad, de la que legalmente pudo librarse en la hipótesis del art. 252. Y el hecho es que por las razones antes explicadas, el caso de trabajadores que adquieran la PBU trabajando con continuidad, sin cesar nunca, tiende a difundirse y la jurisprudencia, como se la puede ver en la reseñada al final del comentario a este artículo, opta por una solución o su contraria sin una tendencia definible y para más inseguridad, no ilustra —al menos los fallos que se publican— de una manera siquiera tendencial sobre qué lapso temporal se entienda como un cese lo suficientemente extenso como para hacer aplicable plenamente el art. 253 LCT. Sobre si una u otra cosa es preferible es algo que, como se vio, depende de argumentos de peso para ambas partes y que no son conciliables. Lo que se puede señalar es que la fórmula intermedia lograda por el último párrafo del art. 253, es la única lograda hasta ahora, y en el concreto estado de nuestro sistema previsional puede quedar en gran medida frustrada, si no se adecuan las soluciones a lo que, en definitiva, es una derivación necesaria de la definición misma, de una estabilidad

que se concibe como una garantía de permanencia sólo necesaria hasta el momento de adquirir el trabajador, un derecho a cargo del sistema jubilatorio.

Reseña Jurisprudencial Sobre los fundamentos "Si como ha dicho Vázquez Vialard (Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Astrea, p. 394) "la indemnización por despido es una patrimonialización del tiempo de servicios", ella ya se ha producido con el acceso al goce de la jubilación por parte del trabajador, y una nueva patrimonialización por el tiempo de servicio anterior, en el caso del jubilado que reingresa y es despedido, implicaría una duplicación si tuviera en cuenta todo el período anterior al cese. A partir de la sanción de la ley 24.347 se han zanjado las disímiles interpretaciones al respecto, al computarse sólo el período posterior a la obtención del beneficio. Esta norma favorece el trabajador jubilado, que ahora se ve posibilitado de laborar con su antiguo empleador, quien, de lo contrario, probablemente no hubiera seguido utilizando su prestación si corría el riesgo de tener que indemnizar toda la antigüedad del empleado, contando la misma desde su primer ingreso y no desde el reingreso." (CNAT, sala IX, 26/6/2000, sent. nro.7703. "Aguilar de Aragona, Gladis c. Obra Social del Personal de Jaboneros"). La jurisprudencia, antecedente sobre antigüedad del reingresado "Como la concesión de la jubilación requiere que la relación de trabajo mantenida hubiera cesado, aunque la misma continúe a posteriori, se produjo un corte de la vida laboral del trabajador en dos períodos: el activo y el posterior al reconocimiento de ese derecho, que marca el ingreso a la etapa pasiva. Por ello, a los efectos del cálculo de la antigüedad (art. 245 LCT) corresponde tomar como punto de partida la fecha del reingreso en lugar de la originaria como había sostenido en otras oportunidades (del voto del Dr. Vázquez Vialard, integrante de la mayoría). El art. 253 LCT, coloca al trabajador jubilado en las mismas condiciones jurídicas que a cualquier otro y sujeta su despido a las indemnizaciones legales correspondientes, sin consagrar la tesis de una nueva vida laboral, en la que los servicios anteriores se considerasen cancelados (del voto del Dr. Guibourg, en disidencia)." (CNAT, sala III, 28/2/1991, sent. nro. 61.094 "Zimmerman, Elida c. Porcelanas Lozadur"). "En el caso del trabajador jubilado que reingresa a las órdenes del mismo empleador deben acumularse la antigüedad registrada desde el comienzo de la relación hasta la renuncia y la del reingreso del trabajador hasta su egreso definitivo; resultando violatorio del art. 128 de la Ley de Contrato de Trabajo, el criterio del sentenciante que limitó el cómputo respectivo al período de reingreso del empleado posterior a la renuncia para obtener el beneficio jubilatorio". (SCBA, 27/6/1995, "Fernández c. La Primera Compañía Argentina de Seguros", DT, 1995-B-2264). El legislador pretende, en principio, que el jubilado deje de trabajar en una tarea en que se lo presume ya menos productivo y, gozando de la protección previsional, de paso al empleo de los jóvenes, toda vez que esos son los fundamentos de la institución jubilatoria. Pero la desprotección del jubilado que reingresa al mercado laboral no puede extenderse a contratos posteriores, por ello el art. 253 LCT, coloca

al trabajador jubilado en las mismas condiciones jurídicas que a cualquier otro y sujeta el despido a las correspondientes indemnizaciones, sin consagrar la tesis de una nueva vida laboral en la que los servicios anteriores se consideran cancelados. El sistema establecido por el legislador, para todos los casos de reingreso, es el que establece que la antigüedad del trabajador se integra con todo el tiempo, continuo o discontinuo, durante el cual haya estado vinculado por contratos de trabajo con su actual empleador. Esta antigüedad jamás se pierde definitivamente: aún en caso de despido con justa causa (y por lo tanto no indemnizable), el reingreso posterior hace renacer el derecho del trabajador a que se compute su tiempo de servicios a partir de la fecha inicial de ingreso. Naturalmente, el empleador no se halla obligado a readmitir al trabajador cesante, pero si lo hace, reasume, respecto de él la historia laboral de sus vínculos anteriores". (CNAT, sala III, 30/8/1996, sent. nro. 72.141. "Pizzino, Gustavo c. TELEINTERIOR"). En general sobre el texto vigente del art. 253 "De conformidad con la innovación introducida por el art. 7º de la ley 24.347, al art. 253 de la LCT, para el caso del resarcimiento del trabajador jubilado que reingresa a la vida activa a las órdenes del mismo empleador, se excluye la aplicación de los arts. 18 y 19 LCT. Al establecerse que "en este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese", se alude genéricamente al "supuesto", tratado en la redacción previa del artículo al que se anexara. Al tener en cuenta sólo la antigüedad del actor desde el reingreso, esta normativa ha venido a paliar innumerables interpretaciones jurisprudenciales que se efectuaban al respecto". (CNAT, sala II, 30/9/1997, sent. nro. 2235. "Zone, Nidea c. Establecimientos Vitivinícolas Escorihuela SA"). El legislador pretende, en principio, que el jubilado deje de trabajar en una tarea en que se lo presume ya menos productivo y, gozando de la protección previsional, de paso al empleo de los jóvenes, toda vez que esos son los fundamentos de la institución jubilatoria. Pero la desprotección del jubilado que reingresa al mercado laboral no puede extenderse a contratos posteriores, por ello el art. 253 LCT, coloca al trabajador jubilado en las mismas condiciones jurídicas que a cualquier otro y sujeta el despido a las correspondientes indemnizaciones, sin consagrar la tesis de una nueva vida laboral en la que los servicios anteriores se consideran cancelados. El sistema establecido por el legislador, para todos los casos de reingreso, es el que establece que la antigüedad del trabajador se integra con todo el tiempo, continuo o discontinuo, durante el cual haya estado vinculado por contratos de trabajo con su actual empleador. Esta antigüedad jamás se pierde definitivamente: aún en caso de despido con justa causa (y por lo tanto no indemnizable), el reingreso posterior hace renacer el derecho del trabajador a que se compute su tiempo de servicios a partir de la fecha inicial de ingreso. Naturalmente, el empleador no se halla obligado a readmitir al trabajador cesante, pero si lo hace, reasume, respecto de él la historia laboral de sus vínculos anteriores". (CNAT, sala III, 30/8/1996, sent. 72.141. "Pizzino, Gustavo c. TELEINTERIOR"). Sobre omisión del aviso del reingreso "La omisión de denuncia de reingreso a la actividad, ante la caja de jubilación, por el trabajador jubilado, no perjudica su derecho a las indemnizaciones que le correspondan en caso de despido incausado. Aun cuando el empleador pretenda

que aquél incurra en una suerte de infracción a normas del régimen del contrato de trabajo, la prohibición está siempre dirigida al empleador como lo establece el art. 40 de la LCT”. (CNAT, sala VII, 6/11/1987, sent. nro. 14.103. "Avalle c. La Piamontesa"). "El trabajador jubilado que omite denunciar oportunamente ante la Caja que es beneficiario, su reingreso a la actividad específicamente laboral, se hace pasible únicamente de las sanciones previstas por el art. 70 ley 18.037. Ello es así porque tal incompatibilidad sólo significó la imposibilidad de recibir simultánea e íntegramente la jubilación y la remuneración sin llegar a constituir un impedimento legal para volver al servicio activo, en mérito al derecho constitucional de trabajar. (Casación, sala I, 17/10/1978, "Sergi c. Herminio Sergi", Fallo: 78.19925 [Ubicación S155-306]). Sobre la extinción del plazo para jubilarse y el art. 253. El art. 252 de la LCT, en su segunda parte prevé un mismo efecto jurídico en caso de que el trabajador se jubile en el lapso de 1 año desde la intimación o que no se jubile y transcurra el año, fulminando con la extinción de pleno derecho del contrato de trabajo. Es decir entonces que equipara en sus efectos ambas situaciones. "Si ello es así, la norma a mi criterio permite inferir que, a partir del vencimiento del año el trabajador queda en la situación igual a la del trabajador jubilado, de modo tal que si se diese, la continuación de la relación laboral después de ello, nace una nueva situación jurídica equiparable a la del art. 253 de la LCT, es decir se reinicia el contrato de trabajo que quedó extinguido de pleno derecho al vencimiento del año". (CNAT, sala X, 5/7/2000, "Arce Urbano F. c. Totalgaz Argentina", Fallo: 98.160142). Sobre que no es necesario un intervalo en la relación "Conforme surge del art. 253 LCT, independientemente de que el actor hubiera continuado trabajando en la empresa después de obtenido el beneficio jubilatorio sin que se hubiera producido una interrupción y posterior reingreso, sólo resulta computable la antigüedad adquirida después de la obtención de la jubilación". (CNAT, sala V, 27/8/2003, "Metz c. Enas", SJA 19/5/2004, JA 2004-II). "Si la primigenia relación laboral finalizó por la renuncia de la trabajadora para acogerse al beneficio jubilatorio, aun cuando haya existido una continuidad laboral, se produjo una real interrupción del contrato de trabajo, que excluye cualquier propósito específico de prácticas evasivas del empleador, tendientes a fragmentar la antigüedad del dependiente, por lo cual si éste vuelve a prestar servicios bajo las órdenes del mismo empleador, no corresponde computar la antigüedad derivada del anterior período de trabajo". (CNAT, sala I, 30/8/2004, "Vercelli, c. Consorcio de Prop. Pueyrredón 1824/34", DT, 2005-A-61). "Resulta improcedente computar la antigüedad del trabajador por el período anterior a la obtención del beneficio jubilatorio a los fines del cálculo de la indemnización por despido, toda vez que tuvo pleno conocimiento que el derecho a percibir dicha prestación jubilatoria, puso término al primer tramo de su relación con la demandada y que la modalidad operativa cambió al firmar "contratos temporales", que más allá

de que no se ajustaban a lo dispuesto en el art. 90 de la Ley de Contrato de Trabajo, le hicieron tomar conciencia que se había efectuado una novación respecto de la relación jurídica". (CNAT, sala V, 330/12/2004, "Rubio c. FEME", DT, 2005-A-661). "La prestación de servicios posterior a la fecha de jubilación del trabajador implicó el reingreso, en los términos del art. 253 LCT”. (CNAT, sala VIII, 28/12/2005, "Grobas c. Macegui", LexisNexis Online nro. 1/ 70.023135-1). Sobre que es necesario un intervalo en la relación Carece de fundamentos suficientes, y, por ende, es nula, la sentencia que computa la antigüedad del trabajador conforme al art. 253, omitiendo analizar si se produjo o no el cese de la prestación de servicios subordinada y su reintegro al trabajo. "El cómputo de la antigüedad conforme a lo dispuesto por el art. 253 LCT, en cuanto se refiere al supuesto del trabajador titular de un beneficio previsional que volviera a prestar servicios en relación de dependencia, impone constatar previamente que se hubiera verificado un cese en la prestación de servicios y la posterior reincorporación del trabajador a las órdenes del mismo empleador". (CSJ Tucumán, sala Lab. y Cont. Adm., 27/9/2004, "Bensusan c. Luquín, Antonio", SJA 11/5/2005, JA 2005-II). "En el caso, si bien el dependiente presentó la renuncia formal ante su empleadora, al solo efecto de obtener el beneficio jubilatorio, pero continuó prestando tareas para la demandada —ya jubilado— la accionada podrá despedirlo mediante el correspondiente preaviso e indemnización por antigüedad, cargando con las consecuencias de la arbitraria ruptura, como a cualquier trabajador en situación de despido incausado. El art. 253 LCT, habla del trabajador que "volviera", a prestar servicios para el mismo empleador, lo cual supone el transcurso de un lapso para el reingreso, pero si la prestación de tareas se desarrolló sin solución de continuidad, la antigüedad que procede considerar es la que abarca desde el principio de la relación que se extingue". (CNAT, sala VI, 12/12/2000, sent. nro. 53.730. "Gajate c. El Rojo"). "Si de las pruebas de autos resulta que el actor obtuvo el beneficio jubilatorio, pero siguió prestando servicios a favor de su empleador en forma continuada, sin que en ningún momento se interrumpiera la relación laboral, no se hallan reunidos los requisitos exigidos para la aplicación de lo dispuesto por el art. 253 LCT, reformado por la ley 24.347. En el caso el actor obtuvo el beneficio el 31/5/2002 y la demandada sostiene que hubo un reingreso con fecha 1/6/2002, por lo cual se inició una nueva relación laboral. Sin embargo, no se ha operado el reingreso del trabajador jubilado, sino que existió continuidad laboral, a pesar de la comunicación de la empleadora, por lo que debe computarse todo el tiempo trabajado". (CNAT, sala III, 14/3/2005, sent. SD. nro. 86.529. "Forchato c. Cons. de Propietarios Edificio Amenábar 2420/22").

Notas: (668)Montoya Melgar, Alfredo -Sánchez-Urán Azaña, Yolanda en Contrato de Trabajo, jubilación y política de empleo, 17ª ed., Instituciones de Seguridad Social, Madrid, 2000, p. 38. Señala como el "sencillo esquema clásico según el cual, cumplida una edad... el trabajador activo deja de serlo para convertirse en pasivo o pensionista... se hace más complejo a medida que la indicada relación entre extinción del contrato y derecho a pensión se convierte en objetivo de la política de empleo y la de esos instintos se eleva a instrumento de dicha política...". (669) Ver Zuretti, Mario E., "Despido del jubilado bancario vuelto a la actividad", LT, XXVIII-B-1039. (670)Montoya Melgar, Alfredo - Sánchez-Urán Azaña, Yolanda, Contrato de Trabajo..., cit., ps. 38 y ss., relata el caso español, sintetizando que "se levantan las modernas políticas de empleo que promueven la posibilidad de compatibiliza trabajo y pensión, mediando a la fórmula de la jubilación parcial". No dan cuenta de que nunca en España se haya dispuesto una compatibilidad irrestricta entre el trabajo y el goce de un haber pasivo, porque al respecto, es posible plantearse si la definición argentina sobre este tema, más que condicionada por el estado ocasional o permanente del mercado de trabajo, no lo está por la tan acentuada tendencia o posibilidad del trabajo sin registro. (671)Ver, p. ej., CNAT, sala VIII, 21/8/1984, "Chiapperi c. Delgado, Antonio", LT, XXXIII-A-289, fallo 52.

Capítulo XI

De la extinción del contrato de trabajo por incapacidad o inhabilidad del trabajador

Incapacidad e inhabilidad. Monto de la indemnización Art. 254 — Cuando el trabajador fuese despedido por incapacidad física o mental para cumplir con sus obligaciones, y la misma fuese sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios, la situación estará regida por lo dispuesto en el art. 212 de esta ley. Tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera para prestar los servicios objeto del contrato, y fuese sobrevinientemente inhabilitado, en caso de despido será acreedor a la indemnización prevista en el art. 247, salvo que la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave e inexcusable de su parte. Sumario: A) El tipo legal y el régimen normativo. Fundamentos. B) Sobre si la incapacidad extingue automáticamente el contrato (operatividad de la causa). C) La definición de incapacidad. C.1) La incapacidad absoluta. C.2) La incapacidad relativa. D) La interferencia de la incapacidad con el despido injustificado de extensión. E) La indemnización del art. 254 y su acumulación con otras. F) El salario base de cálculo de la indemnización por incapacidad. G) La cancelación de la habilitación para trabajar.

A) El tipo legal y el régimen normativo. Fundamentos El art. 254 LCT, se refiere sólo a la incapacidad sobreviniente como causal de despido —subráyese, no dice extinción— y no a la incapacidad en general, con lo cual invierte la presentación que hacía de las cosas la ley 11.729 (art. 160.a nro. 2 Cód. Com.) que de lo que se ocupaba era de excluir a la incapacidad sobreviniente como causa de despido, por más que la diferencia es más aparente que real, porque lo que hace el art. 254 LCT, en realidad, es disponer que el despido por incapacidad sobreviniente lleva indemnizaciones, o sea, si se lo quiere ver así, que igual a como era con la ley 11.729, éste no es un caso de despido justificado o no indemnizable. La incapacidad antecedente no está en esta figura y es difícil que pueda constituir una causa de despido, por cuanto el empleador no sólo tiene la posibilidad de hacer todos los exámenes físicos que quiera antes de contratar, sino que las revisaciones más elementales tiene obligación de hacerlas por la ley 19.587 y su reglamentación

(higiene y seguridad del trabajo). Queda, de todos modos, siempre la posibilidad de una incapacidad no susceptible de ser descubierta, ni con la debida diligencia, o que pueda ser ocultada intencionalmente, supuestos que si se podrían canalizar a través del despido, más bien serían de nulidad contractual, por defecto en el consentimiento prestado por el empleador (error inducido). El régimen completo de extinción por incapacidad (sobreviniente) está en los arts. 211, 212 y 254, de hecho más en aquellos otros que en éste. En síntesis este régimen consiste en que: a) la incapacidad absoluta es causa de rescisión del contrato, con indemnización completa, o sea, similar a la del art. 245 de la LCT; b) la incapacidad parcial y permanente da lugar a la obligación del empleador de colocar al trabajador en tareas adecuadas a la capacidad remanente, sin disminución de la remuneración. Si el empleador por causas ajenas a su voluntad, no puede dar estas tareas, queda habilitado para rescindir el contrato pagando media indemnización —la del art. 247— pero si puede darlas y no lo hace, debe pagar la indemnización completa. La razón del texto actual es bien conocida por el derecho civil de pérdida, agotamiento o desaparición inculpable del objeto contractual (art. 888 Cód. Civ.) entendido como objeto el trabajo a prestar en los términos del art. 37 LCT. Sólo que aquí se cambia la consecuencia jurídica de desobligación que corresponde normal o tradicionalmente a ese tipo y se establece la obligación de pagar indemnizaciones, con un alcance que se parece o iguala al supuesto del despido sin causa. Esto lleva a que sea, en algún sentido necesario encontrar, un fundamento para la obligación de indemnizar el empleador, una rescisión que no provocó, ni siquiera dispuso, si es que —como se verá luego— la rescisión por incapacidad más que de despido, es un supuesto de extinción automática. Las razones reconocibles para sostener la obligación de indemnizar estos casos son las siguientes: a) se trata de una prestación asistencial o propia de la seguridad social, sobre todo porque lo que atiende es una necesidad y no el resarcimiento por una acción ajena dañosa; b) se trata de una patrimonialización de la antigüedad, con la que se cumple al extinguirse el contrato, no importa que sea sin culpa; c) es una norma que se mantiene dentro de la ley —se diría que por sí misma— siguiendo una tradición legislativa que tenía en vista, en el pasado, a una situación de los sistemas de cobertura social que no es más la corriente. Todas esas razones son escasas y discutibles a simple vista y de tanto tratamiento que la ley dio sobre este tema, ya no es muy congruente, lo cierto es que tiende a producir resultados no digamos escandalosos o siquiera socialmente graves, pero si muchas veces poco racionales, que sería tan extenso como poco útil enumerar con detalle. Se advierte que en el presente las coberturas que recibe un trabajador incapacitado (la jubilación, la por riesgos de trabajo y ésta del art. 254) se acumulan irrestrictamente sin una concepción unitaria, y que ésta del art. 254 LCT, debe ser la única que, al quedar proporcionada a la antigüedad del incapacitado, tiene en vista un dato que en realidad carece de relación con la necesidad a atender, que sería de lo que se debiera tratar. Respecto de lo de la patrimonialización de la antigüedad —que sería el argumento teóricamente más fuerte—, pareciera que el estado en el cual puso formalmente las

cosas este art. 254 LCT es, al fin y al cabo, sólo el último paso de un proceso nacional en la materia, caracterizado más bien por la oscuridad y el desorden en las ideas(672) , porque si en algún momento pareció seguir el curso de que media indemnización, efectivamente, se debiese en todos los casos de extinción sin despido incausado —se patrimonializaba—, esa aparente línea se abandonó en 1974, precisamente cuando la LCT adjudicó una indemnización completa a la extinción por incapacidad. De modo que el único fundamento teórico para explicar el art. 254 LCT, es el de ser una prestación de la seguridad social muy asistemática, o en último caso el real o práctico que más bien se adecua a la tercera de las posibilidades de explicación vistas, o sea, en definitiva, a que ésta es una obligación que (sólo) responde a la posibilidad discrecional del legislador para mantenerla vigente.

B) Sobre si la incapacidad extingue automáticamente el contrato (operatividad de la causa) El art. 254 LCT, se refiere a "cuando el trabajador fuese despedido por incapacidad...", lo cual literalmente hace inevitable aceptar que, en principio, lo que se trata de regular es un supuesto de despido y no de rescisión automática. Queda todavía la posibilidad de plantearse que la incapacidad es de por sí una causa hábil para disolver el contrato con independencia de la voluntad de las partes, pero que el art. 254 (y el 211) sólo se ocupan del caso en que a esa incapacidad disolvente se agregue el despido que comunique el empleador. Pero esto sería un recurso interpretativo poco convincente, porque aún así, si la incapacidad disuelve y es tal, de hecho habrá disuelto el contrato desde que se dio como tal, antes de que el empresario decida y comunique el despido. Esta idea de que según los textos del derecho nacional, lo que pone fin al contrato es el despido y no la incapacidad por sí misma, se refuerza todavía en la medida en que el art. 211 LCT, dice que después del año de reserva del puesto posterior a la licencia paga "la relación subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y ratifique a la otra la voluntad de rescindirla", texto que no debiera dejar dudas sobre cuál es entonces, el modo de extinción de que se trata. Pero agrega ese art. 211 que una vez que se ha llegado a esa situación — agotamiento de la reserva de puesto sin extinción— "la extinción del contrato de trabajo... exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria", y éste es de hecho el punto de fricción del sistema: es claro que no se advierte una razón para que la rescisión del incapacitado —por estarlo— sea indemnizable hasta el fin del año posterior a la reserva de puesto y deje de serlo al día siguiente, fuera de lo poco o muy razonable que sea la obligación de indemnizar en el período en que la ley la establece con claridad. Y frente a esta disposición difícil de explicar(673) para sortearla o con el mero propósito de expandir pretorianamente la protección legal, la jurisprudencia, si bien con algunas variantes mejor apoyadas en la ley, cada vez más se inclinó por sostener que lo que interesa —lo que es el punto temporal de imputación— es cuándo se dio la incapacidad y no cuándo haya ocurrido el despido (o la renuncia), lo cual puede verse como una modificación bastante libre de la ley escrita o, sino, como una forma de incorporar la idea de que el cese se produce por incapacidad y no por despido, con lo cual, de algún modo, se lo convierte en una

causa de operación automática, sino en una extraña causa de rescisión bastante y eficiente por sí sola, pero que no opera automáticamente, sino que se mantiene latente, para interferir a cualquier otra con que se trate de poner fin al contrato. De hecho, sin entrar en honduras analíticas, los tribunales con una tenaz constancia declaran, en éste y ya en otros supuestos también, que la incapacidad es una causa de extinción del contrato que opera con indiferencia de la forma —despido, renuncia, disenso— que las partes hayan elegido para formalizar la rescisión. Que la remisión en el art. 254 LCT al 245, es al único efecto de definir la indemnización debida y no porque se presuponga que hay un caso de despido. O sea que, en definitiva, según la jurisprudencia nacional, la incapacidad se comporta en la LCT más como causa de extinción automática, que como una que requiere ser agregada a la voluntad rescisoria de las partes(674) . El efecto y bastante declaradamente también el propósito de esta jurisprudencia, por lo menos en los casos en que entró en juego la premencionada disposición del art. 211 LCT, (ése que libera de indemnizaciones una vez agotada la reserva de puesto), es lograr que el trabajador incapacitado tenga derecho a la indemnización, sobre la base de que la incapacidad se adquirió antes de este agotamiento, por más que el despido fuese posterior. Pero no se ha registrado su aplicación en otros casos en que la lógica sería la misma —aunque su aplicación muchas veces menos justificable— por ejemplo, en los que el trabajador incapacitado definitivamente mantiene su contrato vigente hasta terminada la reserva de puesto y posteriormente muere, supuesto en que, con el criterio de la jurisprudencia —o por lo menos con su explicación— la disolución se habría producido por la incapacidad preexistente y no por la muerte ulterior, y ello aun cuando la incapacidad no fuese sino parte de un proceso de enfermedad que condujo a la muerte.

C) La definición de la incapacidad 1) La incapacidad absoluta La incapacidad absoluta es la que tenga el trabajador para realizar cualquier clase de tareas compatibles con sus aptitudes personales, con sus antecedentes laborales y con su nivel económico usual, lo cual es algo muy variable según cada persona y su situación. En este contexto se debieran entender las cambiantes afirmaciones de los tribunales, según las cuales debe tratarse de la imposibilidad de cumplir cualquier clase de tareas que se desarrollen en el establecimiento del empleador y no sólo las propias de la especialidad del trabajador; o la inhabilidad o dificultad apreciable para el ejercicio de funciones vitales; o la referida a las tareas que se venían de hecho realizando. O que el hecho de que el trabajador haya obtenido una jubilación por invalidez, tanto debe computarse como una demostración vinculante de que está incapacitado, como que no debe ser así, alternativa que, a simple vista, debiera inclinarse para el lado de que la jubilación por invalidez crea una presunción sólo relativa; pero en la práctica casi irrebatible, sobre la incapacidad, porque en el país prácticamente no existe un organismo médico de mayor jerarquía que el que acredita las incapacidades previsionales.

La incapacidad o su inexistencia se determinan por intervenciones médicas y no por otros medios, particularmente no por el hecho de que el trabajador haya seguido trabajando hasta que se dispuso la desvinculación o poco antes, si por más que sea así, la conclusión de los médicos es que estaba de todas maneras incapacitado. Si fuese posible una afirmación general sobre esto, se diría que la incapacidad laboral, por más que absoluta, no tiene porqué serlo para otras cosas, diferencia que se advierte o se ejemplifica bien en el supuesto de la inhabilidad para trabajar por razones psíquicas, en el que algún tribunal decidió que el hecho de que ésta exista, no invalida necesariamente las actuaciones (impugnaciones) del trabajador referidas a su situación contractual. 2) La incapacidad relativa La incapacidad relativa se define más bien por oposición: es la que no llega a ser absoluta. Su tratamiento es parte del sistema pero no es lo regulado por el art. 254 LCT, por lo que corresponde remitirse al comentario sobre los arts. 211 y 212 LCT. En este lugar, en que el foco de atención es el de cómo se trata en la ley la extinción del contrato de trabajo vinculada a una incapacidad, lo que se puede apuntar con utilidad es que el sistema nacional, sobre este particular, funciona con una creciente dificultad, que pocas veces se advierte o se exterioriza como tal. Ello es así porque lo que procura el mecanismo legal —en realidad el art. 212— es que lo prioritario es que el empresario reintegre al trabajador en tareas compatibles con la aptitud "remanente física o psíquica", sólo a falta de las cuales puede rescindir el contrato, de todos modos pagando media indemnización(675). Y lo que sobre esta disposición funciona de manera cada vez más problemática, es que la posibilidad de incorporar a un trabajador que realizaba unas tareas, para que haga otras, requiere una cantidad de presupuestos que antes seguramente fueron más o menos usuales, pero que hoy son francamente raros. Requiere, por de pronto, trabajadores con aptitudes múltiples, lo que en general coincide con tareas de poca especialización, sean las anteriores o posteriores a la inhabilidad. Y requiere sobre todo, vacantes disponibles a ocupar para el inhabilitado, cosa que es por completo infrecuente en una explotación organizada en términos actuales, con dotaciones de personal y costos ajustados más o menos estrictamente. Con todo lo cual el planteo de la reincorporación del incapacitado a tareas compatibles terminaría por ser una exigencia poco sincera, que se suele resolver sobre la base bastante categórica de no admitir ni siquiera la discusión sobre si la reincorporación, en esas condiciones, era o no posible. En todo caso, la carga de la prueba sobre que existan o no tareas adecuadas a la capacidad remanente del trabajador, corresponde al empleador.

D) La interferencia de la incapacidad con el despido injustificado de extensión La preexistencia de una incapacidad absoluta hace perder sus efectos indemnizatorios al despido incausado, por más que lo sea, al que desplaza, de modo que el contrato se extingue por inhabilidad y no por despido injustificado.

Esto deriva normalmente de la mencionada posición de la jurisprudencia, según la cual, la inhabilidad es una causa de extinción que opera de modo prácticamente automático; pero cuando se ha querido explicar porqué la prioridad de la extinción por incapacidad por sobre la por despido incausado, muchas veces se ha dicho que esto es así porque el contrato se puede extinguir una sola vez y por una sola causa, lo cual implica asumir que la extinción por incapacidad fue anterior, pero que si se aclara así, parece ser no por eso sino más bien para descartar la pretensión de acumular las dos indemnizaciones por distintas razones(676) . Lo que se ha admitido, con una razón que parece discutible y que habría que revisar en situaciones concretas, es que la incapacidad sea invocada como causa de extinción, subsidiaria de una causa de despido que se invoca como tal.

E) La indemnización del art. 254 y su acumulación con otras El art. 212 LCT, dice que la indemnización por incapacidad no es incompatible y se acumula con lo que los estatutos o convenios colectivos dispongan para este supuesto de extinción, o sea, también para el caso de incapacidad. Y también se acumula con las prestaciones dinerarias que correspondan por la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557, porque nada lo impide. De acuerdo con la ya vista jurisprudencia que convierte prácticamente a la incapacidad en una causa de extinción automática, su indemnización no es acumulable a la por despido. Pero si, según alguna jurisprudencia, con el seguro de desempleo de la ley 22.250, porque éste no tiene por causa el despido. Tampoco se acumula con la indemnización por falta de preaviso, porque en realidad no existe la obligación de preavisar la terminación del contrato por incapacidad, dada la naturaleza impidiente de esta causal.

F) El salario base de cálculo de la indemnización por incapacidad En general es un tema que tiende a darse cuando se trata de calcular las indemnizaciones laborales, el de qué es lo que corresponde hacer cuando —como ocurre en casi todos los casos— se ha dispuesto tomar como base de cálculo la remuneración del trabajador, pero no se cuenta en el momento de la extinción con una remuneración realmente representativa de los ingresos del trabajador o del nivel del contrato, sobre todo porque no se cuenta con una remuneración reciente y se está en épocas de inflación monetaria y/o de correcciones considerables de las remuneraciones(677) . El supuesto es particularmente posible en un caso de extinción por incapacidad, porque la incapacidad suele consolidarse y determinarse después de extensas licencias, parte de las cuales pueden haber sido no remuneradas, por reserva de puesto, del art. 211 LCT. Y en estos casos, siguiendo la línea general de otros casos análogos, no se ha aceptado el cálculo de la indemnización del art. 254 LCT, en base a salarios "pretéritos". (10 meses antiguos).

G) La cancelación de la habilitación para trabajar El segundo párrafo del art. 254 LCT, se refiere a una hipótesis especial de pérdida, por el trabajador, de las condiciones necesarias para trabajar, que puede deberse a incapacidad pero también a otros motivos: "tratándose de un trabajador que contare con habilitación especial... para prestar los servicios objeto del contrato y fuese sobrevivientemente inhabilitado, en caso de despido será acreedor a la indemnización prevista en el art. 247...". El supuesto tiene en vista, por ejemplo, a los chóferes que necesitan una licencia para conducir. Y como la ley menciona al despido sólo como una posibilidad, pese a que el caso daría para la extinción automática del contrato, es preciso pensar que parte como base de que el trabajador sea absorbido en otro puesto que no requiera la habilitación especial. Si no lo es y se despide, se debe la "media indemnización", del art. 247 LCT. El art. 248 diferencia cuando la licencia se pierde sin culpa (por ejemplo por edad) o con culpa leve y excusable del trabajador (en cuyo caso se debe la media indemnización), de cuando "la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave e inexcusable de su parte", supuesto, este último, en que no se deben indemnizaciones. Justo López sostiene que la denuncia del contrato del trabajador inhabilitado por su culpa inexcusable se funda en injuria, lo cual soluciona prácticamente la cuestión de porqué no se debe dar preaviso en estos casos; sin embargo, parece que la extinción, pese a que la ley no lo acepta con todas sus consecuencias, se debe precisamente a la inhabilitación (pérdida de capacidad específica) de uno de los sujetos, de modo que al no fundarse en una voluntad de la otra parte, la eximición general de cualquier responsabilidad surge del sistema común. De hecho este supuesto de la pérdida de la habilitación necesaria encaja bien en la idea del derecho común, sobre los contratos cuyo cumplimiento se hizo imposible o, si se quiere, de objeto agotado o desaparecido por razones sobrevinientes (el trabajo a prestar ya no es posible), punto de vista que sólo se vuelve un poco problemático por la forma en que el Derecho del Trabajo trata la cuestión del objeto contractual defectuoso, que si no es inmoral no produce realmente la pérdida de efectos del contrato. Pero aún así, si se piensa, por ejemplo, en un médico al que se le ha cancelado la matrícula o aún en el chófer profesional, parece que éstos casos de contrato con objeto que pasa a ser ilícito, más que por razones de protección a terceros que por cuestiones de los contratados, debiera ser preferiblemente tratado con el mayor rigor que las normas posibiliten.

Reseña Jurisprudencial Definición y generalidades "El despido tiene que ser fundado, y en el caso de autos esa fundamentación está limitada y contenida en las causales invocadas en el telegrama que provocó la rescisión del contrato. No puede haber una causal "subsidiaria"; o el actor se considera despedido por la injuria laboral que representa la falta de pago de los conceptos que reclama, o invoca en el acto extintivo una incapacidad absoluta que

le impide continuar en el trabajo, y esto último no lo hizo el accionante". (CTrab., Córdoba, sala IV, 4/6/1987, "Pereyra c. Chiavassa Hnos.", LLC, 988-165). "Para la procedencia de la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT, conceptualizada como patrimonialización de la antigüedad, debe demostrarse que la ruptura del contrato laboral fue impuesta por inhabilidad absoluta y permanente del trabajador para el cumplimiento de las prestaciones que impone, supuesto que será necesario verificar, según las particularidades de cada caso". (TS, Córdoba, sala laboral, 23/12/1983, "Bustos c. Erbe", LLC, 1994-285). "La incapacidad es la inhabilidad o la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales, teniendo en cuenta de un modo predominante las condiciones personales del afectado". (CNCiv., sala H, 14/6/1995, "CABC c. Cabana", LA LEY, 1997-E-1000). "La inhabilidad sufrida por el trabajador debe referirse a las tareas que venía desplegando para su empleador, por lo que este último no puede invocar la posibilidad de que el operario cumpla otras de menor nivel". (ST, Jujuy, 5/11/1998, "Segura c. Empresa General Belgrano", LLNOA, 2000-857). Demostración de la incapacidad La circunstancia de que al trabajador se le haya concedido la jubilación por invalidez, no es prueba suficiente de que la incapacidad que padece sea absoluta, tal como lo requiere el art. 212 LCT, a fin de que sea procedente la indemnización por despido". (CLab., Rosario, sala I, 31/7/1980, "Petersen c. Compañía Swift de La Plata", JURIS 63-103). "No puede sostenerse que no procede indemnizar al actor, entre otros de los argumentos vertidos al apelar, por el hecho que no haya pedido ser sometido a una junta médica y porque haya realizado sus tareas hasta el distracto, toda vez que estas circunstancias —y sobre todo la señalada en último término—, no constituyen indicios válidos para desvirtuar la pericia y demostrar la capacidad, ya que la incapacidad que repara la ley 9688, es aquélla que provoca una disminución de las posibilidades del trabajador, que en muchos casos apremiado por situaciones económicas desfavorables o por las características de la enfermedad que padece, concurre a cumplir sus tareas, sin perder por ello el derecho a la indemnización". (CFed., Córdoba, sala A, 14/8/1989, "Minciacca c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", LLC, 1990-232). Carga de la prueba "Quien pretende la indemnización prevista en el art. 212, párr. 4º de la Ley de Contrato de Trabajo, debe demostrar que la ruptura del contrato de trabajo fue impuesta por inhabilidad absoluta para el cumplimiento de las prestaciones que el mismo impone". (TS, Córdoba, sala laboral, 21/5/1996, "García de D'Angelo c. Clínica Santa Rosa SRL", LLC, 1997-200).

Salario de la licencia por incapacidad "El salario que se debe tomar como base para el pago de la indemnización por incapacidad absoluta y permanente, es el que correspondía percibir al dependiente en el momento del despido, no el efectivamente percibido 10 meses atrás, antes de ser colocado en el año de espera". (CLab., Rosario, sala II, 20/11/1980, "Santana c. Swift-Armour", JURIS 64-120). Incapacidad parcial y reingreso al trabajo "A la luz de lo dispuesto en el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo, si vencido el plazo de un año "la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla", la empleadora tenía una opción que no utilizó, es decir, notificar la voluntad de rescindir el contrato. Subsistente éste, pudo el accionante válidamente solicitar su reincorporación en tareas livianas, tal como lo prevé el art. 212 del mismo cuerpo legal. La negativa de la contraparte deviene injustificada y genera la obligación de pagar las indemnizaciones correspondientes al despido". (CNAT, sala V, 30/7/1993, "Lening, Juan c. Diprólico", ED, 157-188). Forma de operar la incapacidad como causa de rescisión "No corresponde impugnar la ausencia de despido, ya que se ajusta a derecho la sentencia que declaró automáticamente resuelta la relación laboral encuadrando la situación en el art. 229 de la ley 20.744, y ordenando indemnizaciones por incapacidad en los términos de la indicada norma y el art. 266 de la ley citada, atento a que no se otorgaron al actor tareas livianas por no existir en el establecimiento del principal y aquél se encontró imposibilitado de reintegrarse al trabajo, pues la incapacidad a que se refiere el primer dispositivo citado es aquélla que impide al trabajador reintegrarse a sus tareas de manera absoluta". (SCBA, 14/11/1978, "Rodríguez c. Bafasich", DJBA, 116-219). "Cuando de la enfermedad o accidente se deriva incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el art. 245 de la LCT, cualesquiera fuere la forma del cese (despido, renuncia o mutuo consentimiento), de conformidad con lo dispuesto por el art. 212 de la LCT". (CNAT, sala IV, 10/5/1979, "Amarillo c. SEGBA", DT, 979-952). "El derecho a percibir la indemnización del art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo, nace con la incapacidad absoluta, siendo indiferente para su cobro la posterior renuncia o despido del trabajador". (ST, Entre Ríos, sala Penal y del Trabajo, 6/3/1979, "Paloni c. Grassi Hnos.", Z, 979-17-267). "La extinción del contrato de trabajo, en caso de incapacidad total y permanente, no se produce por despido, sino por imposibilidad. Al respecto resulta aplicable el art. 212, párr. 4º, LCT, que dice: "Cuando de la enfermedad o accidente se derive incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el art. 245 de esta ley". (CNAT, sala VI, 19/7/1979, "Prado c. Centro Gallego de Buenos Aires", BCNTrab., 979-32-5).

"La circunstancia de que el empleado sufra una incapacidad absoluta que le impide la continuación del contrato, es suficiente para que tenga derecho a percibir la llamada "indemnización", que establece el art. 212, párr. 4º de la Ley de Contrato de Trabajo, cualquiera sea la causa a través de la cual se opera la resolución contractual (renuncia, despido, etc.)". (CNAT, sala III, 17/10/1979, "Bielser c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", ED, 88-157). "No procede el cobro de salarios por enfermedad inculpable, por aplicación del art. 213 de la Ley de Contrato de Trabajo, si no hubo despido por parte del empleador durante el plazo de interrupciones pagas por enfermedad inculpable. La extinción del contrato de trabajo fue motivada, en el caso, por la incapacidad absoluta que lo aquejaba al actor y denuncia espontánea de ésta ante la autoridad administrativa del trabajo". (CTrab., Tucumán, 4/8/1980, "Juárez c. Empresa El Ranchilleño", JA 981-III-585). "La indemnización que establece el art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo, procede con prescindencia de que el distracto se haya producido por despido o por renuncia, con tal que se acredite que cualquiera de ellos ha tenido como causa, la incapacidad del trabajador para desempeñarse en sus tareas". (CNAT, sala III, 9/9/1980, "Orlando c. Cegelec", DT, 980-1518). "El trabajador tiene derecho, de acuerdo a la normativa vigente, a que su empleador le abone la indemnización prevista en dicha norma, si aquél presenta una incapacidad absoluta derivada de una enfermedad o accidente inculpable, y se produce el cese laboral, cualquiera fuere la causa que lo motivare (despido, renuncia o mutuo acuerdo)". (CNAT, sala IV, 30/11/1981, "Gruttaroti c. Rovia", JA 983-I-178). "El art. 212 y el art. 254 LCT, se complementan, y si bien el último utiliza el término "despido", ante la incapacidad física o mental del trabajador sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios, como presupuesto para la aplicación del primer artículo citado, tal vocablo no debe ser interpretado literalmente. Esto es así, porque ante las situaciones fácticas que la norma establece y que impiden al trabajador el cumplimiento normal de sus prestaciones o de otras compatibles con su capacidad residual, se produce indefectiblemente la disolución de vínculo de trabajo, siendo irrelevante a esos efectos que sea el empleador a través del despido —directo o indirecto— o el trabajador por medio de la renuncia, los que de una u otra manera, le dan forma a una situación que en los hechos y por imposibilidad de proseguirla, debía extinguirse, pues es la incapacidad laborativa absoluta el factor determinante de la disolución del contrato de trabajo". (CFed., Córdoba, sala civil y comercial, 22/2/1982, "Vargas c. Forja Argentina", JA 983-I-690). "Comprobada o conocida por el empleador la incapacidad absoluta del trabajador, aquél debe disponer el cese, resultando irrelevante que invoque o no la existencia de incapacidad, cuando la misma existe. De no hacerlo, nos encontraríamos ante una ficción de contrato de trabajo (por falta de efectiva prestación), y el dependiente estaría entonces facultado para rescindirlo, con las mismas consecuencias que contempla la norma para el caso que, con una objetable técnica, denomina despido. De no entenderse así, quedaría a criterio del principal cumplir con el fin de la LCT en su art. 254, que consiste en la protección al trabajador incapacitado". (SCBA, 30/3/1982, "Mauricio c. Techint", DT, 1982-1133).

"El trabajador que se incapacita totalmente por un infortunio del trabajo es acreedor a la indemnización prevista por el art. 212, párrafo 4º de la LCT; así resulta del art. 254 de la LCT, porque teniendo por objeto el contrato de trabajo la prestación de tareas en relación de dependencia (art. 21 LCT), es obvio que, incapacitado totalmente el trabajador, se produce la disolución del vínculo laboral por incapacidad física o mental para cumplir con sus obligaciones, resultando indiferente que haya mediado o no despido por parte del empleador".(SCBA, 29/6/1982, "Imaz c. Cometarsa", DJBA, 123-257). "El fin del art. 254 de la LCT, es compensar, al trabajador que se incapacita durante la vigencia del contrato de trabajo, por la pérdida de su empleo (que coincide con el de la indemnización establecida por el párrafo 4º del art. 212), cualquiera sea la causa de su incapacidad, no pareciendo acertado concluir mediante una interpretación literal del texto de la ley, que dicha compensación se limita específicamente al caso en que medie despido por parte del empleador".(SCBA, 29/6/82, "Imaz c. Cometarsa", DJBA, 123-257). "El despido con causa justificada, ajeno en sí mismo a toda indemnización, obliga al empleador al pago del resarcimiento por incapacidad absoluta, que el trabajador tenía en reserva para el momento de disolverse el vínculo". (CNAT, sala VIII, 18/12/1984, "Gracilazo c. Sol Explotación de Petróleo, Financiera, Industrial y Comercial", DT, 1985-A-514). "El art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo, párr. 4º, no establece distinciones en relación con la forma del cese, por lo que ya sea que éste se produzca, por despido, renuncia o mutuo acuerdo, ello no altera el derecho del trabajador incapacitado totalmente". (CNAT, sala II, 20/3/1990, "Juárez, Guelindo c. Cartontécnica", DT, 1990-B-2213). "Demostrada la incapacidad absoluta del trabajador resulta indiferente la causal de disolución del vínculo contractual, por lo que no es óbice para que proceda la indemnización del art. 212, párr. 4º de la Ley de Contrato de Trabajo, que el dependiente haya prestado servicios hasta la fecha de su cese, ocurrido por renuncia para acogerse a los beneficios de la jubilación". (SCBA, 18/9/1990, "Devicenzi c. Orbea Argentina", DJBA, 141-4629). "La circunstancia que el empleado sufra una incapacidad absoluta al momento en que el contrato de trabajo se extingue, es suficiente para que tenga derecho a percibir la llamada "indemnización", que establece el art. 212, párr. 4º de la Ley de Contrato de Trabajo, cualquiera sea la causa a través de la cual se opera la resolución contractual, no enervando este derecho la forma en que pueda exteriorizarse la extinción del vínculo (despido, renuncia, mutuo acuerdo o acceder al beneficio de la jubilación) que resulta irrelevante, pues en este supuesto el contrato se extingue por falta de objeto (prestación personal e infungible)". (CNAT, sala I, 21/4/1997, "Araya c. El Halcón SA de Transportes", DT, 1998-A-536). "La total minusvalía del dependiente es una causal que habilita la desvinculación contractual, para cuya operatividad es preciso que una de las partes del contrato exteriorice su voluntad de poner fin al vínculo existente entre ambas". (SCBA, 30/8/1994, "Ozuna de Ferreira c. IVA SA", DJBA, 147-5440).

Alcance de la incapacidad "Si bien es cierto que el actor está incapacitado para trabajar por padecer trastornos psíquicos, ello no significa que sea incapaz para impugnar medidas del patrón, que hacen a la organización del trabajo en el caso, porque no sólo no sería válido el despido, sino tampoco los actos que culminaron con la presente acción y el poder en virtud del cual actúa su representante, máxime si dicha incapacidad no fue declarada judicialmente".(CNAT, sala IV, 28/12/1979, "Coignard c. Goffré, Carbone y Cía.", DT, 980-560). Indemnización por incapacidad y despido-incompatibilidad "Por un mismo acto jurídico no pueden asignarse dos tipos de indemnizaciones distintas, por lo que si se trata de un despido que cabe colocar en la hipótesis de los arts. 212, último párrafo y 254 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, por incapacidad absoluta, es improcedente el pago de indemnizaciones por omisión de preaviso y por despido". (CNAT, sala IV, 29/8/1980, "Gómez c. Empresa Líneas Marítimas Argentinas", DT, 980-15229). "Extinguido el contrato de trabajo por incapacidad absoluta del trabajador la única indemnización que corresponde abonar es la prevista por el art. 212, párr. 4º de la LCT con exclusión de las relativas al despido, sustitutiva del preaviso e integración del mes del cese". (SCBA, 9/2/1982, "Cebrero c. Mastellone Hnos.", DT, 982-870). "Siendo que las indemnizaciones de los arts. 212, párr. 4º y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo se fundan en igual causa —el distracto— no cabe jurídicamente su acumulación". (SCBA, 26/4/1994, "Carrizo A. c. Celulosa Argentina", DJ, 1995-115). "La indemnización del art. 212 párr. 4º de la Ley de Contrato de Trabajo repara la extinción del contrato de trabajo por imposibilidad de su subsistencia, en razón de la incapacidad absoluta y permanente del trabajador y no es acumulable con otras indemnizaciones como las previstas para supuestos de desvinculación, originados en distintos motivos legales como el despido sin causa, porque el contrato de trabajo se extingue por única vez y por una causa legal determinada".(SCBA, 17/11/1999, "Di Risio c. Telefónica de Argentina", DT, 2000-A-894). "No son acumulables las indemnizaciones por incapacidad absoluta derivada de una enfermedad o accidente inculpable—art. 212, párr. 4º, Ley de Contrato de Trabajo 20.744 —en el caso, hipertensión arterial— y despido sin causa —art. 245, régimen citado—, pues responden a una misma causa, cual es la pérdida del empleo”. (CNAT, sala VII, 12/7/2000, "Ristuccia c. El Cóndor ET", LA LEY, 2001-D444). Indemnizaciones por incapacidad y por accidente de trabajo "La indemnización prescripta por el art. 254 de la Ley de Contrato de Trabajo, es acumulable a la indemnización emergente de la ley 9688". (TTrab., La Plata, nro. 2, 19/7/1979, "Amat c. Dirección Provincial de Hipódromos", DJBA, 118-255).

Incapacidad y ley 25.561 "La duplicación de la indemnización dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561 (DT, 2002-A-314) sólo opera en los casos de despido sin causa, y no en supuestos de extinción del contrato de trabajo por incapacidad absoluta del trabajador". (CNAT, sala IV, 28/10/2005, "Herlein c. Antártida Cía. Argentina de Seguros SA", LLO). Indemnización por incapacidad y ley 22.250 "No obstante haber regulado la ley 22.250, todo lo relacionado con la estabilidad y despido del trabajador, no excluye esta circunstancia el pago que prevé el art. 212, párr, 4º de la Ley de Contrato de Trabajo, al trabajador incapacitado en forma absoluta, puesto que la ley 22.250 no excluye la aplicación del RCT, en lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades del régimen consagrado por dicha ley, y en razón de que la previsión contenida en el art. 212, párr. 4º no tiene carácter de indemnización por despido, sino que es una contribución o aporte de tipo asistencial puesta a cargo del empleador por el hecho mismo de la incapacidad laboral, que no ha sido regulada por el estatuto específico". (CTrab., Córdoba, sala 3, 28/12/1983, "Torrez c. Empresa de Demolición Córdoba", LLC, 984-745 [57-R]). "En el ámbito de la industria de la construcción no se aplica la cobertura instituida por el art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo, porque habría una superposición de coberturas, ya que esta última también se regula en función de la antigüedad, al igual que la del despido sin causa, sustituida por el fondo de desempleo". (CNAT, sala VII, 13/8/1993, "Frías c. Riva SA", DT, 1994-A-344). Incapacidad y abandono de trabajo "Es procedente la indemnización por despido incausado (arts. 239 y 245, ley 20.744) si tal acto fue fundado por el empleador en un supuesto abandono del trabajo por parte del dependiente, que cuenta con un dictamen de la Junta Médica del Ministerio de Trabajo de la Nación, el cual le atribuyó un 80% de incapacidad laboral permanente, debidamente notificada a la patronal". (CFed., Resistencia, 12/3/98, "Alexandroff c. Lotería Nacional y Casinos", LLLitoral, 1998-2-364). Pérdida de la habilitación "Es inatendible el agravio sobre violación del art. 254 de la Ley de Contrato de Trabajo, si no se demuestra que la condena de inhabilitación —firme y con autoridad de cosa juzgada— hubiera comenzado a computarse mediante el procedimiento de ejecución pertinente a la época en que se dispuso la cesantía del trabajador, por la causal de inhabilidad prevista en dicha norma". (SCBA, 24/11/1987, "López c. Unión Platense SRL", LA LEY, 1989-E-61). "Cabe considerar incausado el despido dispuesto por la empleadora del trabajador portador de sida, basando tal proceder en la inhabilitación impuesta por la Prefectura Naval para desempeñarse a bordo de buques, omitiendo ofrecerle la realización de tareas en tierra, para las que no tenía incapacidad". (CNAT, sala III, 30/3/1995, "B., H. c. ELMA", JA 1995-IV-102).

Notas: (672) A esta cuestión ya se hizo una breve referencia al comentar el art. 240. En síntesis muy apretada, sucede que en el trajinado sistema de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo en nuestra legislación, en algún momento fue formándose espontáneamente una tendencia a considerar que en los casos de extinción sin culpa o sin voluntad del empleador (salvo el del despido causado) igual se debía media indemnización. Pero la lógica de esta idea, buena o mala que fuese, se canceló en 1974 como se dice en el texto. (673) La tan difícil de explicar distinción temporal que contiene el art. 211LCT, pareciera poder o podría explicarse a partir de una posible lectura del plenario 58 de CNAT (7/10/1959, "Álvarez c. Feit Olivari", DT, 196043) porque en ese fallo literalmente se sostuvo que "durante el período de conservación del puesto", había obligación de dar tareas adecuadas o, sino, despedir e indemnizar, lo cual, a contrario, podría significar que pasado ese período no había más tal obligación. (674) La afirmación sobre que así es en la LCT se acentúa cuando alguna jurisprudencia lo resalta, por comparación, al aclarar que, en cambio, no es así en el ámbito de la ley 22.248. (675) Este sistema se originó en dos plenarios de CNAT, uno un acuerdo extraordinario del 26/8/1953 (DT, 1953549) y otro el nro. 58 del 7/10/1959 (DT, 1960-43), cuya doctrina giró alrededor de una muy complicada -se diría que enredada- comprensión de las indemnizaciones legales por despido y su duplicación por el decreto 33.302/1945. (676) En el presente la distinción entre una extinción por despido injustificado o una por incapacidad, tendría también el efecto de que en el primer supuesto se debieran agregar las indemnizaciones recargadas o suplementarias de la ley de emergencia 25.561, mientras que en el segundo no. Pero esto es más bien circunstancial, salvo en la medida en que se pueda pensar en una regla o tendencia permanente, según la cual los agravamientos de las indemnizaciones por extinción del contrato laboral, cuando se disponen, es lo previsible que se carguen sólo sobre el caso del despido injustificado, que es el que se puede tratar de evitar enfrentándolo con sanciones acrecidas. (677) Para un ejemplo, entre todos, en un caso que el mejor mes cobrado por el trabajador era muy anterior, por haber mediado una licencia no remunerada entre aquél y el despido, CNAT, sala II, 4/4/1978, "Arias c. Empresa Marinucchi", TySS, 1978-612, entendió que resultaba abusivo tomarlo como base de cálculo.

Capítulo XII

Disposición común

Reingreso del trabajador. Deducción de las Indemnizaciones percibidas Art 255. — La antigüedad del trabajador se establecerá conforme a lo dispuesto en los arts. 18 y 19 de esta ley, pero si hubiera mediado reingreso a las órdenes del mismo empleador se deducirá de las indemnizaciones de los arts. 245, 246, 247, 250, 251, 253 y 254 lo percibido por igual concepto por despidos anteriores. En tales supuestos el monto de las indemnizaciones a deducir será actualizado teniendo en cuenta la variación que resulte del índice salarial oficial del peón industrial de la Capital Federal desde la fecha del primitivo pago hasta el del nuevo monto indemnizato-rio; en ningún caso la indemnización resultante podrá ser inferior a la que hubiera correspondido al trabajador si su período de servicios hubiera sido sólo el último y con prescindencia de los períodos anteriores al reingreso. Sumario: A) Planteo de la cuestión; B) Las indemnizaciones que se descuentan y de las que se descuenta; 1) En general; 2) Sobre las hipótesis de compensación en particular; a) Los contratos con modalidad temporal; b) Las indemnizaciones por muerte; c) Las indemnizaciones por incapacidad; d) Las indemnizaciones en caso de quiebra; e) Las indemnizaciones especiales o agravadas; f) La indemnización por falta de preaviso; C) El cálculo de la deducción. Disposiciones Relacionadas Concordancias: LCT: arts. 18 y 19.

A) Planteo de la cuestión Lo que dispone el art. 255 de la LCT, sólo es una derivación de la acumulación de antigüedades de distintos períodos que establece el art. 18, sin la cual no tendría razón de ser. Y la acumulación de antigüedades del art. 18, a su vez, es una disposición que no responde a una necesidad lógica que haga que la forma de resolver esa cuestión deba ser así y no de otra manera(678), porque toma su sentido principalmente del hecho de que el sistema nacional de protección contra el despido, desde la ley 11.729 (o sea, desde siempre), hace que las indemnizaciones por despido sean de forma bastante estricta, proporcionales a la antigüedad acumulada por el despedido. De modo que si este último elemento no fuese así, como no lo es en otras legislaciones en que la proporción entre las indemnizaciones y la antigüedad, o no

se exige o no es tan estricta, lo del art. 18 perdería su función y su razón de ser, y como derivado, también la perdería lo del art. 255. Por eso es que sobre esta disposición de la LCT no se cuenta mayormente con derecho antecedente, ni comparado. La cuestión, entre nosotros, consiste en que si se van a acumular antigüedades anteriores, a simple vista pareciese que alguna consideración es preciso dedicar al caso, en el que al trabajador despedido se le estaría computando —quiere decir: indemnizando— un tramo contractual anterior a cuyo fin ya fue indemnizado. Y lo que pasa es que esta cuestión no tiene una respuesta necesaria, por lo mismo que el art. 18 —del que deriva— es una decisión legislativa claramente discrecional entre alternativas de las que ninguna es evidentemente preferible. Si se considera el tema de la antigüedad limitado al de las indemnizaciones, y se da por descontado como un hecho la acumulación de antigüedades del art. 18, lo cierto es que la afirmación de que no deban acumularse las indemnizaciones como la de que sí podrían hacerlo, partirían de alguna lógica posible, no evidentemente mejor una que la otra. En el fondo, la idea —que como razonamiento discrecional o de prudencia es completamente válida— de que las indemnizaciones precedentes deban descontarse de la última, o de que los tramos antecedentes ya indemnizados no deban acumularse —que es otra forma de presentar lo mismo— parte de la ya referida idea o explicación según la cual el tiempo de trabajo se "patrimonializa", en un monto que debe cancelarse al extinguirse el contrato(679), dado lo cual, una vez pagado un tramo, esta parte del patrimonio adquirido que ya se efectivizó, no debe ser cancelado de nuevo, por más que esto es sólo un ensayo de explicación teórica, sobre algo resistente a la teorización —y a la explicación— porque también, más en acuerdo con su denominación, puede pensarse en las indemnizaciones como una sanción al cese ilícito, en cuyo caso el monto o la dimensión de la sanción se vuelve bastante libremente discrecional y puede tanto admitirse la acumulación de lo antes indemnizado como no hacerse eso. Y en último caso, en cuanto se traten de profundizar estos razonamientos, se advierte que la legislación no adopta ni una ni la otra postura —ni una tercera bien discernible— en cuanto que, por ejemplo, los períodos ya indemnizados a una tarifa menor vigente en su momento, no los tiene por ya indemnizados (como si fuera un patrimonio cancelado), sino que los agrega a la cuenta en razón de la nueva mayor tarifa que corresponda al último cese que se tiene a la vista, para descontar de esa cuenta, hecha en la tarifa mayor vigente (solo) lo pagado antes a la tarifa menor, cálculo que así sigue una lógica opinable, tanto si se trata de una patrimonialización como si esto es una sanción. O sea, que visto esto teóricamente, lo que dice la ley argentina en realidad, es que el período anterior se vuelve a indemnizar, pero a una tarifa de cálculo más complejo. De modo que, en principio y dadas algunas dudas a que da lugar su relación, el art. 255 puede entenderse siguiendo dos líneas principales: o se está estrictamente a lo que dice literalmente, porque esto es una buena forma de resolver las cosas cuando hay más de una interpretación y ninguna es visiblemente mejor; o se resuelve en función de vista la idea de la patrimonialización, según la cual cualquier período ya indemnizado —por cualquier manera que sea— debe restarse.

B) Las indemnizaciones que se descuentan y de las que se descuenta B.1) En general Según el art. 255 las indemnizaciones sobre las que se debe descontar las anteriores y esas anteriores a descontar, componen un mismo listado. Deben ser indemnizaciones por despido injustificado (arts. 245 y 246 LCT), por despido por falta de trabajo o fuerza mayor (art. 247), por terminación del contrato a plazo (art. 250), por quiebra (art. 251), por despido injustificado del trabajador jubilado (art. 253) o por incapacidad (art. 254). Como el art. 255 dice que lo que se debe descontar es "lo percibido por igual concepto", lo primero que se debe resolver es si sólo se puede descontar de la última indemnización lo que antes se haya pagado por la misma hipótesis de cese (por el mismo artículo de la ley) o si cualquiera de las indemnizaciones del listado es deducible de cualquier otra. La compensación limitada sería la atenida al texto de la ley; la que admite restar de cualquier indemnización sería la que parece corresponder a la lógica esencial con que la cuestión está planteada en la LCT, ya que cualquiera haya sido la razón por la que en un período anterior se indemnizó al cese, de todos modos lo indemnizado, fue la antigüedad adquirida "patrimonializada" hasta ese momento. Como se verá en la reseña jurisprudencial al fin del comentario de este artículo, la jurisprudencia tiende a preferir esta última forma de aplicación (ver por ejemplo, CNAT, 28/5/1984, "Parrini c. Celulosa Jujuy", ED, 8/10/1984, p. 4). A veces se argumenta, para llegar a ese resultado, que la compensación debe ser de todas las indemnizaciones entre sí, porque todas al fin y al cabo se remiten a los arts. 245 y 247 LCT. Pero esto no parece un argumento decisivo, porque esa remisión es sólo al modo de cálculo de la indemnización y no al tipo legal por el que se la deba, con lo cual, para estar en claro sobre los criterios de decisión en este tema, lo de más peso es lo de respetar la lógica del sistema general, por discutible que esa lógica pueda ser en última instancia. Un, digamos así, sub tema dentro del planteo general sobre cuáles indemnizaciones se deben descontar, incluye la hipótesis, frecuente, de las sumas que bajo otros conceptos se hayan pagado, en ocasión del cese por renuncia o por mutuo disenso, la mayor parte de las veces en lugar —total o parcial— de las indemnizaciones por despido. El problema puede ser analizado desde distintas perspectivas, con distintos grados de complejidad y sobre todo, en base a la presentación estricta de los hechos que suele ser diferente: una cosa es que la suma correspondiente al cese se paga como gratificación sin más; otra como gratificación compensable con cualquier concepto que se deba (o sólo con eventuales indemnizaciones debidas); y otra todavía que se haya hecho constar que el acuerdo consiste en tratar al cese voluntario o acordado como un despido, a los efectos indemnizatorios, aun cuando no lo sea. Los tribunales, para tratar de dar sobre esto una descripción general, han tomado sobre esta cuestión posiciones contradictorias, tal que lo convierten en un tema inseguro e inestable. Tanto se acepta descontar (compensar) estos pagos, como se

rechaza hacerlo, sobre la base de que fueron imputados a otra cosa (en general gratificación) distinta de las indemnizaciones. Y si es cuestión de opinar, lo que creo es que hay argumentos preferibles a favor de admitir la resta de estos pagos: cuando y si se advierte que el caso anterior no era en realidad un cese concertado, sino un despido disimulado, no hay porqué no descartar, como parte de la simulación, también la imputación de los pagos a otras cosas que las indemnizaciones por despido. Y en el fondo y sobre todo, de esta reimputación a indemnizaciones no se sigue ningún perjuicio al trabajador, con lo cual no aceptarla pareciera casi una forma de sancionar al empleador que participó de una simulación, pero con una sanción que la ley no dispone. Otra cosa es si aquella gratificación con que se terminó un tramo contractual anterior y que entonces se estipuló como compensable con indemnizaciones por despido (o cese), puede compensar la indemnización que se debe a partir del último despido (o cese), pero correspondiente al tiempo de trabajo de aquel tramo anterior. La respuesta lineal es, naturalmente, negativa, porque en el primer cese no se pudieron compensar deudas futuras, entonces inexistentes. Pero puede no ser ésta una solución sincera, porque de lo que se trata no es de compensar aquélla, sino de considerar con franqueza si aquella suma no fue en realidad una indemnización por despido, o puestas las cosas en los términos lógicos de la ley, si el patrimonio generado por aquella antigüedad anterior no fue ya cancelado. B.2) Sobre las hipótesis de compensación en particular Algunas hipótesis de posible compensación resultan problemáticas sobre todo porque no están resueltas —o no resueltas del todo—, por la ley, y siendo así, para aplicar el art. 255 se requiere una interpretación analógica, en el sentido propio que se extienda la consecuencia jurídica (resta de indemnizaciones anteriores) a tipos legales para lo que no estaba prevista, al parecer, por un descuido o por una expresión involuntariamente reticente del legislador, porque el supuesto de hecho no previsto, en todo caso, se entiende que debería ser tratado con o por las mismas razones que el legislador. Estos supuestos son: B.2.a.) Los contratos con estabilidad temporal Al término del contrato a plazo fijo las indemnizaciones pueden ser tres, de acuerdo con el art. 95 LCT: 1) la que sigue del cumplimiento regular del contrato, si éste duró 1 año o más, sobre cuyo monto el art. 95 se remite al art. 250; 2) en caso de resolución anticipada (e injustificada) "las que correspondan por extinción del contrato en tales condiciones", las que, según se entiende pacífica y unánimemente —y es posible que con poca razón— son las indemnizaciones ordinarias o comunes por despido; y 3) la de "daños y perjuicios provenientes del derecho común", (según las que se)... justifique haber sufrido. De entre éstas y aunque no parece posible asegurar que lo que se quiso hacer fue eso, el art. 255 autoriza literalmente el descuento sólo de la primera, a menos que se entienda que la segunda también se descuenta, porque no corresponde en realidad a la resolución de un contrato a plazo, sino a una rescisión injustificada en general.

Lógicamente tiene más sentido admitir, según la lógica de la patrimonialización, el descuento de la segunda que el de la primera, que más bien parece ser una forma de desalentar los contratos a plazo, que de compensar la antigüedad ganada. Solo que el de la segunda, la del art. 250, es indudable porque su indicación en la lista de publicaciones es de expresa claridad en el art. 255. La tercera —la indemnización civil de daños por ruptura ante tempus del contrato— no se debiera compensar porque responde a otra causa —para peor eventualmente superpuesta— y porque no está en el listado del art. 255. En cuanto a supuesto del contrato eventual, éste no entra en la lista de compensables, porque para este caso la ley no prevé indemnizaciones, en general, cuando las hay, es porque se descartó el tipo contractual y se juzgó al contrato como de tiempo indeterminado. El contrato de temporada seguirá, de acuerdo con el art. 97 LCT, el régimen del contrato de plazo fijo dentro de cada temporada y en general, el del contrato de tiempo indeterminado, si el despido se produce ya adquirida la estabilidad. B.2.b.) Las indemnizaciones por muerte La falta de mención de las por muerte, tanto del empleador como del trabajador (arts. 243, 249 LCT), en el listado de indemnizaciones compensables según el art. 255, puede dar lugar a que se las entienda excluidas del sistema de compensación. De hecho, así lo entendió algún tribunal y lo cierto es que, no se puede poner un cargo decisivo contra un fallo así, que lo que hace es aplicar la ley tal como está escrita. Pero no debiera ser así, ya que si es el caso de indemnizar por muerte de cualquiera de las partes, a un trabajador con antigüedad acumulada, la razón para restar indemnizaciones anteriores es siempre la misma y no parece ser éste el caso de una decisión contraria y premeditada del legislador, sino más bien de una que puede haberse confundido por el hecho de que una vez ocurrido el cese por muerte (del trabajador o del empleador), no puede haber períodos posteriores que se agreguen. Pero si, como se acaba de indicar, puede ser al revés (puede haber acumulados períodos anteriores a la muerte) y en este caso no hay razón para excluir de la compensación a los que ya hayan sido indemnizados. B.2.c.) Las indemnizaciones por incapacidad La extinción del contrato de trabajo por incapacidad admite tres posibilidades, todas previstas en el art. 212 LCT: a) la incapacidad permanente, en cuyo caso el empleador debe recolocar al trabajador en tareas adaptadas a su capacidad remanente;

b) la incapacidad parcial permanente, pero sin que al empleador le sea posible recolocar al trabajador, porque carece de tareas adaptadas en general, o que estén disponibles; c) la incapacidad absoluta permanente, en cuyo caso, como se vio, según la tendencia jurisprudencial más presente, el contrato se disuelve de manera automática. Despido por incapacidad sólo se da en realidad en el segundo caso, porque en el tercero la extinción es, como se acaba de decir, automática y en el primero el eventual despido, si es directo está mal justificado (porque el empleador dice no tener tareas adaptadas pero las tiene) y si es indirecto es claramente un despido por los agravios que produce el empleador al no cumplir con sus obligaciones legales. Sin embargo, la misma jurisprudencia que opina que la extinción por incapacidad absoluta es automática, acepta, tan pacíficamente que ni siquiera plantea la cuestión, que a esa extinción corresponde una indemnización (pese a no ser un despido que es lo que refiere el art. 254). Y de esta aceptación pacífica es preciso partir en cualquier razonamiento sobre estos temas. La cuestión es que lo que dispone el art. 255 es deducir las indemnizaciones correspondientes a despidos anteriores, entre ellas las previstas en el art. 254 LCT, con lo cual necesariamente se produce en este caso la duda general, ya vista, sobre si la hipótesis del art. 255 requiere necesariamente una extinción anterior por despido y también la de si todos los supuestos del art. 254 entran (o no) en la compensación, esto último sobre todo con relación al caso de incapacidad absoluta, porque de hecho es así como se produce la duda, quiere decir, de hecho lo que se analiza es, si de la indemnización por incapacidad absoluta permanente se debe descontar lo pagado por un despido anterior. La inversa, o sea, la hipótesis del reingreso de un trabajador y antes indemnizado por una incapacidad absoluta, no es que sea por completo imposible, pero si muy marginal y si se da, debiera resolverse en igual sentido que el de su inversa. Y lo cierto es que las dos dudas debieran resolverse más o menos literalmente, porque de lo contrario carecería de sentido la mención de "las indemnizaciones", del art. 254 LCT, en el art. 255 y porque la repetidamente mencionada lógica de la "patrimonialización" de la antigüedad va en ese sentido. A veces, para sostener que no corresponde o no correspondería la deducción, se argumenta que la indemnización por incapacidad responde a causas distintas de la de por despido; pero aún siendo esto bastante cierto, de todos modos no quita que el art. 255 lista, entre otros, al 254 sin distinción y no sólo a alguna hipótesis del art. 254 (sobre todo no sólo a la única en que hay despido propiamente dicho) y que, en último caso, al trabajador ahora incapacitado al que antes se le indemnizó un tramo contractual anterior, por aquel período ya están cancelados los derechos emergentes de la antigüedad. En cuanto a la compensación con las indemnizaciones por incapacidad relativa, en el caso en que el empleador tiene y no da tareas adaptadas, no hay razón para no hacerlo porque de hecho, como se dijo, se trata de supuestos de despido sin causa. Y si se trata de la falta de tareas adaptadas que termina en la extinción, al estar esto entre los casos del art. 212 LCT, al que a la vez se remite al 254, tampoco hay razón para que la deducción no proceda.

B.2.d.) Las indemnizaciones en caso de quiebra La quiebra, como se vio al comentar el art. 251 LCT, puede producir la extinción del contrato de trabajo, en ese caso de manera en realidad automática (aunque diferida y luego retroactiva) y no por despido, al menos conforme la vigente LCQ. En este supuesto el art. 251 dispone indemnizar la extinción, tanto si la quiebra se debe a causas imputables al empleador como si no es así, aunque con tarifas indemnizatorias distintas para los dos casos. Pero además, en el curso del proceso de quiebra el contrato de trabajo también puede extinguirse, si hubo continuación de la explotación después del auto de quiebra, en el momento en que la empresa en marcha o sus bienes, por separado, son transferidos al adquiriente, o aún antes, durante el tiempo en que continúa la explotación, en este caso por despido en términos corrientes. El art. 255 se remite en esto al art. 251, con lo cual literalmente las indemnizaciones que entran en la compensación son, sólo, las debidas por la extinción automática que produce el auto de quiebra. Sin embargo, las otras, las que correspondan al tramo de continuación de la explotación, debieran también integrarse en la lista, porque también cancelan antigüedad patrimonializada, por más que el caso tiene en general poca trascendencia práctica, porque el tiempo de trabajo durante ese período suele ser poco y porque el reingreso para un quebrado (luego rehabilitado) es una hipótesis casi meramente teórica. En todo caso la deducción debería, en el supuesto del despido durante o al fin de la continuación, hacerse restando —si cabe— de la indemnización que corresponde sólo a ese tramo. B.2.e.) Las indemnizaciones especiales o agravadas Otras indemnizaciones especiales, como las por clientela (ley 14.546), maternidad, matrimonio, estabilidad gremial o los diversos agravamientos actualmente vigentes (leyes 24.013, 25.323 y 25.561) no deben ser objeto de restas o compensación, porque no están en el listado del art. 255; y porque tampoco responden al mismo propósito de indemnizar la pérdida de antigüedad acumulada, por más que la por clientela y los agravamiento se calculen —al menos parte— como una proporción de las indemnizaciones por antigüedad. Sobre esta base de que unas son una proporción de las otras, se ha dicho en especial sobre la por clientela, que aunque no deba deducirse la pagada anteriormente, de todos modos se reduce, porque al deducir las indemnizaciones anteriores de las presentes, la por clientela automáticamente quedará reducida, razonamiento trasladable a cualquier indemnización que se calcule como una proporción de las por despido. En todo caso, ésta es una afirmación relativa o que necesita precisiones: la indemnización por clientela o los agravamientos de las leyes 24.013, 25.323 y 25.561 pagados en ocasión de un cese anterior, no se restan porque no están en la lista del art. 255 LCT, —respecto a que estas indemnizaciones disminuyan automáticamente en el caso del último despido— esto es, a mi juicio cierto, pero debe advertirse que sólo lo es, si se parte de que la indemnización por despido debida (lo que hace base de cálculo de las otras) debe ser la que resulta después de la resta autorizada por el art. 255, con lo cual sólo sobre este saldo se calcularán los

agravamientos. En cambio, si la cuenta se realiza liquidando primero toda la indemnización, con agravamientos, para recién después restar lo pagado por tramos anteriores, no habrá disminución automática de las indemnizaciones especiales y, de hecho, lo que así se haría es incorporar los agravamientos indemnizatorios al listado del art. 255 LCT. B.2.f.) La indemnización por falta de preaviso La indemnización por falta de preaviso no entra en el régimen de compensación del art. 255, literalmente y así se acepta que es, sin mayores contradicciones. Se suele argumentar que esto es así, debido a que mientras la indemnización por despido compensa la antigüedad acumulada, la por falta de preaviso tiene otro sentido, derivado del incumplimiento de una obligación de hacer (la de preavisar). Ese fundamento me parece relativo, en la medida en que la realidad de aplicación del sistema nacional muestra, hace muchos años, que con la obligación de preavisar no se cumple y que —por consecuencia— tanto la indemnización por falta de preaviso como la por antigüedad, son de hecho partes de la única indemnización del despido injustificado, diferentes sólo en cuanto se calculan de maneras distintas. Pero lo cierto, y lo más simple, es que en la enumeración del art. 255 LCT, no aparece la indemnización por falta de preaviso, y no hay evidencia categórica de que esto fue así por mero desapercibimiento del legislador.

C) El cálculo de la indemnización La indemnización por antigüedad a cobrar por el último cese, una vez deducida la anterior, no puede ser menor que la que correspondería al último tramo contractual, si éste fuera el único. Esta disposición sigue la línea del mayor beneficio para el trabajador, alterando para ello la regla básica a la que se atiene la ley en este tema. Tiene relevancia, en concreto, con relación —y en la medida— de que el sistema nacional siempre previó mínimos indemnizatorios, que pueden desproporcionar al monto indemnizatorio con relación a la pauta general(680) , cada vez y más todavía si se suman éstas — digamos así— deformaciones, por dos tramos contractuales separados. Aunque en el presente, este comportamiento un poco asistemático del mecanismo, tiene menor peso y tiende a ser más marginal, al haberse reducido el mínimo indemnizatorio del art. 245 a 1 mes de sueldo real, contra 2 que fue la regla en la legislación precedente. El art. 255 también dispone, a inmediata continuación, que las indemnizaciones a deducir deben ser indexadas siguiendo el alcance salarial del peón industrial de la Capital Federal, disposición que no se ha sacado materialmente del texto de la ley, pero que desde 1991, debe tenerse por derogada por la ley 23.298, en cuanto ésta dejó sin efecto toda forma de indexación(681) . Esta norma, o más bien su referencia de índice de salarios, responde a la reforma de 1976, cuando como parte de una bastante heterodoxa y voluntarista concepción generalizada sobre la inflación monetaria, se cambió, fundamentalmente en el artículo que quedó entonces (y

sigue) como 276 de la LCT, el índice general de precios del consumidor por el de salarios, como pauta de ajuste de los créditos laborales, con el visible propósito de que el ajuste fuera menor, o, por lo menos, que se atuviera a la pérdida del poder adquisitivo de los salarios en general. Luego como esa modificación fue declarada contraria a la CN por CSJN ("Valdez c. Cintioni", 3/5/1979, DT, 1979-355) la ley 23.616 repuso el índice de precios en el art. 276, pero sin hacer lo mismo en el 255, dando la impresión de ser esto más producto del desapercibimiento, que de la intención de crear una diferencia entre los índices de ajuste de una y otra cosa, que, como tal, no tendría una explicación aceptable. En todo caso, como se dijo, estas normas están ahora derogadas por la ley 23.928.

Reseña Jurisprudencial "Ante la situación de trabajadores que percibieron —si bien mediante recibos diferentes a los habituales— indemnización por antigüedad, falta de preaviso y clientela, haciendo, sin embargo, figurar la ruptura como renuncia, y reingresando posteriormente a la empresa; en caso de producirse una segunda ruptura, debe aplicarse el art. 255 de la LCT, y descontarse los rubros ya abonados de la indemnización que deba pagarse. Una interpretación estricta y literal del art. 255 de la LCT, estimula la mala fe, y a la larga puede poner fin a esta práctica que es beneficiosa para los trabajadores". (CNAT, sala VI, 28/5/1984, "Porrini c. Celulosa Jujuy", ED, 110-627). "Si ha quedado acreditado que al renunciar a su trabajo el dependiente percibió una suma de dinero en concepto de 'gratificación fundada en el espíritu de solidaridad y colaboración demostrada', sin imputarse dicho importe siquiera a lo que eventualmente pudo percibir en concepto de indemnizaciones por la extinción del contrato, debe considerarse que tal liberalidad no deviene de una obligación contractual. Esa determinación unilateral de la patronal en el momento de la dimisión del trabajador, que por tal no devenga ningún deber resarcitorio del empleador, no se compadece con los conceptos a que alude el art. 255 LCT". (SCBA, 4/9/1984, "Cuezo c. Sevel", ED, 114-695). "El principio de la primacía de la realidad, es el de la primacía de los hechos sobre las formas, las formalidades o las aparecidas y afirmar invariablemente el imperio de la realidad —que es lo mismo que decir, el imperio de la verdad— equivale a rendir tributo al principio de la buena fe, que inspira y sustenta todo el orden jurídico, como una exigencia indispensable de la propia idea de justicia". (TTrab., San Isidro 1, 3/5/1994, "Fonseca c. San Sebastián", LLBA, 1995-339). "El art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo tiende a la protección de los familiares del trabajador dependiente y de las personas asimiladas por ley a los mismos, por lo que su aplicación se encuentra regida, fundamentalmente, por el derecho de la seguridad social y sólo complementariamente, por las directivas laborales, por lo que no corresponde afectar el monto resarcitorio fijado por el legislador en los supuestos de muerte del operario, aplicando el art. 255 de la Ley de Contrato de Trabajo, que autoriza al empleador a deducir, del monto a pagar, las indemnizaciones percibidas por despidos anteriores". (CNAT, sala II, 17/3/2000, "Barreto c. Elma", DT, 2001-A283).

"No existe compensación alguna entre sumas que reconocen causas distintas, por lo que la indemnización por despido, que es de origen legal y responde a la extinción injustificada, no es compensable con un adicional de origen unilateral y voluntario (en el caso, se consideró que 'el adicional por indemnización', según acta MTSS expte. nro. 67.304 es una liberalidad)". (CNAT, sala VI, 29/8/2001, "Sandoval c. Arcor", DT, 2001-B-2118). "El art. 199 de la ley 24.522, de concursos y quiebras, establece una excepción al principio establecido en el art. 255 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues como el contrato de trabajo se extingue por el hecho de la adquisición de la empresa y el adquirente no es considerado sucesor del anterior empleador fallido, el trabajador que continúa a las órdenes del nuevo empleador pierde todos los derechos que tenía, en función de su antigüedad en el empleo". (CNAT, sala VII, 18/9/2002, "Ríos c. Industrias Rabat, DT, 2003-A-71). Notas: (678)Alonso Olea, Manuel, y Casas Baamonde, María E., en Derecho del Trabajo, Madrid, 2005, p. 514, nota 40, dan cuenta de que en España la cuestión de los contratos entre los mismos empleados y trabajadores no tiene tratamiento legal, aunque si jurisprudencial en algunos aspectos: "si los servicios se han prestado en virtud de varios contratos de trabajo sucesivos... sin solución de continuidad significativa, computa su tiempo total; no es significativa una interrupción breve inferior... a 20 días hábiles...". (679) Sobre la patrimonialización de la antigüedad ver Vázquez Vialard, Antonio,Tratado del Derecho y de la Seguridad Social, t. I, Bs. As., p. 511. (680) En "La estabilidad en el presente". (Revista Relaciones Laborales y Seguridad Social, año II, julio 1996, p. 523) traté de explicar cómo según el sistema nacional de indemnizaciones por despido entonces vigente (que preveía un mínimo de dos remuneraciones mensuales completas) un trabajador de remuneración baja y poca antigüedad tenía derecho a indemnizaciones equivalentes a un 106% de los haberes que ganó en actividad, mientras que uno de alta remuneración y mucha antigüedad tenía derecho a un 3,8%. (681)Conc. ver Pose, Carlos, en su LCT anotada, comentada y concordada, Bs. As.

Título XIII

De la Prescripción y Caducidad Por Gabriel Tosto

Plazo común Art. 256. — Prescriben a los 2 años las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo. Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas. Sumario: A) Introducción: a) Concepto. b) Fundamento. c) Constitucionalidad. d) Oportunidad de su oposición. Demandado rebelde. e) Petición de parte vs. iura novit curia. B) Alcance de la norma. C) Indisponibilidad individual y colectiva. Preeminencia sobre Estatutos Especiales. D) Compatibilidad del principio de irrenunciabilidad con la prescriptibilidad y caducidad. E) Comienzo de su curso: casuística. F) Interpretación restrictiva. G) Plazo común y plazos específicos: diferentes supuestos conforme naturaleza del crédito y trabajadores excluidos de la LCT: a) Certificado de remuneraciones, aportes y servicios. b) Multas anti-evasoras: ley 24.013 (arts. 8º, 9°, 10 y 15, LNE) y art. 132 bis, LCT. c) Acción de extensión de responsabilidad a los socios, controlantes, administradores, representantes legales y directores de sociedades (ley 19.550). d) Seguro de vida obligatorio. e) Disposiciones CCT. Triple naturaleza de los créditos: laborales, sindicales y de la seguridad social. f) Empleados del Servicio Doméstico (dec.-ley 326/1956). g) Demás excluidos: sector público. Disposiciones Relacionadas Concordancias: arts. 2º, 257 y 258, LCT; art. 44, LRT, art. 14, inc. e), ley 24.241; art. 2°, ley 26.727; art. 4º, ley 14.546; arts. 1º y 2º, ley 17.709; art. 5º, ley 24.642. Normas relacionadas: arts. 21, 515, inc. 2º, 713, 897, 900, 3947, 3949, 3956 a 3960, 3962, 3964, 3965, 3980, 4017, 4019, 4023, 4027, inc. 3º, 4035, incs. 3º y 5º, 4030, 4036 y 4037, CC; arts. 846, 847, inc. 2º, y 853, Cód. Com.; art. 16, ley 14.236.

A) Introducción a) Concepto 1. En la órbita laboral únicamente nos interesa la prescripción liberatoria, a la que el Cód. Civil define —en el art. 3949— como una excepción para repeler una acción por el solo hecho de que quien la entabla ha dejado de intentarla durante un tiempo jurídicamente relevante, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere. Es decir que se trata de la extinción de la acción emergente de un derecho subjetivo, producida por la inacción de su titular durante el lapso señalado por la ley. La prescripción no afecta el derecho en sí, sino que priva al acreedor de la acción, con lo cual la obligación queda relegada a la condición de meramente natural (art. 515, inc. 2º, CC). La caducidad, en cambio, no se limita a pérdida de la acción, sino que determina la extinción del propio derecho. Por otra parte, a diferencia de la prescripción, aquélla opera de pleno derecho por el transcurso del tiempo, produciendo sus efectos aunque el beneficiario no la invoque. 2. Es doctrina recibida que sus efectos extintivos se dan con prescindencia del aspecto subjetivo de las partes. Esto es, del comportamiento, ánimo o intención con que actuaron las partes de la relación. Se producirá cualquiera fuere la razón por la cual el acreedor —o titular del derecho en general— permanece inactivo (olvido, negligencia, intención de renunciar, etc.), siendo también indiferente que el deudor sea o no de buena fe, haya tenido o no motivos para creer que el derecho se encontraba extinguido (art. 4017, CC). La excepción a esta regla está dada por el art. 3980, CC, que contempla la dispensa judicial para cuando se comprobase imposibilidad material o dolo inhibidor de parte del deudor que se traduce en una inactividad fruto de una voluntad viciada(682) . b) Fundamento 3. En cuanto al fundamento se ha enseñado desde tiempo inmemorial que se trata de una institución de orden público, creada para dar estabilidad y firmeza a los negocios, disipar incertidumbres y poner fin a la indefinición de los derechos. En pocas palabras, se justifica en la seguridad jurídica; así lo ha entendido el más alto tribunal al calificarla como un instrumento de seguridad que impide que los conflictos humanos se mantengan indefinidamente latentes (CS, Fallos: 226:77). 4. De modo concordante, autorizada doctrina advierte que cuando nos referimos al instituto de la prescripción liberatoria, no prestamos suficiente atención o, tal vez dejamos de lado la necesaria conciencia, de que le estamos reconociendo al deudor la posibilidad de que quede eximido de responder a una acción legítima, de la cual continúa siendo sujeto pasivo, y sin que haya procedido a su cancelación como corresponde. De allí que la interpretación que se hace de la ley, en este ámbito, corresponde que sea sumamente restrictiva, habida cuenta de que estamos en presencia de un remedio de excepción sólo admitido en razón de la general conveniencia de liquidar situaciones inestables y propender a la búsqueda de la paz social. De tal forma, sobre la base de apuntalar valores sociales —y sólo por ello— se desechan intereses particulares. A la luz de lo expuesto, no es difícil convenir en que la prescripción es un instituto útil pero, en un cierto sentido, no del todo justo, y dista de ser un instituto con raíces hundidas en una perspectiva moral(683) . En un nivel de análisis no ya fáctico sino propiamente jurídico, se ha explicado que la

afectación de la justicia que se produce en razón de la prescripción, se devuelve al inyectarse una dosis de seguridad que, como segundo valor, termina por reforzar el primero. 5. Empero, el fundamento principal de la prescripción, si bien íntimamente ligado a la seguridad jurídica que abreva en la situación del deudor, es la presunción de abandono del derecho por parte del acreedor que ha caído en la inacción por un período de tiempo "útil" para su ejercicio, que de antemano le marca la ley, y permite deducir su desinterés. Es a consecuencia de esto último que el plazo de prescripción sólo puede comenzar a correr cuando el titular de la acción tiene conocimiento de la existencia de que puede arrogarse su ejercicio, porque su derecho ha sido violado o incumplido de modo espontáneo. Quienes participan en esta línea de pensamiento coligen a partir de ello que el plazo sólo se inicia cuando el derecho que acompaña a la acción es exigible pero condicionado a que, a su vez, el titular sepa de su existencia y "opte" por no ejercerlo; de lo contrario, no puede presumirse su abandono(684) . A favor de la irrelevancia del aspecto volitivo del titular del derecho se ha preconizado que el conocimiento de que se trata no requiere de una noticia subjetiva y rigurosa de su existencia, sino que "...se satisface con una razonable posibilidad de información" (CS, Fallos: 293:347, consid. 7 y su cita), pues la prescripción no se puede sujetar a la discreción del acreedor, supliendo, inclusive, su propia inactividad (CS, Fallos: 256:87; 259:261). c) Constitucionalidad 6. Sin embargo, la doctrina ius-laboralista muestra cabildeos al momento de adoptar su aplicabilidad irrestricta en el marco del derecho del trabajo. Autores como De la Cueva han considerado inapropiado adoptar este instituto en el entendimiento de que contraría de manera manifiesta los propósitos tuitivos de la legislación del trabajo. En sentido contrario, Plá Rodríguez, siguiendo a Centeno, concluye que aun cuando a través de ello se pueda llegar a un resultado que parecería antitético con la finalidad protectora de esta disciplina, la misma se subordina al bienestar común y la prolongación indefinida de situaciones conflictivas o dudosas conspiran contra el orden y la paz social, que es al fin el resultado a que aspira la protección otorgada al trabajador mediante disposiciones más o menos rígidas en lo que se refiere a la disponibilidad de los derechos que le están reconocidos(685) . d) Oportunidad de su oposición. Demandado rebelde 7. La prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intenta valerse de la excepción (art. 3962, CC). La defectuosa redacción de tal enunciado normativo ha dado lugar a interpretaciones encontradas sobre qué debe entenderse por "primera presentación en el juicio" y, en su caso, cuál es el orden de la secuencia de esa dual permisión, definición que, a su vez, implicará determinar si resultan alternativas acumulables, recíprocamente excluyentes, o autónomas. 8. Así, una parte de la doctrina que a los fines expositivos identificaremos como la primera corriente, ha sostenido que si el demandado se presenta al proceso antes de contestar la demanda ello configura "primera presentación", debiendo entonces esgrimir concomitantemente la excepción de prescripción so pena de preclusión; estándole vedado hacerla valer con posterioridad. Vale decir, desde esta tesitura, las

alternativas previstas por la norma son mutuamente excluyentes y debe estarse a la que ocurra primero (como sucede p. ej. con los salarios caídos del art. 213, LCT, que deben pagarse hasta la fecha de la alta médica o vencimiento de la licencia paga, lo que suceda antes). Tal temperamento hace perder gravitación a la referencia de la "contestación de la demanda". Sin embargo, se ha dicho que posibilita la formulación de los siguientes corolarios: a) que en la primera oportunidad en que un sujeto procesal se apersona a juicio tiene la carga de oponer la excepción de prescripción, sea ésta anterior, concomitante o ulterior a la oportunidad de contestar la demanda; y b) que el rebelde puede, pero solo él, satisfacer la carga de referencia al tiempo de purgar su omisión anterior. El fundamento sería análogo al que justifica el instituto, esto es, si quien se apersonó al proceso por vez primera no hizo valer una oposición fundada en la prescripción de la acción, tal omisión conlleva a consolidar el poder jurídico del accionante pues tal conducta autoriza a presumir un "abandono" a la prescripción ganada (art. 3965, CC). O sea, una determinada inactividad en un plazo legal dado genera la presunción del abandono del derecho por parte del acreedor, conllevando a la pérdida de la acción (su exigibilidad); del mismo modo, es forzoso concluir que ante similar conducta observada por el deudor implique el mismo efecto jurídico: presumir su abandono al derecho de oposición, máxime siendo que subsiste su obligación moral de cumplirla(686) . 9. En lo relativo a que el demandado podría invocar esta defensa aún con posterioridad a la oportunidad de contestar la demanda, siempre que en tal hipótesis significara su primera presentación, la hermenéutica se complica pues, de ser así, algunas normas procesales estarían en franca colisión con el art. 3962, CC, en cuanto establecen que las excepciones se opondrán "juntamente con la contestación de demanda", o giros similares. La cuestión no es bizantina. Al respecto, los defensores de esta corriente, para sostener que el rebelde puede oponer la excepción de prescripción en su primera presentación (lógicamente ésta tendrá lugar ya vencido el plazo para contestar la demanda), se excusan en la primacía del Cód. Civil(687) . Por el contrario, los que preconizan las otras dos posturas entienden que no se trata de hacer prevalecer las normas procesales, sino de extraer el auténtico sentido de la norma procesal de fondo, concluyendo que son coincidentes en señalar —la una— y reglamentar —las otras— que la única —según la tercera corriente—, o en todo caso la última —para la segunda tesitura—, oportunidad para oponer la prescripción es la contestación de la demanda, precluyendo su ulterior utilización pese a que se verifique una situación de rebeldía (quedando únicamente a salvo la hipótesis de nulidad de la notificación a dicho acto). Desde esta perspectiva, por citar un caso, se ha destacado que el art. 51, ley 7987, de procedimiento laboral en la provincia de Córdoba, dispone que en oportunidad de la audiencia de conciliación —en la que debe contestarse la demanda de no mediar avenimiento— el demandado deberá oponer bajo pena de caducidad las excepciones que estime convenientes; por lo tanto, el accionado rebelde que compareciera con posterioridad —según esta posición— se ve impedido por la caducidad procesal para interponer la prescripción. Avalan, a su vez, la justicia de tal exégesis en la seguridad jurídica en la que el mismo instituto se inscribe; pues la preclusión de los actos procesales que se hubieran cumplido regularmente indica que el único momento habilitado para oponer la excepción de prescripción es en la audiencia donde se traba la litis ; de lo contrario se permitiría revivir una posibilidad jurídica ya descartada por la inacción del contumaz al no comparecer al proceso encontrándose legalmente citado para ello, incentivando a una "emboscada

procesal" violatoria del debido proceso(688). En sintonía con esa inteligencia, Ramacciotti adhiere a la postura mayoritaria del plenario "Pennighian" de la Cámara Nacional Civil y Comercial (del 14/4/1976, publicado en ED, 67-311; LL, 1976-B, 285), que acuerda que debe reputarse como la primera presentación en que se puede oponer la prescripción, en los procesos de conocimiento, sólo a la realizada por el demandado antes de contestar la demanda; con lo cual, quien no compareció al proceso en el momento oportuno no puede articularla en su presentación posterior(689) . 10. Por el contrario, una segunda corriente entiende que la conjunción disyuntiva "o" que contiene el texto legal, autoriza a interpretar que existen dos oportunidades para presentar la excepción: al contestar la demanda, o en la primera presentación, y no que únicamente deba oponerse en la primera presentación. El texto brindaría, según esta línea de comprensión, una facultad alternativa acumulativa. La prescripción podrá oponerse "hasta" el vencimiento del plazo para contestar la demanda o la reconvención. Por tanto, de existir una primera presentación anterior a la contestación de la demanda no necesariamente debería oponerse esta defensa, conservándose la facultad de hacerlo hasta la oportunidad de efectuar aquélla. Esta solución parece más apropiada, ya que puede ser que esa "primera presentación" fuera al solo efecto de solicitar la citación de un tercero obligado o plantear la nulidad de la notificación del traslado por no haberse acompañado las copias pertinentes, atentando contra la garantía constitucional de defensa en juicio. Replican que si se configura una presentación judicial anterior a la contestación a la demanda el demandado no está compelido a oponer la prescripción, pudiendo reservar la facultad de articularla hasta la oportunidad en que acontezca el susodicho estadio; y la razón de tal temperamento radica en la circunstancia de que se afectaría el derecho de defensa en juicio (art. 18, CN) de la parte que por causa de una cuestión puntual, generalmente accesoria, se halla en la necesidad de comparecer a juicio antes de vencer el plazo para evacuar el traslado de la demanda; en orden a lo cual mal puede obligársela a formular un estudio cabal del caso para saber si la acción incoada se encuentra prescripta o no. Por otra parte, al entender que nunca podrá oponerse con posterioridad a la oportunidad para contestar la demanda, siendo indiferente si efectivamente se contestó o el demandado se halla en rebeldía, no sufriría mella la seguridad jurídica por tener dicho acto procesal un plazo "máximo" predeterminado que se ubica al inicio del pleito; de modo que otra bondad sería que contribuye a neutralizar estrategias especulativas(690) . 11. Una tercera corriente postula que el demandado puede oponer la prescripción únicamente al contestar la demanda, siendo extemporánea toda ocasión previa (por ante tempus) o ulterior (preclusión), y que la expresión "primera presentación" concierne a otros sujetos activamente legitimados para invocar la prescripción (v.gr., el síndico concursal, fiador, etc.). Por lo tanto, el rebelde carece de la posibilidad jurídica de articularla al comparecer al proceso (en este aspecto coincide con la segunda postura). Por otra parte, las alternativas no serían acumulativas ni excluyentes, sino directamente inconmensurables por incardinarse autónomamente a sujetos diferentes. 12. La connotación que axiológicamente apunta a la reafirmación del valor seguridad ínsito en el diseño del instituto, provoca como efecto inherente a dicho plano normativo que todos los ordenamientos —sustanciales y procesales—, indefectiblemente, trasunten la preocupación del legislador por regular no sólo la

casuística que informa a los pertinentes plazos prescriptivos sino, fundamentalmente, lo concerniente a la oportunidad de su alegación judicial. De allí que hasta la propia legislación de fondo regula una materia cuya especificidad por regla le sería ajena (art. 3962, CC, texto ley 17.711/1968)(691) . Precisamente, esa dualidad legislativa (códigos de fondo y de forma), que a su vez se proyecta en una ola expansiva de variados criterios provinciales,(692) fue desde antaño generadora de enrevesadas dicotomías interpretativas en el orden judicial;(693) al extremo de que motivó, entre otros episodios, el pronunciamiento en el fuero civil nacional de dos doctrinas plenarias contrapuestas, la segunda formalmente derogatoria de la primera; y que, con todo, no logran poner un quietus en lo atinente a la oportunidad en la que el sujeto pasivo de la acción tiene la carga(694)de articular la excepción(695) de prescripción en el proceso. En efecto, la doctrina legal sentada en el plenario "Pennighian"(696) acordó que "(l)a primera presentación en que puede ser opuesta la excepción de prescripción conforme al actual art. 3962, CC, es —en los procesos de conocimiento— la efectuada por el demandado antes de contestar la demanda, pues quien no compareció al proceso en el momento oportuno no puede articularla en su presentación posterior". La disidencia del plenario —con una significativa minoría de 6 votos—, concluyó que "en la primera oportunidad en que una persona se presenta a juicio debe oponer la prescripción de acuerdo con el art. 3962, CC"; en la inteligencia de que "la primera presentación es tanto aquélla anterior a la contestación a la demanda, como la que se efectúa luego de vencido el plazo para realizar el responde, en cualquier etapa del proceso anterior a la sentencia". Luego, tuvo lugar el plenario "Abraham" (CNCiv, 5/12/1990, LL, 1991-A, 383), en el que se acordó por mayoría que "la reforma introducida por la ley 22.434 al art. 346, Cód. Procesal Nacional, ha dejado sin efecto la doctrina legal establecida en el fallo plenario 'Pennighian'". En puridad técnica, lo que se desplazada es la exégesis preconizada por ese fallo plenario predecesor acerca de la locución "primera presentación" contenida en el art. 3962, CC, descartando también aquella inteligencia postulada por la minoría disidente en ese plenario revocado por contrario imperio. Por ello, no implica que dicho precepto haya quedado huérfano de toda hermenéutica plenaria, sino que ésta se identifica con la que a la sazón vino a reflejarse en la norma del rito. De ello no puede seguirse que signifique la derogación de la norma de mayor jerarquía existente en el código de fondo, todo lo contrario, el salto lógico de una censura semejante pasa por alto que precisamente no hace otra cosa que darle un sentido determinado (interpretarla), acorde al que le dio el legislador de la ley ritual. En suma, según el Plenario "Abraham", único vigente en la materia, es viable que el rebelde deduzca la prescripción de la acción en cualquier estadio del litigio anterior al dictado de sentencia definitiva, a condición de hacerlo en su primera presentación a juicio y siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar (rebelde no contumaz). Ergo, el principio de que la causa no puede retrogradar admitiría así dos excepciones, aquellos supuestos en los que la notificación de la citación hubiese sido nula y aquellos en que siendo debidamente notificado el rebelde no hubiera podido comparecer por causas que no le fueron imputables aprovechando su primera presentación para oponer la excepción de prescripción. Como se advierte, se trata de hipótesis en las que el elemento esencial del acto de omisión —la voluntad— se encuentra ausente, circunstancia que posee la virtualidad de privar a la "inactividad del deudor" de sus defectos jurídicos específicos. En orden a ello, si el rebelde que purgó su rebeldía logró por tal conducto la retroacción del procedimiento a su primigenio estadio, tendrá en la esfera de sus posibilidades satisfacer las cargas de evacuar el traslado de la demanda y articular todas aquellas defensas,

excepciones e impedimentos procesales de los que intente valerse; y, obviamente, dentro de este elenco también podrá oponer la excepción de prescripción. En cambio, fuera de los dos supuestos excepcionales aludidos, la comparecencia a juicio del "contumaz" (que no tiene excusas válidas) determina únicamente el cese de los efectos de la rebeldía hacia el futuro pero recibe el proceso in status et terminis (en el estado que se halla), no pudiendo hacer valer actos procesales precluidos. Empero, para algunos autores no se trata de una genuina revisión de la exégesis "correcta" de la norma del CC, sino el intento de armonizarla con la innovación del Cód. Procesal de la Nación, lo que resulta improcedente por vulnerar la jerarquía normativa (art. 31, CN), ya que corresponde "aclarar" dicho dispositivo legal pero válidamente por obra del legislador nacional. Llegando a pregonar que se debe "considerar no escrito" dicho plenario y que, en consecuencia, ha quedado librado a la faena doctrinaria y del pretorio desentrañar los vericuetos del art. 3962, CC. Inclinándose por la opinión de que debe persistir la doctrina del plenario antecesor, por no concurrir una disposición hábil que pueda servir como único argumento para convalidar su abandono(697) . e) Petición de parte vs. iura novit curia. 13. De acuerdo con lo preceptuado por el art. 3964, CC, la prescripción no puede ser declarada de oficio por los jueces. Ello, por otra parte es coherente con la subsistencia de la deuda en carácter de obligación natural, y que nada se opone a que el deudor abdique de la prescripción ya adquirida (art. 3965, CC). Esta posibilidad de renuncia concuerda con la prohibición impuesta a los jueces para declarar de oficio la extinción del derecho. 14. Sin embargo, se debate si tampoco están habilitados los magistrados para considerar la supuesta eficacia de actos de interrupción que no fueron expresamente invocados a efectos de decidir sobre la excepción articulada. Una corriente entiende que si el juez considera actos de interrupción no alegados, estaría violando el principio de congruencia(698) . Desde la línea opuesta, se replica que una vez opuesta la defensa por el accionado y descriptos los hechos en la demanda, al juez le corresponde determinar cuál es la naturaleza de la relación jurídica y cuál es el plazo aplicable, aun frente al error en que hubieran incurrido las partes. Por lo tanto, no se advierte razón para no hacer lo propio en caso de verificarse la existencia de actos de interrupción acreditados (intimación fehaciente, actuación administrativa, etc.). No se trata de sustituir los hechos, ni de apartarse de los términos de la litis, sino de decidir cuál es la solución legal aplicable a esa plataforma fáctica reconstruida al margen de la impericia de parte, facultad irrenunciable para el juzgador(699) .

B) Alcance de la norma 15. De los propios términos del art. 256, LCT, resulta claro que el plazo de prescripción establecido comprende no sólo a todas las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, sino en general de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de tales y disposiciones legales y reglamentarias del derecho del trabajo, de las que no cabe excluir a las acreencias que conciernen al empleador respecto del trabajador, ni las de la entidad gremial respecto de sus empleados afiliados o no —contribución solidaria—, dado

que su fuente es la convención colectiva homologada en función de la ley 14.250 (art. 9º)(700) . En su momento, Brito Peret, Goldín e Izquierdo(701) celebraban que entre las consecuencias más importantes rescatables del nuevo texto de la norma debía contarse la ampliación a los créditos emergentes de las relaciones colectivas de trabajo del plazo de prescripción común, quedando fuera solamente las acciones derivadas de créditos que encuentren sustento en normas de la seguridad social. Se enseña que el término fijado en la ley es coherente con el dispuesto por la ley 17.709, al establecer un plazo prescriptivo uniforme para la materia laboral en dos años. Y que el carácter de orden público implica que las normas contempladas en estatutos especiales que posean un mayor o menor plazo no será de aplicación. De esa manera debe considerarse tácitamente derogado el art. 4º, ley 14.546, estatuto de viajante de comercio que determinaba el plazo quinquenal de prescripción, al igual que el art. 4035, inc. 5, Cód. Civil, para el personal del servicio doméstico(702) . 16. Sin embargo, otra postura interpreta que el art. 256, párr. 1º, LCT, si bien uniformó mediante un plazo único de dos años el régimen de la prescripción de todos los derechos que tengan origen laboral, sea su titular el trabajador o el empleador, ya provengan de las relaciones individuales o colectivas del trabajo , entienden que la norma en análisis cuando se refiere a "las acciones relativas a créditos provenientes de convenios colectivos de trabajo" alude a las obligaciones que se imponen entre las partes de un contrato de trabajo, es decir, trabajador y empleador, y no puede extenderse a acciones derivadas de una relación jurídica sustancialmente diversa, que presenta como sujeto acreedor a una asociación sindical y en calidad de deudores a los trabajadores afiliados a la misma, actuando el empleador como agente de retención(703) . 17. Incluso, existe una postura jurisprudencial que sobre la base de este genérico enunciado ha fundado la extensión de este plazo común al empleado doméstico, en la inteligencia de que el ámbito personal de la norma comprende a todo crédito laboral, independientemente del universo normativo que lo consagre, sea un Estatuto especial, CCT, o alguno de los regímenes legales autónomos que rigen a los excluidos de la LCT (como si se tratase de una excepción tácita al art. 2º, ib.), legislación complementaria (ej., ley 24.714, ley 24.557 en cuanto introduce a la ART como deudora). Ver infrajurisprudencia. Sin embargo, a modo de pórtico, ya en su segunda norma, la LCT declara expresa y taxativamente la inaplicabilidad —en todo o en parte— de su articulado respecto de los trabajadores del servicio doméstico (art. 2º, inc. b); los dependientes de la administración pública nacional, provincial o municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o se hallen sometidos al régimen de alguna CCT (art. 2º, inc. a). Con relación a los trabajadores agrarios, la ley 26.727, establece en su art. 2º que las fuentes de regulación del contrato de trabajo agrario se regirá: a) por la presente ley y las normas que en consecuencia se dictaren; b) por la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. 1976), sus modificatorias y/o complementarias, la que será de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga al régimen jurídico específico establecido en la presente ley; c) por los convenios y acuerdos colectivos, celebrados de conformidad con lo previsto por las leyes 14.250 (t.o. 2004) y 23.546 (t.o. 2004), y por los laudos con fuerza de tales; d) por las resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) y de la Comisión Nacional de Trabajo Rural aún vigentes; e) por la voluntad de las partes; y f) por los usos y costumbres.

Por lo que a las relaciones o contratos de trabajo agrario se le aplica, sin más, el régimen general del art. 256, LCT. Contexto descripto precedentemente impide, excluidas las obligaciones emergentes del contrato o relación de trabajo agraria, una interpretación sistémica la aplicabilidad del art. 256, LCT, no sólo al servicio doméstico, sino a cualquiera de las situaciones excluidas de dicho régimen, el que no rige ni siquiera de modo supletorio; sólo cabría extender la solución por vía de la analogía si se acepta que existe un vacío legal, pero ello exige una elaboración pretoriana siendo insuficiente la mera cita del art. 256. No corresponde parcializar el articulado de la LCT para evadir su exclusión in totum, y menos aún para derivar el fundamento legal de un instituto extintivo de la exigibilidad de derechos que siempre impone una interpretación restrictiva.

C) Indisponibilidad individual y colectiva. Preeminencia sobre Estatutos especiales 18. La misma norma advierte su carácter de orden público, enfatizando que el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas. La discusión se instala cuando ello se logra de modo oblicuo. V.gr., el CCT 347/2002 que rige la actividad de las peluquerías, en su art. 9º dispone que el trabajador tendrá derecho a que se le abonen con el 100% de recargo los días francos compensatorios no gozados, cuyo importe deberá serle puesto a disposición juntamente con el pago de la liquidación final, siendo la extinción del vínculo el momento a partir del cual determina que comenzará a correr el plazo establecido por el art. 256, LCT. Etala sostiene que el mandato significa que las partes no pueden introducir ninguna clase de alteraciones al régimen creado por la ley; de este modo, señala que las partes no podrían establecer otras causales de suspensión o interrupción, modificar los efectos jurídicos reconocidos por la ley, como tampoco variar el curso del plazo y no sólo ampliarlo o reducirlo (art. 21, CC)(704) . Por lo que, en tal exégesis, la mejora del CCT mencionada a titulo ilustrativo avanzaría en contra del mandato legal. 19. Dado el carácter de orden público de la prescripción, Etala agrega que este plazo común ha de tener preeminencia (desplazamiento que importaría su derogación tácita) incluso sobre los fijados en los estatutos especiales, como es el caso de los viajantes de comercio que tienen establecido por la ley 14.546 (cinco años, conf. art. 4º)(705) . Desde esta exégesis, sólo quedarían al margen las previsiones específicas que contengan los regímenes autónomos (dec.-ley 326/1956 y plexo legal que rige a los empleados estatales en los distintos órdenes, nacional, provinciales y municipales), relativos a los créditos laborales nacidos de las relaciones de trabajo excluidas de la LCT (art. 2º). Sin embargo, existe otra corriente que entiende que la ley especial sigue vigente y debe prevalecer sobre la general atento que el artículo bajo comentario nada dispone al respecto, limitando su referencia a la indisponibilidad vía voluntad individual o colectiva de las partes, no así a la prevalecencia por sobre los Estatutos Profesionales. En todo caso, entendemos que podría estarse siempre a la regla del in dubio pro operario juris, aplicada conforme al sistema del conglobamiento por institutos (prescripción), siempre que exista compatibilidad (art. 9º, LCT), por ser emanación del principio de protección que inspira todo el ordenamiento laboral, general y especial.

D) Compatibilidad del principio de irrenunciabilidad con la prescriptibilidad y caducidad 20. Delineados así los caracteres del instituto de la prescripción a los fines de atender la posible colisión con la regla de irrenunciabilidad consagrada por el mismo cuerpo normativo (art. 12, ib.) —advirtiendo que el tratamiento integral de la misma se realiza en el capítulo pertinente—, no debe confundírselos, ni tampoco con el de la caducidad que trataremos al comentar el art. 259, LCT. La prescripción es la pérdida de la posibilidad de exigir el cumplimiento de una obligación que se produce por la sola pasividad del titular, por su no-ejercicio durante el plazo que establece la ley —al margen de que exista voluntad o no de renunciar—, en aras a la seguridad jurídica. La caducidad implica la pérdida ope legis del derecho —no sólo de la acción— cuya exigibilidad, por lo tanto, jamás llegará a prescribir pues no habrá nacido (no se devenga). En tanto que la renuncia constituye un acto consciente de disposición por medio del cual una persona se desprende voluntariamente de un derecho que ya ha adquirido (devengado), acto que cuando se trata de derechos irrenunciables está prohibido por el ordenamiento jurídico laboral, que lo fulmina de nulidad por ser indisponible para las partes. 21. Si bien es innegable que en la realidad ambos medios extintivos se encuentran estrechamente relacionados con aquel otro conservatorio , se ha considerado razonable que la ley no proteja la pasividad del trabajador bajo determinadas condiciones, aceptando esa disposición indirecta como un mecanismo para asegurar la certeza de las relaciones laborales(706) . Es por ello que la irrenunciabilidad, caducidad y la imprescriptibilidad son conceptos diferentes. Mientras no ha prescripto o caducado, un derecho puede ser irrenunciable; pero sobrevenida la prescripción o la caducidad, en el primer caso se pierde la virtualidad jurídica de exigir su cumplimiento, y en el segundo se habrá extinguido de pleno derecho aquello que si hubiera llegado a devengarse sería posiblemente irrenunciable. 22. No obstante ello, de lege ferenda, es innegable el señalamiento que se le enrostra al régimen laboral vigente (a partir de la reforma producida por la ley 21.297 de 1976), respecto a que la prescripción prevalece notoriamente sobre el principio de irrenunciabilidad, sacrificándose la justicia concreta en beneficio de la seguridad formal. Ello así, porque a diferencia del texto original de la LCT (conf. ley 20.744, texto de 1974), que hacía comenzar el plazo prescriptivo una vez finalizado el contrato de trabajo (ex art. 278), con la reforma de 1976 que suprime tal particularismo legal, establece el mismo principio que rige la prescripción en general que hace que el plazo comience a correr a partir del momento en que el derecho es exigible. Si consideramos que durante la relación laboral el trabajador se encuentra en una situación de desventaja de hecho, que normalmente lo inhibe de ejercer judicialmente sus derechos, aparece una incontestable contradicción que tras el velo de la prescripción conspira seriamente en contra del paraguas protectorio que proporciona la irrenunciabilidad, menoscabándola sensiblemente. Siguiendo a Horacio de la Fuente, es útil remarcar que la contradicción quedaría subsanada si la prescripción comenzara a correr después de extinguido el contrato de trabajo — como se previó originariamente—, en cuyo caso, el plazo prescriptivo hasta podría reducirse a un año, o bien, si se acepta que la prescripción corra desde que cada derecho es exigible, se impone extender el plazo prescriptivo para que no resulte ostensiblemente confiscatorio, p. ej.: diez años(707) .

23. A pesar de las autorizadas voces doctrinarias que juzgaron no valiosa la admisión de la prescripción en el derecho del trabajo, Ackerman sostiene que no parece acertado afirmar que constituya un avasallamiento o una excepción a la irrenunciabilidad; siguiendo a Santoro Passarelli, argumenta que la prescripción no depende directamente de la voluntad del titular, sino que se fundamenta en el interés público que el ordenamiento estima preponderante por encima del que justifica la irrenunciabilidad del derecho por parte del titular, con lo cual llega a la conclusión de que en la prescripción el derecho se extingue por voluntad de la ley(708) . En la misma posición se ubica Norberto Centeno al afirmar que no puede confundirse la prescripción con la renuncia de derechos, y por ello mismo no hay incompatibilidad entre una y otra, de modo que sea admisible la una e inadmisible la otra en el derecho del trabajo. La renuncia es un negocio jurídico unilateral que determina el abandono irrevocable de un derecho. En la prescripción, en cambio, no hay renuncia, sino omisión del derecho de iniciativa. Se omite ejercer un derecho, sin abdicarlo, pero si la situación perdura más allá del plazo fijado por la ley se le priva de eficacia al negársele por el ordenamiento jurídico aptitud para su reconocimiento y exigencia(709) . Las opiniones citadas observan con agudeza que es el imperio legal y no la voluntad del trabajador lo que en definitiva produce la pérdida de la acción para exigir el derecho en el caso de la prescripción, de allí que la situación no pueda ser equiparada a la renuncia. Sin embargo, Ackerman comparte con De la Fuente que no puede dejar de advertirse que el componente fáctico subyacente en el instituto es la omisión de ejercicio del derecho durante cierto tiempo, es decir, una situación relacionada con la voluntad del sujeto. Siendo así, las consideraciones precedentes parecen inobjetables en el caso de que el plazo prescriptivo sólo se compute una vez extinguido el vínculo laboral, pero no puede desconocerse la limitación real que experimenta el trabajador para exigir el cumplimiento de derechos desconocidos durante el ámbito de la relación, pues los reclamos, sobre todo los intentados por algún medio formal, bien pueden alterar la armonía de la vinculación con el consiguiente peligro de la pérdida de la fuente de trabajo para el dependiente. No obstante ello, salvo algún caso excepcional, no se ha considerado que el solo estado de subordinación que caracteriza la relación de trabajo configure de por sí una imposibilidad de hecho para accionar, pasible de ser encuadrable en la previsión del art. 3980, CC, que autoriza a los jueces a dispensar al acreedor del plazo de prescripción cuando hubo dificultad o imposibilidad de hecho para el ejercicio de la acción. Por el contrario, el ordenamiento legal hace nacer el plazo de prescripción desde el momento en que el crédito se tornó exigible, con lo cual se soslaya absolutamente la apuntada restricción a la voluntad del trabajador que puede provocar la existencia del vínculo en el momento de decidir la realización de un reclamo.

E) Comienzo de su curso: casuística 24. La LCT abandona la técnica seguida por la norma que le antecedió y omite pronunciarse sobre el momento a partir del cual comienza a transcurrir el tiempo útil computable a la prescripción, tornándose inespecífica en un aspecto que se inscribe como dato objetivo que debiera caracterizar a una institución llamada a brindar seguridad jurídica a las relaciones, salvo en lo referente a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cuyo día a quo se encuentra expresamente previsto en el art. 258, LCT (siendo motivo de otra polémica su compaginación con la reforma introducida por el art. 44, ley 24.557, LRT)(710) . De allí que para dar contenido a la

indeterminación normativa se recurre a los principios del derecho común. La ausencia de regulación específica sobre el tema que presenta la ley laboral y la técnica de dejar subordinada su regulación a lo dispuesto en la norma de fondo implica que las soluciones diseñadas y adoptadas para un ámbito general deban igualmente aplicarse a las situaciones que plantea el contrato de trabajo. La remisión expresa que contiene el art. 257, LCT, refuerza el argumento. En materia de derecho común, conforme surge de los preceptos contenidos en los arts. 3956 a 3960, CC, el cómputo de la prescripción sólo comienza desde el momento en que puede ser exigido el cumplimiento de las obligaciones o pago de los crédito s(711) . Tiene dicho la CS: "Mientras el derecho o la obligación no es exigible, no existe ni puede existir inacción del titular o del acreedor y la prescripción, por lo tanto, no puede correr" (Fallos: 195:26). 25. Por esta razón, el cómputo del plazo comenzará a correr desde que el crédito laboral se encuentre en condiciones de ser exigido (expedito), condicionado, a su vez, a que la inacción sea voluntaria, no siendo en principio óbice para ello la situación de subordinación o dependencia en que se encuentra el acreedor respecto del obligado (arts. 3956, 4035, inc. 5, y 4036, CC); amén de aquello, que un sector de la doctrina postule que la norma debiera prescribir al respecto. En efecto, De la Fuente sostiene que el plazo prescriptivo sólo puede comenzar a correr desde el momento en que el titular del derecho se ha encontrado en condiciones de ejercitar la correspondiente acción, lo cual presupone que el derecho haya nacido, que el mismo sea exigible y que la inacción sea voluntaria, o sea, que su conducta de omisión responda a una decisión consciente y deliberada, adoptada con intención y libertad, esto es, que no se encuentre viciada por ignorancia, error, dolo o violencia física o moral. Es decir, al estar constituida la prescripción por un acto voluntario (inacción del titular de derecho), corresponde aplicar los principios que rigen esta clase actos jurídicos (arts. 897, 900 y ccts. CC), por lo tanto solo podrá imputarse a su autor, responsabilizándolo por sus consecuencias, cuando lo realice voluntariamente, o sea, con intención y libertad. En consecuencia, si el titular del derecho incurre en la conducta de omisión (no ejercita la acción de que dispone) por encontrarse afectado su proceso volitivo por uno de los vicios de la voluntad (ignorancia, error, dolo o violencia), aceptando que la subordinación laboral puede erigirse normalmente en un elemento inhibidor, dicho acto de omisión será involuntario y por lo tanto no producirá los efectos jurídicos propios previstos por la ley (pérdida de la acción)(712) . De esta manera, el autor se aparta de la doctrina civilista que considera que el curso prescriptivo debe iniciarse indefectiblemente desde el mismo momento en que nace la acción, aun cuando su titular desconozca tal circunstancia, siendo irrelevante la subjetividad de las partes con la única salvedad del dolo y la imposibilidad física (dentro de los que cabe incluir la violencia física)(713) . Ahora bien, proyectado al caso concreto la cuestión no siempre será de sencilla resolución, p. ej., cuando media denuncia de amenazas (vis compulsiva o moral) ejercida por parte de la patronal como elemento inhibidor, donde habrá de estarse a las circunstancias del caso para escudriñar si trasciende del lamentable lugar común en que suelen caer los infractores que no va más allá de una bravuconada desesperada para desalentar que se le hagan reclamos, o bien, constituye una clara coacción dirigida a intimidar y no a meramente persuadir.

26. Asimismo, las opiniones distan de ser pacíficas al momento de determinar desde cuándo se torna operativa dicha exigibilidad. Existen supuestos particulares, como ser la exigibilidad de las multas de los arts. 80 y 132 bis, LCT , que recién podrá predicarse a partir de que estén dadas las condiciones previstas por la norma, en ambos casos será no sólo menester la extinción del vínculo sino, además, que hayan transcurrido los 30 días corridos que es el plazo legal máximo para que el empleador pueda cumplir y a partir de su vencimiento recién se podrá reprochar la inactividad del trabajador (conf. dec. regl. 146/2001)(714) . De allí que durante la vigencia de la relación jamás podría correr la prescripción de ninguna de ambas multas, pues el crédito aún no se ha devengado por el mero acaecimiento de la retención indebida de aportes, o por la indebida registración en la documentación laboral (ya sea recibos de haberes, Libro de sueldos, CAT, etc.) de cualquier dato de la relación. Se trata de derechos expectantes que necesitan completarse para recién convertirse en plenos y perfectos y, por ende, en exigibles mediante acción judicial(715) . Antes no hay acción, con lo cual no puede predicarse su prescripción, aunque sí podrían caducar si extinguido el vínculo pasa un tiempo irracional sin cumplirse con las intimaciones del caso, necesarias para alcanzar esa completitud, porque de lo contrario devendrían en imprescriptibles (dejando al margen la confección y entrega de las certificaciones a los fines previsionales. Ello así, desde que al no tener acción judicial hasta tanto no se formule la intimación por acto extrajudicial, entonces, no cabe otro medio legal que la caducidad judicialmente declarada (porque no está previsto ningún plazo por ley) ante supuestos excepcionales en que se evidencie un ejercicio abusivo del derecho (art. 1071, CC), que además deberá ser estrictamente apreciado, ya que ante la duda siempre debe estarse a la conservación del derecho y no a su pérdida (ver comentario art. 259). 27. El artículo 132 bis, LCT , incorporado por el art. 43, ley 25.345, prevé la aplicación de una "Sanción Conminatoria Mensual" al empleador, que devengará con igual periodicidad e importe equivalente al salario correspondiente al trabajador, hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. Surge claro que no se trata de un crédito a favor del trabajador que se devengó al momento de la extinción laboral, y por única vez, y menos aún que se pueda predicar su exigibilidad durante la vigencia del vínculo; sino que se trata de una sanción de devengamiento mensual, continuo y permanente hasta que el empleador acredite haber cumplido sus obligaciones, cuyo hito inicial está marcado por el vencimiento del plazo máximo legal de treinta días corridos que tiene para subsanar tal irregularidad, pues hasta ese entonces no podría saberse cuál será la actitud patronal. Ahora bien, también puede suceder que, habiendo transcurrido dicho plazo, la acción aún no se encuentre expedita porque el trabajador no ha perfeccionado su derecho en expectativa al no haber formulado la intimación pertinente; en tal hipótesis, cabría seguir el mismo razonamiento al explicitado con relación a la LNE cuando se verifica un ejercicio abusivo del derecho (aún más notorio y gravoso en el presente instituto, ya que podría dar cabida a especulaciones enderezadas a esperar la acumulación de varios meses para recién intimar), remediable a través de la caducidad judicialmente declarada. Por otra parte, los meses de multa a computar serán aquellos acumulados a partir de los treinta días de la extinción del vínculo siendo indiferente en qué período principió o culminó la retención indebida. Razón por la cual siempre operará el plazo máximo retroactivo de dos años de prescripción, computables individualmente respecto de cada período sancionable al igual que acontece con las deudas salariales, desde la intimación hacia atrás cuando ésta se formulase postreramente. Sin perderse de vista jamás

que la sanción no es una suma única devengada en un momento histórico estático, sino que con la periodicidad de un salario se continúa devengando en procura de conminar el desistimiento en tal inconducta; motivo que avala el entendimiento de que la prescripción debe operar de manera independiente a partir de cada mes vencido, exactamente igual que acontece con el instituto al cual la propia norma remite expresamente: "el salario". Ello así, sin perjuicio de la crítica técnica y terminología que merece la ley cuando equipara a esas sanciones conminatorias con los "salarios continuatorios"(716) . Dado que, en rigor, tratándose de un crédito atípico que desborda la LCT, cabría aplicar el plazo quinquenal del art. 4027, inc. 3º, CC (ver comentario apart. G, subtema b)(717) . 28. Una situación similar se presenta respecto del comienzo del curso en el caso de las multas de la LNE. Las opiniones varían en lo que respecta al inicio del término de la prescripción, y no es un dato menor por cuanto según se adopte una u otra postura el resultado será muy diferente. La dicotomía una vez más se desprende de la falta de acuerdo en determinar cuándo se ha tornado exigible el crédito, cuando el mismo se presenta como un derecho expectante o incompleto (ver comentario art. 259, LCT). Sabido es que el derecho a la percepción de las multas previstas en los arts. 8º, 9° y 10, LNE, exige del trabajador una conducta claramente enderezada a obtener la regularización registral de la relación, lo que llevó a la jurisprudencia en forma prácticamente unánime a requerir ciertos recaudos de certeza, precisión y verosimilitud en orden al contenido de la intimación fehaciente del art. 11, LNE, de modo de permitir evaluar la corrección o incorrección de la eventual registración que en función del emplazamiento se efectúe. Asimismo, por imperativo de la reforma introducida al citado art. 11 por el art. 47, ley 25.345 (LA 2000-D, 4487), aquellos también deberán anoticiar a la AFIP, dentro de las veinticuatro horas, del emplazamiento formulado. Menos recaudos se exigen para la procedencia del agravamiento contemplado en el art. 15, LNE, bastando que se halla intimado —mal o bien— durante la vigencia de la relación y que se compruebe una genuina irregularidad registral —aunque no coincida con la denunciada—, y será aplicable en tanto que medie despido arbitrario o auto-despido justificado dentro de los dos años de que se intimó la regularización. 29. Con lo cual existe un criterio amplio, defendido por una parte de la doctrina y de la jurisprudencia, que toma como punto de partida de la prescripción la fecha en que se venciera el plazo de la intimación respectiva (30 días corridos) sin que se hubiera hecho efectiva la regularización a la que el empleador fuera intimado; o en su caso, de producirse el desconocimiento del vínculo con anterioridad (emplazado conf. art. 57, LCT), será a partir de que el mismo ingrese a la esfera de conocimiento del trabajador, pues entonces podrá considerarse despedido sin necesidad de esperar vanamente el agotamiento del plazo legal máximo. Y en lo tocante a la multa del art. 15, LNE, su exigibilidad siempre estará condicionada a la extinción del vínculo, por ser su presupuesto de procedencia sustancial. Es decir que a partir de alguno de esos momentos eventuales, el trabajador tendrá dos años para reclamar judicialmente por el cobro de las multas respectivas(718) . En esa línea de pensamiento, en su "Análisis Práctico de la Ley de Empleo", Miguel de Virgilis, Carlos y Juan José Etala sostienen que la prescripción de la acción relativa al cobro de las indemnizaciones previstas en los arts. 8º, 9° y 10, LNE, comienza a correr a partir de la fecha de vencimiento del plazo de 30 días de formulada la intimación del

art. 11, LNE, que es el momento en que se genera el derecho al cobro de esas indemnizaciones, siempre que no haya mediado cumplimiento por parte del empleador. Dado que serán improcedentes si no se demuestra que se practicó la intimación establecida en el art. 11 de dicha normativa, consecuentemente, el plazo sólo debe computarse desde tal diligencia que permitiría al empleador disponer las medidas correspondientes para subsanar la irregularidad y evitar con ello el nacimiento del crédito laboral (interrumpiendo a su vez el fiscal reconocido mediante tales actos). 30. No se verifica riesgo de que ello se aletargue indefinidamente a raíz de la falta de intimación del trabajador, pues éste siempre tendrá un tope temporal determinable. En primer lugar, porque se inserta aquí un supuesto de caducidad legal incorporado por el decreto reglamentario de la LNE, que al disponer que el emplazamiento debe cursarse estando vigente el vínculo implica que en la hipótesis extrema acaecerá con la jubilación del empleado. En segundo orden, porque suponiendo que se hubiera intimado estando vigente el vínculo pero se comprobase un ejercicio abusivo del derecho estará el remedio de la caducidad judicial (ver comentario al art. 259, LCT). V.gr. la denuncia de pos-datación ínfima (que no tiene incidencia en mayores beneficios laborales e irrita repercusión previsional), extemporáneamente reclamada (prudentemente determinado conforme las circunstancias del caso, pero mínimamente debieran transcurrir varios años, al menos exceder el plazo de prescripción), que se evidenciare como mera excusa para pretextar un despido indirecto (a diferencia de la absoluta clandestinidad y el pago parcial en negro que constituyen injurias suficientes en los términos del art. 242, LCT, y continuadas, de tracto sucesivo). Aunque, en tales circunstancias podría considerarse que el derecho a reclamar la multa no ha caducado porque el factum punido subsiste, y limitarse a rechazarlo como motivo valedero para el distracto por entender extemporánea la reacción a tal fin (ver jurisprudencia). 31. Otra corriente observa un criterio restrictivo, a partir del entendimiento de que dichas multas fijan una obligación de tracto sucesivo que puede ser dividida en períodos autónomos (en el caso de la pos-datación, estos se habrán cristalizado definitivamente, mientras que en los otros dos supuestos se continuaran devengando). Tomando como punto de partida del cómputo prescriptivo la fecha del devengamiento de la multa consistente en un porcentaje aplicado sobre los salarios de los respectivos períodos cuya debida regularización se pretende. Por lo tanto, sólo resultará hábil la intimación respecto de los salarios correspondientes a los dos años anteriores a haberse formulado la misma. Como si se tratara de un mecanismo especial previsto sólo para resarcir un daño padecido otrora, y cuya exigibilidad por tanto se ubicara temporalmente en la fecha en que el incumplimiento registral se verifica aunque de hecho perdure crónicamente —o no, ej. pos-datación—; significando actos que precisamente vienen a romper esa inactividad aquellos a través de los que quedan configurados los presupuestos normativos (intimación, envío de copia a la AFIP) a los que se sujeta laviabilidad del reclamo por parte del trabajador denunciante, mas no su exigibilidad. La Procuración General del Trabajo se pronunció a favor de esta tesitura en el precedente "Frieiro, Rodolfo J. v. Alberto Cortés SA s/despido" (dictamen 24.489, de fecha 26/3/1998). Argumentó que resulta un indicio trascendente que el mismo legislador haya admitido para su aplicación inicial sólo un período bienal de cálculo retroactivo de las indemnizaciones devengadas, es decir, previó la posibilidad de reclamar hasta dos años anteriores a la fecha de su entrada en vigencia. Concluyendo que esa limitación del ámbito

temporal del sistema instaurado, si bien no está referida a la prescripción refuerza la solución propiciada. En contra, desde la corriente opuesta, se replica —con acierto— que para reclamar las multas respectivas no existe la limitación temporal de dos años "hacia atrás", ya que el derecho crediticio cuya exigibilidad se cuestiona no se perfecciona a raíz del sólo incumplimiento registral, sino hasta que ese presupuesto fáctico es completado con los presupuestos formales que el trabajador debe activar y, a su vez, condicionado a que el empleador persista en su posición; en suma, se trata de derechos expectantes (al igual que sucede en toda obligación condicionada o sujeta a plazo); siendo la remisión a las remuneraciones devengadas durante el período de la irregularidad un mero parámetro de cálculo(719) . 32. Con la misma inteligencia, interpretando en forma conjunta los arts. 128 y 149, LCT, se ha debatido si a las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo por remisión de la última norma citada al plazo legal máximo que la primera establece para el pago de los rubros salariales, igualmente, también serían exigibles recién a partir de los tres —pago semanal— o cuatro días —pago quincenal o mensual— hábiles de operarse la misma. Sobre el punto, en sentido negativo al interrogante, se ha argumentado que las indemnizaciones por despido se tornan exigibles con la materialidad del distracto, en el entendimiento de que la ubicación del art. 149, LCT —formando parte del capítulo destinado al salario— no habilita a extender las disposiciones acerca de los plazos de prescripción a las deudas por indemnizaciones, las que son exigibles de inmediato, sino que queda circunscripto a las deudas por remuneraciones. Justifican tal postura en la regla de la mora automática dispuesta por el art. 509, CC, donde el solo vencimiento del plazo es constitutivo del estado de mora del deudor. Participa de esta visión Grisolía, quien enseña que la mora automática se produce cuando no se hubiesen pagado al día siguiente de la fecha de extinción de la relación laboral, ya que no resultan analógicamente aplicables los plazos fijados para el pago de las remuneraciones(720) (ver infra jurisprudencia). 33. Del mismo modo, con relación a los reclamos por diferencias salariales, se ha destacado que es insoslayable tener en consideración que cuando el acto jurídico no está destinado a producir uno o varios efectos en un mismo momento, sino que es un acto creador de obligaciones de tracto sucesivo, que se proyectan en el tiempo, debe determinarse cuáles de estas obligaciones quedan comprendidas en el lapso de prescripción del art. 256, LCT. Así las diferencias de salarios pueden haberse originado en un período prescripto, pero lo importante es reparar en que lo no alcanzado por la prescripción pueden ser las diferencias que se proyectan sobre las remuneraciones actuales y retroactivas por el plazo de dos años(721) . 34. Fondo de desempleo (trabajadores de la construcción, ley 22.250). El derecho a la percepción por el obrero de la construcción del fondo de desempleo nace cuando cesa la relación laboral, oportunidad en la que se hace exigible (art. 17, 1º parte, ley 22.250 [LA, 1980-B, 1470]), quedando expedita la acción para su cobro y determinando el punto de partida del plazo de la prescripción bienal del art. 256, LCT. 35. Rige también la prescripción bienal del art. 256, LCT, para el reclamo de las asignaciones familiares (ley 24.714), comenzando su cómputo del siguiente modo: a) para las asignaciones de pago único desde que se ha producido el hecho generador. b) para las asignaciones de pago mensual: desde la omisión en la

liquidación de haberes del mes en que correspondiera su pago. Las asignaciones familiares de pago mensual se deben abonar junto con los haberes mensuales devengados. En el caso de trabajadores que perciban sus haberes en forma quincenal, lo hacen junto con la remuneración correspondiente al segundo semestre. En cambio, las asignaciones familiares de pago único se abonan al acreditarse el hecho generador con los requisitos y la documentación necesaria para habilitar su pago(722). Es menester aclarar que el plazo de prescripción bienal previsto en el art. 256, LCT, resulta aplicable a los reclamos por asignaciones familiares en virtud de la existencia de una disposición legal específica que así lo prevé (punto A) 16 del anexo de la res. 112/1996, complementaria del dec. 1245/1996, PEN [DT, 1996-B, 2897]). Sin embargo, la jurisprudencia es vacilante cuando el obligado al pago deja de ser el empleador, para pasar a serlo la ART en los casos previstos por la LRT (ver jurisprudencia apart. B). 36. En el caso de las deudas patronales por infracciones laborales, a los efectos del comienzo de la prescripción cabe distinguir dos hipótesis: a) De la infracción: es decir, de la posibilidad de su castigo, prescribe a los dos años de cometido el hecho. Se interrumpe por: 1) la constatación de la infracción mediante el labrado del acta pertinente; 2) la apertura del sumario; 3) la comisión de nuevas infracciones. b) De las sanciones: a los dos años de haber quedado firmes. Se interrumpe por los actos tendientes a obtener su cobro, ya sea en sede administrativa o judicial. Por su carácter persuasivo, si el infractor falleciere la multa no se transmite a sus herederos(723) .

F) Interpretación restrictiva 37. La ratio legis del instituto de la prescripción liberatoria reside en la conveniencia general de concluir situaciones inestables brindando seguridad y firmeza a los derechos, aclarando la situación de los patrimonios ante el abandono que la inacción del titular hace presumir(724) . De allí que en materia de prescripción rige el principio de interpretación restrictiva, pues siempre se debe optar por el régimen más favorable al acreedor y por la conservación de los actos y negocios jurídicos. Es decir que en caso de duda sobre si la prescripción se ha operado o no, debe estarse por la subsistencia del derecho. Criterio que es peculiarmente trascendente en materia de créditos laborales, por su naturaleza alimentaria y el carácter dependiente de su acreedor, que es titular de derechos irrenunciables. Así lo ha enfatizado pacíficamente la doctrina judicial de primer orden (ver jurisprudencia sobre este apartado). 38. La prescripción debe interpretarse y aplicarse restrictivamente, de tal modo que en caso de duda u omisión debe preferirse la solución que conduzca a la conservación de la acción y, en consecuencia, al cumplimiento efectivo de las obligaciones contraídas —que implícitamente se reconocen existentes, y sólo son repelidas bajo el amparo de su carácter devenido en no exigibles, de acatamiento moral, y no a su pérdida indirecta por este remedio de excepción(725). Por derivación lógica, de ello se sigue que los actos de interrupción o suspensivos de la prescripción deben interpretarse con criterio amplio, decidiéndose en caso de duda por la solución más favorable a la subsistencia del derecho del trabajador. Esta interpretación, en materia laboral, eventualmente contará, además, con el aval delin dubio pro operario (art. 9º, LCT). En efecto, como destaca Ackerman, si una

interpretación restrictiva se ha preconizado para el derecho privado en general, debiéndose decidir en caso de duda por aquella solución que conduzca a la conservación del derecho y permitiéndose, de este modo, el acceso a los beneficios que se irroguen del mismo, cuánto más cabe hacerlo cuando de lo que trata es de derechos siempre irrenunciables y absolutamente indisponibles, como lo son los créditos que nacen en cabeza del trabajador o sus derechohabientes como consecuencia del contrato de trabajo(726). 39. Debe, asimismo, considerarse que la prescripción sólo podrá referirse a acciones que procuran el reconocimiento o cobro de un crédito o prestación, pero no a aquellos derechos o facultades de las que goza el trabajador como consecuencia de otro tipo de deberes legales genéricos que impone la normativa. No resulta por cierto prescriptible el derecho a exigir, en cualquier momento, la adopción de las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo (art. 4º, apart. 1º, LRT). Respecto de este tipo de deberes genéricos, como de otros de la misma naturaleza que prevé el ordenamiento, no se podrá alegar la falta de exigencia durante un determinado lapso como eximente de responsabilidad de cumplimiento. La prescripción tampoco se refiere a los derechos objetivos, sino exclusivamente a los que integran la relación acreedor-deudor. Así se ejemplifica que el principio de la jornada máxima de ocho horas no puede prescribir aun cuando una persona hubiere prestado su trabajo durante varios años en exceso pero, en cambio, el derecho a exigir el pago de las horas extras trabajadas sí está sujeto al plazo de prescripción(727).

G) Plazo común y plazos específicos: diferentes supuestos conforme naturaleza del crédito y trabajadores excluidos de la LCT 40. En un origen se regía por las normas del derecho civil y del derecho comercial, la dispersión de ciertas normas laborales referidas a institutos especiales y la aplicación de algunas reglas emanadas de usos convencionales agravaban las dificultades que encerraba la aplicación de la prescripción en el ámbito laboral. Conforme a las normas del Cód. Civil se aplicaba como regla la común de diez años entre presentes y veinte entre ausentes (art. 4023 antes de la modificación introducida por la ley 17.711); la de cinco años para todo aquello que debiera pagarse por años o plazos periódicos más cortos (art. 4027, inc. 3, ib.); y la de un año para los maestros por el precio del aprendizaje y para los criados de servicio (servicio doméstico, dependiente o no), a los jornaleros y oficiales mecánicos, el precio de sus salarios, trabajo o hechuras (art. 4035, incs. 3 y 5, ib.). De acuerdo con el Código de Comercio, se aplicaba como residual la prescripción de diez años regulada por el art. 846; la de cuatro para lo que hubiera que pagarse por años o plazos periódicos más cortos (art. 847, inc. 2, ib.), que comprendía los salarios y remuneraciones en general; y la de un año para el contrato de ajuste (art. 853, ib.). El 19/4/1968, antes de la reforma del Cód. Civil mediante ley 17.711, se dictó la ley 17.709 (ALJA, 1968-A, 131) que estableció por primera vez en nuestra legislación un régimen único y específico de prescripción para todos los créditos laborales. En su art. 2º establecía que el reclamo ante la autoridad administrativa interrumpía su curso por un lapso no mayor a los seis meses y admitía en forma expresa que eran de aplicación (supletoriamente) las disposiciones contenidas en el Cód. Civil; consagrando un plazo común de 2 años. La ley 20.744, al aprobar en 1974 el Régimen de Contrato de Trabajo, derogó la ley 17.709 —ver infra

jurisprudencia que postula su vigencia parcial para el caso de los trabajadores excluidos de la LCT—; y en su art. 278 fijó un plazo común de cuatro años para las acciones derivadas del contrato de trabajo, innovación que se desvaneció rápidamente cuando la ley 21.297/1976 reemplazó y derogó normas de la ley 20.744, reproduciendo los textos de la ley 17.709 a través de los artículos numerados como 256 y 257. 41. El art. 256, párr. 1º, LCT, uniformó mediante un plazo único de dos años el régimen de la prescripción de todos los derechos que tengan origen laboral, provengan de las relaciones individuales o colectivas del trabajo. Empero, esa amplitud da pie a múltiples interrogantes por dilucidar ligados a la diversidad de créditos que emergen de la casuística y exigen ser ponderados individualmente. A saber: a) Certificado de remuneraciones, aportes y servicios 42. Interactúan en esta cuestión dos ordenamientos autónomos, pero intrínsecamente ligados, el sistema previsional que se inscribe en la órbita del derecho de la seguridad social; y paralelamente, el trabajo subordinado como vínculo de imputación normativa del Derecho del Trabajo. Sistemas que detentan similar jerarquía dentro de la estructura de nuestro ordenamiento jurídico y han coexistido en forma pacífica, donde la armonía se ve alterada con el tema en estudio al entrecruzarse aspectos regulatorios prima facie irreconciliables(728) . En efecto, el art. 14, inc. e, ley 24.241, establece la imprescriptibilidad de las prestaciones otorgadas por el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), mientras que el comentado art. 256, LCT, dispone la prescriptibilidad de las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales del trabajo, entre otras. Y tanto la LCT (art. 80) como la ley previsional (art. 12, inc. g) consagran esta obligación de hacer (confección) y de dar una cosa cierta (entrega) a cargo del empleador, aunque sólo la LCT es causa fuente de la multa equivalente a tres haberes ante su incumplimiento total o parcial (por incompletitud o deficiencia por error o falsedad). 43. No presenta dificultad coincidir en que la multa del art. 80, LCT, en tanto obligación de dar una suma de dinero emanada de un incumplimiento contractual y sólo contemplada en la normativa laboral, se rige por el art. 256, LCT(729) . De la misma manera, respecto de la obligación de entregar el certificado de trabajo que únicamente prevé el art. 80, LCT (a partir de la reforma instrumentada por la ley 24.576), la mayoría de los autores opinan que es de aplicación el plazo bienal contemplado en el art. 256, LCT. Ello así, desde que dicha obligación es de naturaleza contractual y, sea de dar o hacer, su destino se halla desligado de fines o efectos previsionales (a diferencia de aquellas certificaciones del resorte de la ANSeS, instrumentadas a través de DDJJ formuladas en sus formularios normatizados a tal propósito), sirviendo para acreditar la capacitación laboral adquirida; por lo que no existe ninguna razón para marginarla del plazo común previsto por la citada norma. 44. Elthema decidendise plantea entonces respecto de la obligación de hacer y de dar una cosa cierta consagrada por ambos regímenes legales, o sea, aquella relativa a la confección y entrega de los certificados de servicios con aportes y remuneraciones (form. PS6.2, ANSeS) y el certificado de afectación de haberes (form. PS6.1, ANSeS). Dado que, si se hiciera prevalecer la regulación laboral

(art. 80, LCT) y se declarase prescriptible (art. 256, LCT), el titular y beneficiario sería colocado en serias dificultades para obtener un haber jubilatorio o de pensión, obstruyéndose la consecución del fin para el cual fuera creado el sistema previsional y garantizada su imprescriptibilidad. Sin desconocer que este problema se genera por la falta de información suficiente en los registros de la ANSeS(730). En cambio, de priorizarse la aplicación del dispositivo incorporado al art. 14, SIJP (ley 24.241), con fundamento en su emanación del art. 12, inc. g), ib., en la práctica se traduciría en la obligación de conservar la documentación laboral por un término superior a los diez años que existe para con la comercial; a la par de que debería dejarse al margen la posibilidad de aplicar la multa cuya fuente exclusiva es la LCT pues se daría nacimiento a una obligación imprescriptible, en contra de lo regulado por ésta, quedando limitado el poder de coerción a la aplicación judicial de astreintes (art. 666 bis, CC). Los juristas más prestigiosos coinciden en que el plazo bienal de prescripción contenido en el art. 256, LCT, no rige para la obligación de extender la constancia documentada de ingreso de fondos al sistema de la seguridad social — art. 80, parte 1ª, ib. —, pues entienden que tal documentación excede notoriamente el ámbito del derecho laboral, revistiendo la citada obligación naturaleza indudablemente previsional(731). 45. Empero, aun reducido el ámbito de la discusión a su mínima expresión (las certificaciones previsionales), para la doctrina mayoritaria la prescripción es de diez años cuando implica por parte del deudor la efectivización de los aportes respectivos (ya sea porque nunca los retuvo, ya sea porque medió retención indebida y nunca los ingresó), cuyo fundamento abreva en la taxatividad de las obligaciones imprescriptibles (art. 4019, CC) y que la obligación de hacer constar los aportes y contribuciones cuando no han sido efectivizados en su oportunidad no podría exceder el plazo de diez años del que dispone el ente recaudador para deducir el reclamo pertinente (arts. 16, ley 14.236 [ALJA, 1853-1958-1-549](732), cc. art. 191, inc. a, ley 24.241)(733). Mientras que entienden que sí sería imprescriptible la obligación de hacer constar los aportes y contribuciones cuando estos han sido efectivizados en su oportunidad, porque en tal caso el reclamo no tiene efectos expansivos que amplíen oblicuamente otro plazo de prescripción (el de la obligación fiscal). La corriente minoritaria entiende que es bienal, basándose en que también están simultáneamente previstas en la LCT; y una tercera vertiente defendida por calificados especialistas con amplia recepción judicial, postula su imprescriptibilidad indiscriminada, con basamento en los argumentos ya explicitados. Es decir, en que como las prestaciones previsionales son imprescriptibles (art. 14, inc. e, ley 24.241), también es imprescriptible la obligación del empleador de extender el certificado de aportes previsionales para su obtención(734). Naturalmente que de reputarse prescriptible, en cualquier hipótesis, el plazo comenzaría a correr recién luego de vencido el término de treinta días corridos que el art. 3º del decreto reglamentario 146/2001 (LA, 2001-A-237), fija como máximo para que el empleador espontáneamente haga entrega de los certificados en cuestión, contados desde la extinción del contrato de trabajo. b) Multas anti-evasoras: Ley 24.013 (arts. 8º, 9º, 10 y 15, LNE) y art. 132 bis, LCT 46. La Ley Nacional de Empleo (Ley 24.013, LNE; LA, 1991-C, 2895) no contiene en su articulado ninguna norma específica que consagre un plazo de prescripción especial y diferenciado respecto de la legislación laboral general. Por ello se ha

dicho que no modifica ni deroga el art. 256, LCT, siendo éste plenamente aplicable a los créditos que la LNE regula. Sin embargo, cobra cada vez más fuerza una postura que pretorianamente determina el plazo prescriptivo acorde a la naturaleza del crédito, en estos casos de acreencias atípicas y heterónomas. En efecto, una consideración jurídica ineludible para una adecuada exégesis del plexo legal aplicable, finca en desentrañar la naturaleza jurídica del crédito nacido de la infracción que da lugar a la "sanción"sub examine. Repárese en que no se "indemniza" un daño al "trabajador", sino que se castiga una conducta antijurídica que daña a diferentes organismos públicos o de interés comunitario (ANSeS, ANSAL y AFIP), seguida del fraude cometido por el agente de retención al sujeto contribuyente. Esta fisonomía propia de la figura determina que la conducta reprochada sea, a su vez, objeto de previsión legal específica brindada desde el enfoque singular de las ramas jurídicas especiales involucradas. Así, la Ley Penal Tributaria, en orden a la primer conducta reprochable (evasión a los organismos del SUSS), por vincularse con las arcas públicas, la erigió en un "ilícito penal", reprimido con prisión además de la sanción pecuniaria contemplada. Desde otro costado, justamente a través de una ley "anti-evasión" (ley 25.345, art. 43), se incorpora la obligación de notificar en plazo perentorio a la AFIP (modificando el art. 7º, LNE), se introduce la figura del art. 132 bis a la LCT y dicta un decreto reglamentario (146/2001) que confirma esa ratio legis, anti-evasora. El solo hecho de que opere de escenario un contrato de trabajo de ningún modo convierte a las "sanciones" pecuniarias que punen la evasión tributaria mediante la técnica de intereses disociados (incentivando al trabajador para que denuncie el hecho como un investigadorad hoc), en un rubro remuneratorio o indemnizatorio derivado de las contraprestaciones típicas debidas por el empleador, como tal, a su dependiente. Sino, por el contrario, se trata de una deuda originada en el incumplimiento de su rol fiscalizador, legalmente impuesto para que actúe como agente de retención de un contribuyente que ostenta la particularidad de ser alguien que le está subordinado económicamente. 47. La atipicidad está dada por la cuota de dificultad añadida para su adecuada interpretación y que deriva del recurso a la técnica de intereses disociados. Empero es pacífica la doctrina judicial y autoral en sostener que esta entelequia es de usanza expandida y consolidada en el ámbito del Derecho del Trabajo, v.gr. también es la técnica recogida por el art. 1º, ley 25.323; en ambos supuestos no se "indemnizan", ni siquiera se "compensan" los perjuicios ocasionados al trabajador por la irregularidad castigada, sino que la ratio legis se incardina a sancionar la conducta evasora del empleador, amén de que la percepción de la "multa" sea destinada al trabajador a modo de incentivo para que denuncie la infracción y oblicuamente contribuya a evitarle un daño al Estado. De allí que por involucrarse intereses de orden público general (no sólo laboral)(735) , la supervivencia de la acción —puesta en cabeza del trabajador—, a través de la que se deja al descubierto el daño patrimonial al Estado, excede la previsión del art. 256, LCT, diseñada para aquella otra acción cuyo fenecimiento sólo afecta intereses privados que, a su vez, si y sólo si emergen directamente de las "contraprestaciones típicas" recíprocamente exigibles inter-partes del contrato de trabajo, entonces, quedarán atrapadas indubitablemente por el plazo bienal prescripto por la LCT. 48. Ahora bien, no todo "crédito del trabajador" que tenga como deudor a su patrón se identifica con un auténtico "crédito laboral", también los hay de naturaleza civil (v.gr. los originados en los daños y perjuicios por la ruptura ante tempus del contrato

a plazo fijo o de temporada —arts. 95 y 97, LCT—; los derivados del daño moral y psíquico causado por el motivo desdoroso invocado para su despido o desprendido de un acoso psicológico [mobbing ]; o por los daños en los bienes del trabajador — art. 76, LCT—; o por una reparación integral de su incapacidad laboral —arts. 1109, 1113 y 1072, CC—). Para concluir esto debe tenerse presente que, como principio, el máximo tribunal nacional ha sostenido que la demanda promovida por un trabajador que invoca derechos sobre los Programas de Propiedad Participada, no constituye una contienda de índole laboral (conf. CS, in re "Albornoz"; DT, 1999). Y haciendo pie en dicha directriz, la jurisprudencia ha interpretado que en tales supuestos donde el reclamo del trabajador versa sobre créditos especiales y atípicos, no asimilables a los estrictamente "laborales" por su fuente heterónoma y desbordar el régimen legal regulador del contrato de trabajo, teniendo en cuenta el criterio sumamente restrictivo con el que debe analizarse la prescripción en materia patrimonial, a falta de previsión específica e incompatibilidad del plazo común del art. 256, LCT, corresponderá aplicar alguno de los dos plazos residuales previstos por el Cód. Civil, el decenal del art. 4023 (arts. 8º a 10 y 15, LNE) o el quinquenal del art. 4027, inc. 3º, para cuando se trate de deudas periódicas, como ser art. 132 bis, LCT (ver jurisprudencia correspondiente al presente apartado). 49. En cuanto a la LNE, Arese pone sobre relieve la sutil disquisición entre el plazo prescriptivo y el alcance temporal del ámbito de la misma, retroactivamente ampliado por el art. 11 in fine hasta dos años atrás de puesta en vigencia, por lo que no puede irse más allá del 26/12/1989 en el caso de vinculaciones laborales iniciadas con anterioridad. Admite que ello lleva a la confusión al momento de dirimir el caso de una omisión de registración o la percepción de remuneraciones en negro producida a más de dos años de la intimación. Cita como ejemplo una situación fronteriza, una vinculación comenzada en 1990, registrada en 1992, con remuneraciones no registradas en 1994 y 1995, pero corregidas a partir de allí en adelante hasta el presente, pero cuyas deficiencias históricas se mantienen. Advierte que la corrección de la antigüedad laboral es un reclamo que suele formularse para el reconocimiento de las bonificaciones por antigüedad o en el caso del distracto incausado para efectuar el cómputo de indemnizaciones o para la extensión de la certificación de servicios y aportes previsionales, siendo pacífica la jurisprudencia que admite la imposición de astreintes hasta su otorgamiento debidamente confeccionadas. Se pregunta entonces por qué no podría efectuarse la intimación del art. 11 y eventualmente reclamarse las indemnizaciones de los arts. 8º, 9° y 10 calculándose sobre remuneraciones devengadas más de dos años atrás. Obviamente responde que se interpondría el obstáculo de la prescripción bianual de "las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones de trabajo" (art. 256, LCT). Pero, repara en que ésta es la posición "refleja" que cualquier jurista establece frente al planteo. Sin embargo, entiende que para profundizar el aserto se debe antes analizar la naturaleza de la acción, el momento en que surgió y si existe una eventual inacción del titular de la acción. En principio, razona que si la LNE hizo un corte temporal en las relaciones laborales, permite la inferencia lógica que de haber sido la intención del legislador que rija la prescripción bienal, ésta operaría normalmente tal limitación por lo que priva de sentido la disposición. Por otra parte, el límite temporal establecido se corresponde con el sistema de incentivo a la regularización del empleo que se instituyó en el art. 12, LE, con una suerte de moratoria o jubileo en los aportes (segundo párr.) a partir de los 90 días de sancionada la ley. A las razones expuestas, cabe agregar que debe tenerse en cuenta que no es un crédito lo que se intima sino una obligación registral laboral y de cumplimiento de ingreso de

aportes de la seguridad social (obligación de hacer puesta en cabeza del empleador; arts. 625 y ss., CC), correspondiéndose con el sentido de las instituciones en juego. De allí que Juan Carlos Fernández Madrid sostiene que la obligación es imprescriptible y puede accionarse judicialmente para el reconocimiento de la relación laboral en todo momento por más que la procedencia de las multas de la LNE esté supeditada a que se encuentre vigente el vínculo al momento de realizar la intimación(736). Por lo tanto, Arese enfatiza que es forzoso colegir que, salvo la fecha tope del 26/12/1989, no existe para atrás otro límite de cómputo de las remuneraciones, ya que éstas sólo funcionan como módulo de cálculo, y como no son erigidas en créditos ni derecho no están sujetas a extinguirse por la prescripción, ya que el crédito consiste en una multa a favor del trabajador equivalente a un porcentaje de aquéllas (o no, en el caso del art. 15, LNE), y que sólo se genera a partir del vencimiento del plazo de 30 días de formulada la intimación incumplida por irregularidades pasadas siendo indiferente que no se proyecten al presente en tanto no hayan sido subsanadas, apoyándose en calificados autores que cita como Carlos y Juan Etala, Miguel de Virgilis, Rubén Layún, entre otros. Por lo tanto, concluye que las multas de los art. 8º, 9°, 10 y 15, LNE, pueden tomar como base el lapso de irregularidades registrales que va desde dos años anteriores a la sanción de la ley (26/12/1989) hasta el emplazamiento del art. 11, ib. La prescripción bianual sólo puede computarse a partir de que el empleador se manifestó incumplidor del emplazamiento consumido el plazo legal de 30 días, o bien, a partir de que contestó negativamente aquel emplazamiento. Y finalmente, puede oponerse la prescripción bianual frente al reclamo de las diferencias salariales surgidas con motivo de los defectos registrales, sin olvidar que el emplazamiento significa un acto suspensivo o de interrupción de su cómputo, conforme el procedimiento empleado (art. 257, LCT)(737). 50. Asimismo, con relación a la multa del art. 132 bis, LCT, Arese pone sobre relieve que se está ante una sanción conminatoria destinada a lograr el cumplimiento de una obligación de ingreso de aportes retenidos indebidamente, cuyo acreedor puede o no ser el propio trabajador. Entonces, cabría distinguir entre la retención indebida de aportes públicos y privados. En el caso de los primeros, cuyos efectos perniciosos trascienden de la bilateralidad emanada de la relación laboral, debe aplicarse el plazo prescriptivo decenal del art. 4023, CC, por las mismas razones a las señaladas con respecto a la obligación de hacer consistente en la entrega de los certificados previsionales. En tanto que para la multa originada en la retención indebida de aportes privados, en principio, no advierte razón para apartarse del plazo común bienal del art. 256, LCT(738). c) Acción de extensión de responsabilidad a los socios, controlantes, administradores, representantes legales y directores de sociedades (ley 19.550) 51. Cuando se pretende extender la responsabilidad en la etapa de ejecución de sentencia a socios, controlantes, administradores, representantes legales o directores de la sociedad condenada, porque no fueron demandados conjuntamente ab initio; aparecen en el ámbito del derecho del trabajo dos vertientes bien definidas: quienes sostienen que dicha extensión es posible y quienes consideran inviable extender la condena en el reducido ámbito de un incidente de ejecución y requieren para ello una acción autónoma. En cualquier caso, con relación al tema de la prescripción la problemática se plantea cuando se los demanda, ya sea por incidente

o acción autónoma, luego de obtenida la sentencia contra la empresa en juicio seguido exclusivamente en contra de ésta. Pues, es harto probable que hayan transcurrido varios años desde el nacimiento del crédito. En tal caso la principal defensa de los demandados personalmente y a título de responsables solidarios en subsidio será oponer la excepción de prescripción. El interrogante que entonces se plantea es, en tal hipótesis, cuál sería el plazo de prescripción y cuándo comenzaría a correr. 52. Con relación al plazo de la prescripción no existen dudas de que en atención a la naturaleza laboral del reclamo, el mismo queda comprendido dentro de las disposiciones del art. 256, LCT. Lo mismo ocurriría si, al no contener la ley de sociedades un plazo específico para las responsabilidades que imputa (arts. 54, 59, 757 y 274, ley 19.550), entendiéramos que se trata de una acción civil con fundamento en esa legislación satelital, para combatir el fraude a la ley y la simulación, ya que el art. 4030, párr. 1º, CC, marca idéntico plazo al establecer: "La acción de nulidad de los actos jurídicos, por violencia, intimidación, dolo, error o falsa causa, se prescribe por dos años, desde que la violencia o intimidación hubiese cesado, y desde que el error, el dolo o falsa causa fuese conocida...".Además, tampoco cabría aplicar el código de comercio, porque aquí está en juego una responsabilidad derivada de actos de administración ligados al gobierno de los RRHH de la sociedad, y no a su gestión mercantil. 53. Respecto del momento en que comienza a operar el plazo prescriptivo se presentan dos hermenéuticas bien diferenciadas. Por un lado se ubican quienes sostienen que coincide con el inicio del plazo de prescripción de la acción principal, es decir, desde que cada obligación reclamada se hizo exigible, según el caso. Ello conduce a un resultado no valioso, dado que las más de las veces cuando el trabajador pretenda incidentar en etapa de ejecución o plantear una acción autónoma como consecuencia de la insolvencia fraudulenta de la sociedad condenada, se verá impedido de poder ejercitarla en razón de haber transcurrido holgadamente el plazo prescriptivo. Salvo que se aceptase que, por aplicación del art. 713, CC, la prescripción se encontraba interrumpida con efectos expansivos respecto a estos sujetos. Ello así, porque según la citada norma civil el juicio que interrumpe la prescripción contra uno de los deudores (en este caso, la empresa) la interrumpe también contra los demás. Otra corriente de pensamiento entiende que el plazo bianual debe correr a partir del momento en que se conoce el acto viciado. Justificando esta postura Ferreirós remite a la letra del art. 4030, CC, el cual dispone que en el caso de los vicios de los actos jurídicos la prescripción comienza a correr desde que el mismo es conocido. Consecuencia de ello es que pueda producirse la situación de que el trabajador acceda al conocimiento de la existencia de fraude o vaciamiento con la sentencia de un juicio laboral que se ha tornado de cobro imposible; en cuyo caso el plazo para reclamar por conocimiento del vicio comienza a correr con la realidad que le provee la propia sentencia y también en ese momento comienza a correr el plazo de prescripción, porque es cuando accede al derecho, que recién sabe propio y exigible. Antes de ese momento el dependiente desconocía su derecho subjetivo, como facultad de exigencia, para reclamar por fraude. Y ello aunque hayan transcurrido más de dos años de la exigibilidad del crédito, porque la extensión de condena no finca en éste sino en el fraude o vaciamiento que le impide gozar de los beneficios de la legislación laboral declarados por la sentencia(739) . d) Seguro de vida obligatorio, dec. 1567/1974

54. El seguro de vida obligatorio que disciplina el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1567/1974 (B.O. del 27/11/1974), no debe ser confundido con aquellos seguros de vida colectivos facultativos, que a pesar de su carácter adhesivo y eventual imposición patronal no pierden su naturaleza comercial y, por lo tanto, entre otras consideraciones, no sólo están al margen de la LCT, sino incluso del fuero laboral(740) . Antagónica es la situación del conflicto "laboral" emergente de la falta de contratación del seguro de vida obligatorio, y en los supuestos de caducidad o suspensión de la cobertura. Estas omisiones hacen directamente responsable del pago del seguro al empleador (arts. 4º y 132, res. SSN 29.079). Pues, dado que se trata de una obligación relativa al contrato de trabajo, el plazo de prescripción en principio se encuentra atrapado por la previsión general del art. 256, LCT. Empero, existe el debate acerca de si en tales supuestos se produce el desplazamiento —o no— de la norma genérica laboral por la ley 17.418, que regula especialmente el contrato de seguro, y en su art. 58 establece el plazo de prescripción de un año para toda acción procedente de ese contrato. Aunque en el caso puntual del seguro de vida, expresamente dispone que el plazo de prescripción para el beneficiario se computa desde que conoce la existencia del beneficio siempre que no exceda de tres años desde el siniestro(741) . De suyo que ésta es la que rige los reclamos del beneficiario y del tomador con la aseguradora. El criterio judicial mayoritario es que cuando debe responder el empleador frente al trabajador no existe razón para que no sea de aplicación el plazo bienal del art. 256, LCT. Sin embargo, la cuestión se regula en la norma reglamentaria (res. SSN 29.079, art. 27), que establece: "Los derechos que corresponden al Seguro Colectivo de Vida Obligatorio —dec. 1567/1974— se rigen en materia de prescripción por el art. 58, ley 17.418". Se ha censurado que de esta forma se aplica a un seguro de naturaleza social un término de prescripción del seguro privado. Aserto que ha llevado a sostener que el seguro de vida obligatorio no está comprendido en la hipótesis del art. 58, ley 17.418, ya que el breve lapso de prescripción previsto en el mismo, si bien resulta apropiado a una relación contractual corriente que tolera una pronta resolución de las obligaciones pendientes, no aparece compatible con el carácter social de este tipo de seguro; pronunciándose por el plazo decenal del art. 4023, CC, fundándose en la analogía con el que está expresamente previsto para un seguro social similar regulado por la ley 13.003 para el personal del Estado(742) . Y esta dicotomía se expresa claramente en la doctrina judicial, donde se aplican plazos de prescripción liberatoria de uno, dos y diez años, según los distintos casos e interpretaciones jurisprudenciales. e) Disposiciones CCT. Triple naturaleza de los créditos: laborales, sindicales y de la seguridad social 55. Las acciones por cobro de créditos sindicales por aportes del trabajador y contribuciones del empleador presentan una peculiaridad en lo tocante al plazo en que prescriben. Ello así, porque no obstante ser de fuente convencional, su alteridad excede la bipolaridad emanada de la relación individual del trabajo, lo que excluiría la aplicación del art. 256, LCT; a su vez, es variable la naturaleza jurídica de los diferentes créditos involucrados según su finalidad, lo que lleva a la consideración de un plazo acorde a ello (v.gr. art. 4023, CC, cuando tiene destino previsional); interfiriendo, además, la aplicación de la ley 24.642, del año 1996 que regula especialmente el procedimiento para el cobro de las acreencias sindicales generadas por la obligación de retener que pesa sobre el empleador, que fija un plazo de prescripción de cinco años concordante con el establecido por el art. 4027,

inc. 3º, CC, previsto en general de modo residual para todas las deudas periódicas. Por otra parte, si bien predomina la postura de que no resulta aplicable el art. 256, LCT, basada en que no se trata de un crédito emanado de la relación individual de trabajo, sino del vínculo de la entidad gremial con el trabajador a partir de su afiliación, o en su caso, con el empleador en virtud de la obligación legal de éste como contribuyente directo y agente de retención. En contra, se ha replicado que se encuentra comprendido en el ámbito material del art. 256, LCT, por emanar de la convención colectiva, hipótesis que también atrapa en su universo la norma en cuestión; siendo por otra parte relativo lo argumentado respecto de la afiliación si se repara en las contribuciones solidarias impuestas a los no afiliados por el simple hecho de su relación individual de trabajo(743) . 56. Sin embargo, desde una perspectiva analítica más amplia, una tercera corriente de pensamiento prohíja que de los Convenios Colectivos de Trabajo pueden surgir tres tipos de cláusulas normativas a las que les corresponden tres distintos plazos de prescripción, a su vez, en uno de los supuestos con la disquisición pertinente relativa a una bifurcación en el aval normativo. Así, por un lado se distinguen aquellas disposiciones que se proyectan en mejores condiciones laborales sobre las relaciones individuales del trabajo, a las que corresponde aplicar el plazo bienal previsto en el art. 256, LCT. Por otro lado, están las obligaciones instituidas entre los sujetos de la relación individual de trabajo (empleadores y trabajadores) para con el sindicato, a las que les resulta aplicable el plazo quinquenal; con fundamento legal en el art. 4027, inc. 3º, CC, cuando se refiere a las contribuciones patronales; y con fundamento en el art. 5º, ley 24.642 en el caso de los aportes. Dejando a salvo la hipótesis de que se trate de créditos con naturaleza de seguridad social, a los que — destinados o no al sindicato—, resulta de aplicación el plazo decenal de prescripción que fija el art. 4023, CC (ver jurisprudencia). f) Excluidos: conforme con lo dispuesto en el art° 2, LCT, las disposiciones de este régimen no se aplican al sector público, al trabajador rural y a los trabajadores de casas particulares en las condiciones que en esa norma se establece(744) 61. No se presenta laguna, en cambio, con relación a los demás dependientes excluidos de la LCT; es decir, los empleados del sector público, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o se hallen sometidos al régimen de alguna CCT (art. 2º, inc. a); y sometidos a regímenes autónomos que prevén expresamente el plazo prescriptivo. En efecto, en los primeros cabe estar al Derecho Administrativo y eventualmente su compaginación con el art. 4032, inc. 1º, CC, se consagra un plazo bienal con las mismas características al de la LCT, incluso, refundido en la misma norma se prevé en idénticos términos el acto de interrupción y el plazo para las acciones por incapacidad laboral que la LCT regula en sus arts. 257 y 258, respectivamente.

Reseña Jurisprudencial A) Introducción: a) Concepto. b) Fundamento "Prescripción. Plazo. Inicio del plazo: El argumento de que medió en el caso una novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo en el silencio del

trabajador por el lapso anterior a la prescripción, conduce a admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y cc., LCT. A ello no obsta la circunstancia de que el empleado haya esperado a la finalización de la relación laboral para efectuar su reclamo, puesto que atento a lo preceptuado por los arts. 256, 259 y 260 del mismo cuerpo legal, no estaba obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido en la citada normativa, máxime cuando el pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones de trabajo debe ser considerado como entrega a cuenta del total adeudado aunque se reciba sin reservas (conf. M-597, XIX, "Mallo, Juan M. c. Alba, Cía. de Seguros", sent. de agosto 28-1984)". (CSJN, 12/3/1987, "Padín Capella, Jorge D. c. Litho Formas SA", Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, director: Ackerman, Mario E., LaLey 2002, 17, con nota de Tosca, Diego M.; cita online: AR/JUR/2196/1987). "Prescripción. Plazo. Pasantía: Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la excepción de prescripción respecto al reclamo de una trabajadora referido al lapso de la pasantía, pues, la causa fuente de una obligación de tracto sucesivo no puede valorarse con prescindencia del momento a partir del cual se produce la exigibilidad de la prestación correspondiente a cada período mensual, sino que corresponde ubicar el punto de partida de la prescripción de la acción referida a las diferencias que pudieron haberse originado en cada período en el momento en que resulta exigible el crédito reclamado —transcurrido el plazo del art. 128, LCT— que es aquel en el cual el derecho respectivo puede hacerse valer, porque los créditos reclamados se vinculan a diferencias retributivas que se generan a partir de una prestación laboral periódica".(CNTrab., sala II, 10/9/2008, "Pacios, Carolina Edith c. Telefónica de Argentina SA y otro", cita online: AR/JUR/8449/2008; IMP, 200823[diciembre], 2038). Prescripción. Plazo. Diferencias salariales:"Resulta improcedente la excepción de prescripción opuesta por el empleador a la pretensión por diferencias salariales incoada por el trabajador, pues, de la misiva enviada por el actor surge evidente que reclamó las citadas diferencias, lo que evidencia su voluntad de responsabilizar al excepcionante por la falta de pago de ellas, con lo cual corresponde considerar que la intimación surtió los efectos previstos en la segunda parte del art. 3986, Cód. Civil, y que a la fecha de presentación de la demanda, no había transcurrido el lapso de prescripción del reclamo". (CNTrab., sala VII, 21/10/2010, "De Páez, Cristina Mabel c. Consolidar Comercializadora SA", cita online:AR/JUR/72006/2010, Exclusivo Derecho del Trabajo Online). Prescripción. Plazo. Transferencia de establecimiento:"El plazo previsto en el art. 256, LCT, debe considerarse desde el momento en que el actor tomó conocimiento de la transferencia efectuada en los términos del art. 225 de la mencionada Ley de Contrato de Trabajo, ya que era desde ese momento que podía hacer valer el derecho cuya aplicación invocara, debido a que recién cuando se conoció la existencia de la transferencia del establecimiento—oportunidad en que el interventor recaudador se apersonara en el establecimiento— se tornó aplicable lo dispuesto por el art. 228 de la mencionada normativa". (CNTrab., sala VII, 21/10/2010, "Carrizo, Pablo Domingo c. Fundación Formar Futuro y otros", cita Online: AR/JUR/67058/2010, LA LEY ONLINE).

Prescripción. Plazo. Orden público laboral:"La prescripción laboral prevista en el art. 256, LCT, reposa en principios de orden público toda vez que, la ley ha considerado que por una razón de interés colectivo, el orden público general debe prevalecer sobre el orden público laboral, impidiendo así que la norma imperativa absoluta (art. 256, LCT) pueda ser dejada de lado aunque la extensión del plazo favorezca al trabajador". (CNTrab., sala II, 7/7/2010, "Chaikin, Rubén Alberto c. Consolidar AFJP SA", cita online: AR/JUR/42323/2010, Exclusivo Derecho del Trabajo Online). Prescripción. Plazo. Constitucionalidad:"Es improcedente el planteo de inconstitucionalidad del art. 256, LCT, pues la norma aludida reposa en principios de orden público y a través del instituto de la prescripción no se afecta la intangibilidad de los derechos sino que, en aras de un interés superior colectivo, se priva de reclamarlos a quien no los ejercita en el término prefijado para ello". (CNTrab., sala X, 29/4/2009, "Contreras, Fernando Gabriel c. Met AFJP s/indem. art. 80, LCT, ley 25.345", cita online: AR/JUR/9233/2009; IMP, 2009-15 [agosto], 1190). c) Constitucionalidad 1. Constitucionalidad:"La jurisprudencia laboral ha desestimado en forma reiterada los planteos de inconstitucionalidad respecto de las normas que establecen plazos de prescripción, señalando que dichos preceptos reposan en principios de orden público, no afectando la intangibilidad de los derechos, sino que, en aras de un interés superior colectivo, se priva de reclamarlos a quien no los ejercita en el término prefijado". (CNTrab., sala X, sent. del 12/4/2005, "Oliden v. Telefónica de Argentina SA s/diferencias salarios"; dictamen del fiscal general nro. 14089, del 3/3/1993, "Brea, Martín v. Aerolíneas Argentinas s/diferencias de salarios"). 2. Constitucionalidad:"El planteo de inconstitucionalidad del art. 256, LCT, basándose en la reducción del plazo efectuada por las autoridades de facto (ley 21.297), no debe prosperar por cuanto la tendencia más moderna en materia de prescripción es limitar los plazos, pues se trata de un instituto generador de estabilidad en las relaciones jurídicas. Por ello, la mera abreviación no constituiría por sí sola una solución agresiva respecto de aquellos que se vean afectados por el cambio, máxime cuando la determinación de un período bienal no resulta estrecha y tiene antecedentes en la forma que regía con anterioridad a la Ley de Contrato de Trabajo en su versión originaria". (CNTrab., sala I, sent. del 29/7/2005, "Coronel, Julio y otros v. Telefónica de Argentina SA".) d) Oportunidad de su oposición. Demandado rebelde (ver plenarios tratados al desarrollar el tema) 1. Invocación. Oportunidad:"Contestación de demanda: En el proceso laboral de la Capital Federal, la excepción de prescripción debe interponerse al contestar la demanda, con exclusión de la etapa conciliatoria". (CNTrab., sala I, 15/4/1975, TSS, 1975-623). 2. Invocación. Oportunidad. Primera presentación en juicio relativa al rebelde:"La primera presentación que menciona el art. 3962, CC, no se refiere a la que efectúe el demandado antes de vencido el plazo para contestar la acción, porque sería

entonces disminuir el plazo legal por la sola presentación de un escrito anterior en el tiempo a la respuesta de la demanda". (SC, 25/11/1995, TSS, 1996-89). 3. Invocación. Oportunidad. Primera presentación en juicio relativa al rebelde:"La disposición del art. 3962, CC, en cuanto establece que la prescripción debe oponerse '...al contestar la demanda o en la primera presentación en juicio...', deja abierta la posibilidad para que, si no se contesta la acción, se pueda efectuar en la primera presentación. Pero no corresponde negar el derecho a deducir la cuestión tempestivamente, cuando la misma se plantea al contestar la demanda". (CNTrab., sala III, 28/5/1999, DT, 1999-B-1813). 4. Invocación. Oportunidad. Primera presentación en juicio relativa al rebelde:"De conformidad con lo dispuesto por el art. 3962, CC (aplicable al proceso laboral), la defensa de prescripción debe interponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien pretende oponerla. Deja abierta la posibilidad para que si no se contesta la acción, se pueda efectuar a posteriori siempre que lo sea en la primera presentación al juicio (rebeldía). En cambio, el planteo formulado tardíamente por quien contestó la demanda no constituye un hecho litigioso sometido a consideración del magistrado. Está fuera de la litis. A todo lo cual cabe agregar que el sentenciante tampoco puede suplir de oficio la prescripción no invocada oportunamente (art. 3964, CC)”. (CNTrab., sala II, 11/5/2006, sent. nro. 94.208, "Díaz, Juan c. Boeing SA s/despido"). 5. Invocación. Oportunidad. Hasta la contestación de la demanda. Primera presentación en juicio anterior y opcional. Improcedencia planteo por el rebelde:"Para el demandado el momento de deducir la excepción de prescripción es la audiencia donde quede trabada la litis, sin estar obligado a hacerlo antes y con imposibilidad de hacerlo después. Por ello, aun cuando en el caso se celebraron dos audiencias a fin de lograr una conciliación, recién quedó trabada la litis al momento en que ambas partes concluyeron que una conciliación no sería posible, en la tercera audiencia celebrada. En consecuencia, la defensa opuesta en dicha audiencia es correcta". (CNTrab., sala III, 11/9/1998, sent. nro. 77.328, "Jiménez, María c. DEBO SA y otro s/despido". En el mismo sentido: CNTrab., sala VIII, 11/6/1997, sent. nro. 25.129, "Embeita, Paula c. Crown Mustang SA s/despido"). e) Petición de parte vs. iura novit curia 1. Iura novit curia: "Los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando automáticamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes". (SC, diciembre 16-976, "Paz de Goñi Moreno, Victoria y otros c. Goñi Moreno, Iván", LA LEY, 1977-A, 259). 2. No declarable de oficio. Iura novit curia. Potestad judicial de la verificación de actos interruptivos o suspensivos una vez planteada. Final suspensión prescripción por Mediación y virtualidad interruptiva de actos procesales inmediatos posteriores por equiparación a demanda: "A pesar que la ley 24.573 de mediación, no determina cuando finaliza la suspensión de la prescripción prevista por su art. 29, ante el vacío legal el a quo descalifica la intención del accionante de mantener vivo el proceso expresada a través de actuaciones de carácter procesal a las que priva de esa

calificación, como son el retiro de la carátula ante el órgano jurisdiccional que la provee para su presentación ante el tribunal que habrá de entender, y la promoción ulterior en forma inmediata de la acción. El a quo incurre en un rigorismo formal excesivo en la aplicación que realiza del instituto de la prescripción liberatoria (que tiene como efecto el de producir la pérdida de un derecho), pues no atiende a una hermenéutica prudente y restrictiva como es exigible en orden a reiterada jurisprudencia de esta Corte. A lo expuesto cabe agregar que, a la fecha que se decreta la prescripción de la acción, se hallaba vigente el dec. regl. 91/1998, que en su art. 28, complementando e integrando la alegada imprecisión de la ley, disponía que el cómputo del término de suspensión se reanuda después de 20 días corridos desde la fecha del acta de finalización de la mediación, disposición que al no ser tenida en cuenta por el sentenciador conforma una omisión injustificada y por tanto arbitraria de la decisión, ya que era deber y facultad del tribunal aplicar la norma de conformidad con la regla iura curia novit con prescindencia de las articulaciones de las partes (ver Fallos: 291:259, 356, 575; 292:58, 398; 295:749), máxime al no mediar respecto de ella declaración de invalidez o inconstitucionalidad". (CSJN, 18/2/2003, "Castro, David Jesús c. Rojas, Julio César" (del dictamen del procurador fiscal, que el tribunal comparte y hace suyos en lo atinente a la omisión injustificada de la disposición reglamentaria cuya aplicación resultaba imperativa con arreglo al principio iura novit curia). 3. No declarable de oficio. Potestad judicial de la verificación de actos interruptivos o suspensivos una vez planteada:"De acuerdo con lo preceptuado por el art. 3964, CC, la prescripción no puede ser declarada de oficio por los jueces. Ello, por otra parte, es coherente con la subsistencia de la deuda en carácter de obligación natural, y que nada se opone a que el deudor abdique de la prescripción ya adquirida (art. 3965, CC). Tampoco están habilitados los magistrados para considerar la supuesta eficacia de actos interruptivos que no fueron expresamente invocados a efectos de decidir sobre la excepción articulada, porque estaría violando el principio de congruencia". (SC, 2/6/1992, "Rodríguez de Pérez v. Rodríguez".) 4. No declarable de oficio. Potestad judicial de la verificación del plazo aplicable:"Aunque el juez no puede declarar de oficio la prescripción (art. 3964, CC), una vez opuesta ésta como defensa, a él le corresponde determinar cuál es la naturaleza de la relación jurídica y cuál el plazo aplicable, aún frente al error en que hubieran incurrido las partes. En tales condiciones, no se trata de sustituir los hechos, ni de apartarse de los términos de la litis, sino de decidir cuál es la norma aplicable, facultad que es irrenunciable para el juzgador". (CNACC, sala I, 6/7/1993, "Gutiérrez, Severino A. c. Estado nacional [ Estado Mayor Gral. de la Armada] ", La ley, 1993-E, 562; DJ, 1994-1, 334). B) Alcance de la norma 1. Alcance del art. 256, LCT. Acuerdo previo de Retiro Voluntario:"El sistema de retiro voluntario nació como consecuencia de la desvinculación laboral de las partes y por lo tanto su regulación se encuentra regida por la LCT. Por lo tanto es de aplicación el plazo prescriptivo bianual establecido por el art. 256, ib.". (SC, 31/3/2004, "Dalto, Francisco Marcelo c. Edelap SA s/diferencias salariales", de Lázzari-Roncoroni-Genoud-Hitters-Soria).

2. Alcance del art. 256, LCT. Créditos atípicos ("no laborales") del trabajador. PPP. In dubiopro operario (art. 9º, LCT):"Tal como lo señalara el fiscal general ante la CNAT, el alcance del art. 256, LCT, se ciñe a su expresión literal, por lo que no resulta aplicable a aquellos sistemas autónomos que sólo presentan una vinculación mediata con la relación laboral (dictamen 23.988, 5/12/1997, in re: 'Bardi, Miguel y otros c. YPF s/part. accionario obrero'). En tal sentido, cuando el reclamo versa sobre créditos especiales y atípicos, no asimilables a la normativa citada y ante la ausencia de norma expresa, corresponde aplicar al caso lo determinado por el art. 4023 CC. El reclamo realizado por el actor contra YPF procurando se le devuelvan las sumas que aportó durante la vigencia del 'Fondo Compensador para jubilados de YPF', constituyen un crédito especial atípico, de origen convencional que genera una acción de carácter personal, lo cual lleva a aplicar como plazo de prescripción el establecido por el art. 4023, CC, para las acciones personales. Dicho lapso comenzó a correr desde la fecha del título de la obligación (art. 3956, CC), que en este caso es la fecha de liquidación del Fondo Compensador". (CNTrab., sala III, 22/5/1998, sent. nro. 76.607, "Martínez, José c. YPF SA s/part. accionario obrero" (Del voto del Dr. Eiras, en mayoría); elDial - AL28A; reiterando su doctrina sentada en sent. del 30/3/1990, "Balestrini, Juan c. YPF". Criterio finalmente acordado en Plenario nro. 297, CNTrab., en Pleno, 1/9/2000, "Veloso Roberto c. YPF", DT, 2000B-2167). 3. Alcance art. 256, LCT. Créditos atípicos ("no laborales") del trabajador. PPP. In dubio pro operario (art. 9º, LCT):"Si bien en numerosas oportunidades se resolvió que en situaciones como la presente resultaría aplicable la norma del art. 256, LCT, un nuevo análisis de la cuestión llevada a cabo a la luz de la jurisprudencia mayoritaria y pacífica que se ha vertido a través de numerosos casos en distintas salas de esta Excma. Cámara, hace modificar aquel criterio y reputar que el plazo prescriptivo es de diez años por aplicación del art. 4023, CC. Fundado en que ante la carencia de una norma específica que regule la cuestión puntual a determinar, ha de estarse a favor del plazo más extenso, en atención de que según la doctrina de la CS, en materia patrimonial la prescripción ha de valorarse en forma restrictiva ya que en caso contrario podrían vulnerarse principios de equidad". (CNTrab., sala IV, 27/4/2000, "Miranda, Eduardo D. c. YPF SA y otro", Lasarte-Guthmann-Moroni, La ley, 2001-E, 712, con N. de R.). 4. Alcance art. 256, LCT. Créditos atípicos ("no laborales") del trabajador. Prescripción bienal. Acción por daños derivada del vínculo laboral:"Cuando el reclamo se fundamenta en el resarcimiento de una cobertura médica no prestada durante el tiempo que la trabajadora estuvo cesante de manera ilegal, al tratarse de una acción por daños y perjuicios derivada de una relación de naturaleza laboral, corresponde aplicar el plazo prescriptivo del art. 256, LCT. Aun considerando que tal reclamo podría asimilarse a las consecuencias derivadas de la responsabilidad extracontractual, el plazo prescriptivo sería también el bienal, por aplicación del art. 4037, CC". (CNTrab., sala V, 4/5/2001, sent. nro. 64.320, "Belotti, María c. Lloyds TSD Bank PLC s/daños y perjuicios", elDial - AL61F). 5. Alcance art. 256, LCT. Créditos atípicos ("no laborales") del trabajador. Responsabilidad civil extracontractual:"La naturaleza jurídica del objeto de la acción es la que determina la norma a aplicar y el plazo. Si en el caso se pretenden daños y perjuicios por una conducta omisiva, en consecuencia, el plazo a computar es el que dispone el art. 4037, CC, común para todas las acciones en las que se reclamen

daños y perjuicios (acción de responsabilidad civil extracontractual)". (CNTrab., sala II, 7/2/2001, sent. nro. 48.019, "Luna, María c. Unión Tranviarios Automotor s/accidente" (del dictamen fiscal 30.916, 12/9/2000, al que adhiere la Sala). 6. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Subsidio por matrimonio. Plazo bienal. Inicio cómputo:"La acción por cobro del subsidio por matrimonio prescribe a los 2 años, conforme dispone el art. 256, LCT, por estar comprendida dentro de su alcance, tratándose de un pago único comienza a correr a partir de que se tornó exigible de acuerdo a la ley 24.714 y disposiciones reglamentarias". (CNTrab., sala VII, sent. del 18/11/1987, "Repetto, Daniel Horacio c. Aerolíneas Argentinas Empresa del Estado s/cobro de pesos", Bergna-Boutigue). 7. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Subsidio por escolaridad. Plazo bienal. Inicio cómputo:"No resulta posible el pago de la asignación por ayuda escolar por encontrarse prescripto dicho rubro, ya que el mismo se abona con el sueldo del mes anterior al comienzo del período escolar, lo que determina su exigibilidad a partir del cuarto día hábil del mes de marzo de 2000". (CTrab. Córdoba., sala 10, 8/7/2004, sent. nro. 33, "Ramírez Alejo del Valle c. Vega José A. y otro Soc. de Hecho - demanda", Unip., Toselli). 8. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Plazo bienal:"El plazo de prescripción bienal previsto en el art. 256, LCT, resulta aplicable a los reclamos por asignaciones familiares en virtud de la existencia de una disposición legal específica que así lo prevé (punto A) 16 del anexo de la res. 112/1996, complementaria del dec.1245/1996, PEN [DT, 1996-B, 2897])". (CNTrab., sala X, 30/6/2003, "Peralta, Adalberto J. c. Rodríguez, Rubén O.", DT, 2004 (enero), 74; IMP, 2004-7, 156; DJ, 23/6/2004, 629; ídem: CNTrab., sala V, 29/3/2001, "Rey, Leonardo c. San Sebastián SA", LA LEY, 2001-F, 794; DJ, 2001-3, 843). 9. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Plazo decenal:"En el régimen de las asignaciones familiares también, por tratarse de un crédito de la seguridad social, el plazo prescriptivo es de diez años". (CNTrab., sala V, 29/3/2001, "Rey Leonardo c. San Sebastián SA".). 10. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Gran invalidez LRT. Omisión del pago a cargo de la ART:"El plazo bienal al que alude el art. 256, LCT, se ha aplicado a las 'asignaciones familiares' en cuanto su pago directo recae sobre los empleadores frente a sus dependientes, pero en el caso de un trabajador afectado por 'gran invalidez', al que la ART no le abonó las asignaciones familiares correspondientes, debe ser resuelto evitando rigideces en materia de prescripción. Máxime si la propia ART reconoció tal omisión, y para más tampoco corresponde desatender la situación del trabajador que padece incapacidad absoluta y no sería coherente con las disposiciones tutelares del derecho laboral y la protección integral de la familia (art. 14, CN) exigir diligencias del que padece las consecuencias de un desdichado suceso".(CNTrab., sala II, sent. nro. 91.835, 16/7/2003, "Savicki, Alejandro c. CNA ART SA s/amparo"[del dictamen del Fiscal General ante la CNAT, nro. 36.343 del 3/7/2003, al que adhiere la Sala]; elDial - AL8F0). 11. Alcance del art. 256, LCT. Estatutos especiales y autónomos:"De los propios términos del art. 256, LCT, resulta claro que el plazo de prescripción establecido

comprende no sólo a todas las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, sino en general de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de tales y disposiciones legales y reglamentarias del derecho del trabajo, de las que no cabe excluir a los que conciernen al servicio doméstico, sólo en virtud de lo que establece el art. 2º, LCT" . (SC, 8/9/1981, TSS, 1982-46). 12. Alcance del art. 256, LCT. Menores, retenciones para cuenta de ahorro:"La prescripción del reclamo al empleador por el reintegro de las retenciones efectuadas al menor (art. 192, LCT) no efectivizadas en la Caja Nacional de Ahorro y Seguro se rige por el art. 256, LCT, es decir, por el plazo propio de las acciones relativas a los créditos provenientes de las relaciones individuales del trabajo. Ello sin perjuicio del derecho del trabajador de reclamar a la Caja Nacional de Ahorro y Seguro las sumas depositadas por el patrón en la cuenta del menor (art. 192, LCT), lo que configura un supuesto ajeno al régimen de prescripción propio de las obligaciones de naturaleza laboral, respecto del cual el empleador resulta extraño".(SC, 26/6/1990, "Pereira, Mabel Beatriz c. Ritiro, Pascual y otro s/despido, etc.", DJBA, 140, 53; TSS/90; AyS, 1990-II, 609; ED 140, 238). 13. Alcance del art. 256, LCT. Seguro de vida obligatorio dec. 1567/1974:"La obligación del principal de pagar el beneficio instituido por dec. 1567/1974 tiene su causa en el contrato de trabajo y, por ende, el plazo de prescripción es el de dos años previsto por el art. 256, LCT. Si el empleador omitió contratar el seguro colectivo de vida obligatorio, el art. 3º, dec. 1567/1974, lo hace directamente responsable del pago del beneficio. En ese caso, la obligación del principal tiene su causa en el contrato de trabajo y el plazo de prescripción es, en consecuencia, el de los dos años previsto por el art. 256, LCT". (SC, sent. del 14/7/1992, "Gómez, Primitiva c. ICASA s/Cobro de seguro de vida", Vivanco-Salas-Mercader-LabordeNegri; JA, 1993-II, 463; DJBA, 143, 188 AyS, 1992-II, 613; reiterado en: 1/12/2004, "Verón, Bernardino c. Alconar SA s/indemnización por muerte", Negri-SoriaRoncoroni-Genoud-Hitters. Ídem: CNTrab., sala III, 30/4/1999, DT, 2000-A-608). 14. Alcance del art. 256, LCT. Seguro de vida obligatorio. Prescripción anual:"En este caso, el debate gira en torno a la sucesión normativa del régimen de seguro de vida obligatorio y los alcances de la derogación del art. 78, dec. 1549/1977, y al respecto se considera que es aplicable el plazo anual previsto en el art. 58, ley 17.418. En efecto, ante la derogación efectuada mediante el dec. 1158/1998 del plazo prescriptivo de 10 años, rige el art. 58, ley 17.418, en especial si consideramos que no se ha modificado en su totalidad el dec. 1588/1980, cuyo art. 95 efectúa una remisión al régimen general del seguro de vida obligatorio". (Dictamen del Fiscal General de la CNTrab., 38.408, 29/6/2004, "Quiroga Saravia, Lidia c. Caja de Seguros de Vida SA s/seg. De vida oblig", ante su sala III). 15. Alcance del art. 256, LCT. Sector público. Ferroviarios. Sometimiento a LCT. Restitución de carnet conf. CCT:"Quien pretende ser restituido en el goce del beneficio previsto en el artículo C.2, Anexo 1, CCT 21/1975, mediante la restitución del carnet de identidad del que gozó mientras se halló en actividad, debe reclamarlo dentro de los dos años (art. 256,LCT), ya que lo perseguido no es otra cosa que un crédito emanado de una CCT, y existiendo una norma laboral que prevé dicho plazo, no tiene sustento acudir a una norma genérica del derecho común (plazo decenal del Cód. Civil) prevista para la inexistencia del término de término especial de

prescripción". (CNTrab., sala V, sent. del 29/4/1988, "Van Kooy, Elisedo y otro c. Ferrocarriles Argentinos s/restitución de carnet", Morell-Cascelli-Vaccari). 16. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Reintegro de aportes al Fondo de Ahorro creado por CCT:"La retención del 1% de los salarios que se realizaba a los actores en base a las disposiciones de la ley 18.909 que estableció el Fondo de Ahorro para la participación en el desarrollo nacional, encuentra su fundamento en la relación de trabajo y por aplicación del convenio de los dependientes de Hidronor, por lo tanto el plazo de prescripción de la acción de los trabajadores para solicitar el reintegro de lo aportado se rige por las disposiciones del art. 256, LCT". (CNTrab., sala VI, sent. del 27/2/1992, "Danilewcz, Julia c. Hidronor SA s/cobro de aportes", Fernández Madrid-Capón Filas). 17. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Reintegro de aportes al Fondo Compensador creado por CCT:"Corresponde aplicar el plazo prescriptivo establecido en el art. 256, LCT, dos años, al caso en que los actores accionaron contra la demandada con el fin de que se les devolvieran los aportes realizados, fundándose en las disposiciones del CCT que los comprende". (CNTrab., sala III, sent. del 13/12/1990, "Barraza, Carlos c. Fondo compensador de jubilación y pensión de exempleados de ACA s/cobro de aportes", Vázquez Vialard-Guibourg). 18. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Reintegro de aportes al Fondo Compensador creado por CCT:"El art. 256, LCT, se refiere expresamente al término de prescripción de los créditos provenientes de disposiciones de convenios colectivos como lo es el que se sustenta en el art. 38, CCT 95/1975". (SC, sent. del 15/3/1994, "Echeverría, Ricardo y otro c. Fondo Compensador para Jubilados y Pensionados de ex-empleados del Automóvil Club Argentino s/reintegro de fondo compensador para jubilados", Pisano-Salas-Rodríguez Villar-Negri-Vivanco; DJBA, 145, 163; TSS, 1994, 76). 19. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Créditos sindicales:"El art. 256, LCT, abarca los créditos provenientes, en forma genérica, de disposiciones de la CCT, de laudos con eficacia de tales y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo. Entre ellas se puede ubicar la obligación del empleador de retener los aportes para entidades gremiales y, por ello, para estos créditos rige la prescripción bienal". (CNTrab., sala VI, sent. del 22/10/1990, "Sindicato Obrero de la Industria del Papel de la Cap. Fed. c. Carlos Della Penna SA s/incumplimiento de convenio", Fernández Madrid-Capón Filas). 20. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Créditos Sindicales:"Cuando el art. 256, LCT, contempla las acciones relativas a créditos provenientes de disposiciones de convenios colectivo, alude indudablemente a las obligaciones que se imponen entre las partes de un contrato de trabajo; es decir, trabajador y empleador y no puede extenderse la norma a acciones derivadas de una relación jurídica sustancialmente diversa, que presenta como sujeto acreedor a una asociación sindical y en calidad de deudores a los trabajadores afiliados a la misma". (SC, sent. del 15/3/1994, "Unión Tranviarios Automotor c. Micro Omnibus Este SA Línea 526 s/cobro de cuota sindical", Pisano-Salas-Rodríguez Villar-NegriVivanco; TSS, 1994, 493; JA, 1995 IV, 514; AyS, 1994 I, 313; LLBA, 1994, 145).

21. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Créditos sindicales:"Las acciones por cobro de aportes sindicales y contribuciones del empleador de fuente convencional, por aplicación del art. 4027, inc. 3º, CC, prescriben a los cinco años. No resulta aplicable el art. 256, LCT, desde que no se trata de un crédito emanado de la relación individual de trabajo". (TS, Córdoba, sala Laboral, 2/5/2002, "Usimra c. Di Raimondo SA y otros —aportes— recurso de casación"). 22. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Créditos sindicales:"La acción por cobro de aportes correspondientes a la cobertura de sepelio y el seguro de retiro prescribe a los cinco años de acuerdo a lo establecido en el inc. 3, art. 4027, CC, puesto que no rige en el caso el art. 256, LCT, que debe ser interpretado en relación a las cláusulas normativas que se proyectan en las relaciones individuales de trabajo". (CNTrab., sala I, 23/2/2005, sent. nro. 82.356, "Unión Obreros y Empleados Plásticos c. Nueva SA s/cobro de portes" (del dictamen de la fiscal adjunta nro. 39.552, al que adhiere la sala). 23. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Créditos sindicales:"Reclama el actor diversos acreencias derivadas de obligaciones de retención de aportes establecidos en el CCT 36/1975, por los arts. 69 (Colonia de vacaciones), 70 (Vivienda), 72 (Cultura, educación y deportes) y 9, inc. c (Fondo Compensador: aporte obrero que debió retenerse —apart. a— y contribución patronal de pago directo —apart. b—). Estas normas colectivas establecen obligaciones legales a cargo de la demandada, porque constituye a la patronal en agente de retención o bien en contribuyente directo, debiendo en ambos casos depositar mensualmente los importes respectivos a la orden de la entidad gremial. El plazo de prescripción en ambos tipos de acreencias es el quinquenal, pero difiere el fundamento jurídico en cada caso. Con relación a los aportes (del trabajador) en que (el empleador) debió actuar como agente de retención (arts. 69, 70, 72 y 9°, inc. c, apart. a - aporte obrero), resulta de aplicación el plazo previsto en el art. 5º, ley 24.642; que por su especificidad desplaza al CC. En cambio, en el caso de la contribución patronal del art. 9º, inc. c, apart. b, le resulta de aplicación el plazo del art. 4027, inc. 3, CC, por tratarse de atrasos de obligaciones que debieron pagarse en plazos periódicos más cortos al de un año. Ambos plazos de prescripción quinquenal. Corresponde desechar la prescripción decenal del art. 4023, CC, por cuanto esta normativa hace referencia a toda acción "personal" por deuda, lo que no se compadece con la naturaleza de la reclamación de autos. Igual suerte corre la prescripción bianual prevista en el art. 256, LCT, en mérito a que esta normativa apunta específicamente a los derechos derivados de las relaciones individuales de trabajo, en la bilateralidad trabajador-empleador". (CTrab. Córdoba., sala 10, 23/11/2001, sent. nro. 134, "Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza[FATLyF]c. Coop. de electricidad de los Reartes Ltda. - demanda - aportes", Allende-Toselli-Costamagna). 24. Prescripción de la acción y la sanción emergentes de infracciones a las leyes de trabajo. Plazos. Hito inicial. Interrupciones:"En materia del curso de la prescripción y de su cómputo, el art. 11, ley 18.694, establece que tanto la acción como la sanción emergentes de infracciones a las leyes de trabajo prescriben a los dos años, y que dichos plazos correrán desde la medianoche del día en que se compruebe la infracción o en que se notifique la resolución que imponga la sanción, interrumpiéndose la prescripción si se comprobase una nueva infracción. En tanto la ley 25.212, en su art. 11 dispone que prescriben a los dos años las acciones emergentes de las infracciones previstas en esa ley, y que sólo se interrumpe su

curso la constatación de la infracción a través del acta pertinente, el auto de apertura del sumario y la comisión de nuevas infracciones". (Dictamen del fiscal adjunto, CNTrab., nro. 35.959, 5/5/2003, "Superintendencia de Riesgos del Trabajo c. José Antonio Pereira Construcciones s/sumario", ante su sala III). C) Indisponibilidad individual y colectiva. Preeminencia sobre Estatutos especiales 1. Indisponibilidad individual y colectiva:"Las normas relativas a la prescripción revisten el carácter de orden público, lo que determina la imposibilidad de modificar los plazos por acuerdos individuales o colectivos. En consecuencia, no podrían bajo ningún supuesto prolongarse los plazos previstos por las leyes. Esto, en el caso concreto en que se reclaman contribuciones empresarias pactadas en CCT, impediría variar los 'dos años' establecidos en el art. 256, LCT, de vigencia en la causa, atento tratarse de un reclamo fundado en una norma convencional". (CNTrab., sala VIII, 9/12/1998, sent. nro. 27.254, "Unión Obreros y Empleados Plásticos c. Merak SA s/cobro de aportes"). 2. Reconocimiento por el deudor de un plazo superior:"El instituto de la prescripción tiene su fundamento en valores superiores a las meras expectativas patrimoniales de los acreedores, como lo es la seguridad jurídica, sin cuya vigencia no puede existir la paz social, presupuesto de justicia, cualquiera sea el alcance que se otorgue al contenido de esta aspiración colectiva. Ahora bien, siendo la excepción de prescripción un instituto cuya aplicación depende exclusivamente de la advertencia que efectúe el demandado, ante el reconocimiento por parte de éste, de un lapso mayor a los dos años, no hay motivo o impedimento legal que obligue a reducir el plazo de acuerdo a la normativa prevista por el art. 256, LCT". (CNTrab., sala VIII, 30/8/2002, sent. nro. 30.733, "Perdigón, Juan c. Telefónica de Argentina SA s/cobro de salarios"). 3. Viajantes de comercio. Prevalecencia de la LCT sobre Estatuto especial. Prescripción bienal:"Si bien los pronunciamientos judiciales sostenían la aplicación del plazo de 5 años para la prescripción de los créditos laborales de los viajantes de comercio, la doctrina jurisprudencial ha cambiado y la cuestión ya ha sido resuelta pronunciándose por la aplicación de la prescripción bianual establecida en el art. 256, LCT. Del art. 256, LCT, resulta que el plazo de prescripción es de carácter general y rige para todos los créditos laborales, sin distinción alguna, cualquiera sea la fuente en que se originen, aun los provenientes de disposiciones legales y reglamentarias del derecho del trabajo, como es el caso del Estatuto Especial del Viajante de Comercio e Industria (ley 14.546)”. (SC, 28/11/1989, "Cutuli, Pedro c. John Wyeth Laboratorios s/cobro de comisiones", AyS, 1989-IV, 350; reiterada el 12/6/1990, "Fernández, José Felipe c. G.T.E. Sylvania SA s/despido y cobro", TSS, 1990, 609; AyS, 1990-II, 450.) 4. Viajantes de comercio. Prevalecencia de la LCT sobre Estatuto especial. Prescripción bienal:"La ley 17.709 derogó el art. 4º, ley 14.546; luego tanto la ley 20.744 como su modificación por la ley 21.297 reiteraron el criterio de hacer prevalecer la norma general sobre la especial del estatuto de viajantes de comercio en lo relativo a prescripción". (CNTrab., sala V, 27/4/1987, DT, 1987-B-1655).

D) Compatibilidad del principio de irrenunciabilidad con la prescriptibilidad y caducidad 1. Irrenunciabilidad del origen de la diferencia salarial y prescripción de las diferencias por períodos preteridos:"El argumento de que medió en el caso una novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo en el silencio del trabajador por el lapso anterior a la prescripción, conduce a admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y cc., LCT; no obsta que el empleado haya esperado a la finalización de la relación laboral para efectuar su reclamo de diferencias de salarios, puesto que atento a los arts. 256, 259 y 260, ib., no estaba obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido en esa normativa". (CSJN, 12/3/1987, "Padín Capella, Jorge c. Litho Formas SA" (Fallos: 310:558). 3. Irrenunciabilidad del origen de la rebaja salarial y prescripción de las diferencias por períodos preteridos:"Si bien se ha sostenido la invalidez de los acuerdos que imponen rebajas salariales retributivas, en el marco de la irrenunciabilidad, esto no implica que los créditos que emerjan de dicha ilegitimidad sean imprescriptibles o no estén sujetos al régimen general de los créditos laborales comprendidos en el art. 256, LCT. Cabe diferenciar entre la nulidad posible de un acuerdo peyorativo y la imprescriptibilidad de los derechos patrimoniales que podrían emerger de tal declaración. Este matiz es esencial, porque no hay ninguna razón normativa, ni jurídica que justifique considerar que no están incluidos en el régimen de la prescripción, créditos que en definitiva emergen de un alegado incumplimiento del empleador y que no serían diferentes de otras deudas que nacen del contrato de trabajo". (Dictamen del Fiscal General de la CNTrab., nro. 40.663, 8/7/2005, "Salto, Norberto c. Transportes Sur Nor CISA s/diferencias de salarios" ante su sala V). 4. Voluntad inhibida por hiposuficiencia. Dispensa de la prescripción:"El estado de subordinación que caracteriza la relación de trabajo configura de por sí una imposibilidad de hecho para accionar, pasible de ser encuadrable en la previsión del art. 3980, Cód. Civil, que autoriza a los jueces a dispensar al acreedor del plazo de prescripción cuando hubo dificultad o imposibilidad de hecho para el ejercicio de la acción". (CNTrab., sala VI, "Cont., Juan Carlos c. Foro Motors Argentina SA", DT, 1987-A-698). 5. Voluntad inhibida por vis moral. Dispensa de la prescripción:"El art. 3980, CC, configura un supuesto de dispensa del cómputo de la prescripción mediante el que se autoriza al juez de la causa a tenerla por no operada cuando el vencimiento del plazo acaece mientras subsiste el impedimento. Se ha interpretado que la mencionada norma legal remite a una compleja variedad de supuestos que en definitiva podrían relacionarse con la idea del caso fortuito o la fuerza mayor, dado que para que se configure la excepción prevista debería verificarse la existencia de dificultades o imposibilidades de hecho que impidan el ejercicio de la acción; al margen que dicho impedimento debe persistir al tiempo de producirse el vencimiento del plazo prescriptivo y que, desaparecido el obstáculo, es necesario que se haga valer el derecho en el plazo de tres meses (CNTrab., sala II, 5/6/2003, sent. nro. 50.847, "Ojeda, Clemente c. Campaña, José s/accidente"). La situación de un trabajador que como consecuencia de una acción del empleador (en el caso amenazas por parte de empleados jerárquicos) se vio imposibilitado de hecho o con

serias dificultades para ejercer una acción en su contra, encuadra en la disposición del art. 3980, CC. Esto es así, toda vez que no correspondería considerar a los efectos de la prescripción liberatoria el plazo durante el que existió dicho impedimento, pues ello consagraría una evidente inequidad al permitir al empleador sustraerse por su propia voluntad al cumplimiento de sus obligaciones laborales".(CNTrab., sala III, 26/8/1999, sent. nro. 79.464, "Alfano, Liliana c. Sociedad Española de Beneficencia. Hospital Español s/despido"). 6. Preeminencia seguridad jurídica. Irrenunciabilidad vs. Imprescriptibilidad:"El principio de seguridad jurídica tiene igual si no superior jerarquía a los derechos del trabajador que se quiere preservar, los que si bien son en principio irrenunciables e indisponibles, no son imprescriptibles". (CNTrab., sala VIII, diciembre 1999, "Taborda Horacio c. Papelera San Pedro SA", DT, 1991, A. 511; y TSS, 1991-160. Ídem: CTrab. Córdoba, sala 10, sent. nro. 117,11/12/2002, "Peralta Juan Esteban c. Banco Suquia SA", Unip. Piña). E) Comienzo de su curso: casuística 1. Exigibilidad:"El término de la prescripción de las acciones comienza a correr, como resulta del art. 3956, CC, desde que la obligación del deudor sea exigible para el acreedor. Es decir, desde el día en que éste puede ejercer la acción correspondiente, pidiendo el pago de la deuda o el cumplimiento de la obligación". (CSJN, Fallos: 193:359). 2. Exigibilidad:"El punto de partida de la prescripción debe ubicarse en el momento a partir del cual la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente acción para hacerla valer o, en otros términos, desde que la acción quedó expedita". (CSJN, Fallos: 321:2144). 3. Exigibilidad:"Mientras el derecho o la obligación no es exigible no existe —ni puede reprocharse— inacción del titular o del acreedor, y la prescripción, por lo tanto, no puede correr". (CSJN, Fallos: 195:26). 4. Exigibilidad:"Para el cómputo de la prescripción debe partirse del momento en que los daños fueron conocidos por el reclamante y asumieron un carácter cierto y susceptible de apreciación". (CSJN, Fallos: 325:751, 16/4/2002, "Harguyndeguy, Patricia c. pcia. de Bs. As."). 5. Indemnización art. 212, LCT. Inicio cómputo:"Corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento que declaró prescripta la acción que perseguía el cobro del beneficio previsto por el art. 212, LCT, atribuyendo relevancia decisiva al hecho de que el recurrente, con anterioridad a su renuncia al empleo, había tomado conocimiento de su incapacidad; ya que dicha circunstancia hubiera sido determinante si el reclamo hubiera consistido en la reclamación de daños y perjuicios originados en la actividad laboral, pero no cuando se demanda un beneficio derivado precisamente a raíz de la extinción del contrato de trabajo". (CSJN, Fallos: 321:3155, 24/11/1998, "Palano, Antonio c. Obras Sanitarias Mendoza SE"). 6. Indemnización art. 212, LCT. Inicio cómputo:"La exigibilidad del crédito originado en el art. 212, párr. cuarto, LCT, se produce en el momento de la extinción del

vínculo laboral, que constituye el punto de arranque del plazo de prescripción establecido en el art. 256, ib.". (SC, 20/10/1987, "Tellechea, Telma R. c. Frigorífico Swift Armour SA Argentina s/cobro de pesos", DJBA, 134, 113; AyS, 1987-IV, 362; reiterada en sus fallos posteriores: 31/5/1988, "Trovina de Castillo, Francisca Graciela c. Estela SA s/indemnización por accidente de trabajo, etc.", AyS, 1988-II, 252; 2/10/1990, "Capellacci, Nilda Elisa c. La Emilia su quiebra y ot. s/art. 212, apart. 4, LCT", TSS, 1991, 64; AyS, 1990-III, 550; 10/9/1996, "Solís, Jorge Edgardo c. Soc. Anónima Org. Coordinadora Argentina s/ind. art. 212, 4to. párr. (LCT)"; 4/4/2001, "Cosatti, Primo Antonio c. Cometarsa SACI s/indemnización art. 212, párr. 4º"). 7. Multa art. 132 bis, LCT. Inicio cómputo:"Es necesario previamente determinar el momento del nacimiento del crédito que se solicita para poder luego determinar cuándo comienza a correr la prescripción del mismo. El nacimiento del derecho a ser indemnizado en los términos del art 132 bis, LCT, según el decreto reglamentario de la normativa en cuestión (dec. 146/2001), está sujeto que el trabajador intime fehacientemente a la patronal a fin que en treinta días corridos, computados a partir de la extinción del vínculo, ingrese los aportes adeudados más sus intereses y multas a los respectivos organismos recaudadores. Tal requisito, condición necesaria para que el trabajador acceda al derecho a la sanción conminatoria mensual que reclama, deberá ser cumplido en tiempo oportuno, esto es dentro de los dos años de finalizada la relación laboral, fecha a partir de la cual comienza a correr el período de prescripción que señala el art. 256,LCT. Es decir, la prescripción hace a la pretensión del trabajador (indemnización art. 132 bis, LCT), y no a la fecha en que el patrón retuvo indebidamente el aporte que genera el derecho que se reclama, ya que aquélla sólo puede ser demandada una vez finalizada ésta. Empero, tal pretensión sólo nace jurídicamente cuando se ha dado cumplimiento oportuno a los recaudos establecidos en el dec.146/2001. Ello importa que para que surja el crédito que se pretende el mismo sea requerido dentro de los dos años de finalizada la relación, fecha a partir de la cual corre el plazo de prescripción de la correspondiente acción, recién allí ésta se encuentra expedita. En autos la interpelación fehaciente fue efectuada de modo extemporáneo al no haberse dado cumplimiento a la condición necesaria para el nacimiento de la acción dentro de los dos años de finalizada aquélla, por lo que corresponde entender que la acción se encuentra prescripta. Lo expuesto hace a la prescripción de la acción y no a la caducidad del derecho reclamado, teniendo en cuenta la ratio juris de la norma que busca en el trabajador un colaborador que actúe firmemente ante la evasión de aportes patronales". (CTrab. Córdoba., sala 7, AI nro. 125, del 19/8/2004, "Pucheta, Hugo Rubén c. José Sigüenza e Hijos SRL y otros - demanda - apelación", ZeregaAmuchástegui de Alcalde-de Olmos). 8. Prescripción. Inicio del curso multas LNE:"El plazo de prescripción comienza a correr a partir del día en que queda expedita la posibilidad de reclamar las indemnizaciones en cuestión, es decir transcurridos los treinta días del requerimiento previsto en el art. 11, LNE". (CSJN Tucumán, sala Laboral, 30/8/2001, sent. nro. 703, "Charcas Hugo Humberto y otros c. Conafo SA s/despido"; elDial - BB4C20). 9. Prescripción. Inicio del curso multas LNE:"Los arts. 8º, 9° y 10, ley 24.013, no establecen obligaciones de tracto sucesivo que puedan ser divididas en períodos, sino indemnizaciones únicas que, de conformidad con lo establecido por el art. 256, LCT, comienzan a prescribir a partir de su exigibilidad (CNTrab., sala X,

18/6/2003, 'Lucano, Marcelo c. Asoc. Mutual Trabajadores de las Universidades Nacionales', LNL, 2004-435). Salvo la disposición establecida en el art. 11, in fine de la misma ley —según la cual a efectos de calcular las indemnizaciones devengadas puede retrotraerse hasta los dos años anteriores a la fecha de su entrada en vigencia—, no existe para atrás límite alguno en el cómputo de los salarios, ya que estos funcionan sólo como módulo de cálculo y, al no ser créditos ni derechos, no se encuentran sujetos a extinguirse por prescripción (causa 'Lucano', citada precedentemente; Etala, Carlos "La regularización del empleo no registrado", p. 97; García Vior, Andrea, "La naturaleza de las multas de la LNE y la facultad de intimar prevista en el art. 11. Su vinculación con el instituto de la prescripción", LNL, 2004-438). De ahí que el término de prescripción comienza a correr al vencimiento del plazo establecido para la intimación en el citado art. 11, LNE (CNTrab., sala VI, 24/4/2003, "Mateos, Miguel c. Fiorot, Mirta"; CNCom., sala A, 13/5/2003, "Ins. Antártida SA s/conc. prev. incidente Fernández, María") y no desde la exigibilidad de cada una de las remuneraciones que sirven de base para su cálculo". (CNTrab., sala IV, 21/9/2005, sent. nro. 90.800, "Carrasco Delfino, Martha c. Beautimax SA s/despido". En el mismo sentido: CTrab. Cba., sala 11, 24/9/2004, "Dunaevsky, Edgar Darío c. Villapancho y otros - Dda y su acumulado", Unip., Bonetto de Rizzi). 10. Inicio curso rubros salariales e indemnizatorios:"De la interpretación en forma conjunta de los arts. 128 y 149, LCT, se deduce que las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo recién son exigibles a los tres o cuatro días hábiles de operarse la misma". (CNTrab., sala I, sent. del 19/3/1992, "Balmaceda, W. v. Tubos Argentinos SA"; sala II, sent. del 5/10/1988, "Barreiro, Luis v. Billy SA", DT, 1989-B, 1141; sala VIII, sent. del 30/10/1998, "De Molino Torres de Regueira, María v. Banca Nazionale del Lavoro SA s/despido"). 11. Inicio curso rubros indemnizatorios. Despido incausado y auto-despido, 4º día hábil. Despido con causa, desde el distracto:"El comienzo del plazo de prescripción supone la posibilidad de accionar, esto es, la existencia de un crédito exigible lo que se expresa en la regla actio nata praescriptio non sequitu. Según el art. 3956, CC, la prescripción de las acciones personales comienza a correr desde la fecha del título de la obligación, es decir, desde la fecha del hecho o acto jurídico que constituye la causa de la obligación. Por aplicación del art. 149, LCT, el empleador goza de un plazo de gracia para el pago de las indemnizaciones, conforme remisión a lo dispuesto por el art. 128, ib. para los rubros salariales. Esto es indiscutible cuando se trata de un despido ad nutum o con mayor razón cuando fue el trabajador quien se consideró despedido. Es evidente que hasta el vencimiento de ese plazo no resulta exigible la prestación y que el acreedor carece de acción para su cobro. Pero cuando el empleador ha despedido con expresión de una causa eximente del pago de las indemnizaciones, no hay razones para obligar al trabajador a dejar correr un plazo de gracia pues los términos de la denuncia significan inequívocamente que la intención del empleador es no pagar indemnización alguna. La acción ha quedado expedita desde la fecha misma de la notificación del despido y desde ella corre el plazo de prescripción". (CNTrab., sala VIII, 30/10/1998, sent. nro. 27.043, "De Molino Torres de Regueira, María c. Banca Nazionale el Lavoro SA s/despido"). 12. Inicio curso rubros salariales e indemnizatorios. Hito inicial 4º día hábil posterior al distracto. Cargo de hora:"La prescripción no ha de computarse desde la fecha del distracto sino a partir de la exigibilidad de las indemnizaciones, es decir, transcurridos cuatro días en función del plazo con que cuenta el empleador para

pagárselas de acuerdo con los arts. 128 y 149, LCT. En consecuencia y conforme dicho criterio, si la extinción se produjo el 14 de octubre de 1996 y la demanda se interpuso el día 15 de octubre de 1998 con cargo de hora, la prescripción no había operado aún. Si bien es una facultad que la ley le otorga al empleador, no es menos cierto que el trabajador no podría exigir su crédito antes del vencimiento del plazo máximo dentro del que la ley faculta al empleador para efectivizar el pago de la obligación". (CTrab. Córdoba., sala 10, sent. del 23/5/2000, "López Héctor c. Cormec [ Córdoba Mecánica] SA. Demanda", Unip., Costamagna. En contra, fijando como hito inicial el día del distracto, misma sala, 11/12/2002, sent. nro. 117, "Peralta Juan Esteban c. Banco Suquia SA", Unip., Piña). 13. Inicio curso rubros salariales e indemnizatorios:"Las indemnizaciones por despido se tornan exigibles con la materialidad del distracto. La ubicación del art. 149, LCT —formando parte del capítulo destinado al salario— no habilita por ese sólo hecho a extender las disposiciones acerca de los plazos de prescripción a las deudas por indemnizaciones, que son exigibles de inmediato, sino que queda circunscripto a las deudas por remuneraciones. Justifica tal postura la regla de la mora automática dispuesta por el art. 509, CC, donde el solo vencimiento del plazo es constitutivo del estado de mora del deudor. El crédito por las indemnizaciones por despido nace en el mismo momento de la resolución del vínculo, independientemente de que con posterioridad se determine si el acto rescisorio fue ajustado a derecho. Consecuentemente, es a partir de entonces que comienza a correr el plazo de la prescripción, pues el actor se encontraba habilitado para demandar judicialmente desde el momento en que la relación laboral se extinguió". (SC, sent. del 20/3/2002, "Martínez, Omar J. v. Ritacco, Rolando s/indemnización por despido", JA, 2002-III-267; CNTrab., sala III, sent. del 29/11/1996, "Díaz, Raúl v. Dental Medrano SCA s/despido"; sala V, 24/8/2000, "Pugliese, Ilda A. v. Rodríguez, Daniel"; sala X, 31/12/1997, "Vidal, Norberto v. Empresa Subterráneos de Buenos Aires SA"). 14. Inicio curso rubros salariales e indemnizatorios frente al empleador fallido:"La fecha que debe tenerse en cuenta a fin de computar el momento en que nació la acción no es otra que la extinción del contrato de trabajo con motivo de la quiebra del empleador. Por otra parte, debe repararse que en el cómputo del lapso de prescripción ha operado un evento interruptivo (la insinuación del crédito en la quiebra) y otro suspensivo (la formalización del reclamo administrativo ante el SECLO). En consecuencia, es a partir de la fecha de verificación del crédito en el juicio universal —de conformidad con lo previsto en el art. 3998, CC— que deben calcularse los dos años que contempla el art. 256, LCT". (CNTrab., sala II, 3/3/2005, sent. nro. 93.311, "Caliva Estargidio c. Fiat Argentina SA y otrs. s/despido"; Ídem: dictamen fiscal adjunto CNAT, nro. 39.220, 29/10/2004, "Di Pasquantonio, Otello c. Fiat Argentina SA y otros s/despido" ante su sala I). 16. Diferencias salariales. Obligaciones de tracto sucesivo:"Si el acto jurídico no está destinado a producir uno o varios efectos verificables en un mismo momento, sino que es un acto creador de obligaciones de tracto sucesivo, que se proyectan en el tiempo, es preciso determinar cuáles de estas obligaciones quedan comprendidas en el lapso prescripcional del art. 256, LCT". (CNTrab., sala IV, 31/8/1982, DT, 1983267).

17. Diferencias salariales. Obligaciones de tracto sucesivo:"Cuando lo que se pretende son sólo diferencias entre lo que se debió percibir y lo efectivamente pagado, la acción nace el día de ese pago reputado insuficiente, que es la fecha en que los trabajadores toman conocimiento de esas circunstancias y, en consecuencia, de la necesidad de accionar para su cobro". (Dictamen del fiscal adjunto de la CNTrab., nro. 33.486, 25/3/2002, "Córdoba, Julio y otros c. EFA s/diferencias de salarios", ante su sala I). 18. Diferencias salariales. Obligaciones de tracto sucesivo. Suspensión:"Si el actor presentó dos notas a la demandada por las cuales rechazaba el cambio de categoría, cada una de ellas tiene efectos suspensivos, ya que en las obligaciones de tracto sucesivo cada período comienza a prescribir desde su exigibilidad, con independencia de los demás períodos y de la fecha inicial de la secuencia". (CNTrab., sala III, 29/2/1984, DT, 1984-A-776). 19. Diferencias salariales. Obligaciones de tracto sucesivo. Interrupción:"Cuando los créditos reclamados se devengaron mes a mes sincrónicamente, los importes se hicieron exigibles en los respectivos vencimientos, generándose plazos prescriptivos individuales, por ser obligaciones salariales que se devengan y se abonan con esa periodicidad, tal como lo prevé el art. 4027, inc. 3º, CC. La interposición de la demanda importó la interrupción de los plazos prescriptivos que hubieran iniciado su curso dentro de los cinco años posteriores a la promoción del juicio". (CNTrab., sala V, 19/2/2004, sent. nro. 66.893, "Spik, María c. UBA s/reintegro por refrigerio"). 20. Beneficios sociales. Vales de alimentos. Obligaciones de tracto sucesivo:"En el caso la demandada dejó de abonar los "tickets canasta" sin que mediara protesta del actor, quien después de varios años y ante la ruptura del vínculo laboral reclama se abone una suma en concepto de 'diferencias por pago de tickets'. De conformidad con lo normado por el art. 256, LCT, sólo puede admitirse sumas exigibles hasta dos años antes de la imposición de la demanda". (CNTrab., sala X, 29/6/2004, "Villarreal, Basilio y otros c. Transportes Sur Nor CISA s/diferencias de salarios", Simon-Scotti). 21. Ius variandi.Inicio computo plazo. Aplicable a la acción sumaria por restablecimiento al estado anterior (art. 66, LCT, modificado por ley 26.088/2006):"Cuando el crédito reclamado tiene su origen en una modificación introducida por el principal en las condiciones del contrato de trabajo a partir de la cual los trabajadores tienen expedita la acción judicial para hacer valer sus derechos, esa oportunidad marca el punto de inicio del período de prescripción (art. 256, LCT)".(SC, 27/12/1991, "Gómez, Luis y ot. c. Cristalux SAIC s/diferencias salariales", AyS, 1991-IV, 716). 22. Fondo de desempleo (trabajadores de la construcción, ley 22.250 [LA, 1980-B1470]):"El derecho a la percepción por el obrero de la construcción del fondo de desempleo nace cuando cesa la relación laboral, oportunidad en la que se hace exigible (art. 17, 1º parte, ley 22.250), quedando expedita la acción para su cobro y determinando el punto de partida del plazo de la prescripción bienal del art. 256, LCT". (SC, sent. del 11/9/1990, "González, Néstor v. Fischer, Jorge s/dif. fondo desempleo", DJBA, 140-163; reiterado en sent. del 4/8/1992, "Dutkiewics, Francisco v. Assembly SACIFI s/despido", AyS, 1992-II-680).

23. Empresa del Estado. Asignaciones familiares. Subsidio por matrimonio. Alcance art. 256, LCT. Inicio cómputo:"La acción por cobro del subsidio por matrimonio prescribe a los 2 años, conforme dispone el art. 256, LCT, por estar comprendida dentro de su alcance, tratándose de un pago único comienza a correr a partir de que se tornó exigible de acuerdo a la ley 24.714 y disposiciones reglamentarias". (CNTrab., sala VII, sent. 18/11/1987, "Repetto, Daniel Horacio c. Aerolíneas Argentinas Empresa del Estado s/cobro de pesos", Bergna-Boutigue). 24. Inicio curso prescripción acción de responsabilidad solidaria de los socios (art. 54, LS):"En el caso de responsabilidad solidaria de los socios (art. 54, LS), en materia de prescripción rigen los mismos principios que en los casos de responsabilidad pasiva, que se imponen a partir de la premisa de una pluralidad de sujetos deudores y, por lo tanto, si el crédito emerge de una relación individual de trabajo rige el art. 256, LCT, y el plazo debe ser computado desde la fecha de nacimiento del crédito y no a partir de la sentencia que condena a la sociedad ante la existencia de un reclamo ulterior, porque no se trata de una hipótesis de garantía de excusión". (Dictamen del fiscal adjunto de la CNTrab., nro. 39.351, 17/11/2004, "Álvarez, Fernando c. Emprendimientos 2001 SRL y otros s/despido", ante su sala VII). 25. Responsabilidad extracontractual. Acción de daños por pérdida de beneficio jubilatorio. Inicio cómputo:"En los casos de responsabilidad extracontractual el plazo de prescripción se computa, en principio, desde la producción de hecho generador del reclamo. Su vencimiento está subordinado al conocimiento por parte del acreedor de ese hecho y del daño proveniente de él, conocimiento que debe ser real y efectivo (CS, 16/12/1986, 'Etcheverry, Luisa c. Pcia. de Bs. As.')".(CNTrab., sala II, 7/2/2001, sent. nro. 48.019, "Luna, María c. Unión Tranviarios Automotor s/accidente"). 26. Responsabilidad extracontractual. Acción de daños. Inicio cómputo. Hecho ilícito y manifestación del daño:"El art. 4037, CC, dispone que la acción por responsabilidad civil extracontractual prescribe a los dos años. Según ilustrada doctrina dicho plazo comienza a correr desde la comisión del hecho ilícito. Pero, en caso de que el perjuicio se produzca luego de transcurrido un tiempo de la producción del hecho generador, el curso de la prescripción principia desde que el daño acaezca. El agravamiento del daño producido con posterioridad no altera el curso de la prescripción, que corre desde la fecha de la producción del daño (conf. J. Llambías y M. Méndez Costa, 'Cód. Civil anotado', t. V-C, ps. 914 y ss.)". (CNTrab., sala II, 4/4/2006, sent. nro. 94.137, "Medina, Orlando c. Puertos Libres SA s/accidente", Vázquez Vialard-Guibourg). 27. Daño Moral. Hito inicial por hecho jurídico que habilita la acción, no el hecho jurídico fuente de la acción:"El a quoadmitió la defensa de prescripción opuesta por el demandado, para lo cual juzgó que si bien la acción penal deducida interrumpió el plazo de la misma, ella quedó expedita para computar el reinicio del plazo una vez que el tribunal superior de la causa (la Cámara de Casación Penal) se expidió denegando el recurso de casación. Bajo tal hermenéutica entendió que el plazo bienal del art. 4037, CC, se encontraba cumplido. El recurrente enrostra que no debe confundirse el efecto no suspensivo del recurso de queja, con el carácter de cosa juzgada que adquiere la resolución a partir de su firmeza definitiva, lo cual acontece una vez agotadas todas las instancias recursivas posibles. Insiste que en el caso la

acción quedó expedita una vez rechazado el recurso de queja interpuesto ante la Corte Suprema por el querellante en sede penal y no con el rechazo del recurso de casación notificado como lo estableció el a quo. Es claro que sólo desde el momento en que se torna factible el ejercicio de la acción puede empezar el curso de la prescripción. Consecuentemente, debe concluirse que la prescripción no comienza su curso, sino cuando la acción está expedita, esto es cuando acaece el hecho jurídico que habilita la acción, no el hecho jurídico fuente de la acción (Bueres-Mayo "Prescripción Liberatoria" en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 11 p. 345). Si, como en el caso, la ilicitud del hecho alegado resulta depender de la previa decisión judicial, el curso de la prescripción de la acción indemnizatoria (por daño moral) recién comienza a partir de que dicha sentencia queda firme (doctrina sentada por la Corte Suprema, in re causa nro. 19.685 del 12/8/2003, "Trusso, Francisco Javier s/excarcelación)". (CNACC, sala I, 17/5/2005, "Montemarani, Miguel Ángel c. Péculo, Miguel Alfredo s/daño moral", Ponce-Borda-Ojea Quintana). 28. Despido por delito penal. Prejudicialidad. Inicio cómputo:"La circunstancia de que el accionante se encontrara procesado penalmente por la misma causa que derivara en el despido dispuesto por la patronal, en modo alguno le impedía la iniciación del reclamo pertinente ante el juez laboral, toda vez que si bien es admisible que en la especie se da un supuesto de prejudicialidad, ello no constituye un obstáculo formal para la realización del reclamo judicial pertinente, que debió formalizarse dentro de los dos años computados a partir del hecho que dio origen al distracto. El art. 1101, CC, no impide la iniciación y tramitación del proceso civil con anterioridad a que recaiga sentencia en el juicio penal, sino simplemente veda la posibilidad del dictado de la sentencia en el primero, antes de que exista condena del acusado en el segundo". (CNTrab., sala II, 27/4/2001, sent. nro. 48.347, "González, Horacio c. ENTEL en liquidación s/despido"). 29. Prescripción de la acción y la sanción emergentes de infracciones a las leyes de trabajo. Plazos. Hito inicial. Interrupciones:"En materia del curso de la prescripción y de su cómputo, el art. 11, ley 18.694, establece que tanto la acción como la sanción emergentes de infracciones a las leyes de trabajo prescriben a los dos años, y que dichos plazos correrán desde la medianoche del día en que se compruebe la infracción o en que se notifique la resolución que imponga la sanción, interrumpiéndose la prescripción si se comprobase una nueva infracción. En tanto la ley 25.212, en su art. 11, dispone que prescriben a los dos años las acciones emergentes de las infracciones previstas en esa ley y que sólo se interrumpe su curso la constatación de la infracción a través del acta pertinente, el auto de apertura del sumario y la comisión de nuevas infracciones". (Dictamen del fiscal adjunto CNTrab., nro. 35.959, 5/5/2003, "Superintendencia de Riesgos del Trabajo c. José Antonio Pereira Construcciones s/sumario", ante su sala III). 30. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Subsidio por escolaridad. Plazo bienal. Inicio cómputo:"No resulta posible el pago de la asignación por ayuda escolar por encontrarse prescripto dicho rubro, ya que el mismo se abona con el sueldo del mes anterior al comienzo del período escolar, lo que determina su exigibilidad a partir del cuarto día hábil del mes de marzo de 2000". (CTrab. Córdoba, sala 10, 8/7/2004, sent. nro. 33, "Ramírez Alejo del Valle c. Vega José A. y otro Soc. de Hecho - demanda", Unip., Toselli).

F) Interpretación restrictiva 1. Prescripción. Interpretación restrictiva:"Se incurre en un rigorismo formal excesivo en la aplicación del instituto de la prescripción liberatoria cuando no atiende a una hermenéutica prudente y restrictiva, como es exigible en orden a reiterada jurisprudencia de esta Corte". (Fallos: 124:315; 163:211; 188:101). 2. Interpretación restrictiva. Suspensión de la prescripción por Mediación: Finalización de sus efectos y virtualidad interruptiva de actos procesales inmediatos posteriores por equiparación a demanda. Excesivo rigor formal. Iura novit curia:"Corresponde admitir el remedio excepcional en aquellos supuestos donde la decisión jurisdiccional de modo manifiesto ignora disposiciones legales vigentes aplicables y conducentes a la solución del caso o incurre en la interpretación normativa con un exceso ritual que contraviene el principio de justicia, e irroga un agravio irreparable a los derechos amparados por la Constitución Nacional. Esto último se configura en el sublite. A pesar de que la ley 24.573 de mediación no determina cuando finaliza la suspensión de la prescripción prevista por su art. 29, ante el vacío legal el a quo descalifica la intención del accionante de mantener vivo el proceso expresada a través de actuaciones de carácter procesal a las que priva de esa calificación, como son el retiro de la carátula ante el órgano jurisdiccional que la provee para su presentación ante el tribunal que habrá de entender y la promoción ulterior en forma inmediata de la acción. El a quo incurre en un rigorismo formal excesivo en la aplicación que realiza del instituto de la prescripción liberatoria (que tiene como efecto el de producir la pérdida de un derecho), pues no atiende a una hermenéutica prudente y restrictiva como es exigible en orden a reiterada jurisprudencia de esta Corte. A lo expuesto cabe agregar que, a la fecha que se decreta la prescripción de la acción, se hallaba vigente el dec. regl. 91/1998, que en su art. 28, complementando e integrando la alegada imprecisión de la ley, disponía que el cómputo del término de suspensión se reanuda después de 20 días corridos desde la fecha del acta de finalización de la mediación, disposición que al no ser tenida en cuenta por el sentenciador conforma una omisión injustificada y por tanto arbitraria de la decisión, ya que era deber y facultad del tribunal aplicar la norma de conformidad con la regla iura curia novit con prescindencia de las articulaciones de las partes (ver Fallos: 291:259, 356, 575; 292:58, 398; 295:749), máxime al no mediar respecto de ella declaración de invalidez o inconstitucionalidad". (CSJN, 18/2/2003, "Castro, David Jesús c. Rojas, Julio César"[del dictamen del procurador fiscal, que el tribunal comparte y hace suyos en lo atinente a la omisión injustificada de la disposición reglamentaria cuya aplicación resultaba imperativa con arreglo al principio iura novit curia]). 3. Prescripción. Interpretación restrictiva. In dubio pro creditoris:"En materia de prescripción rige el principio de interpretación restrictiva, pues siempre se debe optar por el régimen más favorable al acreedor y por la conservación de los actos y negocios jurídicos. Es decir que en caso de duda sobre si la prescripción se ha operado o no, debe estarse por la subsistencia del derecho”. (CNACC, sala A, 21/5/1985, "Fryd, A. y otro c. Impulso CAIFA", en La Ley, t. 1986-D, p. 653). 4. Prescripción. Interpretación restrictiva. In dubio pro operario:"La interpretación de la prescripción debe ser restrictiva en el sentido de que en caso de duda ha de estarse por la solución más favorable a la subsistencia de la acción. Criterio que es peculiarmente trascendente en materia de créditos laborales, por su naturaleza

alimentaria y el carácter dependiente de su acreedor, que es titular de derechos irrenunciables". (CNTrab., sala VI, 15/8/1986, "Gaudio, O. R. c. Empresa Nacional de Correo y Telégrafos (ENCOTEL)", DT, 1986, t. B, p. 1452. Así lo ha enfatizado también la doctrina judicial de primer orden: CS, ED, 69:495; TSJ Cba., sala Laboral, 23/8/1995, sent. nro. 115, "Rodríguez Mercedes Antonia c. Alfredo Zorzenón y otro —Apelación— Recurso de Casación", SJ, t. 73-1995-B; Plenario de la CNACC [ LA LEY, 1976-D, 298] ; CNTrab., sala I, 29/8/1985, "Cersósimo A. O. c. Bonafide SA", JA, 1986, t. 1, p. 358; CNTrab., sala IV, 31/7/1972, DT, 1973-139; entre muchos otros). 5. Prescripción. Interpretación restrictiva. In dubio pro operario:"En el ámbito del derecho laboral, la interpretación de la normas que regulan el instituto de la prescripción debe ser aún más estricta que en el derecho común. La prescripción no puede constituir un medio de vulnerar los derechos esenciales del trabajador por lo que toda duda debe resolverse a favor del mantenimiento de la acción". (CNTrab., sala I, 30/8/1985, "Merelles Silvia y otros c. Modas Dense SRL", DT, 1985-B, 1067). 6. Interpretación restrictiva. Créditos no laborales del trabajador. PPP. In dubio pro operario:"Si bien en numerosas oportunidades se resolvió que en situaciones como la presente resultaría aplicable la norma del art. 256, LCT, un nuevo análisis de la cuestión llevada a cabo a la luz de la jurisprudencia mayoritaria y pacífica que se ha vertido a través de numerosos casos en distintas salas de esta Excma. Cámara, hace modificar aquel criterio y reputar que el plazo prescriptivo es de diez años por aplicación del art. 4023, CC. Fundado en que ante la carencia de una norma específica que regule la cuestión puntual a determinar, ha de estarse a favor del plazo más extenso, en atención de que según la doctrina de la CS, en materia patrimonial la prescripción ha de valorarse en forma restrictiva, ya que en caso contrario podrían vulnerarse principios de equidad". (CNTrab., sala IV, 27/4/2000, "Miranda, Eduardo D. c. YPF SA y otro", La ley, 2001-E, 712, con N. de R.; LasarteGuthmann-Moroni). 7. Prescripción. Actos interruptivos o suspensivos. Interpretación amplia:"a) En materia laboral los actos interruptivos o suspensivos de la prescripción deben interpretarse con criterio amplio, decidiéndose en caso de duda por la solución más favorable a la subsistencia del derecho del trabajador (art. 9º, LCT)". (CNTrab., sala II, 26/3/1987, LT, XXXV-958, Fallo: 58; sala III, 30/4/1999, DT, 2000-A-608). 8. Prescripción. Actos interruptivos o suspensivos. Interpretación amplia. Obligaciones de tracto sucesivo:"Si el actor presentó dos notas a la demandada por las cuales rechazaba el cambio de categoría, cada una de ellas tiene efectos suspensivos, ya que en las obligaciones de tracto sucesivo cada período comienza a prescribir desde su exigibilidad, con independencia de los demás períodos y de la fecha inicial de la secuencia". (CNTrab., sala III, 29/2/1984, DT, 1984-A-776). 9. Prescripción. Actos interruptivos o suspensivos. Interpretación amplia. Impredicabilidad de caducidad no legislada:"No parece acertado, en principio, sostener la caducidad judicial en base a la teoría del abuso del derecho, desde que el proceder del acreedor, aun cuando se repute negligente, no tiene asignada por la ley esa sanción. Tampoco pueden considerarse desbordados 'los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres' (art. 1071, CC) por una conducta cuyo único efecto lesivo para el deudor es traerlo a juicio cuando pudo considerarse

—civilmente— liberado por el transcurso del tiempo. Como regla, recurrir a la aplicación de la teoría del abuso del derecho en estas hipótesis, lejos de brindar seguridad en el desenvolvimiento de una relación jurídica, siembra incertidumbre en tanto atribuye al art. 1071, Cód. Civil, un alcance exorbitante, pues su efecto inmediato se dirige en el sublite a tener por no sucedida la interrupción de la prescripción causada por la efectiva y oportuna presentación de la demanda, generando así un desequilibrio entre las partes de un negocio jurídico que no engasta en el esquema establecido por el legislador al fijar la regla genérica (art. 3986, CC) y sus posibles excepciones (art. 3º, 987, CC). De otro costado, en rigor de verdad, sólo está legitimado para achacar a su contraria el ejercicio abusivo de un derecho, quien demuestra que no ha incurrido en él". (TS, Córdoba, sala Civil, 2/9/2003, sent. nro. 97, "Chmieleivski Juan Carlos c. Sucani Amado —ejecutivo— recurso de casación"). 10. Prescripción. Actos interruptivos o suspensivos. Interpretación amplia. Superposición normativa:"Si bien a tenor del texto originario de la ley de mediación civil —que rige el caso—, se estableció que la suspensión por tal motivo cesaba, reanudándose el curso de la prescripción, a los 20 días corridos desde la fecha de finalización de la mediación. La solución soslaya el sistema que la ley sustancial proclama a través del art. 3986, segunda parte, Cód. Civil. De esa manera, resulta de aplicación en el presente estadio la modificación introducida sobre el asunto por la ley 25.661 que, en consonancia con ello, en su art. 1º establece que la mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con los efectos previstos en el segundo párr., art. 3986, Cód. Civil. Cabe extender tal solución a la presente cuestión sobre la base de dichos presupuestos, ya que prevalece en la materia el criterio restrictivo en tanto corresponde optar por la solución que signifique la subsistencia del derecho invocado". (CNACC, sala I, 17/5/2005, "Montemarani, Miguel Ángel c. Péculo, Miguel Alfredo s/daño moral"). G) Plazo común y plazos específicos: diferentes supuestos conforme naturaleza del crédito y trabajadores excluidos de la LCT: a) Certificado de remuneraciones, aportes y servicios 25. Certificados del art. 80, LCT. Tres posturas: tesis de la imprescriptibilidad, de la prescripción decenal y bienal. Adhesión a la decenal por justicia formal:"Acerca del debate respecto de cuál es el término de prescripción de la obligación a cargo del empleador de entregar la certificación de servicios y ceses de servicios y formulario de afectación de haberes, se verifican en la jurisprudencia de la provincia de Córdoba tres posiciones: la primera argumenta que la obligación que emerge del art. 80, LCT, es imprescriptible en atención a su naturaleza previsional. Esta posición fue sostenida por el ex vocal de esta Sala, Dr. José Daniel Godoy, (sent. del 18/9/1992, 'Almada Beatriz c. Alicia Kary de Kamm —demanda—'). La segunda tesis califica a la obligación derivada del art. 80, LCT, como de naturaleza contractual laboral por lo que no puede escapar a la directiva del plazo bienal establecida en el art. 256, LCT. Finalmente, la tesis de la prescripción decenal argumenta que la obligación emergente del art. 80, LCT, se conecta con el derecho del trabajador de requerir los beneficios de la pasividad calificados de imprescriptibles; sin embargo, a los fines de no mantener la incertidumbre en esta cuestión y tratándose de una obligación de hacer cabe aplicarle la prescripción del art. 4023, CC (TSJ, sala Laboral, sent. nro. 81, 4/8/1997). El estado actual del debate y de reflexión aconseja

pronunciarse por razones de seguridad jurídica (justicia formal) por la tercera posición; la tesis de la prescripción decenal, desde que se comparte que la obligación emergente del art. 80, LCT, se conecta con el derecho del trabajador de requerir los beneficios de la pasividad calificados de imprescriptibles (ley 24.241), pero que, a su vez, a los fines de evitar la inestabilidad en las relaciones jurídicas en esta cuestión, tratándose de una obligación de hacer y exhibiéndose el plazo de diez año como razonable a los fines de encaminar la pretensión, cabe aplicarle la prescripción del art. 4023, CC, computable a partir de la fecha de extinción del contrato de trabajo". (CTrab. Cba., sala 9, 22/2/2006, "Calderón Miguel Ángel c. Monticone Cestilio y otro —ordinario — despido", Unip., Tosto). 26. Certificados del art. 80, LCT. Prescripción decenal:"La obligación de entregar las certificaciones emergentes del art. 80, LCT, no puede calificarse de contractual, porque, si bien está contemplada como derivada de la extinción del vínculo, la impone también la ley previsional con el objeto de acreditar los años de prestación con aportes y se conecta con el derecho del trabajador de requerir los beneficios de la pasividad calificados de imprescriptibles. Se trata pues de una obligación de carácter previsional que, aunque encuentra origen en la relación laboral habida, trasciende ese ámbito para ingresar en el que compete a los derechos que protegen la etapa posterior de la pasividad. Sin embargo, más allá de los derechos del trabajador existe un interés social en no mantener la incertidumbre. Por otra parte, sería muy difícil para los empleadores conservar, luego de extinguido el vínculo, indefinidamente los documentos comprobatorios del cumplimiento de sus obligaciones. Por lo tanto, tratándose de una obligación de hacer, cabe aplicarle la prescripción del art. 4023, CC, computable a partir de la extinción del vínculo; solución que compatibiliza con la obligación de conservar la documentación por diez años conforme el Cód. Com., art. 67". (TS, Córdoba, sala Laboral, 4/8/1997, sent. nro. 81, "Stimolo, María J. y otro c. Grefar SA"). 27. Certificado de trabajo. Bienal:"Respecto del plazo de prescripción que opera en la obligación de entregar el certificado de trabajo que prevé el art. 80, LCT, es de aplicación el plazo bienal contemplado en el art. 256, LCT, puesto que dicha obligación es de naturaleza contractual y, sea de dar o de hacer, el cumplimiento de la misma se encuentra entre las previstas por la citada norma. La obligación prevista en el art. 80, LCT, se encuentra incluida en el régimen genérico del art. 256, ib., porque es una obligación de inequívoca naturaleza contractual y el hecho de que se relacione, en alguna medida, con el status previsional (entrega de certificado de aportes provisionales) no permite considerarla ajena al dispositivo común". (CNTrab., sala III, sent. del 29/9/2004, "Mattiello, Jorge O. v. Femesa"; sala IX, sent. del 30/11/2001, "Collazo, Adelina v. Cons. de Prop. Edificio Montes de Oca 1050 s/cert. servicios"). 28. Entrega de certificaciones de servicios y aportes. Imprescriptibilidad:"La obligación del empleador de entregar el certificado de aportes previsionales exorbita lo dispuesto por el art. 256, LCT, porque no es de naturaleza contractual sino legal con destino previsional y fuente heterónoma, por lo que es imprescriptible conf. art. 14, inc. e, ley 24.241". (CNTrab., sala III, 16/12/1986, DT, 1987-B-1058). 29. Certificado de trabajo. Bienal. Entrega de certificaciones de servicios y aportes. Imprescriptibilidad:"Como posee incuestionable entidad laboral la obligación de extender el certificado de trabajo, la misma está sujeta al plazo de prescripción

bienal del art. 256, LCT. Distinto es el plazo referente a la constancia documentada de los aportes a la seguridad social (art. 12, inc. g, ley 24.241), pues excede notoriamente el ámbito del derecho del trabajo, revistiendo una indudable naturaleza previsional, lo cual conduce a excluirla del plazo bienal de la norma expresada en primer término y otorgarle el carácter de imprescriptible (art. 14, inc. e, ley 24.241)". (CNTrab., sala X, 25/5/2003, sent. nro. 11.748, "Gaus, Silvana v. Club Social y Deportivo Pinocho s/despido"; reiterada en sent. del 18/10/2004, "Obregón, Pedro R. v. Consorcio de propietarios del edificio Avda. del Libertador 250"). 30. Entrega de certificaciones de servicios y aportes. Imprescriptibilidad. Pero, decenal ante falta de efectivización (retención indebida) de aportes:"Siendo que las prestaciones previsionales son imprescriptibles (art. 14, inc. e, ley 24.241), también es imprescriptible la obligación del empleador de extender el certificado de aportes. Por el contrario, la obligación de hacer constar los aportes y contribuciones, cuando no han sido efectivizados en su oportunidad, es de diez años, plazo del que dispone el ente recaudador para deducir el reclamo". (Ibídem). 31. Prescripción bienal. Responsabilidad civil extracontractual. Acción por daños derivada de falta de efectivización de los aportes retenidos. Denegatoria del beneficio jubilatorio:"Cuando la pretensión se encauza en la supuesta falta de efectivización por parte de la accionada de aquellos aportes que retuviera en su oportunidad durante la vigencia de la relación laboral, conducta de la que derivarían los daños y perjuicios plasmados por la denegatoria del beneficio jubilatorio, cuya resarcibilidad se persigue en estas actuaciones, corresponde aplicar lo establecido por el art. 4037, CC. Esta norma abarca el supuesto del damnificado que ve frustrada su expectativa de obtener la prestación respectiva, y no debe confundirse con la norma residual y genérica del art. 4023 del cuerpo legal citado. La naturaleza jurídica del objeto de la acción es la que determina la norma a aplicar y el plazo. Si en el caso se pretenden daños y perjuicios por una conducta omisiva, en consecuencia el plazo a computar es el que dispone el art. 4037, CC, común para todas las acciones en las que se reclamen daños y perjuicios (acción de responsabilidad civil extracontractual)".(CNTrab., sala II, sent. nro. 48.019, 7/2/2001, "Luna, María c. Unión Tranviarios Automotor s/accidente"[del dictamen fiscal nro. 30.916, 12/9/2000, al que adhiere la sala]). 32. Certificaciones de servicios y aportes. Inaplicabilidad art. 256, LCT:"El plazo bienal de prescripción contenido en el art. 256, LCT, no rige para la obligación de extender la constancia documentada de ingreso de fondos al sistema de la seguridad social —art. 80, parte 1ª, ib.—, pues tal documentación excede notoriamente el ámbito del derecho laboral, revistiendo la citada obligación naturaleza indudablemente previsional". (CNTrab., sala III, 16/12/1986, en DT, 1987B, 1058; CNTrab., sala X, 7/5/2004, "Tromba, Mario E. c. Consorcio Prop. Cabello 3142", La ley, 1/6/2004, 7; IMP, 2004-13, 132). 33. Certificado de trabajo y certificaciones de servicios y aportes. Bienal:"La entrega de las certificaciones contempladas en el art. 80, LCT, constituye un débito cuyo incumplimiento, y la eventual acción que puede originar, se ve alcanzado por los plazos prescriptivos establecidos por el art. 256 de la citada norma legal". (CNTrab., sala VII, sent. del 25/7/1989, "Valenzi, Valentín c. Cristalería Rigolleau SA s/accidente", Bergna-Morando).

34. Certificado de trabajo y certificaciones de servicios y aportes. Imprescriptibilidad:"Tanto la acción derivada del art. 80, LCT, como la certificación de aportes tienen carácter imprescriptible". (CNTrab., sala VI, sent. del 5/7/2002, "Muscia, Pascual y otro v. Lobov de Karadagiyan, Aída A. y otro s/certificado de servicios", por mayoría). 35. Certificaciones de servicios y aportes. Prescripción decenal:"En un principio la jurisprudencia se mostró vacilante en cuanto al plazo a aplicar por la prescripción de las deudas por aportes y contribuciones. Así, se relacionó ese tipo de deudas con lo normado en el art. 256, LCT, y se fijó el plazo de prescripción en dos años (conf. CNTrab., sala III, sent. del 20/11/1981, DT, XXX-330; ídem, 30/12/1984, LT, XXX-227); también se dijo que era aplicable —dada la naturaleza de la obligación— el plazo de cinco años establecido por el art. 4027, inc. 3, CC (conf. CNTrab., sala I, sent. del 23/9/1981, DT, XLII-278). Pero muy pronto se llegó a pronunciamientos uniformes, determinándose que a las obligaciones de la seguridad social les es aplicable la prescripción decenal del art. 4023, 1er. párr., CC (conf. CNTrab., sala II, sent. del 21/7/1981, LT-69; sala IV, sent. del 30/12/1976, LT, XXX-VI-269; ídem, sent. del 30/12/1976, TSS II-626; sala V, sent. del 31/10/1973, TSS I-301; ídem, sent. del 29/11/1974, TSS II-610)". (CFed. de la Seguridad Social, sala III, 2/8/2000, sent. nro. 75.327, "O.S.P.E.R. y H.R.A. c. Consorcio de Propietarios de la Calle Arcos 4002", [del dictamen Fiscal al que adhiere la Sala]; elDial - AC1619). 36. Disposiciones CCT. Créditos sindicales. Sistema de retiro complementario. Decenal:"La ley 17.418 trata el contrato de seguro en su art. 58 y establece el plazo de prescripción de un año para toda acción procedente de ese contrato. Dado que el Sistema de Retiro Complementario estructuralmente es previsional carece de sentido aplicar al caso una norma destinada a los problemas de seguros. Como en el caso, el reclamo del actor, no surge de la relación de empleo, tampoco se puede aplicar la prescripción establecida por el art. 256, LCT. Cuando no existe un plazo especial de prescripción en materia de acción personal por deuda exigible, el mismo es de 10 años (art. 4023, CC)". (CNTrab., sala VI, 17/10/2002, sent. nro. 25.423, "Federación Argentina de Empleados de Comercio c. Arife SA s/cobro e aportes", Capón Filas-Fernández Madrid). 37. Renuncia del trabajador. Acuerdo previo de Retiro Voluntario:"El sistema de retiro voluntario nació como consecuencia de la desvinculación laboral de las partes y por lo tanto su regulación se encuentra regida por la LCT. Por lo tanto es de aplicación el plazo prescriptivo bianual establecido por el art. 256, ib." (SC, 31/3/2004, "Dalto, Francisco Marcelo c. Edelap SA s/diferencias salariales", de Lázzari-Roncoroni-Genoud-Hitters-Soria). 38. Empresas del estado. Reintegro de aportes al Fondo compensador. Mecanismo previsional subsidiario:"En tanto la institución Fondo Compensador para el personal jubilado de Yacimientos Petrolíferos Fiscales tuvo plena virtualidad, y todos los aportes que ingresaron fueron utilizados para abonar los complementos, puede decirse que tal institución constituía un mecanismo previsional subsidiario y la relación entre aportante y agente de retención no era laboral. Como consecuencia, la norma aplicable en materia de prescripción, a falta de disposición concreta y regule el supuesto, es el art. 4023, CC, 10 años y no el art. 256, LCT". (CNTrab., sala I I, AI del 17/3/1992, "Adura, Pedro c. YPF s/reintegro de aportes", GonzálezBermúdez).

39. Reintegro de aportes al Fondo de Ahorro creado por CCT. Mecanismo previsional subsidiario:"La retención del 1% de los salarios que se realizaba a los actores en base a las disposiciones de la ley 18.909 que estableció el Fondo de Ahorro para la participación en el desarrollo nacional encuentra su fundamento en la relación de trabajo y por aplicación del convenio de los dependientes de Hidronor, por lo tanto el plazo de prescripción de la acción de los trabajadores para solicitar el reintegro de lo aportado se rige por las disposiciones del art. 256, LCT". (CNTrab., sala VI, sent. del 27/2/1992, "Danilewcz, Julia c. Hidronor SA s/cobro de aportes", Fernández Madrid-Capón Filas). 40. Reintegro de aportes al Fondo Compensador creado por CCT. Mecanismo previsional subsidiario:"Corresponde aplicar el plazo prescriptivo establecido en el art. 256, LCT, dos años, al caso en que los actores accionaron contra la demandada con el fin de que se les devolvieran los aportes realizados, fundándose en las disposiciones del CCT que los comprende". (CNTrab., sala III, sent. del 13/12/1990, "Barraza, Carlos c. Fondo compensador de jubilación y pensión de ex-empleados de ACA s/cobro de aportes", Vázquez Vialard-Guibourg). 41. Reintegro de aportes al Fondo Compensador creado por CCT. Mecanismo previsional subsidiario:"El art. 256, LCT, se refiere expresamente al término de prescripción de los créditos provenientes de disposiciones de convenios colectivos como lo es el que se sustenta en el art. 38, CCT 95/1975".(SC, sent. del 15/3/1994, "Echeverría, Ricardo y otro c. Fondo Compensador para Jubilados y Pensionados de ex-empleados del Automóvil Club Argentino s/reintegro de fondo compensador para jubilados", Pisano-Salas-Rodríguez Villar-Negri-Vivanco; DJBA, 145, 163; TSS, 1994, 76). b) Multas antievasoras: ley 24.013 (arts. 8º, 9°, 10 y 15, LNE) y art. 132 bis, LCT 1. Plazo LNE. Imprescriptibilidad. Inaplicabilidad art. 256, LCT: ”No es de aplicación la disposición general contenida en el art. 256, LCT, sino la disposición específica contenida en el art. 11, LNE, que establece que no podrán reclamarse las deudas anteriores al mes de diciembre del año 1989, es decir dos años antes de la entrada en vigencia de la ley 24.013, de lo que se deduce a contrario sensu que todas las otras pueden ser reclamadas". (CTrab. Cba., sala 11, 24/9/2004, "Dunaevsky, Edgar Darío c. Villapancho y otros — Dda. y su acumulado"; Unip., Bonetto de Rizzi). 2. Prescripción. Plazo multas LNE, analogía otros créditos no laborales del trabajador. PPP:"Debe tenerse presente que, como principio, la demanda promovida por una persona que invoca derechos por sobre los Programas de Propiedad Participada, no constituye una contienda de índole laboral (conf. CS, in re 'Albornoz'; DT, 1999-A, 511), por lo que, en los casos en los que se ha introducido la excepción de prescripción, no rige el art. 256, LCT, sino el art. 4023, CC. Y ello es así por cuanto la normativa específica concerniente a la genérica reforma del Estado, emitida en el marco de las leyes 23.696 y 24.145, desborda el régimen legal regulador del contrato de trabajo por lo que, teniendo en cuenta el criterio sumamente restrictivo con el que debe analizarse la prescripción en materia patrimonial, corresponde aplicar en estos casos el plazo decenal previsto en el art. 4023, Cód. Civil".

3. Prescripción. Plazo multas LNE, analogía otros créditos no laborales del trabajador. PPP:"Debe aplicarse el plazo de prescripción decenal —art. 4023, CC— a la acción iniciada por el trabajador con el fin de percibir los créditos a su favor, establecidos por el art. 29, ley 23.696, pues resulta aplicable al caso la doctrina plenaria que fijó ese plazo de prescripción para la acción tendiente a la percepción de los créditos a favor de los trabajadores que establece el art. 13, ley 24.145". (CNTrab., sala X, 1/9/2000, "Veloso, Roberto c. YPF SA", La Ley, 2000F, 49; DT, 2000-B, 2167; DJ, 2000-3-772. Reiterado el 19/9/2003, in re "Arredondo, Elva y otros c. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y otro", DT, 2004 (julio), 934). 4. Prescripción. Plazo multas LNE, analogía otros créditos no laborales del trabajador. PPP:"Un nuevo análisis del objeto de la presente acción a la luz de la reciente doctrina sentada por la CS, in re 'Albornoz, Domingo Acencio c. YPF SA y otro s/proceso de conocimiento' (17/11/1998), lleva a rever lo resuelto por esta sala precedentemente en la materia (sent. nro. 2004 del 31/3/1998, 'Barreto, Feliciano y otros c. YPF SA s/Part. Accionariado Obrero'), adoptando ahora, ante la duda acerca del plazo aplicable, un criterio amplio en materia de progreso del instituto de la prescripción liberatoria. En ese orden de ideas y considerando que el más alto tribunal ha reconocido autonomía propia a las acciones impetradas por los trabajadores en los que se ventilan reclamos referidos al Programa de Propiedad Participada de YPF SA, no cabe sino concluir que resulta inaplicable al caso el art. 256, LCT, imponiéndose aplicar en el caso —a fin de no contrariar principios de equidad— el plazo decenal al que alude el art. 4023, Cód. Civil".(CNTrab., sala IX, 18/12/2003, "Díaz, Segundo B. c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA y otro", Pasini-Zapatero de Ruckauf, La Ley, 13/7/2004; CNTrab., sala III, 5/5/1999, "Núñez, Juan A. y otros c. YPF SA y otro", DT, 1999-A, 1097, con nota de Azucena Beatriz Ragusa; CNTrab., sala IV, 27/4/2000, "Miranda, Eduardo D. c. YPF SA y otro", La Ley, 2001-E, 712, con N. de R; CNTrab., sala VI, 7/2/2001, "Varas, Hugo A. c. YPF y otro", La Ley, 2001-F, 44, con N. de R., La Ley, 2001-F, 43). 5. Prescripción. Plazo multas LNE, analogía otros créditos no laborales del trabajador. PPP. In dubio pro operario (art. 9º, LCT):"Si bien en numerosas oportunidades se resolvió que en situaciones como la presente resultaría aplicable la norma del art. 256, LCT, un nuevo análisis de la cuestión llevada a cabo a la luz de la jurisprudencia mayoritaria y pacífica que se ha vertido a través de numerosos casos en distintas salas de esta Excma. Cámara, hace modificar aquel criterio y reputar que el plazo prescriptivo es de diez años por aplicación del art. 4023, CC. Fundado en que ante la carencia de una norma específica que regule la cuestión puntual a determinar ha de estarse a favor del plazo más extenso, en atención de que según la doctrina de la CS, en materia patrimonial, la prescripción ha de valorarse en forma restrictiva ya que en caso contrario podrían vulnerarse principios de equidad". (CNTrab., sala IV, 27/4/2000, "Miranda, Eduardo D. c. YPF SA y otro", Lasarte-Guthmann-Moroni, La ley, 2001-E, 712, con N. de R.). 6. Prescripción bienal. Acción por daños derivada del vínculo laboral:"Cuando el reclamo se fundamenta en el resarcimiento de una cobertura médica no prestada durante el tiempo que la trabajadora estuvo cesante de manera ilegal, al tratarse de una acción por daños y perjuicios derivada de una relación de naturaleza laboral, corresponde aplicar el plazo prescriptivo del art. 256, LCT. Aun considerando que tal reclamo podría asimilarse a las consecuencias derivadas de la responsabilidad

extracontractual, el plazo prescriptivo sería también el bienal, por aplicación del art. 4037, CC". (CNTrab., sala V, 4/5/2001, sent. nro. 64.320, "Belotti, María c. Lloyds TSD Bank PLC s/daños y perjuicios"; elDial - AL61F). 7. Entrega de certificaciones de servicios y aportes. Imprescriptibilidad. Pero decenal ante falta de efectivización (retención indebida) de aportes:"Siendo que las prestaciones previsionales son imprescriptibles (art. 14, inc. e, ley 24.241), también es imprescriptible la obligación del empleador de extender el certificado de aportes. Por el contrario, la obligación de hacer constar los aportes y contribuciones, cuando no han sido efectivizados en su oportunidad, es de diez años, plazo del que dispone el ente recaudador para deducir el reclamo". (CNTrab., sala X, sent. del 25/5/2003, "Gaus, Silvana v. Club Social y Deportivo Pinocho s/despido"; reiterada en sent. del 18/10/2004, "Obregón, Pedro R. v. Consorcio de propietarios del edificio Avda. del Libertador 250"). 8. Prescripción bienal. Responsabilidad civil extracontractual. Acción por daños derivada de falta de efectivización de los aportes retenidos. Denegatoria del beneficio jubilatorio:"Cuando la pretensión se encauza en la supuesta falta de efectivización por parte de la accionada de aquellos aportes que retuviera en su oportunidad durante la vigencia de la relación laboral, conducta de la que derivarían los daños y perjuicios plasmados por la denegatoria del beneficio jubilatorio, cuya resarcibilidad se persigue en estas actuaciones, corresponde aplicar lo establecido por el art. 4037, CC. Esta norma abarca el supuesto del damnificado que ve frustrada su expectativa de obtener la prestación respectiva, y no debe confundirse con la norma residual y genérica del art. 4023 del cuerpo legal citado. La naturaleza jurídica del objeto de la acción es la que determina la norma a aplicar y el plazo. Si en el caso se pretenden daños y perjuicios por una conducta omisiva, en consecuencia, el plazo a computar es el que dispone el art. 4037, CC, común para todas las acciones en las que se reclamen daños y perjuicios (acción de responsabilidad civil extracontractual)". (CNTrab., sala II, 7/2/2001, sent. nro. 48.019, "Luna, María c. Unión Tranviarios Automotor s/accidente" [del dictamen fiscal nro. 30.916, 12/9/2000, al que adhiere la sala]). 9. Prescripción bienal. Responsabilidad civil extracontractual. Repetición de sumas indebidamente percibidas por un dependiente de la AFIP:"Atento la naturaleza del ente que inicia la acción de repetición (AFIP) corresponde que se aplique lo dispuesto en el art. 131, ley 24.156, por lo que el plazo prescriptivo de una acción tendiente a repetir un pago indebido o la percepción de conceptos en forma ilegítima por parte de un dependiente del organismo demandante, deberá regirse por el art. 4023, CC (diez años)". (CNTrab., sala II, 31/5/2006, sent. int. nro. 54.380, "Administración Federal de Ingresos Públicos AFIP c. Bruno, Mario s/cobro de sumas de dinero"). c) Acción de extensión de responsabilidad a los socios, controlantes, administradores, representantes legales y directores de sociedades comerciales (ley 19.550, LS) 1. Prescripción bienal. Extensión condena laboral a responsables conf. arts. 54 y 274, LS:"Se debate el plazo de prescripción de la acción por extensión de condena a varias personas jurídicas y físicas, como responsables ante la imposibilidad de hacer efectivo el crédito. El fundamento normativo invocado por el actor son los arts. 54 y

274, LS. La decisión de la instancia anterior fue aplicar la prescripción decenal establecida en el art. 4023, CC. Sin embargo, no hay ninguna razón para no aplicar el plazo de dos años contemplado en el art. 256, LCT, ya que en definitiva se pretende extender la responsabilidad respecto de un crédito de naturaleza claramente laboral en una relación individual de trabajo. En el caso de responsabilidad solidaria de los socios (art. 54, LS), en materia de prescripción rigen los mismos principios que en los casos de responsabilidad pasiva, que se imponen a partir de la premisa de una pluralidad de sujetos deudores y, por lo tanto, si el crédito emerge de una relación individual de trabajo rige el art. 256, LCT, y el plazo debe ser computado desde la fecha de nacimiento del crédito y no a partir de la sentencia que condena a la sociedad ante la existencia de un reclamo ulterior, porque no se trata de una hipótesis de garantía de excusión". (Dictamen del fiscal adjunto de la CNTrab., nro. 39.351, 17/11/2004, "Álvarez, Fernando c. Emprendimientos 2001 SRL y otros s/despido" ante su sala VII). 2. Prescripción decenal. Pedido extensión condena laboral en ejecución de sentencia:"La prescripción ordinaria del art. 4023, CC, rige para toda prerrogativa jurídica que así se pueda extinguir por la inacción de su titular durante ese lapso, en cuanto la ley no haya determinado una prescripción más breve. Tal es la norma que debe aplicarse en los procesos de ejecución de sentencia. El punto de partida de la misma es la última actuación que exteriorice la voluntad del acreedor de mantener vivo su derecho". (CNTrab., sala I, 4/12/2001, sent. int. nro. 57.007, "Domínguez de Centurión, Erica c. Ramírez Santa Cruz, Gilberto y otro s/despido". En igual sentido: SC, 16/2/1998, sent. nro. 38.918, "Castiglioni, Héctor c. Amado, Roberto", La Ley, 1988-C, 476; CNTrab., sala II, 17/12/2004, sent. nro. 52.790, "Stivala, Salvador c. La Estrella de Galicia SCA s/despido"; CNCiv., sala B, 19/4/1983, "Fiori, Marcelo c. Club Universitario de Bs. As."). 3. Prescripción contra el socio no demandado originariamente. Cómputo desde la exigibilidad del crédito:"El actor, argumentando falta de conocimiento de la persona física que se ocultaba bajo la apariencia de la persona jurídica demandada, inició una nueva acción contra el socio imputándole responsabilidad por su participación directa en maniobras fraudulentas que se le atribuían a la sociedad. Más allá de las invocaciones realizadas en torno a la eventual responsabilidad de los integrantes de la sociedad anónima que asumiera el carácter de empleadora no altera la unicidad del vínculo y lo único que habilitaría es imputar sobre otros sujetos sus efectos, lo que de ninguna manera altera el curso de la prescripción. En consecuencia, el plazo prescriptivo deberá computarse desde la fecha de exigibilidad del crédito, pues la mención del art. 3994, CC, carece de operatividad habida cuenta que la índole y alcance de la responsabilidad que se atribuye al accionado, hacía perfectamente habilitada su proposición jurisdiccional desde la ruptura del vínculo. Para más, en el caso no se alegó y menos probó causal alguna que interrumpa o suspenda su curso". (CNTrab., sala II, 25/9/2002, sent. nro. 90.926, "Díez, Miguel c. Parrino, Jorge s/despido"). d) Seguro de vida obligatorio 1. Seguro de vida obligatorio. Falta Responsabilidad del empleador. 1567/1974, en los casos en donde empleador, o ante la caducidad o

contratación, caducidad o pérdida de cobertura. Bienal art. 256, LCT:"En el marco del dec. no existe contratación del seguro por parte del suspensión de la cobertura, atento que estas

omisiones hacen directamente responsable del pago del seguro al empleador (arts. 4º y 132, res. SSN 29.079), corresponde la aplicación del plazo bienal del art. 256, LCT, porque se trata de una obligación relativa al contrato de trabajo"(CNTrab., sala II, 20/5/1997, "Pucchiarelli, Leda M. c. Deadoro SA", LA LEY, 1999-B, 803; CNTrab., sala III, 30/4/1999, "BPM c. Consorcio Ángel Gallardo 227", DT, 2000-A, 608; CNTrab., sala IV, 6/5/1994, "Troncoso, Vigabriel c. Helvetia Cía. de Seguros y otros", JA, 1995-IV, 647; Tribunal del Trabajo de Trenque Lauquen, "Sosa, Stella c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal de la Industria de la Construcción y/u otros", LLBA, 1996-453. 2. Seguro de vida obligatorio. Cobro del seguro. Bienal art. 256, LCT:"La obligación del principal de pagar el beneficio instituido por dec. 1567/1974 tiene su causa en el contrato de trabajo y, por ende, el plazo de prescripción es el de dos años previsto por el art. 256, LCT". (SC, sent. del 14/7/1992, "Gómez, Primitiva c. ICASA s/cobro de seguro de vida", Vivanco-Salas-Mercader-Laborde-Negri; JA, 1993-II, 463; DJBA, 143, 188; AyS, 1992-II, 613). 3. Seguro de vida obligatorio. Cobro del seguro. Prescripción anual. Inaplicabilidad art. 256, LCT:"Mediando por parte del empleador la contratación del seguro de vida, ha de ser la compañía aseguradora la obligada al pago del beneficio respectivo, naciendo tal obligación del contrato de seguro existente entre la compañía y el empleador y, en consecuencia, rige a su respecto el término de prescripción anual que establece el art. 58, Ley de Seguros".(SC, 7/12/1993, "Parra, Alcides c. Vainer SA", DT, 1994-B, 925). 4. Seguro de vida obligatorio. Cobro del seguro. Prescripción anual. Inaplicabilidad art. 256, LCT:"En este caso, el debate gira en torno a la sucesión normativa del régimen de seguro de vida obligatorio y los alcances de la derogación del art. 78, dec. 1549/1977, y al respecto se considera que es aplicable el plazo anual previsto en el art. 58, ley 17.418. En efecto, ante la derogación efectuada mediante el dec. 1158/1998 del plazo prescriptivo de 10 años, rige el art. 58, ley 17.418, en especial si consideramos que no se ha modificado en su totalidad el dec. 1588/1980, cuyo art. 95 efectúa una remisión al régimen general del seguro de vida obligatorio". (Dictamen del Fiscal General de la CNAT, nro. 38.408, 29/6/2004, "Quiroga Saravia, Lidia c. Caja de Seguros de Vida SA s/seg. de vida oblig.", ante su sala III). 5. Seguro de vida obligatorio. Reajuste del seguro. Prescripción anual:"El plazo prescriptivo aplicable a la acción de reajuste del cobro de una suma de dinero proveniente del seguro de vida obligatorio legislado por la ley 13.003 es de un año contado desde que la obligación es exigible, como lo determina el art. 58, ley 17.418". (CNTrab., sala I, 18/12/2003, sent. nro. 81.327, "Santander, María c. Caja de Seguros de Vida SA s/se. oblig."). 6. Seguro de vida obligatorio. Cobro del seguro. Prescripción decenal. Inaplicabilidad art. 256, LCT y art. 58, Ley de Seguros:"El seguro de vida obligatorio no está comprendido en la hipótesis del art. 58, ley 17.418, ya que el breve lapso de prescripción previsto en el mismo resulta apropiado a una relación contractual corriente que tolera una pronta resolución de las obligaciones pendientes, mas no aparece compatible con el carácter social de este tipo de seguro; por ende, le será aplicable el plazo decenal del art. 4023, CC, el cual, por otra parte, está

expresamente previsto para un seguro social similar cual es el regulado por la ley 13.003 para el personal del Estado".(CNCC Fed., sala I, 06/493, "Scarpello, Ramón O. c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro s/cobro", ED, t. 156 (año 1994), p. 509. (6/4/1993). 7. Seguro de vida facultativo. Ex empleados de la Administración Pública. Cobro del "valor de rescate" correspondiente al "seguro de vida colectivo" y "seguro de vida colectivo cónyuge". Prescripción anual:"Se acciona por el capital asegurado vigente al cese de la relación laboral, con más intereses. Se rechaza la prescripción en base al argumento de que tratándose de seguros de naturaleza social debe subsumirse el caso en el plazo decenal (arts. 844, Cód. Com. o 4023, CC), aduciendo que el art. 58, ley 17.418, sólo rige respecto del reclamo del pago de siniestros y no para el cobro del valor de rescate; cobro éste que no se funda —dicen— en el contrato del seguro de vida sino directamente en disposiciones imperativas de la ley. Resistió la emplazada el reclamo de los actores desarrollando con alguna extensión, y desde diversos enfoques, variados argumentos que demostrarían la improcedencia de lo pretendido: a) caducidad del derecho por ausencia de denuncia oportuna (arts. 46 a 48, Ley de Seguros); b) prescripción de las acciones (art. 58, ley 17.418); c) inaplicabilidad del régimen del art. 12, ley 13.003, relativa al seguro de vida 'obligatorio' para el personal del Estado; d) inexistencia de 'valor de rescate' en los seguros de vida colectivos, que son de vigencia anual renovable, toda vez que ese valor está previsto sólo en los seguros de vida individuales y plurianuales por la conformación de la prima (de riesgo y de ahorro); amén de la inaplicabilidad de los arts. 9º y 140, Ley de Seguros, atento que la prima es uniforme a pesar de la diferente edad de los asegurados (no contempla sus particularidades) y se calcula mediante el complejo método del 'promedio ponderado'. La caducidad de la acción argüida no es admisible, pues está referida al siniestro y su denuncia al asegurador, supuesto ajeno al sublite. La prescripción de la acción derivada del contrato de seguro de vida colectivo no obligatorio, que frente al texto del art. 153, ley 17.418, aparece caracterizado jurídicamente como un seguro en favor de tercero, ya que el beneficiario o el asegurado 'tienen un derecho propio contra el asegurador desde que ocurre el evento previsto' (conf. art. 504, CC; Halperín, I., Seguros. Exposición Crítica de las leyes 17.418 y 20.091, vol. I, 2ª ed. actualizada por J. C. F. Morandi, Bs. As., 1991, p. 97). Trátase de un seguro de vida o incapacidad o accidentes personales, con matices, cuya singularidad consiste en su forma de contratación (conf. Halperín, cit., ps. 98/100). El contrato se celebra con un tomador y como se refiere a la vida o a la capacidad laboral de terceros (colectivo), la concertación requiere el consentimiento de estos (art. 128). Ahora bien, aceptado el seguro de vida colectivo tiene naturaleza contractual y es facultad del dependiente incorporarse a él, permanecer bajo su cobertura o rescindir el vínculo (e inclusive, persistir ligado por el nexo contractual después de ocurrido el cese del contrato de trabajo), la circunstancia de que la sumisión a las estipulaciones de la póliza se realice por medio de un acto de adhesión, no cambia la naturaleza contractual apuntada aunque implique un significativo límite de las potestades individuales. Y, salvo algunos regímenes especiales —como los de las leyes 19.628 y 19.299, sobre riesgos deportivos y seguro de vida de empleados estatales, respectivamente—, todas las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un año, computado desde que la correspondiente obligación es exigible (art. 58, ley 17.418). La hermenéutica que hacen los apelantes de que el art. 58 sólo se aplica al cobro de siniestros carece de sustento normativo y no responde ni a la letra ni a los fines de la ley. El plazo anual se aplica al cobro de la prima; al de

indemnizaciones por muerte, discapacidades y daños materiales; rectificación de prima en los seguros de prima variable (cit., p. 919, nota 6); repetición de pago de prima indebida (cit., p. 920, nota 9); reajuste de la indemnización insuficiente; acción por cobro de la liquidación extrajudicial acordada del daño o fijado pericialmente (cit., p. 921 en nota 13), etc. Y si se tiene en cuenta que el seguro de vida colectivo no es 'un tipo diferente de seguro' sino 'una forma de contratación de los seguros de vida' (cit., vol. I, ps. 98/100), que se halla contemplado en forma específica en las disposiciones de la ley 17.418 y para el cual no se prevé un plazo prescriptivo diferente, no se alcanza a percibir razón lógico-jurídica para que las acciones derivadas del mismo no sean alcanzadas, pese a su finalidad tuitiva y naturaleza alimentaria, por el plazo de prescripción anual establecido por la Ley de Seguros con carácter general en su art. 58. El curso del plazo prescriptivo se inició en la fecha en que se concretó la desvinculación del seguro". (CNCC Fed., sala II, 12/2/2004, "Aguirre, Irinea Blanca y otros c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro en liquidación s/cobro de seguro", Vocos Conesa-Mariani de Vidal). e) Disposiciones CCT. Triple naturaleza de los créditos: laborales, sindicales y de la seguridad social 1. Disposiciones CCT. Créditos sindicales. Bienal (art. 256, LCT):"El art. 256, LCT, abarca los créditos provenientes, en forma genérica, de disposiciones de la CCT, de laudos con eficacia de tales y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo. Entre ellas se puede ubicar la obligación del empleador de retener los aportes para entidades gremiales y por ello, para estos créditos regiría la prescripción bienal". (CNTrab., sala VI, sent. del 22/10/1990, "Sindicato Obrero de la Industria del Papel de la Cap. Fed. c. Carlos Della Penna SA s/incumplimiento de convenio", Fernández Madrid-Capón Filas. Empero, dicho criterio luego fue revisado por la misma Sala, determinando que cuando se persigue el cobro de los aportes estipulados en una CCT de pago mensual, es de aplicación el plazo prescriptivo previsto en el art. 4027, inc. 3º, CC, 30/12/2004, sent. nro. 57.737, "Asociación Profesionales Universitarios de Agua y Energía c. Empresa de Transporte de Energía por Distribución Troncal del Noroeste Argentino SA s/cobro de aportes", De la Fuente-Capón Filas). 2. Disposiciones CCT. Créditos Sindicales. Inaplicabilidad art. 256, LCT:"Cuando el art. 256, LCT, contempla las acciones relativas a créditos provenientes de disposiciones de convenios colectivos, alude indudablemente a las obligaciones que se imponen entre las partes de un contrato de trabajo; es decir, trabajador y empleador y no puede extenderse la norma a acciones derivadas de una relación jurídica sustancialmente diversa que presenta como sujeto acreedor a una asociación sindical y en calidad de deudores a los trabajadores afiliados a la misma. Sólo a las cláusulas normativas del CCT que se proyectan en las relaciones individuales de trabajo se les aplica el plazo bienal. De tal modo, al versar la cuestión debatida sobre la integración del aporte convencional, corresponde estar al plazo quinquenal que dispone el art. 4027, inc. 3º, CC". (SC, sent. del 15/3/1994, "Unión Tranviarios Automotor c. Micro Omnibus Este SA Línea 526 s/cobro de cuota sindical", Pisano-Salas-Rodríguez Villar-Negri-Vivanco; TSS, 1994, 493; JA, 1995-IV, 514; AyS, 1994-I, 313; LLBA, 1994, 145. CNAT Chubut, sala II, 3/8/2004, "Federación Argentina Sindical del Petróleo y Gas Privados [FASPyGP] c. Repson Gas SA s/cobro de aportes o contribuciones").

3. Disposiciones CCT. Créditos Sindicales. Inaplicabilidad art. 256, LCT:"El reclamo en sede judicial por cotizaciones sindicales requeridas, debe ser examinado a partir del vacío normativo que provocó la abrogación de la ley 17.009, que al no ser llenado por la ley 20.744, ni por la ley 21.297, aun cuando el texto de sus arts. 278 y 256, respectivamente reproduzcan el art. 1º de la norma citada, sus alcances quedan definitivamente determinados por el cuerpo legal al que se incorpora, que se proyecta exclusivamente a la relación individual de trabajo, por lo que la índole de la obligación haría aplicable el art. 4027, CC, en su inc. 3º en cuanto establece el plazo quinquenal para aquellas obligaciones que deban pagarse por año o plazos periódicos". (CNTrab., sala IV, 28/10/2005, sent. nro. 90.891, "Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c. Bayfe SA Gerente de fondos comunes de inversión s/cobro de aportes"). 4. Disposiciones CCT. Créditos Sindicales. Inaplicabilidad art. 256, LCT. Quinquenal (art. 4027, 3, CC):"Cuando se trata de aportes sindicales, debe aplicarse el inc. 3, art. 4027, CC, que establece, a los fines de la prescripción, el lapso de cinco años para lo que deba pagarse por años o períodos más cortos, no pudiendo aplicarse el plazo prescriptivo bienal ni el decenal, pues tal reclamo no puede ser subsumido en el concepto de crédito laboral, que está contemplado por el art. 256, LCT, ni existe una obligación legal de aportes sociales que justifique la aplicación de la prescripción decenal".(CNTrab., sala IX, 23/8/2001, sent. nro. 8900, "Sindicato de Empleados de Comercio c. Coles Born y Asoc. s/cobro de aportes"). 5. Disposiciones CCT. Créditos Sindicales. Aportes y contribuciones destinados a obras sociales y previsionales:"El a quo rechazó la excepción de prescripción opuesta con sustento en que los rubros pretendidos son '...aportes y contribuciones destinados a obras sociales...', considerando por ello que el plazo de prescripción es decenal y no habiendo vencido el mismo al momento de demandar respecto de ninguno de los períodos reclamados. El recurrente señala que los aportes surgen del CCT 335/1975, normativa en que se fundó la acción y no pueden asimilarse a los que conforman el sistema de Seguridad Social, los que tienen fuente legal y fin distintos. Arguye que teniendo en cuenta que se demanda con fundamento en una norma convencional, el plazo de prescripción es el que determina la LCT en su art. 256. El objeto del presente reclamo, tal como se efectuó, impide concluir que se trate de aportes de obra social, como sostuvo el a quo. Se reclama el cobro de aportes y contribuciones 'sindicales' (Seguro de Vida y Sepelio y Beneficio del Soldado), a tenor de las propias manifestaciones de la actora efectuadas al demandar y de la informativa procedente del mismo sindicato. Allí se consigna que las res. DNAG 63/1983, 26/1987 y 393/1987, se refieren a aportes de los afiliados a la entidad sindical, de lo que se extrae que no están destinados a obra social, sino que constituyen fondos sindicales dirigidos a cubrir aspectos asistenciales. Si bien el argumento del a quo apunta a desentrañar su naturaleza, al decir que 'tiene más que ver con la seguridad social', y ser incontestable que esos beneficios están dirigidos a cubrir contingencias sociales, esa razón no es jurídicamente suficiente para que sean tratados como aportes y contribuciones a la Obra Social que están dirigidos a cubrir prestaciones de salud. De las constancias de la causa surge que no obstante quienes fueron legitimados para iniciar la acción acreditaron ser Apoderados de OSPIM y de USIMRA, lo cierto es que quien reclama el cobro del crédito objeto del presente litigio es la entidad sindical mencionada en segundo término. En definitiva, el dispositivo legal invocado por la juzgadora a los fines de considerar el término prescriptivo no regula el factum sometido a decisión. Porque la accionante no es la

persona a la que la norma refiere; y porque el objeto de reclamo (Seguro de Vida, Sepelio y Beneficio del Soldado) tampoco se encuentra subsumido en dicha norma. La cuestión se circunscribe a dilucidar el término de prescripción de las acciones por cobro de aportes sindicales y contribuciones del empleador de fuente convencional. No cabe sino concluir que las mismas prescriben a los cinco años por aplicación del art. 4027, CC, descartada la aplicación del art. 256, LCT, desde que no se trata de un crédito emanado de la relación individual de trabajo, pues la obligación cuyo cumplimiento se persigue tiene como acreedor a una asociación sindical y como deudor a los trabajadores afiliados o a los empleadores según el caso. Se trata de un crédito emanado de una obligación específica cuya prescripción está contemplada por el art. 4027, inc. 3º, CC (la que se paga en plazos de años o menos). Y ratifica la exégesis en ese sentido que la ley 24.642/1996, que regula el procedimiento para el cobro de aportes y contribuciones sindicales, generados por la obligación de retener del empleador, fije un plazo de prescripción de cinco años. Si bien no es aplicable al caso, porque en el subexamen la determinación de la deuda y la demanda es anterior a la entrada en vigencia de esta ley, marca una tendencia en cuanto al término a tener en cuenta”. (TS, Córdoba, sala Laboral, 2/5/2002, sent. nro. 16, "USIMRA c. Di Raimondo SA y otros —aportes— recurso de casación", Rubio-Lafranconi-Kaller Orchansky; revocando sent. nro. 19/99, de la sala 9º de la CTrab. Córdoba). 6. Disposiciones CCT. Créditos Sindicales (art. 4027, 3, CC); Laborales (art. 256, LCT) y Previsionales (art. 4023, CC):"De los Convenios Colectivos de Trabajo pueden surgir tres tipos de cláusulas que obliguen al empleador, a las que les corresponden distintos plazos de prescripción; ya que a las normativas que se proyectan sobre las relaciones individuales del trabajo se les aplica el plazo bienal previsto en el art. 256, LCT, y a las restantes obligaciones instituidas entre los empleadores y el sindicato les resulta aplicable el plazo quinquenal del art. 4027, inc. 3º, CC, salvo que se trate de créditos de la seguridad social a los que resulta de aplicación el plazo decenal de prescripción que fija el art. 4023, ib. Así, teniendo en cuenta que el aporte comprometido por el sector patronal, incorporado al CCT 130/1975 —de empleados de comercio—, llamado 'seguro de retiro complementario', es un crédito perteneciente al ámbito de la seguridad social, prescribe a los diez años. Siendo que la obligación del empleador de efectuar los aportes que integran el Sistema de Retiro Complementario (SRC) al régimen previsional por el valor de 3,5% mensual sobre los salarios liquidados a su personal comprendido en el CCT, como cualquier diseño de compensación de los ingresos previsionales, no colisiona con la vigencia de la ley 24.241, pues nada obsta a que un grupo de trabajadores constituya un sistema para suplir desajustes entre los ingresos en actividad y pasividad, ya sea originados en una opción de capitalización inicial o de un sistema subsistente de seguridad social típico". (CNTrab., sala I, sent. del 23/6/2005, "Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c. Librería Yenny SA"[dictamen de la Fiscalía General de Cámara que el Tribunal hace suyo], La ley, 5/1/2006, 4. En el mismo sentido: CNTrab., sala III, 27/12/2001, "Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c. Rabello y Cía. SA Agentes de bolsa"; CNTrab., sala X, sent. nro. 11.783, 10/6/2003, "Federación Argentina de Empleados de Comercio c. Becher Lichtenstein y asoc. s/cobro e aportes"). 7. Disposiciones CCT. Créditos Sindicales (art. 4027, 3, CC); Laborales (art. 256, LCT) y Previsionales (art. 4023, CC):"La relación que se traba entre el

dependiente y el sindicato, en cuanto éste le impone al empleador la obligación de retener ciertas sumas de los salarios para, en el caso, afrontar gastos de sepelio, no constituyen un crédito laboral ni derivan de dicha relación por lo que son ajenas al art. 256, LCT. En el caso se trata de una prestación ligada a la seguridad social (conf. sala VI, 25/3/1997, sent. nro. 46.229, 'Di Mango y otros c. AGP s/reint. sumas de dinero', voto del Dr. Fernández Madrid). La naturaleza de la retención, en lo que hace a la relación trabajador y sindicato, es de la seguridad social en tanto contiene una previsión para una contingencia futura e inevitable que va más allá de la condición contractual del trabajador, afectando social y económicamente a sus potenciales deudos. Por ello, el plazo prescriptito que debe aplicarse no es el contemplado en el art. 256, LCT, sino el decenal, previsto en el art. 4023, CC". (CNTrab., sala I, 26/10/2000, sent. nro. 77.128, "Abbo, Pablo y otros c. AGP y otros s/repetición" (del dictamen de la fiscal adjunta nro. 29.454, del 11/5/2000, al que adhiere la Sala). 8. Disposiciones CCT. Créditos sindicales. Sistema de retiro complementario. Decenal:"La ley 17.418 trata el contrato de seguro y en su art. 58 establece el plazo de prescripción de un año para toda acción procedente de ese contrato. Dado que el Sistema de Retiro Complementario estructuralmente es previsional, carece de sentido aplicar al caso una norma destinada a los problemas de seguros. Como en el caso, el reclamo del actor, no surge de la relación de empleo, tampoco se puede aplicar la prescripción establecida por el art. 256, LCT. Cuando no existe un plazo especial de prescripción en materia de acción personal por deuda exigible, el mismo es de 10 años (art. 4023, CC)". (CNTrab., sala VI, 17/10/2002, sent. nro. 25.423, "Federación Argentina de Empleados de Comercio c. Arife SA s/cobro de aportes", Capón Filas-Fernández Madrid). 9. Disposiciones CCT. Créditos sindicales. Quinquenal: aportes y contribución patronal (art. 4027, 3, CC):"La acción por cobro de aportes correspondientes a la cobertura de sepelio y el seguro de retiro prescribe a los cinco años de acuerdo a lo establecido en el inc. 3, art. 4027, CC, puesto que no rige en el caso el art. 256, LCT, que debe ser interpretado en relación a las cláusulas normativas que se proyectan en las relaciones individuales de trabajo". (CNTrab., sala I, 23/2/2005, sent. nro. 82.356, "Unión Obreros y Empleados Plásticos c. Nueva SA s/cobro de portes" (del dictamen de la fiscal adjunta nro. 39.552, al que adhiere la sala). 10. Disposiciones CCT. Créditos sindicales. Quinquenal, contribución patronal (art. 4027, 3, CC); aportes (art. 5º, ley 24.642):"Reclama el actor diversas acreencias derivadas de obligaciones de retención de aportes establecidos en el CCT 36/1975, por los arts. 69 (Colonia de vacaciones), 70 (Vivienda), 72 (Cultura, educación y deportes) y 9, inc. c (Fondo Compensador: aporte obrero que debió retenerse — apart. a— y contribución patronal de pago directo—apart. b). Estas normas colectivas establecen obligaciones legales a cargo de la demandada, porque constituye a la patronal en agente de retención o bien en contribuyente directo, debiendo en ambos casos depositar mensualmente los importes respectivos a la orden de la entidad gremial. El plazo de prescripción en ambos tipos de acreencias es el quinquenal, pero difiere el fundamento jurídico en cada caso. Con relación a los aportes (del trabajador) en que (el empleador) debió actuar como agente de retención (arts. 69, 70, 72 y 9°, inc. c, apart. a —aporte obrero—), resulta de aplicación el plazo previsto en el art. 5º, ley 24.642; que por su especificidad desplaza al CC. En cambio, en el caso de la contribución patronal del art. 9º, inc. c,

apart. b, le resulta de aplicación el plazo del art. 4027, inc. 3, CC, por tratarse de atrasos de obligaciones que debieron pagarse en plazos periódicos más cortos al de un año. Ambos plazos de prescripción quinquenal. Corresponde desechar la prescripción decenal del art. 4023, CC, por cuanto esta normativa hace referencia a toda acción "personal" por deuda, lo que no se compadece con la naturaleza de la reclamación de autos. Igual suerte corre la prescripción bienal prevista en el art. 256, LCT, en mérito a que esta normativa apunta específicamente a los derechos derivados de las relaciones individuales de trabajo, en la bilateralidad trabajador-empleador”. (CTrab. Córdoba., sala 10, 23/11/2001, sent. nro. 134, "Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza [ FATLyF] c. Coop. de electricidad de los Reartes Ltda. —demanda— aportes"; Allende-ToselliCostamagna). 11. Disposiciones CCT. Créditos sindicales. Sanción por incumplimiento convencional:"Si lo que se persigue es el cumplimiento de una sanción pecuniaria derivada de la trasgresión de una norma convencional (en el caso al CCT 302/1975, de Locutores), el plazo de prescripción es el establecido por el art. 256, LCT, toda vez que la multa en cuestión no constituye una obligación que deba pagarse en plazos periódicos, por lo que no debe aplicarse el art. 4027, CC".(CNTrab., sala II, 22/11/2002, sent. nro. 91.146, "Sociedad Argentina de Locutores c. Interpublic SA de Publicidad s/incumpl."). Empleados del Servicio Doméstico (jurisprudencia correspondiente a la vigencia del dec.-ley 326/1956). 1. Doméstico. Dos años según ley 17.709:"Continúan vigente para el servicio doméstico las prescripciones de la ley 17.709, que en su art. 1º desplazó para los créditos laborales el plazo anual del art. 4035, inc. 5, CC. La derogación que de dicha normativa específica efectuó a su turno la LCT, no rige respecto de empleados —como son los domésticos— que se hallan excluidos de dicho régimen. La ley 17.709 sancionó un régimen general de prescripción respecto de los créditos laborales, la que estableció en dos años. Con el dictado de dicha normativa quedó derogada la disposición del art. 4035, inc. 5º, CC, con respecto a todas las personas vinculadas por relaciones de tipo laboral. Con posterioridad se sancionó la ley 20.744, cuyo art. 7º derogó en forma expresa la ley 17.709. Por su parte el art. 2º, LCT (t.o.), determina que dicha normativa no es aplicable —entre otros— a los dependientes del 'servicio doméstico'. Por ello, debe interpretarse que la derogación de la ley 17.709 tiene un alcance limitado sólo a quienes comprende la LCT, permaneciendo vigente sus disposiciones para aquellos tipos de relaciones laborales que están expresamente fuera de su régimen y no contengan previsión posterior en contrario. De otro modo aparecería un vacío normativo en materia de prescripción acerca de relaciones no comprendidas en la LCT, lo que acarrearía un estado de inseguridad al respecto". (TS, Córdoba, sala Laboral, "Palacio, Nélida Dominga c. Alba Sachi de Bruera y otro", 20/9/1993, sent. nro. 100; reiterada el 3/8/1994, sent. 60, in re: "Gaetán, Corina c. Mirta Beatriz María Aguirre", con voto de los Dres. Kaller Orchansky y Moisset de Espanés; LLC, 1995-499). 2. Doméstico. Dos años según LCT:"El plazo común bienal prescripto por el art. 256, LCT, con carácter de orden público laboral, se aplica a todos los créditos laborales, incluso a aquellos que derivan de otras disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo, de las que no puede excluirse el empleo

doméstico legislado en el dec.-ley 326/1956, por la sola circunstancia de que a dicho régimen específico no sea de aplicación la LCT, según su art. 2º".(SC, 8/9/1981, TSS, 1982-46, que reitera en "Charra, Miguel v. Fontana, Giuseppe", del 7/5/1985, DT, 1986-A, 192; ídem: CTrab. Córdoba, sala 10, 8/10/2004, sent. nro. 62, "Vázquez Aguilar Aída c. Marina Julia Di Rienzo", Unip., Piña; CLab. y Paz de Corrientes, 22/3/2000, "Ferreira, Bernardina v. Prieto, Marta", LLL, 2001-539; CCiv. Com. Lab. y Paz de Curuzú Cuatiá, 25/4/2000, "Salas, Norma v. Romero de Oratti, Sara", LLL, 2001-785; DT, 2001-B, 2319). 3. Doméstico. Diez años:"La prohibición que contiene el art. 2º, LCT, es categórica e impide cualquier interpretación diferente. La expresión 'las disposiciones de esta ley no serán aplicables', es terminante y no se compadece con ninguna excepción. El art. 256, LCT, es una disposición de esa ley que prohíbe aplicar todas sus disposiciones al personal de servicio doméstico. Si una ley no puede aplicarse in totum, no pueden aplicarse en forma aislada y seleccionada algunas disposiciones, conformando un estatuto mixto no sancionado por el legislador. Por otra parte, el art. 4035, inc. 5º, CC, establecía la prescripción de un año con respecto a la obligación de pagar salarios a los criados de servicio, pero fue tácitamente derogado por el dec.-ley 17.709/1968, y a su vez este último fue derogado por el art. 7º, ley 20.744. Entonces, la disposición especial para establecer un término de prescripción ha perdido su vigencia por derogación (dec.-ley 17.709/1968). No cabe resucitar normas derogadas, con lo cual tampoco rige el art. 4035, inc. 5º, CC. El art. 256, LCT, no puede ser aplicado porque lo prohíbe su art. 2º. Y no es posible parcializar la ley contrariando sus claras disposiciones, máxime en perjuicio de derechos de los trabajadores más desprotegidos, los que, por el contrario, se deben considerar con criterio amplio, en beneficio de la subsistencia y no de la extinción. En suma, en el derecho positivo argentino vigente no existe norma específica alguna en materia de prescripción liberatoria respecto el servicio doméstico. Ergo, no resulta posible ninguna otra alternativa jurídica que remitirse al plazo residual contemplado para "toda acción personal por deuda exigible", razón por la que prescribe a los diez años según establece el art. 4023, CC. Refuerza el argumento la directriz que manda a observar con criterio restrictivo lo atinente a la extinción de los derechos, adoptando la solución que favorezca, en caso de duda, la subsistencia de los mismos. Es dable prever que el legislador ha querido proteger con un plazo general mayor a las personas que desempeñan esas tareas, quizás, teniendo en cuenta la mayor desprotección en que se encuentran en relación a los empleadores". (SC, 7/5/1985, "Charra c. Fontana", DT, t. 1986-A-1921 [del voto de la minoría: MercaderGhione]. Al que adhiere: CNac. Civil, sala K, sent. del 30/6/2003, "Hernández, Mirta Susana c. Ruival, Heraclio y otro s/ejecución de convenio"; elDial.com, año VI — nro. 1324). f) Excluidos 1. Trabajador Rural. Dos años:"Corresponde el rechazo del planteo prescriptivo que efectúa la demandada, no encontrándose ninguno de los rubros encuadrados dentro del plazo establecido por el art. 129, ley 22.248". (CTrab. Córdoba., sala 10, sent. del 6/6/2002, "Peralta, Eduardo Jorge c. Juan Carlos Luzzardi", Unip., Dr. Carlos A. Toselli). 2. Sector público. Ferroviarios. Sometimiento a LCT:"Las relaciones individuales de los dependientes de ferrocarriles argentinos con la empresa se rigen por el derecho

del trabajo, y el hecho de que hayan sido prescindidos por aplicación de la ley 21.580 no cambia la naturaleza jurídica de las mismas, dado que lo único que esta ley hizo fue reemplazar un sistema de estabilidad impropia por otro distinto. Por ello, el plazo de prescripción debe determinarse conforme los términos del art. 256, LCT". (CNTrab., sala IV, sent. 20/10/1988, "Alejo, Gerónimo c. Ferrocarriles Argentinos s/cobro de pesos", Perugini-Lescano). 3. Sector público. Ferroviarios. Sometimiento a LCT. Restitución de carnet conf. CCT:"Quien pretende ser restituido en el goce del beneficio previsto en el art. C.2, Anexo 1, CCT 21/1975, mediante la restitución del carnet de identidad del que gozó mientras se halló en actividad, debe reclamarlo dentro de los dos años (art. 256, LCT), ya que lo perseguido no es otra cosa que un crédito emanado de una CCT, y existiendo una norma laboral que prevé dicho plazo, no tiene sustento acudir a una norma genérica del derecho común (plazo decenal del Cód. Civil) prevista para la inexistencia del término de término especial de prescripción". (CNTrab., sala V, sent. del 29/4/1988, "Van Kooy, Elisedo y otro c. Ferrocarriles Argentinos s/restitución de carnet", Morell-Cascelli-Vaccari). 4. Empresas del Estado. Daños y perjuicios en contra del Estado. Responsabilidad extracontractual:"Aun cuando la acción guarde vinculación con el tema de los 'quinquenios' del personal de ENTEL, si se demanda al Estado nacional por daños y perjuicios de las autoridades 'de facto', se debe prescindir de la aplicación del artículo 256, LCT, ya que no se está reclamando el cobro de un crédito derivado de una relación individual de trabajo, porque los trabajadores no mantuvieron ningún vínculo contractual con el Estado, y el haberlo mantenido con una empresa propiedad del mismo, pero sometida en sus relaciones laborales al Derecho del Trabajo (privado), no lo erige en sujeto empleador de aquellos contratos de trabajo ni directa ni vicariamente. Son acciones que imputan responsabilidad de carácter extracontractual a la administración; cuyo plazo prescriptivo está dispuesto por el art. 4037, Cód. Civil, el que debe computarse a partir del egreso de los accionantes". (CNTrab., sala V, sent. del 11/5/1988, "Ferreyra, Beatriz Elena c. Estado nacional Ministerio de Economía s/cobro de pesos", Morell-Cascelli-Vaccari). 5. Empresas del Estado. Asignaciones familiares. Subsidio por matrimonio. Alcance art. 256, LCT. Inicio cómputo:"La acción por cobro del subsidio por matrimonio prescribe a los 2 años, conforme dispone el art. 256, LCT, por estar comprendida dentro de su alcance, tratándose de un pago único comienza a correr a partir de que se tornó exigible de acuerdo a la ley 24.714 y disposiciones reglamentarias". (CNTrab., sala VII, sent. del 18/11/1987, "Repetto, Daniel Horacio c. Aerolíneas Argentinas Empresa del Estado s/cobro de pesos", Bergna-Boutigue).

Interrupción por actuaciones administrativas Art. 257. — Sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Cód. Civil, la reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo interrumpirá el curso de la prescripción durante el trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de 6 meses.

Sumario: A) Introducción. B) Actos interruptivos: generales y específicos. C) Actos suspensivos: generales y específicos. D) Litisconsorcio efectos comunicantes. Disposiciones Relacionadas Concordancias: arts. 256, 258, LCT; arts. 8.3, 21 y 22, LRT, modif. dec. 1278/2000; arts. 1º y 7°, ley 24.635 (SECLO); art. 2º, dec. 4951/1972, provincia de Córdoba. Normas relacionadas: arts. 688, 721, 3966, 3980 a 3983, 3986, 3987, 3989, 3996, 3998, CC.

A) Introducción 1. Este dispositivo plantea la particularidad de ser una interrupción condicionada a plazo y no a que culmine el motivo de la interrupción, salvo que en el ínterin temporal fijado se hubiese concluido el trámite administrativo. La interrupción de la prescripción hace volatizar el tiempo transcurrido y es por ello que la misma comenzará a correr nuevamente a la finalización del trámite administrativo o al vencimiento del plazo de seis meses aunque el trámite ante la autoridad de aplicación continúe vigente y sin perjuicio de que el trabajador lo concluya o lo abandone para instar la acción judicial. En cambio, la suspensión sólo determina un interregno en el cómputo del plazo durante el tiempo en que se encuentre la acción en ese estado de congelamiento(745) .

B) Actos interruptivos: generales y específicos 2. El régimen común representado por las normas del Cód. Civil que se refieren a la interrupción de la prescripción está diseñado en sus arts. 3986, 3987 y 3989. Consagra dos causales genéricas de interrupción dejando al margen aquellas otras específicas que emerjan de los particularismos legales de cada rama jurídica. 3. Una de las causales de interrupción está dada por un acto judicial, consistente en demandar ante un juez. O sea, la primera precisión que salta a la vista es que no basta cualquier demanda, entendida ésta en su acepción lata como equivalente a reclamo o petición, por más formal que fuere, sino que debe ser ante la justicia. Del mismo modo, tampoco tipifica cualquier acto procesal, sino que habrá que concordar cuál es el alcance dado por la norma a esa demanda judicial. Si se repara en la literalidad del texto legal del art. 3986, CC, al prescribir que ésta debe impetrarse "...contra el... deudor...", se impone como inferencia que el legislador requiere que se trate de un juicio contencioso; refuerza el argumento precedente que ello coincide con la acepción técnica estricta del término "demanda", y no es dable predicar imprevisión en aquél. Ahora bien, el adoptar su acepción estricta conlleva a descartar todas aquellas otras peticiones procesales que no califican como tal, como ser las medidas preparatorias, el embargo preventivo, medidas de prueba anticipada. La polémica se desata porque sin dudas aquí no puede reprochársele inactividad al acreedor, todo lo contrario, está realizando actos que manifiestan su voluntad de ejercer su derecho, implican su puesta en acción, sólo que son complementarios al acto mismo de entablar formal demanda. De allí que es menester escudriñar aquello que la norma jurídicamente dice, amén de lo que

pareciera surgir de su rigurosa literalidad. En tal hermenéutica la doctrina acuerda que se ha utilizado el término demanda sólo por oposición al acto de jurisdicción voluntaria, el que lógicamente queda marginado de producir efectos interruptivos por no haber bilateralización. De manera tal que no sólo cabe incluir todos aquellos actos procesales previos tendientes a completar o posibilitar la demanda (medidas preparatorias), o conducentes al aseguramiento de su éxito (prueba anticipada) o cobrabilidad (embargo preventivo), sino también a la demanda autosatisfactiva pese a que se trate de un proceso monitorio donde la bilateralización está desplazada para un segundo momento. No así la presentación conjunta de un acuerdo espontáneo para su homologación, dado que no existe demanda contenciosa ni siquiera en su acepción lata, pero, eventualmente tipificará como un reconocimiento de deuda (restante causal) sobre cuya base se podría luego reclamar alguna diferencia económica o rubros no contemplados. 4. En la inteligencia propiciada, Carlos Etala prohíja que se ha de entender por demanda no sólo el acto procesal con el que se pone en ejercicio la pretensión, sino todos aquellos actos que traducen la voluntad del sujeto de actuar el derecho que le está conferido. Se comprenden así las medidas cautelares, preparatorias y demás medidas previas al ejercicio de la acción, mientras no se trate de meros actos extrajudiciales. Empero, en plena armonía con lo expuesto supra, advierte que el solo otorgamiento de la carta poder, para que mediante el ejercicio del apoderamiento respectivo se accione, no configura el acto interruptivo previsto por la norma(746) . Ello es así, sencillamente porque no es un acto procesal conducente a completar o complementar la demanda, ni tendiente al aseguramiento de su objeto o fin. Nada se pide en contra del deudor. 5. Por otra parte, el art. 3987, CC, dispone que la interrupción de la prescripción causada por la demanda se tendrá por no sucedida si el demandante desiste de ésta o si se produce la deserción de la instancia. Es decir que los efectos de impedir el curso de la prescripción volviéndolo a fojas cero al plazo transcurrido en el supuesto que ya hubiere estado corriendo, quedará anulado restableciendo el orden de los sucesos a su estado anterior. Y ello puede acontecer en dos casos, a raíz del desistimiento de la acción (pues si desistiera del derecho implicaría su pérdida irremisible, salvo se retractase antes de su homologación —art. 277, LCT— o avanzare sobre aspectos irrenunciables —art. 12, LCT— en cuyo caso no correspondería su homologación a menos que significase una justa composición de intereses —art. 15, LCT—, pero en tal hipótesis habrá transacción de por medio); o bien, pérdida del beneficio puede devenir merced a la caducidad procesal de la instancia. Sin embargo, como el procedimiento laboral está regido por el impulso de oficio, la segunda hipótesis legal es inviable en su órbita. No obstante ello se ha discutido si el rechazo de la admisión de la demanda por incumplimiento de exigencias formales (p. ej., las del art. 67, ley 18.345, para Capital Federal; art. 46, ley 7987, en la provincia de Córdoba), es asimilable al desistimiento a estos menesteres. La doctrina actual coincide en una respuesta negativa, apoyada en que el desistimiento requiere voluntad expresa del titular que, además, en el ámbito laboral debe ser manifestada intuitu personae y con patrocinio letrado; de modo que no corresponde hacerle extensivo a la inadmisibilidad los efectos previstos por el art. 3987, CC. Máxime teniendo siempre como directriz el observar una interpretación restrictiva de la prescripción y, por añadidura, una exégesis amplia respecto de la efectiva producción de actos interruptivos y la conservación de sus

efectos; claro indicio de tal ratio legis constituyen las previsiones del art. 3986 relativas a la indiferencia de los defectos en la demanda(747) . 6. En suma, la demanda defectuosa no borra la interrupción, ya sea que versen tales deficiencias en aquellas enunciadas de modo expreso o en cualquier otra que surja por lógica implicancia, con la única condición de que no sea incompatible con la finalidad del instituto. Por ello, el defecto en la demanda no puede anidar en la persona demandada, de lo contrario, la demanda interpuesta contra cualquier persona interrumpiría la prescripción respecto de cualquier otra, lo que no resulta admisible ni lógica ni jurídicamente y se contradice con la finalidad de dicha norma. Pero salvada esa incompatibilidad la conclusión se impone. Tan es así, que la demanda ante juez incompetente en razón de la materia tampoco será tramitada, correspondiendo su archivo salvo petición del interesado que sea remitida al juez pertinente (como se halla previsto en la generalidad de los Códigos Procesales); mientras que si la incompetencia versa en el turno se decretará que ocurra por la vía que corresponda. Con lo cual, en definitiva, el resultado es semejante a su inadmisibilidad. El dilema se suscita en aquellos Códigos Procesales que contemplan el "desistimiento-sanción", ante la injustificada incomparecencia del actor a la denominada audiencia de conciliación (p. ej. art. 49, ley 7987, en la provincia de Córdoba) (ver jurisprudencia). 7. La otra causal interruptiva general está representada por el reconocimiento del derecho o de la deuda por parte del obligado. Así lo ordena el art. 3989, CC, al establecer que la prescripción se interrumpe cuando el deudor reconoce el derecho de su acreedor, y puede por acto extrajudicial o judicial (acuerdo espontáneo sometido a homologación), expreso o tácito. Este último, sin embargo, sólo resultará de pagos hechos por el deudor (art. 721, CC). En caso de pagos parciales que interrumpen la prescripción, el nuevo curso de la misma comienza a correr desde que se hizo ese pago parcial; considerando el último en el supuesto de que hubiera una serie no intercalada por un plazo de dos años entre cada pago, operando como un cíclico reseteo concatenado. 8. A las dos causales señaladas se agrega una tercera, específica, propia del derecho laboral, la interrupción por reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo (art. 257, LCT). Es significativo reparar en la alusión concreta que pareciera, prima facie, marginar los reclamos formulados ante otras autoridades administrativas. V.gr. ante las Comisiones Médicas de la LRT (arts. 8.3, 21 y 22). Existe consenso en que no cabe distinguir entre el reclamo administrativo que voluntariamente formula el trabajador y el que viene impuesto como exigencia previa a la instancia judicial(748) (v.gr. art. 1º, ley 24.635, paso previo ante el SECLO para demandar en la justicia nacional del trabajo; art. 2º, dec. 4951/1972, provincia de Córdoba para los empleados del servicio doméstico). No obstante ello, es útil remarcar que existe una inconsistencia entre el art. 7º, ley 24.635, que prevé que la demanda de conciliación ante el SECLO "suspenderá" la prescripción por el término que establece el art. 257, LCT. Huelga aclarar la diferencia que ello implica con la "interrupción" prevista genéricamente por la LCT para la misma clase de actos. Por lo tanto, debe primar el efecto dispuesto por la norma jerárquicamente superior (art. 31, CN), avalado por su carácter de orden público explicitado en el art. 256, LCT (ver comentario a esta norma), y reforzado en la circunstancia de resultar más favorable al trabajador (art. 9º, ib.), en un todo conteste con el temperamento restrictivo que debe imperar en la interpretación del instituto de la prescripción. Dado

que vencidos los seis meses (dies a quo ), en la hipótesis de la suspensión se reanudaría el plazo cuyo curso se congeló provisoriamente y que podría estar pronto a expirar, mientras que la LCT beneficia con un nuevo plazo de dos años que deberá comenzar a correr de modo integro (3998, CC). 9. También se ha postulado que la reclamación administrativa no sólo interrumpe la prescripción (art. 257, LCT) sino que, además, constituye una interpelación "en forma auténtica" si ha sido notificada al deudor. Por lo que, en ese caso, habría una superposición de institutos, dividiéndose la doctrina autoral y judicial acerca de si producirá —o no— simultáneamente el efecto de suspender la prescripción durante un año (art. 3986, CC). A su vez, entre quienes rechazan la acumulación de ambos beneficios, están los que entienden que debe estarse a la disposición especial priorizando el efecto interruptivo establecido por el art. 257, LCT, y aquellos que sostienen que ante esta situación el trabajador puede elegir el régimen más favorable (art. 9º, LCT), o sea que según las circunstancias podrá invocar los efectos suspensivos de la norma civil o interruptivos del precepto laboral reconocidos a la reclamación administrativa y su notificación(749) . En la misma inteligencia, se ha argumentado por qué la demanda judicial puede ser, al mismo tiempo, interruptiva y suspensiva del curso de la prescripción. La demanda judicial, con sus defectos admisibles, tiene virtualidad interruptiva del curso de la prescripción aunque no esté notificada; pero para que suspenda se la tiene que notificar, pues de lo contrario no es constitutiva de mora. Tal conclusión ciertos autores la derivan del carácter recepticio de la constitución en mora(750) . En esta línea de pensamiento, se ha resuelto que si bien el art. 3986, Cód. Civil, autoriza un medio de interrumpir la prescripción (la deducción de demanda) y otro de suspensión (la constitución en mora en forma auténtica), no crea incompatibilidad entre uno y otro; por lo que la notificación de la demanda practicada en un proceso perimido y que, por ende, perdió los efectos interruptivos, conserva su idoneidad para demostrar que el deudor ha sido constituido en mora en forma auténtica y, en consecuencia, para suspender el curso de la prescripción por una sola vez y por el término de un año o el menor que corresponde a la prescripción de la acción, sin que sea obstáculo para ello que la demanda sea inidónea para interrumpir tal prescripción por causa de la declaración de la caducidad(751) .

C) Actos suspensivos: generales y específicos 10. La suspensión de la prescripción impide que continúe corriendo su término por un lapso determinado, pero no inutiliza el tiempo ya transcurrido, sino que lo va acumulando de modo que al cese de ésta el plazo se reanuda uniéndose al anterior (art. 3983, CC). 11. El art. 3986, CC, establece que la prescripción liberatoria se suspende, por una sola vez, por la constitución en mora (interpelación) del deudor, efectuada en forma auténtica; y sólo tendrá efecto durante un año. Por consiguiente, para que opere la suspensión por esta causal general debe mediar una interpelación, esto es, un requerimiento de pago, como refuerzo volitivo a los efectos ya operados por el principio general de la mora automática. En cuanto a la "forma auténtica" requerida, debe considerarse tal la que aleje toda duda sobre su veracidad y fecha, como p. ej., acta notarial, telegrama colacionado, carta documento, etcétera. No basta la interpelación verbal por más que se acredite mediante prueba testimonial(752) . Por

ello han sido objeto de severas censuras aquellas decisiones que han conferido ese carácter "auténtico" a notas internas presentadas por el trabajador a su empleadora, por más que diera lugar a la formación de un expediente, ya que ante su desconocimiento en cuanto al día de imposición se privaría de tal tenor, al carecer de fecha cierta (art. 1035, CC). Razón por la que, ab initio, no puede definirse si será un instrumento in-idóneo o eficaz a tal propósito. El Cód. Civil no ha determinado lo que significa autenticidad, pero la doctrina y jurisprudencia han manifestado en forma unánime que se refiere a medio fehaciente. P. ej., la carta documento o el telegrama, ley 23.789, remitidos por el Correo Argentino (hoy: Correo Oficial), si bien es objetable su carácter de un instrumento público (art. 993, CC), hace plena fe en cuanto a su contenido, y fechas de emisión y recepción, siendo carga probatoria del deudor acreditar las circunstancias que excluyan tal certeza (Fallo Plenario del 21/3/1980, ED, 87-268 y LA LEY, 1980-B, 123). Con igual lógica ello es predicable respecto de idénticos medios epistolares prestados por otros servicios postales. 12. Asimismo, se debate acerca de la necesidad —o no— de que ese tipo de interpelaciones impliquen una efectiva constitución en mora para surtir efectos suspensivos. Ello implica que deben reunir diferentes requisitos que habrán de ponderarse en cada caso pero que, en lo esencial, se enderezan al señalamiento de que la misma no es idónea si no se traduce en una categórica intimación o emplazamiento —a diferencia de una mera queja o denuncia—, formulada bajo determinado apercibimiento, que además precisa el quid y el quantum de lo peticionado. Vale decir, debe contener precisión acerca del objeto que se reclama, indicando la suma de dinero líquida o proporcionar los parámetros que la hagan determinable, o bien, estando referida a una obligación de hacer o de dar cosa cierta individualizarla claramente; y sintetizar circunstanciadamente el motivo o causa que la funda. Pero, además, también debe contener un plazo para su cumplimiento exigido bajo un apercibimiento legal al menos genérico, de manera que permita identificarla como una intimación. De modo que la interpelación no sea ambigua, vaga u oscura, permitiendo una genuina oportunidad de cumplimiento(753) . 13. Sin embargo, hay autores que rebaten que la causal de suspensión proviene de la manifestación del acreedor de su interés por mantener viva la acción, lo que debe realizarse en forma auténtica, dejando al margen la consideración si ella es idónea o no para lograr la constitución en mora. Conforme la norma, para una línea de pensamiento basta que el acreedor exteriorice en forma auténtica su voluntad de mantener viva la acción, sin precisar si es menester —o no— que sea de conocimiento del deudor (excluyendo el dolo, claro está). A tal fin, argumentan que debe tenerse en cuenta que es una facultad o beneficio del acreedor que lo realiza sin participación del deudor (acto unilateral). Que si se atiende a que la demanda aún ante juez incompetente interrumpe sin que sea necesario notificarla, no habría razón para agregar una mayor exigencia cuando se está ante un acto unilateral que sólo tiene efectos suspensivos (menos gravoso), distinguiendo donde la ley no lo manda. Por otra parte, la remisión de la carta documento como una de las formas de manifestar la voluntad del interés del acreedor de mantener viva la acción, es un acto de derecho civil y no de derecho procesal, similar a los negocios jurídicos, configurando un acto jurídico unilateral, voluntario y lícito (art. 944, CC), bastando la certeza del reclamo. En razón de lo expuesto, sostienen que no cabe erigir en un presupuesto la constitución en mora que, por otra parte, es por esencia un acto recepticio. Característica que condicionaría la eficacia de la interpelación a que ingrese al domicilio del deudor aunque no llegue al conocimiento efectivo de éste,

sea por ausencia, enfermedad, embriaguez, analfabetismo o por cualquier otra causa que no dependa del acreedor; y por lo tanto surtiría efectos recién a partir de que el deudor toma conocimiento o se encuentra en condiciones de hacerlo. De allí que desde esta tesitura se preconice que la interpelación a los efectos del art. 3986, CC, ante la imprecisión del legislador, cabe reputarla como acto no recepticio en aras a la interpretación restrictiva que debe imperar en salvaguarda de la conservación de los derechos. Destacando que lo relevante del acto de interpelación exigido para producir los efectos suspensivos previstos por la norma es que dentro del plazo legal el acreedor deje constancia por acto auténtico de su voluntad de mantener viva la acción, independientemente del momento en que tenga lugar su conocimiento o imposibilidad en tal sentido por parte del deudor, quedando únicamente a salvo la hipótesis del obrar doloso directo, enderezado a evitar ello por parte del reclamante (ej. empleado que dirige a sabiendas su telegrama a un domicilio incorrecto para mantener vivo su crédito durante la vigencia del vínculo por temor a represalias). Todo a partir de insistir en que no debe perderse de vista que no se trata de constituir en mora al deudor, pues ya lo está por efecto automático de su incumplimiento (art. 509, CC, cc. arts. 128, 149, LCT). El acto suspensivo no es la constitución en mora, sino la exteriorización de la voluntad de mantener viva la acción, por más que ambos pueden convergir en el mismo instrumento. Hay acuerdo doctrinal y jurisprudencial en el sentido que si bien el art. 3986, CC, establece "literalmente" que la prescripción se suspende por la "constitución en mora", lo que "jurídicamente" ha querido decir es que se suspende por la interpelación. En otros términos, la suspensión de la prescripción no es un efecto de la situación de mora sino de la interpelación auténtica(754) . Bajo ese prisma, coligen lógicamente que exigir que el deudor conozca la interpelación dentro del plazo de vida de la acción es un requisito no previsto por la normativa vigente, que expone al acreedor a contingencias ingobernables como son los hechos de terceros (mensajero) o del deudor, siendo que él ya ha expresado su voluntad de no abandonar el ejercicio de su derecho que es lo único que está en cuestión en el tópico. Y el acreedor tiene derecho desde el primero hasta el último de los días del plazo de prescripción para hacerlo, del mismo modo que sucede con la interrupción por demanda presentada en el plazo de gracia procesal. Ergo, si ejercitó su derecho interpelando dentro de ese plazo, resultará indiferente cuando se recibe o si ello no se produce nunca; la actuación será igualmente válida y surte plenos efectos suspensivos aunque no sirva como constitución en mora a los efectos de la procedencia de algún rubro (ej. art. 2º, ley 25.323, art. 80, LCT). 14. Para desentrañar el dilema, es propicio acudir a una exploración retrospectiva de los orígenes del texto de la norma. Se detecta una primera anomalía en el sistema, y es que la reforma de la ley 17.711, art. 3986, CC, al introducir esta causal no prevista por Vélez Sarsfield, lo hizo como una causal de interrupción, que tuvo su fuente en el art. 2943, Cód. Civil italiano, que dispone: "...la prescripción también se interrumpe por cualquier acto que valga para constituir en mora al deudor". Pero la ley 17.940 reemplazó la palabra interrupción por suspensión, y hoy subsiste el error metodológico de tener incorporada una causal de suspensión en el capítulo que regula la interrupción de la prescripción. Además, ello crea una inconsistencia en el sistema, ya que en el régimen anterior todas las causales de suspensión implicaban inactividad y se fundaban en que el acreedor se encontraba en una situación que le impedía desplegar la actividad necesaria para mantener vivo su derecho. Las causales de interrupción, en cambio, suponían siempre una actividad de algunos de los sujetos de la relación. La reforma modificó ese esquema lineal al introducir dos

causales de suspensión estrechamente vinculadas al fundamento mismo de la interrupción, desde que dependen de una actividad del acreedor (arts. 3986, 2ª parte, y 3082 bis, CC). 15. Por otra parte, los autores discrepan sobre las características jurídicas de la interpelación. Para algunos es un hecho(755) . Para otros, en cambio, es un acto jurídico(756) . Empero, existe unanimidad en la doctrina nacional y extranjera acerca de que la interpelación es una declaración unilateral, porque emana de la sola intención del acreedor no requiriéndose la intervención de otra voluntad(757) . Configura un derecho potestativo. Esta discusión no genera mayores problemas. La cuestión relevante gira sobre el carácter recepticio —o no— de esa declaración, al menos, a los efectos de la suspensión del curso de la prescripción. Sabido es que una declaración es recepticia cuando es emitida y, a la vez, como tiene por vocación hacer saber al deudor el contenido de la voluntad se halla dirigida al mismo para que tenga conocimiento de ella; las declaraciones son no recepticias, en cambio, cuando consisten simplemente en la estricta emisión, sin que sea preciso que vayan dirigidas a una determinada persona o grupo de personas (ej., el testamento). A su vez, avanzando en precisión, se ha clasificado a las primeras en dos subtipos: las propiamente recepticias que se perfeccionan al ser recibidas y es eficaz desde entonces, y las impropias, que surten efectos retroactivos desde se emiten aunque ello esté condicionado a su recepción. En la doctrina argentina existe un generalizado consenso acerca de su carácter propiamente recepticio(758) . O sea que la intimación comienza a producir sus efectos desde que la declaración que la contiene es receptada por el deudor. El fundamento de esta exigencia es que sólo a partir de que el deudor toma conocimiento del reclamo del acreedor (o está en condiciones de hacerlo) puede decirse que la declaración cobra sentido. Por lo tanto, el momento en que la declaración entra en la órbita del destinatario tiene especial importancia cuando se trata de declaraciones que han de formularse dentro de un plazo. Para que éste se verifique como cumplido, es menester que la declaración llegue a su destino puntualmente, y el declarante responde de cualquier retraso, aunque sea fortuito. Sin embargo, tratándose de interpelación a los efectos del curso de la prescripción, más todavía para determinar si la reclamación extrajudicial produce efectos suspensivos de la prescripción desde que se hace o cuando la recibe el prescribiente, la claridad entra en un cono de sombra en la doctrina y jurisprudencia. Desde un sector, para llegar a la conclusión de que, al menos, a tal fin no tiene carácter recepticio o en todo caso será impropiamente recepticio, parten del análisis de las causales de interrupción de la prescripción (y de allí la dirimencia de la anomalía enrostrada supra, producida por la ley 17.940 que mutó el efecto interruptivo que preveía originariamente esta causal sub examine ), especialmente, la interrupción por demanda sin necesidad de ser notificada, de lo que se sigue que no habría razón para calificar de recepticia a la interpelación extrajudicial cuando las (otras) causales de interrupción (consecuencia más gravosa) no lo son. Es dable señalar que refuerza la reprobación subrayada a la inconsistente reforma del Código de Vélez Sarsfield, la introducción del art. 3982 bis (mediante ley 17.711), que añade otra contradicción conceptual en el sistema al trocar el efecto interruptivo reconocido a toda demanda judicial, por uno meramente suspensivo cuando consista en la querella penal. Que, amén de la irracional distinción, inficiona la lógica jurídica del Código al trastocar el fundamento que dio lugar a las causales de suspensión por oposición a las interruptivas, invertido promiscuamente en las incorporadas por las leyes 17.711 y 17.940 (arts. 3982 bis y 3986, 2º párr., respectivamente). Donde aquéllas encontraban sustento en una inactividad justificada de la persona a la que

podría oponerse la prescripción, inspirado en el precepto romano agere non valenti non currit prescriptio que el codificador menciona en la nota al art. 3980 del Codex. En cambio, lo que definía a las causales interruptivas, precisamente, consistía en romper esa pasividad mediante una actividad jurídicamente relevante y taxativamente tabulada(759) .

D) Litisconsorcio, efectos comunicantes 16. En el caso de un litisconsorcio activo en el que no se altera la individualidad de las respectivas acciones, la interrupción o suspensión de la prescripción sucedida para alguno de los actores no puede beneficiar a quienes no actuaron oportunamente en defensa de su derecho. Vale decir, no se trasmite. Desde la perspectiva del polo pasivo litis consorcial, a fin de determinar si se verifican efectos comunicantes hay que distinguir si éste emana de obligaciones indivisibles, supuesto en el que sí se propagan sus efectos, de cuando así sea; pues, aun tratándose de obligados solidarios no existen efectos comunicantes, excepto que se produzca la extinción de la deuda, que es algo distinto a la mera pérdida de su exigibilidad respecto de alguno de los coobligados (arts. 688, 3996, 3981, 3982, CC). No obstante ello, se ha resuelto que si la excepción de prescripción opuesta por uno de los codemandados, aprovecha a los restantes, habida cuenta de que se trata de una institución que interesa al orden público, no resultaría entonces coherente que prosperara a favor de unos con exclusión de otros, incluso del propio excepcionante si a su respecto se verifica una causal interruptiva o de suspensión; subsistiendo los derechos del acreedor inactivo contra éste no obstante la eximición del restante litisconsorte. 17. A los fines de escudriñar la exégesis correcta, corresponde abordar separadamente los eventuales efectos comunicativos de la suspensión y los de la interrupción. Así, para establecer cuáles son los sujetos a los que alcanza el beneficio de la suspensión de la prescripción, se debe considerar el principio sentado por el art. 3981, CC, que dispone que la misma tiene efectos relativos y personales, ya que expresa que no puede ser invocada sino por las personas, o contra las personas, en perjuicio o a beneficio de las cuales ella está establecida, y no por sus cointeresados o contra sus cointeresados. De ahí que la enumeración de estas causales sea taxativa, porque la suspensión constituye una excepción a la regla general que gobierna el instituto de la prescripción, según la cual su curso corre contra todas las personas sin atención a su naturaleza y sin que influyan consideraciones de índole subjetiva. Por lo tanto, sólo se suspende el curso cuando la ley lo ha establecido de manera expresa, aspecto que determina una interpretación estricta. Consecuentemente, la relatividad del beneficio hace que no pueda extenderse a otras personas o situaciones fuera de las contempladas en la ley(760) . Ello es predicable aun respecto del acreedor que con su actuar revele una actitud cierta de defender activamente sus derechos, incluso eficaz, respecto de alguno de los coobligados, ello debe armonizarse con los mencionados efectos relativos de tal actividad, siendo indiferente que se trate de obligados en forma solidaria o concurrente(761) . En otras palabras, al tener carácter relativo la suspensión de la prescripción sólo perjudica a la persona contra quien se ha dirigido el acto (interpelación fehaciente, querella penal, notificación de la demanda o de la denuncia ante la Autoridad Administrativa del Trabajo), o en su caso, únicamente

beneficia al acreedor afectado por la imposibilidad de accionar, sin propagarse de uno a otro. 18. Por todo lo expuesto, no cabe sino concluir en la siguiente disquisición: no obstante que la prescripción cumplida propaga sus efectos a los codeudores solidarios, al igual que se propaga la interrupción de la prescripción (art. 713, CC), en materia de suspensión de la prescripción no sucede lo mismo frente a la previsión normativa del art. 3981, CC, por tratarse de un beneficio personal, con la única excepción contemplada por el art. 3982, ib., en el caso de las obligaciones indivisibles(762). Por otra parte, en las obligaciones concurrentes, incluso la interrupción en relación a un deudor no tiene efecto en relación al otro porque tienen causas diferentes.

Reseña Jurisprudencial A) Introducción "Prescripción. SECLO: Debe revocarse la sentencia que confirmó la prescripción de los créditos reclamados por un trabajador sobre la base de considerar que la demanda administrativa formalizada ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria, creado por ley 24.635, suspende el curso de la prescripción, al tratarse de un presupuesto fáctico distinto al dispuesto en el art. 257 de la Ley 20.744, ya que dichas consideraciones no reflejan un examen exhaustivo y proporcionado del conflicto que pone en juego la jerarquía normativa requerida por los arts. 31 y 75, inc. 12, CN, en tanto la primera norma citada fue dictada por el Congreso Nacional como legislatura local y la segunda lo fue con alcance general". (CSJN, 2/12/2008, "Lombardo, Héctor Ramón c. BBVA Banco Francés SA", cita online: AR/JUR/20235/2008, Publicado en: La Ley Online). "Prescripción. SECLO. Intimación fehaciente: La citación para el trámite conciliatorio ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria no surte los efectos de la interpelación prevista en el art. 3986, segundo párr., Cód. Civil".CNTrab., en pleno, 6/6/2006, "Martínez, Alberto c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA", DJ, 5/7/2006, 736; DT, 2006 [junio], 891; LA LEY, 26/6/2006, 10; LA LEY, 2006-D, 57; IMP, 200615, 1905, cita online: AR/JUR/1969/2006. "En el contexto del art. 7°, ley 24.635, no se ajusta la suspensión del plazo de prescripción a la duración del trámite conciliatorio, aunque dure menos de seis meses. "Prescripción. SECLO. Interrupción: Aun cuando el carácter obligatorio de la instancia conciliatoria pueda ser considerado un impedimento temporal del acreedor para iniciar la demanda judicial —lo cual permitiría considerar justificado el efecto suspensivo que otorga el art. 7°, ley 24.635—, la forma en que está estructurado legalmente el procedimiento obligatorio previsto en la mencionada ley 24.635 demuestra que requiere de una actividad del acreedor que revela su voluntad de ejercitar su derecho, impidiendo que se extinga, y por ello constituye un acto interruptivo de la prescripción". (CNTrab., sala VI, 19/2/2010, "Harasymon, Mauricio Alejandro c. Inc SA y otro", cita online:AR/JUR/1804/2010; LA LEY, 5/10/2010, 5, con nota de Alberto Mansilla; LA LEY, 2010-E, 476, con nota de Alberto Mansilla).

"Prescripción. SECLO. Interrupción: Corresponde rechazar la excepción de prescripción opuesta por la accionada toda vez que, a partir de la fecha en que el actor instara el trámite ante el SECLO y ante la activación de la instancia obligatoria establecida en la ley 24.635 (DT, 1996-A, 977), corresponde considerar la suspensión del plazo de seis meses de la prescripción liberatoria del que intenta valerse el recurrente". (CNTrab., sala II, 21/9/2005, "I., N. E. c. Lamartine SA", cita online: AR/JUR/4390/2005; La Ley Online). B) Actos interruptivos: generales y específicos 1. La expresión "demanda" como causal interruptiva. Inidoneidad denuncia penal para tipificar como querella conf. art. 3982 bis, CC. Extensión del efecto interruptivo durante secuela del juicio:"Respecto de la norma del art. 3982 bis, CC (que regula la causal de suspensión del término de prescripción de la acción por querella criminal) corresponde señalar que la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria entiende que la mera 'denuncia' no es equiparable a la querella, con el alcance que le da el art. 3982 bis, CC, por lo que carece de efectos suspensivos del curso de la prescripción. La diferencia reside en que la denuncia es una simple instancia para que el órgano público ejerza la acción penal (CPP, 314; CP, 72) y no lo convierte a su autor en parte en el proceso. En tanto la segunda, prevista para los delitos de acción privada (CP, 73; CPP, ant. art. 447), sí implica ese ejercicio y su autor queda ligado como parte al proceso y sometido a la jurisdicción del tribunal. Una situación singular se presenta en el caso del querellante particular en los delitos de acción pública, supuesto posibilitado por el actual Código Procesal, ya que por coadyuvar al ejercicio de la acción, puede asimilarse la instancia a la querella. La presentación de la instancia de constitución en parte civil, aun cuando sea declarada inadmisible, produce efectos jurídicos de carácter sustancial —entre otros— en orden a la aptitud interruptiva de la prescripción liberatoria de la acción civil (art. 4037, CC). En ese sentido produce los efectos de la demanda propiamente dicha, pues con el acto de constitución se ejercita ab initio la acción civil sustentada en el hecho dañoso que es objeto del proceso. La expresión 'demanda', contenida en el art. 3986, CC, no tiene el sentido estricto que se le asigna en el Derecho Procesal, sino que comprende todas aquellas peticiones judiciales que importen una clara manifestación de voluntad del acreedor de mantener vivo su derecho. Aunque en el momento de la sentencia haya transcurrido con exceso el término de la prescripción de la reparación de daños causados por delitos, es necesario tener en cuenta que la interrupción de ese término se puede operar directamente por los actos de 'secuela de juicio' y también por la constitución en parte civil. Idéntico efecto interruptivo tienen todos los actos posteriores que tiendan al desenvolvimiento de la acción civil dentro del proceso penal como aquellos comunes —tanto de la acción civil como de la penal— de impulsión procesal emanados del órgano jurisdiccional actuante". (TS, Córdoba, sala Penal, 11/8/2003, sent. nro. 66, "Gaido, Norberto Héctor y otros p. ss.aa. de defraudación calificada —Recurso de casación—", Tarditti-Cafure de Battistelli-Rubio). 2. Medida de aseguramiento de prueba. Efecto interruptivo equivalente a demanda. No se propaga en contra de uno de los codemandados si no fue mencionado en la misma. Ausencia de vínculo de solidaridad:"Se produjo la prescripción de la acción respecto al codemandado que no fue mencionado en la medida de aseguramiento de prueba, dado que por esa razón omisiva ésta no pudo tener efecto interruptivo en su contra. En tal hipótesis, cuando el actor presentó el escrito en el que manifestó

que ampliaba la medida de aseguramiento de prueba en contra de aquél, ya había prescripto la acción en relación a él. Cabe señalar que el actor no necesitaba de la medida de aseguramiento de prueba para individualizar a quien demandaría ni la medida tenía tal finalidad (diferencia con la medida preparatoria). Por el contrario, su conocimiento de los hechos le permitía saber contra quiénes debía dirigir su pretensión, por lo que cabe descartar en tal sentido que hubiera existido un impedimento para que el accionante conociera los datos de quién demandaría que permitiera excusar la omisión de mencionarlo en la medida de aseguramiento de prueba. Refuerza tal concepto la normativa procesal que establece que el escrito en el que se solicitare el aseguramiento de las pruebas debe indicar el nombre y domicilio de la futura parte contraria. Si no se mencionó como futuro demandado, directa ni indirectamente, de ninguna manera puede afirmarse que la medida pudo tener efecto en relación a quien no fue identificado, particularmente si se considera que no existe entre los codemandados vínculo de solidaridad, sino que se trata de obligaciones concurrentes o in solidum en relación al acreedor, porque tienen causas diferentes, por lo que la interrupción en relación a un deudor no tiene efecto en relación al otro. En síntesis, infringe el art. 3986, CC, la sentencia que atribuye a una medida de aseguramiento de prueba el efecto de interrumpir la prescripción respecto de quien no fue mencionado en la misma como futuro demandado, pese a ser conocidos su persona y datos por quien pretendía accionar judicialmente". (CSJN Tucumán, 8/3/2004, sent. nro. 114, "Pérez, Walter Horacio c. Cano Alonso Pablo y otro s/daños y perjuicios"). 3. Actuación ante la Comisión Médica. Interrupción de acción de derecho común:"La recurrente se agravia porque el magistrado de grado desestima la excepción de prescripción opuesta por su parte y se considera procedente la acción con fundamento en el art. 1113, CC. La prescripción es un medio de extinción de la acción y, en consecuencia, comienza a correr desde que ésta puede ejercerse, independientemente del hecho o relación jurídica que le dio origen. Por otra parte, la actuación administrativa sustanciada en el organismo específicamente previsto por la ley 24.557 es eficaz para interrumpir el plazo de prescripción de la acción de derecho común que se pretende ejercer, puesto que reúne los recaudos establecidos en el primer párr., art. 3986, CC (criterio expuesto por el magistrado de grado y el Ministerio Público, que se comparte). Empero, las previsiones del art. 257, LCT, no rigen el caso por cuanto la pretensión resarcitoria se sustenta en el derecho común, por lo que debe dirimirse mediante la aplicación de las normas del Cód. Civil". (CNTrab., sala III, 29/8/2003, "Ibañez Ramón Rosa c. Ford Argentina SA y otro s/accidente - acción civil", Porta-Guibourg). 4. Actuación ante la Comisión Médica. Interrupción de acción de LRT:"Considerando el proceso establecido por la Ley de Riesgos del Trabajo (DT, 1995-B, 1980) para la obtención de las prestaciones, la denuncia de la contingencia debe ser equiparada a la demanda judicial en los términos del art. 3986, CC, ya que es el modo normal de exigir lo que es debido y en función de ello, desde la denuncia queda interrumpido el plazo de prescripción quedando latente mientras dure su tramitación". (CNTrab., sala X, 29/3/2005, "Olarte, Javier c. Talleres Navales Darsena Norte SA, Tandanor SA y otros"). 5. Interrupción por demanda sin notificar. Proceso que se mantiene inactivo por un tiempo equivalente al de la prescripción. In dubio pro actione:"La solución normativa del art. 3986, CC, sólo permite desarticular la interrupción de la prescripción

generada por la demanda, sin necesidad de su notificación, ante los supuestos específicamente contemplados (desistimiento y caducidad). Ello porque aun cuando esa postura puede conducir a situaciones reñidas con los fines del instituto de que se trata, la justicia se satisface mejor con el pronunciamiento que declara la existencia o no de la deuda que con la pérdida de un derecho en nombre de la seguridad jurídica que no se advierte concretamente lesionada. Tan es así que el propio Cód. Civil delega a los procedimentales la regulación de la deserción de la instancia, que nuestro rito laboral no ha recogido, y que en el civil está sujeto a la instancia de la parte interesada. La demanda es un hecho continuado que se prolonga en el tiempo y no se extingue mientras no se verifique caducidad, desistimiento o sentencia firme. Ello porque estando vigente la relación jurídica procesal no puede comenzar a correr un nuevo lapso prescriptivo. La demanda interrumpe durante todo el desarrollo del proceso, aun en el caso en que se prolongue inactivo por un tiempo equivalente al de la prescripción, pues conforme el régimen legal es factible el cese del obstáculo únicamente ante los supuestos al que la propia normativa reconoce esa eficacia. La declaración de prescripción sin que medien las causas previstas para provocarla, carece de sustento normativo, pues se trata de un supuesto excepcional que cabe recordar en caso de duda corresponde estar a la subsistencia de la acción (art. 874, CC, por analogía)". (TS, Córdoba, sala Laboral, 29/12/1999, sent. nro. 162, "Martínez Carmen R. c. La Olivarera Arg. SA ind. art. 71, ley 22.248", Rubio-Kaller Orchansky-Lafranconi, SJ, 2000-B-1282. Precedente que ratifica el criterio de su sala Civil, resuelto a fin de unificar la interpretación sobre el texto legal en cuestión, en la causa "Georgetti, Stella M. c. Eder Carlos Fasina y otros, Ordinario", sent. nro. 198/1998; reiterado por la sala Laboral, en "Montoya María Cristina c. Telecom Arg. —Stet France— Telecom SA incap." [31/3/2004, sent. nro. 23, Rubio-Lafranconi-Sesín]. Concordante a su vez con el de la CS, según tiene dicho que "[d] urante el proceso desaparece la presunción legal del abandono del derecho" [Fallos: 237:452]). 6. Interrupción por demanda sin notificar:"La presentación de la demanda interrumpe la prescripción de la acción, independientemente que la notificación de dicho acto procesal se concrete con posterioridad al vencimiento originario del término legal". (CCC Cba., 2º Nom., 5/12/2002, sent. nro. 160, Montoto de Spila-ZinnyChiapero de Bas). 7. Interrupción por demanda sin notificar:"Si en primera instancia se ha admitido tener por interrumpida la prescripción ante una demanda presentada a ese sólo efecto, no se advierte que se cause algún gravamen ante la falta de traslado a la contraria de dicha resolución. En síntesis, correspondería tener por interpuesta la demanda al solo fin con que ha sido articulada y disponer el archivo de las actuaciones, sin que aquello importe privarla del efecto que se le deba asignar a la misma en su oportunidad". (CNTrab., sala X, 30/6/2005, "Uthurralt, Elena c. Siembra Seguros de Retiro SA s/despido". Ídem: CNTrab., sala VII, 6/10/2004, "Filippo, Andrés c. Siembra AFJP SA s/diferencias salariales", entre muchos otros). 8. Hibernación demanda interpuesta al solo fin interruptivo. Alteración de los plazos indisponibles:"El actor solicitó que 'se tenga por presentada la demanda a los efectos de interrumpir la prescripción de los rubros reclamados... y se archiven las presentes'. Tal petición no se ajusta a derecho, en cuanto no tiene fundamento en una norma concreta. Toda vez que la interpretación del art. 3986, CC, no permite la petición formulada. Por otra parte, por esa vía se intenta modificar el plazo de

prescripción que fijan las respectivas normas, las que al efecto son de orden público. La demanda es un acto destinado, previa la respectiva substanciación, a lograr una sentencia que fije la situación jurídica aplicable a las partes a través de un debate en el que intervengan las partes involucradas. En el caso, la parte actora no tiene ninguna razón para solicitar que el procedimiento que inicia a través de la demanda, 'hiberne' durante el tiempo que la misma considere prudente a sus intereses. Ello conspira contra el servicio de justicia. Si se inicia una demanda, la parte está obligada a sujetarse a las respectivas reglas del procedimiento que fija la ley. Impera el impulso de oficio, por lo que el juez debe proseguir el trámite hasta la culminación". (CNTrab., sala IV, 22/6/2005, "Lledo, Carlos c. Consolidar ART SA s/despido". Ídem: CNTrab., sala III, 13/6/2006, "Amoedo, Laura c. Consolidar AFJP SA s/despido", entre muchos otros). 9. Interrupción por demanda defectuosa. Dies ad quem:"El plazo dispuesto por el art. 256, LCT, debe computarse a partir del momento en que quedó firme la resolución que en base a lo dispuesto por el art. 67, LO, tuvo por no presentada la demanda, y no al iniciarse esa acción que quedó trunca. Esto es así porque en esa instancia el curso prescriptivo quedó inacabado". (CNTrab., sala III, 30/6/2000, sent. nro. 51.139, "Aguilera, Ramón c. Fernández, Jorge s/accidente", elDial AL52C). 10. Inadmisibilidad de la demanda no anula efecto interruptivo operado. Incompatibilidad de la caducidad de instancia con el impulso de oficio:"El ejercicio de una facultad saneatoria para el caso de demandas que tuvieren 'defectos de forma', 'omisiones' o 'imprecisiones', de modo que de no subsanarse tales anomalías la situación derivada del apercibimiento legal cae inequívocamente bajo las previsiones del art. 3986, CC, que, en forma expresa atribuye virtualidad interruptiva de la prescripción a la demanda aun cuando fuera 'defectuosa'. En el caso no se trata de una deserción de la instancia como la que alude el art. 3987, ib., o de un desistimiento expreso, sino de un supuesto singular y específico que se relaciona con el defecto del escrito que materializa la acción (art. 3986, CC), y no con un acto volitivo concreto de abdicación, lo que resulta relevante en materia de prescripción. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consideró que, al haberse tenido por no presentada la demanda en virtud del art. 67, ley 18.345, debía tenerse por no sucedida la interrupción de la prescripción con arreglo al art. 3987, CC, pues encuadró un supuesto no previsto en la legislación común bajo la figura de un instituto —caducidad de instancia— incompatible con el sistema procesal laboral, donde rige el principio de impulso de oficio: arts. 155 y 46, ley 18.345". (CSJN, Fallos: 315:285, 10/3/1992, "García de Morales, Ofelia c. Cavasso, Carlos y otro"). 11. Suspensión de la prescripción por Mediación. Finalización de sus efectos y virtualidad interruptiva de actos procesales inmediatos posteriores por equiparación a demanda. Excesivo rigor formal. Iura novit curia. In dubio pro actione:"Corresponde admitir el remedio excepcional en aquellos supuestos donde la decisión jurisdiccional de modo manifiesto ignora disposiciones legales vigentes aplicables y conducentes a la solución del caso o incurre en la interpretación normativa con un exceso ritual que contraviene el principio de justicia, e irroga un agravio irreparable a los derechos amparados por la Constitución Nacional. Esto último se configura en el sublite. A pesar de que la ley 24.573, de mediación, no determina cuándo finaliza la suspensión de la prescripción prevista por su art. 29, ante el vacío legal el a quo descalifica la intención del accionante de mantener vivo el proceso expresada a

través de actuaciones de carácter procesal a las que priva de esa calificación, como son el retiro de la carátula ante el órgano jurisdiccional que la provee para su presentación ante el tribunal que habrá de entender, y la promoción ulterior en forma inmediata de la acción. El a quo incurre en un rigorismo formal excesivo en la aplicación que realiza del instituto de la prescripción liberatoria, pues no atiende a una hermenéutica prudente y restrictiva como es exigible en orden a reiterada jurisprudencia de esta Corte. A lo expuesto cabe agregar que, a la fecha en que se decide la prescripción de la acción, se hallaba vigente el dec. regl. 91/1998, que en su art. 28, complementando e integrando la alegada imprecisión de la ley, disponía que el cómputo del término de suspensión se reanuda recién después de 20 días corridos desde la fecha del acta de finalización de la mediación, disposición que al no ser tenida en cuenta por el sentenciador conforma una omisión injustificada y por tanto arbitraria de la decisión, ya que era deber y facultad del tribunal aplicar la norma de conformidad con la regla iura curia novit con prescindencia de las articulaciones de las partes (ver Fallos: 291:259, 356, 575; 292:58, 398; 295:749), máxime al no mediar respecto de ella declaración de invalidez o inconstitucionalidad". (CSJN, 18/2/2003, "Castro, David Jesús c. Rojas, Julio César" (del dictamen del procurador fiscal, que el tribunal comparte y hace suyos en lo atinente a la omisión injustificada de la disposición reglamentaria cuya aplicación resultaba imperativa con arreglo al principio iura novit curia). 12. Superposición de causales suspensivas derivadas del mismo acto. Mediación civil y art. 3986, CC. In dubio pro actione:"Si bien a tenor del texto originario de la ley de mediación civil —que rige el caso—, se estableció que la suspensión por tal motivo cesaba, reanudándose el curso de la prescripción, a los 20 días corridos desde la fecha de finalización de la mediación. La solución soslaya el sistema que la ley sustancial proclama a través del art. 3986, segunda parte, Cód. Civil. De esa manera, resulta de aplicación en el presente estadio la modificación introducida sobre el asunto por la ley 25.661, que en consonancia con el enunciado normativo de fondo, en su art. 1º establece que la mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con los efectos previstos en el segundo párr., art. 3986,Cód. Civil. Cabe extender tal solución a la presente cuestión sobre la base de dichos presupuestos ya que prevalece en la materia el criterio restrictivo en tanto corresponde optar por la solución que signifique la subsistencia del derecho invocado". (CNACC, sala I, 17/5/2005, "Montemarani, Miguel Ángel c. Péculo, Miguel Alfredo s/daño moral"). 13. Superposición de causales suspensivas derivadas del mismo acto. No acumulables. Preeminencia de la norma más favorable al trabajador:"No existe norma alguna que permita la coexistencia de dos causales de suspensión de la prescripción derivadas del mismo acto. En caso de producirse tal situación, debe ser interpretada en el sentido más favorable a la subsistencia de la acción y tomarse en consideración la causal que establezca el plazo mayor y no el menor". (Dictamen del fiscal adjunto de la CNTrab., nro. 34.591,13/9/2002, "Weinstein, Gabriel c. Cablevisión SA s/despido", ante su sala X). 14. Actuación administrativa notificada. Superposición de sus efectos interruptivos y suspensivos. No acumulables. Preeminencia de la causal más favorable:"No es viable sostener que la presentación ante la autoridad administrativa del trabajo, a partir de su notificación, implique que la interrupción de la prescripción que ella genera se pueda extender por un año más por la suspensión generada por tal

constitución en mora. En caso de superposición de causales interruptivas y suspensivas, o del mismo efecto, corresponde tomar aquella que conduce al plazo más favorable al trabajador". (CTrab. Córdoba., sala 10, 8/7/2004, sent. nro. 33, "Ramírez Alejo del Valle c. Vega José A. y otro Soc. de Hecho - demanda", Unip., Toselli). 15. Actuación administrativa notificada. Superposición de sus efectos interruptivos y suspensivos. No acumulables. Preeminencia de la norma especial:"El reclamo realizado por el trabajador ante la autoridad administrativa del trabajo provoca la interrupción del curso de la prescripción durante el trámite, pero no más allá de seis meses (art. 257, LCT). Esta regla prevalece por sobre la prevista en el art. 3986, CC, que regula la suspensión de la prescripción por un año. Si bien la LCT remite al instituto de la prescripción regulado en el derecho común, el propio art. 257, ib., le confiere un particular efecto al reclamo en sede administrativa del que no cabe apartarse. Máxime siendo que enfatiza que en ningún caso podrá propagar efectos por un lapso mayor de seis meses. Si el a quo aplicó disposiciones del Cód. Civil — art. 3986— otorgándole a la petición ante el Departamento Provincial de Trabajo, un efecto "suspensivo" añadido —o no— al "interruptivo" establecido en la norma especial —art. 257, LCT—, se verifica el error jurídico denunciado en el recurso de casación".(TS, Córdoba, sala Laboral, 20/10/2005, sent. nro. 44, "Palomeque, Héctor W. c. Camy SRL —DEM— Rec. de Casación". Mismo sentido: CNTrab., sala V, 14/2/1986, TSS, 1986-264). 16. Actuación administrativa notificada. Superposición de sus efectos interruptivos y suspensivos. Inconmensurables:"Aun cuando se entendiese que el inicio de la actuación administrativa obrase como interpelación y por lo tanto como constitución en mora del deudor, con la consiguiente suspensión del plazo en curso por el término de un año, lo cierto es que ello se refiere al anterior plazo y no al nuevo, surgido de la interrupción". (CNTrab., sala VI, 19/2/2003, "Maidana, Miguel c. Valentin Guitelman Hormigón Armado SA s/accidente", Capón Filas-De la Fuente). 17. Empleador fallido. Superposición de sus efectos interruptivos y suspensivos. Causales independientes acumulables:"La fecha que debe tenerse en cuenta a fin de computar el momento en que nació la acción no es otra que la extinción del contrato de trabajo con motivo de la quiebra del empleador. Por otra parte, debe repararse que en el cómputo del lapso de prescripción ha operado un evento interruptivo (la insinuación del crédito en la quiebra) y otro suspensivo (la formalización del reclamo administrativo ante el SECLO). En consecuencia, es a partir de la fecha de verificación del crédito en el juicio universal —de conformidad con lo previsto en el art. 3998, CC— que deben calcularse los dos años que contempla el art. 256, LCT".(CNTrab., sala II, 3/3/2005, sent. nro. 93.311, "Caliva Estargidio c. Fiat Argentina SA y otros s/despido"; ídem: Dictamen fiscal adjunto CNAT, nro. 39.220, 29/10/2004, "Di Pasquantonio, Otello c. Fiat Argentina SA y otros s/despido" ante su sala I). 18. Inidoneidad interruptiva de actuación administrativa efectuada por la entidad sindical sin ratificación trabajador:"La actuación administrativa efectuada por la entidad sindical, sin ratificación por parte de los actores, no interrumpe la prescripción de la acción conforme art. 257, LCT". (SC, AI del 17/2/1998, "Di Meo, Cayetano c. Coop. Eéctrica de Pta. Alta Ltda. s/dif. de haberes", San MartínLaborde-Hitters-Pettigiani-Salas).

19. Inidoneidad interruptiva de demanda defectuosa en la persona demandada:"El defecto en la demanda al que se refiere el art. 3986, CC, no puede estar en la persona demandada, pues en ese caso la demanda interpuesta contra cualquier persona interrumpiría la prescripción respecto de cualquier otra, lo que no resulta admisible ni lógica ni jurídicamente y se contradice con la télesis de dicha norma". (CNTrab., sala III, 23/4/1997, TSS, 1997-522). 20. Despido por delito penal. Prejudicialidad. Diferencia con causal suspensiva por querella penal (art. 3982 bis, CC):"La circunstancia de que el accionante se encontrara procesado penalmente por la misma causa que derivara en el despido dispuesto por la patronal, en modo alguno le impedía la iniciación del reclamo pertinente ante el juez laboral, toda vez que si bien es admisible que en la especie se da un supuesto de prejudicialidad penal, ello no constituye un obstáculo formal para la realización del reclamo judicial pertinente, que debió formalizarse dentro de los dos años computados a partir del hecho que dio origen al distracto. El art. 1101, CC, no impide la iniciación y tramitación del proceso laboral con anterioridad a que recaiga sentencia en el juicio penal, sino simplemente veda la posibilidad del dictado de la sentencia en el primero, antes de que exista condena del acusado en el segundo". (CNTrab., sala II, 27/4/2001, sent. nro. 48.347, "González, Horacio c. ENTEL en liquidación s/despido"). 21. Interrupción por demanda presentada el día siguiente al vencimiento del plazo prescriptivo, dentro del cargo de hora:"La normativa ritual (caso del art. 124, CPCCN; arts. 17 y 19, ley 7987 de Procedimiento Laboral en la pcia. de Cba., cc. con el art. 53, Código de Procedimientos Civiles de igual provincia; etc.) establece que las actuaciones procesales se practicarán en días y horas hábiles, previendo los términos y cómputos, y la prórroga legal a las dos primeras horas del día siguiente al de su vencimiento previendo no sólo la posibilidad de que cayera en un día inhábil sino también aunque coincida con un día hábil pero como compensación de la menor fracción en que se encuentran abiertas las oficinas judiciales. Por lo tanto, si el plazo del art. 256, LCT, venció un día domingo o un día cualquiera de la semana aunque no fuera feriado, siempre que la demanda fuera entablada al día siguiente dentro del cargo de hora, no se produce la prescripción. Este plazo de gracia procesal no altera el término que contempla la Ley de Fondo para extinguir la acción sino que se limita a proporcionar una prórroga en virtud de que las oficinas judiciales no funcionan en días inhábiles ni durante todo el día cuando sea laborable; sirviendo como remedio para quien se ve imposibilitado de utilizar todo el tiempo apto del que dispone legalmente, debido a la hora de cierre de las oficinas judiciales. La cuestión ha dado motivo a las diversas argumentaciones sintetizadas en el fallo de la CS (ED, 69:495) y en el plenario de la CNCiv. (LL, 1976D, 298). En el precedente citado y en otras causas posteriores, el órgano máximo nacional sostuvo que el art. 124, CPCCN (semejante al art. 17, ley 7987 - CPT Pcia. de Cba.) 'no debe reputarse como un intento de modificar las leyes de fondo que fijan plazos para el ejercicio del derecho, sino como un modo de regular situaciones en las que el accionante se ve imposibilitado de utilizar todo el tiempo apto del que dispone legalmente, debido a la hora de cierre de las oficinas judiciales'. El plenario referido se pronunció en el mismo sentido. También ha sido el criterio seguido por la SC (LL, 1984-D-73), y por la SCJ de Mendoza ('Pellegrina Gabriel c. Ricardo José Boff y otros' p/d y P. s/casación del 15/3/1992). Asimismo, un amplio sector de la doctrina enumerada en el prolijo voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en autos 'Pellegrina', se ha inclinado por la tesis que podríamos denominar positiva. Sin

embargo, autorizados tratadistas como Borda, Boffi Borgero y Belluscio, se hallan en la vereda contraria (ver Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. II, nro. 1054 bis; Tratado de Obligaciones, t. V. nro. 1811 y disidencia del Dr. Belluscio en Fallos: 306:1340, respectivamente). Si bien en el plano teórico puede sostenerse que no se trata estrictamente de un caso de imposibilidad de actuar contemplado en el art. 3980, CC, que las leyes adjetivas no pueden modificar los plazos sustanciales, o que no debe premiarse la negligencia de quién estrictamente no ejercitó su derecho dentro del término fijado, otras razones determinan la dirección opuesta. En primer término, el valor moral de los fallos de la Corte Suprema y la necesidad de procurar soluciones a los juicios dentro de los límites de la provincia evitando dilaciones y gastos inútiles. En segundo término, frente a la jurisprudencia mayoritaria, la necesidad de consolidar el valor seguridad que ha llevado a la Corte Federal —como también destaca la Dra. Kemelmajer de Carlucci— a forzar su propia competencia para dar la solución que considera 'justa' en cuestiones de derecho común". (TS, Córdoba, sala Laboral, 23/8/1995, sent. nro. 115, "Rodríguez Mercedes Antonia c. Alfredo Zorzenón y otro - Apelación Recurso de Casación", SJ, t. 73-1995-B, p. 1068; reiterado en: 6/5/2003, sent. nro. 41, "Bainotti Fernando Luis Marcelo c. Agromec SA - indemnización ley 24.028", Rubio-Kaller OrchanskyLafranconi). 22. Interrupción por demanda presentada el día siguiente al vencimiento del plazo prescriptivo, dentro del cargo de hora:"El plazo de gracia dispuesto por el art. 82, CPCC de la provincia de Córdoba, no va en desmedro de las leyes de fondo, ya que la norma procesal ni amplía ni altera el sistema del Cód. Civil (arts. 27 y 28) limitándose a proporcionar un plazo de compensación de aquel que, en virtud del horario de funcionamiento de los tribunales, se ve privado el litigante para hacer efectivo su propósito o voluntad interruptiva. Es decir, tiene el propósito de solucionar un problema de orden práctico relacionado con el horario de las oficinas judiciales, válido tanto para los plazos procesales, como para los fijados en las leyes de fondo". (Cám. Omnibus de San Francisco, Córdoba, sent. nro. 33, "Cipolla, Héctor N. c. Juana Bossa de Benitez-demanda ejecutiva", SJ, t. 72-1995-A). 23. Prescripción de la acción y la sanción emergentes de infracciones a las leyes de trabajo. Plazos. Hito inicial. Causales específicas de interrupción:"En materia del curso de la prescripción y de su cómputo, el art. 11, ley 18.694, establece que tanto la acción como la sanción emergentes de infracciones a las leyes de trabajo prescriben a los dos años, y que dichos plazos correrán desde la medianoche del día en que se compruebe la infracción o en que se notifique la resolución que imponga la sanción, interrumpiéndose la prescripción si se comprobase una nueva infracción. En tanto la ley 25.212, en su art. 11, dispone que prescriben a los dos años las acciones emergentes de las infracciones previstas en esa ley, y que sólo se interrumpe su curso la constatación de la infracción a través del acta pertinente, el auto de apertura del sumario y la comisión de nuevas infracciones". (Dictamen del fiscal adjunto de la CNTrab., nro. 35.959, 5/5/2003, "Superintendencia de Riesgos del Trabajo c. José Antonio Pereira Construcciones s/sumario", ante su sala III). 24. Efectos del desistimiento ficto de la acción por ausencia a la audiencia de conciliación (art. 49, ley 7987, provincia de Córdoba):"En el juicio contra la ART el actor solicita la citación como tercero interesado del empleador. La demandada y el tercero interesado interponen excepción de prescripción, fundados en que el plazo comenzó a correr a partir del día en que el actor recibió el pago por parte de la

aseguradora, pago por cuya diferencia en más ha litigado. Corresponde entonces analizar la capacidad de interrumpir la prescripción de una demanda en la cual no se asiste a la audiencia de conciliación, y que a la postre fue motivó un nuevo juicio con la triple identidad (objeto, sujetos y causa) merced al desistimiento sanción del proceso inicial. Según lo dispuesto en el art. 49, Ley del Fuero, tal inasistencia es sancionada con el desistimiento de la acción, insistimos en que sólo de la acción, puesto que este actor al que se le ha tenido por desistido del juicio puede iniciar otra demanda, como de hecho ha ocurrido en el sublite. Ahora bien el art. 3987, CC, dispone que la interrupción de la prescripción producida por demanda se tendrá por no sucedida si el demandante desistiese de ella. Nos encontramos con dos normas, una del Cód. Civil y otra de la Ley del Fuero, que hacen referencia al desistimiento, no de la misma manera a criterio de este tribunal. El primero hace referencia al desistimiento expreso y voluntario de la parte, que le impide al respecto cualquier tipo de reclamo posterior (desistimiento del derecho). Situación que difiere notablemente del previsto en la ley ritual provincial 7987, ya que ésta regula una sanción legal que no puede ir más allá de lo que pune, es decir, de tenerlo por fictamente desistido de la acción en esa causa ante su injustificada incomparecencia al acto de la traba de la litis, pero muy bien puede volver a entablar la misma acción. Se trata de una imposición legal que excede la voluntad expresa de la parte y no necesariamente puede predicarse que haya sido voluntad del actor de abandonar el pleito. Por ello, siendo que el instituto de la prescripción debe ser aplicado e interpretado restrictivamente, a lo que debemos adunar que en el derecho del trabajo impera el principio de irrenunciabilidad, todo conduce a concluir que el reclamo del actor no estaba prescripto porque los efectos interruptivos de su anterior demanda inconclusa no se han perdido". CTrab., sala 11, 21/5/04, "Ledesma, Angel J. c. C.N.A. ART SA", Unip.: Bonetto de Rizzi. 25. Inviabilidad de la caducidad de la instancia en el fuero laboral:"No parece acertado, en principio, sostener la conclusión opuesta en base a la teoría del abuso del derecho, desde que el proceder del acreedor, aun cuando se repute negligente, no tiene asignada por la ley la sanción de caducidad. Tampoco pueden considerarse desbordados 'los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres' (art. 1071, CC) con una conducta cuyo único efecto lesivo para el deudor es traerlo a juicio cuando ni siquiera pudo considerarse 'civilmente' liberado por el transcurso del tiempo. Los argumentos vertidos encuentran también respaldo en el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos receptado por el 3986, CC. La regla contenida en el artículo señalado tiende a impedir que se extinga la acción cuando el titular del crédito da muestras sinceras y fehacientes de mantenerla viva mediante la realización de la actividad idónea para ello. Como regla, recurrir a la aplicación de la teoría del abuso del derecho en estas hipótesis, lejos de brindar seguridad en el desenvolvimiento de una relación jurídica, siembra incertidumbre en tanto atribuye al art. 1071, CC, un alcance exorbitante, pues su efecto inmediato se dirige a tener por no sucedida la interrupción de la prescripción causada por la efectiva y oportuna presentación de la demanda, generando así un desequilibrio entre las partes de un negocio jurídico que no engasta en el esquema establecido por el legislador al fijar la regla genérica (art. 3986, CC) y sus posibles excepciones (art. 3987, CC). De otro costado, en rigor de verdad, sólo está legitimado para achacar a su contraria el ejercicio abusivo de un derecho quien demuestra que no ha incurrido en él". (TS, Córdoba, sala civil, 2/9/2003, sent. nro. 97, "Chmieleivski, Juan Carlos c. Sucani Amado").

26. Reconocimiento de derechos eventual o condicionado. Interrumpe:"El ofrecimiento de la empresa de extender a todo el personal que se anotase en un registro por ella establecido el eventual reconocimiento de derechos que surgiera de una causa iniciada contra ella por un grupo de empleados, implica un reconocimiento eventual o condicionado del derecho del actor a las diferencias que reclama. El carácter condicional no lo priva de su condición de reconocimiento, supuesto de procedencia de la interrupción de la prescripción establecida en el art. 3989, CC".(CNTrab., sala III, 23/11/2001, "Fernández, Carlos c. Talleres Navales Dársena Norte SA y Naviera Tandanor SA s/diferencias de salarios"). 27. Reconocimiento parcial de deuda. Interrumpe relativamente:"El reconocimiento parcial de una deuda prescripta implica una renuncia a la prescripción ya ganada que sólo revitaliza la deuda en el límite de los —expresa o tácitamente— reconocido, ya que por el resto y en la medida que se haya opuesto la defensa pertinente, la obligación sigue siendo natural. En cambio, para que se produzca una interrupción en los términos del art. 3989, CC, el plazo prescriptivo debe encontrarse en curso". (CNTrab., sala V, 2/2/1990, "Valderrama y otros c. ENTEL"). C) Actos suspensivos: generales y específicos 1. Inidoneidad suspensiva de interpelación sin constitución en mora:"La sola denuncia de una futura interpelación judicial, sin reclamo de pago alguno, no puede suspender en los términos del art. 3986, CC, el plazo bienal del art. 256, LCT". (CNTrab., sala III, 11/9/1998, sent. nro. 77.328, "Gimenez, María c. Debo SA y otro s/despido"; elDial - AL33C). 2. Inidoneidad suspensiva de interpelación sin constitución en mora:"El art. 256, LCT, no es norma absoluta y única, se integra con lo dispuesto por el art. 3986, CC, que confiere efecto suspensivo del curso de la prescripción a la comunicación que pone en mora al presunto deudor, al menos por el plazo de un año. Tal lo que sucede cuando hay un concreto requerimiento del pago de las indemnizaciones derivadas del despido". (CNTrab., sala VII, 6/11/1998, "Fernández Dillon, Daniel c. Universidad Argentina de la Empresa s/despido"). 3. Idoneidad suspensiva de interpelación aunque no cuantifique el pago requerido:"El telegrama cursado por el actor a su empleadora tiene carácter suspensivo de la prescripción, conforme al art. 3986, 2º párr., CC, con respecto a todos los rubros allí reclamados. Debe desecharse la oposición de la demandada cuando argumenta que la suspensión sólo puede hacerse mediante la individualización detallada de los créditos, ya que esto implicaría caer en un ritualismo exagerado impropio del derecho laboral y contrario; por otra parte, a la amplitud que toda doctrina asigna a la palabra 'demanda' en el primer párr. del artículo citado. La CS ha dicho que lo que importa es que el acreedor haya manifestado inequívocamente la voluntad de mantener vivo su derecho. Si el actor intimó a su empleadora para que le abonase diferencias por liquidación final, dicho despacho telegráfico mantuvo vivo y en expectativa su derecho, aun cuando no se hubiera especificado a cuánto ascendía cada uno de los conceptos reclamados. Se trata de un simple requerimiento de pago y no de una formal presentación judicial, en tanto sea susceptible de ser calificado como 'interpelación fehaciente' y como hecho verdaderamente interruptivo de la prescripción liberatoria en los términos del art. 3986, CC". (CNTrab., sala V, 27/4/1987, "Filgueiras, Roberto c. Santa Rosa

Estancias SAAIC s/despido". Ídem: CNTrab., sala VII, 17/7/2001, "Reinoso, Daniel c. Consorcio de Prop. Club Náutico Isla Santa Mónica y otro s/despido"). 4. Efecto suspensivo de la constitución en mora por la entidad sindical mediante acta de inspección: "El plazo de prescripción de la acción referida a las obligaciones de retención y pago de las cuotas sindicales es el de cinco años, por aplicación del art. 4027, Cód. Civil, inc. 3º. Asimismo, dicha prescripción se suspende por una sola vez por constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica (conf. art. 3986, 2º párr., Cód. Civil). La intimación efectuada por parte de la entidad sindical al accionado a fin de que abonara las sumas adeudadas y que habían sido verificadas en el acta de inspección respectiva suspendió el curso de la prescripción por el plazo de un año". (CNTrab., sala III, 24/9/1999, sent. nro. 79.614, expte. nro. 49612/95, "Centro de Patrones Fluviales de Pesca y Cabotaje Marítimos c. Bertram, Nicolás s/cobro de aportes"). 5.Efecto suspensivo SECLO. Dies ad quem. In dubio pro actione y operario. Seis meses:"El art. 7º de la ley que instituye el SECLO sólo remite al art. 257, LCT, en lo atinente al plazo allí regulado, pero no en lo relativo al efecto interruptivo, pues expresamente la misma ley que lo crea dispone su efecto suspensivo. No puede soslayarse que el art. 3986, CC, dispone que la constitución en mora del deudor suspende el curso de la prescripción por un año, por lo cual no resulta razonable que los efectos suspensivos del reclamo ante el SECLO sólo duren unos pocos días que consume su tramitación, dado que no se trata de una presentación de carácter voluntario ante la autoridad administrativa, sino que constituye la iniciación de una instancia obligatoria, previa a la judicial, con debida citación de la contraparte. Tampoco puede perderse de vista que del trámite parlamentario resulta que en este punto la remisión al art. 257 se hizo con la finalidad de beneficiar al acreedor laboral, ya que el proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo nacional atribuía al reclamo ante el SECLO un efecto suspensivo de la prescripción limitado 'hasta la finalización del procedimiento de conciliación'. Sin embargo, en la Cámara de Diputados se observó que si una vez concluido el procedimiento el trabajador no llegaba a iniciar inmediatamente las acciones judiciales, podía llegar a perder sus derechos por la prescripción y, por ello, se propuso la redacción que en definitiva resultó aprobada. Es decir, la que remite al 'término que establece el art. 257, LCT', pues de ese modo 'se mantiene el plazo (pero, suspensivo) de seis meses que beneficia al empleado' ('Antecedentes Parlamentarios', La ley, 1996, nro. 5, ps. 1575 y 576). Que además ante la duda del alcance de la norma debe estarse al plazo suspensivo más beneficioso para el acreedor, pues lo concerniente a la prescripción es de interpretación restrictiva aun en el ámbito del derecho civil donde rige el principio a favor del deudor, y en la duda debe estarse por la subsistencia del derecho y por el plazo prescriptivo más dilatado (conf. Borda, Tratado de Derecho Civil Obligaciones, t. II, Perrot, Buenos Aires, 1989). Ello con más razón en nuestra disciplina, ya que el ordenamiento legal laboral tiene por objetivo la protección del trabajador (art. 14, CN, art. 9º, LCT)". (CNTrab., sala III, 23/5/2005, "Kustner, Alejandro c. Daimler Chrysler Leasing Argentina SA y otros"; Eiras-Porta (en conformidad al Dictamen del fiscal general). 6. Efecto suspensivo SECLO. Dies ad quem. Remisión al plazo de seis meses art. 257, LCT:"En cuanto a suspensión de la prescripción, la citación para el trámite conciliatorio ante el SECLO, no surte los efectos de la interpelación prevista en el art. 3986, segundo párr., CC. En el contexto del art. 7°, ley 24.635, tampoco se

ajusta la suspensión del plazo de prescripción a la duración del trámite conciliatorio, aunque dure menos de seis meses". (CNTrab., Plenario nro. 312, del 6/6/2006, "Martínez c. YPF"). 7. No pueden computarse doblemente los efectos suspensivos derivados de dos actos diferentes pero encuadrables en la misma causal:"No puede soslayarse que el art. 3986, CC, establece que el curso de la prescripción liberatoria 'se suspende por una sola vez', por constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica. Por ello no pueden computarse doblemente los efectos suspensivos derivados de la actuación obligatoria ante el SECLO, por un lado, y los derivados de las intimaciones telegráficas realizadas por los actores, toda vez que ambos no son acumulables".(CNTrab., sala II, 16/6/2005, "Leguizamón, Juan y otros c. Los Cipreses SA s/despido"). 8. Suspensión. Interpelación al pago el día del vencimiento del plazo prescriptivo. Carta documento. Declaración recepticia:"No suspende el curso de la prescripción la carta documento que interpela al pago si es enviada el día del cumplimiento del plazo pero ingresó a la esfera de conocimiento del destinatario (quien rehusó recibirla) dos días después del vencimiento. La situación no varía aunque vigente el plazo fue emplazado un deudor solidario, cónyuge del otro, que habita en el mismo inmueble, porque siendo un acto suspensivo —y no interruptivo— sus efectos operan a título personal. La intimación al pago comienza a producir sus efectos desde que la declaración que la contiene es receptada por el deudor, desde que sólo a partir de que el deudor toma conocimiento del reclamo del acreedor (o está en condiciones de hacerlo), puede decirse que la declaración cobra sentido. Es decir, que la declaración produce efectos recién a partir de la recepción de la misma; no basta la emisión, por más que tampoco se requiere el conocimiento efectivo. No existen razones para distinguir la interpelación constitutiva de la mora de la interpelación a los efectos de la suspensión del curso de la prescripción, desde que el acto es el mismo, por lo que no cabe sino concluir que la interpelación es una declaración recepticia. Es decir, aquella que para producir sus efectos debe haber llegado a la esfera propia del destinatario, y recién a partir de ese momento". (CSJ Mendoza, sala 1º, 10/12/2003, "OSEP c. Juan Carlos Martínez y otro"; Kemelmajer de Carlucci-Romano-Moyano). 9. Idoneidad suspensiva de constitución en mora por nota interna del trabajador:"Si el actor entabló reclamo ante su empleadora por nota, lo que diera lugar a la formación de un expediente, no se le puede dar al mismo el carácter de reclamo ante la autoridad administrativa del trabajo, pero sí vale como interpelación formal y auténtica que reviste efecto suspensivo por un año de las prescripciones en curso o que fueren comenzando a correr a partir de esta presentación y hasta un año de ésta".(CNTrab., sala V, 22/2/1980, "Manrique Teobaldo c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales", DT, 1980, p. 480). 10. Idoneidad suspensiva de constitución en mora por nota interna del trabajador:"Si el actor presentó dos notas a la demandada por las cuales rechazaba el cambio de categoría, cada una de ellas tiene efectos suspensivos, ya que en las obligaciones de tracto sucesivo cada período comienza a prescribir desde su exigibilidad, con independencia de los demás períodos y de la fecha inicial de la secuencia". (CNTrab., sala III, 29/2/1984, DT, 1984-A, 776).

11. Inaplicabilidad de la causal de suspensión del art. 3966, CC, a los menores con capacidad para trabajar en los créditos ligados al vínculo laboral:"La capacidad laboral de los menores adultos constituye una excepción a la regla general de la incapacidad de esta categoría de menores (arts. 55, CC; 32, 33 y cc., LCT), los que por su condición de capacidad resultan extraños al ámbito normativo del art. 3966, CC, que presupone la existencia de un incapaz".(SC,26/6/1990, "Pereira, Mabel Beatriz c. Ritiro, Pascual y otro s/despido, etc.", DJBA, 140-53; AyS, 1990-II-609; ED, 140, 238). 12. Carencia de efectos suspensivos de la prejudicialidad penal. Suspensión precautoria por denuncia penal (art. 224, LCT):"La inactividad del interesado no se justifica por lo dispuesto en el art. 224, LCT, que si bien subordina el pago de salarios de la suspensión preventiva a la desestimación de la denuncia o al sobreseimiento provisional o definitivo, no otorga facultades ilimitadas para el ejercicio de acciones laborales, más allá de los plazos prescriptivos que el mismo ordenamiento establece, en el caso, art. 256, LCT. Esto es así en tanto no corresponde aplicar el art. 224, LCT, desvinculado de todo el ordenamiento jurídico laboral y no laboral". (CNTrab., sala V, 10/9/1990, "Ceboni, Dionisio c. Entel s/despido", Vaccari-Morell-Morando). 13. Alcance materialmente limitado del efecto suspensivo al objeto de la intimación:"Las intimaciones telegráficas tienen efecto suspensivo de la prescripción en relación con los rubros en ellas reclamados, sin que corresponda exigir una individualización detallada de los créditos siempre que conste una manifestación inequívoca del acreedor de mantener vivo su derecho". (CNTrab., sala V, 27/4/1987, DT, 987-B, 1655). 14. Causal suspensiva. Interpelación auténtica y constitución en mora:"Hay acuerdo doctrinal y jurisprudencial en el sentido que si bien el art. 3986, CC, establece que la prescripción se suspende por la constitución en mora, lo que 'jurídicamente' ha querido decir es que se suspende por la interpelación auténtica". (CNCiv., sala A, 4/10/1994, La Ley, 1995-B, 549). 15. Causal suspensiva. Interpelación auténtica y constitución en mora. Instrumento inidóneo:"Un instrumento en el que los trabajadores mencionan, entre otros temas, indebida supresión de un rubro sin exigir su pago no suspende el curso de la prescripción". (CNTrab., sala V, 18/6/1993, DT, 1993-B, 1247). 16. Causal suspensiva. Interpelación auténtica y constitución en mora. Declaración recepticia:"Aun cuando la intimación pueda evidenciar la intención del acreedor de romper su inacción, es menester que ese propósito haya llegado a conocimiento del deudor para configurar interpelación auténtica constitutiva en mora, y suspender la prescripción". (Cám. Civ. y Com. San Martín, sala II, 14/3/2000, LLBA, 2001-259). D) Litisconsorcio efectos comunicantes 1. Suspensión. Interpelación al coobligado solidario no se propaga al cónyuge extemporáneamente intimado en el mismo domicilio:"No suspende el curso de la prescripción la carta documento que interpela al pago si es enviada el día del cumplimiento del plazo pero ingresó a la esfera de conocimiento del destinatario (quien rehusó recibirla) dos días después del vencimiento. La situación no varía

aunque vigente el plazo fue emplazado un deudor solidario, cónyuge del otro, que habita en el mismo inmueble, porque siendo un acto suspensivo —y no interruptivo— sus efectos operan a título personal". (CSJ Mendoza, sala 1º, 10/12/2003, "OSEP c. Juan Carlos Martínez y otro"; Kemelmajer de CarlucciRomano-Moyano). 2. Efecto interruptivo no se propaga en contra de uno de los codemandados si no fue mencionado. Ausencia de vínculo de solidaridad. Obligaciones concurrentes oin solidum:"Se produjo la prescripción de la acción respecto al codemandado que no fue mencionado en la medida de aseguramiento de prueba, dado que por esa razón omisiva ésta no pudo tener efecto interruptivo en su contra. En tal hipótesis, cuando el actor presentó el escrito en el que manifestó que ampliaba la medida de aseguramiento de prueba en contra de aquél, ya había prescripto la acción en relación a él. Cabe señalar que el actor no necesitaba de la medida de aseguramiento de prueba para individualizar a quien demandaría ni la medida tenía tal finalidad (diferencia con la medida preparatoria). Por el contrario, su conocimiento de los hechos le permitía saber contra quiénes debía dirigir su pretensión, por lo que cabe descartar en tal sentido que hubiera existido un impedimento para que el accionante conociera los datos de quién demandaría que permitiera excusar la omisión de mencionarlo en la medida de aseguramiento de prueba. Refuerza tal concepto, la normativa procesal que establece que el escrito en el que se solicitare el aseguramiento de las pruebas debe indicar el nombre y domicilio de la futura parte contraria. Si no se mencionó como futuro demandado, directa ni indirectamente, de ninguna manera puede afirmarse que la medida pudo tener efecto en relación a quien no fue identificado, particularmente si se considera que no existe entre los codemandados vínculo de solidaridad, sino que se trata de obligaciones concurrentes oin solidumen relación al acreedor, porque tienen causas diferentes, por lo que la interrupción en relación a un deudor no tiene efecto en relación al otro. En síntesis, infringe el art. 3986, CC, la sentencia que atribuye a una medida de aseguramiento de prueba el efecto de interrumpir la prescripción respecto de quien no fue mencionado en la misma como futuro demandado, pese a ser conocidos su persona y datos por quien pretendía accionar judicialmente".(CSJ Tucumán, 8/3/2004, sent. nro. 114, "Pérez, Walter Horacio vs. Cano Alonso Pablo y otro s/daños y perjuicios"). 3. Litisconsorcio activo. Incomunicabilidad de los efectos de la interrupción operada por un coacreedor:"En el caso de un litisconsorcio activo en el que no se altera la individualidad de las respectivas acciones, la interrupción de la prescripción sucedida para alguno de los actores no puede beneficiar a quienes no actuaron oportunamente en defensa de su derecho". (SC, 26/2/1985, TSS, 1985-953). 4. Litisconsorcio pasivo. Comunicabilidad de los efectos de la prescripción operada:"La defensa de prescripción opuesta por uno de los codemandados, aprovecha al restante, desde que se trata de una institución que interesa al orden público. No resultaría entonces coherente que opuesta la defensa por uno de los demandados prosperara a su favor, subsistiendo no obstante los derechos del acreedor inactivo contra el restante litisconsorte, cuando, además, el art. 3963, CC, permite a todos los interesados en hacer valer la prescripción oponerla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor”. (CNTrab., sala VIII, 10/3/1982, sent. nro. 2180, "Vallejo, Francisco c. I. Hochman y Cía s/despido").

5. Litisconsorcio pasivo. Incomunicabilidad de los efectos suspensivos de la prescripción. Carácter relativo del beneficio:"Al tener carácter relativo la suspensión de la prescripción sólo perjudica a la persona contra quien se ha dirigido la querella penal en los términos del art. 3982 bis, CC, sin propagarse de uno a otro deudor". (CSJN, 5/12/2000, "Minond, Luis v. Provincia de Buenos Aires", JA, 2001-I, ps. 694/698). 6. Litisconsorcio pasivo. Incomunicabilidad de los efectos suspensivos de la prescripción. Carácter relativo del beneficio:"Aunque la presentación como querellante en el proceso penal revele una actitud cierta del damnificado de defender activamente sus derechos, ello debe armonizarse con los mencionados efectos relativos de tal actividad". (CNCiv., sala H, 3/9/1997, "Romaniszyn, Jorge v. Rubinstein", JA, 1999-II, ps. 210/221). 7.Litis consorcio pasivo. Incomunicabilidad de los efectos suspensivos de la prescripción. Carácter relativo del beneficio. Obligaciones indivisibles única excepción. Diferencia con la propagación de la interrupción o prescripción operada. Irrelevancia de la prejudicialidad penal:"No corresponde extender los efectos de la suspensión del plazo de prescripción de la acción civil que establece el art. 3982 bis, CC (por daños y perjuicios derivados de un ilícito penal), a todos los que se les atribuye responsabilidad civil, aun a los que no fueron penalmente querellados o no son susceptibles de serlo. Porque no se extiende el efecto suspensivo previsto en el art. 3982 bis, CC, de uno a otro deudor, aun frente a obligados en forma solidaria o concurrente. En efecto, cuando la acción civil es deducida contra personas distintas del imputado en sede criminal y entre ellas no media vínculo de solidaridad (como en el caso del principal, comitente, padre, tutor, etc.) la suspensión de la prescripción durante el trámite de la querella les sería inoponible y el curso de aquella seguiría. Es que ante obligaciones concurrentes, en las que los vínculos que unen al acreedor con el deudor son totalmente independientes y existe diversidad de causas fuentes aunque sea único el hecho que las moviliza, la suspensión de la prescripción no se propaga de uno a otro deudor, de modo que ella puede ser alegada por el acreedor sólo contra el deudor a quien la eficacia suspensiva perjudica, pero no contra los demás deudores ajenos a la situación. Pero a igual solución se arriba en el supuesto de varios responsables en paridad de situación como los coautores o cómplices dado que en este caso se genera una obligación solidaria (art. 1109, 2º párr., CC), donde si alguno de ellos no fue querellado tampoco se propagan los efectos de la suspensión de la prescripción de unos a otros deudores y la prescripción consumada a favor de los deudores no demandados penalmente le hace perder al damnificado el derecho resarcitorio contra. Ello así, dado que a diferencia de la prescripción cumplida que propaga sus efectos a los codeudores solidarios al igual que la interrupción de la prescripción (art. 713, CC), en materia de suspensión de la prescripción no sucede lo mismo en virtud de la previsión normativa del art. 3981, CC, por tratarse de un beneficio personal, con la única excepción contemplada por el art. 3982, ib., en el caso de las obligaciones indivisibles. De otro costado, no se debe confundir la causal de suspensión de la prescripción por la deducción de querella penal con la prejudicialidad. La que desenlaza en la imposición de detener el trámite del proceso civil cuando el expediente está en estado de llamar autos para sentencia con el objeto de esperar el resultado del proceso penal instruido por el mismo hecho, circunstancia esta última que muestra la independencia de ambas acciones (art. 1096, CC). Y si bien este principio no es absoluto ello significa, entre otras cosas, que la acción civil (o laboral) puede ser intentada al margen o en forma

paralela a la acción penal. Aunque en ciertos supuestos es menester subordinar el dictado de esta sentencia al previo pronunciamiento penal, ello no es un impedimento para que el proceso civil (o laboral) pueda ser iniciado (CNCiv., sala H, in re 'Romanisyn, Jorge c. Rubinstein, Carlos', del 3/9/1997, JA, 1999-II, ps. 208/221). Pero estos motivos no justifican que por vía interpretativa se propaguen los efectos de la suspensión a aquellos supuestos no contemplados ni en el contenido ni en la letra de la ley conforme lo que prevé en sentido opuesto el art. 3981, CC". (CNCiv, Plenario "Maciel, Marcos c. Barry, Federico y otros s/daños y perjuicios" (18/2/2004). 8.Litis consorcio pasivo. Incomunicabilidad de los efectos suspensivos de la prescripción. Carácter relativo del beneficio. Obligaciones indivisibles y querella penal dos únicas excepciones:"No puede soslayarse que en relación al mismo hecho existen otros sujetos que puedan ser civilmente responsables con fundamento en un distinto factor de atribución (como en el caso de las responsabilidades civiles reflejas, tales como la del dueño o guardián de la cosa con la que se cometió el delito, la del principal por el hecho del dependiente, etc.), y sin embargo, no surgen dudas en punto a que estos no son susceptibles de ser querellados penalmente. Y ante la circunstancia descripta, al no aclarar el artículo interpretado, ni restringir su aplicación a los acusados en el proceso penal, no corresponde circunscribir su ámbito, máxime siendo que debe imperar una criteriosa amplitud al sopesar efectos suspensivos de la prescripción estando en caso de duda a la conservación de la acción. Por otra parte, la promoción de la querella penal es una muestra de que no se dan las razones que llevaron al legislador a extinguir la acción porque la intervención de la víctima en sede penal como querellante o particular damnificado (según la jurisdicción en la que actúe) demuestra su intención de ejercer sus derechos, sin que deba suponerse que de su parte medió desidia, abandono o negligencia las que sustentan la sanción de la prescripción (Miguez, María Angélica Robles, Estela, cit., p. 319). El argumento precedente refuerza la idea de que a tenor de la ubicación metodológica de la norma en cuestión, es forzoso deducir que constituye una segunda excepción al carácter relativo de la suspensión de la prescripción sentado en el art. 3981 (CNCiv., sala F, 14/3/2000, 'Franco de Palomo, Sara c. Balentini, Carlos Alberto y otro s/daños y perjuicios'). De tal modo, el criterio que se esgrime a favor de una interpretación amplia del art. 3982 bis, CC, que suspenda la prescripción respecto de todos los responsables civiles (o laborales) hayan o no sido imputados penalmente, permite que el damnificado no se vea compelido a promover demanda civil (o laboral) para interrumpir el curso de la prescripción, obligándolo a accionar aunque no esté determinado en sede penal el carácter ilícito del hecho atribuido a los querellados, lo que podría ocasionarle una eventual imposición de costas" (CNCiv., sala H, in re, del 21/5/1996, "C. de S., F. c. S., F s/divorcio").(Postura minoritaria del fallo Plenario "Maciel" (CNCiv, 18/2/2004), defendida por la ilustre disidencia conformada, entre otros importantes juristas, por Elena I. Highton de Nolasco y Eduardo A. Zannoni).

Accidentes y enfermedades profesionales Art. 258. — Las acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfermedades profesionales prescribirán a los 2 años, a contar desde la determinación de la incapacidad o el fallecimiento de la víctima.

Sumario: Hito inicial del curso prescriptivo. Disposiciones Relacionadas Concordancias: arts. 256 y 257, LCT. Normas relacionadas: ley 24.557 (LRT), arts. 7º, 9º y 44.

Hito inicial del curso prescriptivo 1. La voluntad del legislador fue la de considerar prescripta toda acción que se inicie después de dos años de finalizada la relación laboral, con la intención de que en los supuestos de enfermedades accidentes no se admita la posibilidad de que muchos años después de extinguido el contrato de trabajo, el empleador deba reparar un daño supuestamente atribuible a las tareas prestadas. Así, a los efectos de la prescripción se debe contar como punto de partida la toma de conocimiento por parte del trabajador del grado de incapacidad padecido, es decir la fecha en que el trabajador adquiere noción cabal de la disminución laborativa derivada de la enfermedad que lo aqueja, pero nunca podrá exceder los dos años de la extinción del vínculo. Derogado el sistema de reparación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, fundado en la responsabilidad contractual del empleador (art. 75, LCT), a partir de la vigencia de la ley 24.557 (LRT) rige un sistema de cobertura que se pretendió inscribir en la seguridad social. Sin embargo, las acciones derivadas de la LRT, coincidentemente, prescriben a los dos años a contar desde la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral (art. 44, párr. 1º, LRT). En cambio, prescriben a los diez años, a contar desde la fecha en que debió efectuarse el pago, las acciones de los entes gestores, de regulación y supervisión de la LRT, para reclamar el pago de sus acreencias (art. 44, párr. 2º, LRT). 2. Es por demás evidente que en los casos de enfermedades de larga data y paulatina evolución, el trabajador conoce su incapacidad a medida que ésta se va produciendo. Ante este complejo panorama, y a fin que este tipo de acciones no se tornaran imprescriptibles, se prevé como tope para determinar el dies a quo el de la extinción del vínculo. Tal parámetro obedece a una indudable razón científica, y no meramente pragmática, pues implicará irremisiblemente el cese de la exposición al agente de riesgo que eventualmente contribuye a su agravamiento. Por otra parte, la jurisprudencia fue construyendo pretorianamente el criterio de la "consolidación" de la incapacidad, aspecto ligado al dies a quo alternativo y de excepción. Esto significa que debe tomarse la fecha en la cual el trabajador conoce que su minusvalía es irreversible y que ha sido generada por su labor. La reforma introducida al art. 258, LCT, recepta esa tendencia jurisprudencial prevaleciente, que considera que el plazo de prescripción empieza a correr cuando la víctima tiene conocimiento cabal de la minusvalía originada en el suceso, y no éste mismo(763) , con el agregado que esa actitud subjetiva debe estar complementada por el dato objetivo que permita juzgar que el accidentado conocía su déficit de aptitud laboral y la vinculación causal entre ese estado y el infortunio. 3. El art. 258, LCT, no exige requisito formal alguno para que se produzca la determinación de la incapacidad. No requiere que tal determinación provenga de una institución oficial o de una junta médica; sólo que se hayan fijado irreversiblemente

los términos de la incapacidad, de modo tal que sea indubitablemente conocida por el trabajador. A ello se debe la circunstancia de que la prescripción tenga términos fijos determinados ex lege para cada tipo de relación sustancial, pero su comienzo se fija de un modo relativamente abstracto. Así en el tópico, comienza desde la "determinación de la incapacidad" según el art. 258, LCT. Es una cuestión de hecho, por lo que su concreción sólo puede ser aprehendida por el Juzgador en función de las particulares circunstancias de cada caso y por lo tanto el esquema legislativo inicial debe ser precisado.

Reseña de Jurisprudencial Hito inicial del curso prescriptivo Prescripción. Accidentes y enfermedades profesionales. Cómputo del plazo. Fecha de cese de la relación laboral:"La fecha del cese de la relación laboral reviste singular importancia a los efectos de la prescripción liberatoria, ya que en materia de enfermedad accidente, se presume que a esa fecha el trabajador toma conocimiento de la importancia de su incapacidad en tanto ella implica la culminación de toda influencia lesiva de factores laborales".(CNTrab., sala I, 30/4/2008, "Villalba, Ramón Elvecio c. Nuevas Cristalerías Avellaneda SA y otro", cita online: AR/JUR/1829/2008; IMP, 2008-13 (julio), 1147). Prescripción. Accidentes y enfermedades profesionales. Acción de derecho común:"El art. 258, LCT 20.744, en cuanto establece el plazo bienal de prescripción en materia laboral, comprende todas las acciones derivadas de accidentes de trabajo, sea que se funden en el derecho común o las disposiciones del régimen especial, debiendo tenerse en cuenta que si bien la Ley de Riesgos del Trabajo, 24.557, ha cambiado sustancialmente dicho régimen en cuanto a la atribución de responsabilidad y la cobertura de siniestros laborales, hay determinados aspectos, como el de la prescripción, que no han sufrido modificación sustancial, manteniéndose incólume el principio racional de conocimiento de la lesión sufrida para el inicio del cómputo prescriptivo".(CNACiv., sala H, 23/12/2004, "Sosa, Viterbo c. Río Sil SA", cita online:AR/JUR/5519/2004; LA LEY, 1/7/2005, 8; IMP, 2005-A, 1609). Exigibilidad. Conocimiento cierto del daño:"Para el cómputo de la prescripción debe partirse del momento en que los daños fueron conocidos por el reclamante y asumieron un carácter cierto y susceptible de apreciación". (CSJN, Fallos: 325:751 (16/4/2002, "Harguyndeguy, Patricia c. pcia. de Bs. As."). Conocimiento fehaciente de la incapacidad: "En materia de accidentes del trabajo, lo correcto para el cálculo del plazo de prescripción es arrancar desde aquel hecho que precisamente determina la incapacidad en forma fehaciente". (CSJN, Fallos: 306:337). Conocimiento fehaciente de la incapacidad. Apreciación objetiva del grado de invalidez:"Se requiere una apreciación objetiva del grado de incapacidad que ponga de manifiesto el cabal conocimiento de su invalidez por parte del accidentado, sin que pueda suplirse esta exigencia sobre bases inciertas que no demuestran de

manera concluyente que el recurrente dejó transcurrir los plazos legales consciente de las afecciones que lo aquejaban". (CSJN, Fallos: 308:2077). Hito inicial. Directriz hermenéutica. Conocimiento cierto del daño y nexo de causalidad con el trabajo:"La prescripción de la acción por accidente de trabajo comienza a correr desde que se tiene conocimiento del hecho y está en condiciones de hacer valer su derecho". (Fallo Plenario nro. 53, 10/7/1959, "Caja de Garantía, ley 9688 c. Casa Lee Arg. SAIC", La ley, 96-71; DT, 1959-647; JA, 1959-VI, 183). Cese de la relación y no primera manifestación invalidante, salvo consolidación definitiva. Certeza con pericia:"El alcance del art. 258, LCT, ha sido posteriormente precisado por el régimen de la Ley de Riesgos. El plazo de prescripción comienza a contarse desde la fecha del cese laboral, y no desde la primera manifestación invalidante en la salud del trabajador, siempre que no pueda predicarse a partir de ella consecuencias inmediatas e inmodificables. La norma ordena atender a su "consolidación" y no a su "aparición". En el subexamine recién cabría tener por consolidada la enfermedad a partir del dictamen médico de autos". (TS, Córdoba, sala Laboral, 30/5/1995, sent. nro. 59, "Freire, Julio Cesar c. Banco de la provincia de Córdoba", Kaller Orchansky-Ayán-Moisset de Espanés). Directriz hermenéutica. Conocimiento cierto del daño y nexo de causalidad con el trabajo. Determinación de la incapacidad de manera definitiva e indubitada. No derivable de reubicación en tareas livianas ni trámites jubilatorios por invalidez:"No puede predicarse que el actor ya conocía sus patologías y el grado de incapacidad con el que éstas se habrían consolidado, presupuesto legal exigido por la normativa aplicable, derivándolo del simple expediente de haber iniciado los trámites jubilatorios por invalidez. La prescripción no corrió en momento alguno, ya que nunca se produjo el hecho que la ley (art. 258, LCT) prevé como inicial para su cómputo, esto es: que haya existido la determinación de la incapacidad de manera definitiva e indubitada. Para que comience a correr el plazo de prescripción se requieren dos elementos: a) el conocimiento de la incapacidad, que se expresa a través de la limitación productiva; y b) que dicha incapacidad presumiblemente sea consecuencia de la prestación laboral. Como destaca Vázquez Vialard, no basta la primera condición. Su sola concurrencia no es suficiente para que se pueda promover la acción tendiente a solicitar la reparación del daño causado, ya que también se requiere acreditar la relación de causalidad con la tarea realizada. Las constancias de autos revelan que el actor inició su trámite jubilatorio con sustento en un certificado médico que le otorgaba una incapacidad dada y diversas afecciones; que la asesoría médica de la Caja Previsional sólo constató una de las múltiples afecciones y adujo que era pasible de recuperación por medio de tratamiento especializado. En consecuencia, el beneficio jubilatorio por invalidez le fue negado, y apelada la resolución, un nuevo informe médico se expide afirmando que sus afecciones no le impiden desarrollar sus tareas habituales y son recuperables por medio de tratamiento especializado. En tales condiciones, no puede razonablemente sostenerse que el actor tenía un conocimiento cierto y acabado de su patología que le permitiera iniciar acción indemnizatoria por incapacidad. Faltaba al actor la necesaria certidumbre de la existencia de un derecho, con todo el riesgo que significa iniciar una demanda por incapacidad en cuanto a su prueba, posibilidad de cargar con las costas si no llegaba a demostrar, por cualquier circunstancia, las patologías invocadas, su grado incapacitante, etc. Se llega a esta conclusión sobre la base del análisis de la expresión contenida en el art. 258, LCT. La determinación

se producirá cuando exista conocimiento cierto, real y efectivo de la incapacidad, y en especial, del carácter permanente de la misma. A ello debe adicionarse el conocimiento de la probable relación con las tareas, pues ambos requisitos (incapacidad y relación de causalidad) deben estar presentes para promover la acción. No modifica la conclusión a que se arriba la circunstancia de que el actor para el tiempo que se considera comenzó a correr la prescripción había sido reubicado en tareas livianas. Dicha circunstancia por sí misma no resulta suficiente para determinar el conocimiento cierto y preciso de la incapacidad. Aun cuando alguna duda pudiese surgir, en el caso de autos debe resolverse en beneficio del trabajador, porque además de imponerlo así, el art. 9º, LCT, se trata —la prescripción— de un instituto que debe ser restrictivamente interpretado por la grave pérdida de derechos que trae aparejada. A raíz de ello, es preciso efectuar una interpretación armónica de la citada normativa a fin de integrar la noción de 'determinación de la incapacidad', mediante un principio apto para satisfacer los requerimientos del casuismo judicial y las exigencias de un valor fundamental, cual es la seguridad jurídica. De allí que el tipo objetivamente descripto en la ley fue integrado con el principio según el cual esa 'determinación' coincide con el conocimiento 'cierto' y acabado de la lesión y de sus efectos incapacitantes, que sólo se logra cuando se ha producido el dictamen de una junta médica dispuesta en sede previsional, administrativa o judicial. Precisamente, dicho criterio viene a la postre a resultar completado con la ley 24.557 cuando reza que ello será así con la salvedad de que en todo caso será a partir del cese de la relación (dies a quo de máxima), para prever un tope que evite la neutralización de la finalidad del instituto. Pero, en principio, el punto de partida del cómputo tampoco será antes, excepto que se verifique el conocimiento real y efectivo de la incapacidad que padece el obrero, tanto en su grado, carácter permanente, imposibilidad de recuperación (consolidación), etc. La expresión 'determinación de la incapacidad' es una locución con 'unidad intencional', cuya imprecisión, sólo puede ser limitada en el marco de los dispositivos legales comprometidos. A tales fines, corresponde la armonización con los enunciados legales en juego. Tratándose de la determinación de una incapacidad resulta necesario examinar cuáles son las características que le asigna la ley a una patología invalidante para ser objeto de reclamo, máxime cuando se pretende establecer el momento a partir del cual se comienza a contar el término de la prescripción, instituto en el que cobra cabal importancia la posibilidad de ejercer el derecho a través de una acción. Mal puede decirse que la víctima goce de una acción si ignora los efectos dañosos que el acto ha tenido. El art. 258, LCT, no exige requisito formal alguno para que se produzca la 'determinación' de la incapacidad. No requiere que tal determinación provenga de una institución oficial o de una junta médica; sólo que se hayan 'fijado', 'precisado' los términos de la incapacidad, de modo tal que sea indubitablemente conocida por el trabajador. Pero como a la vez el instituto se vincula con el abandono de una acción por falta de ejercicio, se requiere insoslayablemente la concurrencia del elemento volitivo, el cual sólo aparece si el titular ha sabido de la existencia de su déficit laborativo que lo autoriza a demandar. Y no obstante ello, deja transcurrir el lapso legal sin hacerlo". (TS, Córdoba, sala Laboral, 23/3/1994, sent. nro. 11, "Verón Crecencio c. Arcor SA", Kaller OrchanskyMoisset de Espanés). Hito inicial relativamente abstracto. Concretización por el Juez. Conocimiento cierto del daño y nexo de causalidad con el trabajo. Determinación de la incapacidad de manera definitiva e indubitada:"El derecho atribuye efectos jurídicos a una conducta omisiva constituida por el no obrar, pese a la existencia de un interés para hacerlo.

Esa conducta omisiva de quien tiene la posibilidad concreta de obrar, asume relevancia en diversos institutos jurídicos; entre ellos, la prescripción es sin duda el ejemplo más claro de los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la inercia del titular de la acción, como una manifestación de voluntad con contenido negativo, por no actuar en juicio pudiendo hacerlo. A ello se debe la circunstancia de que la prescripción tenga términos fijos, determinados ex lege, para cada tipo de relación, pero su comienzo se fija de un modo relativamente abstracto. Así en nuestro caso, comienza desde la 'determinación' de la incapacidad según el art. 258, LCT. De tal suerte, su concreción sólo puede ser aprehendida por el juzgador en función de las particulares circunstancias de cada caso y por lo tanto el esquema legislativo inicial debe ser precisado. Es un hecho, una cuestión de hecho y por ello corresponde en cada caso concreto que se presente, pronunciarse acerca de si ha existido 'determinación' de la incapacidad del reclamante, porque sólo así y entonces, podrá comenzar a contarse el término prescriptivo. La doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que para que exista esa 'determinación', es preciso el conocimiento cierto del daño, en su verdadera dimensión. No existe igual coincidencia cuando se trata de precisar cuáles son los hechos que testimonian la certeza de ese conocimiento. Ello se debe a que la prescripción es inseparable de la acción: comienza desde que ésta existe. El curso de la prescripción sólo adquiere sentido cuando el acreedor, sabiendo que está en condiciones de ejercer su acción, no lo hace. Por ello es preciso un conocimiento presunto de que su incapacidad puede atribuirse al trabajo y no basta la mera constatación de una minusvalía incapacitante. Si bien de las decisiones recaídas en numerosos casos pueden inducirse algunas reglas generales de interpretación, también es cierto que quien invoca la prescripción cumplida puede probar que el conocimiento cierto y preciso tuvo lugar a partir de determinado hecho". (TS, Córdoba, sala Laboral, 29/4/1988, sent. nro. 14, "Vivas Juan Carlos c. Sup. Gob. de la prov. de Córdoba"). Primera manifestación invalidante. Exacerbación por tareas posteriores. Conocimiento cierto del daño y nexo de causalidad con el trabajo. Determinación de la incapacidad de manera definitiva e indubitada a partir del Certificado Médico:"No puede establecerse que el actor tuviera conocimiento de la determinación médica de las dolencias y sus consecuencias invalidantes permanentes con anterioridad a la fecha del certificado médico. En tales condiciones, no contaba con una acción que permitiera exigir la obligación. Las tareas posteriores pudieron haber concurrido en la determinación del grado definitivo de minusvalía. Es diferente cuando el infortunio se origina en el acaecimiento de un 'accidente de trabajo', que apenas producido cabe reparar en sus consecuencias invalidantes. Ello no empece a la existencia de un proceso que se inicie con ese hecho súbito, pero, que evoluciona negativamente a raíz de factores exógenos como el tipo de tareas efectuadas. Las circunstancias acontecidas demuestran en el caso que ese hecho súbito no desencadenó todas sus consecuencias —daños— en forma inmediata, el actor volvió a trabajar aun con dificultades, apareciendo la necesidad de una nueva intervención quirúrgica años después. Si bien no se ha comprobado en el subexamen que las tareas realizadas, con posterioridad, han concurrido en el agravamiento de la incapacidad que porta, tampoco puede categóricamente descartarse esta posibilidad, pues no resulta razonable despreciar la probabilidad de que las labores tuvieran una cierta incidencia en el grado definitivo de minusvalía. Porque pese a no contar con prueba científica al respecto, la invalidez del actor luego de haber vuelto a trabajar desafía la conclusión de que su padecimiento reconoce sólo causalidad en el mentado

accidente". (TS, Córdoba, sala Laboral, sent. nro. 40/2002, "Lanzardo Eduardo Alberto c. Emp. Ligget Argentina SA"). Cese laboral interrumpe definitivamente la acción agresiva del trabajo sobre la salud: "El art. 258, LCT, computa la prescripción desde la determinación de la incapacidad, teniendo presente que si no puede predicarse determinación debe considerarse el inicio del plazo prescriptivo el momento de cese de la relación laboral, atento que a partir de dicho momento había cesado la posibilidad de que las labores cumplidas por el accionante continuaran agravando el proceso patológico que determinaba su reclamo. Con lo cual se entiende que el derecho del accionante a reclamar por las consecuencias del trabajo cumplido nació contemporáneamente con el cese laboral, dado que es ése el momento en que se interrumpió definitivamente la acción pretendidamente agresiva que habría tenido el trabajo sobre la salud del actor". (TS, Córdoba, sala Laboral, 31/3/2004, sent. nro. 23, "Montoya Maria Cristina c. Telecom Arg. —Stet France— Telecom SA", RubioLafranconi-Sesín). Hito inicial. Licencia Enfermedad. Recupero y recidiva. Retiro voluntario por invalidez. Reclamo administrativo donde se denuncia una enfermedad profesional en base a certificado médico. Trabajador idóneo en cuestiones médicas. Suficiente para discernir déficit laborativo que lo autoriza a demandar. Impredicabilidad de duda razonable en la evolución:"La parte actora impugna la decisión de la a quo que por vía de apelación confirmó la resolución que declaró prescripta su pretensión indemnizatoria computando el término bienal desde el certificado médico que acompañó al iniciar el reclamo administrativo. Denuncia que la decisión no observa que en la causa no existen elementos que autoricen a entender que ha mediado conocimiento preciso acerca de grado definitivo de incapacidad, causas laborales que la determinaron, irreversibilidad del proceso incapacitante y culminación del proceso de agravamiento de la incapacidad progresiva. Considera que si no existió una pericia médica que acreditara los extremos aludidos, la a quo no podía descartar que la actora tuviere razonables dudas sobre la evolución de su enfermedad. Agrega que es irrelevante su carácter de experta en el manejo de aparatos de rayos pues esto no autoriza a sostener que poseía un conocimiento certero de las consecuencias invalidantes de su exposición. Esta sala, a partir de la causa 'Vivas Juan Carlos c. Sup. Gob. de la prov. de Córdoba', sent. nro. 14/1988, ha señalado de manera reiterada que el derecho atribuye efectos jurídicos a una conducta omisiva de quien tiene la posibilidad concreta de actuar. La institución tiene términos fijos, determinados ex lege, para cada tipo de relación, pero su comienzo se establece de un modo relativamente abstracto. Así, el plazo del art. 19, ley 9688 (ref. ley 23.643), comienza desde la determinación de la incapacidad según el art. 258, LCT. De tal suerte, su concreción sólo puede ser aprehendida por el juzgador en función de las particulares circunstancias de cada caso y por lo tanto el esquema legislativo inicial debe ser precisado. Por ello, es preciso un conocimiento presunto de que su incapacidad puede atribuirse al trabajo y no basta la mera constatación de una minusvalía incapacitante. El art. 258, LCT, no exige requisito formal alguno para que se produzca la determinación de la incapacidad. No requiere que provenga de una institución oficial o de una junta médica; sólo que se hayan 'fijado', 'precisado' los términos de la incapacidad, de modo tal que sea indubitablemente conocida por el trabajador. Pero como a la vez el instituto se vincula con el abandono de la acción por falta de ejercicio, se requiere insoslayablemente la concurrencia del elemento volitivo, el cual sólo aparece si el

titular ha sabido de la existencia de su déficit laborativo que lo autoriza a demandar, y no obstante ello, deja transcurrir el lapso legal sin hacerlo. La doctrina reseñada debe confrontarse con los hechos relevantes de la causa fijados por el Juzgado de Conciliación y revisados por el Tribunal de Apelación al confirmar la procedencia de la defensa de previo y especial pronunciamiento interpuesta. La actora desarrolló tareas como técnica radióloga en el departamento pertinente del Consultorio Médico Integral del Banco de la provincia de Córdoba, durante doce años; en el segundo semestre del año 1986 se le constata un cuadro de depresión medular manifestado con leucopenia por lo que hizo uso de licencia médica; obtuvo una mejora en su salud, retornó a su trabajo y hacia fines de marzo de 1987 tomó nueva licencia debido a la recidiva de dicha enfermedad; al retornar le asignaron tareas administrativas; en el segundo semestre del año 1989 inició un reclamo administrativo con base a un certificado emitido con fecha 28/7/1989; en los cinco últimos años gozó de diferentes licencias como consecuencia de sus padecimientos; se retiró voluntariamente en julio de 1992; el 7/7/1994 inició la presente causa acompañando un certificado médico que refiere idénticas enfermedades y porcentajes que aquellos que constan en el expediente administrativo. Lo precedentemente expuesto permite revisar la violación de la ley que se denuncia. El reclamo indemnizatorio estaba prescripto a la fecha de interposición de la demanda. Es que el relato de los hechos revela que la actora luego de las primeras manifestaciones de su enfermedad inició un reclamo administrativo donde denuncia una enfermedad profesional y manifiesta que 'el medio laboral en el que cumple su trabajo' produce la lesión. Luego, en la audiencia de conciliación celebrada puntualiza 'no existiendo posibilidad de arreglo, viene a solicitar el archivo de las presentes actuaciones para iniciar la acción judicial correspondiente'. Por ende, están satisfechas aquellas condiciones necesarias para poner en marcha un término prescriptivo —conocimiento de la trabajadora que porta una incapacidad y que se relaciona con el trabajo—. Igualmente concurre el elemento volitivo que dispara el reproche legal —sanción por inactividad de la titular de la acción— pues la actora conocedora de su déficit laboral y su derecho a demandar deja transcurrir el plazo útil para hacerlo, tal como entendió el Tribunal de Apelación. A lo señalado no obsta el estado de duda razonable que el recurrente entiende tuvo acerca de la probable evolución futura de su enfermedad pues ello es insuficiente para invalidar la declaración de voluntad emitida en sede administrativa (arts. 913 y cc., CC). En efecto, que la empleadora 'confesara' que su dependiente dejó de prestar servicios como técnica de aparatos de radiología por defectos técnicos importa en los hechos el cese de la acción deletérea de las tareas sobre la integridad psicofísica de quien, por oficio, comprendía que el trabajo administrativo no perjudicaba su salud como lo hacía la manipulación de aparatos radiológicos. Además, autoriza a descartar el distracto como criterio de consolidación definitiva de la incapacidad que esta sala sostiene en supuestos fácticos distintos (sent. nro. 134/1996, ente otros). La misma razón conduce a descalificar como extremo dirimente el examen post ocupacional en el que la empleadora negó la existencia de relación causal entre las patologías que diagnostica y la tarea desempeñada. La postura asumida por el banco carece de entidad para afectar la convicción de su dependiente si se atienden sus condiciones personales (conf. arts. 512 y 902, CC) que le permitieron antes advertir que el daño en su salud se relacionaba con las tareas cumplidas. Deben por tanto imputársele las consecuencias de su obrar conforme a la voluntad que exteriorizó (art. 903, ib.), pues lo expuesto sólo alcanza para admitir la eventual existencia de un estado de reserva mental, irrelevante en derecho. Por todo lo expuesto la decisión no incurre en el vicio que se le atribuye y debe confirmarse". (TS, Córdoba, sala Laboral,

26/4/2000, sent. nro. 26, "Arregui, Nora A. c. Bco. provincia de Cba. - dda. apelación - recurso de casación"). Hito inicial. Reingreso. Pos-ocupacional:"Si hay pronunciamiento previo en el sentido de que la actora no portaba incapacidad al momento de la primera desvinculación (de manera implícita aunque inequívoca), también quedó fijada la imposibilidad de accionar judicialmente en ese momento por la incapacidad laboral que se demanda en este juicio. Ya que la prescripción comienza a correr desde que el crédito existe y puede ser exigido. Por tanto, no corre en cuanto a acciones que no han tenido nacimiento. Dicho temperamento encuentra sustento en la naturaleza misma del instituto examinado que tiene su razón de ser en la inactividad del acreedor. No puede imputársele tal inactividad a la actora si no existía posibilidad de demandar judicialmente. En definitiva, según lo fija el tribunal a quo, en oportunidad de la primera desvinculación la accionante no estaba en condiciones de ejercer acción indemnizatoria alguna en tanto no se había siquiera 'insinuado' la enfermedad objeto de la presente acción. Luego, resulta irrazonable declarar una prescripción parcial de la acción instaurada referida a dicho período". (TS, Córdoba, sala laboral, 15/11/1994, "Ramón Marta Edith c. Superior Gobierno de la provincia. Inc. Apelación Rec. de Casación"). Consolidación del daño con la denuncia formulada ante el Ministerio de Trabajo. Efecto interruptivo de las actuaciones administrativas llevadas a cabo por el trabajador del estado:"El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba en las causas 'Pereyra José Gregorio c. Expreso Parmigiani Hnos. demanda-incapacidad-recurso directo' (sent. nro. 81 del 30/7/1993), 'Danna León Anselmo c. empresa Los Obreros SRL', (sent. nro. 15 del 26/3/1993), 'Quartero de Camusso T. Dominga c. Superior Gobierno de la provincia' (sent. nro. 20/9/1993), 'Leiva María Juana c. Superior Gobierno de la provincia de Córdoba', (sent. del 21/8/1994), ha dejado sentado criterio que la consolidación del daño se produce o con la extinción del contrato de trabajo o por el conocimiento de las enfermedades y su grado de incapacidad como permanentes. De modo tal que en el caso cabe considerar que la consolidación del daño se ha producido con la denuncia formulada por el actor ante el Ministerio de Trabajo, porque allí y en ese momento toma conocimiento de las dolencias y su grado incapacitante. En esos fallos referidos se hace concreta mención a esas fechas para el inicio del cómputo del plazo prescriptivo, y además en la causa 'Echegaray Mercado de Carrizo Susana B...' y 'Giménez Raúl A. c. superior gobierno' (sent. nro. 123 del 21/10/1993, y sent. nro. 79 del 6/11/1991), el alto cuerpo fijó la pauta interruptiva de las actuaciones administrativas llevadas a cabo por el trabajador del Estado, sosteniendo que ella necesariamente se produce porque resulta ser una imposición del propio Estado por lo que negarle el carácter interruptivo a las gestiones administrativas choca con los sentimientos de estricta justicia. Se interrumpe hasta que el actor mediante la junta médica toma conocimiento de la existencia de las enfermedades y el grado de incapacidad. La ley 24.028, art. 12, inc., prevé el cómputo prescriptivo desde la fecha de consolidación del daño por dos años, con interrupción máximo 6 meses por denuncia ante autoridad administrativa". (CTrab. Córdoba, sala 10, 25/9/2000, "Ñáñez Rodolfo N. c. Boletín Oficial. Gob. de la pcia. de Cba.", Unip., Costamagna). Hito inicial. Operación quirúrgica:"La actora demanda la indemnización con fundamento en el art. 75, LCT, y por ello en las disposiciones del derecho común en relación a una enfermedad del trabajo no listada. El actor en su demanda declara

que el 24/6/1997 se le operó su hernia discal, lo que surge acreditado. Siendo que la incapacidad que reclama se refiere a tal lesión y que le habría quedado luego de la operación quirúrgica es a partir de esa fecha que debe computarse el inicio del plazo de prescripción establecido en el art. 258, LCT. En el mejor de los casos, para la actora podría comenzar el plazo de prescripción a partir de la fecha del cese laboral; consecuentemente, teniendo en cuenta la fecha de interposición de la demanda, también ha transcurrido el plazo legal de prescripción como para que la actora pretenda la reparación que persigue. Y a la jurisprudencia pacífica que declaraba que la fecha del cese laboral era la que debía tenerse en cuenta a los fines de la prescripción si no existía una declaración de incapacidad anterior, se agrega ahora que la ley 24.557 en su art. 44, inc. 1, lo estableció en forma expresa. No ha invocado el actor que se haya producido algún acto suspensivo o interruptivo de la prescripción, por lo tanto no cabe otra conclusión que acoger la defensa articulada por la demandada y declarar la prescripción de la acción intentada". (CTrab. Cba., sala 3, 27/4/2005, sent. nro. 22, "Molina de Funes Beatriz c. Superior Gobierno de la provincia de Córdoba", Unip., Blas Demichelis). LRT: acción por diferencia indemnizatoria derivada de pagos en negro. Hito inicial. Efectos del desistimiento ficto de la acción por ausencia a la audiencia de conciliación (art. 49, ley 7987, provincia de Córdoba): "El actor fue indemnizado por accidente de trabajo por la ART y demanda luego judicialmente diferencia de indemnización en base a una porción del salario que percibía en negro. Demanda inicialmente a la ART y no asiste a la audiencia de conciliación, por lo que se lo tiene por desistido. Tiempo después demanda nuevamente, pasados los dos años desde la extinción del contrato de trabajo. En el juicio contra la ART el actor solicita la citación como tercero interesado del empleador. La demandada y el tercero interesado interponen excepción de prescripción, fundados en que el plazo comenzó a correr a partir del día en que el actor recibió el pago por parte de la aseguradora, pago por cuya diferencia en más ha litigado. La parte actora se opone en base a que el plazo fue interrumpido durante el trámite ante la comisión médica, que a su vez reanudado fue suspendido por un año en virtud de la constitución en mora al deudor al notificársele la demanda interpuesta. El tribunal entiende que la pretensión del actor no se encuentra prescripta, pero no por los motivos que aduce su parte, sino por razones distintas. En primer lugar, de acuerdo a lo establecido por el art. 44, Ley de Riesgos, queda claro que el plazo de prescripción comienza a correr a partir del momento que la prestación debió ser abonada o prestada, 'y', entrecomillamos la letra de que se trata porque a criterio del tribunal funciona con el significado: 'pero', ya que nos está diciendo que en todo caso nunca deben pasar más de dos años de fenecido el contrato. Ahora bien se está reclamando una diferencia de indemnización, con lo cual el plazo no puede empezar a correr, sino desde que queda evidenciada tal diferencia, es decir a partir del momento del pago, ya que resulta irrito pensar que está corriendo un plazo de prescripción cuando no ha nacido aun el derecho. Entonces, no se está reclamando el pago del monto de la indemnización sino de la diferencia en el pago de dicho monto, diferencia que nace en el momento del pago que es cuando el plazo ha empezado a correr (art. 3956, CC). Y corresponde entonces analizar la capacidad de interrumpir la prescripción de una demanda en la cual no se asiste a la audiencia de conciliación. Según lo dispuesto en el art. 49, Ley del Fuero, tal inasistencia es sancionada con el desistimiento de la acción, insistimos en que sólo de la acción, puesto que este actor al que se le ha dado por desistido puede iniciar otra demanda, como de hecho ha ocurrido en este caso. Ahora bien el art. 3987, Cód. Civil, sostiene que la

interrupción de la prescripción producida por demanda se tendrá por no sucedida si el demandante desistiese de ella. Nos encontramos con dos normas una del Cód. Civil y otra de la Ley del Fuero que hacen referencia al desistimiento, no de la misma manera a criterio del tribunal, ya que el primero hace referencia al desistimiento expreso de la parte y que le impide al respecto cualquier tipo de reclamo posterior (desistimiento del derecho), que difiere notablemente del previsto en la ley 7987, ya que aquí se trata de una sanción legal que no puede ir más allá de lo que sanciona, es decir, de tenerlo por fictamente desistido de la acción en esa causa, pero muy bien puede iniciar otra acción. Se trata de una imposición legal que excede la voluntad expresa de la parte, máxime que el instituto de la prescripción debe ser aplicado e interpretado restrictivamente, a lo que debemos adunar que en el derecho del trabajo impera el principio de irrenunciabilidad. Todo lo que conduce a concluir que el reclamo del actor no estaba prescripto y que la excepción interpuesta debe rechazarse por los motivos apuntados". (CTrab. Cba., sala 11, 21/5/2004, "Ledesma Ángel J. c. CNA ART SA", Unip., Bonetto de Rizzi). Responsabilidad extracontractual. Acción de daños. Inicio cómputo. Hecho ilícito y manifestación del daño:"El art. 4037, CC, dispone que la acción por responsabilidad civil extracontractual prescribe a los dos años. Según ilustrada doctrina dicho plazo comienza a correr desde la comisión del hecho ilícito. Pero, en caso de que el perjuicio se produzca luego de transcurrido un tiempo de la producción del hecho generador, el curso de la prescripción principia desde que el daño acaezca. El agravamiento del daño producido con posterioridad no altera el curso de la prescripción, que corre desde la fecha de la producción del daño (conf. J. Llambías y M. Méndez Costa,Cód. Civil Anotado, t. V-C, ps. 914 y ss.)".(CNTrab., sala II, 4/4/2006, sent. nro. 94.137, "Medina, Orlando c. Puertos Libres SA s/accidente", Vázquez Vialard-Guibourg). Responsabilidad extracontractual. Acción de daños. Inicio cómputo. Hecho ilícito y manifestación del daño:"El plazo de prescripción de la acción de derecho común por la incapacidad derivada de un accidente de trabajo o de una enfermedad-accidente debe computarse desde el momento en que el trabajador pudo ejercitarla, luego de haber apreciado con objetividad la real magnitud del daño sufrido. Este plazo comienza a correr desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación (conf. Borda, Guillermo, 'Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones V II')". (CNTrab., sala III, 29/8/2003, sent. nro. 85.140, "Ibáñez, Ramón c. Ford Argentina SA y otro s/accidente"). Responsabilidad extracontractual. Acción de daños. Inicio cómputo. Plazo bienal art. 4037, CC:"El plazo para la prescripción de las acciones provenientes de la responsabilidad civil por enfermedades profesionales debe comenzar a contarse desde que la víctima tomó conocimiento de la certeza del daño en su verdadera dimensión, tomando para ello el plazo bienal que establece el art. 4037, C. Civil". (CNTrab., sala IX, 16/7/1996, sent. nro. 58, "Romero, Lidia c. Valdenfil SA s/accidente").

Caducidad Art. 259. — No hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley. Sumario: A) Introducción. B) Casos de caducidad previstos por la LCT y leyes complementarias. Disposiciones Relacionadas Concordancias: arts. 67, 135, 186, 200 y 269, LCT; art. 11, LNE, cc. con art. 3º, DR 2725/1991.

A) Introducción 1. Por el solo transcurso del tiempo se opera automáticamente la caducidad de los derechos, aunque requiere pronunciamiento judicial declarativo. La ley previó como principio general que sólo los modos que ella fija determinen la caducidad, impidiendo que las partes puedan acordar otros. A diferencia de la prescripción, la caducidad debe ser declarada de oficio por el magistrado interviniente, pues importa su irrenunciable potestad de decir el derecho. Por otra parte, no puede ser interrumpido ni suspendido su plazo, de allí que se lo identifica como un instrumento para la estabilidad de los derechos y seguridad jurídica, más enérgico. Porque su plazo transcurre fatalmente y su efecto es la pérdida del derecho no meramente de la acción para exigirlo. También difiere el ámbito de actuación de ambos institutos. La gran similitud que existe entre la caducidad y la prescripción es que parten de un mismo supuesto de hecho: inacción del titular del derecho durante un cierto tiempo dado, produciendo consecuencias jurídicas liberatorias como dos manifestaciones del mismo fenómeno extintivo que opera con el transcurso del tiempo. 2. Es sabido que en nuestro derecho no existen normas que regulen la caducidad con un alcance general. Por lo cual, todo lo que se refiere a su conceptualización, relación con la prescripción y efectos jurídicos que produce, ha quedado librado a los esfuerzos de la doctrina y jurisprudencia. De la Fuente, hace un buen tiempo atrás, ponía sobre relieve que se verificaban notorias vacilaciones y contradicciones en lo tocante a la caducidad, que por cierto han impedido elaborar criterios definidos y seguros. A su vez, al no haberse logrado precisar los caracteres propios que definen la caducidad, su distinción con la prescripción no se ha realizado sobre una base conceptual, sino a partir de los diversos efectos jurídicos que se derivan de cada instituto. De allí que, bajo ese pórtico, desafía que su intento estará en la exposición de una distinción conceptual, esencial para dilucidar el problema que estudiamos y que no ha sido considerada por la doctrina y jurisprudencia tradicional. En tal contexto, enseña que la caducidad y la prescripción no operan en el mismo ámbito jurídico, sino en campos distintos, siendo mucho más amplio el de la caducidad ya que recae o tiene por objeto toda clase de derechos, sin excepción; mientras que la prescripción sólo afecta a una clase de ellos, a los derechos subjetivos provistos de acción. Por ello estudia los problemas que suscita la caducidad tomando como punto de referencia la clase de derechos sobre los cuales recae, formando cuatro grupos o categorías claramente diferenciadas entre sí, a saber: los derechos dotados de acción, los derechos potestativos, los derechos expectantes y los derechos procesales(764) .

3. Derechos dotados de acción: Quedan incluidos en este grupo los más diversos tipos de derechos, que pueden tener tanto un contenido patrimonial (de crédito, reales, etc.), como extra patrimonial (de familia, de la personalidad, etcétera). Cuando estos derechos están sujetos a la caducidad, el hecho impeditivo estará constituido por el cumplimiento de un acto de carácter judicial, que su titular concretará mediante la promoción de la correspondiente acción ante la justicia, y que representará el ejercicio mismo del derecho. De conformidad con los principios generales, se entiende que el derecho caducará si no se cumple el hecho impeditivo dentro del plazo establecido. Estos derechos pueden también ser objeto de prescripción. 4. Derechos potestativos: estos derechos subjetivos permiten al titular, unilateralmente, constituir, modificar o extinguir una relación jurídica, con eficacia respecto de otro sujeto, quien deberá admitir la irrupción de su propia esfera jurídica. Tales son, por ejemplo, el derecho del condómino a hacer cesar el condominio; el del mandante a revocar el mandato, el del trabajador o empleador de extinguir el contrato de trabajo; en general, los derechos de opción. Dadas sus características especiales, los derechos potestativos no necesitan imponerse a través del ejercicio de acciones, y de ahí que carezcan de ellas, puesto que su titular realiza por sí mismo su propio interés, sin necesitar la cooperación del sujeto pasivo, de modo que su sola voluntad es suficiente para que se produzcan los efectos jurídicos deseados. Así se explica también por qué estos derechos no pueden ser objeto de prescripción, que como se sabe es un medio extintivo que sólo afecta a los derechos provistos de acción. Algunos de estos derechos no se extinguen por la falta de ejercicio de ellos, es decir son inextinguibles (no imprescriptibles, como se dice erróneamente), como sucede con el derecho del condómino a hacer cesar el condominio, o del trabajador a finiquitar el contrato de trabajo; otros, en cambio, son susceptibles de extinción, y por lo tanto están expuestos a que se limite temporalmente su ejercicio, mediante plazos de caducidad. Cuando los derechos potestativos están sujetos a caducidad, el hecho impeditivo estará constituido por el cumplimiento de un acto extrajudicial, cual es la declaración de voluntad unilateral del titular dirigida al sujeto pasivo. 5. Derechos expectantes: A veces los derechos para perfeccionarse o completarse necesitan que su titular cumpla determinados actos extrajudiciales dentro del plazo de caducidad establecido. El sujeto activo no es titular de un derecho pleno y perfecto, sino de un derecho incompleto, imperfecto o expectante, que por cierto se extinguirá si aquél no cumple el hecho impeditivo (acto extrajudicial) en el término fijado. Pero en esta clase de derechos en formación, el cumplimiento de dicho acto impeditivo, además de la consecuencia normal de evitar la caducidad, producirá otro efecto muy importante cual es el de actuar como condición necesaria para que tales derechos se perfeccionen o completen. A partir de entonces será exigible, y por lo tanto su ejercicio como derecho pleno quedará sujeto a los plazos de prescripción y nuevamente a los de caducidad que le sean aplicables, ahora como integrantes del primer grupo. En tanto que mientras permanecen en estado de formación, los plazos que afecten a estos derechos expectantes serán siempre de caducidad y nunca de prescripción, como a veces se ha dicho erróneamente, ya que no se encuentran dotados de acción, precisamente porque se ejercen y hacen valer con el cumplimiento de actos extrajudiciales que permiten completarlos para así, recién a raíz de ello, dotarse de acción. P. ej., el trabajador enfermo, para completar o perfeccionar su derecho a cobrar los respectivos salarios, debe dar aviso al empleador de su enfermedad y del lugar donde se encuentra, dentro del primer día

hábil de ausencia (art. 209, LCT). El régimen de la construcción reconoce al trabajador el derecho expectante a percibir una reparación especial, en caso de atraso o pago insuficiente del salario, pero para perfeccionar tal derecho habrá de hacer una "intimación fehaciente" al empleador, dentro de los diez días hábiles contados desde el momento en que se debió efectuar el pago (art. 19, ley 22.250). 6. En ciertos casos, el derecho sujeto a una caducidad previa ha sido en todo momento pleno y perfecto, y por lo tanto exigible. Así, p. ej., el trabajador debe impugnar la sanción disciplinaria dentro de los treinta días de notificada (art. 67, LCT) y si no lo hace su derecho se extingue y la medida queda firme; pero si la impugna en término (acto extrajudicial), su derecho a ejercitar la acción se conservará durante todo el plazo de prescripción (dos años). Lo notable es que el derecho del trabajador siempre fue pleno, en cuanto a partir del momento en que fue notificado de la medida, estuvo él habilitado para promover la acción judicial correspondiente y, por cierto, también desde ese momento corrió el plazo de prescripción. Como puede apreciarse, en estos casos el cumplimiento del hecho impeditivo de la caducidad (acto extrajudicial), no producirá el efecto especial de perfeccionar o completar un derecho en formación. Por lo que De la Fuente concede que este tipo de caducidades son excepcionales, de ahí que se limita a señalar su existencia sin formar un grupo especial para considerarlas, aunque reconociendo que constituyen una categoría perfectamente diferenciada de las restantes(765) . 7. Derechos procesales: Las caducidades que se hacen recaer sobre estos derechos entran a operar después de que los respectivos derechos sustanciales (dotados de acción, se entiende) se han ejercido o hecho valer ante la justicia. Las caducidades de los derechos sustanciales producen sus efectos fuera del proceso, y tales derechos se extinguen en su totalidad si no se cumple con el acto impeditivo, en tanto las caducidades de este grupo proyectan sus efectos dentro del proceso y normalmente afectan sólo a la facultad procesal (ej. caducidad de la instancia)(766). A su vez, los actos impeditivos que deben cumplir las partes son judiciales, ya que se realizan dentro del proceso, pero no constituyen ejercicio de una acción, de la que sólo están provistos los derechos sustanciales, de modo que la prescripción nunca puede afectar a estos derechos o facultades procesales, que sólo se extinguen por caducidad. 8. Queda de esta manera patentizado el amplísimo campo de actuación de la caducidad por oposición al reducido ámbito de la prescripción. Hete allí una base para la distinción conceptual. Siguiendo a De la Fuente, especializado en la cuestión, cabe aclarar que la mayoría de la doctrina considera que la caducidad tiene un fundamento jurídico distinto del de la prescripción, bajo la premisa de que la primera persigue esa certidumbre de una forma mucho más enérgica y acentuada. Todo en la caducidad asume un carácter objetivo, a diferencia de la prescripción, se prescinde en principio del hecho subjetivo de la inercia del titular, y que incluso cuando está interesado el orden público, se admite que se declare de oficio la caducidad de los plazos, quedando excluida toda forma de renuncia (anticipada o ex pos facto). El régimen prescriptivo reconoce siempre, en cambio, un amplio marco de actuación a las partes, en el sentido de que sólo se puede declarar la extinción a petición de parte, se admite la renuncia de la prescripción ya ganada y se consagran generosas causales de suspensión e interrupción. Razón por la que atendiendo al apotegma in dubio pro actione, es pacíficamente recibido que en caso de duda se debe reputar que el plazo es de prescripción y no de caducidad, ya que ésta es

excepcional y requiere ser establecida por una norma que desplace a la prescripción como institución general(767) . 9. Sin embargo, el autor insiste en que ambos institutos operan en ámbitos distintos y que allí finca la distinción conceptual, fundamental para definir las notas jurídicas que tipifican la caducidad y, en consecuencia, para poder precisar las diferencias que la separan de la prescripción. El problema queda reducido, por tanto, a distinguir la caducidad de la prescripción en los casos en que el plazo establecido por la ley (la prescripción no puede tener otro origen) recaiga sobre derechos dotados de acción. Cuando a estos derechos se los consagra sin fijarse un plazo determinado para su ejercicio, la extinción de la acción respectiva se rige por la prescripción, conforme lo apuntado en el párrafo anterior. 10. Frente a los supuestos de caducidad legal, si bien las partes no podrán pactar la resolución y prolongación de sus términos, se admite que en ciertas situaciones, si se trata de derechos disponibles, la caducidad puede también ser impedida por el reconocimiento del derecho, siempre que se vuelva así innecesario al cumplimiento del hecho impeditivo. Pero de conformidad con los principios generales, o sea que si está interesado el orden público, es decir, si se trata de derechos indisponibles, el reconocimiento carecerá de efectos y por lo tanto no podrá suplir el acto impeditivo, que necesariamente habrá de ejecutarse para evitar la caducidad. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia considera que en ningún caso se puede admitir la suspensión de los plazos de caducidad. Sería desde todo punto de vista antijurídico y no valioso que el derecho, destinado a regir la conducta de hombres libres, privara de una prerrogativa jurídica a quien se ha encontrado imposibilitado de ejercerla por razones ajenas a su voluntad, e incluso por culpa exclusiva de la contraparte, si media dolo o violencia. Por lo que De la Fuente preconiza que, aplicando analógicamente el art. 3980, CC, los jueces podrán dispensar o perdonar la caducidad cumplida, siempre que el titular del derecho se haya visto imposibilitado de ejercerlo en razón de un obstáculo exterior insuperable en términos relativos(768) . 11. En el caso de los derechos potestativos, las fuentes de caducidad se amplían, no se discute que el ejercicio de estos derechos pueda ser limitado temporalmente por medio de caducidades establecidas por la ley, por los negocios jurídicos (unilaterales y bilaterales) y por resolución judicial. Nuestra jurisprudencia suele consagrar esta clase de caducidad en los casos en que el titular del derecho retarda por tanto tiempo su ejercicio que suscita en la otra parte la confianza legítima de que ya no lo ejercitará. Es decir, de acuerdo con las circunstancias, se constata que el derecho se hace valer de una manera inoportuna por extremadamente tardía, y por lo tanto abusiva, en contra de los dictados de la buena fe. Configurando un caso de renuncia excepcional por hechos o comportamientos inequívocos (art. 58, LCT). El principio de la buena fe adquiere una dimensión especial en lo referente a la caducidad judicial. Así, p. ej., nuestros jueces declaran caduco el derecho potestativo del empleador a invocar, para justificar el despido, el incumplimiento en que pudiera haber incurrido el trabajador si a esa falta no se la hace valer inmediatamente (en términos relativos) después de producidos los hechos que la motivan, en cuyo caso la invocación de la justa causa devendría en una reacción extemporánea. Igual contemporaneidad exige la jurisprudencia que exista entre la falta del trabajador y la correlativa sanción disciplinaria, o cuando sea el mismo trabajador quien invoque un incumplimiento del empleador para auto-despedirse.

12. Entrando a la caducidad laboral, más precisamente a la que opera en el ámbito de las relaciones individuales, en lo que respecta a las posibles fuentes de caducidad, los autores que han estudiado el tema consideran sin discusión que el art. 259, LCT, no admite otros casos de caducidad que los previstos expresamente en la mencionada ley general, o eventualmente en otra ley laboral complementaria; excluyendo así la posibilidad de que en su esfera dicho medio extintivo pueda ser establecido por negocio jurídico (unilateral o bilateral) y desde luego, por decisión judicial. Aunque lo último acotado no se condice con el realismo jurídico y las estadísticas forenses, primordialmente a partir de las arduas polémicas tejidas alrededor del consentimiento tácito del trabajador a la pérdida de derechos adquiridos por su silencio durante un tiempo dado (inferior al de la prescripción). 13. Tanto así que ha llevado a De la Fuente, después de valorar tanto la letra como el espíritu del art. 259, a replantearse que no ha consagrado el criterio rigurosamente restrictivo, sino todo lo contrario. Sostiene que no alude a casos específicos de caducidad, sino a los que se puedan establecer dentro del marco jurídico fijado por la LCT en general ("los que resultan de esta ley"). Marco constituido tanto por las normas particulares como por los principios que ella consagra. De este modo, concluye que será perfectamente legítimo todo plazo de caducidad que se encuadre dentro de esos límites, es decir que no contradiga la LCT, ni sus normas ni sus principios, al margen por completo de que dicho plazo esté consagrado por la ley, un negocio jurídico o hasta por los jueces. Sin embargo, enfatiza que la mentada norma se endereza a descalificar las caducidades que pudieran perjudicar al trabajador, en cuanto dicho medio extintivo podría constituirse en un peligroso remedio para convalidar renuncias tácitas de derechos irrenunciables. Pero en la medida en que no se supriman o reduzcan derechos irrenunciables del trabajador, no puede haber ningún impedimento para que se establezcan plazos de caducidad por medio de negocios jurídicos, especialmente si se trata de consagrar condiciones más favorables que las establecidas por la ley (arts. 7º, 8°, 9° y 12, LCT). En consecuencia, en ningún supuesto se podrán establecer, por vía negocial, plazos de caducidad para reducir temporalmente el ejercicio de las acciones judiciales, ya provengan de acto unilateral (reglamento de empresa, etc.), acuerdo individual o de una convención colectiva de trabajo, se afecten derechos reconocidos al trabajador o al empleador. Con mayor razón, jamás podrá aceptarse que, por vía jurisprudencial, se establezcan plazos de caducidad que violen la ley imperativa y los principios que se derivan de ella (art. 259, LCT). 14. Centeno, aunque excluye la validez de la caducidad de origen convencional, considera, sin embargo, que excepcionalmente podría admitirse la "caducidad por uso abusivo", tras aplicar los principios contenidos en los arts. 11, 62 y 63, LCT(769) . De todos modos, interesa la posición de este autor, de reconocida participación en la redacción del proyecto de la LCT, por cuanto viene a confirmar que la finalidad perseguida por el art. 259 no ha sido precisamente la de limitar los supuestos de caducidad sólo a los consagrados expresamente por la ley. 15. En cuanto al carácter de orden público —o no— de la caducidad establecida, sólo se podrán precisar en cada caso particular, siempre teniendo en cuenta los principios propios que rigen nuestra disciplina. P. ej., en el supuesto del art. 135, LCT, en razón que a las resultas de la acción de responsabilidad se ha afectado una parte de la remuneración, el derecho irrenunciable a la intangibilidad y libre disposición del salario (arts. 131, 147 y 148, LCT) determina que nos

encontramos ante una materia no disponible para el trabajador; es por ello que si el empleador no ejerce la acción dentro del plazo fijado, la caducidad operará automáticamente, de pleno derecho y, en consecuencia, el juzgador la deberá declarar de oficio, en tanto el trabajador no podrá renunciar a la misma, ni siquiera a la ya cumplida. En cambio, en los casos del art. 67, LCT, y art. 60, ley 22.248, se presentará la situación contraria, ya que por encontrarse en juego derechos que son indisponibles para el empleador, la caducidad únicamente podrá declararse a su pedido, y no podrá renunciar a la caducidad futura pero sí a la ya cumplida. Jamás procede la interrupción, pero si se trata de derechos disponibles, la caducidad podrá impedirse si media un reconocimiento del derecho expuesto a extinción; así, p. ej., en los casos del art. 67, LCT, y art. 60, ley 22.248, si el empleador admite que la medida disciplinaria aplicada es ilegítima, se vuelve innecesario que el trabajador exija judicialmente su revisión. En cuanto a la suspensión, sólo será posible extender los plazos si media imposibilidad de obrar en los mismos términos de la dispensa a la prescripción. 16. A veces la ley no consagra un plazo de caducidad cierto, preestablecido, como es habitual, sino uno incierto, cuya duración deberá ser precisada a posteriori por los jueces, de acuerdo con las circunstancias del caso; tal es lo que sucede con el art. 98, LCT, el cual establece un plazo incierto de caducidad, dentro del cual el trabajador deberá ejercer su derecho potestativo a ocupar su puesto en el nuevo ciclo de trabajo ("en tiempo útil y oportuno, antes de la iniciación de cada temporada). Así también, a pesar de que la ley no fija ningún límite temporal, la jurisprudencia ha establecido que en caso de que el empleador no conceda el descanso compensatorio, el derecho potestativo del trabajador a tomar perse el franco respectivo caduca si no lo ejerce durante el transcurso de la semana siguiente, es decir dentro de los siete días posteriores a la semana en que se le debió otorgar dicho descanso (art. 207, LCT)(770) . Este plazo de caducidad aparece como legítimo en cuanto no contradice sino que se adecua a los principios establecidos por la LCT, en el caso acerca del descanso, y cabe recordar que la mencionada doctrina judicial ha sido receptada por el estatuto de la construcción, el cual establece un plazo de siete días corridos para que el trabajador ejerza el derecho a tomar perse el descanso (art. 25, ley 22.250). 17. La doctrina suele destacar que estos casos de caducidad pueden coincidir con la renuncia tácita al derecho, cuando de su falta de ejercicio oportuno se pueda deducir la intención de su titular de renuncia a él(771) . La renuncia, si no es expresa, debe surgir de actos que evidencien inequívoca y necesariamente la voluntad de renunciar (art. 874, CC), cuya apreciación será aún más restrictiva si el titular del derecho es el trabajador (art. 58, LCT), y que dicho acto abdicativo no se configurará si existe una protesta o declaración expresa en contrario (art. 918, CC). De ahí que, si bien es verdad que con frecuencia podrán coincidir la caducidad con la renuncia, en tanto se pueda a veces considerar la inacción del titular como renuncia tácita, en estos casos de ejercicio extemporáneo o inoportuno del derecho la extinción se producirá siempre por caducidad, que opera, diríamos, objetivamente, por el solo transcurso del tiempo considerado razonable por el juzgador, se configure o no también una situación de renuncia. Es decir que la pérdida del derecho acaecerá con prescindencia de la voluntad del titular. La extensión de estos plazos de caducidad es esencialmente variable, y la fijará el juzgador en cada caso particular, después de valorar las circunstancias que presente cada situación concreta. Así, p. ej., en el caso de despido causado del trabajador, se exige una estricta

contemporaneidad entre falta y cesantía, normalmente de pocos días, pero el plazo se extiende si por las características del hecho injurioso hubo necesidad de realizar una investigación previa, o instruir un sumario (con mayor razón si éste es obligatorio) o si por alguna otra razón el empleador no estuvo en condiciones de conocer inmediatamente la gravedad de la falta, etcétera(772) .

B) Casos de caducidad previstos por la LCT y leyes complementarias 18. Sin ánimo de ser exhaustivos, los casos más usuales son los que se compendian a continuación: Art. 67, LCT, fija un plazo de treinta días para impugnar las medidas disciplinarias aplicadas al trabajador, tanto en lo que hace a su procedencia, tipo o extensión; computable a partir de que se le comunica la decisión y no desde que se efectiviza la sanción si ello se hubiera diferido funcionalmente. 19. Art. 98, LCT, con una antelación no menor a treinta días respecto del inicio de cada temporada, el empleador deberá notificar en forma personal o por medios públicos idóneos a los trabajadores de su voluntad de reiterar la relación o contrato en los términos del ciclo anterior. En caso de que el empleador no cursara la notificación oportunamente, se considerará que rescinde unilateralmente el contrato y, por lo tanto, responderá por las consecuencias de la extinción del mismo. También prescribe que el trabajador deberá manifestar su decisión de continuar o no la relación laboral en un plazo de cinco días de notificado, sea por escrito o presentándose ante el empleador. Empero, a su respecto no se prevé pérdida de derecho alguno (ej. jornales, reincorporación, etc.), por lo que existe consenso en doctrina y jurisprudencia que no existe para el trabajador un plazo de caducidad legal, amén de la caducidad judicial que pueda predicarse a su respecto a partir de su comportamiento inequívoco de renunciar a tales derechos (art. 58, LCT), o de extinguir el vínculo por mutuo acuerdo tácito (art. 241, 2º supuesto, ib.). 20. Art. 135, LCT, establece un plazo de noventa días para que el empleador retenga de lo debido al trabajador el importe a consignar a las resultas de la acción de responsabilidad por los daños graves e intencionales que el trabajador hubiera causado en bienes de su propiedad, que también debe promover dentro de ese plazo contado a partir del hecho generador. 21. Art. 186, LCT, determina que si la mujer trabajadora no se presenta a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia por maternidad y no comunicara a su empleador dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a su finalización que se acoge a los plazos de excedencia, se entiende que opta por la percepción de la compensación establecida en el art. 183, inc. b, párr. 2º, LCT (compensación por cese equivalente al 25% de la indemnización del art. 245, ib.); caducando su posibilidad de exigir su reincorporación. 22. Art. 200, LCT, establece que el empleador intimado por la autoridad de aplicación debe adecuar ambientalmente el lugar, establecimiento o actividad, dentro del plazo razonable que a tal efecto se determine. Si el empleador no cumpliera la intimación practicada dentro del plazo establecido, la autoridad de aplicación

procederá a calificar la insalubridad de las tareas o condiciones ambientales del lugar de que se trate. 23. Art. 207, LCT, cuando el trabajador tuviere derecho al franco y se omitiere el otorgamiento de descanso compensatorio en tiempo y forma, el trabajador podrá hacer uso de ese derecho a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal de ello efectuada con una anticipación no menor de veinticuatro horas. El empleador, en tal caso, estará obligado a abonar el salario habitual con el ciento por ciento de recargo. Ergo, contrario sensu, la jurisprudencia mayoritaria interpreta que si no se verifica "tal caso", es decir si el trabajador no hace uso de su derecho al goce compulsivo, caduca la posibilidad ulterior de reclamar tal recargo. La misma inteligencia refuerza la caducidad de las vacaciones no gozadas correspondientes a un período que ya no puede tomarse compulsivamente en los términos del art. 157, LCT. Sin embargo, se verifica doctrina y jurisprudencia en contrario. En efecto, con relación a los francos se ha dicho que la concepción tradicional no justifica normativamente sus postulados y tampoco genera un marco argumental que asegure la finalidad del instituto, se advierte un quiebre entre la finalidad que se invoca como buscada y los medios que se utilizan para asegurarla. Es que el instituto consagra en favor del trabajador un derecho, el de gozar de descanso e imponen al empleador una obligación asegurar el descanso del trabajador, que guarda coherencia con el esquema de protección del ordenamiento laboral, consagrado en función de la desigualdad de fuerzas que se verifica entre ambos sujetos de la relación. La subordinación como situación de hecho con consecuencias jurídicas es un dato de la realidad que se expresa en la asimetría de poder proveniente de la necesidad del trabajador de mantener el empleo como forma de integración en la comunidad en la que se encuentra inserto y como medio de subsistencia, acentuada esta necesidad por la crisis de empleo que atraviesa nuestro país. Imponerle al trabajador la obligación de asegurar el descanso para no perder la retribución, además de no derivarse lógicamente de la norma que en forma recurrente se invocaba (art. 207, LCT), promueve un abuso del derecho por parte de quien normativamente está obligado a la consecución del fin perseguido(773) . Sobre las vacaciones no gozadas se sostiene, con similares argumentos que los anteriores, que el instituto vacacional no establece la caducidad y que debe entenderse la cuestión en el marco de los derechos y obligaciones de las partes, computando el enriquecimiento sin justificación del empleador que no otorgó tal beneficio(774) . 24. Art. 209, LCT, el trabajador enfermo, para completar o perfeccionar su derecho a cobrar los respectivos salarios, debe dar aviso al empleador de su enfermedad y del lugar donde se encuentra, dentro del primer día hábil de ausencia, caso contrario, caducan los jornales no justificados. 25. Art 269, LCT, consagra un término de seis meses para que el trabajador promueva acción persecutoria a los fines del embargo para hacer efectivo su privilegio sobre las maquinarias, muebles u otros enseres que hubiesen sido retirados del establecimiento, aunque el poseedor sea de buena fe.

26. Art. 11, LNE, en su reglamentación por el art. 3º, apart. 1º, DR 2725/1991, determina que la intimación a la regularización laboral debe cursarse estando en vigencia la relación contractual. 27. Art. 5º, inc. a, ley 14.546, según el estatuto del viajante de comercio el derecho del empleador a impugnar la nota de venta caduca si no la rechaza por escrito dentro de los quince días de recibida. 28. Art. 19, ley 22.250, el régimen de la construcción reconoce al trabajador el derecho expectante a percibir una reparación especial, en caso de atraso o pago insuficiente del salario, pero para perfeccionar tal derecho habrá de hacer una "intimación fehaciente" al empleador, dentro de los diez días hábiles contados desde el momento en que se debió efectuar el pago. 29. Arts. 20 y 24, ley 22.250, el estatuto de la construcción fija un plazo de veinticuatro meses para que el trabajador o sus derechohabientes retiren el fondo de desempleo que está a su disposición. 30. Se encuentran plazos de caducidad en las distintas leyes que regulan el derecho colectivo de trabajo, como las asociaciones profesionales (arts. 58 y 62, ley 22.105), los convenios colectivos (art. 17, ley 14.250 y arts. 16 y 17, dec. regl. 6582/1954), los conflictos colectivos (arts. 4º, 6° y 10, ley 16.936), etcétera. 31. Existen otras normas legales cuyo vencimiento genera consecuencias presuncionales pero que técnicamente no serían normas de caducidad, como la falta de respuesta del empleador a la intimación que realizara el trabajador dentro del plazo fijado en el art. 57, LCT, por cuanto nada impide su cumplimiento ulterior, sin que el vencimiento del plazo fijado, en principio, le haya acarreado la pérdida del derecho a impugnar lo reclamado en tanto no fuera el despido indirecto motivado en el carácter injuriante de su silencio, expresamente advertido tal apercibimiento. Asimismo, existen normas que prescriben determinadas exigencias para la procedencia de la acción, cuyo incumplimiento así lo impide, pero que tampoco encuadrarían en el supuesto en análisis, como podría ser el caso del art. 11, LNE, reformado por la ley 25.345, en tanto y en cuanto exige al trabajador o la entidad sindical que lo represente que dentro de las 24 horas que intimó al empleador remita idéntica comunicación a la AFIP, caso contrario no podría acceder a las indemnizaciones prescriptas por los arts. 8º, 9° y 10, ley 24.013(775).

Reseña de Jurisprudencia A) Introducción Caducidad. Silencio del trabajador. Ineficacia:"El argumento de que medió en el caso una novación objetiva de las cláusulas contractuales con apoyo en el silencio del trabajador por el lapso anterior a la prescripción, conduce a admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y cc., LCT. A ello no obsta la circunstancia de que el empleado haya esperado a la finalización de la relación laboral para efectuar su reclamo, puesto que atento a lo preceptuado por los arts. 256, 259 y 260 del mismo cuerpo legal, no estaba obligado a hacerlo hasta el

agotamiento del plazo establecido en la citada normativa, máxime cuando el pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones de trabajo debe ser considerado como entrega a cuenta del total adeudado aunque se reciba sin reservas (conf. M-597, XIX, "Mallo, Juan M. c. Alba, Cía. de Seguros", sent. de agosto 28-1984)".(CSJN, 12/3/1987, "Padín Capella, Jorge D. c. Litho Formas SA", publicado en: "Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social" - Director:Ackerman, Mario E., LA, LEY 2002, 17, con nota de Tosca, Diego M.; cita online: AR/JUR/2196/1987). Caducidad. Silencio del trabajador. Comportamiento concluyente:"Debe concluirse que el vínculo laboral entre una trabajadora y su empleador se extinguió por la voluntad recíproca y concluyente de abandonar la relación en los términos del art. 241, último párr., LCT, en tanto aquélla no se reincorporó al empleo después de vencidos los plazos de licencia previstos por el art. 177 de dicha ley, ni optó por acogerse a los plazos de excedencia y no logró probar que hubiera exteriorizado su decisión de continuar la relación laboral de forma alguna, máxime si su única interpelación fehaciente tuvo lugar después de cuatro meses de agotada la licencia por maternidad".(CNTrab., sala II, 16/7/2010, "Rositto Silvina Cecilia c. Koltan, Silvio Eduardo", cita online: AR/JUR/42655/2010, Ley Online). Caducidad. Sanción disciplinaria:"La posibilidad que tiene el empleador de ejercer el poder disciplinario en un caso determinado, caduca por falta de uso oportuno y se agota respecto de ese caso, ya que por el principio del non bis in idem el empresario no puede imponer más de una sanción por la misma infracción, ni transformar el carácter de ésta por otra, o agravar posteriormente la pena impuesta". (CNTrab., sala III, 27/9/2007, "Souza, Fabio Marcelo c. Biggest SA", cita online: AR/JUR/6307/2007, publicado en: La Ley Online). Caducidad. Vacaciones. Falta de otorgamiento. Pérdida del derecho:"Toda vez que el trabajador, ante la omisión del otorgamiento de las vacaciones correspondientes al año anterior, no hizo uso del derecho a gozar de ellas en la oportunidad prevista en el art. 157, LCT, corresponde desestimar el reclamo por vacaciones no gozadas, ya que su finalidad es higiénica y por ende no compensable en dinero" . (CNTrab., sala V, 29/12/2003, "Mafud, Laura A. c. Expósito, David F.", cita online: AR/JUR/6658/2003, publicado en: La Ley Online). 1. Inviabilidad de la caducidad judicial en el Derecho del Trabajo:"No parece acertado, en principio, sostener la conclusión opuesta en base a la teoría del abuso del derecho, desde que el proceder del acreedor, aun cuando se repute negligente, no tiene asignada por la ley la sanción de caducidad. Tampoco pueden considerarse desbordados 'los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres' (art. 1071, CC) con una conducta cuyo único efecto lesivo para el deudor es traerlo a juicio cuando ni siquiera pudo considerarse 'civilmente' liberado por el transcurso del tiempo. Los argumentos vertidos encuentran también respaldo en el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos receptado por el 3986, CC. La regla contenida en el artículo señalado tiende a impedir que se extinga la acción cuando el titular del crédito da muestras sinceras y fehacientes de mantenerla viva mediante la realización de la actividad idónea para ello. Como regla, recurrir a la aplicación de la teoría del abuso del derecho en estas hipótesis, lejos de brindar seguridad en el desenvolvimiento de una relación jurídica, siembra incertidumbre en tanto atribuye al art. 1071, CC, un alcance exorbitante, generando

así un desequilibrio entre las partes de un negocio jurídico que no engasta en el esquema establecido por el legislador. De otro costado, en rigor de verdad, sólo está legitimado para achacar a su contraria el ejercicio abusivo de un derecho quien demuestra que no ha incurrido en él". (TS, Córdoba, sala Civil, 2/9/2003, sent. nro. 97, "Chmieleivski, Juan Carlos c. Sucani Amado"). B) Casos de caducidad previstos por la LCT y leyes complementarias Contrato de temporada. Caducidad por falta de convocatoria frente al empleador fallido:"Se promueve verificación tardía en la quiebra de una empresa por un crédito laboral titularizado por quien se desempeñaba como trabajadora a temporada. La verificante no fue llamada en la última temporada en la cual la empresa —en ese momento concursada— no desarrolló actividad alguna. Dentro de los dos años computados desde la declaración de la quiebra, pero vencidos los dos años computados desde el inicio de la temporada en la cual la trabajadora no fue convocada, se solicitó la verificación de créditos por salarios adeudados, aguinaldo proporcional y vacaciones correspondientes a la última temporada trabajada e indemnización por antigüedad y preaviso causados por el distracto laboral, según el accionante, producido por la declaración de quiebra. Oposición mediante por parte de la sindicatura, el tribunal de primera instancia declaró prescripto el crédito, solución que fue confirmada por la Cámara de Apelaciones. Contra esta última resolución se interpone recurso de casación. Debe confirmarse la sentencia que declara prescripta la acción para reclamar las indemnizaciones por despido y antigüedad ejercida por un trabajador a temporada con posterioridad al cumplimiento de dos años de la temporada en la que no fue convocado a trabajar desde que la falta de comunicación del empleador —art. 98, LCT— se considera (o sea, se presume) rescisión unilateral del contrato y frente a esta solución legal, no cabe otra consecuencia que no sea que el crédito por indemnizaciones provenientes de esa extinción contractual se hizo exigible con esa conducta omisiva, no habiendo situaciones que hayan dificultado suspender o interrumpir el plazo de prescripción". "SCJ Mendoza, sala I, 1/8/2003, "Alferez, Brígida s/inc. pronto pago — verif. tardía en: Mora SA s/conc. prev. —hoy quiebra—", LL Gran Cuyo, 2004 (junio), 437. Franco compensatorio no gozado:"En los casos que el empleador no conceda el descanso compensatorio, el derecho potestativo del trabajador a tomar per se el franco respectivo caduca si no lo ejerce durante el transcurso de la semana siguiente, es decir dentro de los siete días posteriores a la semana en que se le debió otorgar dicho descanso (art. 207, LCT)". (SC, 24/11/1981, TSS, IX-124). Derecho expectante:"Reparación especial por atraso salarial obrero construcción: El régimen de la construcción reconoce al trabajador el derecho expectante a percibir una reparación especial, en caso de atraso o pago insuficiente del salario, pero para perfeccionar tal derecho habrá de hacer una 'intimación fehaciente' al empleador, dentro de los diez días hábiles contados desde el momento en que se debió efectuar el pago (art. 19, ley 22.250)". (CNTrab., sala VI, 14/2/1983, DT, XLII-826). Pago insuficiente Art. 260. — El pago insuficiente de obligaciones originadas en relaciones laborales efectuado por un empleador será considerado como entrega a cuenta del total

adeudado, aunque se reciba sin reservas, y quedará expedita al trabajador la acción para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere, por todo el tiempo de la prescripción. Sumario: A) Introducción. Disposiciones relacionadas Concordancias: LCT, arts. 13, 58 y 103. Normas relacionadas: Cód. Civil, arts. 725, 742, 756 a 763.

A) Introducción Los trabajadores se encuentran facultados a reclamar las diferencias salariales, aunque hubieran recibido pagos parciales sin reservas, que serán considerados a cuenta del total adeudado ya que, en principio, el mero paso del tiempo no puede ser considerado como renuncia a derechos conferidos por la ley (art. 58, LCT). La norma contenida en el artículo es una manifestación del principio de protección que es la regla ideal del derecho del trabajo. El texto del presente artículo no constituye una derogación del principio contenido en el art. 742, CC, dado que ello no implica que el trabajador no está obligado a recibir pagos parciales. El pago laboral, para tener efectos liberatorios, debe ser completo, de modo tal que el que sea insuficiente "será considerado como entrega a cuenta del total adeudado", pudiendo el trabajador efectuar el reclamo de su crédito por todo el plazo legalmente previsto de prescripción. La recepción de un pago parcial que le hubiera ofrecido el empleador, exigida por sus necesidades de subsistencia, no implica renuncia alguna (art. 58, LCT), ni perjudicará los derechos del trabajador, quien conservará plenamente su acción por el saldo del crédito que podrá reclamar mientras no se haya extinguido por prescripción. Ello implica la consagración de un particularismo legal del derecho del trabajo que desplaza los efectos y principios del derecho común. Concretamente, queda marginado de su ámbito el art. 264 del CC, en cuanto dispone que: "El recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la obligación del deudor respecto de ellos". Sin embargo, hay que reconocer que el citado art. 260 de la LCT, cuya sanción respondió a una razón histórica, no constituye, en realidad, sino una aplicación concreta, en el supuesto de que mediaran pagos parciales, de diversos principios consagrados por la misma LCT, como ser el de irrenunciabilidad (arts. 7º, 12 y 13, ib.), la inadmisibilidad de presunciones que conduzcan a la renuncia de derechos del trabajador (art. 56, ib.) y la prohibición de establecer supuestos que se opongan a la ley imperativa y a sus principios (art. 259, ib.).

Reseña de Jurisprudencial A) Introducción Pago parcial. Facultad de repelerlo:"El trabajador no está obligado a aceptar el pago parcial de la obligación laboral, pues el art. 260 de la LCT no ha modificado el principio general del art. 742, CC". (CNTrab., sala VII, 27/4/1984, LT, XXXIII-131).

Rebaja salarial. Reclamo de diferencias:"No puede admitirse que si el actor no dispuso en su momento la disolución del vínculo, y cobró su salario reducido por el lapso de dos años, se encuentra inhabilitado para reclamar las diferencias salariales a las que se considera con derecho en los términos del art. 260, LCT Ello es así, pues si bien de las constancias de la causa surge que la empresa experimentó una merma de las utilidades, lo cierto es que la demandada no acreditó haber concertado un acuerdo salarial con el actor, y por ende, no podía alterar unilateralmente la contraprestación —salario—, máxime cuando las restantes modalidades del contrato de trabajo se encontraban inalteradas". (CNTrab., sala III, 30/6/1997, DT, 1998-A, 1262). Diferencia salarial no cuantificada no se supera por la mera suscripción bajo reserva de los recibos respectivos:"En lo que respecta a las vacaciones proporcionales del año 1999, surge de los recibos de haberes reservados en Secretaría, que dicho rubro fue efectivamente percibido por la actora 'con reservas', pero no acciona por 'diferencia' que por tanto queda sin cuantificar. En dicha inteligencia, corresponde desestimar la pretensión en análisis". (CTrab. Cba., sala 1, 23/8/2006, "Damiano, Mónica Raquel c. Nación AFJP SA y otros —ordinario— despido", Vergara-Valdés de Guardiola-Buté). Principio de intangibilidad del salario. Improponibilidad de convenios en contrario: "No existe como se denuncia incongruencia en el decisorio que admite diferencias y la prueba que revela un acuerdo de pago de comisiones de venta (1,5%) contra facturación. Si se atiende al principio de intangibilidad del salario que consagra el art. 260, LCT, pierde entidad la oponibilidad de esos convenios. Tampoco es un argumento atendible la percepción sin reservas de dichas comisiones pues la protección del crédito laboral que ordena el art. 276, LCT, deja expeditas las acciones por diferencias por todo el tiempo de la prescripción cuyo curso se inicia con el cobro de cada concepto". (TS, Córdoba, sala Laboral, sent. 95, 2/8/2001, "Bozzani Carlos Rodolfo c. Kronen Internacional SA y otro". Demanda. Recursos de Casación").

Notas: (682)De la Fuente, Horacio H., "Prescripción y caducidad", en Vázquez Vialard (dir.), Tratado de Derecho del Trabajo, t. 5, cap. XXI, Astrea, 1984, p. 668. Fernández Madrid, Tratado práctico de derecho del trabajo, t. II, La Ley, 1989, p. 1355. Etala, Carlos A., Contrato de Trabajo, Astrea, 3º ed. actualizada, julio 2000, p. 642. (683)Ferreiros, Estela M., "El plazo de la prescripción. Su oponibilidad, inicio y duración en la extensión de la responsabilidad de los socios directores y gerentes de personas jurídicas", DEL, Errepar, nro. 243, t. XIX, noviembre de 2005, p. 1021. (684) Ibídem, p. 1022. (685)De La Cueva, Derecho mexicano del Trabajo, t. I, p. 728. Plá Rodríguez, Américo, Los principios del Derecho del Trabajo, Depalma, 1990, con cita de Centeno, Norberto, "La prescripción en el Derecho del Trabajo", LT, t. XXII, p. 387. (686)González, Atilio C., "La excepción de prescripción: oportunidad de su articulación en el proceso contencioso", La Ley, 1992-C, 852. Ver, en sentido coincidente: Colombo, CarlosJ.,Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. III, Abeledo-Perrot, 1969, p. 224. Borda,Guillermo, "Obligaciones", en Tratado de Derecho Civil, t. II, ps. 103 y ss. Peyrano, Jorge W., "¿Debe abandonarse el plenario existente en materia de oportunidad para interponer la defensa de prescripción, por imperio de lo dispuesto en el art. 246, párr. 4º,

CPCCN?", LA LEY, 1983-B, 648. Palacio, Lino, Estudio de la reforma procesal civil y comercial (ley 22.434), Abeledo-Perrot, 1982, p. 226. Adscriben a esta postura: Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, DiegoJ., cit., p. 680. También, Reinaudi, Luis - Rubio, Luis E., Código procesal del trabajo - ley 7987, Marcos Lerner, 1991, p. 80. (687) Primacía que ha sostenido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 247:524 y 256:215 [JA, 1964-II-33]). (688)Toselli,Carlos A. - Ulla, Alicia G., Código procesal del trabajo - ley 7987, comentado y anotado, Alveroni, 2004, ps. 149 y 203. (689)Ramacciotti, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Córdoba, t. I, Depalma, 1986, ps. 497/501. A cuyo contenido igualmente adhiere González, Atilio, en "La excepción de prescripción: oportunidad de su articulación en el proceso contencioso", La Ley, 1992-C, 852. Véase también: Peyrano, Jorge W., "¿Debe abandonarse el plenario existente...", cit. Palacio, Lino, Estudio de la reforma procesal..., cit., p. 226. (690)Martínez Ruiz, Roberto, "Oportunidad para oponer la prescripción", LA LEY, 147-251;Centeno, La prescripción...; De La Fuente, en Vázquez Vialard (dir.), Tratado..., t. 5, p. 678;Fernández Gianotti, "Oportunidad para oponer la prescripción", DT, 1974-781; García Martínez, "La prescripción en materia laboral", LT, XVI90l; Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., "De la prescripción en materia laboral", Lexis RDLSS, 2006, fasc. 8, p. 680. Guisado, Héctor, en Allocati, Amadeo (dir.), Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo, Astrea, 1999. Entre los civilistas sostienen esta posición: Llambías, Jorge, Tratado de Derecho Civil, t. II, 1977, Abeledo-Perrot, p. 477; Highton, Elena, Derechos reales, t. 2-II, Hammurabi, 1983, p. 141; Trigo Represas, en Cazeaux, Pedro y TrigoRepresas,Félix, Derecho de las Obligaciones, t. II, 2 edición, Platense, 1980, p. 515. (691) Respecto de cuyo eventual planteo de inconstitucionalidad puede consultarse: Falcón, Enrique N., "La prescripción y la rebeldía", en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, nro. 3, Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 521. Ello así, en base a que el Cód. Civil, en su redacción originaria, preceptuaba en lo pertinente a que "la prescripción puede oponerse en cualquier instancia, y en todo estado del juicio, anterior al tiempo en que las sentencias hayan pasado en cosa juzgada...". (692)V.gr. el art. 346, párr. VI, CPCCN, ley 22.434, dispone actualmente que "(e)n los casos en que la obligación de comparecer surgiere con posterioridad al plazo acordado al demandado o reconvenido para contestar, podrá oponerla en su primera presentación". Pero antes, en su párr. IV advierte que "(l)a prescripción podrá oponerse hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda o reconvención", y el párr. V agrega: "el rebelde sólo podrá hacerlo con posterioridad (al vencimiento del plazo para contestar la demanda) siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar". Sobre lo tocante a la rebeldía ver:González, Atilio C.,Silencio y rebeldía en el proceso civil, Astrea, 1979, p. 220. (693) Que, al margen de otras exégesis pregonadas en soledad, como ya fuera expuesto pueden resumirse en tres corrientes interpretativas diferentes de la locución "primera presentación" mencionada por el art. 3962, CC. Las que compendiadas en prieta síntesis postulan: 1) Que "primera presentación" es tanto la efectuada antes de contestar la demanda cuanto la acontecida después de vencido el plazo para hacerlo, pero esto último limitado para quien no la contestó por su rebeldía. 2) Que, "primera presentación" es tan sólo la efectuada antes de contestar la demanda, siendo una sola la oportunidad que concede la ley previéndose como tope este segundo hito en caso de que no coincidiera con la primera presentación. Por consiguiente, quien no compareció tempestivamente al proceso no puede articular la excepción de prescripción en su presentación ulterior. 3) Que el demandado puede oponer la prescripción únicamente al contestar la demanda y la expresión "primera presentación" concierne a otros sujetos activamente legitimados para invocar la prescripción (v.gr.: el síndico concursal, fiador, etc.). La tesis sindicada como 1), concuerda con la opinión disidente de la minoría del plenario "Pennighian"; mientras que la identificada al punto 2) es la doctrina legal que finalmente primó en ese plenario; y la postura individualizada como 3) aparece recogida por el art. 346, párr. IV, Cód. Procesal de la Nación (ley 22.434), y a la sazón fue la determinada en el plenario "Abraham". (694) Entendida tal inflexión verbal, "carga", sobre el concepto que se estructura el proceso (Couture, Eduardo, Fundamentos de derecho procesal, Depalma, 1973, p. 211). (695) La instalación procesal de la prescripción desde el ángulo de su naturaleza jurídica, es decir, si se trata de una defensa, de una excepción, o de un impedimento procesal, indudablemente, es lo segundo; dado que cuando la oposición del demandado se orienta a objetar el derecho recibe el nombre de "defensa"; en cambio, cuando la oposición está dirigida a cuestionar la acción, se denomina "excepción". Por último, cuando la oposición del demandado se encuentra ordenada a impugnar el proceso, se denomina "impedimento procesal" (Véase: González, Atilio C., "La excepción de prescripción: oportunidad de su articulación en el proceso contencioso", La Ley, 1992-C, 852).

(696)CNCiv, Plenario "Pennighian vda. de Katcherian Sateniga c. O'Flaherty, Enrique T. s/cobro de pesos" (del 14/4/1976, ED, 67-311; La Ley, 1976-B, 285). (697) Así lo entiende Peyrano, Jorge W., "Debe abandonarse el plenario existente materia de oportunidad para interponer la defensa de prescripción; por imperio de lo dispuesto por el art. 346, 4º párr., Cód. Procesal de la Nación", LA LEY, 1983-B, 648/52. También: Palacio, Lino,Estudio de la reforma..., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 226. (698) SC, 2/6/1992, "Rodríguez de Pérez v. Rodríguez", citado por Brito Peret, José Y Comadira Guillermo,Procedimiento laboral en la provincia de Buenos Aires, Astrea, 1996, p. 315. (699)Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., cit., p. 680. (700)Ver.Grassis, Pablo M.,La cuota de solidaridad (sindical) en tiempos de crisis (de representatividad), nota al fallo: "Mujica, Walter D. c. M.A.P. Conjuntos Electrónicos y/u otros", de la CTrab. Cba., sala 6, Unip. Piña, sent. del 5/7/2005, TSS, 2006-51. (701) Ver: "La reforma de la LCT, ley 21.297", p. 228. (702)Toselli,Carlos A., cit., t. I. p. 452. (703)Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., cit., p. 675. (704)Etala, Carlos A., Contrato de Trabajo, cit., ps. 642 y 643. (705) Ibídem, con remisión a De la Fuente, Horacio, cit., t. 5, ps. 675 y 676. Comulga idéntica opinión: Toselli,Carlos A., cit., t. I. p. 452. (706)Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., cit., p. 674. (707)De la Fuente, Horacio H., "Prescripción...", cit., p. 674. (708)Ackerman, Mario, Tratado..., cit., t. I, ps. 337 y 338, con cita de Ferro, Horacio, "La renuncia y la prescripción en el Derecho del Trabajo", en DT, 1950-458. (709)Centeno, Norberto, "La prescripción en el Derecho del Trabajo", LT, XXII-385. (710)Monsalvo, Manuel, "Extinción de los créditos laborales", en Ackerman, Mario (dir.), Tratado de Derecho del Trabajo, t. IV, cap. XVII, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 617. (711)De La Fuente, en Vázquez Vialard (dir.), Tratado..., t. 5, p. 683; Fernández Madrid, Tratado práctico..., t. II, p. 1357; Moreno, "La prescripción en el derecho del trabajo", LT, XXXII-9. (712)DeLaFuente, "Los vicios de la voluntad y el curso de la prescripción laboral", DT, 1980-1253. (713)Spota, "Prescripción y caducidad", en Tratado..., t. I (10), p. 227; Borda, "Obligaciones", enTratado..., t. II, p. 17; Llambías, "Obligaciones", t. III, ps. 436/437; citados por Maddaloni, OsvaldoA. - Tula, Diego J., cit., p. 679, nota 21. (714)Etala, Carlos A.,Ley de Contrato de Trabajo, Astrea, 2004, p. 738. (715) Enseña De la Fuente, Horacio que los plazos que afecten a estos derechos expectantes serán siempre de caducidad y nunca de prescripción, como a veces se ha dicho erróneamente, ya que no se encuentran dotados de acción, precisamente porque se ejercen y hacen valer con el cumplimiento de actos extrajudiciales ("Prescripción y caducidad", en Tratado..., cit., cap. XXI, p. 702). (716) ver Ferreiros, Estela M., "El objeto del artículo 43 de la ley 25.345 que modificó la ley de Contrato de Trabajo y dio lugar al artículo 132 bis de la misma"; DL, Errepar, nro. 216, agosto 2003, t. XVII, p. 762. (717) En tal sentido, siguiendo a Salas y Trigo Represas en su Cód. Civil anotado (p. 355, apdo. 7º), y la jurisprudencia allí citada (CS, 23/10/1942, La Ley, 28-518, f. 14.446; CF, 12/7/1973, La ley, 153-182, f. 69.890;

SC, 14/4/1959, La ley, 95-66, f. 43.614), cabe reparar en que los sueldos y salarios en general, se encuentran regidos por el art. 4027, inc. 3, CC, en tanto no exista otra norma especial (cfr. Borda, Guillermo, "Obligaciones", en su Tratado de derecho civil, t. II, 6ª ed., Abeledo Perrot, ps. 64 y 88; Cazeaux y TrigoRepresas, Derecho..., cit., t. 3, ps. 635/36). (718) Se enrola en esta línea, entre otros, Grisolía, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. I, LexisNexis, noviembre 2004, p. 165. Refuerza el argumento, que la CS tiene dicho que: "El término de la prescripción de las acciones comienza a correr, como resulta del art. 3956, CC, desde que la obligación del deudor sea exigible para el acreedor, es decir, desde el día en que éste puede ejercer la acción correspondiente, pidiendo el pago de la deuda o el cumplimiento de la obligación" (Fallos: 193:359). "El punto de partida de la prescripción debe ubicarse en el momento a partir del cual la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente acción para hacerla valer o, en otros términos, desde que la acción quedó expedita" (Fallos: 321:2144). (719)Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., cit., p. 677. García Vior, Andrea E., "La naturaleza de las multas de la ley nacional de empleo y la facultad de intimar prevista en el art. 11. Su vinculación con el instituto de la prescripción", Nota a fallo: CNTrab., sala X, 18/6/2003, "Lucano Marcelo A. v. Asociación Mutual Trabajadores de las Universidades Nacionales", LNL, 2004-7, ps. 438 a 441. (720)Grisolía, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. II, Décima ed. ampliada y actualizada, LexisNexis, nov. 2004, p. 1231. (721)Fernández Madrid, "Tratado práctico...", t. II, p. 1360. (722)Toselli, Carlos A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, t. II, Alveroni, 2002, p. 481. (723)Toselli,Carlos A., cit., t. I, p. 139. (724)CS, 6/3/1990, "Botana H. I. y otros c. CADEPSA y otros s/nulidad de actos jurídicos", en ED, t. 139, p. 413. (725)Etala, Carlos A., cit., p. 644; Centeno, "La prescripción en el derecho del trabajo", LT, XXII-385; De La Fuente, en Vázquez Vialard (dir.), Tratado..., t. 5, p. 680. (726)Ackerman, Mario, "Los principios en el derecho del trabajo", en Tratado..., cit., (dir.)Ackerman, Mario, t. I, Rubinzal-Culzoni, 2005, ps. 375/378. (727) Ibídem. (728)Monsalvo, Manuel, "Extinción de los créditos laborales", en Tratado..., cit., dirigido porAckerman, Mario, t. IV, cap. XVII, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 648. (729)Arese, César, "Extinción del contrato de trabajo. Diversos supuestos", en obra colectivaEstudios de Derecho Práctico Laboral, (Dir. Tosto, Gabriel), t. I, cap. X, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2005, p. 550. (730) Ver Pawlowsky de Posse, Amanda L., "Previsiones sobre la irrenunciabilidad, la prescripción, la caducidad y la preclusión en materia previsional", DT, 1990-A-825; Guillot, María A., "Adecuada interpretación del art. 82 de la ley 18.037 frente al obrar negligente de los órganos de previsión", DT, 1992-B-1267. (731)Fernández Madrid, Juan C., Tratado práctico de Derecho del Trabajo, La Ley, 1990-II1360;Herrera, "Extinción del Contrato de Trabajo", en Tratado..., cit., dirigido por Vázquez Vialard, t. 5 p. 137. (732) La ley 14.236 en su art. 16 establece la prescripción decenal para "las acciones por cobro de aportes, contribuciones, multas y demás obligaciones emergentes de las leyes de previsión social", cuya legitimación activa recae en la AFIP. (733)Fernández Madrid, Juan C., ibídem. (734) Entre otros, Etala, Carlos A., cit., p. 647. (735) Se ha resuelto: "Corresponde condenar a la pena de prisión al vicepresidente de la sociedad que no depositó oportunamente los montos correspondientes a los aportes previsionales retenidos a los empleados, delito previsto y reprimido por el art. 8º, ley 23.771... en cuanto priorizó la continuación de la explotación de la empresa pagando sus gastos y dejando de cumplir con los aportes previsionales, lo cual acredita el dolo del

agente de retención desde que su conducta aparece presidida por el ánimo de apropiarse indebidamente de lo retenido por cuanto las leyes aplicables no le otorgan la facultad de optar entre cumplir las obligaciones a su cargo o no. (...) La cesación de pagos de la sociedad presentada en concurso preventivo no exime de responsabilidad penal a su vicepresidente en cuanto no depositó oportunamente los montos correspondientes a los aportes previsionales retenidos a los empleados, desde que las sumas no ingresadas al fisco tienen fundamento en el carácter de agente de retención de la empresa y, por lo tanto, no formaban parte del patrimonio de aquélla" (CNA en lo Penal Económico, sala B, 24/10/2003, "Papelera Pedotti SA", La Ley Online). Severidad que se enfatiza al advertir que "(e)l ingreso tardío de los importes retenidos en concepto de aportes al sistema de seguridad social no constituye una circunstancia por la que automática e ineludiblemente se revele la atipicidad de la conducta que constituye el objeto del proceso, justamente porque, por el art. 9º, ley 24.769, se reprime la acción de no depositar aquellos aportes 'dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso'" (CNA en lo Penal Económico, sala B, 13/12/1999, "Norte SACIA s. inf. ley 24.769", reiterado el 18/7/2002, in re "Kienitz, Claudio E. F. s/inc. de apelación del auto de procesamiento en Cote SA", IMP, 2002-21, 129). (736)Fernández Madrid, JuanCarlos, Tratado Práctico..., cit., p. 1118. (737)Arese, César, Extinción del contrato de trabajo..., cit., ps. 518/520. (738)Arese, cit., p. 564. (739)Ferreiros, Estela M., "El plazo de la prescripción, su oponibilidad, inicio y duración en la extensión de la responsabilidad de los socios, directores y gerentes de personas jurídicas",Errepar, DL, t. XIX, nro. 243, noviembre de 2005. Comparten esta postura, Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., cit., p. 678. (740) "El análisis de estas cuestiones resulta ajeno a la competencia de los Tribunales del Trabajo, toda vez que se trata de resolver un reclamo del capital asegurado en virtud de un seguro de vida colectivo opcional. La sala Laboral del TSJ a partir de la res. 68 del 22/4/1985, dictada en autos "Escriba, Carlos R. c. Cía. Arg. de Seguros Providencia - Demanda", ya resolvió el punto, que luego mantuvo al sentenciar en autos "Rojo, Ernesto c. Cía. Arg. de Seguros Providencia - Demanda", sosteniendo que: 'La materia atinente al derecho de seguros es de naturaleza eminentemente comercial y sólo por excepción queda absorbida en la disciplina laboral, cuando la legislación del trabajo crea un vínculo jurídico entre la relación de empleo y las prestaciones del asegurador. En estos supuestos compete a la jurisdicción laboral el conocimiento de los conflictos originados con motivo del contrato de seguro. En cambio, no puede discutirse el carácter mercantil del negocio ni la competencia de los Tribunales Ordinarios para entender en las controversias derivadas del mismo, cuando la relación contractual se origina no por una imposición de la ley sino por la voluntad de las partes'. No obsta a esta conclusión el hecho afirmado por el demandante de que tanto la celebración como el contenido del contrato le han sido impuestos por el empleador con motivo de la relación laboral y bajo la amenaza implícita de la cesantía, puesto que la mayor o menor libertad con que se haya prestado el consentimiento atañe a la validez de las cláusulas pero no incide en la naturaleza del negocio ni, mucho menos, en la competencia de los jueces llamados a juzgarlos" (CTrab. Córdoba., sala VI, sent. nro. 149, 20/11/1998, "Lanata, Elda y otra c. Banco de la Provincia de Córdoba"). (741)Ley 17.418,art. 58: "Las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un año, computado desde que la correspondiente obligación es exigible. Cuando la prima debe pagarse en cuotas, la prescripción para su cobro se computa a partir del vencimiento de la última cuota. En el caso del último párrafo del art. 30, se computa desde que el asegurador intima el pago. Los actos del procedimiento establecido por la ley o el contrato para la liquidación del daño interrumpe la prescripción para el cobro de la prima y de la indemnización. En el seguro de vida, el plazo de prescripción para el beneficiario se computa desde que conoce la existencia del beneficio, pero en ningún caso excederá de tres años desde el siniestro". (742) Posición a la que, sin perder de vista lo que dispone la norma reglamentaria (prescripción anual), doctrinariamente adhiere Sigifredo, Eugenio C., "Seguro de vida obligatorio del dec. 1567/1974. Aspectos teóricos y prácticos", SJ, 1415-3/7/2003, 1-t. 88-año 2003-B. (743)Ver.Grassis, Pablo M., "La cuota de solidaridad (sindical) en tiempos de crisis (de representatividad)", nota al fallo: CTrab. Córdoba, sala 6, Unip. Piña, sent. del 5/7/2005, "Mujica, Walter D. c. M.A.P. Conjuntos Electrónicos y/u otros", TSS, 2006-51. (744) Me remito al comentario del art. 2 en la presente obra. (745)Toselli, Carlos A., "Derecho del trabajo y de la seguridad social", t. I, Alveroni, 2002, ps. 452 y 453. (746)Etala, Carlos A., cit., p. 648.

(747) Ibídem. También: De la Fuente, Horacio H., en Vázquez Vialard (dir.), "Tratado...", cit., t. 5, cap. XXI, p. 688. (748)Fernández Madrid, Juan C., "Tratado práctico...", cit., t. II, p. 1361. (749)De la Fuente, Horacio, en Vázquez Vialard (dir), "Tratado...", t. 5, Cap. XXI, p. 689; Centeno, "La prescripción en el derecho del trabajo", LT, XXII-401; citado por Etala, Carlos A., cit., p. 649, nota 5. (750)Padilla, Rene,Responsabilidad civil por mora, Astrea, Bs. As., 1996, nota 154. (751)Barbado, Analía, La prescripción adquisitiva y liberatoria, Ad Hoc, Bs. As., 1994, ps. 75/79, con cita de un fallo de la Cám. Apel. de Morón, sala I, 1/6/1982. (752)Centeno, "La prescripción en el derecho del trabajo", LT, XXII-385; Fernández Madrid, "Tratado práctico...", t. II, p. 1365; citados por Etala, Carlos A., cit., p. 646, nota 15. (753)Salas-Trigo Represas-López Mesa,Código Civil Anotado, t. 4, Depalma, ps. 318/319; que con relación al art. 3986, en el apart. B, se advierte que "(s)in embargo, modernamente algún fallo ha distinguido la interpelación de la constitución en mora, postulando que la causal suspensiva del término de prescripción, emergente del párr. 2º de este artículo, no tiene por fundamento material una interpelación, sino 'la constitución en mora del deudor', y que es obvia la diferencia entre lo uno y lo otro. Aquello es una comunicación proveniente del acreedor, lo segundo es un efecto de derecho predicable respecto del sujeto destinatario del requerimiento. Este estado del deudor es lo que suspende el curso del término de la prescripción, pues la sóla interpelación no posee, per se, esa notable eficacia suspensiva". Con cita de un precedente de la CNCom., sala D, del 29/9/1989, LA LEY, 1990C, 253. (754)Wayar, Ernesto C.,Tratado de la mora, Ábaco, Bs. As., 1980, p. 617, nota 105. (755)Llambías, Jorge J., Estudio sobre la mora en las obligaciones, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1965, nota 8; Bustamante Alsina, Jorge H., Teoría General de la responsabilidad civil, 9º ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, nota 225, entre otros. (756)BoffiBoggero, Luis M., Tratado de las obligaciones, t. 2, Astrea, Bs. As., 1973, p. 142, nota 422; CazeauxTrigoRepresas, "Derecho de las obligaciones", t. I, 3º ed., Platense, La Plata, 1987, nota 164 y sus citas en nota 92.5; entre otros. (757) Ver Bustamante Alsina, ob. y lug. cit. (758) Ver Llambías, ob. y lug. cit.; BustamanteAlsina, ob. y lug. cit.; Cazeaux-Trigo Represas, ob. y lug. cit.; Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones", t. 2, Hammurabi, Bs. As., 1999, nota 510, etcétera. (759) El Cód. Civil establecía cuatro causales de suspensión: la incapacidad de hecho; el vínculo matrimonial; la situación del heredero beneficiario y los vínculos entre tutores, curadores y sus representados (arts. 3966, 3969, 3972 y 3973, respectivamente). Las modificaciones incidieron, no sólo en lo concerniente a la incapacidad de hecho, sino al incluir dos nuevas causales en los arts. 3982 bis y 3986, 2º parte (esta última merced a su interversión por ley 17.940). Ellas se producen ante la deducción de querella penal y la constitución en mora del deudor efectuada en forma auténtica (Boffi Boggero, Luis María, Tratado..., cit., t. 5, ps. 5, 6, 30 y ss.). (760)Bueres, Alberto J. - Mayo, Jorge, "Aspectos generales de la prescripción liberatoria", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 22, Rubinzal-Culzoni, ps. 348/349. Así lo ha resuelto la CS, 5/12/2000, in re "Minond, Luis v. provincia de Buenos Aires", JA, 2001-I, ps. 694/698. (761) Es que ante obligaciones concurrentes, en las que los vínculos que unen al acreedor con el deudor son totalmente independientes y existe diversidad de causas fuentes aunque sea único el hecho que las moviliza, la suspensión de la prescripción no se propaga de uno a otro deudor, de modo que ella puede ser alegada por el acreedor sólo contra el deudor a quien la eficacia suspensiva perjudica, pero no contra los demás deudores ajenos a la situación (Llambías, Jorge J., "Obligaciones", en Tratado de Derecho Civil, t. IV-B, Abeledo-Perrot, Bs. As, ps. 36/37; Bueres, Alberto; Highton, Elena,Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, t. VI-B, p. 662; Molina Quiroga, Eduardo, "Suspensión de la prescripción por querella", La Ley, 1997-E, 902; Miguez, María Angélica - Robles, Estela, "Efectos suspensivos del término de la prescripción de la acción civil producidos por la querella penal", La Ley, 2000-F, 317). Pero a igual solución se arriba en el supuesto de varios responsables co-ligados en paridad de situación como sucede ante una obligación solidaria, donde tampoco se propagan los efectos de la suspensión de la prescripción de unos a otros

deudores y la prescripción consumada a favor de alguno de los deudores no afectados por ella le hace perder al damnificado el derecho resarcitorio contra su persona (Borda, Guillermo A., "Obligaciones", en Tratado..., cit., 7ª ed., t. II, ps. 151/152; Salvat, Raymundo M. "Obligaciones en general", en Tratado de Derecho Civil Argentino, t. III, 6ª ed., Tipográfica Editora Argentina, 1956, p. 478; Llambías, cit. p. 36; Spota,Alberto G.,Tratado de Derecho Civil, t. I, vol. 3, Depalma, Bs. As., 1968 p. 263). (762) Ello así, sin perjuicio de la eventual adhesión —o no— a la postura minoritaria del fallo Plenario "Maciel, Marcos c. Barry, Federico y otros s/daños y perjuicios" (CNCiv., 18/2/2004). En el que la ilustre disidencia (conformada entre otros importantes juristas, por Elena I. Highton de Nolasco y Eduardo A. Zannoni), precisamente convocado para acordar los efectos comunicantes de la causal de suspensión de la prescripción basada en la querella penal (art. 3982 bis, CC), respecto de aquellos otros responsables no imputados penalmente, tras advertir que no puede soslayarse que en relación al mismo hecho existen otros sujetos que puedan ser civilmente responsables con fundamento en un distinto factor de atribución (como en el caso de las responsabilidades civiles reflejas, tales como la del dueño o guardián de la cosa con la que se cometió el delito, la del principal por el hecho del dependiente, etc.), y sin embargo, no surgen dudas en punto a que estos no son susceptibles de ser querellados penalmente. Y que ante la circunstancia descripta, al no aclarar el artículo interpretado, ni restringir su aplicación a los acusados en el proceso penal, no corresponde circunscribir su ámbito, máxime siendo que debe imperar una criteriosa amplitud al sopesar efectos suspensivos de la prescripción estando en caso de duda a la conservación de la acción. Refuerza la idea de que, a tenor de la ubicación metodológica de la norma en cuestión, es forzoso deducir que constituye una segunda excepción al carácter relativo de la suspensión de la prescripción sentado en el art. 3981, CC. (763)Monzón, Máximo, DT, XXVI-85. Enseña que si el hecho antijurídico no causa daño no queda configurado como acto ilícito (art. 1067, CC), y por lo consiguiente no nace la obligación de reparar; en cambio, cuando se produce el daño y por lo tanto se origina a responsabilidad del autor del hecho —como reacción contra el mismo— sólo desde ese momento comenzará a correr la prescripción de la correspondiente acción resarcitoria que con anterioridad no había nacido (daño sobreviniente). (764)De la Fuente, en Vázquez Vialard (dir.), Tratado..., cit., t. 5, cap. XXI, ps. 698 y 699. (765) Ibídem, p. 702, nota 70. (766) Sobre el tema puede consultarse: Pose, Carlos, "Recepción de la caducidad de instancia a nivel de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los procesos laborales" (Nota a fallo), DT, 1992-B, ps. 2053/4. La Corte sostuvo la incompatibilidad de la caducidad de instancia con el impulso de oficio en: Fallos: 315:285 (10/3/1992, "García de Morales, Ofelia c. Cavasso, Carlos y otro"). (767) Ibídem, p. 706. (768) Ibídem, p. 709 y 710. (769)Centeno, en López-Centeno-Fernández Madrid,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., t. II, p. 1061. (770) La jurisprudencia ha receptado así la doctrina mayoritaria, según la cual se violarían los principios que rigen el descanso semanal si se aceptara que el trabajador pudiera tomar el franco en un momento "irrazonablemente" alejado del que correspondía, desvirtuándose así la institución, "que puede ser borrada por vía de la acumulación de francos" (Fernández Madrid, enLópez-Centeno-Fernández Madrid,Ley de Contrato de Trabajo comentada, t. II, p. 473; Izquierdo, Roberto, "Régimen del descanso en la Ley de Contrato de Trabajo", TSS, II-855; Carcavallo, Hugo, nota a fallo, TSS, IX, IX-125; Goldin, Adrián, "Régimen legal de los trabajadores de la industria de la construcción y Ley de Contrato de Trabajo", LT, XXX-302, nota 30). (771)Krotoschin, Ernesto, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, t. I, 2a ed., Depalma, Bs. As., 1962, p. 542. (772)López,Justo, en López-Centeno-Fernández Madrid, Ley de Contrato..., cit., p. 956; Herrera, Enrique, "Denuncia del contrato de trabajo y pacto comisorio", DT, XLII-690. (773)Diaz, Silvia, "Francos no gozados. ¿Se justifican normativamente los argumentos tradicionales?: El art. 207, LCT, y el instituto de la caducidad", en RDL, 2006-1, ps. 309/335. (774)Arese, Cesar, "De la prescripción y de la caducidad", en Ojeda, Raúl H. (coordinador),Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, t. III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, ps. 679-683. (775)Toselli,Carlos A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, t. II, Alveroni, 2002, p. 460.

Título XIV

De los Privilegios Por Ricardo A. Foglia Capítulo I De la preferencia de los créditos laborales

Alcance Art. 261. — El trabajador tendrá derecho a ser pagado, con preferencia a otros acreedores del empleador, por los créditos que resulten del contrato de trabajo, conforme a lo que se dispone en el presente título. Sumario:A) Antecedentes de los privilegios laborales en la Republica Argentina. B) Los privilegios: 1) Concepto, 2) Fundamento, 3) Antecedentes, 4) Naturaleza jurídica, 5) Asiento del privilegio, 6) Subrogación legal, 7) Caracteres, 8) Clasificación. C) Los privilegios en los créditos laborales: 1) Una contradicción que es sólo aparente, 2) Los privilegios frente a la insolvencia, 3) ¿Cuándo operan los privilegios de la LCT?, 4) Diferencias entre los conceptos abarcados por uno y otro ordenamiento, 5) Diferencias en cuanto al asiento del privilegio especial, 6) Sobre el privilegio general, 7) Sobre la propuesta de los privilegios especiales, 8) El laboral quirografario. Disposiciones relacionadas Concordancias: Cód. Civil: arts. 803, 3075, 3110, 3867, 3877, 3878, 3880, 3889, 3891, 3893, 3926 y 3928. Ley 9643; ley 25.522; ley 24.557 art. 11, apart. 1; ley 25.589; ley 26.086.

A) Antecedentes de los privilegios laborales en la República Argentina El Cód. Civil, en el artículo inc. 3º del art. 3880 expresa que tienen privilegio sobre la generalidad de los muebles "Los salarios de la gente de servicio y de los dependientes por seis meses, y el de los trabajadores a jornal por tres meses". A su vez el art. 3891 señala que tiene privilegio sobre igual asiento "El crédito de obrero o artesano tiene privilegio por el precio de la mano de obra, sobre la cosa mueble que ha reparado o fabricado, mientras la cosa permanezca en su poder".

Por su parte conforme dicho cuerpo legal (art. 3981) tienen privilegio sobre los inmuebles "Los arquitectos, empresarios, albañiles y otros obreros que han sido empleados por el propietario para edificar, reconstruir, o reparar edificios u otras obras, gozan por las sumas que les son debidas, de privilegio sobre el valor del inmueble en que sus trabajos han sido ejecutados. Los sub-empresarios y los obreros empleados, no por el propietario sino que ha contratado con ellos, no gozan de este privilegio". La ley 9688 en su art. 13 estableció que: "La indemnización por accidente de trabajo..." (aunque la norma no refería a las enfermedades profesionales se entendió que la disposición las abarcaba) "...goza de todas las franquicias y privilegios acordados por las leyes civiles y comerciales al crédito por alimentos". La ley de quiebras 11.719, en el art. 129, inc. 2º, estableció un privilegio general sobre todos los bienes del fallido, para el pago de los salarios de los trabajadores. Luego la ley 11.729, que reformó entre otros al art. 157 del Código de Comercio, en el inc. 7º dispuso que las indemnizaciones por despido y falta de preaviso gozaban de igual privilegio. Con posterioridad a ello diversas normas establecieron privilegios particulares, como el art. 10 de la ley 12.867 (estatuto de conductores particulares), art. 45 de la ley 12.908 (estatuto del periodista), art. 10 de la ley 12.981 (estatuto de encargado de casas de renta) y el art. 3º de la ley 14.546 (estatuto del viajante). Luego la ley de concursos 19.551(776)dispuso, en el art. 263 que: "Los privilegios en materia de concurso se rigen exclusivamente por esta ley. No se extienden a los intereses del crédito ni a los gastos y costas devengados para su cobro, salvo lo dispuesto en los arts. 266 y 270 inc. 1º". El art. 265 estableció que gozaban de privilegio especial "Los créditos por sueldos, salarios o remuneraciones correspondientes a los dependientes del fallido, por los seis meses anteriores al concurso y el correspondiente a las indemnizaciones por accidentes de trabajo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias existentes en poder del deudor al momento de la apertura del concurso". A su vez el art. 270 asignó privilegio general a "El capital emergente de sueldos, salarios u otras formas de remuneración por relación de dependencia correspondientes a los seis meses anteriores a la apertura del concurso; indemnizaciones por despido, preaviso y accidentes de trabajo; vacaciones y sueldo anual complementario que debieron pagarse dentro de los seis meses anteriores y los devengados en el período corriente a la fecha de apertura del concurso, y los demás privilegios según las leyes laborales. Se incluyen costas judiciales, en su caso". La ley 20.744 reguló el régimen de preferencia de los créditos laborales en los arts. 285 a 298, que luego de la reforma de la ley 21.297(777)pasaron a ser los arts. 261 a 267. Estos artículos desplazaron la aplicación de la ley 19.551 en lo que hace a los privilegios laborales. En el año 1995 se dicta la ley 24.522(778) deroga a los arts. 264, 265, y 266, LCT referentes a la irrenunciabilidad de los privilegios laborales, al fuero de atracción y al pronto pago. La ley 24.522 a su vez fue reformada por las leyes 25.589(779) y 26.086(780) .

B) Los privilegios 1) Concepto: La palabra privilegio es multívoca por cuanto presenta diversas acepciones. La palabra viene del latín privilegium que significaba una ley instituida en beneficio privado que establecía, para el beneficiario de la misma, un sistema más favorable que el común. El Diccionario de la Academia(781) expresa, entre otros significados, que privilegio es la "Exención de una obligación o ventaja exclusiva o especial que goza alguien por concesión de un superior o por determinada circunstancia propia". Desde el punto jurídico Couture(782) define a los privilegios como "Prioridad o preferencia que determinados acreedores tienen con respecto a otros, en la liquidación concursal del patrimonio del deudor común". El Código Civil define a la figura en el art. 3075, que expresa "El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Código privilegio". El Codificador no señala la fuente del artículo el que, según Segovia, tiene su modelo en el art. 1923 del proyecto de Código Civil de Goyena del año 1851. Lafaille, por su parte, indica que la fuente habría sido Martou. El instituto del privilegio se encuentra inescindiblemente unido a la idea del patrimonio. El privilegio es un derecho al cobro preferente, y tiene sentido únicamente, cuando el patrimonio del deudor, que es la prenda(783)común de los acreedores no alcanza para cubrir todos los créditos que pesan sobre el mismo. Cuando el patrimonio es suficiente para cubrir todos los créditos, descontadas las porciones que se hallan a cubierto de la acción de los acreedores, no es necesaria preferencia de cobro alguna, ya que cualquier acreedor, cualquiera que sea su título, podrá percibir la totalidad de su deuda. Pero hay ocasiones en que la prenda común no es eficaz, ya que el patrimonio es insuficiente para afrontar todas sus obligaciones, y en consecuencia el derecho ha optado por prescindir del principio de igualdad indiscriminada, para otorgar preferencias, privilegios, a algunos acreedores en desmedro de otros. El principio de igualdad, de esta forma, queda limitado a los créditos del mismo rango o jerarquía. Sobre un mismo patrimonio, en consecuencia coexisten acreedores quirografarios con privilegiados, estos últimos de cobro preferente. Ahora bien, también puede suceder que el patrimonio tampoco alcance para pagar a todos los acreedores privilegiados, de forma tal que se plantea la cuestión de elegir a los más privilegiados, dentro de los privilegiados, para que estos perciban los créditos, cobrando los demás, si hay algún saldo, o quedando sus acreencias insolutas en el caso contrario.

Como se advierte es un problema muy delicado del derecho, en el cual intervienen, también, profundos aspectos éticos. 2) Fundamento: Se han señalado diversos fundamentos para este instituto tan relevante. Lafaille(784)expresa "No estamos por cierto ante favores o concesiones arbitrarias. Tampoco se basan en la simple calidad de las personas, como ocurrió en otro tiempo; ni responden a una tradición histórica. Por un deber de justicia, el legislador antepone el pago de un crédito a todos los restantes o al de ciertos otros, por que ha sido necesario o conveniente para todos o en parte de los postergados. De otra manera, estos obtendrían ventajas en detrimento de aquéllos; y por tal razón la teoría de los privilegios presenta notable afinidad con el enriquecimiento sin causa". Para Molinario(785) el fundamento de los privilegios es amparar a los acreedores que se ha hallado en imposibilidad de requerir seguridades reales o personales, para lo cual el derecho genera una desigualdad jurídica para evitar el desequilibrio de hecho. Alterini, Ame al y López Cabana(786) comparten este criterio. Rezzónico(787) señala tres fundamentos de los privilegios: a) en atención a la naturaleza del crédito; b) por motivos de equidad y c) por razones de interés público. Borda(788) expresa que: "No obstante algunos esfuerzos aislados para encontrar una fundamentación unitaria de todos los privilegios, es hoy opinión prácticamente unánime que no debe ni puede encontrarse una explicación a todos ellos. En cada caso, el legislador ha tenido en consideración razones particulares. Algunas veces son motivos de equidad; otras razones de interés público (por ejemplo, el privilegio reconocido al crédito por impuestos); otras, que el trabajo de uno de los acreedores ha beneficiado a los restantes, permitiendo la conservación de la cosa o la liquidación de los bienes, etcétera". 3) Antecedentes: Los autores no están de acuerdo en cuanto a la importancia del instituto en Roma. Según algunos era una institución de escasa relevancia ya que sólo se reconocían las preferencias generales dentro de la bonorum venditio, que era la venta en conjunto a favor de los particulares, y de la bonorum sectio, que era la liquidación de los bienes del deudor en beneficio del Estado. Otros autores en cambio, señalan que en Roma coexistían privilegios personales y reales, según fueran en función de la persona del deudor o de la naturaleza del crédito. Respecto de los primeros estaban el privilegio del fisco, del príncipe, de las ciudades, etc. Y en el segundo caso los gastos funerarios, los provenientes de la construcción y conservación de la casa, el armamento de navíos, entre otros. Si hay acuerdo en que dicha doctrina comienza a elaborarse con más precisión en el antiguo derecho francés, que concibió a los privilegios como derechos reales y que alcanzó su madurez en el Código Civil francés y sus intérpretes. 4) Naturaleza jurídica: Se han señalado diversas doctrinas acerca de la naturaleza jurídica de los privilegios. Según algunos autores, como Salvat(789) el privilegio es un derecho real, ya que tiene su fuente en la ley y son ejecutables sobre cosas. De esta forma ven una

similitud con los gravámenes que afectan al dominio. Tal parece ser la opinión del codificador según se desprende de la nota al art. 3928 del Cód. Civil cuando, refiriéndose al privilegio especial sobre inmuebles de coherederos y copartícipes, expresa "El privilegio establecido en el artículo, tiene su razón en la naturaleza íntima de las cosas. Cada copartícipe no consciente en desprenderse de su derecho indiviso sobre el conjunto de inmuebles comunes, sino con la condición de obtener una parte equivalente a la de los otros. Faltando esta condición, la igualdad se rompe, y es justo reconocer al perjudicado un derecho real, sobre los bienes a los cuales no había sino renunciado condicionalmente". Lafaille(790) por su parte, sostiene que el privilegio es un accesorio al crédito. En tal sentido expresa "La prelación que examinamos es una ventaja consustancial al derecho del acreedor, inseparable del mismo, a la vez dependiente de ese título principal. Ni cabe atribuirle una calidad diversa del primero; ni este a su vez cambia por ello sus caracteres". Carnelutti(791)sostiene que se trata de un derecho subjetivo procesal inserto en las seguridades que opera en los concursos. De esta manera extiende el ámbito del procedimiento no sólo a la forma de hacer efectivo el derecho sino a la existencia del derecho mismo. Llambías dice que los privilegios son las cualidades de ciertos créditos. Esta tesitura es compartida por Alterini, Ameal y López Cabana(792) y también por Borda(793) que expresa que los privilegios "...no constituyen un derecho subjetivo contra el deudor, que como tal, pueda ser calificado como real o personal; son, en verdad, una cualidad de ciertos derechos, en virtud de la cual éstos ostentan un rango de preferencia". Por mi parte comparto la tesis de Boffi Boggero(794) en cuanto expresa que opta por la tesis del derecho creditorio. Y señala que: "Por lo pronto, el derecho a la preferencia en el cobro es un derecho contra el deudor (aunque también puede dirigirse contra quien o quienes intenten su desconocimiento). Es tan derecho subjetivo al crédito, que permite exigir el pago, como el privilegio que permite exigir el pago preferente". Y agrega "En el privilegio no hay derecho sobre la cosa que le permite gozarla sin la presencia de intermediario alguno, no implica desmembración alguna del dominio ni tienen el derecho de persecución de la cosa, si defecto de la excepción contenida en el art. 3855...". 5) Asiento del privilegio: Como expresan Alterini, Ameal y López Cabana(795) . "Los privilegios se asientan sobre una cosa determinada, o un conjunto de cosas, que quedan afectadas al cobro preferente del acreedor que lo detenta". Y ello es así por cuanto, para que el privilegio tenga efectividad, es menester que se produzca la venta de las cosas, o conjunto de ellas, que respaldan el derecho al cobro preferente. De esta forma dicha cosa, o cosas, son el soporte, el asiento fáctico de la preferencia jurídica de cobro, y en consecuencia constituyen el elemento necesario para que el privilegio se concrete.

El privilegio se halla asentado, desde su origen, en la cosa o cosas que la propia ley determina para el caso de competencia en el cobro entre diversos acreedores y diversos títulos. Pero no es algo potencial, sino real, en el sentido de existencia, del origen mismo del nacimiento de la relación creditoria. 6) Subrogación real: En caso de enajenación del bien asiento del privilegio, antes de efectivizarse el mismo, el privilegio se asienta sobre los bienes que entraron en lugar del bien enajenado. De esta forma "Si la cosa sobre la cual se asienta el privilegio es enajenada con anterioridad al momento en que sea ejercido, se traslada sobre su valor, por subrogación real: el derecho que se tenía respecto del bien enajenado es reemplazado por igual derecho sobre el valor obtenido por ese bien"(796) . Tal principio surge, entre otros, de los arts. 3110, 3893, 3889, 3926. También surgía del arts. 13 y 21 de la ley 9688(797) , y del artículo comentado. 6) Caracteres: Puede señalarse los siguientes caracteres de los privilegios: a) Son de fuente legal exclusiva. Ello surge del art. 3876 del Cód. Civil que, en su primer párrafo expresa "El privilegio no puede resultar, sino de una disposición de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores". Como señala Boffi Boggero(798) "No podría dejarse a las partes establecerlos. La burla de los otros acreedores y el caos consiguiente hubiesen sido el resultado.", y agrega "...las partes se limitan a dar nacimiento al crédito, la ley le confiere la calidad de privilegiado. En otras palabras, al derecho personal creado por las partes la ley acumula el derecho personal al cobro preferente". Desde otra perspectiva cabe destacar que, en puridad, los privilegios sólo pueden ser dictados por el Congreso de la Nación(799) . b) Son excepcionales. Ello surge de la propia naturaleza de los privilegios que establecen un tratamiento diferente entre personas, en este caso acreedores, de forma tal que su imposición e interpretación debe ser cuidadosa ya que altera el principio general que dispone que todos los acreedores tienen en el patrimonio del deudor su garantía común. c) Son accesorios. Dice el art. 3877 del Cód. Civil "Los privilegios se trasmiten como accesorios de los créditos a los cesionarios y sucesores de los acreedores, quienes pueden ejercerlos como los mismos cedentes". El art. 803 del Cód. Civil establece una excepción a dicho principio cuando expresa que: "La novación extingue la obligación principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias. El acreedor sin embargo, puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige la intervención de la persona respecto de la cual es hecha". d) Son indivisibles. El privilegio afecta todo el asiento del mismo y cubre a todo el crédito. 7) Clasificación: Los privilegios pueden ser clasificados en:

a) Respecto del asiento el art. 3878 del Cód. Civil expresa, en su primera parte, que: "Los privilegios son...sobre los muebles, o sólo sobre los inmuebles..."; b) Con relación a la extensión pueden ser generales o especiales, según se asiente sobre todos los bienes del deudor o sobre algún bien, mueble o inmueble determinado. 8) Otros privilegios: El Código Civil regula a los privilegios en el Libro IV que destina a las disposiciones comunes a los derechos reales y personales. Dicho libro comienza con un título preliminar, referido a la trasmisión de los derechos en general, y luego contiene tres secciones, la primera referida al régimen sucesorio, la segunda respecto de los privilegios, y la última que comprende la prescripción, tanto la adquisitiva como la liberatoria. Sin embargo, el Código Civil no es la única fuente de los privilegios. Diversas normas ha ido estableciendo diversos privilegios como por ejemplo la ley de Warrants 9643, el Código de Minería (art. 295), la Ley de Propiedad Horizontal 13.512, Ley de Contrato de Trabajo, el Código Aeronáutico (arts. 57, 58, 60, 63, 63), la Ley de Navegación (arts. 276, 471, 478, 488, 499 y ss.), la Ley de Seguros 17.418, la Ley de Prenda con Registro, la Ley de Prehorizontalidad 19.724, la Ley de Concursos y Quiebras 24.522, art. 30 del Código Penal, el art. 11, apart. 1 de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, además de los privilegios instituidos por estatutos especiales los cuales he reseñado precedentemente. Como expresan Alterini, Ameal y López Cabana(800) ello demuestra "...como se ha puesto mano, una y otra vez, en la regulación genérica del orden de los privilegios...", hecho este que ha llevado a un verdadero desorden en la materia. En igual sentido se expresan Vázquez Vialard, Reinolter y Zuretti(801) cuando expresan que: "Esta superposición de normas, unas veces alternativas, otras ampliatorias y también contradictorias, atenta contra la buena técnica legislativa, necesaria no sólo para lograr seguridad en la interpretación, sino incluso la justicia del caso particular. Pese a un empeño constante de la doctrina a favor de la unificación total, se persiste en la multiplicidad, oscureciendo cada día más este difícil campo". Lafaille(802)ya señalaba, en el año 1947 y respecto de una situación normativa mucho menos compleja que la actual, por el dictado de normas sucesivas y descortinadas al que me he referido, que: "Este grave obstáculo para la claridad y recta aplicación de los preceptos se presenta en aquellos países, como el nuestro, en que la ley civil, tanto como la comercial, reglamentan los privilegios, y se agudiza cuando se instituyen a menudo graves preferencias, sobre todo en el orden impositivo". C) Privilegios de los créditos laborales(803) 1) Una cuestión a resolver: los privilegios son herramientas legales que pasan a ser trascendentes en la práctica cuando existe insolvencia del deudor, en este tema empleador. Y esto hay que decirlo en primer lugar porque es común escuchar o pensar que la legislación es deficiente o poco protectoria con el trabajador ante situaciones de insuficiencia patrimonial pero uno de los temas más trascendentes en

esto, los privilegios, no fueron modificados en las muchas oportunidades que existieron para eso. De hecho la legislación sobre el tema permaneció prácticamente en su estado original, sobreviviendo muchas reformas, lo vemos. 2) Legislación aplicable: los privilegios de los créditos laborales tienen dos fuentes legislativas, por un lado, la LCT en sus arts. 261 a 274 y, por otro, la LCQ en los arts. 241, inc. 2º, y 246, inc. 1º. En cuanto a la LCT, desde su sanción en el año 1974 sólo fue cambiada en el tema en los arts. 264, 265 y 266, que fueron derogados en el año 1995 por la LCQ y no justamente para lograr mayor protección sino para conciliarlo con el espíritu de la entonces nueva ley de concursos y quiebras, que era por sobre todo, la conservación de la empresa(804). Por su parte, la LCQ nunca fue cambiada en la parte de privilegios desde su sanción en el año 1995, salvo por la 24.760 en el año 1997, pero para regular el orden de prioridad del capital por facturas de crédito, lo cual no hace al asunto tratado. Y esto es especialmente notorio en tiempo reciente porque las últimas reformas por leyes 26.086 (del año 2006) y 26.684 (del año 2011), tuvieron justamente entre sus objetivos principales mejorar la situación de los trabajadores para los casos regulados por la ley, inclinando la balanza entre los bienes jurídicos en juego, que serían la conservación de la empresa para el dueño original y la protección de los trabajadores, a favor de éste último, lo cual se explica especialmente por las experiencias de los concursos generados por la crisis del 2001. Cabe preguntarse entonces: si los privilegios regulan el orden de cobro de los trabajadores en situaciones de insuficiencia de recursos, lo cual es una gran preocupación social, y existieron oportunidades de reforma ¿por qué nunca se tocaron los capítulos de privilegios en estos puntos? ¿por qué, también, es que no parece ser un tema que atraiga demasiado la atención de la jurisprudencia y la doctrina? 3) Los dos ordenamientos y su articulación: para contestar estas preguntas primero tenemos que analizar cuál es la función de cada uno de los dos ordenamientos sobre privilegios (LCT y LCQ), como se articulan entre sí, y que resultado da esa articulación. Para analizar eso tenemos que ver en primer lugar que tanto la LCT como la LCQ son especiales respecto del derecho común. La primera en cuanto aplica a casos en los que el crédito proviene de una relación de dependencia y la segunda porque opera respecto de situaciones en las que el deudor está en estado de insuficiencia patrimonial. Analizando las finalidades de ambas, se puede decir que la LCQ es más especial que la LCT porque cuando se dan los supuestos para abrir algún proceso concursal, la normativa pasa a regular todo el derecho sobre ese patrimonio, incluyendo las deudas laborales. Eso es lo que significa el primer párrafo del art. 239 cuando dice "Existiendo concurso, sólo gozarán de privilegios los créditos enumerados en este capítulo, y conforme a sus disposiciones"(805). O sea que, en cuanto a privilegios, no hay ley más especial que la LCQ cuando se entró en su órbita. Así, la articulación normativa entre la LCT y la LCQ es la siguiente:

a.- Si no hay proceso concursal abierto, los privilegios de la LCT están por encima de los del Código Civil. b.- Si por el contrario, hay un proceso concursal abierto, rigen los privilegios de la LCQ. c.- Si habiendo proceso concursal abierto quedara una laguna, esa laguna no puede ser integrada por la LCT ya que, como vimos, en estas situaciones los privilegios sólo pueden surgir de la LCQ y, si no están entre ese número cerrado de créditos prioritarios, son quirografarios, aun si en otra normativa no lo fueran. O sea que en situación concursal los únicos privilegios son los que surgen de la LCQ, incluyendo sus reenvíos, pero no pudiendo ser suplida o integrada(806) . ¿Cómo se traduce entonces esto en la práctica? ¿A qué se aplican los privilegios de la LCT? La LCT se aplica poco en los hechos. Su sistema de privilegios sigue siendo operativo para casos en los que el o los bienes que son asiento del privilegio especial laboral fueran embargados por un tercero acreedor del patrón(807) . En ese caso el trabajador tiene preferencia sobre el embargante(808) , salvo que éste último sea acreedor prendario o retenedor (art. 270). En cuanto al privilegio general, la situación es más difícil de interpretar porque no tiene asiento. De hecho, en la edición anterior de este libro(809) se dijo que el privilegio general de la LCT quedaba de alguna forma derogado, pero volviendo sobre el asunto conviene rectificar ahora la interpretación: si un crédito tiene privilegio laboral general, que no recae sobre ningún bien en concreto, entonces tiene prioridad sobre cualquier otro que pudiera embargar antes, cualquiera sea el bien, salvo: a.- los acreedores con asiento o garantía real (hipoteca, prenda, warrant); b.- el retenedor (art. 270) y; c.- los créditos por alimentos (art. 273). Queda claro que aunque en estos casos no haya un proceso concursal abierto, igual es muy probable que exista insuficiencia patrimonial, porque de otro modo los acreedores no se estarían disputando bienes. Finalmente, como ya se dijo, si hay un proceso concursal abierto aplican los privilegios de la LCQ y quedan excluidos los de la LCT. 4) Los créditos con privilegios según cada ordenamiento: para entender mejor cuales son los créditos laborales privilegiados según la ley laboral y según la concursal, y además compararlos, ofrecemos el siguiente cuadro(810) : LCQ: Privilegio especial y general arts. 241, 2 Y 246, 1 - LCT: Privilegio especial y general arts. 268 y 273 LCQ: Remuneraciones por 6meses

-

LCT: Remuneraciones por 6 meses

LCQ: Indemnizaciones por accidente -

LCT: Indemnizaciones por accidente

LCQ: Antigüedad o despido

LCT: Antigüedad o despido

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LCQ: Falta de preaviso LCQ: Fondo desempleo --------------------------------

-

LCT: Falta de preaviso

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LCT: Fondo desempleo

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LCQ: Sólo privilegio general - LCT: Sólo privilegio general LCQ: Subsidio Familiar por 6 meses - LCT: Subsidio Familiar por 6 meses LCQ: Vacaciones

- LCT: Vacaciones

LCQ: Sueldo Anual Complementario - LCT: Sueldo Anual Complementario LCQ: Cualquier otro crédito derivado de la relación laboral - LCT: Cualquier otro crédito derivado de la relación laboral LCQ: Intereses con privilegio especial y general arts. 242, Inc. 1° y 246, inc. 1°, LCQ LCT: Intereses con privilegio especial y general art. 274, LCT LCQ: Se extienden por 2 años desde la mora para los créditos con ambos privilegios LCT: Se extienden por 2 años desde la mora para los créditos con ambos privilegios ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------De modo que, como se puede ver, los regímenes son coincidentes en gran parte(811) y se diferencian en que: A.- En la LCQ no queda claro si dentro de los privilegios especiales tiene prioridad el que surge de los créditos laborales o el del acreedor prendario sobre las máquinas que, siendo propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde prestó servicios el trabajador. Esto porque el art. 243 dice que los privilegios especiales tienen la prelación que resulta del orden de sus incisos, salvo (entre otros) el inc. 4º, en el que está la prenda, respecto de la cual rige su respectivo ordenamiento. Pero si nos remitimos a su respectivo ordenamiento(812) , el tema no se aclara fácilmente. Este es un problema que hoy se actualiza frente a la reforma de la ley 26.684, que incluyó en la LCQ nuevas vías de obtención de la propiedad de la empresa y sus bienes por parte de las cooperativas de trabajadores. La LCT, como vimos, no tiene ese problema porque el art. 270 deja en claro que el acreedor prendario tiene prelación sobre el laboral. Habría que ver si para resolver el problema que se genera en la LCQ se puede aplicar analógicamente el art. 270 de la LCT, como vimos, el empleo directo es imposible porque los privilegios de la LCQ son un sistema cerrado que no puede ser integrado por otros sistemas, salvo que remita expresamente a ellos. Pero es difícil pensar en aplicación analógica en materia de privilegios, que por definición son de interpretación restrictiva(813) . El tema es que acá no se está dando o quitando un privilegio, sino fijando el orden de

prelación dentro de dos privilegiados, sin tener muchos más elementos de análisis disponibles. Por tanto entendemos que aplica el art. 270 LCT para resolver la oscuridad de la LCQ en el tema, teniendo por tanto prelación el acreedor prendario de las máquinas por sobre el acreedor laboral. De cualquier manera, por otros caminos se llega a la misma conclusión, como veremos en el punto que sigue. B.- El asiento del privilegio especial es diferente: el asiento de un privilegio es el bien en concreto sobre el que recae, por ejemplo, en la hipoteca el inmueble y en la prenda la cosa mueble. Sólo los privilegios especiales tienen asiento, los generales sencillamente tienen prioridad de cobro, como veremos más adelante. Para entender las diferencias, conviene comparar los textos correspondientes de la LCQ y de la LCT. El art. 241, inc. 2º, LCQ, dice: "recae sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su explotación". Por su parte, el art. 268 LCT, dice sobre lo mismo: "recae sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde haya prestado sus servicios, o que sirvan para la explotación de que aquel forma parte. El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, títulos de crédito o depósitos en cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de la explotación, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros. Las cosas introducidas en el establecimiento o explotación, o existentes en él, no estarán afectadas al privilegio, si por su naturaleza, destino, objeto del establecimiento o explotación, o por cualquier otra circunstancia, se demostrase que fuesen ajenas, salvo que estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento del establecimiento o explotación, exceptuadas las mercaderías dadas en consignación". Surge claro de los textos que la extensión del privilegio laboral es mayor que el de la ley concursal o, dicho de otra forma, el asiento que otorga la LCT es más amplio. Probablemente esto responda a que el legislador pudo haber pensado que tiene más sentido otorgar mayores ventajas al acreedor laboral cuando su empleador o ex-empleador todavía no sufrió la apertura de alguno de los procesos concursales, ya que luego de eso queda formalizada legalmente la insuficiencia patrimonial y hay que establecer un mecanismo de reparto formalmente planteado sobre la base de la escasez. Precisando un poco más el análisis, vemos que el primer párrafo de ambos artículos es muy parecida en cuanto a su redacción e igual respecto de la sustancia, con lo cual lo que se agrega sobre el asiento del privilegio en la LCT es el fondo de comercio, el dinero, los títulos de crédito y las cuentas bancarias o de otro tipo que sean resultado de la explotación. La interpretación sobre los tres últimos no presenta demasiadas complejidades, la prerrogativa recae sobre esos valores mientras hayan sido generados por el resultado de la explotación del establecimiento concreto donde trabaja o trabajó el acreedor laboral en particular, y siempre que no se pruebe que eran de terceros. El

único asunto se podría dar si hay más de un establecimiento de la empresa, porque ahí habría que encontrar un mecanismo para distinguir cuales valores vienen del giro de cada uno, lo cual puede generar algún problema práctico si la administración estuviera centralizada, pero ese no es un problema de interpretación legal sino de prueba. Sí presenta un poco más de dificultad, en la LCT, el tema del fondo de comercio, porque podría plantearse que el inmueble es parte del mismo, con lo cual se presentaría una disputa entre un eventual acreedor hipotecario y los acreedores laborales (sólo en la LCT, no en la LCQ). Pero si se mira el tema con atención, se llega a concluir que, al ser el fondo de comercio un intangible por definición, no es posible sostener seriamente que el inmueble lo compone, razón por la cual este eventual problema no debiera darse. Queda sí la pregunta sobre qué es lo que comprende el fondo de comercio. En primer lugar, la mercadería el dinero y los valores, pero esos ya están nombrados en el texto legal en forma independiente. Por otro lado quedarían los intangibles como las marcas y las patentes, que podrían entenderse de alguna forma, incluidos en el asiento del privilegio laboral, aunque no es fácil predecir que pasaría en un caso concreto. Finalmente está el intangible del fondo de comercio en sí, como negocio funcionando, que en cuanto siga haciéndolo tendría que valer más que la suma de las mercaderías y valores en forma independiente, es decir, el fondo de comercio podría entenderse como el valor extra que existe por encima de los otros activos materiales e inmateriales por el sólo hecho de la existencia de un negocio operativo. Esto, desde el punto de vista teórico, no puede discutirse demasiado, pero sí es difícil imaginar una disputa de embargos sobre ese tipo de intangibles. En definitiva, entonces, no parece ser mucho lo que agrega la referencia al fondo de comercio, salvo que éste se vendiera como tal, lo cual probablemente haya estado así en el pensamiento del legislador, ya que el texto legal habla de "el precio del fondo de comercio". Para terminar, sobre la LCT, se aclara que el asiento del privilegio no puede recaer sobre cosas ajenas, o sea, que no sean propiedad de los dueños del establecimiento en que trabaja el acreedor, pero se exceptúa el caso de las cosas que "que estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento del establecimiento o explotación", con lo cual se genera la difícil categoría del privilegio sobre cosa ajena al deudor. Se podría pensar esto como si el tercero que entrega al empleador cosas por cualquier título (comodato, locación, leasing, etc.) estuviera aceptando, sin decirlo explícitamente, que sus bienes sirvieran de garantía para las deudas laborales de otro. Esto no tiene mucho sentido y no parece que en el mercado en general nadie tenga mucha conciencia de esto, ni tampoco es previsible que, dado el caso, de bastante difícil ocurrencia en la práctica, judicialmente se avalara eso. Finalmente, como excepción de la excepción, las mercaderías entregadas al empleador en consignación, que por tanto no son propiedad del empleador, no sirven de garantía al acreedor laboral, lo cual tiene sentido, pero porque como se dijo, lo referido en el párrafo anterior no. Sí cabe resaltar que es un poco incoherente que el que entrega algo en leasing, o peor aún, en comodato, tenga que responder con sus cosas por otro y quien entregó mercadería en consignación no. Se reitera, no parece haber ningún fundamento sólido para que ninguna cosa de ningún tercero termine respondiendo por la deuda laboral de un empleador que, por el título que fuera, tenía una cosa ajena.

Pasando ahora a analizar la LCQ, lo que allí presenta mayores dificultades es que, como los privilegios especiales tienen el orden de sus incisos, podría entenderse que la preferencia del acreedor laboral está por encima de la prenda. Pero eso no es tan así y el asunto, como ya vimos, es confuso ya que el mismo art. 243, que establece el principio sobre el orden, después dice que quedan exceptuados los casos de los incs. 4 y 5 del art. 241, en los que rigen sus respectivos ordenamientos. Dentro de lo que son estos ordenamientos, debemos descartar los arts. 3204 a 3238 que tratan la prenda en el Código Civil porque este derecho real siempre debe tener desplazamiento, fuera a favor del acreedor o de un tercero designado, con lo cual la situación de que el concursado deudor de la prenda tenga la cosa en su establecimiento no puede darse. Estamos por tanto hablando de la prenda mercantil regulada en general por los arts. 580 a 588 del Código de Comercio y en particular por el dec.-ley 15.348/1946 sobre prenda con registro. La norma específica sobre orden de prioridad en el mencionado decreto dice: "Art. 43. — En el caso de venta de los bienes afectados, sea por mutuo convenio o ejecución judicial, su producto será liquidado en el orden y con las preferencias siguientes: 1º) Pago de los gastos de justicia y conservación de los bienes prendados, incluso sueldos y salarios de acuerdo con el Código Civil. Inclúyese en los gastos de conservación el precio de locación necesario para la producción y mantenimiento del objeto prendado durante la vigencia de la prenda; 2º) Pago de los impuestos fiscales que gravan los bienes dados en prenda; 3º) Pago del arrendamiento del predio si el deudor no fuera el propietario del mismo, en los términos del art. 42. Si el arrendamiento se hubiera estipulado en especie, el locador tendrá derecho a que le sean entregados en esa forma; 4º) Pago del capital e intereses adeudados del préstamo garantizado; 5º) Pago de los salarios, sueldos y gastos de recolección, trilla y desgranado que se adeuden con anterioridad al contrato, siempre que el Código Civil le reconozca privilegio. Los créditos del inciso 1º) gozan de igual privilegio y serán prorrateados en caso de insuficiencia del producto de la venta. Será nula cualquier estipulación incorporada al contrato prendario con la finalidad de establecer que la cosa prendada pueda liquidarse en forma distinta a la establecida en este decreto, sin perjuicio de que después de vencida la obligación prendaria, las partes acuerden la forma de liquidación que más les convenga, salvo lo dispuesto en el artículo 39". Como se puede ver, en dos incisos este art. 43 menciona los sueldos y salarios, en el 1 y en el 5, pero pareciera estar haciendo referencia a los sueldos devengados en la conservación de la cosa prendada.

La articulación entre el art. 241, inc. 2º, LCQ y el art. 43 del ordenamiento sobre prenda con registro, teniendo en cuenta la regla del art. 243, inc. 1º, LCQ, nos puede llevar al menos a estas dos interpretaciones: a.- Como los privilegios especiales en la LCQ van en el orden de sus incisos y el art. 43 no dice nada específico en contra, entonces los acreedores laborales están por sobre los prendarios. b.- El art. 243, inc. 1º, remite al ordenamiento de prenda que, en su art. 43, no menciona a los acreedores laborales del art. 241, inc. 2º. Por este motivo, prevalece el orden del art. 43 y por tanto el acreedor prendario por sobre los laborales(814). Como de alguna forma ya se sugirió en la anterior edición(815), no hay elementos que permitan inclinarse categóricamente por alguna de las dos posiciones y la literalidad de las normas tampoco ayuda en ese sentido. Pero como se dijo también en esa oportunidad, si estamos al grado de especialidad del asiento, se puede pensar que el derecho del acreedor prendario es más preferido por la ley. Luego hay otro elemento de análisis, que es el art. 8, inc. 1º, del Convenio 173(816)de la OIT sobre "Protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador", que dice que "la legislación nacional deberá atribuir a los créditos laborales un rango de privilegio superior al de la mayoría de los demás créditos privilegiados, y en particular a los del Estado y de la seguridad social", pero no hay contradicción de esto con el ordenamiento actual ni con la interpretación sostenida, ya que aun, si el acreedor prendario tiene más prioridad que el laboral privilegiado, los acreedores laborales siguen teniendo un privilegio superior a la mayoría de los privilegiados. Para terminar el análisis de la LCQ, cabe aclarar que no existe conflicto entre los acreedores laborales con privilegio especial y los hipotecarios porque el asiento del privilegio laboral, según el art. 241, inc. 2º, son "las mercaderías, materias primas y maquinarias", de modo que no hay duda que el hipotecario, sobre el producido de la venta del bien hipotecado, cobra antes que los laborales. 5) En particular sobre el privilegio general en el concurso preventivo y en la quiebra: para entender el privilegio general y su utilidad, conviene diferenciar tres situaciones: a. Cuando no hay un proceso de la LCQ abierto. b. Si existe ya un concurso preventivo o un APE. c. El caso de quiebra decretada. En el primer caso, como ya vimos, al no recaer el privilegio general sobre ningún bien en concreto, esta preferencia implica que el crédito laboral que la goza tiene prioridad de cobro sobre cualquier otro embargante, salvo las excepciones que expresamente excluye la LCT, que son: a.- los acreedores con garantía real; b.- el retenedor (art. 270) y; c.- los créditos por alimentos (art. 273)(817). Las otras dos situaciones se dan cuando existe un proceso de la LCQ abierto. La segunda (b) es cuando existe un proceso de reprogramación de deuda y el tercero (c) es cuando hay un proceso liquidativo judicial abierto (quiebra).

Los procesos de reprogramación de deuda son el concurso preventivo (arts. 5 a 68 LCQ) y el acuerdo preventivo extrajudicial (arts. 69 a 76 LCQ). Desde lo operativo, lo trascendente sobre ellos es si el concursado o acuerdista (APE) le hace o no propuesta a los acreedores de esta categoría en los términos del art. 43 LCQ. Si la hace, los acreedores con privilegio laboral general deberán atenerse a sus términos, si resulta homologada. En caso que los créditos en su totalidad o parte de ellos tengan además privilegio especial (recordemos que muchos rubros laborales tienen tanto privilegio especial como general), la propuesta deberá explicar exactamente que tratamiento tienen, porque el número de conformidades para lograr la homologación es muy distinto en uno u otro caso, volveremos sobre esto en el punto que sigue. Para obtener la homologación de los créditos laborales con privilegio general se necesitan reunir los mismos requisitos que para los quirografarios, pero dentro de esta categoría en concreto: a.- conformidad de la mayoría absoluta (más de la mitad) de los acreedores que integran la categoría, que a la vez representen los dos tercios del capital computable dentro de la categoría (doble mayoría, de personas y de capital) (arts. 44 y 45, LCQ) y b.- que la propuesta no sea abusiva o en fraude a la ley (art. 52, inc. 4º, LCQ). Si el concursado decide no hacer propuesta para acreedores privilegiados generales laborales, que es lo que suele suceder, eso no afecta en nada la validez del acuerdo concursal, que sólo es obligatorio respecto de los acreedores quirografarios, o sea, sólo se llega a la quiebra o al supuesto del art. 48, LCQ si no se propone un concordato a los acreedores comunes. Los acreedores privilegiados, entonces, pueden no recibir propuesta. Si fuera así, quedan con un crédito firme por el 100%, que no sufre ninguna quita y una espera que está sólo sujeta a las reglas del pronto pago del art. 16, LCQ durante el trámite del concurso y que es inexistente luego de la homologación. En caso que esto suceda, no hay diferencia de tratamiento entre los créditos con privilegio laboral especial y general, razón por la cual no se producen los conflictos que vimos en el punto anterior (y sobre los que volveremos) de dilucidar que sucede con el doble privilegio. Queda entonces analizar la situación de quiebra. Ahí el panorama de la ley no presenta demasiadas dudas en cuanto los créditos con privilegio general "sólo pueden afectar la mitad de producto líquido de los bienes, una vez satisfechos los créditos con privilegio especial, los del art. 240 y el capital emergente de sueldos, salarios y remuneraciones mencionadas en el inc. 1º del art. 246. En lo que excedan esa proporción, los demás créditos enumerados en el art. 246 participan a prorrata con los comunes o quirografarios, por la parte que no perciban como privilegiados" (art. 247, LCQ). De modo que los acreedores laborales con privilegio general tienen una prioridad mucho mayor que todo el resto de los privilegiados generales. Esto porque el orden de cobro de la LCQ queda así: a. Gastos para la construcción, mejora o conservación de una cosa (241, inc. 1º) y crédito de quien ejercía un derecho de retención sobre una cosa con privilegio especial (art. 243, inc. 2º). b. Créditos con privilegio especial con la prelación que surge del orden de sus incisos, salvo el 4 y el 6, en los que rigen sus respectivos ordenamientos (art. 243).

c. Gastos de conservación y justicia (art. 240), que tienen el orden de prioridad material y temporal que el juez fije en función de la situación en concreto, por ejemplo, el gasto de seguridad de una planta fabril desocupada probablemente se decida pagar inmediatamente mes por mes porque de otro modo puede no haber que liquidar o se puede perder gran parte del valor. Se entiende igual que estos casos se confunden también con los del art. 241, inc. 1º, mencionados ya en el punto 1. d. Créditos con privilegio general laboral (arts. 246 y 247). e. 50% del producto líquido de los bienes para el resto del los acreedores con privilegio general (art. 247). f. El otro 50% del producto líquido de los bienes en el que concurren en igualdad de condiciones los quirografarios y los acreedores con privilegio general impago (art. 247). g. Acreedores subordinados (art. 250). Gráficamente sería así: Gastos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta, mientras exista en poder Créditos el concursado con (art. 241, inc. 1º). privilegio especial Lo adeudado al (art. 241). retenedor por razón de la cosa retenida (art. 241, inc. 5º)(*).

50% privilegio general (arts. 246 y 247).

Créditos con Gastos de privilegio conservación Subordinados general y justicia (art. 250). laboral (art. 240). 50% privilegio (art. 246, general inc. 1º). impago y quirografario a prorrata y (arts. 247 248).

(*) El crédito del retenedor por razón de la cosa retenida tiene el orden de prioridad que se expone en el cuadro mientras se den las condiciones del inc. 2º, del art. 243, LCQ, o sea, que la retención haya comenzado a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados. Esto quiere decir que los acreedores con privilegio general laboral tienen una suerte mucho mejor que el resto de los de su categoría. Es más, técnicamente más parece que son una categoría distinta, con más prerrogativas de cobro. 6) Sobre la propuesta a los acreedores laborales con privilegio especial en el concurso preventivo: volviendo ahora por un momento al concurso preventivo o al APE, tenemos que, según el art. 44, LCQ, para llegar a un acuerdo homologable con

los acreedores privilegiados especiales, entre los cuales están los laborales de esa condición, se requiere el voto del 100% de los integrantes de esa categoría. Puede que la categoría comprenda a todos los privilegiados especiales o que se subcategorice dentro de ellos, por ejemplo, entre laborales y otros, o lo que fuera. En todo caso, siempre se requiere la unanimidad dentro de cada categoría de los especiales, lo cual en general es prácticamente imposible o no tiene sentido buscarlo. Por ese motivo, como la conformidad de los acreedores privilegiados no es necesaria para lograr un acuerdo preventivo exitoso, en general lo que sucede es que a los acreedores con privilegio laboral especial no se les hace propuesta, quedando entonces exigibles al 100% con las prerrogativas temporales que les otorga el art. 16, LCQ sobre pronto pago y, luego de la homologación, son totalmente exigibles al 100%. Igual que los que tienen privilegio general y no propuesta. Un tema de complejidad se daría si se hicieran propuestas para privilegiados laborales especiales y generales que difirieran entre sí, porque muchos de los créditos tienen el doble privilegio, con lo cual sobre un mismo rubro, por ejemplo, salarios impagos, sería difícil saber a cual atenerse. En principio habría que pensar que la situación debiera ser imposible porque el juez debiera impedir que sucediera. Otra complejidad, también con pocas posibilidades de ocurrir en la práctica, es que se haga propuesta para privilegiado laboral general y no para privilegio especial, por la diferencia entre requisitos de mayorías. En ese caso, si el crédito estuviera entre los muchos que tienen el doble privilegio, quedaría con las ventajas del privilegio especial (sin quita por falta de acuerdo) y no estaría sujeto al acuerdo con privilegio general, aun a pesar de tener privilegio general. Esto porque además de tener privilegio general tiene el especial, con lo cual el trabajador puede, en esta situación, elegir el orden de preferencia que más lo favorece. 7) El laboral quirografario: vistos entonces los créditos privilegiados, fueran con privilegio especial o general, nos queda ver cuáles son los laborales comunes o quirografarios. En ese sentido, hay que decir en primer lugar que la LCQ contiene sobre eso dos normas que, en principio, parecen contradecirse. Por un lado está el art. 246, inc. 1º, que, luego de enumerar los rubros con privilegio general dice "y cualquier otro derivado de la relación laboral", lo cual puede fácilmente interpretarse como significando que no existe ningún crédito laboral sin privilegio y que, cualquiera que no haya sido enumerado expresamente, goza como mínimo de privilegio general en virtud de esta frase de amplitud residual. Pero también, por otro lado, el art. 41 de la misma ley, al exigir que la categorización de acreedores en el concurso preventivo tenga al menos tres categorías obligatorias, pone como necesaria la de quirografarios laborales. Esto quiere decir que la ley considera que el laboral quirografario existe y que merece un tratamiento especial(818). Si hay que elegir por el peso de la literalidad de una u otra norma de la LCQ, parece mejor inclinarse por el art. 41 porque es más explícito. La frase residual del art. 261,

inc. 1º, es genérica, en cambio la obligatoriedad de hacer una categoría para los créditos laborales comunes es una mención que parece más expresiva de lo que parece haber sido la voluntad del legislador. ¿Cuáles son, entonces, concretamente los créditos laborales comunes? En principio hay que excluir todos los que no están enumerados en los arts. 241, inc. 2º; 246, inc. 1º y 242, inc. 1º. Completando esto, Villanueva entiende que los únicos sin privilegio serían(819) : 1. Las remuneraciones y subsidios familiares que excedan los seis meses. 2. Los intereses que excedan los dos años desde la mora. Pero esta forma de ver las cosas parece partir de alguna forma de una consideración o interpretación intermedia (no categórica) de la frase residual del art. 261, inc. 1º, lo cual no parece del todo acertado porque lo más coherente al respecto parece ser aceptar la frase en su totalidad, en cuyo caso no habría ningún crédito laboral sin privilegio, o como proponemos, directamente tomarla como una frase estéril o no escrita. Siguiendo esta segunda forma de interpretación(820), en principio tendrían que quedar sin privilegio la extinción del contrato por mutua voluntad de las partes (art. 241, LCT), la extinción del contrato por muerte del trabajador (art. 248, LCT) y la extinción del contrato por muerte del empleador (art. 249, LCT). Esto porque tanto el art. 241, inc. 2º, como el art. 246, inc. 1º, ambos de la LCQ, hablan de las indemnizaciones por antigüedad o despido y, de acuerdo con el art. 239, LCQ, los privilegios son de interpretación restrictiva, de modo que el principio es que si no están enumerados no tienen privilegio. Para salvar la situación de las indemnizaciones por muerte del trabajador y del empleador se puede, en un esfuerzo interpretativo, considerar que no tiene sentido que la indemnización por despido tenga privilegio y estas dos no. Se las podría entonces equiparar de alguna forma a la indemnización por despido para que tengan tanto privilegio especial como general, sin dejar de hacer notar que tanto la reforma de la ley 26.086 como la de la 26.684 tuvieron como eje central la reforma de la LCQ en sus aspectos laborales y no cambiaron esto, lo cual es al menos desprolijo si se tiene en cuenta que es muy difícil pensar que realmente lo que quisieron hacer fue dejar a esas indemnizaciones sin privilegio, cuando eran leyes cuyo objetivo era avanzar en los derechos de los trabajadores. En cuanto a la extinción del contrato laboral por mutuo acuerdo, queda claramente excluida de cualquier tipo de privilegio porque no está enumerada y no es una indemnización por despido o antigüedad, ni equiparable a ella. Sí pueden generar algunas dudas las indemnizaciones de las leyes 24.013 y 25.323 porque no están expresamente mencionadas ni en la LCQ ni en la LCT como privilegiadas. Respecto de la 25.323, alguna jurisprudencia(821)le ha otorgado privilegio general y especial al concepto del art. 2 de esa ley por considerar que es un incremento de la indemnización laboral y no una multa. Ese criterio no aplica para

el rubro del art. 1 de la misma 25.323, ni para el de los arts. 8º, 9º y 10 de la ley 24.013, porque esos sí son multas. Queda entonces por agregar el caso de la renuncia del trabajador al privilegio laboral, que está regulada en el décimo párrafo del art. 43 LCQ. En definitiva, para concluir, los créditos laborales sin privilegio en la LCQ son: 1. Las remuneraciones y subsidios familiares que excedan los seis meses. 2. Los intereses que excedan los dos años desde la mora(822) . 3. La extinción del contrato laboral por mutuo acuerdo (art. 241, LCT). 4. Cualquier crédito laboral respecto del cual se haya renunciado a los privilegios en los términos del art. 43, LCQ. 5. Las multas que se apliquen en virtud del art. 1º de la ley 25.323 o de los arts. 8º, 9º y 10 de la 24.013. 8) Queda entonces, para terminar, responder la pregunta que hicimos al principio, en el último párrafo del punto 2. ¿Por qué si las dificultades de cobro de los trabajadores en situaciones de insolvencia son un tema tan sensible, ninguna reforma a la LCQ tocó el capítulo de privilegios en lo que hace a este tema en los diecisiete años de su vigencia, cuando además nuestro país en ese plazo pasó por varias crisis económicas? Lo cierto es que a pesar de los esfuerzos de varias leyes con mejoras a los trabajadores en estas situaciones, especialmente la 26.086 y la 26.684, que tienen sus desprolijidades, es posible que desde el punto de vista de los privilegios materiales no se pueda hacer mucho más. Se podía mejorar el privilegio temporal (pronto pago), que fue reformado, pero en cuanto al fondo de la prioridad de cobro y de sus asientos, que es lo que nos interesa acá, probablemente no es mucho lo que se puede hacer, y esa debe ser la razón por la cual, siendo un tema tan medular, nunca resultó modificado desde que se sancionó la LCQ hasta hoy.

Reseña jurisprudencial "Así, asiste razón a los recurrentes en cuanto a que, en la medida de que se trate de créditos laborales verificados a favor de la tripulación del buque 'Presidente Ramón S. Castillo' con el privilegio especial previsto en el art. 241, inc. 2°, LCQ, éstos tienen preferencia en el cobro de sus acreencias con el producido de la subasta de dicho bien, por sobre el acreedor hipotecario, pues así lo determina la ley 20.094 a la que se remiten el inc. 6° del art. 241, LCQ y el art. 243, LCQ". (CNCom., sala A, 21/10/2008, Cooperativa de Trabajo Marítima Argentina LTDA s/Quiebra, LLOnline:AR/JUR/19282/2008). "Si bien son créditos privilegiados los correspondientes al trabajador provenientes de determinados rubros por seis meses, sin vinculación de ese lapso con la fecha de presentación en concurso (ley 24.522:241-2° y 246-1°), no procede que la fracción

que exceda dicho lapso tenga privilegio, con fundamento en la mención de la ley 24.522:246-1° de 'cualquier otro (crédito) derivado de la relación laboral', pues ello violaría la intención del legislador de efectuar aquella restricción temporal. La previsión normativa de reconocer preferencia a otras acreencias debe entenderse referida a las no detalladas, pero no a las que fueron contempladas y expresamente limitadas, pues de lo contrario, resultaría inoficioso dicho límite...".(CNCom., sala C, 17/3/2009, Metalúrgica Ferrari Hnos. SA s/Conc. prev. s/Inc. de verif. de crédito[Gervasoni, Roberto Orlando], LLOnline: AR/JUR/11105/2009). "Sentado ello, cabe puntualizar que de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 242, inc. 1°, y 246, inc. 1°, LCQ, los intereses tienen el mismo privilegio que ostenta el crédito por capital, limitada esta previsión a los réditos devengados por el plazo de dos (2) años contados a partir de la fecha de mora. El importe por intereses que corresponde liquidar por el plazo que transcurra con posterioridad a esos dos (2) años reviste carácter de quirografario, por aplicación del art. 248LCQ". (CNCom., sala A, 14/5/2009, PROPHOS SA s/Conc. prev. S./Inc. de: Vega, Miguel Ángel, LLOnline:AR/JUR/19741/2009). "En este sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que corresponde atribuir carácter privilegiado a las indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo, sin discriminar la acción ejercida, el rubro que la conforma, ni el sujeto que reclama la acreencia, siempre que la causa de la obligación sea el accidente laboral, debiendo, por ende, atribuirse el privilegio con prescindencia de la acción que se ejercite para hacer efectiva la responsabilidad del empleador, es decir que ella haya sido fundada en la ley de accidentes de trabajo o en el Código Civil". (CNCom., sala A, 24/8/2010, Puentes del Litoral SA, LLOnline: AR/JUR/56613/2010).

Causa habientes Art. 262. — Los privilegios de los créditos laborales se transmiten a los sucesores del trabajador. Sumario: A) Antecedentes de la norma. B) El art. 3877 del Cód. Civil. C) Supuestos comprendidos. Disposiciones relacionadas Concordancias: Cod. Civil, Arbs. 523, 524, 525, 771, 803, 1458, 3877. LCT, Arbs. 12, 148, 248. A) Antecedentes de la norma La norma en cuestión era el art. 286 de la Ley de Contrato de Trabajo del año 1974. Después de la reforma de la ley 21.297(823) pasó a ser el art. 262.

B) El art. 3877 del Cod. Civil

El art. 3877 del Cód. Civil expresa "Los privilegios se transmiten como accesorios de los créditos a los cesionarios y sucesores de los acreedores, quienes pueden ejercerlos como los mismos cedentes". Tal criterio se reitera en los arts. 524, 771 y 1458 del Cód. Civil. De esta manera el privilegio es accesorio al crédito de forma tal que su virtualidad jurídica depende del mismo. En tal sentido cabe recordar que el art. 523 del Cód. Civil expresa que: "De dos obligaciones una es principal y la otra accesoria, cuando la una es l a razón de la existencia de la otra"(824) . Si bien la cuestión referida a lo principal y accesorio está regulada, en nuestro Cód. Civil, desde el punto de vista obligacional(825) , el fenómeno es más amplio ya que se aplica a todos los derechos en general. Por ello, y como señala Boffi Boggero(826) "En rigor técnico, la interdependencia es un fenómeno general que excede el marco de las obligaciones, por lo que debió ser legislada en un libro de disposiciones generales". Uno de los efectos de la interdependencia de las obligaciones es el expresado en el art. 525 de dicho cuerpo legal en cuanto expresa que: "Extinguida la obligación principal, queda extinguida la obligación accesoria, pero la extinción de la obligación accesoria no envuelve la de la obligación principal". El art. 803 del Cód. Civil determina una excepción a dicho principio de accesoriedad cuando expresa "La novación extingue la obligación principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias. El acreedor sin embargo, puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige la intervención de la persona respecto de la cual es hecha". Como expresa Boffi Boggero(827) "La redacción, susceptible de observaciones, se refiere al caso de la novación de un crédito privilegiado por medio de otro en los términos de la ley. Los requisitos que surgen de la letra legal son dos: 1, "Que la reserva sea expresa. 2, "De este recaudo surge implícitamente que la reserva se haga en el mismo acto de la novación".

C) Supuestos comprendidos Una cuestión que se ha planteado es si la norma comentada es aplicable tanto al caso de sucesión universal como particular. Esto es si el trabajador trasmitiere su crédito por un acto entre vivos, trasmite también los privilegios que el mismo tuviere. Escuti(828) se inclina por la afirmativa en los siguientes términos "Esta norma rige tanto en caso de sucesión universal como particular, ya que la ley no distingue al efecto...". Kemelmajer de Carlucci(829)pareciera sostener esta idea cuando, luego de referirse a la jurisprudencia que admitió la subrogación del Estado Nacional que adelantó fondos para pagar a los trabajadores agrega que "...los privilegios no se otorgan en razón de la persona del acreedor sino por la naturaleza del crédito". Etala(830) , por el contrario, indica que la norma, cuando se refiere a los sucesores, considera a los a título universal ya que "...los créditos laborales no pueden ser

cedidos ni afectados a terceros por derecho o título alguno (art. 148, LCT)". En igual sentido se expide Godoy Lemos(831) . Si bien la cuestión es dudosa, me inclino por considerar que la norma se refiere, tanto a la sucesión universal como a la particular con algunas salvedades. Es exacto que el trabajador, de conformidad con lo establecido por el art. 148, LCT, a cuyo comentario me remito, no puede ceder ni afectar a terceros "...por derecho o título alguno..." los créditos emergentes de la relación laboral. Según mi criterio cabría hacer una distinción. Si el trabajador cediera la totalidad de su crédito en forma onerosa y percibiera, por el mismo un importe equivalente al de su crédito, esto es el total de la acreencia, no advierto obstáculo alguno para aceptar la validez de dicha cesión. En este caso la cesión del crédito arrastraría a los privilegios que el mismo tuviera. Tampoco veo inconveniente en que el trabajador, ceda alguno de sus créditos y perciba el importe completo de los mismos, esto es de los créditos cedidos. No se ve en estos casos, afectado derecho alguno por cuanto el trabajador percibe toda su acreencia no viendo, por ende, mermado su derecho. Distinto es el caso de la cesión gratuita que si esta nítidamente alcanzada por el art. 148, LCT, y eventualmente por el art. 12, LCT en cuanto implica una renuncia, y la cesión por un precio menor al importe de los créditos cedidos y correspondientes al trabajador, por dichas razones. En estos casos el trabajador no podría transferir el principal, y por ende, tampoco el privilegio accesorio al mismo. Un supuesto distinto es del pago con subrogación. Como expresa Ameal(832)"El pago con subrogación es una institución jurídica compleja, que implica el desdoblamiento de los efectos principales del pago, pues si bien se extingue el crédito del acreedor primitivo, el deudor no se libera, ya que queda obligado frente al tercero que desinteresó al acreedor". Dicho instituto es diferente a la cesión de créditos por cuanto "a) En la cesión de créditos el cesionario tiene contra el deudor las mismas acciones que tenía el cedente, mientras que en la subrogación el tercero pagador puede ejercitar otras, como es la de mandato o la de gestión de negocios, según le convenga de acuerdo a las circunstancias. b) En el pago de la subrogación, el tercero sólo puede accionar contra el deudor solicitando el reintegro de lo que invirtió; en cambio, en la cesión existe la posibilidad de que el cesionario especule, ya que puede reclamar al deudor cedido una suma superior a la abonada al cedente. c) La garantía de evicción rige en la cesión de créditos, más no existe en el pago de la subrogación. d) La oposición del deudor no impide el perfeccionamiento de la cesión —que se da con la notificación de aquél—, en tanto que puede, en algún caso, ser obstáculo insalvable para que adquiera eficacia el pago con subrogación. e) En la subrogación debe existir un pago como acto principal del cual aquélla es accesoria; en cambio, en la cesión basta el consentimiento del cedente y el cesionario, con independencia del verdadero cumplimiento por parte del deudor cedido"(833). El art. 771 del Cód. Civil que expresa que: "La subrogación legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos y acciones y garantías del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal y codeudores, como contra los fiadores, con las modificaciones siguientes...". De esta forma si un tercero paga totalmente un crédito del trabajador contra su empleador, aquel se subroga en sus derechos y tiene acción contra el deudor, ubicándose en la misma posición jurídica que tenía el trabajador, inclusive respecto de los privilegios que son un accesorio del crédito

pagado. Tal sería, a mi juicio, la situación del contratante que abona la deuda que tuviere con los trabajadores el contratista o subcontratista. En este caso el contratante se subroga en los derechos del trabajador, con el privilegio que los créditos del trabajador tenían. Finalmente, y como señala Etala(834) los privilegios amparan "...a otros beneficiarios de ciertos créditos laborales que los reciben por derecho propio, aun cuando no tengan vínculos legales con el trabajador, como el crédito de la mujer unida al dependiente en aparente matrimonio en el caso del art. 248, LCT". Reseña jurisprudencial(835) A) Antecedentes de la norma B) El art. 3877 del Cód. Civil "No obstante haber cedido el crédito la empresa O.S.S.E. a un particular, por aplicación del art. 3877 del Cód. Civil el cesionario conserva el mismo privilegio. Es por efecto de la accesoriedad, típica en los privilegios, que estos se transmiten, cualquiera sea su forma —sucesión singular o universal—, ya que siempre siguen al principal". (CCiv. y Com. Mar del Plata, causa "Belatti, Julio c. Muras, Alberto s./Ejecución", 21/8/2001. Fuente http://www.scba.gov.ar/juba/) C) Supuestos comprendidos "No obstante haber cedido el crédito la empresa O.S.S.E. a un particular, por aplicación del art. 3877 del Cód. Civil el cesionario conserva el mismo privilegio. Es por efecto de la accesoriedad, típica en los privilegios, que estos se transmiten, cualquiera sea su forma—sucesión singular o universal—, ya que siempre siguen al principal". (CCiv. y Com. Mar del Plata, causa "Belatti, Julio c. Muras, Alberto s. /Ejecución", 21/8/2001. Fuente www.scba.gov.ar/juba/). "La ley que regula la actividad del FIDEC (Fondo Indemnizatorio y de Crédito para la Vivienda de la Actividad Aseguradora) (ley 22.887 ver texto) otorga al ente igual privilegio que el poseído por el trabajador (art. 1º, inc. a), reiterando el principio establecido por el cc.771 y 3877. Por tanto, aun cuando el crédito no tenga carácter 'alimentario' para el organismo, la protección que se brinda al dependiente debe reconocerse al que lo desinteresa conforme las previsiones de aquella ley, no existiendo motivo para negar al subrogante los derechos que poseía el subrogado".(CNCom., sala B, causa "Febo Cía. de Seg. SA s/Liq. s./inc. por verif. por FIDEC", 19/10/1988. Fuentewww.lexisnexis.com.ar.) "Mediante los anticipos efectuados por el Estado Nacional, destinados al cumplimiento de obligación por garantía horaria (dec. 14.103/1944 y ley 18.835), sustituye aquél a los acreedores originales, al cancelar sus créditos de naturaleza laboral, subrogándose en sus derechos, mediante el pago efectuado como tercero, por cuenta del deudor y por intermedio de ésta". (CNCom. sala C, 11/8/1976, ED, 74- 309).

Acuerdos conciliatorios o liberatorios Art. 263. — Los privilegios no pueden resultar sino de la ley. En los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios que se celebren, podrá imputarse todo o parte del crédito reconocido a uno o varios rubros incluidos en aquellos acuerdos, si correspondieran más de uno, de modo de garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en este título, si se diera el caso de concurrencia de acreedores. Los acuerdos que no contuviesen tal requisito podrán ser declarados nulos a instancia del trabajador, dado el caso de concurrencia de acreedores sobre bienes del empleador, sea con carácter general o particular. Sumario: A) Introducción. B) Antecedentes. C) Fuente de los privilegios. D) Acuerdos transaccionales y privilegios. Disposiciones relacionadas Concordancias: Cód. Civil, arts. 12, 1047, 3876. LCT, arts. 15, 261.

A) Introducción La norma contempla dos situaciones diversas. Por una parte, al establecer que los privilegios sólo emergen de la ley, veda cualquier pacto en tal sentido. Desde otro punto de vista, expresa que en los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios, los importes en cuestión deben imputarse a los rubros determinados, de forma tal que llegado el caso, el trabajador pueda gozar de preferencia en el cobro (privilegios). El incumplimiento de ello, faculta al trabajador a solicitar la nulidad del acuerdo.

B) Antecedentes Dicha norma era el art. 287 de la Ley de Contrato de Trabajo en su redacción original.

C) Fuente de los privilegios La norma comentada comienza con una inútil repetición del principio establecido por el art. 3876 del Cód. Civil, ya que era suficiente con dicha norma general. El artículo en cuestión expresa "El privilegio no puede resultar, sino de una disposición de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores". Como señalé al comentar el art. 261, LCT, los privilegios importan un beneficio que se concede a unos acreedores para cobrar en forma preferente respecto de otros. Importan, pues una ventaja a favor de unos y un detrimento para otros. Por ello, como expresa Lafaille(836) "...la teoría de los privilegios presenta notable afinidad con el enriquecimiento sin causa".

De allí que los privilegios sólo puedan emanar de la ley. Como expresa Alterini, Ameal y López Cabana(837) "Esto no obsta a que ciertos derechos reales —los de garantía— otorguen privilegio: por ejemplo la hipoteca y la prenda. En estos casos no se viola el precepto que impone la fuente legal exclusiva, pues si bien se accede a un privilegio en virtud de un contrato —constitutivo de la hipoteca o de la prenda— el sentido de esta norma es que la ley fija el rango del privilegio, que es inamovible por las partes".

D) Acuerdos transaccionales y privilegios La segunda parte de la norma regula la relación entre los acuerdos transaccionales, conciliatorios y liberatorios y el régimen de los privilegios. En cuanto a dichos acuerdos me remito al comentario al art. 15 de la LCT. El origen de la norma se halla en el fallo plenario "Vidal Piñeyro, F. c. Miñambre, Arca y Cía."(838) que estableció que: "Las partes en las conciliaciones pueden imputar a rubros sobre los que no deben efectuarse aportes jubilatorios, sumas mayores a las reclamadas en la demanda". La norma pretende que, a través de ese tipo de acuerdos, el trabajador no quede desamparado en el caso de ser necesario el ejercicio de las preferencias. Por ello la norma expresa que en los mismos se debe imputar el crédito reconocido a uno o más rubros de los incluidos en el acuerdo. De esta forma, todo el crédito debe quedar asignado a un concepto, o distribuirse el importe total entre varios conceptos. Lo que la norma no habilita es a que, en dichos acuerdos, queden importes que no tengan asignación a rubro determinado, ya que de esta forma el importe en cuestión no gozaría de privilegio alguno. Tampoco podrían imputarse a rubros que no cuenten con privilegio. El efecto del incumplimiento es que el trabajador, únicamente, puede solicitar la declaración de nulidad del acuerdo. Etala(839)considera que la nulidad puede y debe "...ser declarada de oficio por los jueces o alegada por el Ministerio Público (arts. 12, y 1047, Cód. Civil)". Respecto a la extensión de la nulidad cabe destacar que, conforme surge de la norma, el acuerdo es nulo en su totalidad, ya que, frente a la carencia de imputación hecha por las partes no es posible determinar o asignar el importe a rubro alguno. En consecuencia el acuerdo pierde todo valor y efecto jurídico.

Reseña jurisprudencial(840) C) Fuente de los privilegios "El art. 3875 ver texto, Código Civil caracteriza al privilegio como el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro. El juego de esta

institución, como resulta de la definición legal, tendrá lugar en caso de conflicto entre por los menos dos acreedores, conflicto que la ley soluciona otorgando a uno derecho de percibir su crédito antes que el otro. Cabiendo advertir que los privilegios sólo pueden resultar de una disposición legal (art. 3876 ver texto, Código Civil), siendo esta nota uno de sus caracteres esenciales (conf. Allende G.-Mariani de Vidal, 'los privilegios en la ley de concursos y en el Código Civil', Buenos Aires 1974, ps. 27/28)". (CNCiv. y Com. Fed., sala 2ª Tancredi, Orestes Osvaldo v. Pardi María Griselda s./Ejecución Hipotecaria. 28/12/1999. Fuentewww.lexisnexis.com.ar). D) Acuerdos transaccionales y privilegios "Si bien la sanción de la ley 24.285 implicó la incorporación a nuestro derecho interno del convenio Nº 173 de la OIT, lo cierto es que dicho convenio no resulta vinculante para el Estado Nacional en tanto y en cuanto la ratificación del Estado de la Nación Argentina no ha sido registrada por el Director General de tal organismo internacional. De todas formas la normativa de los arts. 261, 262, 263, 267, 268 y concordantes de la LCT y art. 293 de la ley de quiebras) establecen directivas específicas concediendo privilegios especiales y generales a los créditos laborales, con lo que se revelaría el acatamiento parcial de los lineamientos de tal convenio internacional". (CNTrab., sala 5ª, Morali, Adolfo v. Ilansir SA s/Despido. 24/9/2001. Fuente www.lexisnexis.com.ar). Irrenunciabilidad Art. 264. — Derogado por ley 24.522 Sumario: A) Derogación de la norma; B) Antecedentes; C) Regulación de la renuncia al privilegio laboral en la ley de concursos y quiebras.

A) Derogación de la norma La norma indicada fue derogada por el art. 293 de la ley de concursos y quiebras 24.522(841) . Dicha norma expresa "La presente ley se incorpora como Libro Cuarto del Código de Comercio y, con el alcance previsto en el art. 288, se derogan los arts. 264, 265 y 266 de la ley 20.744, los arts. 313 y 314 de la ley 19.550, sus modificatorias y toda otra disposición legal o reglamentaria que se oponga a la presente". El art. 288 se refiere a los pequeños concursos y quiebras. Por este motivo, y atento que la presente obra es un comentario a las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo actualmente vigentes, efectuaré, una breve referencia sobre los antecedentes y actual fuente de regulación de la materia. En cuanto los restantes aspectos de los privilegios laborales me remito al comentario del art. 261 de la Ley de Contrato de Trabajo.

B) Antecedentes El derogado art. 264 tenía su antecedente en el art. 288 de la LCT del año 1974 cuyo texto era idéntico.

C) Regulación de la renuncia al privilegio laboral en la ley de concursos y quiebras Tal como señalara al comentar el art. 261, la Ley de Contrato de Trabajo estableció en los arts. 268 y 274, un régimen especial de privilegios, que, luego de la entrada en vigencia de la ley 24.522"...mantiene su vigencia sólo para el supuesto de concurrencia en la ejecución individual"(842). En este tema la ley 24.522 introdujo una modificación relevante ya que, contrariamente a lo que establecía el artículo trascripto de la Ley de Contrato de Trabajo, que conforme expresara fue derogado por el art. 293 de la ley 24.522, permite que trabajadores con crédito privilegiado, renuncien al mismo, en cuyo caso quedan comprendidos dentro de algunas de las categorías de acreedores quirografarios (art. 43 de la ley 24.522). El art. 43, quinto párrafo de la ley de concursos y quiebras textualmente expresa que "...el privilegio que proviene de la relación laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citación de la asociación gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare alcanzado por el régimen de Convenio Colectivo, no será necesaria la citaron de la asociación gremial. La renuncia del privilegio laboral no podrá ser inferior al veinte por ciento del crédito, y los acreedores laborales que hubieren renunciado al privilegio se incorporaran a la categoría de quirografarios laborales por el monto del crédito a cuyo privilegio hubieren renunciado. El privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de acuerdo preventivo, o en caso de no homologarse el acuerdo". Como se advierte las formalidades de la renuncia son diferentes según que el trabajador se halle o no comprendido en un convenio colectivo de trabajo. En el primer supuesto (trabajador subsumido en un convenio colectivo de trabajo) es necesario: 1) que la renuncia sea superior al 20%; 2) la ratificación de la renuncia por parte del trabajador en una audiencia designada al efecto y 3) la citación de la asociación gremial legitimada. No se advierte cual es la finalidad de la citación a la asociación gremial, ya que, de conformidad con lo establecido en la norma que lo impone, aquella no puede oponerse a la renuncia ni cuestionar la misma. Así y aunque la asociación sindical se oponga a la renuncia, la misma es válida. La citación que contempla la norma es al solo efecto que la asociación sindical tome noticia de la misma, de forma tal que la finalidad es meramente informativa. Tampoco es necesario que la asociación sindical concurra a la citación que se le efectué, sólo basta con aquélla. En el caso de los trabajadores no subsumidos por un convenio colectivo de trabajo el requisito 3) no es necesario. Además de ello, cabe agregar, que la renuncia no puede ser inferior al veinte por ciento (20%) del crédito, quedando sin efecto y renaciendo el privilegio si se produce la quiebra —posteriormente— por falta de acuerdo preventivo o no homologación del mismo.

Desde esta perspectiva, y, como lo expresa Vázquez Vialard(843). "Estimamos que más allá del acierto o error de la norma, la disposición no merece objeción desde el punto de vista constitucional". Ahora bien, la renuncia al privilegio en los créditos laborales plantea un problema delicado derivado de la circunstancia que la ley no prevé un plazo límite para ejercer la misma, de modo tal que dicha renuncia puede ser efectuada hasta el día del vencimiento del período de exclusividad (art. 45, ley 24.522(844) ). Teniendo el cuenta que la ley categoriza a los acreedores en tres grupos, quirografarios, quirografarios laborales y privilegiados (art. 41, párrafo segundo, ley 24.522(845)), y que para la aprobación del acuerdo para los acreedores quirografarios es menester la conformidad "...de la mayoría absoluta de los acreedores, dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría",basta que un acreedor laboral, o varios, renuncien a su privilegio el día anterior al vencimiento del período de exclusividad y constituyan(si existiere) la categoría de acreedores quirografarios (por renuncia al privilegio —art. 45, inc. b)—) o se sumen a la categoría de acreedores laborales quirografarios existente alterando el porcentaje de dos tercios, esto es cambiando la mayoría calificada de la misma si ya existiera, para que el acuerdo preventivo sea rechazado y se decrete la quiebra de la empresa de conformidad con lo establecido por el art. 46 de la ley 24.522(846). En cuanto a los acreedores privilegiados el art. 44 de la ley 24.522(847) establece que el deudor puede efectuar una propuesta de acuerdo que abarque a todas o alguna de las categorías de los mismos. En este caso se "...requiere las mayorías previstas en el art. 46, pero debe contar con la aprobación de la totalidad de los acreedores con privilegio especial a los que alcance". Exclusión del fuero de atracción Art. 265. — Derogado por ley 24.522. Sumario: A) Derogación de la norma. B) Antecedentes del fuero de atracción en la materia laboral. C) Régimen actual.Ley 26.086.

A) Derogación de la norma El art. 265 de la Ley de Contrato de Trabajo fue derogado por el art. 293 de la ley 24.522(848) . Dicha artículo expresa "La presente ley se incorpora como Libro Cuarto del Código de Comercio y, con el alcance previsto en el art. 288, se derogan los arts. 264, 265 y 266 de la ley 20.744, los arts. 313 y 314 de la ley 19.550, sus modificatorias y toda otra disposición legal o reglamentaria que se oponga a la presente". El art. 288 se refiere a los pequeños concursos y quiebras. Por este motivo, y atento que la presente obra es un comentario a las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo actualmente vigentes, efectuare, una breve referencia sobre los antecedentes y actual fuente de regulación de la materia.

En cuanto los restantes aspectos de los privilegios laborales me remito al comentario del art. 261 de la Ley de Contrato de Trabajo. B) Antecedentes del fuero de atracción en la materia laboral Como señala Malagarriga(849) "La quiebra es universal, tiene 'fuero de atracción' porque importa que todas las cuestiones relativas a los bienes del fallido sean discutidos ante el juez del concurso y resueltos por él mismo, interés que deriva de que dicho juez es 'el único habilitado para apreciar ciertos actos no precisamente en sí mismos y aisladamente, sino en sus relaciones o interés colectivo de los acreedores'". En el tema de los juicios laborales la ley 24.522 instauró un criterio amplio del fuero de atracción, apartándose del que rigió hasta su vigencia. Bonfanti y Garrone(850) señalan que: "La razón de ser o finalidad de atribuir la competencia a un mismo juez (como lo hace el art. 136, LC, y en mucho menor grado el art. 22, LC) tienden a dar resultados prácticos: a) economía procesal y b) principalmente, evitar la división de la continencia de la causa (la liquidación de un patrimonio debe manejarlo un solo juez)". El dec. ley 33.347/1944, ratificado por la ley 12.948, que fue la primera ley de procedimiento laboral del país con vigencia en la Capital Federal, se apartó del sistema del fuero de atracción que establecían las normas para los casos de quiebra o muerte del empleador. Con posterioridad la ley 18.345, continuando con dicho criterio, en su art. 25 estableció que: "En caso de muerte, quiebra o de concurso civil del demandado o quien hubiere de serlo, los juicios que sean de competencia de los Tribunales del Trabajo se iniciarán o continuarán ante este fuero, con notificación a los respectivos interesados o representantes legales". La ley 19.551 distinguió a tales efectos, según se tratara del concurso o de la quiebra. En el primer caso, el art. 22 disponía, en el inc. 1º "la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado, salvo los procesos de expropiación y los que se funden en relaciones de familia...". A su vez en inc. 2º estipuló "la radicación ante el juzgado del concurso de todos los juicios suspendidos según el inciso anterior, que tramiten en su misma jurisdicción judicial".En cuanto a la quiebra, el art. 136 disponía el fuero de atracción de todas las causas judiciales de naturaleza patrimonial iniciadas contra el fallido excepto los juicios de expropiación, las relativas a las relaciones de familia y los juicios "...laborales en etapa de conocimiento". El art. 22, inc. 1º pretranscripto, se refería a los juicios ya iniciados a la fecha de apertura del concurso, de modo que los posteriores no eran atraídos por el fuero de atracción. Con relación a los juicios en curso, Zavala Rodríguez(851)expresaba que: "Los juicios laborales, cobro de sueldos, salarios, etc. son juicios de contenido patrimonial y deben suspender su trámite según el art. 1º y son atraídos por el concurso —si están en la misma jurisdicción— (inc. 2º) y allí deben agregarse al expediente concursal, pero en ellos no debería realizarse ningún trámite ni dictarse ninguna medida que signifique una resolución especial a su respecto. Esto cuando esos juicios laborales son iniciados antes del concurso".

El art. 25 de la ley 18.345 no se refería al caso del concurso preventivo, ya que sólo mencionaba que en los supuestos de "...quiebra o concurso civil..."los juicios deberían iniciarse y continuarse por ante los Tribunales del Trabajo. Ello produjo una polémica doctrinaria y jurisprudencial acerca del juez competente para entender en los juicios laborales luego de decretado el concurso preventivo del empleador, supuesto al que el citado artículo no hacía referencia. Frente a tal contradicción la jurisprudencia se orientó a hacer prevalecer el art. 25 de la ley 18.345 por sobre el art. 22, inc. 2º de la ley 19.551, en virtud, entre otros argumentos, de la especialidad de los tribunales del trabajo y de la improrrogabilidad de su competencia(852) . Es decir que, como lo señala Herrera(853) "Si el crédito del trabajador no es cuestionado, o sea no es litigioso, podrá insinuarlo directamente en el proceso concursal, donde en su caso, habrá de tramitar el correspondiente "incidente de verificación de crédito". Empero, si el crédito, por su propio carácter, es de naturaleza litigiosa, deberá demandar su reconocimiento ante el juez ordinario, es decir el laboral, quien tiene competencia exclusivamente durante la etapa de conocimiento. Así lo disponen expresamente el art. 265 de la LCT y el art. 136 de la ley 19.551". Rivera(854)criticó el sistema de la ley 19.551 —refiriéndose al supuesto del concurso preventivo—, en los siguientes términos "Este sistema tenía varios inconvenientes, entre ellos que el trabajador debía someterse a dos procesos de conocimiento: el laboral y el de verificación, lo cual causaba cuestiones de adecuación de la sentencia laboral al proceso concursal, de revisabilidad de la sentencia dictada en el juicio laboral, etc. Y generalmente esto causaba grandes demoras, con lo cual el acreedor que teóricamente estaba más tutelado era el último en ser admitido al proceso concursal". La ley 24.522 modificó el sistema de sus predecesoras. Para la etapa concursal, el art. 21, inc. 1º) de la ley 24.522 estableció que "la radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado", pudiendo, el actor, optar por intentar verificar su crédito o continuar el pleito, ante el juez del concurso, hasta el dictado de la sentencia, en cuyo caso la misma valdrá como verificación del crédito. Por su parte, el inc. 5º del citado art. 21 señaló que, cuando no procediese el pronto pago, el acreedor deberá verificar su crédito conforme el procedimiento estatuido por la propia ley, y si hubiese juicio el mismo se acumula al expediente de verificación. Con relación a ello, un sector de la doctrina(855)consideró que conforme el último párrafo del citado inc. 5º no procedía la acumulación de los juicios "...por accidentes de trabajo promovidos conforme la legislación especial en la materia". Por su parte Bonfanti y Garrone(856)señalaban que: "Los juicios por accidentes de trabajo constituyen un caso aparte, siendo regido por el inc. 1º de este artículo y son atraídos al juzgado del concurso...", cuya opinión compartí en su momento(857), ya que la ley no efectuaba ninguna distinción al respecto refiriéndose, el inc. 1º) del art. 21, a "...todos los juicios de contenido patrimonial..." —ubi lex non distinguit nec nous distinguit debemus—. En su momento, y respecto de la acción civil por indemnización de un infortunio del trabajo, derivada del planteo de inconstitucionalidad del art. 39 apart. 1, LRT, la sala

I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil(858), en un fallo comentado por Vázquez Vialard(859), considero que: "La demanda en la cual se reclaman por vía civil los daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo, deben quedar radicados ante el juez que entiende el concurso del demandado". Cuando se declara la quiebra, el art. 132 establecía que debían remitirse al juzgado de la misma "...todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por los juicios de expropiación y las fundadas en relaciones de familia". Como señalan Fassi y Gebhardt(860), el fuero de atracción "Es una forma de hacer efectiva la competencia universal del juez de la quiebra sobre los bienes del fallido para obtener que se cumpla el propósito primordial del concurso, o sea el pago, previa graduación y en igualdad de situación para todos los acreedores de igual grado y asegurar los efectos jurídicos de la declaración de quiebra". A su vez último párrafo del art. 132 establecía que: "A los juicios laborales se aplica lo previsto en el art. 21, inc. 5º" a cuyo comentario —efectuado precedentemente— me remito(861) .

C) Régimen actual. La ley 26.086 La ley 26.086(862) en su art. 4º sustituyó el art. 21 de la ley 24.522, excluyendo a los juicios laborales del fuero de atracción del concurso. La norma en cuestión expresa "Quedan excluidos de los efectos antes mencionados (fuero de atracción) 2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los arts. 33 y cc.". A su vez el párrafo cuarto expresa que: "En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de radicación originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales nuevas. El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia, a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez de concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas previstas en la presente ley". El art. 7º, sustituyó al art. 132 de la ley 24.522 referido al fuero de atracción en la quiebra por el siguiente texto "Art. 132: Fuero de atracción. La declaración de quiebra atrae al juzgado en el que ella tramita, todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales. Salvo las ejecuciones de créditos con garantías reales, quedan exceptuados de este principio los casos indicados en el art. 21, incs. 1º) a 3º) bajo el régimen allí previsto. El trámite de los juicios atraídos se suspende cuando la sentencia de quiebra del demandado se halle firme, hasta entonces se prosigue con el síndico, sin que puedan realizarse actos de ejecución forzada". A su vez el art. 9º establece una cláusula transitoria que determina que: "Los juicios excluidos por el art. 21, que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley se encuentren radicados ante el juez concursal le serán aplicadas de inmediato las modificaciones introducidas por esta ley a la competencia material, debiendo ser remitidas las actuaciones a la justicia originariamente dentro de los quince (15) días hábiles. Quedan exceptuados aquellos casos en que el expediente se hubiera

dictado el llamado de autos para sentencia, los créditos de pronto pago y aquellos juicios en los que se hubiera optado por la verificación del crédito según lo previsto por el art. 21, inc. 1º de la ley 24.522". Derecho de pronto pago Art. 266. — Derogado por ley 24.522 Sumario: A) Derogación de la norma. B) Antecedentes del pronto pago en la materia laboral. C) Régimen actual. Ley 26.086.

A) Derogación de la norma El art. 266 de la Ley de Contrato de Trabajo fue derogado por el art. 293 de la ley 24.522(863) . Dicha norma expresa "La presente ley se incorpora como Libro Cuarto del Código de Comercio y, con el alcance previsto en el art. 288, se derogan los arts. 264, 265 y 266 de la ley 20.744, los arts. 313 y 314 de la ley 19.550, sus modificatorias y toda otra disposición legal o reglamentaria que se oponga a la presente". El art. 288 se refiere a los pequeños concursos y quiebras. Por este motivo, y atento que la presente obra es un comentario a las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo actualmente vigentes, efectuare, una breve referencia sobre los antecedentes y actual fuente de regulación de la materia. En cuanto los restantes aspectos de los privilegios laborales me remito al comentario del art. 261 de la Ley de Contrato de Trabajo.

B) Antecedentes del pronto pago en la materia laboral El derecho al pronto pago estaba establecido en los arts. 176 y 270, inc. 1º de la ley 19.551. El primero de dichos artículos establecía, en el segundo párrafo que: "Las deudas mencionadas en el art. 270, inc. 1º, se pagarán de inmediato con los primeros fondos que se recauden o con el producido de los bienes a que se refiere el art. 265, inc. 4º, con reserva de las sumas para atender privilegios preferentes". El art. 270 inc. 1º hacía referencia a los "...sueldos y salarios u otras formas de remuneración por relación de dependencia correspondientes a los seis meses anteriores a la apertura del concurso, indemnizaciones por despido, preaviso y accidentes de trabajo; vacaciones, sueldo anual complementario que debieron pagarse dentro de los seis meses anteriores y los devengados en el período corriente a la fecha de apertura del concurso, y los demás privilegios según las leyes laborales. Se incluyen las costas judiciales, en su caso". El inc. 4º del art. 265 a su vez se refería al asiento de "Los créditos por sueldos, salarios o remuneraciones correspondientes a los dependientes del fallido, por los seis meses anteriores al concurso y el correspondiente a las indemnizaciones por accidentes de trabajo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias existentes en poder del deudor al momento de la apertura del concurso".

Posteriormente la Ley de Contrato de Trabajo(864)lo introdujo en su art. 290, en los siguientes términos "El juez del concurso debe autorizar el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidente y las previstas en los arts. 253 y 266 a 275 de esta ley que tengan el privilegio asignado por el art. 292, previa comprobación de sus importes por el síndico, los que deberán ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotación, con los primeros fondos que se recauden o con el producto de los bienes sobre los que recaigan los privilegios especiales que resulten de esta ley". Luego de la reforma de la ley 21.297(865)pasó a ser el art. 266 que sufrió el agregado de tres párrafos por imperio de la ley 23.472(866). El texto expresaba "El juez del concurso debe autorizar el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes y las previstas en los arts. 232, 233 y 245 a 254 de esta ley que tengan privilegio asignado por el art. 268, previa comprobación de sus importes por el síndico, los que deberán ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotación, con los primeros fondos que se recauden o con el producto de los bienes sobre los que recaigan los privilegios especiales que resulten de esta ley. A menos que se produzca los supuestos previstos en el párrafo siguiente, para disponer el pronto pago no será necesaria la sentencia en juicio laboral ni la verificación del crédito en el concurso y el síndico deberá pronunciarse sobre su procedencia dentro de los diez (10) días de efectuada la petición. Oído el síndico, el juez sólo podrá denegar el pedido, mediante resolución fundada, cuando se tratare de créditos que no surjan de la documentación laboral y contable del empleador o que estuvieren controvertidos, o existieran dudas sobre su subsistencia o legitimidad o sospecha de connivencia dolosa entre el peticionante y el concursado, en cuyos supuestos dispondrá que se produzca el incidente de verificación o, en su caso, reclamo judicial previo en sede laboral. La resolución que deniegue el pedido de pronto pago será apelable". La ley 24.522 estableció el pronto pago en los párrafos segundo a cuarto del art. 16, que siguió los lineamientos de la citada ley 23.472. Los créditos subsumidos por ese beneficio son los mismos que contemplaba el art. 260 de la Ley de Contrato de Trabajo. En virtud de ese "superprivilegio", tal como algunos autores lo han caracterizado, los trabajadores acreedores de los créditos que la ley taxativamente enumera cobrarán "prioritariamente" los mismos conforme el "...resultado de la explotación". Como señala Rivera(867) "El pronto pago constituye el modo ordinario de acceso de los trabajadores al pasivo concursal. En el concurso preventivo se trata de una "autorización" para pagar, y en la quiebra de la disposición de que los créditos así admitidos serán satisfechos con los primeros fondos que se recauden". Conforme lo establecía el párrafo tercero del art. 16 de la ley 24.522 "Para que proceda el pronto pago no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia judicial en juicio laboral previo". Efectuado el pedido de pronto pago por el acreedor laboral, el juez del concurso debía dar vista del mismo al síndico por el plazo de diez días, y, si estuviere constituido, al comité provisorio de acreedores (arts. 16 y 260, ley 24.522). Luego de ello el juez estaba facultado para aceptar o rechazar total o parcialmente el pedido efectuado. En caso de rechazo el mismo deberá ser mediante resolución fundada en base a los supuestos que la propia ley

establece en forma taxativa. El art. 16 de la ley 24.522 en su encabezamiento dice textualmente "Sólo puede denegarse total o parcialmente mediante resolución fundada en los siguientes supuestos: que los créditos no surjan de la documentación legal y contable del empleador, o en que los créditos resultan controvertidos o que existan dudas sobre su origen o legitimidad o sospecha de connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado". La resolución que adoptaba el juez al respecto resultaba inapelable conforme lo establecido por el art. 273, inc. 3º de la ley 24.522. Si el juez denegaba el pedido de pronto pago, el trabajador deberá proceder a verificar su crédito conforme al procedimiento establecido en el art. 32 y ss. de la misma. Como señala Rouillon(868) "Ordenado el pronto pago por el juez concursal, si no se efectiviza, las posibilidades de cobro del acreedor laboral dependen del estado en que se hallase el concurso: a) antes de la homologación del acuerdo preventivo, no pueden ejecutarse indiscriminadamente los bienes del concursado, ya que la efectivización del pronto pago está limitada o condicionada a la existencia del resultado de la explotación; sólo dicho resultado puede ser agredido para satisfacer estos créditos; b) después de la homologación del acuerdo preventivo, si hay acuerdo para los acreedores laborales, ellos deben atenerse a los términos y condiciones de ese acuerdo, pudiendo ejecutar bienes para satisfacer su crédito (novado: art. 55, LCQ) en caso de incumplimiento del concordato, o pedir la quiebra indirecta (arts. 63 y 77, inc. 1º, LCQ), y c) si no hay acuerdo para acreedores laborales, los créditos privilegiados de esta clase pueden ejecutar bienes del concursado, sin restricciones, después de homologado el acuerdo preventivo de los acreedores quirografarios (arg. art. 57, LCQ)". La ley no contempla la intervención del concursado en la sustanciación del incidente del pronto pago. Sin embargo, considero que dicha participación es esencial ya que de otra manera se estaría afectando el ejercicio del derecho de defensa en juicio amparado por nuestra Constitución Nacional y, eventualmente, de hacerse lugar al mismo sin intervención del concursado, se afectaría, además, la garantía de propiedad(869) .

C) Régimen actual. Ley 26.086 La ley 26.086(870)en su art. 3º sustituyo el art. 16 de la ley 24.522, y modificó el régimen de pronto pago que había establecido la ley 24.522. El nuevo texto expresa "Pronto pago de créditos laborales. Dentro del plazo de 10 días de emitido el informe que establece el art. 14 inc. 11), el Juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los arts. 132 bis, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 de la ley 20.744; arts. 6º a 11 de la ley 25.013; las indemnizaciones previstas en la ley 25.877, en los arts. 1º y 2º de la ley 25.323; en los arts. 8º, 9º, 10, 11 y 15 de la ley 24.013; en el art. 44 y 45 de la ley 25.345 y en el art. 16 de la ley 25.561, que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inc. 11 del art. 14. Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el art. 14, inc. 11), no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo. Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o

parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando se tratare de créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad se encontraren controvertidos o existiera sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado. En todos los casos será apelable. La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal. La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural. No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia. Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el 1% mensual del ingreso bruto de la concursada. El síndico efectuar un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios. En el control de informe mensual que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado". Independientemente de las modificaciones introducidas, y como ya señalaba Milberg(871)respecto de la norma derogada,"...la cruda realidad económica por la que suelen pasar las empresas concursadas, sobre todo en los primeros tiempos posteriores a la obtención de las mayorías, presenta grandes inconvenientes en lo que hace a la posibilidad de atender los créditos con la prontitud que la ley pretende".

Reseña jurisprudencial "Dado el origen de cada crédito y la disparidad de recursos con que cuentan unos y otros para seguir el proceso falencial hasta la instancia extraordinaria, no debe tomarse desde la misma perspectiva a un trabajador como un acreedor financiero o comercial, aunque los dos integren la misma masa pasiva. Por ello corresponde que se notifique personalmente o por cédula a los acreedores laborales el proyecto de distribución en la quiebra de una empresa". (CSJN, 1/8/2013, "Clínica Marini S.A. s/quiebra", elDial.com-AA80FD, publicado el 30/8/2013).

Continuación de la empresa Art. 267. — Cuando por las leyes concursales o actos de poder público se autorizare la continuación de la empresa, aun después de la declaración de la quiebra o concurso, las remuneraciones del trabajador y las indemnizaciones que le correspondan en razón de la antigüedad, u omisión de preaviso debidas en virtud de servicios prestados después de la fecha de aquella resolución judicial o del poder público, se considerarán gastos de justicia. Estos créditos no requieren verificación ni ingresan al concurso, debiendo abonarse en los plazos previstos en los arts. 126 y 128 de esta ley, y con iguales garantías que las conferidas a los créditos por salarios y otras remuneraciones.

Remisión Me remito al comentario de los arts. 251 y 261 de esta ley.

Reseña jurisprudencial(872) "Además de la ventaja temporal, que deriva de no esperar a la etapa de distribución, y de la preferencia en el cobro por la cual excluyen del producto de la venta de los bienes asiento del privilegio a otros acreedores, los créditos laborales han merecido también tratamiento diferenciado en ambos cuerpos legislativos (ley de concursos y Ley de Contrato de Trabajo), al disponer que en los supuestos de continuación de la empresa, las remuneraciones, indemnizaciones por antigüedad y omisión de preaviso, debidas en virtud de servicios prestados después de la fecha de declaración de quiebra, constituyen créditos a cargo del concurso que no requieren verificación y deben ser satisfechos en los plazos comunes para el pago de salarios (art. 267, LCT). CS". (Bernalesa SRL s/quiebra. 25/9/1986. Fuentewww.lexisnexis.com.ar). "Los créditos por indemnizaciones provenientes de distractos de contratos laborales producidos durante la continuación de la empresa, gozaran además del privilegio especial de la LCT, 267 in fine, de la preferencia atribuida por la LC 264-4. En tanto los créditos por indemnizaciones anteriores a la continuación de la empresa carecen de la preferencia de la LC 264 no correspondiendo el cómputo de intereses posteriores al decreto de falencia suspendidos por virtud de lo normado por la LC 133.".(CNCom., sala C, Pintalia SA s/Inc. de Rev. por Piscicelli, Alberto, 24/10/1991. Fuentewww.lexisnexis.com.ar). Notas: (776) B.O. del 5/5/1972. (777) B.O. del 29/10/1976. (778) B.O. del 9/8/1995. (779) B.O. del 16/5/2002. (780) B.O. del 11/4/2006. (781) Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, t. II, p. 1836, vigésima segunda edición. (782)Coture, Eduardo J. en Vocabulario jurídico, Julio César Faira, 2004, p. 590, (783) No en sentido de derecho real sino de garantía personal de cobro. (784)Lafaille, Héctor en Derecho Civil, t. IV, Ediar, 1947, p. 569. (785)Molinario, Alberto D. en Los privilegios en el derecho civil argentino, Nº 26 y ss., Buenos Aires, 1946. (786)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones, Nº 808, Abeledo-Perrot, 1998, p. 353. (787)Rezzónico, Luis M. en Manual de las obligaciones, Depalma, 1967, p. 492.

(788)Borda, Guillermo en Tratado de derecho civil - Obligaciones, t. I, Nº 260, Perrot, 1967, p. 216. (789)Salvat, Raimundo en Derecho civil argentino - Obligaciones, t. II, Nº 2850, Tea. (790)Lafaille, Héctor en Derecho Civil, t. IV, p. 573, Nº 634, Ediar, 1947. (791)Carnelutti en Lezioni di Dirito proccesuale, T. V, Nº 192, 5 edición. (792)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones, Nº 809, Abeledo Perrot, 1998, p. 354. (793)Borda, Guillermo en Tratado de derecho civil - Obligaciones, t. I, Nº 259, Perrot, 1967, p. 216. (794)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Astrea, 1975, p. 11. (795)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones, Nº 811, Abeledo Perrot, 1998, p. 355. (796)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones, Nº 811, Abeledo Perrot, 1998, p. 355. (797) El art. 13 expresaba que: "La indemnización por accidentes del trabajo...goza de todas las franquicias y privilegios acordados por las leyes civiles y comerciales al crédito por alimentos". El art. 21 expresaba "En caso de falencia de la compañía o asociación patronal, en que se hubiesen constituido seguros obreros, o del patrón que debiera una indemnización, los fondos destinados a su pago no entrará en la masa común, y volverán, respectivamente, al empresario que contrajo el seguro, en el estado en que se hallaba en el momento de la falencia, o pasarán a la Caja de Jubilaciones, para la constitución de la renta". (798)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Nº 724, Astrea, 1975, p. 13. (799) Sobre este tema ver a Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Nº 724, Astrea, 1975, p. 14. (800)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones, Nº 818, Abeledo Perrot, 1998, p. 362. (801)Vázquez Vialard, Antonio, Reinolter, Milton y Zuretti, Mario E. en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Vázquez Vialard, Antonio, t. 5, Nº 2, Astrea, 1993, p. 612. (802)Lafaille, Héctor en Derecho Civil, t. IV, Nº 640, Ediar, 1947, p. 578. (803) Por Lucas Ramírez Bosco. (804) El art. 264, LCT decía: "Los privilegios laborales son irrenunciables, medie o no concurso". La norma fue derogada para conciliar con el art. 43 de la LCQ original, que en su cuarto párrafo, decía: "Los acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio, deben quedar comprendidos dentro de alguna categoría de acreedores quirografarios. La renuncia no puede ser inferior al treinta por ciento (30%) de su crédito. A estos efectos, el privilegio que proviene de la relación laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citación a la asociación gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare alcanzado por el régimen de convenio colectivo, no será necesario la citación de la asociación gremial. La renuncia del privilegio laboral no podrá ser inferior al veinte por ciento (20%) del crédito, y los acreedores laborales que hubieran renunciado a su privilegio se incorporarán a la categoría de quirografarios laborales por el monto del crédito a cuyo privilegio hubieran renunciado. El privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo". Por su parte, el art. 265, LCT, era el siguiente: "El concurso preventivo, quiebra, concurso civil u otro medio de liquidación colectiva de los bienes del empleador, no atrae las acciones judiciales que tenga promovidas o promoviere el trabajador por créditos u otros derechos provenientes de la relación laboral; éstas se iniciarán o continuarán ante los tribunales del fuero del trabajo, con intervención de los respectivos representantes legales,

cesando su competencia con la etapa de conocimiento, debiendo proseguirse la ejecución ante el juez del concurso con conforme a los procedimientos previstos por las leyes para estos casos. La sucesión del empleador, no atrae las acciones previstas en el primer párrafo de este artículo, que se tramitarán del mismo modo y con intervención de los respectivos representantes legales, incluso en los trámites de ejecución, salvo el caso de concurso". Este art. 265, LCT fue derogado para no generar contradicción con los arts. 21 y 132LCQ, que en las partes que nos interesan, decían: "Art. 21.- Juicios contra el concursado. La apertura del concurso preventivo produce: 1. La radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado. El actor podrá optar por pretender verificar su crédito conforme a lo dispuesto en los arts. 32 y cc., o por continuar el trámite de los procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia, lo que estará a cargo del juez del concurso, valiendo la misma, en su caso como pronunciamiento verificatorio. (...) 5. Cuando no procediera el pronto pago de los créditos de causa laboral por estar controvertidos, el acreedor debe verificar su crédito conforme al procedimiento previsto en los arts. 32 y ss. de esta ley. Los juicios ya iniciados se acumularán al pedido de verificación de créditos. Quedan exceptuados los juicios por accidentes de trabajo promovidos conforme a la legislación especial en la materia". "Art. 132.- Fuero de atracción. La declaración de quiebra atrae al juzgado en el que ella tramita todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales, salvo los juicios de expropiación y los fundados en relaciones de familia. (...) A los juicios laborales se aplica lo previsto en el art. 21, inc. 5º". Finalmente, en el art. 266, LCT, se leía: "El juez del concurso debe autorizar el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidente y las previstas en los arts. 232 y 245 a 254 de ésta ley que tengan el privilegio asignado por el art. 268, previa comprobación de sus importes por el síndico, los que deberán ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotación, con los primeros fondos que se recauden o con el producto de los bienes sobre los que recaigan los privilegios especiales que resulten de esta ley". La norma de la LCT fue reemplazada por el art. 16, LCQ, que en su versión original, sobre pronto pago, decía: "El juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes, sustitutiva del preaviso, integración del mes del despido y las previstas en los arts. 245 a 254 de la ley de contrato de trabajo, que gocen de privilegio general o especial, previa comprobación de sus importes por el síndico, los que deberán ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotación. Para que proceda el pronto pago no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo. Del pedido de pronto pago se da vista al síndico por diez (10) días. Sólo puede denegarse total o parcialmente mediante resolución fundada en los siguientes supuestos: Que los créditos no surjan de la documentación legal y contable del empleador, o en que los créditos resultan controvertidos o que existan dudas sobre su origen o legitimidad o sospecha de connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado. En estos casos el trabajador debe verificar su crédito conforme al procedimiento previsto en los arts. 32 y ss.". (805) Es importante aclarar que cuando la LCQ habla de "concurso" se está refiriendo tanto a los procesos de reprogramación de deuda (concurso preventivo y APE) como al proceso liquidativo (quiebra). Concurso es, en su acepción genérica, el proceso universal al que todos concurren. Esta concepción de la ley es la misma que adoptamos en este trabajo, por lo cual cuando hablamos de concurso estamos refiriendo a los tres procesos de la LCQ. (806)VerAlegría, Héctor; Los Privilegios en la Ley Concursal. Aspectos Generales; Revista de Derecho Privado y Comunitario; Rubinzal - Culzoni; 2011-2; ps. 17 y 18. Hay en lo dicho un cambio interpretativo respecto del anterior trabajo hecho por Foglia con mi colaboración, en la edición anterior de esta obra (la del 2007, p. 851), porque analizado nuevamente el tema se llegó a una conclusión diferente. El único conflicto interpretativo realmente difícil de solucionar se da con el art. 267 de la LCT, que dice: "Cuando por las leyes concursales o actos de poder público se autorizase la continuación de la empresa, aún después de la declaración de la quiebra o concurso, las remuneraciones del trabajador y las

indemnizaciones que le correspondan en razón de la antigüedad, u omisión de preaviso, debidas en virtud de servicios prestados después de la fecha de aquella resolución judicial o del poder público, se considerarán gastos de justicia. Estos créditos no requieren verificación ni ingresan al concurso, debiendo abonarse en los plazos previstos en los arts. 126 y 128 de esta ley, y con iguales garantías que las conferidas a los créditos por salarios y otras remuneraciones". Esta norma otorga una preferencia de cobro en situación concursal y no está en la ley concursal, está en la ley laboral que al respecto es menos especial y anterior. De cualquier manera, el problema en principio parece teórico porque aun si se considerara que el art. 267, LCT está derogado, igual está claro que los sueldos devengados después del decreto de continuación por el juez son gastos de justicia. Y si la empresa continuada luego se vende, entonces se aplica el art. 199 en su versión por ley 26.684 (del 2011), que dice: "El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado sólo será considerado sucesor del concurso con respecto a los derechos laborales de los trabajadores cuya relación se mantuvo en este período. En consecuencia, no es sucesor del fallido sino en ese concepto y los importes adeudados con anterioridad a la quiebra serán objeto de verificación o pago en el concurso. En caso de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo deberá estarse al régimen de laley 20.337". O sea que el comprador debe los sueldos devengados durante la continuación. Eso no era así hasta el 2011, ya que el texto original del art. 199 según ley 24.522 (del año 1995), era: "El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o por el concurso, los de carácter indemnizatorio y los derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales con causa u origen anterior a la enajenación, serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos". Finalmente, como curiosidad, en este art. se ve la seña de los tiempos y los cambios de visión porque el art. 189 de la ley 19.551 (ley concursal anterior a la 24.522, del año 1972) decía: "El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado, es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia a su favor. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o por el concurso, serán objeto de verificación o pago en el concurso". (807)Kemelmajer De Carlucci, Aída; Privilegios en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Vázquez Vialard, Antonio, Tº 5, Capítulo XX, Astrea, p. 624. (808)Centeno, Norberto O.;López, JustoyFernandez Madrid, Juan C.;Ley de Contrato de TrabajoComentada; Tº II, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, p. 1348. (809) P. 853. (810) El cuadro fue ligeramente ampliado respecto de la edición anterior. Ver p. 854. (811) Las semejanzas se deben a que, en su momento, la ley de concursos fue readaptada para coordinar con el sistema de privilegios de la LCT, lo cual fue encarado inicialmente por laley 22.917 de reforma a la anterior ley de concursos 19.551, y luego, en el año '95, la 24.522 estableció el sistema cerrado de privilegios que aun subsiste, pero el texto sobre rubros laborales con prerrogativas se mantuvo semejante al de la LCT. Sobre la cronología de los privilegios laborales en las distintas leyes de concursos, ver Negre De Alonso, Liliana Teresitaen Acreedores laborales en el Proceso Concursal, Rubinzal-Culzoni, 1996, ps. 243 a 280. (812) Sobre el tema de los respectivos ordenamientos, se lee en Casadío Martínez, Claudio Alfredo, El Crédito Prendario en el Concurso Preventivo y la Quiebra; Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni; 2011-2; ps. 196 y 197: "Concretamente podemos decir que la prenda civil prevalece sobre todos los créditos, y respecto de la prenda comercial, se ha indicado que se aplican las mismas disposiciones que para la prenda con registro, atento a lo dispuesto por el art. 582 del Código de Comercio que analizaremos a continuación. Con referencia a la prenda con registro, liminarmente consignaremos que no está prevista la situación del retenedor; por ello entendemos que la prenda cede ante éste sólo si la retención comenzó antes de la constitución de la misma (art. 3946, Cód. Civil), siendo desplazado el retenedor, en caso contrario, por los restantes créditos enumerados en la LPR, y recién después se ubicará; salvo que pudiera ser considerado como gasto de conservación, pero entonces la posición se la dará la naturaleza del crédito, siendo indiferente si ejercía o no el derecho de retención. Respecto a estos restantes créditos concurrentes, debemos estar a lo que dispone el artículo 43 de la LPR...". (813) Ver Alegría, Héctor, Los Privilegios en la Ley Concursal. Aspectos Generales, cit., ps. 25 y 26.

(814)Es la opinión deVillanueva, Julia,Privilegios, Rubinzal Culzoni, 2004, ps. 161 y 162. Con el mismo criterio se decidió en Gomería Uruguay SRL; 27/6/2001; Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial; LLOnline: AR/JUR/4803/2001, sobre la base de la autosuficiencia de los privilegios de la LCQ. (815) P. 856. (816) El Convenio OIT 173 fue ratificado por Argentina por ley 24.285. (817) Lo dicho en este párrafo implica una revisión de la interpretación expuesta en la edición anterior. Ver p. 857. (818) Si se analiza lo que sucedió en la práctica, el tema se complica aun más porque, en definitiva, pareciera que la concursada puede o no categorizar a los acreedores quirografarios. El asunto es así: en la oportunidad del art. 41, el concursado puede presentar una propuesta de categorización. Se dice puede, porque si no lo hace, en el fondo la única consecuencia será que se deberá atener a la Resolución del art. 42 sin haber opinado, teniendo en cuenta, además, que esta última es irrecurrible (sobre el carácter facultativo de la presentación de propuesta de categorización ver: Agroindustrias INCA SA s/Concurso Preventivo, sala B, Oficina de Jurisprudencia de la CNCOM, Ficha 26069; Florio y Cìa. s/Concurso Preventivo, Juzgado 11, Ficha 25898, ED 10/02/97; COWAN y Cestona SA S/Concurso Preventivo, CA CC Azul, Sala II, Ficha 36.143; sobre todo: Correo Argentino SA S/Concurso Preventivo S/Apelación ART. 250, Inc. 2°, sala B, Ficha 39.614. Respecto de la irrecurribilidad de la Resolución del art. 42 ver Rivera, Julio C. - Roitman, Horacio Vítolo, Daniel R.;Ley de Concursos y Quiebras; T° 1, Rubinzal Culzoni, 2000, p. 299. Este carácter de inapelable surge del principio del art. 273, inc. 3°, de la LCQ). Visto así, el deudor puede o no presentar categorías de acreedores laborales quirografarios y el juez decidirá (alguna doctrina afirma que la categoría de acreedores quirografarios laborales puede ser omitida incluso por el juez, si se acepta que se realice una propuesta única: Alegría, Héctor, Categorización de acreedores: obligatoriedad, ponencia en "III Congreso Argentino de Derecho Concursal y I Congreso Iberoamericano sobre insolvencia", t. III, Ad-Hoc, p. 463; Guerrero, Derecho Concursal: Categorización de Acreedores, Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, N° 24, p. 131/6;Villanueva, Julia, Carácter Facultativo de la categorización de acreedores - art. 41 de la LC", ponencia en III Congreso Argentino de Derecho Concursal y I Congreso Iberoamericano sobre insolvencia, t. III, Ad-Hoc, p. 459; Reggiardo, "Sobre el carácter facultativo de la categorización de acreedores en el concurso preventivo y las categorías mínimas", ED, 171-107). Sobre el punto, tiene decidido la Sala E que "la categorización de acreedores constituye una mera facultad del deudor en orden a superar el estado de cesación de pagos que afecta a su patrimonio en un marco de mayor flexibilidad del proceso concursal; de tal modo no puede soslayarse la vinculación existente entre la categorización de acreedores y la formulación de propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo—vinculación que emerge del propio texto legal—, por lo que si el deudor habrá de formular una propuesta única, la categorización resultaría innecesaria e improcedente [...]; sin que justifique apartarse de tal conclusión la existencia de acreedores quirografarios de origen laboral, pues nada obsta a la formulación de una propuesta única de acuerdo preventivo dirigida a la totalidad de los acreedores quirografarios [...] y, en tal supuesto, no puede inferirse que, además del privilegios especial y/o general que el ordenamiento jurídico les reconoce, la ley haya condicionado la totalidad del acuerdo a una conformidad diferenciada de los titulares de créditos de naturaleza laboral que carezcan, excepcionalmente, de aquellos privilegios, permitiéndose por esa vía la obstaculización de la solución preventiva". (Orrico SRL S/Concurso Preventivo; 24/8/2001; Ficha 35.930). Muy parecido es lo decidido por la Sala D en Daly y Cìa. s/Quiebra s/Incidente de apelación (art. 250) promovido por la fallida (13/11/1997; Ficha 26.080), causa en la que si bien se establecieron tres categorías de quirografarios (financieros, comunes y laborales), se propuso a todos lo mismo y la Excma. Cámara confirmó la eficacia de la solución preventiva. (819)Villanueva, Julia, cit., p. 169. (820) Que coincide con postura asumida en "Metalúrgica Ferrari Hnos. S/Conc. Prev. S/Inc. de verif. de crédito (Gervasoni, Roberto Orlando)". Ver Reseña Jurisprudencial. (821)"Yagmour SRL s/Conc. prev. S/Inc. de verif. de créd. por: Capurro, Norma Beatriz"; 7/4/2008; CNCom.; Sala D; LLOnline: AR/JUR/5346/2008. (822) Ver "Prophos SA s/Conc. prev. s/Inc. de: Vega, Miguel Ángel" en Reseña Jurisprudencial.

(823) B.O. del 29/4/1976. (824) Cabe distinguir las obligaciones accesorias de las obligaciones subsidiarias. Estas últimas son "...cuando presuponen que esta (obligación) haya sido incumplida, o que hayan sido agotadas las posibilidades de obtener su ejecución forzada", Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de obligaciones, Nº 1368, Abeledo-Perrot, 1998, p. 557. (825) El origen de estas obligaciones se encuentra en las pacta adiecta de Roma, mediante las cuales se le daba la misma protección de los acuerdos strictu sensu a las cláusulas los contratos que no daban lugar obligaciones eficaces. (826)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Astrea, 1975, p. 203. (827)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Astrea, 1975, p. 16. (828)Escuti, Ignacio A. en Ley de contrato de trabajo, comentada, anotada y concordada, coordinada por Altamira Gigena, R.E, t. 2, Astrea, 1981, ps. 575/6. (829)Kemelmajer De Carlucci, Aída en Tratado de derecho del trabajo, dirigido por Antonio Vázquez Vialard, t. 5, Astrea, 1993 p. 619. (830)Etala, Carlos A. en Contrato de Trabajo, Astrea, 1998, p. 591. (831)Godoy Lemos, Sebastián en Ley de contrato de trabajo, dirigida por Antonio Vázquez Vialard, t. III, Rubinzal Culzoni, 2005, p. 612. (832)Ameal, Oscar J. en Cód. Civil, comentado, anotado y concordado, t. 3, Astrea, 1981, ps. 572/3. (833)Ameal, Oscar J. en Cód. Civil, comentado, anotado y concordado, t. 3, Nº 5, Astrea, 1981, p. 575. (834)Etala, Carlos A. en Contrato de Trabajo, Astrea, 1998, p. 591. (835) Con la colaboración de María Soledad Dopazo. (836)Lafaille, Héctor en Derecho civil, t. IV, Nº 628, Ediar, 1947, p. 569. (837)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y Cabana, Roberto M. López en Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, Nº 810, Abeledo-Perrot, 1998, p. 354. (838)CNTrab., en pleno, 1/2/1958, LA LEY, 93-65. (839)Etala, Carlos en Contrato de trabajo, Astrea, 1998, p. 593. (840) Con la colaboración de María Soledad Dopazo. (841) B.O. del 9/8/1995. (842)Maza, Alberto J. y Armando Lorente, Javier en Créditos laborales en los concursos, Astrea, 1996, p. 179. (843)Vázquez Vialard, Antonio en Efectos del concurso sobre las relaciones laborales, Nº 4, DYE, Universidad Austral, 1995, p. 290. (844) El art. 45 expresa: "Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar el juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial, o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales, de la mayoría absoluta de los acreedores, dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría. Sólo resultarán válidas y computables las conformidades que lleven fecha posterior a la última propuesta o su última modificación presentada por el deudor en el expediente.

La mayoría de capital dentro de cada categoría se computa teniendo en consideración la suma total de los siguientes créditos: a. Quirografario verificados y declarados admisibles comprendidos en la categoría b. Privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa categoría de quirografario; c. El acreedor admitido como quirografario, por habérsele rechazado el privilegio invocado, será excluido de integrar la categoría, a los efectos del cómputo, si hubiese promovido incidente de revisión, en los términos del art. 37. Se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de contratantes de la misma. El deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración y de limitaciones a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformidad de un comité de acreedores que actuará como controlador del acuerdo, que sustituirá al comité constituido por el art. 42, segundo párrafo. La integración del comité deberá estar conformada por acreedores que representen la mayoría del capital. Con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo del período de exclusividad, se llevará a cabo la audiencia informativa con presencia del juez, el secretario, el deudor, el comité provisorio de acreedores y los acreedores que deseen concurrir. En dicha audiencia el deudor dará explicaciones respecto de la negociación que lleva a cabo con sus acreedores, y los asistentes podrán formular preguntas sobre la propuesta. Si con anterioridad a la fecha señalada para la audiencia informativa, el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas por el art. 45, y hubiera comunicado dicha circunstancia al juzgado, acompañado las constancias, la audiencia no se llevará a cabo." (845) El art. 41 expresa "Dentro de los diez (10) días contados a partir de la fecha en que debe ser dictada la resolución prevista en el art. 36, el deudor debe presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificación en categorías de los acreedores verificados y declarados admisibles, teniendo en cuenta montos verificados o declarados admisibles, la naturaleza de las prestaciones correspondientes a los créditos, el carácter de privilegiados o quirografarios, o cualquiera otro elemento que razonablemente pueda determinar su agrupamiento o categorización, a efectos de poder ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo. La categorización deberá contener, como mínimo, el agrupamiento de los acreedores en tres (3) categorías: quirografarios, quirografarios laborales —si existieren— y privilegiados, pudiendo —incluso— contemplar categorías dentro de estos últimos." (846) El art. 46 expresa "Si el deudor no presentara en el expediente, en el plazo previsto, las conformidades de los acreedores quirografarios bajo el régimen de categorías y mayorías previstos en el artículo anterior, será declarado en quiebra, con excepción de lo previsto en el art. 48 para determinados sujetos". (847) El art. 44 expresa "El deudor puede ofrecer propuesta de acuerdo que comprenda a los acreedores privilegiados o a alguna categoría de éstos. Este último acuerdo requiere las mayorías previstas en el art. 46, pero debe contar con la aprobación de la totalidad los acreedores con privilegio especial a los que alcance". (848) B.O. del 9/8/1995. (849)Malagarriga, Carlos A., Tratado elemental de derecho comercial, t. III, Nº 13, TEA, 1963, p. 237. (850)Bonfanti, Mario A. y Garrone, José A. en Concursos y Quiebras, Abeledo Perrot, 1997, p. 397. (851)Zavala Rodriguez, Carlos J. en Código de Comercio y leyes complementarias. Comentadas y concordadas, t. VII, Depalma, 1980, p. 327. (852)CNAT., sala VI, 31/5/1973 "Cano Jorge c. Bosh Motors SA"; CNAT., sala VI, JA, 20-1973-153; CNAT., sala I; 23/8/1973 "Vanela O. c. Manotta V. y otros", etc. (853)Herrera, Enrique en "Tratado de derecho del Trabajo" dirigido por Antonio Vázquez Vialard, t. 5, p. 515, Nº 261, Astrea, 1993. (854)Rivera, Julio C. en Instituciones de derecho concursal, t. I, Rubinzal-Culzoni, 1996, p. 241 (855)Rivera, Julio C. en Instituciones de derecho concursal, t. I, Rubinzal-Culzoni, 1962, p. 242. En igual sentido Fassi y Gebhardt-Santiago C.Fassi y Marcelo Gebhardt en Concursos y Quiebras, Astrea, 1997, p. 19. (856)Bonfanti, Mario A. y Garrone, José A. en Concursos y quiebras, Abeledo-Perrot, 1997, p. 157. (857)Foglia, Ricardo A. en "El concurso y la quiebra del empleador. Efectos de la crisis producida y su influencia en las relaciones laborales." en TySS 1999-129.

(858) CNCivil, sala I, 12/9/1997, "Cabezas, José Laureano c. Víctor Maltosio e hijos". (859)Vázquez Vialard, Antonio en "Naturaleza laboral o civil de la acción promovida por reparación de un accidente de trabajo con las normas de derecho civil —art. 16, ley 24.028—. (A propósito del ejercicio del fuero de atracción por parte del juez de la quiebra del deudor)" en ED, 16/12/1997, Nº 9401, p. 1 y ss. (860)Fassi, Santiago C. y Gebhardt, Marcelo en Concursos y quiebras, Nº 1, Astrea, 1997, p. 315. (861) Al respecto la CNAT sala III en autos "Araujo Juan C. c. Señar SA", 31/12/1996, DT, 1997-A, 1115 estableció que: "El art. 21, inc. 5 de la ley 24.522 (DT, 1995-B, 1424), no es violatorio de los principios de debida defensa en juicio e igualdad, pues más allá del reproche que podría merecer la norma desde una perspectiva de política judicial, lo cierto es que establece la imperatividad del proceso verificatorio en coherencia con el principio de universalidad que caracteriza a los procesos concursales...". (862) B.O. del 11/4/2006. (863) B.O. del 9/8/1995. (864)Ley 20.744 sancionada el 11/9/1974, promulgada el 20/9/1974, B.O. del 27/9/1974. (865) B.O. del 29/4/1976. (866) B.O. del 25/3/1987. (867)Rivera, Julio C. en Instituciones de derecho concursal, t. I, Rubinzal-Culzoni, 1996, p. 101. (868)Rouillon, Adolfo N. en Régimen de concursos y quiebras, ley 24.522, revisado y comentado, Astrea, 1997, p. 43. (869) En este sentido ver CNCom., sala A, 27/6/1997, "Royal House SA s/conc. preventivo s/inc. de pronto pago" ED, 27/1/1998, Nº 942, p. 4. (870) B.O. del 11/4/2006. (871)Milberg, Eduardo J. M. en Un pronto pago que no es tan pronto" revista "Información Empresaria, Nº 265, julio 1996, p. 23. (872) Con la colaboración de María Soledad Dopazo.

Capítulo II

De las clases de privilegios(873)

Privilegios especiales Art. 268. — Los créditos por remuneraciones debidos al trabajador por 6 meses y los provenientes de indemnizaciones por accidente de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, gozan de privilegio especial sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde haya prestado sus servicios, o que sirva para la explotación de que aquél forma parte. El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, títulos de créditos o depósitos en cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de la explotación, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros. Las cosas introducidas en el establecimiento o explotación, o existentes en él, no estarán afectadas al privilegio, si por su naturaleza, destino, objeto del establecimiento o explotación, o por cualquier otra circunstancia, se demostrase que fuesen ajenas, salvo que estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento del establecimiento o explotación, exceptuadas las mercaderías dadas en consignación.

Bienes en poder de terceros Art. 269. — Si los bienes afectados al privilegio hubiesen sido retirados del establecimiento, el trabajador podrá requerir su embargo para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ello sea de buena fe. Este derecho caducará a los 6 meses de su retiro y queda limitado a las maquinarias, muebles u otros enseres que hubiesen integrado el establecimiento o explotación.

Preferencia Art. 270. — Los créditos previstos en el art. 268 gozan de preferencia sobre cualquier otro respecto de los mismos bienes, con excepción de los acreedores prendarios por saldo de precio, y de lo adeudado al retenedor por razón de las mismas cosas, si fueren retenidas.

Obras y construcciones. Contratistas Art. 271. — Gozarían de privilegio, en la extensión conferida por el art. 268 sobre el edificio, obras o construcciones, los créditos de los trabajadores ocupados en su edificación, reconstrucción o reparación. Este privilegio operará tanto en el supuesto que el trabajador fuese contratado directamente por el propietario, como cuando el empleador fuese un contratista o subcontratista. Empero, en este último caso, el privilegio sólo será invocable cuando el propietario que ocupe al contratista encargue la ejecución de la obra con fines de lucro, o para utilizarla en una actividad que desarrolle con tal finalidad, y estará además limitado a los créditos por remuneraciones y fondo de desempleo. No se incluyen los que pudieran resultar por reajustes de remuneraciones o sus accesorios.

Subrogación Art. 272. — El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan a los bienes sobre los que recaiga, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real. En cuanto excedan de dichos importes, los créditos a que se refiere el art. 268, gozarán del privilegio general que resulta del art. 273 de esta ley, dado el caso de concurso.

Privilegios generales Art. 273. — Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por 6 meses y los provenientes de indemnizaciones por accidente de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral, gozarán del privilegio general. Se incluyen las costas judiciales en su caso. Serán preferidas a cualquier otro crédito, salvo los alimentarios. Disposiciones comunes Art. 274. — Los privilegios no se extienden a los gastos y costas, salvo lo dispuesto en el art. 273 de esta ley. Se extienden a los intereses, pero sólo por el plazo de 2 años a contar de la fecha de la mora. Nota: (873) Respecto de los arts. 268 al 274 me remito al comentario del art. 261, en el cual he analizado la cuestión de los privilegios laborales en su conjunto.

Título XV

Disposiciones complementarias Por Ricardo A. Foglia

Conducta maliciosa y temeraria (texto según ley 26.696) Art. 275. — Cuando se declarara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador que perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida. Se considerarán especialmente comprendidos en esta disposición los casos en que se evidenciaren propósitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente de trabajo, atendiendo a las exigencias más o menos perentorias provenientes del estado de la víctima, la omisión de los auxilios indispensables en tales casos, o cuando sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sinrazón, se cuestionase la existencia de la relación laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho. Cuando por falta de cumplimiento de un acuerdo homologado en sede judicial o administrativa el trabajador se vea precisado a continuar y/o promover la acción judicial, independientemente de las sanciones que tal actitud genere, dicha conducta será calificada como temeraria y maliciosa y la suma adeudada devengará a favor del trabajador, desde la fecha de la mora y hasta su efectiva cancelación, el máxima de interés contemplado en el presente artículo. Sumario: A) Introducción. B) Antecedentes nacionales. C) Naturaleza de la norma. D) Concepto de temeridad y malicia: 1) Temeridad: a) Definiciones doctrinarias; b) Definiciones jurisprudenciales; c) Definición lingüística. 2) Malicia: a) Definiciones doctrinarias; b) Definiciones jurisprudenciales; c) Definición lingüística. E) Supuestos especialmente contemplados por la norma. F) Sujetos a los cuales resulta aplicable la norma. G) Requisitos de aplicación. H) Incompatibilidad con otras sanciones procesales. I) Sanción aplicable: 1) Constitucionalidad de las sanciones procesales, 2) Quantum de la misma. Remisión, 3) Es diferente a la condena en costas. J) A favor de quién es la multa. K) Sanción por incumplimiento de un acuerdo homologado. L) El caso del art. 9º de la ley 25.013.

Disposiciones relacionadas Concordancias: CCom., art. 565; CC: art. 622; ley 18.345; LCT: arts. 26 - 276; Cód. Civ. y Com. de la Nación.: art. 45; Cód. Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires: art. 45; ley 25.488

A) Introducción La norma comentada sanciona con una multa relacionada con la tasa de interés, la conducta procesal temeraria o maliciosa del empleador que es derrotado, total parcialmente, en una controversia con su trabajador. El hecho reprobado por la norma, y que la misma reputa merecedora de la sanción que establece es, en definitiva, la inconducta procesal, entendida como todo ardid tendiente, no a ejercer el lícito de derecho de defensa en juicio reconocido por la Constitución Nacional en el art. 18, sino la realización, en el marco de una controversia judicial, aquellos actos procesales que constituyen un ejercicio abusivo del mismo, con la finalidad de utilizar al proceso como una argucia y no como una oportunidad de defensa. Se defrauda, de esta manera, al ideal de justicia, cuyo camino humano aproximativo es el proceso judicial. Como se advierte el artículo tiene un profundo sentido moralizador ya que sanciona la actitud procesal desleal y reñida con el principio general de obrar de buena y leal en las relaciones de alteridad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado(874) que: "Las normas procesales no se reducen a una mera técnica de organización formal de los procesos, sino que, en su ámbito específico, tienen por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras a lograr la concreción del valor justicia en cada caso". Indudablemente, y conforme surge de lo expuesto, la norma se vincula con el derecho de defensa en juicio, presentando una particular tensión la configuración de la línea demarcatoria entre las conductas que constituyen un legítimo ejercicio del mismo, de aquellas que implican una burla al proceso judicial. Me referiré a este punto más adelante. Por ello, y como señala Cuadrado(875) "...el problema de impedir con sanciones penales las litis temerarias, es uno de los más delicados y difíciles de toda la legislación, pudiendo decirse que ninguna de ellas haya llegado a resolverlo plenamente, lo afirma Scialoja al tratar de las penas procesales (Procedimiento civil romano, p. 273). Por una parte —dice— el legislador debe remediar los graves inconvenientes de los múltiples juicios y del espíritu litigioso de los ciudadanos; por otra, la litis no es más que la sanción de las disposiciones del derecho; siendo, pues, necesario que se pueda litigar, y hasta litigar fácilmente, para que el derecho no pierda toda eficacia práctica; para que sea aplicable. Hay una especie de contradicción entre estos dos fines, de donde se deriva la dificultad para resolver el problema a juicio del máximo jurista italiano".

De ahí que los tribunales, en general, han hecho una aplicación prudente y restrictiva del dispositivo, que roza el derecho de defensa en juicio amparado por la Constitución Nacional. B) Antecedentes nacionales La ley 8, tít. XXII, de la Partida 3 expresaba "Los que maliciosamente, sabiendo que no tiene derecho a una cosa, mueven pleitos a otros sobre ella causándoles gastos y molestias, es conveniente no queden sin pena para escarmiento de los demás". Y agregaba "El juez debe imponer al vencido el pago de las costas hechas por su adversario. A menos que entendiese que el vencido obró movido por alguna razón fundada para demandar o defender el pleito". La ley 14.273, de reforma al entonces Código de Procedimientos, habilitó, en el art. 21, al juez a sancionar "...todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe...", pero sin establecer reglas para su determinación. Se considera a dicha disposición como la primera norma expresa que castigó la inconducta procesal. Luego el art. 25 del dec.-ley 23.398/1956, que al reformar parcialmente el Código de Procedimiento vigente en ese entonces, dispuso que: "Los gastos causídicos serán a cargo del denunciante si el juez considerarse inexcusable el error en que aquel ha incurrido al formular la denuncia o si esta fuera maliciosa". En el año 1963 el art. 4º del dec. 4777/1963(876) agregó un segundo párrafo al art. 565 del Código de Comercio que establece que: "El deudor perseguido judicialmente y que litigue sin razón valedera, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y medio del que cobren los bancos públicos, debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo a la mayor o menor malicia con que haya litigado el deudor". Dicha norma se refiere al contrato de mutuo o préstamo mercantil. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sancionado por dec. 17.454/1967(877)en el art. 45 establecía que: "Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por quien lo perdiere total o parcialmente, el juez podrá imponer una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o a ambos conjuntamente, según las circunstancias del caso. Su importe se fijará entre el 10 y el 30% del valor del juicio, o entre m$n 10.000 y 500.000 si no hubiere monto determinado y será a favor de la otra parte". En su momento la jurisprudencia resolvió que dicho precepto no era inconstitucional(878) , constituyendo su utilización una facultad privativa de los jueces(879) . En el año 1968, la ley 17.711 agregó el siguiente párrafo al art. 622 del Cód. Civil aplicable únicamente a las obligaciones de dar sumas de dinero "Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios". Dicha norma ha sido cuestionada

constitucionalmente "...pues las sanciones que impone tienen aplicación sólo en el supuesto que las leyes de procedimiento no las previeran, con lo cual supedita la ley de fondo a las que reglamenten las formas, contrariando el sistema establecido por los arts. 67, incs. 11 y 104 de la CN, el Cód. Civil nunca puede ser aplicado en subsidio de los códigos procesales, porque la ley de fondo ha debido ser única para toda la Nación"(880) . Con posterioridad el dec. ley 18.345/1969, de organización y el procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo, en el art. 155 declaró aplicable, entre otros, dicho art. 45 del CPCCN al procedimiento laboral instituido por dicha norma. En el año 1974 la LCT, en el art. 300 introduce el texto del artículo comentado, que, luego de las reformas introducidas en el año 1976 por la ley 21.297(881) , pasó a ser el actual art. 275. Como se advierte de lo expuesto, antes de la vigencia de la LCT, la declaración de la conducta procesal como temeraria o maliciosa dependía de las regulaciones procesales locales. La LCT, al incorporar el precepto a su texto, le dio alcance y aplicación en todo el país, independientemente de las regulaciones provinciales. Cabe destacar que la ley 11.653(882) sobre el procedimiento laboral en la provincia de Buenos Aires, remite en forma supletoria al art. 45 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la referida provincia que contiene una previsión similar a la del CPCCN. El actual art. 45 del CPCCN (ley 22.434 ref. por ley 25.488) expresa: [Temeridad o malicia. Cuando se declare maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por alguna de las partes, el juez le impondrá a ella o a su letrado o a ambos conjuntamente, una multa valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del monto del objeto de la sentencia. En los casos en que el objeto de la pretensión no fuera susceptible de apreciación pecuniaria, el importe no podrá superar la suma de pesos cincuenta mil. El importe de la multa será a favor de la otra parte. Si el pedido de sanción fuera promovido por una de las partes, se decidirá previo traslado a la contraria. Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez deberá ponderar la deducción de pretensiones, defensas, excepciones o interposición de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamento no se pueda ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad o encuentre sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el proceso.]

C) Naturaleza de la norma La norma establece una sanción por la inconducta asumida por el empleador, durante el transcurso de un proceso judicial en el que es derrotado total o parcialmente. No se trata un interés sino de una multa que se calcula en base a una tasa de interés.

La duda se refiere a si el artículo comentado es una norma procesal o de fondo. La cuestión no es menor ya que de ello depende la constitucionalidad o no de la misma, presentándose una línea delgada delimitación. Si se considera que, el artículo comentado regula una cuestión esencialmente de naturaleza procesal, el mismo sería inconstitucional ya que avanzaría sobre las facultades de las provincias no delegadas a la Nación y cuya regulación es privativa de aquéllas. Ekmedkjian(883) refiriéndose al art. 75, inc. 12 de la CN, expresa que "...los códigos de fondo son aplicados por los tribunales provinciales que correspondan, conforme las normas locales sobre competencia territorial...". De esta manera la relación procesal es regida por las normas que al efecto tenga establecida cada jurisdicción. Por el contrario si se considera que la disposición del art. 275, LCT sanciona la actitud de quien intenta dilatar el cobro de los créditos por parte del trabajador, utilizando a tal fin el proceso judicial, o como expresa la norma, utilizando el mismo para convalidar un fraude, en realidad se están afectando los derechos del trabajador emergentes de la legislación sustancial, y en consecuencia la disposición comentada tendería a proteger los mismos. Sería una situación similar a la que plantea el delito de estafa procesal tipificado por el art. 172 del Código Penal. Me inclino por esta segunda tesitura. El hecho sancionable por la norma es la utilización por parte del empleador, del proceso judicial de mala fe, para esterilizar o dilatar el cobro por parte de su dependiente, de los créditos emergentes de la legislación sustantiva. La protección de la norma es la de garantizar la percepción por parte del trabajador sin argucias, ni dobleces ni dilaciones innecesarias. La norma ampara derechos emergentes de las normas de fondo.

D) Concepto de temeridad y malicia La norma no define que es una conducta procesal temeraria o maliciosa, cuya conceptualización, de esta forma, ha quedado librada a la doctrina y a la jurisprudencia. Cabe señalar que ello no constituye un error, ya que, como señala Vélez Sarsfield en la nota al art. 495 del Cód. Civil "Nos abstenemos de definir, porque como dice Freitas, las definiciones son impropias de un código de leyes, y no porque haya peligro en hacerlo; pues mayor peligro hay en la ley que en la doctrina. En un trabajo legislativo sólo pueden admitirse aquellas definiciones, que estrictamente contengan una regla de conducta, o por la inmediata aplicación de sus vocablos, o por su influencia en sus disposiciones de una materia especial". Como señalan Colombo y Kiper(884) "La ley, en nuestro país y en todos los demás, ha recurrido a los estándares como el medio más idóneo para regular importantes incidencias normativas. No constituyen un error, un déficit, una improvisación del legislador. Basta recordar la directiva 'injurias graves' como causal de divorcio, 'uso abusivo', para el desalojo, 'obscenidad' empleada como elemento configurativo de delitos, entre otros, en los arts. 128 y 129 de Código Penal". En nuestra disciplina pueden señalarse, entre otros, a los arts. 242 y 244, LCT.

Sin perjuicio de ello, podemos señalar que el último párrafo del art. 45 del CPCCN, agregado por la ley 25.488, ensaya una suerte de definición de la conductas temerarias o maliciosas al expresar "Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez deberá ponderar la deducción de pretensiones, defensas, excepciones o interposición de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamento no se pueda ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad o encuentre sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el proceso". Los conceptos de temeridad y malicia han sido diferenciados por la doctrina y por la jurisprudencia, aunque es frecuente utilizarlos en forma indistinta. Por ello me referiré seguidamente y en forma separada. 1) Temeridad: a) Definiciones doctrinarias: Colombo y Kiper(885) señalan respecto de la malicia que: "La doctrina ha equiparado el concepto de temeridad al de mala fe o culpa grave, manifestando que hay mala fe cuando el litigator es de tal manera improbus que nutre la conciencia de carecer de razón". Arazi y Rojas(886) expresan que: "La temeridad consiste en la conducta de la parte que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamentación no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad". Etala(887) señala que: "La temeridad consiste en la conducta de la parte que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad". Godoy Lemos(888) la caracteriza como "...aquella conducta que asume la parte que deduce acciones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad...". Fenochietto(889) señala qua "Incurre en temeridad la parte que litiga, como actora o demandada, sin razón valedera y tiene además conciencia de la propia sinrazón. La categoría se integra, por tanto, con dos presupuestos: uno, la ausencia de razón para obrar en juicio, es decir, un elemento de carácter objetivo que se presenta con el rechazo de la demanda o de la contestación; el otro, de carácter subjetivo, referido al conocimiento del justiciable de lo infundado de su posición procesal". b) Definiciones jurisprudenciales: Se ha dicho que la temeridad es litigar con pleno conocimiento de la sinrazón(890)deduciendo pretensiones o defensas cuya falta de fundamento la parte no puede ignorar de acuerdo a un mínimo de razonabilidad(891) ya que conoce por anticipado que la pretensión carece de sustento(892) . c) Definición lingüística: El Diccionario de la Lengua Española(893) señala que temerario es "Excesivamente imprudente arrostrando peligros // 2. Dícese de las acciones del que obra de este modo // 3. Que se dice, hace o piensa sin fundamento, razón o motivo". Por su parte Couture(894) señala que es la "Actitud de quien afirma hechos o se conduce sin fundamento o motivo, con conciencia de la propia sinrazón".

2) Malicia: a) Definiciones doctrinarias: Arazi y Rojas(895) la definen como "...la conducta observada en el proceso con una finalidad exclusivamente distorsionadora de aquel, tendiendo a su obstrucción o su dilatación". Como "...la conducta procesal que se manifiesta mediante la formulación de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o a retardar su decisión" define Etala(896) a la malicia procesal. Godoy Lemos(897) dice "...que por malicia debe entenderse aquella conducta procesal que se manifiesta mediante la formulación de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o a retardar su decisión". Para Fenochietto(898) la malicia procesal "...consiste en utilizar el proceso en contra de sus fines, obstaculizando su curso, actuando el justiciable de mala fe con el objeto de obtener una sentencia que no es la que corresponde, demorando su pronunciamiento, o, ya dictada, obstaculizando su cumplimiento". b) Definiciones jurisprudenciales: La jurisprudencia considera que la malicia implica en ocultar, obstaculizar, retardar y promover planteos improcedentes con la finalidad de prolongar el proceso innecesariamente(899) . Se trata de conductas obstruccionistas y arbitrarias con la finalidad de dificultar el trámite del proceso o dilatar su desenlace(900) . c) Definición lingüística: El Diccionario de la Lengua Española(901) señala que malicioso es "Que por malicia atribuye mala intención a los hechos o palabras ajenos U. t.c.s. //2. Que contiene malicia". A su vez malicia, entre otros sentidos, significa "3. Intención solapada, de ordinario maligna o picante, con que se dice o hace algo". Couture(902) señala que es la "Calificación del ánimo de un litigante que actúa en el juicio con conciencia de su propia sinrazón".

E) Supuestos especialmente contemplados por la norma El artículo comentado, efectúa una enumeración ejemplificativa y no limitativa(903) , de algunas conductas que considera especialmente reprobables: 1) en los casos en que la víctima de un accidente de trabajo, y como resultado del mismo, tuviere necesidades "...más o menos perentorias provenientes de su estado..." y el empleador asumiere durante el proceso una actitud obstruccionista o dilatoria. La norma se refiere únicamente a los accidentes de trabajo, de forma tal que tratándose de una disposición sancionatoria no cabe extenderla a las enfermedades profesionales. Por las razones expuestas en cuanto a los sujetos alcanzados, el precepto no es aplicable a las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART); 2) en igual situación cuando el empleador utilizare el proceso en forma obstruccionista o dilatoria con la finalidad de omitir "...lo s auxilios indispensables en tales casos...";

3) cuando "...sin fundamento y teniendo conciencia de la propia sinrazón, se cuestionare la existencia de la relación laboral...". El supuesto más frecuente es el de los trabajadores no registrados, en los que es frecuente que el empleador, a sabiendas, desconozca la relación laboral. Dicha enunciación no abarca los supuestos de una registración defectuosa, ya que ello implica el reconocimiento de la relación laboral; 4) "...cuando se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador...". Es el caso de los arts. 14 y 31, LCT a cuyos comentarios me remito; 5) cuando se hiciesen valer actos obtenidos "...abusando de..." la "...necesidad o inexperiencia..." del trabajador, como sería el caso de recibos u otros instrumentos inexactos o en blanco que se le hicieren suscribir al trabajador. Este caso está comprendido, y es una especie, del anterior ya que se trata también, de actos fraudulentos. La fórmula utilizada al art. 954 del Cód. Civil en cuanto habilita a demandar la nulidad de los actos jurídicos en los cuales una de las partes explote "...la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra...". 6) cuando "...se opusieren defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o derecho". El segundo supuesto, referido a las defensas contradictorias, es una aplicación de la doctrina de los propios actos, que es, a su vez, una derivación del principio de buena fe, y que impone un obrar coherente el que es vulnerado cuando se incurre en conductas contradictorias sin fundamento o justificación alguna (venire contra factum proprium non valet ). No hay razón para no aplicar dicha doctrina al curso del procedimiento judicial.

F) Sujetos a los cuales resulta aplicable la norma La norma es únicamente aplicable al empleador que pierde el pleito, sea que este haya asumido la calidad de demandado, que es lo habitual, o de actor como sucedería en el caso de reclamar con fundamento en los arts. 87, 88, o 231, inc. a) y 232, LCT, entre otros, a cuyo comentario me remito. Si el empleador no es condenado en el juicio la multa no procede cualquiera que haya sido su actitud procesal. En cuanto al concepto de empleador es aplicable lo que expresara en comentario que efectuara de art. 26, LCT. La norma no es aplicable cuando el condenado no es empleador, como sucede en el caso de contratistas o subcontratistas, ya que si bien son responsables solidarios no revisten la calidad de empleadores de los trabajadores del contratante. Me remito al comentario de los arts. 29 bis., 30 y 31 LCT En la Capital Federal a estos sujetos le es aplicable únicamente la sanción prevista por el art. 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en las Provincias las que al efecto establecieran cada una de sus normas procesales. Tampoco es aplicable a los letrados que patrocinaron o representaron al empleador cuya conducta fue declarada maliciosa o temeraria. Respecto de estos se aplican las respectivas normas disciplinarias conforme lo establecido en cada jurisdicción(904) .

G) Requisitos de aplicación De acuerdo a lo establecido por el artículo comentado, son necesarios los siguientes requisitos conjuntos para que proceda la aplicación de la disposición legal: 1) Que el empleador haya perdido total o parcialmente el juicio, sea que haya asumido la posición de demandado, que es lo más frecuente, o de actor; 2) que durante el decurso del proceso haya procedido en forma temeraria o maliciosa. En cuanto al contendido de dichos conceptos me remito a lo expuesto precedentemente. Cabe destacar que para que la norma sea aplicable no basta con sólo acto aislado de inconducta procesal sino que se debe tratar de una utilización arbitraria y desviada el proceso y de sus mecanismos. De esta manera se debe evaluar el complejo de circunstancias que hacen al comportamiento procesal del empleador vencido en la contienda. Adviértase que el artículo comentado se refiere a "...la conducta asumida", hecho este demostrativo en cuanto a la necesidad de una actitud procesal que excede a un acto aislado o varios de ellos en tanto y en cuanto no se configure en una conducta procesal. Para los actos de inconducta aislados los jueces tienen a su disposición las sanciones que al efecto establecen las leyes procesales. Cabe aclarar que la conducta puede ser tanto por acción como por omisión; 3) que no trate de un error de derecho, ya que la norma se refiere a la conducta procesal no al error en la argumentación jurídica, motivo por el cual la multa sólo alcanza al empleador y no a su representación letrada(905) , respecto de los cuales las normas que regulan el ejercicio de la profesión o las normas procesales establecen sanciones específicas; 4) que el juez la declare temeraria y/o maliciosa la conducta procesal del empleador perdidoso. Se trata de una facultad que la norma otorga en forma privativa y exclusiva a los jueces que pueden y deben, cuando están reunidos los recaudos mencionados precedentemente, imponerla; 5) deben ser impuestas en la sentencia que resuelve el fondo de la cuestión, ya que la norma señala que la misma es aplicable al empleador "...que perdiere total o parcialmente el juicio...".

H) Incompatibilidad con otras sanciones procesales La declaración de la conducta procesal del empleador como temeraria y/o maliciosa por aplicación del precepto comentado, obsta a la aplicación de las normas procesales que contuvieren los respectivos códigos, que sancionan la conducta maliciosa o temeraria, ya que de otra forma se estaría sancionando el mismo hecho dos veces (nos bis in idem). Ello no empece que se sancione un acto concreto o varios de ellos durante el curso del proceso, pero no es factible que se califique de

tal forma la conducta del empleador, una vez con fundamento en la norma comentada y otra en base a los respectivos códigos procesales. Así por ejemplo, y en el ámbito federal, el art. 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación es incompatible con el art. 275, LCT Lo mismo sucede con el art. 45 el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, y con la ley 11.653 sobre el procedimiento laboral, que remite en forma supletoria a dicha disposición del art. 45. Respecto de la norma nacional, el juez puede aplicar la sanción del art. 277, LCT al empleador y el art. 45 del CPCCN a su letrado.

I) Sanción aplicable 1) Constitucionalidad de las sanciones procesales: Colombo y Kiper(906) expresan que: "Las sanciones a la inconducta procesal, mientras sean razonables, sin afectar sustancialmente el derecho de propiedad, son constitucionales sin perjuicio de que debe reglamentarse razonablemente, la facultad judicial de sancionar por vía disciplinaria a las partes litigantes y a sus apoderados y abogados, incluso en lo atinente a las penalidades que pueden imponérseles". La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Cristal Adolfo s/amparo"(907) en los cuales, refiriéndose a una sanción pecuniaria aplicada a un magistrado, estableció que "...el art. 96 de la Const. Nacional no es óbice a las sanciones pecuniarias módicas previstas por las leyes orgánicas y procesales que pueden afectar el patrimonio de los jueces". 2) Quantum de la misma. Remisión: La sanción se traduce en un aumento de la tasa de interés aplicable al capital de condena. La norma establece un techo a la misma de forma tal que el interés aplicable no puede superar las dos veces y media la tasa que cobran "...los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales...". Con respecto a las cuestiones derivadas de la tasa de interés me remito al comentario al art. 276, LCT. Dentro de ese límite la misma es graduada por los jueces "...atendiendo a la conducta procesal asumida", esto es a la mayor o menor temeridad y/o malicia asumida durante el proceso por el empleador que perdió total o parcialmente el juicio. 3) Es diferente a la condena en costas: La multa prevista por el artículo comentado es diferente a la condena en costas, ya que perdidoso debe soportar las mismas a causa de su derrota, pero ello es independiente de la temeridad y/o malicia de su conducta durante el transcurso del proceso.

J) A favor de quien es la multa

La multa es a favor del trabajador, e integra a base de cálculo para las costas, esto último de conformidad con lo que dispongan las leyes arancelarias respectivas.

K) Sanción por incumplimiento de un acuerdo homologado: La ley 26.696 (B.O. del 29/11/2011) agregó un párrafo al art. 275, LCT referido al incumplimiento de un acuerdo homologado en sede judicial o administrativa, según lo estatuido por el art. 15 LCT. El tipo legal prevé tres conductas para que se configure el hecho sancionable: a) acuerdo judicial o administrativo homologado (art. 15, LCT) entre el trabajador o un tercero, como podría ser un deudor solidario, ya que la ley en este aspecto no efectúa distinción alguna. Dicho debe versar sobre cualquier materia conciliable, que involucre sumas de dinero, como se desprende de la disposición legal, cuando en la parte final se refiere a "suma adeudada". No alcanza, pues, a acuerdos que no involucren dinerario; b) el incumplimiento del mismo por parte del deudor; c) que a raíz del mismo el trabajador deba continuar o iniciar una acción judicial para obtener el cobro de las acreencias emergentes del referido acuerdo. De esta forma no basta la reclamación administrativa o la intimación. Si se trata de un acuerdo administrativo el trabajador debe promover la acción judicial correspondiente y si el incumplido es un acuerdo judicial debe proseguir con el mismo o ejecutar lo acordado según se hubiere convenido. La consecuencia legal es que la conducta del deudor "será calificada como 'temeraria y maliciosa'", siendo esta una presunción iure et de iure ya que la norma no admite su dispensa, y por ende el incumplimiento devengara una tasa de interés de dos veces y media el que cobren los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales. Si el deudor cumple con lo acordado antes de la promoción de la acción judicial o de la prosecución de la acción la multa no procede. A diferencia de la hipótesis prevista en el primer párrafo del artículo, el agregado no habilita a que dicha sanción sea graduada por el juez, por lo cual, y ante el incumplimiento e iniciación o continuación de la acción para obtener el cobro, se aplica la misma en plenitud. Dicho interés es a favor del trabajador, corre desde la mora, esto es desde el incumplimiento, y hasta el efectivo pago. La multa es favor del trabajador.

En el caso de haberse pactado en el acuerdo, un interés por el incumplimiento del deudor, y frente a la imposibilidad de aplicar dos intereses moratorios por el mismo hecho (incumplimiento de un acuerdo), ya sería un supuesto de anatocismo ilícito, consideramos que se debe aplicar el interés mayor, según sea el mismo el convencional o el legal. Si en el acuerdo se hubiere pactado que, en caso de incumplimiento el mismo quedaba sin efecto, la multa de este párrafo es inaplicable ya que el mismo se refiere a que las sumas emergentes del acuerdo homologado. Asimismo consideramos que este agregado absorbió la hipótesis del incumpliendo de un acuerdo "rescisorio homologado" a que alude el art. 9º de la ley 25.013, en tanto y en cuanto el acreedor inicie o prosiga la acción judicial de cumplimiento.(908)

L) El caso del art. 9º de la ley 25.013 El art. 9º de la ley 25.013(909) expresa que: "En caso de falta de pago en termino y sin causa justificada por parte del empleador, de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado, se presumirá la existencia de conducta temeraria y maliciosa contemplada en el art. 275 de la ley 20.744 (t.o. 1976)". Dicha norma agrega un supuesto más a los que ejemplificativamente enumera el art. 275, LCT. La presunción que establece es iuris tantum, de forma tal que el empleador puede justificar su proceder, esto es la razón por la cual no abono en término las indemnizaciones derivadas de un despido sin justa causa o de un acuerdo extintivo homologado. Indudablemente dicha norma también es aplicable cuando el empleador despide con justa causa al trabajador, siendo evidente que ello constituyo un ardid para eludir o retardar el pago de las respectivas acreencias al trabajador. De otra forma se estaría premiando la mala fe del empleador. Ahora si el empleador, de buena fe, considero que el despido dispuesto tenia causa suficiente, la multa no sería procedente, ya que la multa castiga la malicia y no el mero retardo en el pago cuando el empleador razonablemente, pudo considerarse con derecho.

Reseña jurisprudencial(910) 1. La sanción por temeridad y malicia y el derecho de defensa "Para determinar si se ha configurado la conducta temeraria y maliciosa a la que alude el art. 275, LCT es necesario proceder con suma prudencia y tener presente que la imposición de sanciones no puede obedecer al solo hecho de que las acciones y defensas hayan sido finalmente desestimadas, ni siquiera que las pretensiones carezcan de sustento jurídico, dado que ello podría coartar las garantías constitucionales de defensa en juicio". (CNTrab., sala 9ª, 25/3/2002, "Martínez, Agustín J. v. Mutual Almacenera de Servicios y otro").

"La conducta temeraria o maliciosa no surge del hecho de que el empleador haya perdido el pleito o que sus pretensiones carezcan de sustento jurídico. La primera muestra una antijuridicidad objetiva y la segunda una ilicitud subjetiva. por ello, cuando la parte interesada solicita la sanción del art. 275, LCT o el juzgador siente el llamado interior a imponer una multa por ese motivo, ha de conjugar el derecho de legítima defensa y la necesidad de reparar los daños causados por la conducta procesal asumida por el empleador demandado. (Del voto del Dr. Capón Filas)". (CNTrab., sala 6ª, 11/8/1997, "Lecumberry, Osmar v. La Photo SA s/despido"). 2. Criterio de aplicación de la sanción dispuesta por el art. 275 "La sanción prevista en el art. 275, LCT, sólo resulta aplicable en casos extremos y cuando de las actuaciones surge un proceder malicioso o temerario o que las defensas opuestas resulten manifiestamente obstruccionistas o dilatorias".(CNTrab., sala 2ª, 22/2/2001, "Rodríguez, Carlos v. Viajes ATI SA y otro"). "Las sanciones previstas por el art. 275, LCT sólo proceden en casos extremos y cuando de la actuación resulta un proceder malicioso y temerario, que debe quedar perfectamente configurado, nacer de las propias actuaciones y dejar en el ánimo de quien debe aplicarlas el convencimiento absoluto de que se ha actuado con dolo o culpa grave en grado sumo". (CNTrab., sala 10ª, 4/7/2003, "Rey, Patricia C. v. Helvens SA"). "Si la accionada ha cuestionado sin fundamento la existencia de la relación laboral, debe declararse maliciosa su conducta y condenarla a pagar a la actora, en los términos del art. 275, LCT, un interés de hasta dos veces y media el que cobran los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales. (Del voto de la mayoría)". (CNTrab., sala 3ª, 30/4/1990, "Pereyra, Sandra v. Fernández, Delia). "Si la demandada desconoció en todo momento los pagos en negro que fueron acreditados por el trabajador, tal conducta encuadra en las previsiones del art. 275, LCT toda vez que implicó una clara violación del deber de lealtad, probidad buena fe que las partes deben observar en el proceso". (CNTrab., sala 2ª, 10/5/1999, "Pérez Luque, Guillermo v. Viajes ATI SA y otro s/despido"). "La conducta de un Sindicato que no sólo ha negado la relación laboral, sino que ha clandestinizado al actor y ha demorado injustamente la satisfacción de su deuda, debe ser valorada como maliciosa en los términos del art. 275, LCTAl menos desde la sentencia de primera instancia estuvo en condiciones de advertir la realidad y no lo hizo. De ahí que la conciencia de la propia sinrazón fue clara y manifiesta". (CNTrab., sala 6ª, 5/3/1999, "Albornoz, Graciela v. Sindicato de Empleados de Comercio de la Capital Federal s/despido"). "Si la demandada negó la relación laboral, y de los testimonios prestados en autos surge claramente que no podía ignorarla, tal conducta puede calificarse de maliciosa y corresponde se la sancione a pagar al actor la suma que resulte de aplicar una vez y media la tasa de interés que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones corrientes de descuento sobre el monto de condena (art. 275, LCT).

(Del voto del Dr. Guibourg)". (CNTrab., sala 3ª, 28/10/1996, "Kovalink, Sergio v. Reface SA s/despido"). "La accionada que pretende hacer valer un recibo respecto del cual medió abuso de firma en blanco, incurre en temeridad procesal, ya que al deducir oposición a las pretensiones del accionante, conocía a ciencia cierta la sinrazón de su postura. Por lo tanto, conforme lo disponen los arts. 275, LCT y 45, CPCCN correspondería sancionar tal conducta". (CNTrab., sala 3ª, 8/3/1989, "Caro, Florentino v. Nutrican SA"). "Las sanciones procesales fundadas en el art. 275 de la LCT deben juzgarse con criterio estricto, no bastando para ello que se aleguen hechos no probados o derechos que no resulten acogidos. Es preciso que se pruebe positivamente que la parte imputada no pudo ignorar la sinrazón de su pedido". (CNTrab., sala 3ª, 30/9/1986, "Bermúdez, Miguel Angel v. Rubio, María Elena). "El reconocimiento de deuda a favor del actor y la incomparencia, sin justificación alguna, a dos audiencias solicitadas por la propia demandada a fin de convenir la forma de pago, constituye el presupuesto de conducta maliciosa (art. 275, LCT) contemplado por el art. 9º, ley 25.013 que habilita la procedencia del incremento indemnizatorio allí establecido". (CNTrab., sala 10ª, 16/10/2002, "Greco Laplane, Diego v. Omaen Digitalizada SA s/despido"). "Si la demandada justificó el despido en la pérdida de confianza por un presunto accionar del actor contrario a la buena fe, lo que no quedó acreditado en autos, corresponde que se califique la conducta de aquélla como temeraria y maliciosa en los términos del art. 9º, ley 25.013 y 275, LCT, condenándola a pagar un interés adicional equivalente a una vez y medio la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones corrientes de descuento para documentos comerciales —tasa activa— desde la fecha del despido y hasta la del efectivo pago del importe de condena (conf. art. 275, LCT)". (CNTrab., sala 6ª, 18/2/2005, "Vera, Diego A. v. Casino Buenos Aires SA s/despido"). 3. Sujetos a los cuales resulta aplicable la norma "El principio de buena fe que debe regir las prácticas procesales implica para los profesionales no litigar cuando se sabe que no se tiene derecho, pues de lo contrario se complica inútilmente la labor jurisdiccional. En consecuencia corresponde confirmar la sanción impuesta por temeridad y malicia (art. 275, LCT) no sólo a la parte, sino también al profesional que la asistía cuando por su carácter letrado no podía ignorar la sinrazón de la defensa esgrimida". (CNTrab., sala 1ª, 13/7/1999, "Guerrero, Dardo v. Red Celeste y Blanca SA s/despido"). "Los profesionales que intervienen como representantes de las partes litigantes deben cumplir con el deber de moralidad en el proceso, probidad y buena fe, pudiendo ser sancionados, mediando declaración por el juez en su sentencia, de la violación de tales principios. Como ocurre cuando se desconoce la relación laboral sin fundamento y con conciencia de la propia sinrazón (art. 275, LCT) especialmente si se trata de una relación cuyo carácter no era dudoso y no justificaba el cuestionamiento de un vínculo dependiente". (CNTrab., sala 10ª, 21/2/2000, "Arias de Trejo, Patricia v. Geri Club SA s/despido").

"La pluspetición inexcusable, consagrada en el art. 20 de la ley 20.744, implica el reclamo en juicio de un derecho conociendo la falta de razones o con grave error de interpretación jurídica, lo cual no se aplica cuando lo que existe es una interpretación normativa diferente siendo que ello importaría una censura intelectual que los jueces no deben establecer". (CNTrab., sala I, 22/3/2011, Ravitti, Raúl Daniel c. Colegio Público de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, DJ 7/9/2011, 76, AR/JUR/7786/2011). 4. Temeridad y malicia "Para que proceda la calificación de conducta temeraria y maliciosa en los términos del art. 275, LCT, es necesario que la actuación sea malintencionada, grave y manifiesta". (CNTrab., sala 9ª, 17/6/2004, "Coria, Miguel A. v. Arcangel Maggio SA"). "La conducta del demandado encuadra en las previsiones del art. 275, LCT, porque pretendió burlar el derecho del actor al cobro de las indemnizaciones y salarios que le correspondían mediante la presentación en la causa de un recibo que no fue firmado por el dependiente, circunstancia que fue indudablemente acreditada en la causa, lo cual implicó una clara violación del deber de lealtad, probidad y buena fe que las partes deben observar en el proceso". (CNTrab., sala 3ª, 26/4/2003, "Ariaz, Adolfo H. v. Benegas, Miguel A."). "Es temeraria y maliciosa en los términos del art. 275, LCT, la conducta de la parte que vuelve sobre sus pasos exigiendo a la alzada el gasto de horas hombre para resolver un tema que se encontraba resuelto por su propia declaración".(CNTrab., sala 6ª, 20/9/1994, "Sánchez, José Domingo v. Cusenier SA s/Despido"). "El art. 275, LCT prevé la sanción pretendida frente a la violación de deberes éticos que las partes deben observar en el proceso. (Del voto del Dr. Morando, en minoría)". (CNTrab., sala 6ª, 21/4/1994, "Cámpora, Carlos E. v. García, Bonifacio s/Despido"). "El art. 275, LCT no refiere solamente a conductas del empleador asumidas durante el proceso, impera dado que el deber de buena fe rige siempre, también en la extinción de la relación laboral (art. 63, LCT). En tal sentido, la conducta culpable de la empleadora al atribuir la comisión de un delito a quien no lo ha hecho, se tiñe de temeridad una vez que ante la demanda que ha manifestado el sobreseimiento, se insiste en la posición justificatoria del distracto, de allí que el art. 275 ya citado, refiere a la conducta procesal asumida. (Del voto del Dr. Capón Filas, en mayoría)". (CNTrab., sala 6ª, 21/4/1994, "Cámpora, Carlos E. v. García, Bonifacio s/Despido"). "Aplicación de la sanción al empleador en los términos del art. 275 de la LCT, dado que se encuentra configurada su conducta temeraria, pues, desconoció que mediante carta documento despidió a la trabajadora sin expresión de causa, afirmando en el responde que como no tuvo contacto con ésta durante un cierto período entendió que la relación se había extinguido en los términos del art. 241, y luego ante la prueba de informes que acreditó la autenticidad y recepción de dicha misiva, persistió con su postura de negar el despido sin causa". (CNTrab., sala II, 28/9/2010, Oviedo Acuña, Antoliana c. Primo Hermanos SA, Publicado en: DT 2011 (abril), 924).

5. La acumulación con otras sanciones "Es lícito interpretar que el art. 2º, ley 25.323 expresa un cambio de idea en el mítico legislador unipersonal al que remite la dogmática tradicional. Primero decidió que la mora implicaba una presunción iuris tantum de actuación maliciosa, dando lugar a la aplicación del art. 275. Luego —tal vez en consonancia con la tendencia regresiva a limitar los derechos laborales, o bien por haber advertido además que el 275 se refiere a conductas procesales y no a incumplimientos anteriores al proceso— decidió convertir aquella sanción (sujeta a la variación de tasas) en un recargo tarifado de 50% sobre el capital, pero sujeto a una condición adicional (y por cierto nada irrazonable): que mediase intimación fehaciente del trabajador. Esto no quiere decir, sin embargo, que la conducta del empleador no pueda ser maliciosa, sino tan sólo que no se aplica la presunción: si durante el proceso judicial el empleador incurriese en conducta maliciosa efectivamente comprobada (y no ya tan sólo presumida), habría que aplicarle el interés punitorio del 275, LCT sobre todo el capital, incluido en éste el recargo del art. 2º, ley 25.323". (CNTrab., sala 3ª, 29/8/2003, "Del Médico, Mirta G. v. Haras Las Ortigas SA"). "En mérito de la inexistencia de malicia por la demandada, demostrada en su actitud de haberse avenido a reconocer la deuda con el actor por la cuantía que correspondía, no cabe la aplicación del interés punitorio del art. 275, LCT, aunque sí habilita el progreso del agravamiento indemnizatorio del art. 2º, ley 25.323 (según las particularidades del caso, se fijó en la suma de $ 500). (Del voto de la Dra. Guthmann, en minoría)". (CNTrab., sala 5ª, 9/6/2005, "Molina, Raúl O. v. Deher SA s/despido"). "Tanto la sanción del art. 2º, ley 25.323 como la del art. 275, LCT interpretada según el art. 9º, ley 25.013, en cuanto omisión maliciosa de la empleadora de pagar a la actora la liquidación final por despido incausado, tienen por objeto generar un recargo en el pago a cargo del empleador cuando las indemnizaciones por despido no se hayan pagado a término. Se trata de dos normas sucesivas que se dirigen a reprimir la misma conducta: así el legislador estableció una presunción iuris tantum de actuación maliciosa, dando lugar a la aplicación del art. 275, LCT Si el empleador llegase a incurrir en conducta maliciosa comprobada, no tan sólo presumida, habría que aplicarle el interés punitorio del art. 275, LCT sobre todo el capital, incluido en éste recargo del art. 2º, ley 25.323". (CNTrab., sala 3ª, 17/10/2005, "Nozzi, Claudia A. v. Laboratorios Arrayanes SA y otro s/despido"). "La falta de pago en término de las indemnizaciones derivadas del despido generan, a favor del trabajador, un recargo dispuesto por dos normas sucesivas: la ley 25.013 decidió que la mora implicaba una presunción juris tantum de actuación maliciosa por parte del patrono dando lugar a la aplicación del art. 275, LCT, a posteriori, la ley 25.323 estableció un incremento del 50% 'en las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245, LCT y 6º y 7º, ley 25.013' siempre que mediase intimación fehaciente por parte del trabajador. Ambas normas se superponen parcialmente y sólo si la conducta del empleador durante el proceso resulta efectivamente maliciosa (no ya como presunción) habría que computar el interés punitorio del art. 275, LCT ya citado, sobre todo el capital, incluido en éste el recargo del art. 2º, ley 25.323, así como cualquier otra prestación, con recargo o sin él, que hubiese quedado involucrada en la maniobra maliciosa (Del voto del Dr.

Guibourg)". (CNTrab., sala 3ª, 12/9/2002, "Saiegh, Salvador v. Consorcio H. Yrigoyen 3641/49/1959 s/despido"). "Una lectura superficial del art. 275, LCT (conf. art. 9º, ley 25.013) y del art. 2º, ley 25.323 revelaría una situación idéntica, sancionada de dos modos distintos. Sin embargo, un análisis detallado de cada una de ellas nos revela que se refieren a supuestos diferentes, con excepción del objetivo común a ambas, que consiste en desanimar la práctica de omitir el pago de indemnizaciones previstas en el ordenamiento legal vigente, con plena conciencia de la sinrazón y sin justificación objetivamente razonable. En cuanto al ámbito temporal de aplicación, las mismas coincidirían en situaciones referentes a contratos celebrados a partir de la entrada en vigencia de la ley 25.013. Cuando se dan los supuestos de coexistencia de ambas regulaciones, al no poder aplicarse simultáneamente, deberá decidirse, en el caso concreto, cuál es la más beneficiosa para el trabajador".(CNTrab., sala 8ª, 31/3/2004, "Gorostidy, Cristian v. Fashion Company SA s/despido"). 6. Límite de aplicación "La determinación de una tasa punitoria no puede superar en forma exorbitante el monto del capital de condena, creando una situación inequitativa y contraria a los principios de la ley. La sanción impuesta en el art. 275, LCT está dirigida a reprimir la malicia procesal pero carece de aptitud para justificar una evidente desproporción transformando su originario propósito represivo en una fuente injustificada de enriquecimiento (Corte Sup., Fallos: 316:1972)". (CNTrab., sala 6ª, 21/8/2003, "Rizzi, Norberto v. Cámara Industrial Gráfica Argentina s/despido").

Actualización por depreciación monetaria (Texto según ley 23.616) Art. 276. — Los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, serán actualizados, cuando resulten afectados por la depreciación monetaria, teniendo en cuenta la variación que experimente el índice de los precios al consumidor en la Capital Federal, desde la fecha en que debieron haberse abonado hasta el momento del efectivo pago. Dicha actualización será aplicada por los jueces o por la autoridad administrativa de aplicación de oficio o a petición de parte incluso en los casos de concurso del deudor, así como también, después de la declaración de quiebra. Sumario: A) Introducción. B) Antecedentes legislativos nacionales. C) T asa de interés y actualización monetaria: 1. Las obligaciones de dar, 2. El dinero. Tesis sobre su valor, 3. El régimen de las obligaciones de dar sumas de dinero en el Cód. Civil en su redacción original: a) obligaciones que no eran de curso legal; b) Obligaciones de dar sumas de dinero que eran de curso legal. 4. La tasa de interés: a) concepto; b) tipos de intereses; c) la tasa de los intereses moratorios; d) conceptos que integran la tasa activa y la finalidad de la misma. La tasa pasiva. e) Curso de los intereses moratorios. 5. La moneda en la República Argentina. 6. La salida de la convertibilidad del año 1914. El caso de las hipotecas oro. 7. La respuesta al fenómeno de la inflación desde 1917 hasta 1991. 8. El régimen de convertibilidad de la ley 23.928. 9. La ley 24.283. 10. La salida de la convertibilidad

del año 2002. La ley 25.561: a) fecha de entrada en vigencia de la norma; b) período de vigencia; c) naturaleza de la ley 25.561. Derogación genérica. d) Situaciones comprendidas. 11. La situación del deudor moroso de obligaciones de dar sumas de dinero a raíz del dictado de la ley 25.561. 12. Las incongruencias del sistema. Un nuevo viejo debate: tasa de interés vs. Actualización monetaria. D) La situación de los créditos laborales según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Disposiciones relacionadas Const. Nacional art. 99, inc. 3º; Cód. Civil, arts. 574, 577, 592, 593, 601/624, 1197, 2502, 2505, 2250, 2251, 3265. 3266; LCT: art. 136.; leyes 1130; 11.683; 23.616; 23.928; 24.283; 25.561; 25.557; 25.820; 25.972; 26.077; ley de la Provincia de Mendoza 7198; decs. 2128/1991; 50/2002; 214/2002; 320/2002; 762/2002; 51/2003; 70/2003; Acta de la CNTrab. 2357/2002.

A) Introducción El art. 276, LCT, reformado por la ley 21.297, fue dictado en el marco que un sistema económico de naturaleza inflacionario, que afectó a nuestro país desde la década del sesenta del siglo pasado hasta el año 1991. Dicho proceso tuvo su punto culminante en las hiperinflaciones de los años 1989 y 1990 que dieron origen a que, a fines del año 1990, se dictara la ley de convertibilidad 23.928(911) que instauró un sistema nominalista y de convertibilidad de la moneda, respecto del dólar estadounidense, que dejo sin efecto las cláusulas de ajuste, de actualización monetaria, de variación de precios y de repotenciación de deudas, fueran estas de origen convencional o legal, que eran usuales hasta ese entonces. El art. 7º de la ley 23.928 expresaba "El deudor de una obligación de dar una suma determinada de australes, cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá la actualización monetaria, indexaron por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1 del mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto". Por su parte el art. 10 dispuso "Deróganse, con efecto a partir del 1 del mes de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de deudas, impuestos, precios o tarifas de bienes, obras o servicios. Esa derogación se aplicara aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional —inclusivo convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior como causa de ajuste e las sumas de australes que corresponda para, sino hasta el día 1/4/1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral".

A su vez el art. 13 estableció que: "La presente ley es de orden público. Ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos. Derogase toda otra disposición que se oponga a lo en ella dispuesto. La vigencia se fija a partir del día siguiente de su publicación oficial". De esta manera el artículo comentado fue derogado, en forma expresa y genérica(912) , por una disposición posterior y de orden público, ley 23.928, la que a su vez fue modificada, en algunos aspectos, por la ley de emergencia económica 25.561(913) del año 2002 actualmente vigente(914) .

B) Antecedentes legislativos nacionales En este acápite me referiré únicamente a los antecedentes legislativos del art. 276, LCT La evolución jurisprudencial y normativa general la analizare en el Capítulo 6 subsiguiente referido a la tasa de interés y actualización monetaria. En el año 1974, y en medio de un proceso inflacionario recurrente, se dicta la ley 20.695(915) que en su art. 1º dispuso que: "Los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, demandados judicialmente, serán actualizados teniendo en cuenta la depreciación monetaria que se operara desde que cada suma es debida hasta el momento del efectivo pago. A tal fin, los jueces de oficio o a petición de partes, aplicaran los índices oficiales de incremento del costo de vida". Por su parte el art. 2º estableció que: "La presente ley será de aplicación incluso a los juicios actualmente en trámite comprendiendo el proceso de ejecución de sentencia y cualquiera sea la etapa en que se encuentren". Dicha ley fue cuestionada en su soporte constitucional resolviendo, la jurisprudencia de la época que la misma no vulneraba el art. 17 de la Const. Nacional(916) . Con posterioridad se sanciona la ley 20.744(917) , que en el art. 301 reprodujo el art. 1º de la ley 20.695, con una modificación consistente en que, en vez de aludir a que la aplicación de la actuación era de oficio o "...a petición de partes..." (plural), suprimió el plural refiriéndose "...a petición de parte..." (singular). Con ello se quiso obviar la duda que había generado la ley 20.695, en cuanto a que, si para que la misma procediera era menester que el actor y el demandado conjuntamente la requirieran. Ello sin perjuicio de la facultad concedida al juez considerara la situación de oficio, extremo este que había dado lugar a una larga polémica doctrinaria y jurisprudencial. Cabe destacar que la ley 20.744 no derogo a la ley 20.695, de forma tal que la jurisprudencia considero que el art. 301, LCT era aplicable a todas las causas judiciales iniciadas luego de la vigencia de la ley 20.744, mientras que las pendientes a la fecha de vigencia de la misma se regían por lo dispuesto por la ley 20.695(918) . Además de ello la jurisprudencia en forma unánime considero que correspondía aplicar intereses sobre el capital actualizado por los índices oficiales(919) .

Por otra parte cabe señalar que las normas mencionadas sólo eran aplicables cuando los créditos eran demandados judicialmente, conforme sus propios textos. La ley 21.297(920) modificó, entre otros, el art. 301, LCT que paso a ser el 276 cuyo texto expresaba "Los créditos provenientes de las relaciones individuales del trabajo, demandados judicialmente, será actualizados, cuando sean afectados por depreciación monetaria, teniendo en cuenta la variación que resulte del índice de precios al consumidor, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos, desde que cada suma sea debida hasta el momento del efectivo pago. Dicho índice será aplicado por los jueces, de oficio, o a petición de parte". En el año 1988 la ley 23.616(921) reformo al artículo comentado reemplazándolo por el trascripto en el epígrafe, que, conforme viéramos no se encuentra vigente. La norma citada suprimió la condición de que, para que procediera la actualización, los créditos debían ser demandados judicialmente, modifico el índice aplicable (índice de precios al consumidor, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos, por índice de precios al consumidor en la Capital Federal) y agrego que la actualización debía ser aplicada por la autoridad administrativa y en los casos de concurso o quiebra. Desde otro ángulo, cabe recordar que el art. 277, LCT establecía que, en caso de despido del trabajador reingresado, correspondía descontar de las indemnizaciones por antigüedad o despido (arts. 266, 267 y 274), por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo (art. 268), por vencimiento del plazo (art. 271), por concurso o quiebra del empleador (art. 272) y por incapacidad o inhabilidad el trabajador (art. 275), que lo correspondieran por la segunda desvinculación, los importes que hubiera percibido el trabajador"...por igual concepto por despidos anteriores". En este caso no preveía actualización alguna de los importes pagados. La ley 21.297 reformo dicho artículo, que paso a ser el número 255, estableciendo que el importe cobrado por la anterior desvinculación "...será actualizado teniendo en cuenta la variación que resulte del índice salarial oficial del peón industrial de la Capital Federal desde la fecha del primitivo pago hasta el del nuevo monto indemnizatorio...". Me remito al comentario de dicha disposición.

C) Tasa de interés y actualización monetaria La cuestión referida a la tasa de interés y a la aplicación de índices de actualización ha dado lugar a no pocos problemas económicos y jurídicos en nuestro país. Se trata de una cuestión que no parece resuelta y, que cada tanto, se activa al compás de la marcha de la economía. No hay duda que en nuestro país la inflación fue un proceso ascendente, que culmino con fenómenos hiperinflacionarios inéditos y mucho daño causaron. Los aspectos económicos del mismo exceden con mucho las competencias del suscripto, de forma tal que limitare su análisis al más modesto ámbito jurídico a cuyo efecto comenzare por situar el aspecto del derecho en el cual se ubica la cuestión referida a la tasa de interés y la actualización monetaria.

1. Las obligaciones de dar: Como punto partida del análisis efectuare una breve reseña a la estructura jurídica de las obligaciones de dar, dentro de cuyo ámbito se encuentra la especie de las obligaciones de dar sumas de dinero, seguramente uno de los más importantes tipos obligacionales. De acuerdo al objeto las obligaciones pueden ser de dar, hacer y no hacer. La característica relevante de las obligaciones de hacer y no hacer es que tienen como elemento jurídico central, aunque no exclusivo, la realización de un hecho o de una abstención según sea. Y debe señalarse que no es un elemento exclusivo, ya que en la obligación de hacer el deudor debe omitir todo aquello que implique riesgo para el cumplimiento de la prestación, y en la de no hacer quien debe cumplir esta obligado a realizar las acciones necesarias para que la omisión se perfeccione. A diferencia de las obligaciones de hacer y no hacer, que el Código Civil no define, el art. 574 contiene un concepto de las obligaciones de dar, contrariando la regla sentada por el propio codificador en la nota al art. 495(922) . Expresa el citado artículo que: "La obligación de dar, es la que tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente su uso o tenencia, o de restituirla a su dueño". De esta forma la esencia de la obligación de dar es la de formalizar la entrega de una cosa, independientemente de la naturaleza de la misma. De esta manera en las obligaciones de dar el elemento configurante es la cosa, resultando la entrega una circunstancia accesoria. Las partes, en estas obligaciones, no tuvieron en mira el hecho de la entrega, sino la cosa es sí misma. Ahora bien, no basta la mera entrega para que se configure a obligación de dar, ya que también es menester la finalidad con la que se efectúa la entrega, por cuanto, según surge del artículo pretranscripto, dicha finalidad integra el objeto. Y como señala la norma indicada, aquella (finalidad) puede ser de tres tipos distintos: a) para constituir sobre la cosa derechos reales; b) para transferir el uso o tenencia de la cosa o para c) restituir la cosa a su dueño. Cuando no se prueba la finalidad de la entrega, prevalece el derecho que de quien la entrego siguiendo la regla del art. 2465 del Cód. Civil que expresa que: "Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego que la restitución le sea exigida conforma a la causa que lo hizo tenedor de la cosa". Por otra parte, si consideramos a las obligaciones de dar desde el punto de vista de la certeza del objeto, tenemos que las mismas se clasifican, a su vez, el obligaciones de dar cosas ciertas y de dar cosas inciertas, según la determinación de aquel — objeto— al momento del nacimiento del vinculo obligacional. En cuanto a las primeras (obligaciones de dar cosas ciertas) el art. 600 del Cód. Civil dispone "Si la obligación fuere de dar cosas ciertas para transferir solamente el uso de ellas, los derechos se reglaran por lo que se dispone en el título del arrendamiento. Si la obligación fuere para transferir solamente la tenencia de la cosa, los derechos se reglaran por lo que se dispone en el título del depósito". En cuanto a la transmisión de derechos reales se aplican los arts. 577, 592, 593, 2502, 2505, 3265, 3269 y concordantes del citado Código. Dichas normas establecen la tradición (entrega de la cosa) como medio de trasmisión de derechos reales, a la

que se agrega, como requisito de perfeccionamiento de la trasmisión en materia de inmuebles, "...la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponde" (art. 2505 del Cód. Civil). También procede la inscripción en el caso de los bienes muebles registrables según las normas respectivas. Las obligaciones de dar cosas inciertas, esto es aquellas en que las que existe incertidumbre sobre la cosa debida al momento de la causación del vínculo obligacional, pueden distinguirse, a su vez, en: a) obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, llamadas también obligaciones de género; b) obligaciones de dar cosas inciertas fungibles, u obligaciones de dar cantidades de cosas y c) obligaciones de dar sumas de dinero. La distinción entre los diversos tipos ha sido fuente de no pocas discusiones doctrinarias ya que entre el género máximo y la especie mínima hay una gran cantidad de especies intermedias, la cual, a su vez, es género de la subsiguiente de menor escala. Con esa restricción puede señalarse que las cosas inciertas no fungibles son aquellas que están identificadas por su género pero son diferencias y no intercambiables entre sí. Las fungibles (obligaciones de cantidad) lucen caracterizadas por el art. 606 del Cód. Civil que señala "La obligación de dar cantidades de cosas es la obligación de dar cosas que consten de numero, peso o medida". 2. El dinero. Tesis sobre su valor: En este punto me limitare a efectuar una escueta referencia a las más importantes tesis sobre el valor del dinero, porque, como señala Boffi Boggero(923) "Se plantea en esta materia comúnmente un problema de confusión de planos cuando los autores realizan minuciosas incursiones sobre economía política o finanzas, materias que se desenvuelven en el campo de las comúnmente llamadas "ciencias naturales" y, por ende, responden a la ley causal. Como el derecho civil vive en las denominadas "ciencias culturales" y su naturaleza es "normativa", lo máximo que se puede hacer al respecto es formular breves nociones sobre los aspectos económicos y financieros del dinero para penetrar después en el examen jurídico...". Básicamente pueden señalarse tres teorías fundamentales para establecer el valor del dinero: a) La tesis metálica, que identifica el valor de la moneda con la cantidad de metal precioso con que esta confeccionada la misma; b) La tesis nominalista mediante la cual el dinero tiene el valor asignado por el Estado, independientemente de la cantidad de bienes o servicios que se puede adquirir con el mismo y c) La tesis de valor corriente, que fue expuesta por primera vez en forma orgánica en el año 1851 por Savigny en su "Derecho de las obligaciones", señala que la moneda vale en función de la ley de la oferta y la demanda(924) . El Código Civil, en su redacción original, adopto la tesis nominalista. 3. El régimen de las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil en su redacción original: En el año 1869, la ley 340 sanciona al Código Civil, estableciendo

en su art. 1º que: "El Código Civil redactado por el doctor Dalmacio Vélez Sársfield se observará como ley de en la República Argentina desde el 1/1/1871". En ese entonces en nuestro país circulaban diversas monedas tanto nacionales como provinciales y extranjeras. Si bien el Cód. Civil estructuró el régimen de las obligaciones de dar sumas de dinero según se tratara de moneda de curso legal en la República Argentina, o de aquellas que no tenían el mismo (curso legal), el art. 616 contiene un principio general que expresa "Es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero, lo que se ha dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su especie, y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas no individualizadas". De esta forma, y de conformidad con el orden de prelación establecido por el Código Civil, primero se aplican las normas que regulan específicamente las obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 617 a 624), luego, y en subsidio, los arts. 606 a 615 referidos a las obligaciones de dar cantidades de cosas y los arts. 601 a 605 sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles. Para un mejor orden metodológico tratare los regímenes de obligaciones de dar sumas de dinero sin curso legal y con curso legal separadamente. a) Obligaciones de dar sumas de dinero que no eran de curso legal: En esta materia el Código Civil consideraba que dichas obligaciones debían considerarse como de dar cantidades de cosas. El art. 617 del referido cuerpo legal señalaba "Si por el acto que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas". Por su parte el art. 606 del Cód. Civil define a dichas obligaciones como aquella "...de dar cosas que consten de número, peso o medida". En la nota al artículo, el Codificar transcribe a Savigny que expresa "Llamamos cantidades de cosas las que circunscriptas en los límites de una clase determinada, no tienen ningún valor individual, y todo su valor no se determina sino por el número, la medida o el peso; por lo que absolutamente indiferente distinguir las cosas individualmente". Es por ello que el art. 607 del Cód. Civil señala que: "En estas obligaciones el deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto de la obligación, de la misma especie y calidad". Ahora bien, y en caso de incumplimiento por parte del deudor, el Código Civil le otorga al acreedor una opción: o bien tiene derecho a exigir la entrega de una cantidad igual de la misma moneda pactada con más los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, o puede requerirle al deudor que le pague, en moneda de curso legal, el valor de aquélla. El art. 608 del Cód. Civil señala "Si la obligación tuviere por objeto restituir cantidades de cosas recibidas, el acreedor tiene derecho a exigir del deudor moroso otra igual cantidad de la misma especie y calidad con los perjuicios e intereses, o su valor, según el valor corriente en el lugar y día del vencimiento de la obligación".

Cabe destacar que si bien el art. 608 sólo se refiere al supuesto de restituir las cosas a su dueño, la doctrina considera que dicha norma también es aplicable a la hipótesis de transferir derechos reales(925). b) Obligaciones de dar sumas de dinero que eran de curso legal: En este caso el deudor cumplía con la obligación entregando la moneda nacional pactada u otra moneda nacional, estableciéndose el tipo de cambio al día del pago de la obligación. El art. 619 del Cód. Civil en su redacción original establecía "Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligación dando a especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día del vencimiento de la obligación". Como señala Boffi Boggero(926) , "Dejando de lado el caso de que se hubiese estipulado como condición sine qua non una especie de moneda nacional, en cuyo caso el deudor carece de la opción que surge de la redacción de la norma.... Si se convino en una cantidad de pesos moneda nacional, deberá pagarse en la misma cantidad, sea ella considerablemente mayor o considerablemente menor en poder adquisitivo que la anterior. La ley pone el acento en la igualdad numérica y no se fija en la desigualdad del poder adquisitivo". El Código Civil receptó la tesis nominalista, esto es que, conforme se señalara, el dinero tiene el valor que el Estado le asigna. Tal es lo que surge de la nota al art. 619 que, en su parte final, descarta las cláusulas de ajuste del valor de la moneda. La nota, en sus partes pertinentes expresa "Nos abstenemos de proyectar leyes para resolver la cuestión tan debatida sobre la obligación del deudor, cuando ha habido alteración en la moneda, porque esa alteración se ordenaría por el Cuerpo Legislativo Nacional, cosa casi imposible. La Ley declararía el modo de satisfacer las obligaciones que ya estuvieran contraídas. Hoy los conocimientos económicos dan a la moneda otro carácter que el que se juzgaba tener en la época de otras leyes que hicieron nacer las cuestiones sobre la materia... Por cierto que hoy la moneda no se estima por la cantidad que su sello oficial designe sino por la sustancia, por el metal, oro o plata que contenga". Luego la nota se menciona a los Códigos de la época cuyo criterio siguió el codificador, entre los que cita al Código Civil Francés, el Código de Nápoles, de Luisiana, Holandés y Prusiano, y se refiere al criterio opuesto del Código de Austria. La forma prevista por el Codificador para preservar el valor de la moneda y resarcir al acreedor por el incumplimiento del deudor, era la tasa de interés, difiriendo la fijación de la misma al convenio de partes, a la ley o a la determinación judicial. El art. 622, sin el agregado del segundo párrafo efectuado por la ley 17.711 expresa "El deudor moroso debe los intereses que estuvieren convenidos en la obligación desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubieren determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar".

En la nota Vélez Sársfield señala que: "Me he abstenido de proyectar el interés legal, por que el interés del dinero varía tan de continuo en la República, y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos. Por lo demás, el interés del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios e intereses que debía pagar el deudor moroso". 4, La tasa de interés: a) Concepto: Conforme viéramos el Código Civil sólo contemplo a la tasa de intereses como mecanismo para resarcir el uso del dinero y los daños por el incumplimiento de dicha especie obligacional. Por ello en este punto me referiré a la misma. El derecho ha utilizado diversos mecanismos de la economía para retribuir el capital o mantener su equivalencia. Entre dichos mecanismos podemos señalar a la tasa de interés, la actualización monetaria, las cláusulas de ajuste, las cláusulas de pago de mercaderías y la cláusula oro u otros metales preciosos. Como una primera aproximación general puede señalarse que: "Los intereses constituyen los frutos civiles del capital"(927). Según la nota al art. 2329 del Cód. Civil "Frutos son los que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración no disminución de su sustancia: producto de la cosa son los objetos que se separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no produce, y que no se puede separar de ella sin disminuir o alterar su sustancia, como las piedras sacadas de una cantera, o el mineral sacado de las minas". Los frutos pueden ser naturales, civiles e industriales. De esta manera los intereses son accesorios al mismo (arts. 523 y ss. Cód. Civil), pudiendo ser cedidos con el crédito, excepto pacto expreso que lo prohíba. El art. 1458 del Cód. Civil dice "La cesión comprende por si la fuerza ejecutiva del título que comprueba el crédito, si este la tuviere, aunque la cesión estuviese bajo firma privada, y todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda, los intereses vencidos y los privilegios del crédito que no fuesen meramente personales, con la facultad de ejercer, que nace del crédito que existía". Las cuestiones referidas a la tasa de interés pueden ser analizadas desde el ángulo jurídico o económico, siendo ambos mirajes igualmente correctos. En efecto, el derecho abordara la cuestión desde el punto de vista de las "ciencias culturales" a la que pertenece, y la economía desde el ángulo de las "ciencias naturales" en la cual se encuentra subsumida. Sin embargo, y a pesar de ello, en esta materia, como en otras, se presenta una confusión de planos que ha llevado en algunas ocasiones a soluciones desafortunadas, por cuanto los aspectos de política económica o financiera responden a la ley causal, mientras que el derecho considera a las cuestiones desde el punto de vista normativo en el que rigen las reglas de la causalidad jurídica. Desde esta perspectiva y en el campo del derecho, únicamente podemos formular un examen jurídico de la cuestión, que incluye el marco normativo. Ennecerus(928) define a los intereses desde el ángulo jurídico como "...la cantidad de cosas fungibles que pueden exigirse como rendimiento de la obligaron de capital

en proporción al importe del capital y al tiempo por el cual se está privado de la utilización del mismo". Llambías(929)delimita el concepto señalando que los intereses "...son los aumentos paulatinos que experimentan las deudas de dinero, en razón de su importe y el tiempo transcurrido, prorrata temporis. No brotan íntegros en un momento dado, sino que germinan y se acumulan continuadamente a través del tiempo". Desde la perspectiva económica Villegas(930) define a la tasa de interés como "...el precio del crédito", es decir la retribución que cobra el prestamista por la transferencia de recursos financieros al deudor, precio que se fija con relación al monto del crédito y al tiempo del mismo. Por ello se calcula como un porcentaje del capital transferido". Con ello quiero señalar que una misma cuestión puede ser analizada desde diversos puntos de vista, los que no resultan incompatibles entre sí, sino que aprehenden distintos aspectos de la realidad. La confusión, tal como señalara al principio de este acápite, se genera cuando se intenta aplicar conceptos elaborados en base a la ley causal matemática (ciencia exacta) sin la adecuación normativa, esto es, sin dejar de lado aquellos aspectos que son relevantes para la primera, pero que resultan irrelevantes para la segunda. b) Tipos de intereses: Ha diversos tipo de interés según sea su causa o función. Desde el punto de vista causal nos encontramos con los intereses convencionales, legales o judiciales. Los primeros son aquellos que tienen su origen en el acuerdo de voluntades, mientras que los segundos dimanan de una norma legal (en sentido amplio) que fija una tasa de interés, o bien faculta a los jueces para hacerlo en ausencia de una disposición legal expresa. Respecto de los primeros (intereses convencionales) el art. 621 consagra en la materia la autonomía de la voluntad del art. 1197 el Cód. Civil, al expresar "La obligación puede llevar intereses, y son válidos los que se hubiese convenido entre el deudor y acreedor". De esta forma las partes son libres de pactar los intereses, en la medida que no se viole la regla de los arts. 21, 953 y cc. del Cód. Civil. Ello lleva al tema de la usura. Originalmente al interés o precio del dinero se lo denominaba usura, término que viene del usus del capital, considerándose inmoral cobrar intereses. Así, en el Deuteronomio se expresa "No prestaras a usura a tu hermano ni dinero, ni grano, ni cualquier otra cosa; sino solamente a los extranjeros. Mas a tu hermano le has de prestar sin usura o que necesite" (XXIII, v. 19 y ss.). Luego, con la generalización de su cobro el término usura quedo reservado a los casos entre desproporción entre el interés y el capital. Dante Alighieri ubicaba a los usureros entre los pecadores violenti contra Dio , y en consecuencia, condenados a padecer una interminable lluvia de fuego. Un interés que excediera lo que se ha denominado "moralidad ambiental", daría lugar a la declaración de la nulidad absoluta (por que se hallan comprometidos principio superiores) y parcial (porque no afecta a todo el acto sino a una parte del

mismo como es el exceso en el interés) del acto jurídico en el cual esta insertos. No me detendré en esta cuestión por exceder el marco del comentario. En cuanto a los intereses legales puede señalarse que en materia fiscal, la ley 11.683 permite sumar intereses a la deuda del deudor que denomina "resarcitorios" y "punitorios". La ley 7198 de la Provincia de Mendoza(931) , modificada por la ley 7358, que determina que a partir de su publicación, y en tanto no exista acuerdo de partes "...la tasa de interés...será igual a la tasa anual que pague el Banco de la Nación Argentina a los inversores, por los depósitos a plazo fijo"(932) . La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza, en pleno, en los autos "Amaya, Osvaldo D. c. Boglioli, Mario s/Despido"(933) , declaro la constitucionalidad de dicha ley que establece la tasa pasiva "No obstante el acreedor tiene derecho a ser compensado del mayor daño sufrido si acredita la lesión manifiesta a su derecho de propiedad en razón de la insuficiencia de esa tasa para indemnizar el daño oratorio producido dado el destino especifico que las sumas debidas tenían conforme la naturaleza de la obligación reclamada judicialmente". En cuanto a los intereses legales judiciales la última parte del primer párrafo del art. 622 del Cód. Civil expresa que a falta de intereses moratorios convencionales o legales "...los jueces determinaran el interés que debe abonar" el deudor. Desde el punto de vista de su función los intereses pueden ser compensatorios, moratorios y sancionatorios. Los primeros, también denominados lucrativos o retributivos, son aquellos destinados a retribuir el uso del dinero ajeno. Los moratorios, son aquellos que se deben por el cumplimiento tardío de la obligación de dar sumas de dinero. Los compensatorios, que conforme viéramos retribuyen el uso del capital de otro, pueden o no ser llevados por las obligaciones de dar sumas de dinero. El art. 621 del Cód. Civil dice que: "La obligación puede llevar intereses...", agregando el art. 2248 que: "No habiendo convención expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante sólo puede exigir los intereses moratorios, o las perdidas e intereses de la mora". De esta forma los intereses compensatorios se devengan cuando hay acuerdo de partes o cuando la norma expresamente así lo establece(934) . Los intereses moratorios son aquellos que debe pagar el deudor de una obligación de dar sumas de dinero o de una obligación de valor que deba satisfacerse en dinero, que no cumple con la misma en tiempo oportuno. Constituyen una indemnización por la mora en que ha incurrido el deudor. Estos intereses pueden ser, a su vez, convencionales o legales. En cuanto a estos últimos (intereses legales) el art. 622 primer párrafo del Cód. Civil expresa que: "El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiese fijado el interés legal, los jueces determinaran que debe abonar". Los intereses sancionatorios son aquellos que la ley impone en función de la actitud reticente o maliciosa del deudor en el cumplimiento de su obligación, particularmente durante el decurso del proceso judicial. El art. 622, segundo párrafo, agregado por la ley 17.711, expresa "Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el

caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de dar sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios". En igual sentido, el segundo párrafo del art. 565 del Código de Comercio expresa que: "El deudor perseguido judicialmente y que litigue si razón valedera, será condenado a pagar un interés hasta dos veces y media del que cobre los bancos públicos, debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa a la mayor o menor malicia con que ha litigado el deudor". c) La tasa de los intereses moratorios: A falta de interés moratorio convencional, conforme el art. 622 del Cód. Civil, la cuestión queda diferida al arbitrio judicial, ya que, a diferencia de lo que sucede en otros países(935), no hay una ley nacional que determine este tipo de interés, excepto el supuesto del art. 565 el Código de Comercio, que se refiere a los intereses que cobren los "bancos públicos". En la nota al art. 622 el codificador señala que no define al interés leal "...por que el interés el dinero varía tan de continuo en la República, y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos". En esta materia, en general, los Tribunales se han divido el criterio entre los que adoptan la tasa activa o la pasiva. Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del caso "Banco Sudameris c. Belcam SA", al cual me referiré más adelante, federalizo la tasa de interés, en los pronunciamientos dictados en procesos en los cuales actúa como instancia única, aplico la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuentos(936) . La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial adopta la tasa activa(937), y en cambio, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil la pasiva desde el dictado del plenario "Alaniz c. Transporte 123"(938). La CNTrab. de la Capital Federal, desde el dictado del Acta 2357 el 7/5/2002 utiliza "...la tasa activa fijada por el Banco Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos..."(939) . d) Conceptos que integran la tasa activa y finalidad de la misma. La tasa pasiva: A efectos de determinar la razonabilidad de adoptar la tasa bancaria, sea activa o pasiva, para los créditos laborales judicialmente reclamados, se deben analizar los elementos constitutivos de las mismas, esto es, cuales son los conceptos económicos que integran y definen el quantum de cada una de ellas y la finalidad por la que la economía creó a las mismas, cuya determinación no es caprichosa sino que depende de precisas reglas económicas. En efecto, y como una primera aproximación, cabe señalar que el derecho, en general, no tiene por objeto establecer formulas o métodos de cálculo de la tasa de interés ya que ello corresponde a las ciencias económicas. Nuestra disciplina debe aplicar las creadas por dicha ciencia exacta adecuándolas a sus necesidades de ciencia social, esto es, pasando las mismas por el tamiz normativo.

Comenzare el análisis por los elementos componentes de la tasa activa. 1) Elementos de la tasa activa: Los elementos principales que integran la tasa activa del sistema financiero, y cuya sumatoria define el importe de la misma son los siguientes: (i) El costo de las tasas pasivas que las entidades financieras tienen que pagar a aquellos que le prestan dinero. Las entidades financieras (y el Banco Nación, o los Bancos Oficiales son parte del mismo), intermedian en el crédito, esto es, toman fondos del mercado que a su vez prestan a otros requeridos de crédito. En tal sentido se ha señalado que la empresa bancaria "...tiene por particularidad que su actuación se realiza, básicamente, con fondos de terceros. Los recursos que aporto el banquero o accionistas a la empresa son muy reducidos con relación al fenomenal endeudamiento que puede alcanzar un banco"(940) . (ii) Los costos operativos necesarios para montar y mantener en funcionamiento la estructura de la entidad (inmuebles, muebles, equipos, proveedores, sistemas, insumos, empleados, etc.). En este costo también debe incluirse una tasa de interés en función del capital invertido, e inmovilizado, en la estructura operativa. (iii) Previsión o cobertura por la eventual morosidad de pago en los créditos otorgados, de forma tal que, aunque el deudor no pague, el banco pueda afrontar sus compromisos con los restantes acreedores. (iv) Los costos impositivos de la tasa activa. (v) La cobertura por los riesgos de la operación en sí misma, esto es, por la solvencia económico/financiera del cliente, hecho este que genera diferencias entre las tasas de interés (por ej., con garantía hipotecaria o sin ella, préstamos personales, etc.). (vi) La utilidad de la entidad financiera. (vii) El efectivo mínimo indisponible (encaje) que las entidades deben tener depositados en el Banco Central de la República Argentina, y por los que este abona una tasa de interés inferior a la tasa pasiva, hecho este que genera que las entidades perciban por dichos fondos un importe inferior al que obtendrían prestándola en el mercado. El encaje tiene una doble finalidad: por un lado es un instrumento de garantía de solvencia del sistema y un amortiguador rente a eventuales corridas, y por otra parte es u instrumento de absorción o expansión monetaria según se incremente o reduzca el mismo (más o menos dinero circulante). (viii) La parte proporcional correspondiente al aporte al fondo de garantía de los depósitos, administrado por "Seguros de Depósitos SA" (SEDESA)(941) . Cabe destacar, y por ello me referí a "la parte proporcional", que el aporte, fijado por el BCRA, escila entre un mínimo del 0,03% y un máximo del 0,06% del promedio de los saldos en pesos y en moneda extranjera constituidos en las entidades. 2) Elementos de la tasa pasiva: La tasa pasiva no cuenta con dichos elementos, y para su determinación se tiene en cuenta la necesidad de crédito por parte del público (tomadores del mismo) y las disponibilidades de capacidad prestable de la

entidad financiera, conjuntamente con la necesidad de liquidez que tenga en un momento dado, el sistema financiero en su conjunto (regulado por os encajes) o una entidad financiera en particular. De lo expuesto se desprende que, desde el punto de vista económico, la tasa activa remunera muchos aspectos que hacen, específicamente, a la actividad de intermediación financiera. Con esa función específica la economía creó dicha tasa de interés. Por la vía de aplicar la tasa activa a los créditos laborales, se equipara una operatoria de intermediación financiera con un litigio judicial destinado a obtener el reconocimiento de un crédito laboral. El diferencial de tasa entre la activa y la pasiva, se debe exclusivamente al costo de la intermediación financiera. Ninguno de los costos de la tasa activa, a los cuales me he referido, deben ser afrontados por el trabajador (excepto el referido a la tasa pasiva). El trabajador no tiene los costos operativos, ni previsiones o encajes o impuestos a los cuales se ha hecho referencia. Se ha señalado que la tasa activa es el costo que debería afrontar si el trabajador se endeudara hasta la efectivización de su crédito. En cuanto a ello cabe destacar que raramente un trabajador desocupado pueda tener acceso al crédito bancario. Pero además debe tenerse en cuenta que, si al trabajador se le hubiera abonado su crédito en tiempo y forma, y decidiera efectuar una imposición en el sistema financiero, el interés que obtendría por dichos importes sería el de la tasa pasiva. A su vez, si el empleador necesitara de financiamiento para abonar los respectivos créditos debería afrontar el pago de la tasa activa, hecho este que de por si le resulta más gravoso. Con ello quiero señalar que al escogerse la aplicación de la tasa activa para créditos cuyo origen no es la especifica de la intermediación financiera, en realidad no está propendiendo a que el acreedor, en este caso laboral, obtenga el fruto adecuado por la privación del capital (pues de eso se trata), sino que parecería que la finalidad es punir doblemente al deudor moroso a través de la tasa de interés exorbitante (tasa de interés moratoria con más el plus de tasa creditoria financiera), sin advertir que el Derecho del Trabajo cuenta con otros medios apropiados y específicos para ello, como los previstos en los arts. 80, 132 bis. y 275, LCT, y el art. 2º de la ley 25.323. También podría ser aplicable la sanción del art. 622 del Cód. Civil al cual me he referido. Y ello porque si bien el interés moratorio debe ser superior al compensatorio, de ello no se sigue que deba adoptarse una tasa cuya finalidad es, en realidad, compensatoria para el sistema financiero ya que incluye, en su conformación, la remuneración, garantía y precio de los específicos servicios que aquellas ofrecen al público. De esta forma es razonable concluir que la aplicación de la tasa activa puede constituir u enriquecimiento incausado para el acreedor al contener, en su composición, conceptos que el trabajador-acreedor no debe afrontar. e) Curso de los intereses moratorios: Si bien hay diferentes tesituras sobre el particular, como expresa Llambías(942)"...los intereses moratorios se originan en la

mora del deudor, y por tanto sólo corren desde ese momento, sin que haya que distinguir entre los intereses convencionales o legales"(943) . 5. La moneda en la República Argentina: Hasta el año 1875 la República Argentina no tuvo una verdadera moneda nacional. En efecto, desde 1810 y hasta ese año coexistieron diversas monedas, muchas de ellas emitidas por los gobiernos provinciales. Después de la Revolución de Mayo siguieron circulando las mismas monedas que lo venían haciendo con anterioridad. La Asamblea del año XIII dispuso la acuñación de monedas de oro y de plata, con el escudo de la Asamblea. La base de dichas monedas era la onza de oro, también llamada doblón de a ocho o pelucona. En el año 1812, por decreto del 28 de septiembre, se creó el peso fuerte, cuya paridad era de 17 pesos fuertes por onza de oro. Dicha paridad se mantuvo hasta el año 1864 en que se la fijó en 16 pesos fuertes por onza de oro. En el año 1821 el Banco Nacional de la Provincia de Buenos Aires emitió moneda de cobre. Con posterioridad, en el año 1822 el Banco de la Provincia de Aires emitió el primer papel moneda convertible. En ese mismo año puso en circulación una moneda denominada Décimo de Cobre, y en el año 1823 unos Vales de Tesorería equivalentes a un peso metálico. Luego, y como consecuencia de la guerra con Brasil, el 9/1/1826 fue reemplazado por un papel moneda inconvertible llamado peso papel o moneda corriente. En el año 1823 la Provincia de Santiago del Estero emitió una moneda denominada Medio Real de Plata, y en el año 1836 Un Real de Plata. En el 1842 La Rioja puso en circulación una moneda llamada Ocho Escudos que tenia grabado en el anverso el busto de Rosas. En el año 1852 la Provincia de Córdoba emitió el Cuartillo de Plata. Luego, en el año 1853, y por ley del 9 de diciembre, el Gobierno de Paraná, que no respondía a Buenos Aires, creo, con la autorización del Congreso General Constituyente, el peso de plata que contenía 23,963 gramos de plata. Sobre esta base se expidieron billetes. La Provincia de Córdoba en el año 1854 hizo monedas piezas de plata, lo mismo que la Provincia de La Rioja, aunque cabe señalar que ambas emisiones dependían del Gobierno de Paraná. A raíz de ello, el Congreso Federal sancionó, en el año 1854, la ley 15 que autorizó al Poder Ejecutivo a acuñar monedas de plata, cuya denominación era colon, de 1 peso, y de 50, 20, 10 y 5 centésimos y cuyo peso era similar a las monedas emitidas en el año 1853 por el Gobierno de Paraná.

Por ello este último, en el año 1855, optó por considerar al peso de plata como moneda de cuenta, tomándolo como base para fijar el valor de las piezas de oro más usadas en el país (onzas de España, libras esterlinas, las águilas estadounidenses, las monedas de plata boliviana, y menor medida la chilena y peruana). La Provincia de Buenos Aires estableció el mismo sistema de paridades en el año 1857. Debemos recordar que el Código Civil fue sancionado el 25/9/1869 y promulgado el 29 de ese mes y año, de modo tal que cuando fue redactado regia ese desordenado sistema monetario, y en este contexto deben interpretarse los artículos del mismo a los cuales me he referido (arts. 616, 617, 619 y cc.). En este contexto debe interpretarse al Código Civil cuando en el art. 619, en su redacción original, establecía que el deudor de una obligación de dar sumas de dinero nacional, cumplía con la misma, entregando la moneda nacional debida "...u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día del vencimiento de la obligación". En el año 1869 la Provincia de Córdoba emitió un papel moneda llamado Medio Real. El 23/9/1875 se dicta la ley 733, que crea la primera moneda papel propia del país, el peso fuerte, regulando su acuñación. Los múltiplos de la referida unidad monetaria eran el medio colón (5), el colón (10) y el doble colón (20), que equivalían a cinco, diez y veinte pesos fueres respectivamente. Se crea, además la Casa de la Moneda. Dicha unidad tenía su génesis en el Congreso Europeo de Economistas que se había reunido en París en el año 1867, y que adoptara Japón en 1873 de forma tal que 5 pesos fuertes equivalían a 5 yenes. La citada ley ordeno, además, la instalación de dos cecas, una en Buenos aires y otra en Salta. Con posterioridad se dictó la ley 773 autorizó, en su art. 2º, al Banco Nacional a suspender la conversión de los billetes que entonces había en circulación. Dicha norma expresaba "Autorízase al Banco Nacional para suspender la conversión de sus billetes actualmente en circulación, sin que esto importe el curso forzoso". De esta manera, y como señaló Carlos Pellegrini en la Cámara de Diputados, coexistían tres monedas papel: el convertible, el de curso forzoso y el inconvertible y sin curso forzoso de la ley 773(944). El 15/10/1877 se dicta la ley 911, que autorizó al Poder Ejecutivo a invertir hasta 267.000 pesos fuertes, en la instalación de una Casa de la Moneda, y a enviar en comisión a Europa a uno de sus funcionarios, el ingeniero Eduardo Castilla, para que analizase los procedimientos y maquinarias para la acuñación de moneda. El 16/9/1879 se sanciona la ley 974 que crea una nueva moneda, el denominado peso plata que durante el lapso de seis meses debía circular conjuntamente con el peso fuerte. Transcurrido dicho plazo, las obligaciones pendientes debían ser canceladas en oro o en la nueva moneda, en cantidad tal que el acreedor debía recibir "...la misma cantidad absoluta de oro y plata que representaba la obligación antes de la promulgación de esta ley" (art. 7º). Por su parte el art. 5º dispuso que los particulares pudieran pactar los contratos "...en moneda de plata autorizada por esta ley, o en moneda de oro o papel de curso legal, y tales designaciones serán perfectamente obligatorias con sujeción a las prescripciones del Código Civil".

Ahora bien, cabe señalar que hasta el año 1881 no se acuñó moneda metálica en el país, de forma tal que, a la anarquía del circulante, se le sumaba la escasez del numerario metálico propio. Por ello en las transacciones se utilizaba moneda extranjera, particularmente las indicadas más arriba, hecho este que también daba lugar a una profusa falsificación. El 5/11/1881, siendo Presidente de la Nación Julio A. Roca, se promulgó la ley 1130 que estableció como unidad monetaria al peso de oro (equivalente a mil seiscientos veintinueve gramos de peso y novecientos milésimos de fino) o de plata (equivalente a veinticinco gramos de peso y novecientos milésimos de fino de título), estableciéndose la acuñación de monedas de oro con un valor de cinco pesos, argentino, y de dos y medio pesos, medio argentino, y monedas de plata de un peso, cincuenta centavos, veinte centavos, diez centavos y cinco centavos. El curso de estas monedas era forzoso. El art. 7º de la referida ley estableció que cuando la emisión de dicha moneda alcanzara los ocho millones de pesos en moneda de oro y los cuatro millones en moneda de plata, quedaría prohibida la circulación de todas las monedas extranjeras de oro y de plata. A su vez el art. 11 disponía que en los contratos pendientes se cancelarían en su equivalente de la nueva moneda. Dicha ley termino con la anarquía monetaria reinante en el país. A raíz de ello, el Poder Ejecutivo Nacional dicta un decreto, el 2/12/1881, estableciendo que cada peso fuerte de la ley 733 equivalía a 1,033 pesos oro de la ley 1130. Cabe destacar que esta moneda (ley 1130) subsiste hasta nuestros días, y es la que contemplan, a los efectos del pago de las indemnizaciones, el Código Aeronáutico —ley 17.285— en sus arts. 144, 145 y 160(945) , y los arts. 24 y 25 de la ley 24.921 sobre transporte multimodal de mercaderías(946) . Con posterioridad, en el año 1882, la Municipalidad de Jujuy puso en circulación una moneda de papel denominada Peso. A raíz de ello, el 17/10/1883, se dictó la ley 1354 que estableció que los Bancos de Emisión Públicos, Mixtos o Particulares sólo podían emitir billetes pagaderos en pesos moneda nacional de oro. El 13 de octubre de 1885 se dicta la ley 1734, restablece la inconversión, al declarar la no convertibilidad de los billetes emitidos por el Banco Nacional y demás Bancos del país y deroga el sistema bimetalista. De esta forma la Nación convirtió a dichos billetes en moneda nacional de curso legal, siendo ello el origen del peso papel nacional de curso legal. Si la obligación había sido contraída en pesos oro moneda nacional, la misma era pagadera en los billetes inconvertibles y conforme el valor legal de los mismos. Si lo había sido en otra moneda, debía pagarse al valor de los billetes en plaza. Sobre el particular expresa Trigo Represas(947) , "En los años que precedieron a la ley de conversión dictada en el año 1899, la equivalencia interna entre el peso oro y el peso papel era cotizada diariamente en la Bolsa de Buenos Aires, oscilando violentamente veces más de veinte puntos por día, sin que dicha oscilación jugara en forma alguna, ni en el cambio internacional entre el peso argentino y las monedas

extranjeras, ni en mayor o menor contenido oro del eso papel, pues este jamás tuvo contenido metal alguno". En el año 1890 se dicta la ley 2741 que crea la Caja de Conversión como ente encargado de la impresión, emisión y conversión la moneda legal. A raíz del mayor crecimiento económico del país, el peso papel fue adquiriendo un mayor valor en oro, de modo que, a efectos de impedir una mayor valorización del mismo, se transformo al peso papel en un título representativo del oro. Así la ley 3871, del 4/11/1899 dispuso convertir toda la emisión fiduciaria "...de billetes de curso legal por cuarenta y cuatro centavos de pesos moneda nacional de oro sellado". En el ínterin, y hasta hacer la conversión, determinó que: "La Caja de conversión emitirá y entregará, a quien lo solicite, billetes de curso legal por moneda de oro sellado, en la proporción de un peso moneda de curso legal por cuarenta y cuatro centavos de pesos de oro sellado, y entregará el oro que reciba por este medio a quien lo solicite, en cambio de moneda papel, al mismo tipo de cambio". En el año 1914, y con motivo de la Primera Guerra Mundial, se sancionaron las leyes 9478, 9481 y 9506. Las mismas suspendieron la conversión de billetes por oro (que había sido estatuida por el art. 7º de la ley 3871), prorrogaron por treinta días el plazo de las obligaciones de dar sumas de dinero vencidas el 8/8/1914 o que vencieran durante ese mes, y prorrogaron el plazo de las obligaciones en oro, por el mismo tiempo en que se mantuviera en suspenso la conversión, excepto que el acreedor aceptase el pago de las mismas en moneda papel al tipo de cambio de 2,2727 pesos por cada peso oro. Ello motivo una gran cantidad de litigios a los cuales me referiré más adelante. La inconversión rigió hasta el 25/8/1927, en que siendo Presidente Alvear, restableció, mediante un decreto de la fecha indicada la conversión de los billetes. Luego, que mediante un decreto del 16/12/1929 restableció la inconvertibilidad. El 28 de marzo de 1935 se dicta la ley 12.115 que suprime la Caja de Conversión y crea el Banco Central de la República Argentina, con el carácter de una empresa mixta. Ese mismo día también se promulga la ley 12.160 que estableció que a equivalencia entre el eso papel y el peso oro no podía exceder de cuarenta y tres mil pesos moneda nacional por una barra típica de doce mil cuatrocientos cuarenta y un kilogramos, esto es cuatrocientas onzas troy. Con posterioridad un decreto del Poder Ejecutivo Nacional determinó que un peso oro equivalía a $ 4,96 peso papel. El dec.-ley del 25/3/1946 8.503, del gobierno de facto de la época, dispuso la nacionalización del Banco Central, dictándose, el 24 de mayo, una nueva carta orgánica (decreto-ley 14.957). Ambas normas fueron luego ratificadas por la ley 12.962. La modificación más importante introducida por dichas disposiciones, fue que el Banco Central pasó de ser una empresa mixta de carácter especial, a un ente autárquico nacional. En el año 1949, la ley 13.571 reformó la Carta Orgánica del Banco Central, que paso a ser una entidad autárquica dependiente del Ministerio de Economía. El Banco tenía la obligación de mantener un respaldo en oro y divisas, del circulante que emitiera, equivalente al 25% del valor del mismo.

El 15/4/1969 se sancionó la ley 18.188, que entró en vigencia el 1/1/1970 y a partir de allí fue remplazado el peso moneda nacional por el peso ley 18.188, cuya equivalencia era de m$n 100 por cada peso ley. Luego, mediante ley 22.707 del 6/1/1983 se creó el peso argentino ($a), que empezó a circular el 1 de junio de ese año. Dicho peso argentino equivalía a 100.000 pesos ley 18.188. Por dec. 1096/1985, del 14/6/1985, se estableció el austral (A), y que equivalía a mil pesos argentinos ($a 1000), a 10 millones de pesos ley 18.188 y a 1000 millones de pesos moneda nacional. Mediante dec. 2128/1991 se creó el peso ($) que reemplazó a austral en razón de un peso por diez mil australes (A 10.000). Dicha modificación tuvo vigencia a partir del 1/1/1992. La ley 23.928 restablece la convertibilidad, aunque en vez de tomar como patrón el oro, que había sido abandonado como tal a nivel mundial a partir de la década del 70', recurre al dólar estadounidense. La convertibilidad comenzó a regir a partir del 1 de abril de 1991, esto es cuando el austral era la moneda de curso legal. Por ello el art. 1º de la ley 23.928 expresa "Declárase la convertibilidad del austral con el dólar de los Estados Unidos de América a partir del 1/4/1991, a una relación de diez mil australes (A 10.000) por cada dólar, para la venta, en las condiciones establecidas por la presente ley". Como a partir del 1/2/1992 comenzó a regir el peso, la equivalencia pasó a ser de un peso por cada dólar estadounidense. La convertibilidad de la ley 23.928 rigió hasta el 6/1/2002, en que, fue reemplazado por un sistema de inconversión estatuido por la ley 25.561. Asimismo, cabe recordar que a partir de principios del año 2002 la Nación y las Provincias comenzaron a emitir bonos nacionales, denominados cuasi monedas, entre los que cabe mencionar a los Lecop (Nación), Patacones (Provincia de Buenos Aires), Quebrachos (Provincia del Chaco), Lecor (Provincia de Córdoba) y el Federal (Provincia de Entre Ríos), entre otros. Dichos papeles circularon profusamente reemplazando a la moneda nacional en las transacciones diarias en muchas provincias, constituyendo en algunas ellas el único medio de pago disponible. Luego fueron paulatinamente retirados de circulación a partir de principios del año 2003. Cabe destacar que desde que la Argentina tuvo moneda propia en el año 1875 hasta el año 2002, esto es, en 127 años, hubo 38 años con convertibilidad (30%) y 89 años sin ella (70%) y de los 38 años, 10 corresponden al período de la ley 23.928. Los abruptos cambios de signo monetario y sus equivalencias, que implicaban suprimir varios ceros para establecer la misma, estaba directamente relacionada con la pérdida del valor de la moneda ocasionada por una inflación que llegó a alcanzar niveles asombrosos, aun a nivel mundial. Como señalan Alterini, Ameal y López Cabana(948) "La inflación fue una constate a partir de la cuarta década del siglo como fenómeno de naturaleza estructural o endémica. En cuarenta años —de 1900 a 1939— el costo de vida se había incrementado en un 18,1%, y en sólo cinco —1940 a 1945— lo hizo un 137,2%. A

comienzo de los años sesentas el Estado Argentino preveía que la depreciación de la moneda tendría un nivel anual del 12% (MOLINARIO). No obstante, la inflación estructural sufrió un trastorno agravante de coyuntura: medida por el índice de precios al consumidor, llegó en 1970 al 21,74%; en 1971 al 39,12%; en 1972, al 64,14%; en 1973, al 43,76%; en 1974, al 40,04%; en 1975, al 335,10%; y el 1976, al 347,54%. Entre mayo de 1975 y mayo de 1976 trepó al 777,92%". El fenómeno económico de la inflación, necesariamente conllevo respuestas jurídicas, con la finalidad de intentar equilibrar los perjuicios sufridos por las partes como consecuencia del desajuste monetario. Cabe destacar que ello no siempre se logro, generando nuevas situaciones de inequidad. Sobre este aspecto volveré más adelante. 6. La salida de la convertibilidad el año 1914. El caso de las hipotecas oro: En este acápite me referiré a la salida del régimen de convertibilidad decretado a raíz de la primera guerra mundial, ya que presenta algunas similitudes con hechos relativamente recientes de nuestra historia jurídica económica. Tal como hemos visto, el art. 619 del Cód. Civil en su redacción original, esto es antes de ser suplantado por la ley 23.928, admitía los pactos en moneda especial, dentro de los cuales estaban las estipulaciones en oro, a cuyo efectos el deudor podía pagar en la moneda oro pactada (v.gr. Ley 1130 que establecía el peso oro) o en "...otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día del vencimiento de la obligación". Por su parte los arts. 2250 y 2251 del Cód. Civil establecen: — 2250 "El mutuario debe devolver al mutuante, en el termino convenido, una cantidad de cosas iguales de la misma especie y calidad que las recibidas". — 2251 "Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, regulada por el que tenia la cosa prestada en el lugar y tiempo que deba hacerse la restitución". Hasta el año 1917 era común pactar hipotecas a oro, comúnmente llamadas hipotecas alternativas a oro, en las cuales el acreedor prestaba al deudor, con garantía hipotecaria, una suma determinada de francos oro, los que equivalían a una suma de pesos oro sellado nacionales. Por su parte el deudor se comprometía a restituir el préstamo en moneda oro o giros sobre París o Amberes (según que la compañía prestamista fuere francesa o belga), a opción del acreedor. Como señalara, a raíz de la primera guerra mundial, las leyes 9481, 9505 y 9486 cerraron la Caja de Conversión y prorrogaron las obligaciones a oro, excepto que el acreedor aceptara recibir en pago el importe en pesos papel al tipo de cambio fijado por la ley 3871, que era de $ 2,27 por cada peso oro. Por otra parte los giros sobre Amberes o París se depreciaron notablemente llegando cotizarse en 30% ó 40% de su valor nominal. Dicha situación genero una gran cantidad de pleitos respecto de los créditos hipotecarios contraídos con anterioridad al dictado de las referidas disposiciones.

En los mismos los deudores sostenían que, atento la imposibilidad de pagar en moneda metálica, por un hecho ajeno a su voluntad, como era el dictado de los referidos decretos a raíz de la guerra en Europa, la única opción era pagar en giros. Por su parte los acreedores sostenían que podrían exigir el pago en pesos oro o en giros, y que, de optar por la primera forma de cancelación (pesos oro) podían requerir el pago en moneda argentina al tipo de cambio de $ 2,27 por cada peso oro adeudado. Sobre el particular señalan Caseaux y Trigo Represas(949) "La diferencia de posiciones tenía consecuencias patrimoniales considerables: si el pago se hacía en moneda nacional papel, de acuerdo a la tesis de los acreedores, una obligación de quinientos mil francos oro, equivalente a ciento cincuenta mil pesos oro argentinos de aquella época, debía pagarse por valor de trescientos cuarenta mil pesos moneda nacional. En cambio, si dicha obligación se pagaba en giros, bastaban ciento setenta mil pesos moneda nacional papel, vale decir la mitad". El día 27/4/1917, la Cámara Civil de la Capital, dicta un fallo plenario, "Banco Hipotecario Franco Argentino c. Cazon"(950) , el que se inclina, por mayoría, a favor de la tesis de los deudores. Votaron por la tesis mayoritaria Pico, Juárez Celman, Helguera, Zapiola, Gigena, Beltrán y Pera. Por la minoría lo hicieron Repetto, Jiménez Zapiola y De la Torre. Las razones esgrimidas por la mayoría giraban en torno a la inexistencia de mercado de oro, y en el hecho de que, al tratarse de una obligación alternativa(951) , la imposibilidad de cumplimiento de una de las opciones, deja solamente subsistente la restante, que en el caso eran los giros, hecho este que no agraviaba a los acreedores ya que recibían lo pactado. Por otra parte se agregó que, de pagarse en oro, quien se perjudicaría es el deudor atento la valorización de peso respecto de los giros y las monedas europeas. La minoría adujo que la ley 9487 no imposibilito el pago en oro, sino que prorrogo el plazo de cumplimiento de las obligaciones, facultando al acreedor a recibir el pago en pesos papel(952) . Este pronunciamiento fue, en su momento, muy criticado por un sector de la doctrina, entre los que cabe mencionar a Salvat(953) , Planiol y Capitant(954) , Schoo(955) . Cabe señalar que dicho plenario finalizo con el mercado de los préstamos hipotecarios, hecho este que condujo, sin solución de continuidad, a la crisis habitacional y al sucesivas leyes de prorrogas de las locaciones urbanas. Su impacto en un aspecto tan sensible, perduro durante setenta y tres años, ya que recién a partir de año 1990 se volvieron los préstamos hipotecarios, sean bancarios o de particulares, para construcción o adquisición de viviendas. Nuevamente, la crisis del 2001/2002 impactó sobre los mismos. Por otra parte cabe recodar que, respecto de los créditos hipotecarios pactados luego del dictado de las leyes 9478, 9481 y 9506, el 21/10/1921, las Cámaras Civiles dictaron otro fallo plenario, con la única disidencia de Juárez Celman, "Malaver A. c. Banco Hipotecario Franco Argentino"(956) , en el que se resolvió que al haber

obrado el deudor con pleno conocimiento de las circunstancias, el acreedor podía exigir el cobro en pesos papel equivalentes al importe en oro de la obligación. 7. La respuesta al fenómeno inflacionario. Desde 1917 hasta 1991: Conforme viéramos el Código Civil en su redacción original, partía de la base del principio nominalista y de la estabilidad monetaria, de forma tal que no contenía soluciones aptas para los fenómenos de la depreciación y desvalorización monetaria. El remedio previsto por el codificador era la tasa de interés. Ahora bien, raíz del creciente fenómeno de la depreciación y desvalorización de la moneda, iniciado en la década del 40' del siglo pasado, la doctrina y la jurisprudencia se fueron adaptando al nuevo fenómeno, admitiendo el ajuste de las obligaciones de dar sumas de dinero. En una primera etapa se comenzó a receptar a diferencia entre las obligaciones de valor y las de dinero. Esta doctrina fue explicitada por primera vez en el año 1925 por Nussbaum en su libro "Das Geld". Luego la amplio en su obra "Derecho monetario nacional e internacional. Estudio comparado en el linde del derecho y de la economía"(957). El citado autor expresa: "Salimos aquí de la esfera de la deuda simple de dinero (ordinary debt) para entrar en el terreno de lo que hemos designado con el nombre de deuda de valor (adaptable debt). Dentro de estas últimas se destacan las obligaciones emergentes de daños (damages). Quien culposa o dolosamente (negligently or wilkfully) destruye la propiedad de un tercero, debe pagar una suma suficiente que le permita a este adquirir una cosa equivalente a la destruida. Si en el ínterin se ha depreciado la moneda, la cosa costara más que en el momento en que se ocasiono el perjuicio. Lo mismo puede decirse, mutatis mutandis, respecto de otros tipos de danos (incumplimiento de contratos, lesiones a las persona, etcétera). Mientras los daños no sean liquidados —es decir mientras no haya deuda liquida— no existirá un monto nominal inmutable sólo las obligaciones pecuniarias que impliquen el pago de una suma definida de dinero constituyen el objeto específico de la regla de la inmutabilidad. Consecuentemente, la depreciación monetaria debiera incluirse en el resarcimiento de daños y perjuicios (recovery of damages)". Llambías(958), por su parte, que atribuye el origen de esta doctrina a Ascarelli, quien la desarrolló en el libroI debiti de valore, expresa refiriéndose a la misma que: "La distinción expresada es fundamental y constituye un arbitrio apropiado para mantener la paridad de las prestaciones reciprocas, salvando la justicia conmutativa, en tiempos de alta inflación monetaria". Esta doctrina fue receptada en nuestro país a partir de la década del 50' del siglo pasado. Sobre el particular expresan Alterini, Ameal y López Cabana(959), "Se admitió el carácter de deuda de valor de la indemnización por responsabilidad contractual, así como de la derivada del lucro cesante y de daño moral; se acepto que el crédito por indemnización de daños reviste ese carácter aunque la víctima haya efectuado su reparación, o lo haya satisfecho el asegurador; se decidió que la valorización puede ser solicitada en cualquier estado del juicio anterior a la sentencia y que son irrelevantes las demoras incurridas en el reclamo; que el monto resultante es reajustable hasta el momento del efectivo pago; que procede el accesorio de intereses, a una tasa despojada de escorias inflacionarias, etcétera".

Sin embargo, si bien la doctrina estaba inspirada en un propósito de justicia, fue paulatinamente siendo dejada de lado, no solamente por la dificultad existente en diferenciar una deuda de valor de una deuda de dinero, ya que en definitiva quien contrata en moneda no piensa exclusivamente en ésta sino en cuánto vale, y cuando se adquiere un valor el mismo de establece generalmente en dinero, sino porque también el art. 17 de la CN protege el derecho de propiedad, entendido el mismo en forma amplia. Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ex presado desde antiguo, que el término propiedad al que se refiere la Carta Magna, comprende a todos los intereses que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad(960) . Como hecho destacable cabe recordar que, el dec.-ley 6590 del año 1962, que instrumento en denominado Empréstito 9 de Julio, estableció la actualización monetaria de las amortizaciones de los repagos. A raíz de la elevada y creciente inflación que caracterizo a nuestro país a partir de la década del '70 del siglo XX, la jurisprudencia comenzó a aplicar la actualización monetaria a todas las deudas, aunque la misma no tuviera sustento legal, dejando de lado la distinción apuntada entre deudas de valor y de dinero Como punto de partida puede señalarse el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del año 1976(961) , que determino que la actualización monetaria no hacía más onerosa la obligación que en su origen Con posterioridad cabe recordar el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, dictado el 9/9/1977 en el caso "La Amistad SRL c. Iriarte, Roberto C", en el que se resolvió que: "Corresponde revalorizar una deuda de dinero en relación con la depreciación monetaria en caso de que el deudor hubiere incurrido en mora". El paso siguiente fue la aceptación jurisprudencial de la actualización monetaria aun en supuestos en los que no hubiese mora. En forma paralela a ello se fueron dictando diversas leyes que habilitaban la actualización monetaria de las deudas de dinero, algunas de ellas sin necesidad de mora del deudor(962) , y otras en caso de mora(963) . La inflación, alimentada desde el propio Estado, continuo su avance implacable, tornando en aleatorios los aspectos económicos de las relaciones jurídicas. Como expresan Alterini, Ameal y López Cabana(964), "En tal situación desapreció la moneda. Fue reemplazada, lógicamente, y como siempre ocurren situaciones similares, por "cualquier clase de objetos de valor más estable, desde las patatas a los cigarrillos, desde las botellas de cognac y los huevos, a las monedas extranjeras como los dólares"(HAYEK); la sociedad concluyo "convertida en un casino", en el cual "las fichas son los dólares y el paño verde es el país"(LLACH)". 8. El régimen de convertibilidad de la ley 23.928: En el año 1990(965) se dicta la ley 23.928 que decreta, a partir del mes de abril de 1991, la convertibilidad del austral con el dólar estadounidense. El art. 1º textualmente expresaba "Decretase la convertibilidad del austral con el dólar de los Estados Unidos de América a partir del 1/4/1991, a una relación de diez

mil australes (A 10.000) por cada dólar, para la venta, en las condiciones establecidas por la presente ley". Cabe destacar que el dec. 2128/1991 creó el peso ($) que reemplazó a austral en razón de un peso por diez mil australes (A 10.000), con vigencia a partir del 1/1/1992. El art. 13 de la denominada ley de convertibilidad, para garantizar su firmeza recurrió a tres mecanismos jurídicos: a) declaró que la ley era de orden público; b) señaló que ninguna persona podía "...alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos" y c) derogó genéricamente cualquier disposición que se le opusiera. Para instaurar el régimen de convertibilidad del peso con la divisa estadounidense, la referida norma estructuró cinco ejes centrales: 1. Tal como se expresara, se estableció una relación de cambio fijo de equivalencia de un peso por un dólar estadounidense (art. 1º); 2. Un compromiso del Banco Central de la República Argentina de vender, al tipo de cambio indicado, todas las divisas que le sean requeridas, retirando de circulación los pesos recibidos en pago de las mismas (art. 2º); 3. La facultad del Banco Central de la República Argentina de comprar divisas, sea con recursos propios o emitiendo los pesos necesarios a tal fin (art. 3º); 4. Se estableció la obligación que las reservas de libre disponibilidad en oro y monedas extranjeras del Banco Central, debían ser iguales, como mínimo, al cien por cien (100%) de la base monetaria (art. 4º), esto es a la sumatoria de todo el circulante en efectivo más los depósitos del sistema; 5. La instauración del principio nominalista, (artículo) para lo cual: a) se modificaron los arts. 617 y 619 del Cód. Civil(art. 11); b) se derogaron las normas legales, o reglamentarias que establecían mecanismos de indexación por precios, de actualización monetaria, variación de costos o repotenciación de deudas (arts. 7º(966), segundo párrafo y 10); c) se limitaron los acuerdos de partes que establecían dichos ajustes hasta un tope ("...12% anual al que surja de la evolución de la cotización del austral en dólares estadounidenses entre su origen o el mes de mayo de 1990, lo que fuere posterior y el 1 del mes de abril de 1991...", art. 9º), prohibiéndose pactar esas cláusulas para el futuro (art. 7º segundo párrafo y 10) y; d) se limitaron los efectos de las sentencias judiciales que establecían los ajustes al 1/4/1991 (art. 8º). El régimen de la convertibilidad rigió hasta principios del año 2002, en que fue derogado por la ley 25.561. 9) La ley 24.283: Con fecha 21/12/1993 se pública en el Boletín Oficial la ley 24.283 conocida como "Ley Martínez Raymonda", por el legislador que fue autor del proyecto. Como expresan Alterini, Ameal y López Cabana(967)"Los propósitos de la ley 24.283 son desindexatorios, lo cual también resulta de los fundamentos del

proyecto que le dio lugar; coincide por lo tanto con los de la ley 23.928..." de convertibilidad. Dicha norma, en su art. 1º, dispuso que: "Cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo establecidos por acuerdo, normas o sentencia, la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación al momento del pago. La presente norma será aplicable a todas las situaciones jurídicas no consolidadas". De esta manera "El espíritu de la ley 24.283, como vimos, es su propósito de prescindir de los cálculos resultantes de índices de actualización de deudas cuando éstos han tenido un comportamiento imprecisos"(968) . Es decir que la ley 24.283, si bien no impedía la actualización le ponía un límite, que es el valor "real y actual" de la prestación objeto de la obligación. La ley 24.283, si bien es clara en cuanto a su finalidad, no resultaba precisa desde el punto de vista de la técnica legislativa. En efecto, cuando la citada norma incluía en su previsiones a "...cualquier otra prestación..." estaba comprendiendo a las cosas o bienes susceptibles de ser objeto de una obligación. La prestación es el objeto de la obligación y sólo pueden ser prestaciones, en las obligaciones contractuales, la entrega de una cosa, o un hecho o una abstención susceptible de apreciación pecuniaria. En las obligaciones nacidas de los hechos ilícitos la prestación también debe ser patrimonial. Y en ambos casos hay que distinguir entre la prestación (objeto de la obligación) que siempre debe tener contenido patrimonial, y el interés que puede ser extramatrimonial. De este modo la referencia de la ley a cosa o bien resulta superflua e innecesaria ya que están incluidos dentro del concepto más amplio de prestación. El Poder Ejecutivo, mediante dec. 794/1994(969) , reglamentó la referida ley para los casos en que debía ser aplicada al sector público y a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, estableciendo un complejo sistema de verificación y pago de las deudas de dichos organismos que no encontraren consolidadas al 30/12/1993. 10. La salida de la convertibilidad del año 2002. La ley 25.561: Con fecha 6/1/2002 se promulga la ley 25.561, que fue publicada en el Boletín Oficial el día 7 de enero. Dicha norma fue promulgada parcialmente por el Poder Ejecutivo por dec. 30/2002, que observó el segundo párrafo del art. 6º la misma(970) . La norma utiliza los siguientes mecanismos jurídicos a efectos de salir del régimen de la convertibilidad: 1. Como punto de partida para la finalización del régimen de convertibilidad establecido por la ley 23.928, dicha norma, en su art. 1º, declara una vez más en la República la emergencia en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. A tal efecto, delegó en el Poder Ejecutivo Nacional, las facultades necesarias a efectos de "1. Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del

mercado de cambios. 2. Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales. 3. Crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública. 4. Reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en el art. 2º"; 2. Por su parte el art. 2º deja sin efecto la relación de cambio, sustento de la convertibilidad, al expresar que: "El Poder Ejecutivo Nacional queda facultado, por las razones de emergencia pública definidas en el art. 1º, para establecer el sistema que determinara la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar regulaciones cambiarias". A raíz de ello, se dicta el dec. 260/2002 que instauro el denominado mercado único y libre de cambios en el cual se cursaran todas las operaciones en divisas extranjeras (art. 1º); 3. La ley también deroga y modifica los artículos la ley de convertibilidad que establecían la equivalencia entre la base monetaria y las reservas en oro y divisas extranjeras, y la obligación del Banco Central de vender todas las divisas que le eran requeridas al precio de un peso por cada dólar estadounidense (arts. 3º y 4º); 4. Además convierte a pesos y establece la tasa de cambio de las obligaciones en dólares u otras divisas extranjeras del sistema financiero, con la administración pública las exigibles entre particulares. En cuanto a la tasa de cambio, la norma prevé dos tipos diferentes: a) un peso por un dólar para ciertas deudas con el sistema financiero (arts. 6º y 7º) y los precios y tarifas en los contratos celebrados por la Administración Pública (art. 8º); b) el mismo tipo de cambio, pero como pago a cuenta, para las obligaciones originadas en contratos entre particulares no vinculados al sistema financiero (art. 11). 5. Finalmente faculta al Poder Ejecutivo Nacional a regular, en forma transitoria, los precios de insumos, bienes y servicios críticos (art. 13). a) Fecha de entrada en vigencia de la norma: Tal como señalara, la ley 25.561 fue publicada en el Boletín Oficial el día 7/1/2002 de esta manera, y de conformidad a lo establecido por el art. 2º del Cód. Civil(971) , la citada disposición legal debía entrar en vigencia el día 16 de enero de ese año. Como se advirtió que en el lapso que mediaba entre la publicación de la ley y su entrada en vigencia, se podrían presentar situaciones conflictivas o maniobras especulativas teniendo en cuenta, al decir de Werner Goldschmit, "el reparto de potencias e impotencias" que la misma implicaba, el 8/1/2002 el Poder Ejecutivo Nacional dicta el decreto de necesidad y urgencia 50/2002(972)que estableció el día 6/1/2002 como fecha de entrada en vigencia de la ley 25.561. El decreto en cuestión, es a mi juicio, de dudosa constitucionalidad. En efecto, al momento de dictarse el mismo el Congreso se encontraba sesionando, hecho este tornaría objetable a la norma. Sobre el particular expresa Ekmekdjian(973), refiriéndose a los requisitos de validez de los decretos de necesidad y urgencia de conformidad a lo establecido por el art. 99, inc. 3º de la CN, que "...las "circunstancias excepcionales" requieren otra condición implícita: que el Congreso este en período de receso. En efecto, si se trata de hechos excepcionales es obvio

que el funcionamiento normal del Congreso le quita ese carácter excepcional a tales hechos, lo que impide el ejercicio de estas facultades excepcionales. Por otra parte, la atribución del tercer párrafo de este inciso parte del supuesto implícito de que este decreto-ley, firmado por el Poder ejecutivo no es contrario a la voluntad expresa o presunta del Congreso. Si éste está en sesiones, es él quien debe manifestar su voluntad en uno u otro sentido". Pero además al no haber establecido el legislador la fecha de entrada en vigencia de la ley, la misma se rige por lo establecido en el art. 2º del Cód. Civil, de modo tal que no existe ningún vacío normativo. Es indudable que, el legislador al no establecer una fecha diferente de entrada en vigencia, difirió la cuestión a lo que, sobre el particular, establecen las normas que, específicamente regulan a cuestión. Y dicho precepto (art. 2º) señala que, luego de su publicación, la ley entra en vigencia cuando la misma lo determina, y si no lo hace, luego de transcurridos ocho días contados desde aquélla. Cabe destacar, por otra parte, que la propia ley 25.561 estableció la fecha de entrada en vigencia de algunas de sus normas. En efecto, el art. 8º, referido a los contratos celebrados con la Administración Pública, resulta aplicable "a partir de la sanción de la presente ley", y el art. 11, que trata de las relaciones entre los particulares, es aplicable a las prestaciones dinerarias exigibles "desde la fecha de promulgación" de la misma. De ello cabe concluir que, si en ciertas situaciones especiales el legislador expresamente fijó una fecha de entrada en vigencia de la ley, es por cuanto para el resto de las normas consideró aplicables las reglas generales, ya que cuando se quiso apartar de las mismas lo hizo en forma expresa. Como un hecho corroborante de lo expuesto, cabe destacar que, el art. 19 de la ley 25.561, que declara a la misma de orden público, es similar al art. 13 de la ley 23.928, con una particularidad, la norma mencionada en primer lugar no incluye el siguiente párrafo que si tenía el citado artículo de la ley de convertibilidad "La vigencia se fija a partir del día siguiente de su publicación oficial". No es irrazonable considerar que el legislador del 2002, que confeccionó un artículo de igual redacción en el resto de los aspectos al de la ley 23.928, omitió deliberadamente dicha cuestión por cuanto su intención fue la de regular la cuestión de conformidad a lo dispuesto por el art. 2º del Cód. Civil. De esta forma el dec. 50/2002 resultaría inconstitucional, además, por vulnerar la ley 25.561 y el art. 2º del Cód. Civil. Confalonieri(974) no comparte el criterio expresado en cuanto a que, entre otros argumentos, el citado decreto sería inconstitucional por violar el art. 2º del Cód. Civil ya que, expresa, un decreto de necesidad y urgencia que "...cumpliera los requisitos sustantivos y procedimentales previstos en el art. 99.3 de la CN, tiene rango de ley". Fuera de ello expresa que el dec. 50/2002 "...se trata de un decreto de necesidad y urgencia, y no de un decreto reglamentario o delegado. Como decreto de necesidad y urgencia, soy de la idea que el dec. 50/2002 es inconstitucional, por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque entre la fecha en que se sanciono la ley 25.561 (6/1/2001), y el día en que se público el dec. 50/2002 en el Boletín Oficial (9/1/2001), no sobrevino ninguna circunstancia excepcional para que el Poder Ejecutivo Nacional hiciera uso de la facultad concedida en el art. 99.3 de la CN. En

segundo lugar, porque el Congreso no ratificó en ningún momento la norma bajo análisis (art. 99.3 de la CN)". La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expresarse sobre el tema en los autos "Valente, Diego c. Bank Boston N.A."(975) . Se trataba del despido de una trabajadora el mismo día en que se publicó la ley 25.561, pero antes del dec. 50/2002 que dispuso la aplicación retroactiva de dicha norma. La actora reclamo el pago del incremento indemnizatorio establecido por el art. 16 de la Ley de Emergencia Económica. La sala III de la CNTrab. había rechazado la acción intentada por considerar que el dec. 50/2002 vulneraba preceptos constitucionales al no configurarse el recaudo establecido por el art. 99, inc. 3º de la CN por cuanto, al emitirse el decreto, el Congreso de la Nación no se encontraba en receso. La Corte hizo lugar al recurso federal y considero que el pronunciamiento de grado pecaba de arbitrariedad por cuanto "...el a quo omitió examinar la cuestión...relativa a que excitado art. 16, con indiferencia del dec. 50/2002, debía ser interpretado como vigente al momento del despido, dados los singulares propósitos que perseguía y las consecuencias contraproducentes que irrogaba toda demora en su aplicación". Tal como he expresado(976) "...tanto la mayoría como la minoría del Alto Tribunal, soslaya expedirse sobre los aspectos constitucionales el dec. 50/2002 focalizando la cuestión del art. 16 de la ley 25.561, esto es, si dicho artículo estaba vigente desde la publicación de la ley, independientemente del decreto aludido". Por ello "Del fallo del Alto Tribunal parecería surgir que la fecha de entrada en vigencia de una ley ya no dependería del criterio establecido por el art. 2º del Cód. Civil sino de la interpretación que hagan los jueces en cuanto a los propósitos de la ley y las consecuencias que traería aplicar la misma de conformidad a la citada disposición legal, esto es con 8 días de demora cuando la norma no establece fecha de entrada en vigencia". Criterio desajustado a nuestra normativa vigente y que retrotrae la situación a antes de la reforma del art. 2º del Cód. Civil por la ley 16.504(977) . b) Período de vigencia: En cuanto al período de vigencia de la ley, cabe distinguir cuatro situaciones: 1. La declaración de emergencia y las facultades delegadas al Poder Ejecutivo fenecen el 10/12/2003. En tal sentido cabe señalar a los arts. 1º, 2º, 13 y 15 de la ley 25.561. De esta forma las normas reglamentarias de tales artículos (entre otros dec. 214/2002 arts. 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 10, 11 15; dec. 410/2002) perderán su vigencia en la fecha indicada, excepto que sea prorrogada su vigencia. La ley de emergencia fue sucesivamente prorrogada por las leyes 25.820(978) , 25.972(979) y 26.077(980) . 2. Hay normas a las cuales la ley les fijó un período de vigencia más breve. Tal es el caso del art. 16 de que suspendió por el plazo de noventa días la aplicación de la ley 25.557 y por el plazo de ciento ochenta días los despidos sin causa justificada(981) ; 3. El art. 13 es una norma transitoria sin plazo ya que faculta al Poder Ejecutivo Nacional "...a regular transitoriamente, los precios de insumos, bienes y servicios críticos, a fin de proteger los derechos de los usuarios y consumidores, de la

eventual distorsión de los mercados o acciones de naturaleza monopólica u oligopólica". También el art. 9º que autoriza al Poder Ejecutivo a renegociar los contratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de derecho público indicados en el art. 8º de la ley. En igual sentido el art. 12 señala que: "Dentro del plazo y en la forma que oportunamente establezca la reglamentación, el Poder Ejecutivo Nacional dispondrá los recaudos necesarios para proceder al canje de los títulos nacionales y provinciales que hubiesen sido emitidos como sustitutos de la moneda nacional de curso legal en todo el territorio del país, previo acuerdo con todas las jurisdicciones nacionales". 4. El resto de los artículos de la ley (arts. 3º a 7º y 11) en cambio, no tienen fecha de vencimiento, y en consecuencia perdurarán hasta que sean modificados o derogados de acuerdo a los principios generales de vigencia de las leyes. c) Naturaleza de la ley 25.561. Derogación genérica: El art. 19 de la ley 25.561 declara que la misma es de orden público. El texto, salvo un apdo. final, es similar al del art. 13 de la ley 23.928 de convertibilidad. Expresa el art. 19 "La presente ley es de orden público. Ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos. Derógase toda otra disposición que se oponga a lo en ella dispuesto". Con relación la entrada en vigencia de la ley y los derechos adquiridos cabe destacar que el art. 3º del Cód. Civil, en su parte pertinente expresa que las leyes "No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales". En cuanto este aspecto resulta indudable que la ley retroactiva no puede afectar garantías constitucionales, una de los cuales es el derecho de propiedad. Como se ha señalado(982) , "El principio de irretroactividad deja de ser un mero criterio interpretativo y pasa a ser una exigencia constitucional en el supuesto de que la aplicación retroactiva de la ley redunde en menoscabo de la propiedad particular, pues no se pueden sancionar leyes que afecten derechos adquiridos de carácter patrimonial, pues si así se hiciera, se vulneraria la garantía constitucional de la propiedad privada que contiene el art. 17 de la CN". Además norma contiene una derogación expresa genérica de todas las disposiciones legales pretéritas que contraríen lo normado por la misma. d) Situaciones comprendidas: La ley 25.561, al modificar el régimen de convertibilidad de la moneda, vigente durante casi diez años, incidió tanto en las relaciones entre particulares como de estas en su vinculación con el Estado. De esta forma la norma intento contemplar diversas situaciones, a las cuales trato de darles reglas especificas, algunas de ellas, la mayoría, no muy felices a la luz de los conflictos que se generaron y aun perduran.

Como dijera, la ley estableció un diferencial regulatorio entre las relaciones entre los particulares y las relaciones con el Estado. En cuanto a las primeras, a su vez, puede señalarse que las clasifica en dos grandes grupos, los que no responden a ninguna categoría jurídica conocida, sino a la persona privada que resulta parte de la relación, sea como acreedora o deudora. Al respecto la Ley contiene una regulación cuando se trata de obligaciones "vinculadas al sistema financiero" (Título IV, Capítulo I) de aquellas "obligaciones originadas en los contratos entre particulares no vinculadas al sistema financiero" (Título IV, Capítulo III). Estas últimas lucen caracterizadas por el art. 1º de la ley 21.526,(983) de entidades financieras, que expresa: "Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades privadas o públicas —oficiales o mixtas— de la Nación, de las provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros". Tratare separadamente el régimen de las obligaciones vinculadas al sistema financiero de los contratos entre particulares no vinculados con el mismo. 1. Obligaciones vinculadas al sistema financiero: En cuanto a estas la norma efectúa una diferencia según el sistema financiero resulte acreedor o deudor. 1. a) Sistema financiero acreedor: Con relación a las obligaciones en las que las entidades resultan acreedoras, el arts. 6º y 7º segundo párrafo, establecieron que, en las obligaciones que seguidamente se detallan, el deudor cancelaba la misma pagando los dólares estadounidenses que adeudaba a la relación de un peso por un dólar: a) Créditos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda cuyo importe de origen no supere los U$S 100.000; b) Créditos hipotecarios para construcción, refacción y/o ampliación de vivienda cuyo importe de origen no supere los U$S 100.000; c) Créditos personales cuyo importe de origen no supere los U$S 100.000; d) Créditos prendarios para la adquisición de automotores cuyo importe de origen no supere los U$S 100.000; e) Créditos de personas físicas o jurídicas que cumplan con los requisitos de micro, pequeña o mediana empresa (MIPyME) cuyo importe de origen no supere los U$S 100.000; f) Saldos deudores de tarjetas de crédito. El Poder Ejecutivo, en el dec. de promulgación 30/2002, vetó el segundo párrafo del art. 6º que señalaba "O hasta esa suma cuando fuere mayor en los casos del inc. a) si el crédito fue aplicado a la adquisición de la vivienda única y familiar y en el caso del inciso e)".

Con posterioridad, el 3/2/2002, se dicta el Decreto de Necesidad y Urgencia 214/2002, que, estableció la conversión a pesos de todas las obligaciones, que no habían sido ya convertidas a pesos por la ley 25.561. El art. 3º del dec. 214/2002 fijó la tasa de cambio en un peso por cada dólar. El referido art. 3º expresa "Todas las deudas en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras con el sistema financiero, cualquiera fuere su monto o naturaleza, serán convertidas a pesos a razón de un peso por cada dólar estadounidense o su equivalente en otra moneda extranjera. El deudor cumplirá con su obligación devolviendo pesos a la relación indicada". Por su parte art. 4º del dec. 214/2002 determino que dichas obligaciones serian actualizadas mediante un índice de ajuste denominado Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER), cuya publicación pone a cargo del Banco Central de la República Argentina. Dicho índice rige a partir del 3/2/2002, esto es que no procede su aplicación por el lapso comprendido entre el 6/1/2002 y el 2/2/2002. Luego el dec. 762/2002 reemplazó para algunas obligaciones, el Coeficiente de estabilización de Referencia (CER) por otro índice denominado Coeficiente de Variación de Salarios (CVS). De conformidad con lo establecido por los arts. 1º y 2º de la citada norma, las obligaciones en cuestión son: 1. Préstamos con garantía hipotecaria para la vivienda única, familiar y de ocupación permanente, originalmente convenidos en dólares u otras monedas extranjeras, y que hubieren sido transformados a pesos por el dec. 214/2002 (art. 1º, inc. a)); 2. Préstamos personales originariamente pactados hasta la suma de $ 30.000 o dólares 12.000 (u otra moneda extranjera) transformados a pesos por el dec. 214/2002 (art. 1º, inc. b)); 3. Préstamos personales con garantía prendaria originariamente pactados hasta la suma de $ 12.000 o dólares 30.000 (u otra moneda extranjera) transformados a pesos por el dec. 214/2002 (art. 1º, inciso c)); 4. Contratos de locación de inmuebles cuyo locatario fuere una persona física y el destino de la locación fuere para vivienda única familiar y de ocupación permanente (art. 2º). El dec. 214/2002 es, en este aspecto, constitucionalmente cuestionable, ya que cuando se dicto el Congreso se encontraba sesionando no advirtiéndose la necesidad ni la urgencia de su dictado —sobre todo visto lo sucedido con posterioridad al mismo— (me remito a lo expresara anteriormente sobre el particular) y además por cuanto, los referidos artículos del dec. 214/2002, modifican a la ley 25.561, ampliando su alcance, ya que aquella sólo había transformado a pesos las obligaciones contraídas antes de su vigencia, en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras enunciadas en los arts. 6º y 7º a los cuales me he referido, sin que la ley no contemplara la ampliación a otros supuestos fuera de los fijados por la misma, en forma muy precisa. Por ello, en mi opinión, el dec. 214/2002 habría incurrido en este aspecto, en un exceso reglamentario, que lo tornaría inconstitucional en estos aspectos.

1. b) Sistema financiero deudor: El primer párrafo del art. 7º de la ley 25.561 dispuso que: "Las deudas o saldos de las deudas originalmente convenidas con las entidades del sistema financiero en pesos vigentes al 30 de noviembre de 2001, y transformadas a dólares por dec. 1570/2001, se mantendrán en la moneda original pactada, tanto el capital como sus accesorios. Derógase el art. 1º del dec. 1570/2001"(984) . Por su parte el dec. 214/2002, con relación a los depósitos estableció en el art. 2º que "...los depósitos en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras existentes en el sistema financiero, serán convertidos a pesos a razón de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40) por cada dólar estadounidense, o su equivalente en otra moneda extranjera. La entidad financiera cumplirá con su obligación devolviendo pesos a la relación indicada". El art. 9º del dec. 214/2002 dispuso la emisión de un bono en dólares estadounidenses, con cargo del Tesoro Nacional, por el que podían optar los depositantes del sistema financiero. Originariamente se había establecido que el plazo para ejercer la opción por los mismos, vencía a los 90 días de publicada la norma reglamentaria del Bono. Luego el dec. 494/2002 extendió el plazo hasta el 5/4/2002 y posteriormente el dec. 905/2002, estableció que se podía ejercer la opción "hasta treinta (30) días hábiles bancarios contados a partir de la publicación del dec. 905/2002", lo que sucedió en el Boletín Oficial del 1/6/2002. Cabe señalar que la jurisprudencia, en forma unánime, declaro la inconstitucionalidad de dicha disposición, disponiendo que las entidades financieras debían restituir a los depositantes los dólares depositados o su equivalente en pesos a tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina o en el mercado libre de cambios. Sobre esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se expidió recientemente en el caso "Provincia de San Luis c. Estado Nacional"(985) . En dicho fallo, si bien la mayoría del Máximo Tribunal, en varias ocasiones aclara que lo resuelto sólo es aplicable al caso sometido a examen, declara la inconstitucionalidad de la conversión a pesos dispuesta por el mencionado art. 2º del dec. 214/2002, considerando, entre otros argumentos, que dicha norma ultrapasa los límites impuestos por la ley 25.561 además de vulnerar el derecho de propiedad amparado por el art. 17 de la CN(986) . A estas deudas les resulta aplicable el Coeficiente de Estabilización de Referencia —CER— (art. 4º del dec. 214/2002). La ley 25.642, que prorrogó hasta septiembre de 2002 la aplicación del CER para deudas inferiores a $ 400.000 estableció que cuando el acreedor era una entidad financiera el monto establecido sería considerado en relación al endeudamiento del sujeto en conjunto con el sistema financiero. A efectos de paliar los efectos del diferencial de cambio, derivado de la conversión a pesos asimétrica, es que, el tercer párrafo del art. 6º de la ley 25.561 dispuso "El Poder Ejecutivo Nacional podrá establecer medidas compensatorias que eviten desequilibrios en las entidades financieras comprendidas y emergentes del impacto producido por las medidas autorizadas en el párrafo precedente, las que podrán incluir la emisión de títulos del Gobierno Nacional, en moneda extranjera

garantizados. A fin de constituir esa garantía crease un derecho a la exportación de hidrocarburos por el término de cinco (5) años facultándose al Poder Ejecutivo Nacional a establecer la alícuota correspondiente. A esa mismo fin, podrán aplicarse otros recursos incluidos préstamos internacionales". Luego, y para compensar la diferencia en la pasificación asimétrica (que era de $ 0,40 por dólar, ya que los créditos se convertían uno a uno y las deudas a uno cuarenta pesos por cada dólar) el dec. 214/2002, en su art. 7º resolvió "Dispónese la emisión de un Bono con cargo a los fondos del Tesoro Nacional para solventar el desequilibrio en el sistema financiero, resultante de la diferencia de cambio establecida en el art. 3º del presente Decreto". Cabe señalar que dichas normas conllevan un reconocimiento expreso de un daño causado por la actividad legislativa del Estado y de la necesidad de su reparación(987) . 2.) Obligaciones originadas en los contratos entre particulares no vinculadas al sistema financiero: Con respecto a los particulares el art. 11 de la ley 25.561 dispuso que: "Las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranjera o en los que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda extranjera, quedan sometidas a la siguiente regulación: 1) las prestaciones serán canceladas en pesos a la relación de cambio un peso ($ 1) = un dólar estadounidense (U$S 1) en concepto de pago a cuenta de la suma que, en definitiva, resulte de los procedimientos que se establecen seguidamente; 2) las partes negociaran la reestructuración de sus obligaciones reciprocas procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio que resulte de la aplicación de lo dispuesto en el art. 2º de la presente ley, durante un plazo no mayor a ciento ochenta (180) días. Acordadas las nuevas condiciones, se compensaran las diferencias que, eventualmente, existan entre los pagos dados a cuenta y los valores definitivamente acordados; 3) de no mediar acuerdo entre las partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante os tribunales competentes para dirimir sus diferencias. En este caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos. El Poder ejecutivo Nacional queda facultado a dictar las disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del art. 1198 del Cód. Civil y el principio del esfuerzo compartido". Como se advierte de lo expuesto, la referida norma estableció una relación de cambio que sólo tenía el carácter de pago total si las partes del contrato estaban conformes con la misma. Ahora bien, si no había dicho acuerdo, el pago efectuado a dicha relación de cambio era considerado como pago a cuenta y no como pago cancelatorio. De esta forma la mencionada disposición se establece una excepción al principio normado por el art. 742 del Cód. Civil(988) , asemejándose al criterio del art. 260 de la LCT. Ahora bien, y atento el pago a cuenta efectuado, el art. 11 de la ley 25.561 estableció un período de composición voluntaria de las partes de ciento ochenta (180) días corridos. Cabe señalar que la norma sólo obligaba a negociar, no a

acordar. Y en este aspecto, el artículo en cuestión no sólo habilitaba a acordar sobre la tasa de cambio sino a "la reestructuración de sus obligaciones reciprocas". De no arribarse a un acuerdo, la cuestión debía ser dirimida por los jueces, a cuyo efecto la disposición comentaba brindaba dos guías orientadoras: a) el principio del esfuerzo compartido y b) l a doctrina del art. 1198 del Cód. Civil que consagra la teoría de la imprevisión. Con posterioridad el dec. 214/2002, derogó, a mi juicio, la disposición mencionada precedentemente. Este aspecto lo tratare en el acápite siguiente. 3.) Contratos con la Administración Pública: El art. 8º de la ley 25.561 convirtió a pesos, a la tasa de un peso por cada dólar, los precios de los contratos celebrados con la Administración Pública bajo normas de derecho público, dejando además sin efecto, todo tipo de cláusulas indexatorias, inclusive las basadas en los índices de precios de otros países. Por su parte el art. 9º autorizó al Poder Ejecutivo a negociar los contratos indicados. 4.) La exclusión de la conversión a pesos de algunas obligaciones: El dec. 410/2002, de fecha 1/3/2002, excluyo de la conversión a pesos, ciertas obligaciones que habían sido convertidas a pesos. El art. 1º de la norma excluye a las siguientes obligaciones: "a) Las financiaciones vinculadas al comercio exterior otorgadas por las entidades financieras, en los casos, con las condiciones y los requisitos que el Banco Central de la República Argentina determine. b) Los saldos de tarjetas de crédito correspondientes a consumos realizados fuera del país. c) Los depósitos en entidades financieras locales que hubieren sido efectuados por bancos o instituciones del exterior, siempre que se transformen en líneas de crédito que se mantengan y se apliquen efectivamente como mínimo por un plazo de cuatro (4) años, conforme la reglamentación que establezca el Banco Central de la República Argentina; d) Los contratos de futuros y opciones, incluidos los registrados en mercados autorregulados y las cuentas destinadas exclusivamente a la operatoria de tales mercados, con la excepción de aquellos contratos de futuro y opciones concertados bajo la legislación argentina con anterioridad al 5/1/2002, donde al menos una de las partes sea una entidad financiera; e) las obligaciones del Sector Público y Privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera; f) el rescate de cuotapartes de Fondos Comunes de Inversión, cuyo funcionamiento se encuentre autorizado conforme a las disposiciones de la ley 24.083 y modificatorias, respecto de aquella proporción del patrimonio común invertido en activos extranjeros susceptibles de ser efectiva y naturalmente vendidos y liquidados en el exterior en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras. En todo lo demás la gestión deberá ajustarse a la legislación y reglamentación dictada por las autoridades competentes; g) las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera, contraídas por personas físicas o jurídicas residentes o radicadas en el extranjero, pagaderas con fondos provenientes del exterior, a favor de personas físicas o jurídicas residentes o radicadas en el país aun cuando fuera aplicable la ley argentina; h) (derogado por el dec. 70/2003 - B.O. del 14/1/2003); I) las obligaciones de dar sumas de dinero en

moneda extranjera pagaderas a Organismos Multilaterales de Crédito de los que la República sea parte, cualquiera sea su causa, naturaleza o título, aun cuando fuera aplicable la ley argentina; j) las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera de los Estados Provinciales, Municipales y de las empresas del Sector público y Privado a favor del Gobierno Nacional, originadas en préstamos subsidiarios o de otra naturaleza y avales, originalmente financiados por Organismos Multilaterales de Crédito, u originadas en pasivos asumidos por el Tesoro Nacional y refinanciados con los acreedores externos; k) las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera contraídas por los Entes Binacionales en los que la república sea parte, a favor del Gobierno Nacional, aun cuando fuera aplicable la ley argentina; l) derogado por el dec. 70/2003". 11. La situación del deudor moroso de obligaciones de dar sumas de dinero a raíz del dictado de la ley 25.561:Tal como veremos, las normas posteriores a la ley 25.561, modificaron el criterio de la misma de no convertir a pesos las obligaciones en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, anteriores a la citada ley y que hubieren estado en mora con anterioridad a la fecha de su vigencia. Cabe recordar que, en su momento, la ley de convertibilidad, no planteo esta cuestión por cuanto no se alteró la moneda extranjera pactada en los contratos, de forma tal que las obligaciones anteriores a su vigencia pactadas en dólares u otras divisas foráneas continuaron sin modificación en este aspecto. Ahora bien, como la ley citada (23.928) dejó sin efecto las cláusulas legales o convencionales de actualización monetaria, de indexación por precios o de ajuste, la cuestión que se suscito giraba en torno a las cláusulas de esa naturaleza, establecidas o pactadas en los contratos anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la ley. Con relación a esta cuestión, si bien la segunda parte del primer párrafo del art. 7º, y el art. 8º de la ley 23.928, establecieron que los mecanismos de ajuste continuarían únicamente, haya o no mora del deudor, hasta el 1/4/1991, el art. 9º señaló, con respecto a las relaciones jurídicas nacidas antes de dicha fecha, que las prestaciones que debían cumplirse con posterioridad a la misma, pendientes o de ejecución continuada, ajustarían de conformidad a lo pactado, con un tope fijado por la misma ley. Al respecto la norma estableció que el precio "...se determinara por aplicación de los mecanismos previstos legal, reglamentaria o contractualmente, salvo que dicho ajuste fuera superior en más de un doce por ciento (12%) anual al que surja de la evolución del austral en dólares estadounidenses entre su origen o el mes de mayo de 1990, lo que fuere posterior, y el día 1 del mes de abril de 1991, en las condiciones que determine la reglamentación. En este último caso la obligación de quien debe pagar la suma de dinero, se cancelara con la cantidad de australes que corresponda a la actualización por la evolución del dólar estadounidense por el período indicado, más un doce por ciento (12%) anual, siéndole inoponibles las estipulaciones o condiciones originales". Me referiré a la situación del deudor que se hallaba en mora con anterioridad a la vigencia de la ley 25.561, dentro la novedosa categoría jurídica introducida por la

misma y denominada "De las obligaciones originadas en los contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero". Sobre el particular el art. 11 de la ley 25.561 establecía, en su primera parte, que: "Las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranjera ...." (el subrayado me pertenece), se debían cancelar, como pago a cuenta, al tipo de cambio de un peso por cada dólar estadounidense. Dicho pago no tenia efecto cancelatorio ya que, contrariando los principios de los arts. 740 y 742 del Cód. Civil, y con similitud a lo establecido por el art. 260, LCT, la norma expresaba que "...la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos". Conforme viéramos, atento el carácter de pago a cuenta del efectuado a la paridad de un peso por cada dólar, el artículo en cuestión establecía un plazo de negociación de la "reestructuración" de las obligaciones de 180 días, vencido el cual, y en caso de desacuerdo, quedaba expedita la vía judicial, previa realización de los tramites de mediación cuando correspondieren. Como guía orientadora dirigida a los magistrados que debieran resolver la cuestión, se señalaba "...la doctrina del art. 1198 del Cód. Civil y el principio del esfuerzo compartido". En realidad la norma no brindaba ninguna solución al desajuste creado en los contratos entre particulares, limitándose a dejarlo librado al acuerdo de partes y, a falta de aquel, a la resolución judicial. Ahora bien, del texto del art. 11 se desprende que las obligaciones que eran exigibles con anterioridad al 6/1/2002, no quedaban convertidas a pesos, manteniéndose en la moneda extranjera originalmente pactada. Y ello es así por cuanto la norma únicamente transformo a pesos las obligaciones en moneda extranjera exigibles desde la fecha de promulgación de la ley, esto es a aquellas que lo fueren posteriormente. De esta forma, si el deudor estaba en mora al 6/1/2002, no resultaba beneficiado por dicha conversión a pesos. Independientemente del confuso sistema de la ley, corroborado por el hecho de la gran cantidad de normas reglamentarias, aclaratorias y de todo tipo que se debieron dictar posteriormente para corregir situaciones anómalas, vacíos o imprecisiones de la misma, el criterio de no equiparar conductas moral y jurídicamente diferentes, como son la quien cumplió con sus obligaciones, de aquel que no lo hizo, lucia razonable. De otra forma, se hubiera incurrido en el desatino, de igualar actitudes diversas, beneficiando al deudor remiso y generando interrogantes en cuanto a la conveniencia de cumplir con lo debido en tiempo y forma. Casualmente el pago en tiempo y forma permite distinguir al cumplidor del aquel que no lo es, y la valoración de aquel que ajusta su conducta a lo pactado no tiene sólo una connotación individual, sino también social y de ejemplaridad por cuanto la convivencia sería imposible, y los Tribunales resultarían completamente inútiles si la mayoría de las personas no cumplieran con los contratos. Por ello el bien común, y por ende el Estado, están directamente interesados en diferenciar los efectos jurídicos, no ya los morales, de dos conductas diametralmente opuestas. Además y como señala Boffi Boggero(989) , refiriéndose al efecto extintivo del pago, "Pero

debe acotarse, desde otro ángulo, que es precisamente su desaparición normal mediante el pago lo que mejor permite perfilar la personalidad del deudor, facilitándole la contracción de nuevas obligaciones que le son de utilidad, es decir que la desaparición obligacional constituye vehículo para el nacimiento de otras obligaciones". De esta manera el pago puntual se transforma en un motor importante de la economía y del desarrollo. Con posterioridad, el 3/2/2002, se dicta el decreto de necesidad y urgencia 214/2002 que entro en vigencia, de conformidad a lo dispuesto por el art. 18, el día de su emisión. Con relación al tema que nos ocupa el art. 1º expresa "A partir de la fecha del presente Decreto quedan transformadas a PESOS todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen —judiciales o extrajudiciales— expresadas en dólares estadounidenses, u otras monedas extranjeras, existentes a la sanción de la ley 25.561, y que no se encontrasen ya convertidas a pesos" (el subrayado me pertenece). Dicha norma tiene carácter general, y convierte a pesos a todo el bloque restante de obligaciones en dólares u otras divisas que no habían sido transformadas a pesos por la ley 25.561. Ello se ve corroborado por el art. 8º del decreto citado, referido específicamente a las obligaciones no vinculadas al sistema financiero, que señala "Las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (U$S 1) = un peso ($ 1), aplicándose a ellas lo dispuesto en el art. 4º del presente decreto. Si por aplicación de esta disposición el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento del pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y esta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieren suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar mediadas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes" (el subrayado me pertenece). A su vez, el art. 4º del dec. 214/2002 crea un índice de ajuste denominado Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER), aplicable, a los depósitos y deudas en dólares y otras divisas con el sistema financiero (arts. 2º y 3 del dec. 214/2002) a los fideicomisos financieros (art. 11), y a las obligaciones indicadas en el mencionado art. 8º. Como se advierte el art. 8º pretranscripto resulta incompatible con el art. 11 de la ley 25.561 ya que: 1. ambas normas se refieren a las mismas obligaciones; 2. si bien mantuvo la conversión de las deudas a razón de un peso por cada dólar estadounidense, la ley convertía a las obligaciones dinerarias expresadas en dólares

estadounidenses u otras divisas exigibles desde la fecha de su promulgación, en cambio mientras que los arts. 1º y 8º del dec. 214/2002 se refieren respectivamente, a las obligaciones existentes y exigibles en general, conceptos estos de mucha mayor amplitud; 3. el art. 8º del dec. 214/2002 suprimió el concepto del pago a cuenta y el período obligatorio de negociación de 180 días, habilitando a la parte perjudicada a solicitar judicialmente el reajuste equitativo del precio, regulando diversas cuestiones del mismo; 4. el dec. 214/2002 estableció el ajuste de las deudas convertidas a pesos por el índice denominado CER. De esta manera, y admitiendo hipotéticamente la validez constitucional del dec. 214/2002, al referirse el mismo en el art. 8º a las obligaciones exigibles si más aditamento, elimina la diferencia de tratamiento que contemplaba el art. 11 de la ley 25.561 respecto del deudor moroso con relación al que no se encontraba en dicha situación. Según mi criterio todas se convirtieron a pesos. Es importante destacar que, si bien la obligación se convierte a pesos y se le adiciona el CER, o el CVS según el caso, el mencionado artículo (8) contempla, además la posibilidad que la parte perjudicada, esto es aquella que haya sufrido un desfasaje en valor de la prestación, sea en exceso o en defecto, pueda solicitar judicialmente un reajuste equitativo del precio, estableciendo como requisito de tal petición, que la parte que lo formule no se encuentre en mora. Como se advierte la norma aquí valora adecuadamente la actitud de las partes, ya que el incumplidor no puede obtener un beneficio adicional de su morosidad. Como señala Nicolau(990)que "...hay que señalar el acierto en la redacción de los arts. 1º y 8º del dec. 214/2002, que superan las deficiencias contenidas en el art. 11 de la ley 25.561", y agrega que la misma, si bien tiene su antecedente en la ley 24.382 "...corrige los defectos técnicos que ella tenía en su único artículo", ya que permite reajustar tanto cuando los valores son superiores como cuando resultan inferiores. Por ello el mecanismo del art. 8º del dec. 214/2002 resulta justo y razonable. Con posterioridad, el 15 de febrero de 2002 (B.O. del 15/2/2002) se dicta el decreto de necesidad y urgencia 320/2002 que tuvo por finalidad solucionar y aclarar algunas cuestiones a que habían dado a lugar las normas precedentes. En efecto, el art. 1º del citado decreto establece "Aclarase que las disposiciones contenidas en el dec. 214/2002 del 3/2/2002, son aplicables a todas las obligaciones en dólares estadounidenses o en otras monedas extranjeras, reestructuradas por la ley 25.561 a la relación un peso ($1) = un dólar estadounidense (U$S 1)" (el subrayado me pertenece). De esta manera el citado decreto extendió la aplicación del dec. 214/2002 a las obligaciones convertidas a pesos por la ley 25.561 igualando los mecanismos de ambas normas. El efecto más destacable de ello fue la aplicación del CER a las obligaciones contempladas por la ley 25.561.

A su vez, y en lo que se refiere específicamente al tema bajo análisis, el primer párrafo del art. 2º del citado decreto expresa "Aclarase que el art. 8º del dec. 214/2002, es de aplicación exclusiva a los contratos y a las relaciones jurídicas existentes a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.561" (el subrayado me pertenece). De esta forma corrobora la derogación del art. 11 de la ley 25.561 y ratifica el criterio del dec. 214/2002 de convertir a pesos las obligaciones en dólares u otras divisas que se encontraban en mora antes de la vigencia de la mencionada ley. Por otra parte cabe señala que el segundo párrafo del art. 2º del dec. 320/2002 expresa, refriéndose al mecanismo del art. 8º del dec. 214/2002 que: "A los efectos del reajuste equitativo del precio, previsto en dicha disposición, se deberá tener en cuenta el valor de reposición de las cosas, bienes o prestaciones con componente importados". Independientemente de los cuestionamientos con base constitucional que puedan merecer los decs. 214/2002 y 320/2002, es indudable que, partiendo de un principios éticos y jurídicos cuestionables, los decretos dictados posteriormente a la ley 25.561, alteraron la letra y el espíritu de la ley al convertir a pesos las deudas en dólares u otras monedas extranjeras en mora (exigibles) antes de la entrada en vigencia de la citada ley, colocando, de esta forma en pie de igualdad al cumplidor con el incumplidor, aunque cabe destacar que el art. 8º del dec. 214/2002 introduce un principio moralizador al vedar al deudor moroso la solicitud del reajuste de la prestación. Con posterioridad, el 1/3/2003 se dicta el dec. 410/2002 que en el art. 1º excluyó de la conversión a pesos establecida por el art. 1º del dec. 214/2002 a una extensa lista de obligaciones, lista que posteriormente sufrió varias modificaciones (decs. 51/2003 y 70/2003). 12. Las incongruencias del sistema. Un nuevo viejo debate: tasa de interés vs. actualización monetaria: Como hemos visto, en el año 1990 la Ley de Convertibilidad, retorna al sistema nominalista al establecer la relaciona de 1$ = 1$. En cuanto a las cláusulas de ajuste la ley 23.928, en su art. 7º expresaba "El deudor de una obligación de dar una suma determinada de australes, cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso de admitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de dudas, cualquiera fuere su causa haya o no mora del deudor con posterioridad al 1/4/1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto". Tal como veremos seguidamente la ley 25.561 introduce un sistema híbrido. En efecto, el art. 4º de la referida ley modifico el art. 7º de la ley 23.928 y expresa "El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso de admitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variación

de costos o repotenciación de dudas, cualquiera fuere su causa haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto". Con relación a su predecesora el nuevo texto contiene una omisión y un agregado. La omisión es la referencia que contenía el art. 7º de la ley 23.928 a que las cláusulas de ajuste quedaban prohibidas a partir del 1/4/1991. Por ello los arts. 8º y 9º de la referida ley regulaban la situación de las actualizaciones dispuestas por las sentencias judiciales y en las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad y con prestaciones de cumplimiento posterior a la vigencia de la convertibilidad. Ambos arts. 8º y 9º, fueron derogados por el art. 3º de la ley 25.561. En cuanto al agregado del nuevo texto es la referencia a que las cláusulas de ajuste o repotenciación quedan prohibidas "...con las salvedades previstas en la presente ley...". Sin embargo, cabe señalar que la ley 25.561 no contiene ninguna salvedad, esto es no prevé ninguna cláusula ni supuesto de ajuste o de indexación., Mas aun, el art. 8º de la ley deja sin efecto, en los contratos celebrados con la Administración Pública "...las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en induces de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio". En realidad la cláusula de ajuste surge con el dec. 214/2002, que en su art. 8º introduce el denominado Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) aplicable a los depósitos y deudas del sistemas financiero, a los fideicomisos financieros y a los contratos entre particulares, en dólares u otras divisas y afectados por la conversión a pesos. Como hemos visto, con posterioridad, el dec. 762/2002 establece otro índice de ajuste, para ciertas obligaciones, denominado Coeficiente de Variación de Salarios (C.V.S.). Indudablemente todo ello es fuente de una gran distorsión. En efecto, si se efectuó un contrato en pesos (que equivalían a igual cantidad de dólares) antes de la entrada en vigencia de la ley 25.561, y cuyas prestaciones se debían cumplir, o continuar cumpliendo con posterioridad, el mismo se mantiene nominalmente igual, que resulte aplicable ninguna cláusula de ajuste. Ahora bien si se contrata, en identidad de situaciones, estaba pactado en dólares, el mismo se convertía a pesos, a diferentes tasas de cambio según se trate de contratos vinculados con el sistema financiero, y en este caso según se tratara depósitos o de deudas, entre particulares o contratos con la Administración Pública. Ahora bien, en el caso primero y segundo (contratos vinculados con el sistema financiero y entre particulares) se debe aplicar el CER en algunos casos y el CVS en otros. Pero además, en los contratos entre particulares, de conformidad a lo establecido por el art. 8º del dec. 214, también se puede requerir "...un reajuste equitativo del precio".

Toda esta situación conlleva a una gran inequidad, ya que el valor del mismo bien o del servicio va a ser diferente no por su propia naturaleza, sino por la situación en la que le haya tocado en suerte, o en desgracia, estar incluido al deudor o al acreedor. A todo ello cabe agregar que la norma mantiene la prohibición de las cláusulas de ajuste y similares para las relaciones jurídicas anteriores a la ley 25.561 y pactadas en pesos y posteriores a la misma, en este último caso tanto para las pactadas en pesos como en monedas extranjeras. Indudablemente mientras la inflación se mantenga bajo control, y las tasas de interés relativamente altas, no se va a plantear la cuestión de la indexación. Pero apenas uno de esos indicadores se mueva con cierta vehemencia, va a resurgir el viejo y superado problema de la tasa de interés vs. la indexación como forma de mantener el valor de las obligaciones de dar sumas de dinero, con la particularidad que el propio dec. 214/2002 introduce dicho tipo de cláusulas para ciertas obligaciones dinerarias. Muchos recordamos a donde nos llevo esta carrera. D) La situación de los créditos laborales según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Los créditos laborales sufrieron los mismos avatares que las restantes acreencias, hecho este que llevo al dictado primero, de la ley 20.695, y poco tiempo después al art. 301, LCT a los cuales ya me he referido. A fines del año 1990 se dicta la ley 23.928 de convertibilidad, que, conforme viéramos, dejo sin efecto las cláusulas o normas legales de ajuste, repotenciación o indexación. El 3/3/1992 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y Banco de Corrientes s/cobro de australes" estableció que, lego del dictado de la ley 23.928, debía aplicarse "...la tasa pasiva promedio mensual que pública el Banco Central de la República Argentina". En dicho caso se discutía la aplicación del art. 10 del dec. 941/1991(991) que había agregado el siguiente párrafo al art. 8º del dec. 529/1991(992)(993) , reglamentario de la ley 23.928, "En oportunidad de determinar el monto de la condena en australes convertibles el juez podrá indicar la tasa de interés que regirá a partir del 1/4/1991, de modo de mantener incólume el contenido económico de la sentencia. El Banco Central de la República Argentina deberá publicar mensualmente la tasa pasiva promedio que los jueces podrán disponer que se aplique a los fines previstos en el art. 622 del Cód. Civil". En el consid. 33 el fallo indicado se señala que es "...inadmisible...admitir un instrumento en reemplazo de la indexación que por vía de intereses desmedidos pudiera acentuar nuevamente el proceso inflacionario con grave daño para la comunidad. Máxime cuando al hacerlo se pueda entorpecer a las autoridades políticas de la Nación en su decisión de solucionar de modo profundo, y no meramente sintomático, los problemas monetarios mediante el dictado de las normas pertinentes". Por su parte el consid. 32 expresa que "...la desindexación quedaría desvirtuada por aplicación de la tasa de interés activa, ya que esta, especialmente a partir de la

vigencia de la nueva ley, ha superado sustancialmente a los índices de precios..." de forma tal que "...no mantiene incólume el contenido económico sino que genera en el patrimonio del acreedor un enriquecimiento incausado". Con posterioridad, el 10/6/1992 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "López, Antonio Manuel c. Explotación Pesquera Patagonia SA", por mayoría de sus integrantes, revoco una sentencia de la sala VI de la CNTrab. que había aplicado la tasa activa, y dispuso que a los créditos laborales les era aplicable la tasa pasiva de interés. La minoría del Tribunal (Belluscio, Petrachi, Nazareno y Moline O'Connor), considero que la determinación de la tasa de interés no era una cuestión federal y por ende resultaba insusceptible para habilitar la instancia extraordinaria. En dicho fallo el Alto Tribunal se remitió, en lo sustancial, a lo que había expresado en el precedente "Yacimientos Petrolíferos Fiscales", con la aclaración que si bien la tasa de interés establecida por el art. 10 del dec. 941/1991 era facultativa, los jueces "...deben atender a las consecuencias que normalmente deriva de sus fallos lo que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el todo del ordenamiento jurídico". Y agrego que "...es indudable decisión de las autoridades públicas la contención de la inflación..." (consid. 8). En el consid. 10 se señala que una decisión diferente, esto es la aplicación de la tasa activa "...causaría un daño profundo en la esfera de los derechos patrimoniales todos, al alimentar esa grave patología que tanto los afecta: la inflación". El 17/5/1994 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos "Banco Sudameris c. Belcam SA y otra", cambia de criterio y adopta el seguido por la minoría en el caso "López", resolviendo que la determinación de la tasa de interés no es una cuestión federal y, por ende, resulta ajena al recurso del art. 14 de la ley 48. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires aplica la tasa pasiva, computando la que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires para los depósitos a treinta días(994) . En la Provincia de Mendoza, la ley 7198 modificada por la ley 7358, determino que a partir de su publicación, y en tanto no exista acuerdo de partes "...la tasa de interés...será igual a la tasa anual que pague el Banco de la Nación Argentina a los inversores, por los depósitos a plazo fijo". La CNTrab., desde el Acta 2357, del 7/5/2002, resolvió que "...a partir de 1/1/2002 se aplicara la tasa de interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos...". El 16/5/1995 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dicta un fallo, referido a la aplicación de la ley 24.283, en los autos "Bolaño Miguel Angel c. Benito Roggio e hijos SA —Ormas SA— Unión transitoria de empresas - Proyecto Hidra". Dichos autos llegaron a la Corte Suprema a raíz del recurso de hecho, interpuesto por Sud América Compañía de Seguros de Vida y Patrimoniales SA contra una sentencia de la sala III de la CNTrab. que había aplicado la res. 4/1994 de la CNTrab.. Dicha resolución, con la finalidad de unificar los criterios de interpretación respecto de la ley 24.283, estableció que "...la ley 24.283 no es aplicable a las obligaciones de

pagar sumas de dinero emergentes de las relaciones laborales" (art. 1º). El fundamento de lo resuelto era que la ley 24.283 "...se ciñe sólo a las hipótesis en las cuales exista una cosa a sustituir que posea un precio de mercado como límite al cual remitirse y, por lo tanto, no es aplicable a las obligaciones de pagar sumas de dinero emergente de las relaciones laborales...". La Corte Suprema, con fecha 16/5/1995 dicta Sentencia y deja sin efecto el pronunciamiento de la sala III en cuanto establecía la inaplicabilidad de la ley 24.283 a los créditos laborales. Cinco son los argumentos principales esgrimidos por el Tribunal: Primero: los jueces deben respetar la voluntad del legislador interpretando las normas con la finalidad de dar efecto a las mismas. En este sentido el Alto Tribunal expresa que: "Si la ley emplea determinados términos, la regla de interpretación más segura es la de que esos términos no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en definitiva, la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia e disposiciones adoptadas por aquél en el ejercicio de sus propias facultades (Fallos: 302:97; 304:1007, 17.433; 305: 538; 308: 1745, entre muchísimos otros)". Segundo: la ley 24.283 es amplia y clara en cuanto a su alcance. La sentencia de la Corte dice textualmente: "La amplitud y claridad del precepto legal se robustece más aún con su último párrafo, al declarar que "será aplicable a todas las situaciones jurídicas no consolidadas", sin ofrecer dudas al intérprete acerca del ámbito material omnímodo establecido por el legislador." Tercero: la interpretación de una norma no debe chocar contra el propósito de la misma. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresa que: "El propósito perseguido por el Poder Legislativo y los alcances que le otorgó a la ley son tan evidentes que su interpretación se torna obvia". Cuarto: el legislador no ha efectuado, en la ley 24.283 ningún distingo entre deudas laborales y no laborales (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus). La Sentencia expresa en este sentido "Que no constituye óbice a lo expuesto la circunstancia de que el crédito haya tenido su origen en las relaciones laborales, pues es también evidente que el legislador no ha efectuado diferenciación alguna". Quinto: el principio de la aplicación de la norma más favorable al trabajador "...se dirige a establecer un parámetro de interpretación en orden a decidir la aplicación de una norma entre varias propuestas, pero no puede vinculárselo con la facultad del legislador de derogar, reemplazar o modificar las leyes si lo estima necesario o conveniente".

Reseña jurisprudencial(995) 1. Art. 276, LCT (texto anterior a la vigencia de la ley 23.616) 1.1. Constitucionalidad

"Conforme la doctrina sentada por la CSJN en la causa 'Saavedra, Humberto v. Eleprint SA' debe declararse la inconstitucionalidad del art. 276, LCT, en cuanto condiciona el mecanismo indexatorio a una demanda judicial previa. (Voto de la mayoría —arg. del Dr. Capón Filas— El Dr. Morando votó en disidencia)". (CNTrab., sala 6ª, 30/6/1987, "Andreolli, Alfredo y otros v. S.E.G.B.A."). 1.2. Criterios de aplicación "No corresponde descalificar constitucionalmente la tasa de interés moratorio establecida en el art. 1º de la res. 372/1979 del M.B.S. (1,5% mensual) para los créditos destinados al fondo para obras sociales, pues se trata de una tasa que busca asegurar la adecuada financiación del sistema, castigando más severamente al incumplidor, pero sin constituir ninguna consecuencia desmedida para su patrimonio. No obsta a ello que se trate de capital actualizado porque es sabido que la CNTrab. considera adecuada la tasa del 1,25% mensual para los créditos de un trabajador derivado de relaciones individuales, aun cuando éstos se repotencien conforme el art. 276, RCT (ley 22.311)". (CNTrab., sala 5ª, 23/8/1988, "A.O.T.R.A. y Obra Social Personal de la Ind. Textil v. Cayetano Gerli SA"). "No se advierte perjuicio al deudor ni violación del orden Constitucional en razón de la aplicación de la ley 22.311 luego del dictado del dec. 1096/1985. Los créditos laborales reclamados ante la justicia mantienen su valor real en virtud del art. 276, LCT (texto según ley 22.311), por lo que si alguna expectativa inflacionaria influyó sobre su monto tal influencia se produjo en época pretérita anterior a su exigibilidad, y la declinación inflacionaria posterior al 15/6/1985 se verá reflejada en el índice de actualización que se les aplique a partir del 1º de junio de ese año en la forma acostumbrada".(CNTrab., sala 8ª, 21/2/1986, "Burgos, René Lucio v. Club's House SRL"). "La ley concursal está integrada por la LCT, incluyendo la compensación por depreciación monetaria hasta la fecha del efectivo pago prevista por el art. 276 de la LCT (conf. CSJN 'Complejo Textil Bernalesa SRL', 2-2-85., LA LEY 13/6/1985)". (CNTrab., sala 2ª, 29/8/1985, "Romano, Julio Claudio v. Seidman y Bonder S.C.A."). "Corresponde aplicar el 15% de interés anual a los créditos actualizados conforme al art. 276, LCT (Cf. sent. 8004, sala VII, 'Grispon, Gregorio O. v.Encotel' del 3/5/1985; sent. 54.725, sala II, 'Mansilla, Alberto v. Barajas, Miguel y Francisco' del 26/4/1985; sent. 49.589, sala III, 'Cubillas, Florencio v. Crisolmet SAIC' del 23/4/1985; Sent. Int. 13.021, sala V, 'Batic, Julio C. y otros v. SEGBA SA' del 19/8/85; sent. 7785, sala VIII, 'Roeli, José v. Ferrareis' del 13/5/1985). (Los Dres. Lescano y Abdelnur dejan a salvo su opinión)". (CNTrab., sala 4ª, 31/7/1985, "Duarte, Arístides v. Corrugadora Flores SA y otro"). "No resulta legítimo ni equitativo que a un trabajador se le exija la interposición de la demanda judicial, según lo dispuesto por el art. 276, LCT (t.o.) para conservar incólume su crédito, ya reconocido por su principal, quien lo hizo efectivo extrajudicialmente, pero fue moroso en su cancelación por causas que le son imputables, aun cuando el trabajador no hubiera manifestado reserva ni protesta. (En el caso, el empleador no objetó la renuncia del trabajador fundada en la incapacidad absoluta y unos meses después abonó la indemnización del art. 212, 4º

párr. de la LCT —t.o. —)". (CNTrab., sala 2ª, 28/2/1983, "Puente, Aurelio v. Sindicato de Luz y Fuerza"). 1.3. Según la naturaleza del reclamo 1.3.1. Accidentes "A fin de que se mantenga la indemnización reconocida a valores monetarios constantes tal como lo señala el fallo plenario 'Roldán Elio v. Manufactura Algodonera Arg. s/accidente' corresponde computar el lapso que media entre la determinación del salario promedio diario como lo impone el art. 11 de la ley 9688 y la fecha del nacimiento de la obligación; y una vez fijada la indemnización por el período posterior a la misma y que media hasta el efectivo pago, en los términos del art. 276, RCT reformado por la ley 22.311". (CNTrab., sala 2ª, 28/3/1985, "Mazzocchi, Antonio A. v. Armenia Cía. de Seguros Grales. SA"). "Corresponde actualizar el jornal promedio previsto en el Plenario 231 entre el lapso que media entre la fecha del siniestro y la del alta médica, pues de lo contrario el trabajador se vería perjudicado en sus intereses al percibir una indemnización depreciada; el monto obtenido debe servir para fijar el crédito laboral que será reajustado desde la fecha del alta conforme el art. 276, LCT Esta solución de equidad neutraliza la degradación de la indemnización tarifada afectada por la inflación cuyos niveles no pudieron ser previstos por el legislador". (CNTrab., sala 5ª, 27/3/1985, "Figueredo López, César Vidal v. Petersen, Thiele y Cruz SA"). "En los casos de enfermedad accidente, donde la progresividad es una de las notas tipificantes, se convierte en tema difuso el momento a partir del cual se debe efectuar la actualización, atento lo que se ha dado en llamar 'toma de conocimiento' unido a la 'exigibilidad' del art. 276, LCT, pues la incapacidad se va configurando con el paso del tiempo, mientras se extiende la relación laboral, de modo que no resulta desatinado considerar, como momento desde el que se debe la indemnización, el del cese.(CNTrab., sala 7ª, 14/3/1985, "Dhaer, Hernando v. E.F.A."). 1.3.2. Consignación "El art. 276 de la LCT (t.o.) establece la obligación de reajustar por desvalorización monetaria los créditos judicialmente demandados; por lo tanto, cuando se consigna una deuda laboral que no reúne ese requisito no existe obligación legal de incluir el reajuste, sin perjuicio de que los intereses del crédito deban compensar adecuadamente la pérdida de valor adquisitivo de la moneda producida por la inflación". (CNTrab., sala 3ª, 5/10/1983, "Cons. Propiet. Santa Fe 2529/1933 v. Cabrera, Juan Ricardo"). 1.3.3. Deuda en moneda extranjera "Los créditos laborales en moneda extranjera deben ser convertidos a moneda argentina según el tipo de cambio vigente a la fecha de su exigibilidad; la cantidad resultante debe actualizarse conforme lo establecido por el art. 276 de la LCT (t.o.). Esta norma de orden público es la específica para regular la actualización monetaria de los créditos laborales en caso de mora, desplazando toda otra correspondiente a

ordenamientos civiles o comerciales". (CNTrab., sala 1ª, 30/9/1983, "Frohberg, Hans Jorg v. Parques Interama SA"). 1.3.4. Quiebra del empleador "Si la homologación del acuerdo resolutorio ofrecido al empleador fallido es anterior a la sentencia de primera instancia dictada en el proceso laboral, no debe aplicarse la ley 21.488, sino el art. 276 de la LCT (t.o.) modificado por la ley 22.311, a los efectos de la actualización de los créditos reconocidos en la sentencia". (CNTrab., sala 7ª, 29/7/1983, "Maluch, Ana María Estela v. Cía. Estudios y Obras SA C.ED.O.SA"). 2. Art. 276 (texto según ley 23.616) 2.1. Criterios de aplicación "Corresponde fijar la actualización prevista por el art. 276, LCT respecto de los pagos tardíos efectuados, aun cuando entre su exigibilidad y el pago no haya transcurrido un mes —Del voto del Dr. Morell—". (CNTrab., sala 5ª, 23/9/2002, "Pellegrini de Lapetini, Silvia C. y otros v. Empresa Nacional de Telecomunicaciones"). "Al no mediar un período mensual completo entre la exigibilidad del crédito y la liquidación, se torna inadmisible el cálculo de la corrección indexatoria establecido en el art. 276, LCT Pero a los efectos de obtener un resultado equitativo debe imponerse un interés que compense el perjuicio ocasionado a los trabajadores por la retención indebida de su capital, dicho interés puede ser la tasa que utiliza el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos personales". (CNTrab., sala 2ª, 9/8/1991, "Portillo, Ernesto v. Entel s/Diferencias de Salarios"). "Si el salario mínimo vigente a la fecha en que el trabajador se acogió al retiro voluntario era notoriamente inferior que el correspondiente al tiempo en que se produjo el efectivo cese, corresponde actualizar la indemnización percibida anticipadamente (Cf. las pautas del art. 276, LCT) hasta la fecha definitiva del distracto y compararla con la que le hubiera correspondido teniendo como base el nuevo salario mínimo. Este método coloca a los intereses en juego de ambas partes en el debido equilibrio". (CNTrab., sala 8ª, 25/3/1991, "Bruneti, Octavio v. Autolatina Argentina SA s/Despido"). "No revisten carácter alimentario las sumas que deben restituir los actores y sus profesionales, y que fueron percibidas por éstos como consecuencia de un fallo que luego fue revocado por la Corte. En tal sentido no corresponde la utilización del módulo que preveía el art. 276, LCT (ley 22.311) por no constituir fundamento legal expreso para esta obligación de restituir. Pero esta conclusión no impide que proceda una actualización monetaria a fin de preservar la integridad del capital en cuestión y su real significación económica. Para ello corresponde aplicar el índice de precios mayoristas nivel general suministrados por el INDEC, que es el empleado por diferentes leyes como la 21.391 (créditos fiscales), 21.369 (créditos aduaneros), 21.392 (deudas del Estado por locación de obra), etc. (Del voto del Dr. Morell, en mayoría)". (CNTrab., sala 5ª, 13/9/1995, "Colo, Juan y otros v. O.s.n. s/Cobro de pesos").

"Si los actores y sus letrados, en base a un fallo de la Cámara que luego fuera revocado por la Corte, percibieron sumas actualizadas conforme el art. 276, LCT (ley 22.311), cuando tales sumas deben ser restituidas, la deuda no debe calcularse en base a otro método de actualización. Toda vez que constituye estricta justicia que se mida con la misma vara el interés público comprometido y el particular de los actores y sus letrados. (Del voto del Dr. Vaccari, en minoría)". (CNTrab., sala 5ª, 13/9/1995, "Colo, Juan y otros v. O.s.n. s/Cobro de pesos"). "El procedimiento para actualizar el capital de condena de acuerdo con el índice de precios al consumidor, nivel general, publicado mensualmente por el INDEC, resulta ser el establecido por la propia LCT (art. 276, LCT) de aplicación obligatoria. A propósito de los argumentos económicos y de equidad que pueden vertirse en su contra es necesario tener en cuenta que el valor de un resarcimiento depende de la ley, si una vez calculado el monto inicial éste se depreciase por desvalorización monetaria, no son precisamente las condiciones del deudor moroso las que permiten variar el valor debido en perjuicio del acreedor". (CNTrab., sala 3ª, 23/3/1995, "Lopreiato, Domingo v. Autolatina Argentina SA s/Accidente"). "En materia de pago por consignación, las normas del derecho común (arts. 756 a 763 del Cód. Civil) deben integrarse con las propias del régimen de contrato de trabajo (en este caso el art. 260 de la LCT), desde que estas últimas alteran el efecto liberatorio del pago previsto en aquéllas. Desde tal perspectiva, el pago tardío de la demandada sólo pudo ser tenido como 'a cuenta' de lo debido al trabajador destinatario pues no contenía la actualización monetaria e intereses que manda a pagar el fallo en base a lo que determina el art. 276 de la LCT".(CNTrab., sala 7ª, 8/7/1992, "Cons. de Prop. C. Pellegrini 1229 v. Soria, Lucio s/Consignacion"). "Si bien es procedente el cálculo de las horas extras, que habitualmente cumplía el trabajador, a los fines de calcular la indemnización sustitutiva del preaviso, ni el art. 208, LCT ni otra norma de dicho ordenamiento prevén la actualización de los elementos parciales a efectos de obtener el promedio. Es más razonable proceder al cálculo obteniendo el promedio de las horas trabajadas en 'sobretiempo' en el último semestre y valorizarlas con la retribución base del mes del preaviso sin actualizarlas indebidamente por aplicación de índices que no reflejan la evolución de los salarios, sino otras variables económicas. Debe advertirse, en el caso, que no se trata de actualizar salarios adeudados en mora, sino de determinar un devengamiento actual, por lo que no vale la remisión al art. 276, LCT (Del voto del Dr. Morando)". (CNTrab., sala 6ª, 20/4/1992, "Cerra, Antonio v. Industrias Omi SA s/Diferencias de salarios"). "No procede la actualización del monto de condena conforme la valorización experimentada por las inversiones de las reservas de las entidades de seguro, ya que el art. 276, LCT en su texto claro y preciso, remite a la variación experimentada por el índice de precios al consumidor, para la actualización monetaria de los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, sin admitir excepciones". (CNTrab., sala 8ª, 28/2/1992, "Zalazar, Néstor v. Tintorería Ind. Muller y Cía. SA s/Accidente"). "Cuando el depósito realizado por la demandada en los últimos días del mes en curso fue cobrado por el trabajador al mes siguiente, aún obrando éste con diligencia y premura, corresponde que el curso de los intereses y la desvalorización monetaria no se detenga hasta que pueda razonablemente disponerse de los fondos

depositados. De manera que debe computarse a los fines de la desvalorización monetaria el tiempo transcurrido desde la aprobación de la liquidación hasta la efectiva disposición del monto depositado por parte del actor, dicha diferencia devengará nuevos intereses y será susceptible de nuevos ajustes conforme lo dispuesto por el art. 276 de la LCT". (CNTrab., sala 7ª, 18/10/1989, "Rodríguez, Elvio v. Transporte Automotor Chevallier SA"). "Si las sumas fueron abonadas el último día hábil del mes en que debieron pagarse, al no haber transcurrido un mes entre dichas fechas, no procede el cálculo de la indexación con las pautas del art. 276 de la LCT. Esto es así en tanto los índices a que alude la norma son mensuales y por ende, no son susceptibles de ser divididos en lapsos menores. El eventual perjuicio que los trabajadores pueden sufrir por el pago tardío tiene su adecuada reparación mediante los intereses moratorios (art. 622 C.C.) (del voto del Dr. Fernández Madrid)." (CNTrab., sala 6ª, 28/2/1989, "Amadio, Herminio Y Otros v. S.E.G.B.A. SA"). 2.2. Empleo público "Ninguno de los arts. de la ley 22.328 derogó, siquiera implícitamente el art. 276 de la LCT, por el contrario, la lectura de su art. 1º evidencia que estaba dirigida a establecer un régimen de actualización, siempre dentro de la administración pública y para créditos emergentes de empleo público, que no tuvieran ya un sistema específico de actualización". (CNTrab., sala 1ª, 26/3/1996, "Maffia de Luciano, Angela G. v. Entel s/Cobro de pesos"). "El régimen de actualización estatuido por la ley 22.328 es aplicable a los agentes que se hallan vinculados a su empleadora por un contrato de empleo público. Pero si al momento del distracto, Entel era una empresa del Estado y sus dependientes se regían por la CCT 165/1975, vinculándose con ella por relaciones de empleo privado, regido por las normas de la LCT, no existe razón para excluir a tales dependientes de la actualización establecida por el art. 276, LCT". (CNTrab., sala 3ª, 11/4/1995, "Faccio, Enrique v.Entels/Diferencias de salários"). 3. La ley 23.928 "La aplicación del índice del mismo mes en que la deuda se encuentra calculada significaría (en las actuales circunstancias) una violación al art. 276, LCT que estableció expresamente la obligatoriedad de la repotenciación de las deudas, ya que el índice correspondiente a marzo de 1991 (que es el último que cabe aplicar conforme la Ley de Convertibilidad) es 1, por lo que resultaría imposible actualizar ese mes. (Del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría)". (CNTrab., sala 6ª, 23/4/1993, "Ale, Ermenegildo v. O.s.n. s/Accidente - ley 9688). "Visto que el mecanismo establecido en el art. 54, inc. b del decreto ley 8904/1977 a efectos del cómputo de los intereses correspondientes a un crédito por honorarios profesionales, no es equiparable a una indexación monetaria, la aplicación de la citada norma no vulnera lo previsto en el art. 7º de la ley 23.928". (Banco Comercial Finanzas SA en liquidación B.C.R.A. s/quiebra, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 19/4/2006).

"Siendo la ley 23.928 de orden público y fundado en el interés general, determinado una suerte de proceso general de eliminación de las indexaciones o actualizaciones para lograr la estabilidad económica, tratando de establecer un ordenamiento general que excluye todo cuerpo de regulación o negocio, no deja dudas que el régimen impuesto es general no admitiendo un trato desigual por lo que no surge proyección violatoria de las garantías contenidas en los art. 14 bis, 16, 17, y 18 de la CN". (Gómez, Juan C. c. Marmolería Río de La Plata S. A., Tribunal del Trabajo Nro. 2 de Lanús, 13/3/1997). 4. La ley 24.283 "Esta Excma. Cámara, por res. 4 de fecha 8/3/1994 dispuso que la ley 24.283 no es aplicable a las obligaciones de pagar sumas de dinero emergentes de las relaciones laborales, las cuales deben actualizarse conforme lo determina el art. 276, LCT". (CNTrab., sala 3ª, 29/4/1994, "Salomon, Walter V. Tres Cruces SA s/Accidente). 5. Ley 25.561 5.1. Criterios de aplicación "Tratándose de un acuerdo conciliatorio celebrado conforme la ley de convertibilidad y respecto del cual las dos últimas cuotas fueron cumplidas temporáneamente luego de dictadas las normas de emergencia económica, corresponde disponer que por aplicación de la teoría del esfuerzo compartido los efectos de la modificación del tipo de cambio sean soportados por ambas partes, teniendo en cuenta especialmente lo imprevisible que resultaba, a la fecha del acuerdo, que la depreciación monetaria alcanzara los niveles a los que llegó". (Tomchak, Gerardo E. c. La Delicia de Felipe Fort SA, CNTrab., sala VI, 17/6/2004). "Corresponde desestimar el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 7º y 10 de la ley 23.928 y del art. 5º del dec. 214/2002 toda vez que los intereses fijados para la indemnización que corresponde percibir al trabajador —desde la fecha del despido hasta su efectivo pago, según la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento— contemplan los efectos de los cambios financieros acaecidos en el país a partir de la sanción de la ley 25.561, de modo que no se verifica la afectación del derecho de propiedad del trabajador". (Guaraz, Rubén A. c. Lomsicar SA, CNTrab., sala III, 31/3/2004). "Cabe desestimar el planteo realizado por el obligado al pago de una indemnización para que se declare inconstitucional el art. 4º de la ley de emergencia pública 25.561 —que ratificó los arts. 7º y 10, ley de convertibilidad 23.928—, en cuanto prohíbe la actualización monetaria de créditos, pese a la alteración de la situación económica y la depreciación monetaria iniciada a partir de su entrada en vigencia, si no resulta cuestionado que la aplicación de intereses se muestra como un instrumento idóneo para afrontar tal estado de cosas, pues se contraría el principio por el cual la declaración de inconstitucionalidad es la 'ultima ratio' del orden jurídico, cercenándose el derecho de propiedad del responsable civil".(TSJ, Córdoba, Silvestrini, Antonio J., 30/12/2003).

"La 'pesificación uno a uno' —en el caso, de la deuda reconocida en un acuerdo conciliatorio por obligaciones laborales, celebrado en pesos a la paridad con el dólar vigente durante la convertibilidad— es inaplicable si las partes previeron expresamente que el crédito en cuestión se mantuviera en la moneda de origen aún frente a una eventual derogación de la ley 23.928 —lo que evidencia una clara asunción del dicho riesgo—, máxime si con ello se perseguía preservar el orden público laboral y el carácter alimentario de la acreencia, no pudiendo alegarse imprevisión —arts. 508, 1137, 1197 y 1198, Cód. Civil—". (Rico, Isabel c. Sanotex S.C.A. y otro, CNTrab., sala IX, 28/3/2003). "Corresponde actualizar un crédito por indemnización por despido a partir de enero de 2002, si el mismo resulta afectado por la depreciación monetaria ante el incremento del costo de vida y conforme los índices de precios al consumidor, con más un interés del 6 % anual a partir de dicha fecha". "Resultan inconstitucionales el art. 4º de la ley 25.561 y arts. 7º y 10 de la ley 23.928 en cuanto prohíben la utilización de mecanismos indexatorios o de actualización monetaria, pues habiéndose producido la devaluación de la moneda nacional frente al dólar, con el consecuente aumento de precios y de la inflación, dicha prohibición afecta principios consagrados por la carta magna, como el de propiedad y el de igualdad". "La prohibición de establecer mecanismos de actualización—indexación entre ellos— dispuesto por el art. 4º de la ley 25.561 y arts. 7º y 10 de la ley 23.928 no es inconstitucional, pues ellos no necesariamente devuelven a la moneda su valor intrínseco ni restablecen la real equivalencia de las prestaciones, pudiendo llegar a ser el disparador de un proceso inflacionario y acabando en un corto plazo, por perjudicar más gravemente el crédito —en el caso, de origen laboral— cuya protección se dice perseguir (del voto en disidencia parcial del doctor Aronna)". (González, Juan P. c. Luna, Eduardo A., TTrab. Nº 1 de Mar del Plata, 28/6/2002).

Pago en juicio (Texto según ley 24.432) Art. 277. — Todo pago que deba realizarse en los juicios laborales se efectivizará mediante depósito bancario en autos a la orden del tribunal interviniente y giro judicial personal al titular del crédito o sus derechohabientes, aun en el supuesto de haber otorgado poder. Queda prohibido el pacto de cuota litis que exceda el 20% el que, en cada caso, requerirá ratificación personal y homologación judicial. El desistimiento por el trabajador de acciones y derechos se ratificará personalmente en el juicio y requerirá homologación. Todo pago realizado sin observar lo prescripto y el pago de cuota litis o desistimiento no homologados, serán nulos de pleno derecho. La responsabilidad por el pago de las costas procesales, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederán del veinticinco por ciento (25%) del monto de la sentencia,

laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieran representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas. Sumario:A) Introducción. B) Antecedentes legislativos nacionales. C) Naturaleza de la norma. D) Supuestos contemplados por la norma: 1. Pago en juicio: a) Introducción; b) el pago; c) el art. 277 LCT Pagos a los que se refiere la norma; d) créditos comprendidos en la disposición legal; e) requisitos exigidos para el pago en juicio laboral; f) cuando se tiene por hecho el pago; g) sanción por incumplimiento. 2. Pacto de cuota litis: a) el pacto de cuota litis; b) el limite al pacto del cuota litis del art. 277, LCT; c) sobre que rubros se aplica el límite del 20% al pacto de cuota litis; d) requisitos para el pacto de cuota litis válido; e) sanción al pato de cuota litis en exceso del límite legal 3. Desistimiento: a) concepto; b) especies de desistimientos contemplados por el art. 277, LCT: 1) Desistimiento de la acción, 2) Desistimiento del derecho: 2.1. Concepto, 2.2. Especies, 2.3. diferencias con la transacción, 2.4. interpretación restrictiva, 2.5. derechos irrenunciables. c) Desistimientos a los que se aplica el art. 277, LCT; d) requisitos sustanciales del desistimiento del art. 277, LCT; e) requisitos formales; f) sanción por incumplimiento. 3. Limite la responsabilidad por costas. Disposiciones relacionadas Const. Nacional art. 75, inc. 12; Cód. Civil, arts. 505, 725, 742, 744, 756, 832, 869/875, 1038, 1039, 1047, 1193, 1195, 1199; ley 9667; LCT: arts. 12, 15, 232; ley 24.557: art. 11, apart. 1.

A) Introducción: La norma comentada regula varias situaciones con una doble finalidad: por un lado de proteger a los créditos del trabajador y por otra parte limitar los costos de los procesos judiciales. En cuanto al primer objetivo, la norma recurre a mecanismos jurídicos que imponen recaudos tanto sustanciales como formales al pago en juicio, al pacto de cuota litis y al desistimiento del trabajador. En cuanto a este último, la disposición legal establece un mecanismo para de asegurar la plena y libre voluntad del trabajador respecto de la abdicación de derechos creditorios, circunstancia esta que hace a la misma existencia del crédito. Respecto del pago en juicio, genera restricciones o limitaciones referidas a la forma del pago con la finalidad que el mismo llegue integro a su destinatario, así como también establece un tope a los honorarios derivados del pacto de cuota litis. Por otra parte, y como señalara, la disposición restringe los costos del proceso a través de un límite máximo porcentual al pago de las costas.

Analizare los supuestos separadamente, en el mismo como están en el texto comentado.

B) Antecedentes legislativos nacionales La ley 9688, del año 1915, en su art. 9º establecía que las indemnizaciones de la ley especial debían ser obligatoriamente depositadas por los empleadores o aseguradores en la Caja de Accidentes el Trabajo, estableciendo, en el párrafo segundo que: "Todo pago que los empleadores o aseguradores hicieran directamente al accidentado o sus derechohabientes, no liberara a aquellos de las obligaciones emergentes de la presente ley". A su vez el art. 13 disponía que: "La indemnización por accidente de trabajo no puede ser objeto de embargo o cesión, transacción o renuncia, y, goza de todas las franquicias y privilegios, acordados por las leyes civiles y comerciales al crédito por alimentos". La ley 24.028(996)del año 1991, cambio el criterio de la forma de pago fijado por la ley determinando que el pago de las correspondiere a la incapacidad temporal debía ser efectuado directamente por el empleador o la compañía de seguros al trabajador (art. 11, inc. 1º), y el pago de la indemnización por incapacidad permanente, así como la actualización e intereses, debía ser depositado "...a la orden el tribunal o de la autoridad administrativa del trabajo, según que haya reclamo judicial o acuerdo administrativo". Por su parte el art. 13, inc. 1º señalaba "Será nula de nulidad absoluta y sin ningún valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos reconocidos en esta ley", agregando el inc. 2º que: "Las indemnizaciones previstas en esta ley no pueden ser objeto de embargo, cesión o renuncia y gozan de todas las franquicias y privilegios acordados por las leyes civiles y comerciales a los créditos por alimentos". El art. 277 comentado no estaba en el texto original de la LCT del año 1974. La ley 21.297(997)incorporó los tres primeros párrafos del artículo comentado, con la finalidad de impedir prácticas abusivas que resultaban en perjuicio para el trabajador. Tal era lo que sucedía cuando los autorizados y/o apoderados percibían las acreencias judiciales del trabajador, circunstancia esta que antes de la norma en cuestión no estaba prohibida, y aquel (trabajador) no cobraba el importe correspondiente a su crédito a raíz de "descuentos" exorbitantes e injustificados, hecho este, además, que dio lugar, en su momento, a no pocas controversias y denuncias. Por ello la norma estableció que todo pago en juicio debía ser efectuado mediante depósito en el expediente respectivo. Otro aspecto que la ley quiso erradicar fue el pacto de cuotalitis"exagerado", a cuyo efecto su puso un límite o techo al mismo. Con posterioridad, en el año 1995 se dicta la ley 24.432(998)que, efectuó agregados y modificaciones al Código Civil(999), a la entonces vigente ley de concursos y quiebras 19.551(1000), a la LCT, al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(1001), a la ley 18.345 de organización y procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo(1002)y a la ley 21.839(1003)sobre aranceles y honorarios de abogados y procuradores, dictando, además, disposiciones complementarias al Cód. Civil(1004).

El art. 8º de la referida ley, agrego un párrafo (el último) al art. 277, LCT referido al límite de la responsabilidad por el pago de las costas procesales. Por último cabe recordar que la LRT expresa, respecto de las prestaciones dinerarias(1005) que: "Las prestaciones dinerarias de esta ley gozan de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos. Son, además, irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas" (art. 11 apart. 1, LRT).

C) Naturaleza de la norma El art. 75, inc. 12 de la CN establece que es atribución del Congreso de la Nación "Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y el Trabajo y de Seguridad Social, en cuerpos únicos o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones...". Como señala Ekmekdjian(1006) . "Estos códigos son los que se conocen como "legislación de fondo o de derecho común", que rige para todos el país. En las causas judiciales, tales códigos son aplicados por los tribunales provinciales, salvo que excepcionalmente corresponda discutir el pleito ante los tribunales nacionales...". En nuestra disciplina no hay un cuerpo legislativo unificado, sino que la normativa está compuesta por regulaciones que se hallan dispersas en diversas leyes una de las cuales es la Ley de Contrato de Trabajo. El artículo comentado se encuentra inserto en una norma dictada por el Congreso de la Nación en el marco del art. 75, inc. 12 el texto constitucional. Se podría objetar la adecuación constitucional del art. 277, LCT en la medida en que se considere que se trata de una disposición de naturaleza procesal, de forma tal que, de ser así, la Nación estaría detrayendo las jurisdicciones provinciales al legislar sobre aspectos no delegados a la Nación, como es la materia procesal. Se ha señalado que la norma comentada es de índole procesal, aunque ello no impide que el Congreso de la Nación legisle sobre la misma en tanto y en cuanto se refiere al ejercicio de derechos establecidos en la legislación sustancial(1007) . Según mi criterio cabe dividir el artículo en dos partes: el texto agregado a la LCT por la ley 21.297 y la posterior adición del último párrafo por parte de la ley 24.432. En cuanto al primer aspecto, texto agregado por la ley 21.297 (tres primeros párrafos del artículo), regula aspectos de fondo ya que incorpora dos requisitos de validez para el pago al trabajador de los créditos en sede judicial, y protege la intangibilidad del mismo al limitar el descuento por el pago de cuotalitis, y agrega dos requisitos al desistimiento de la acción y del derecho. Como se advierte se trata, no de regulaciones procedimentales, sino de adición de recaudos a instituciones de fondo, como son el pago y el desistimiento. Desde esta perspectiva la situación es similar a la del art. 15 LCT que regula los efectos y alcances de "...la homologación administrativa o judicial de los acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios...", y al art. 133, LCT que determina el

porcentaje máximo de retención sobre el monto de las remuneraciones, disposición que alcanza a los embargos sobre las mismas(1008) . En cuanto a la segunda cuestión, cabe señalar que el párrafo (cuarto) agregado por el art. 8º de la ley 24.432, es similar al adicionado al art. 505 del Cód. Civil por el art. 1º de la referida ley. La única diferencia es que este último comienza expresando que: "Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derivase en litigio judicial o arbitral...". A partir de allí el resto de la norma es igual al agregado al art. 277, LCT que, conforme señalara, limita "La responsabilidad por el pago de las costas procesales, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia..." al 25% del monto de la sentencia, laudo transacción o instrumento que ponga fin al proceso. Dicho precepto tampoco implica una norma de naturaleza procesal ya que como expresan Alterini, Ameal y López Cabana(1009)"Las costas integran la indemnización, pues en caso contrario se reduciría lo que debe percibir el damnificado (CSJN, Fallos, 219:781). Comprenden indudablemente los gastos judiciales". Se trata, pues, de una regulación que hace a un aspecto de fondo como es el resarcimiento y por ende relativa a un código de fondo cuyo dictado corresponde al Congreso de la Nación según el precepto constitucional antes citado. Cuando el art. 16 de la ley dice "Invitase a las provincias a adherir al presente régimen, en lo que fuera permitente" se está refiriendo a los arts. 9º(1010) , 10(1011) , 11(1012) y 12(1013) de la misma ya que el resto de los artículos se refieren a normas de fondo.

D) Supuestos contemplados por la norma 1. Pago en juicio laboral: a) Introducción: El art. 277, LCT comienza refiriéndose al pago "...que deba realizarse en los juicios laborales...", razón por la cual, y antes de analizar el texto legal, efectuare algunas apreciaciones sobre el pago. b) El pago: La palabra pago es multívoca ya que admite varias interpretaciones, todas las cuales resultan correctas. Así, para el Digesto el pago era cualquier medio de liberación del deudor (Solutionis verbum pertinent ad omnem liberationem quoquo modo factam)(1014) , para el Código Civil alemán el pago es el cumplimiento de una obligación de dar sumas de dinero (art. 244), según otra doctrina el pago es el cumplimiento de una obligación de dar, y otra interpretación considera que el pago es el cumplimiento específico o in natura de la prestación. Nuestro Código Civil define al pago en el art. 725 expresando que: "El pago es el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una de dar". Como se advierte para nuestro código pago y cumplimiento de la prestación son conceptos equivalentes, por ello, y aunque el texto no se refiere a las obligaciones de no hacer, quien realiza una abstención paga la obligación ya que, aun no haciendo, cumple con la misma. Tal es el criterio de la doctrina mayoritaria(1015) .

El Código Civil pone el acento en el aspecto objetivo del pago, esto es en el ajuste entre lo debido y lo cumplido, no haciendo referencia a los sujetos del pago ya que, y especialmente desde el punto de vista de quien paga (solvens), no importa tanto quien lo hace, sino que se cumpla con la prestación, excepto, por supuesto, que se trate de una obligación intuitupersonae. En cambio, y a diferencia de ello, la persona que recibe el pago (accipiens) resulta relevante. Como señala Llambías(1016) "El pago marca el momento de mayor virtualidad de la obligación puesto que esta se constituyo para eso, para pagarse: es, pues, el momento culminante de la existencia del vinculo y también el momento final o de disolución". Si bien hay diferentes teorías acerca de la naturaleza del pago, cuyo análisis excede el comentario de este artículo, adhiero a la teoría, sostenida entre otros autores por Boffi Boggero(1017) que considera que el pago es un acto jurídico unilateral, aunque excepcionalmente, puede ser un hecho jurídico, como en el caso de un incapaz que cumple con la obligación o cuando el agente no tuvo por intención inmediata extinguir la obligación (acto meramente lícito). En cuanto a la prueba del pago, el Código Civil admite que el mismo puede ser probado por cualquier medio, aunque el recibo constituye la forma probatoria más común. Atento lo que he expresado, en cuanto a que el pago es un acto jurídico unilateral, entiendo que no aplica la regla del art. 1193(1018) que se refiere a los contratos, especie de acto jurídico diferente al pago no siendo susceptible de extensión dicha regla, a otros actos diferentes al subsumido expresamente por el texto legal. Una particularidad es la que se presenta, y que guarda alguna relación con el artículo comentado, se refiere al caso del pago por consignación, que se caracteriza por la necesaria intervención judicial. En este sentido el art. 756 del Cód. Civil, con especial referencia a las obligaciones de dar sumas de dinero, expresa que: "Págase por consignación, haciéndose depósito judicial de la suma que se debe". Como expresa Ameal(1019) "...salvo en las obligaciones de dar dinero, en los demás casos el depósito judicial es suplido por una intimación judicial para que el acreedor reciba lo debido, lo que no impide que a posteriori el deudor pueda desprenderse materialmente de lo debido, solicitando el secuestro de la cosa a fin de entregarla en depósito judicial a quien el juez designe a ese efecto". c) El art. 277, LCT Pagos a los que se refiere la norma: El art. 277, LCT comienza expresando que: "Todo pago que deba realizarse en los juicios laborales se efectivizara mediante depósito bancario en autos a la orden del tribunal interviniente y giro judicial personal al titular del crédito o sus derechohabientes, aun en el supuesto de haber otorgado poder". Como se desprende de la norma transcripta, la misma sólo es aplicable a los pagos que deban realizarse en el marco de un proceso judicial, siendo, en consecuencia inaplicable a otros supuestos. De esta manera es necesario que exista un crédito judicialmente reconocido, sea emergente de una sentencia, de una acuerdo transaccional homologado judicialmente (art. 15, LCT), de un desistimiento ratificado personalmente y

homologado, de un allanamiento o caducidad de instancia, para que el pago del mismo deba ser, inexcusablemente, realizado mediante depósito bancario en el expediente respectivo. d) Créditos comprendidos por la disposición legal: Si bien el destinatario primario de la norma es el trabajador, cuya acreencia protege la norma, la que como expresara es una norma de fondo, la misma es clara en cuanto a que se refiere a "Todo pago que deba realizarse en los juicios laborales...", refiriéndose luego, no al trabajador, sino "...al titular del crédito o sus derechohabientes..." (ubi lex non distinguit nec nous distinguit debemus). De esta forma considero que del texto legal, surge que también deben efectuarse de esa forma, los pagos que deba realizar el trabajador al empleador, como sería el caso de los derivados del art. 232, LCT, así como los correspondientes a los honorarios de los profesionales, peritos y auxiliares intervinientes. Etala(1020) por el contrario, sostiene que: "Cuando la ley alude a juicios laborales, se refiere a los que susciten provenientes de las relaciones individuales de trabajo, por lo que no comprende a todos aquellos que se sustancian en el fuero del trabajo. No incluye los créditos de los que resulte titular el empleador, ni los profesionales intervinientes (abogados, contadores, etc.) cuyos honorarios deberán ser pagados en la forma en que lo establecen las normas procesales comunes, las leyes de colegiación y de previsión social en que estén incluidos". e) Requisitos exigidos para el pago en juicio laboral: El artículo comentado constituye una regulación específica respecto del pago de los créditos "...en los juicios laborales...", configurando pues, un sistema especifico y diferenciado respecto del régimen general del pago estatuido por el Código Civil, el que, conforme viéramos, y excepto respecto el pago por consignación, no prevé una forma solemne a tal efecto sino simplemente limita la cuestión a un aspecto probatorio. A diferencia de ello el art. 277, LCT exige requisitos esenciales y solemnes para que pago en sede judicial, y proceso mediante, se tenga por hecho. En tal sentido exige los siguientes recaudos concurrentes referidos a quien paga y al tribunal. Respecto de quien efectúa el pago son sus obligaciones: — que el pago sea efectuado mediante depósito bancario, — que el depósito aludido sea realizado en el expediente correspondiente al crédito que se cancela, — y que se efectué a la orden del tribunal en la que tramita el juicio. Pero, como se verá, ello no es suficiente para tener configurado el pago. Respecto del tribunal interviniente la norma establece que el mismo debe librar el giro respectivo, a la orden del titular del crédito o de sus derechohabientes en caso

de fallecimiento de este, en cuyo caso, si bien la norma no lo indica, estos (derechohabientes) deben acreditar su condición de tales. La norma establece que, aun en el caso de haber otorgado poder el titular o los derechohabientes, el tribunal debe realizar el giro a la orden de estos y no del apoderado. Sin embargo, comparto la opinión de Etala(1021) en cuanto expresa "No obstante lo dispuesto en el artículo, el juez o tribunal podrán ordenar que el pago se efectúe al apoderado, mediante resolución fundada, si mediaran situaciones que tornan imposible o gravoso el cumplimiento de la ley, como en aquellos casos de incapacidad física, privación de la libertad que no implique inhabilitación para recibir pagos, domicilio del trabajador, transeúntes o migrantes, radicación provisoria o definitiva fuera del país, trabajadores que no saben o no pueden firmar, etcétera"(1022) . La ley 9667(1023), actualmente vigente, y que es aplicable en todo el país y a todos los tribunales independientemente de su competencia, establece, en el art. 1º que: "Los fondos depositados judicialmente sólo pueden ser removidos por extracciones, embargos o transferencias, mediante orden el juez a cuyo nombre estén consignados, o a la de su reemplazante legal". También determina que, para la extracción de los fondos depositados fuera de la jurisdicción del juez o tribunal, es necesaria la transferencia de los mismos a la sucursal del Banco Nación Argentina correspondiente a la jurisdicción del juez que debe emitir el giro, que es aquel en donde tramita el expediente (art. 2º). Dicha norma agrega que dichas extracciones "...no podrán efectuarse por medio de exhortos u oficios...". Por su parte el art. 3º, establece que el juez firmará el giro o formulario de libramiento luego de "Consentido el auto que ordene extracciones de los depósitos judiciales...", agregando que: "Dicho giro será endosado por la persona interesada o por un tercero a su ruego si este no supiera o no pudiera firmar, en presencia del actuario quien dará fe de dicho acto". De esta manera es menester que, antes de la firma y entrega del giro al titular del mismo, quede consentida la resolución que ordena el libramiento del mismo. En el art. 4º agrega que: "Los giros a que se refiere el artículo anterior serán iguales para todos los tribunales e impresos con arreglo al formulario..." que la propia norma señala. f) Cuando se tiene por hecho el pago: El momento en el cual se tiene por hecho el pago es una derivación del principio de integridad(1024) , que señala que no es suficiente, para que el pago se tenga por hecho, con el cumplimiento de la misma prestación, ya que, además es imprescindible que la misma sea cumplida en toda su extensión. El art. 742 del Cód. Civil dice "Cuando el acto de la obligación no autorice los pagos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligación" Por su parte el art. 744, referido a las obligaciones de dar sumas de dinero expresa que: "Si se debiese una de dinero con intereses, el pago no se estimara integro sino pagándose todos los intereses con el capital". Por ello el pago se tiene hecho recién cuando el acreedor puede disponer de la prestación. En este sentido los tribunales han establecido que no es pago la entrega de un cheque ya que el mismo es una promesa de pago, pero no el pago mismo (excepto que se reciba al cheque como pago), ni el depósito bancario.

De esta forma, el solo depósito, sea en efectivo o cheque, en la institución bancaria en la cual deben efectuarse los depósitos judiciales laborales no importan el pago de la obligación, el que se debe tener por hecho cuando el acreedor pueda disponer de los fondos, luego de cumplido el procedimiento establecido por el artículo comentado y por la ley 9667: esto es: — depósito de la suma de dinero en el banco designado al efecto para recibir los depósitos correspondientes a los juicios laborales(1025) . — acreditación del depósito en el expediente judicial — resolución judicial disponiendo el libramiento del giro — consentimiento de dicha resolución — libramiento del giro por parte del tribunal — entrega del mismo al acreedor laboral y — cobro de la suma respectiva. De esta manera, y mientras no esté formalizado el pago en la forma indicada, el mismo no es íntegro y por ende corren los respectivos intereses. Cabe destacar que, la actitud del deudor, de no pagar la deuda íntegra en tiempo oportuno, es la que provoca todo el procedimiento antedicho, que, de esta forma luce como una consecuencia de su morosidad. Por otra parte también es dable resaltar que el acreedor debe obrar en forma diligente y realizar todos los actos necesarios para percibir su crédito, obrando de buena fe, ya que de otra manera se configuraría un supuesto de mora del acreedor. Finalmente cabe destacar que los gastos del pago son a cargo del deudor, siendo ello también, por una parte una derivación del principio de integridad del pago, ya que de no ser esa la solución, se disminuiría el monto del crédito al percibirlo el acreedor mediante la realización de gastos, y por otra del principio de interdependencia por el cual quien debe cumplir con una prestación también debe hacerlo con los accesorios de ella. g) Sanción por incumplimiento: El tercer párrafo del art. 277, aplicable también a los pactos de cuota litis y a los desistimientos del trabajador, expresa que: "Todo pago realizado sin observar lo prescripto....serán nulos de pleno derecho"(1026) . De esta manera se trata de un acto jurídico nulo de nulidad absoluta (arts. 1038(1027) y 1047(1028) del Cód. Civil). En consecuencia el pago hecho sin cumplir con los recaudos exigidos por el art. 277, LCT, no es un pago válido y por ende no cancela con la obligación. El acreedor puede, pues, reclamar el pago de la misma ya que aquél no se produjo. Ello sin perjuicio de la acción de reintegro que pueda iniciar el deudor para recuperar del acreedor las sumas que le hubiese entregado, ya que de otra forma se constituiría un supuesto de enriquecimiento incausado.

2. Pacto de cuotalitis: a) El pacto de cuota litis: Como expresa Novellino(1029) el pacto de cuota litis "Es el contrato por medio del cual e profesional se hace partícipe un proceso, percibiendo un resultado de un proceso. Presupone, pues, en elemento aleatorio en la gestión que —de faltar— descarta la existencia de tal pacto". El mismo sólo rige entre las partes que lo celebraron, siendo de aplicación las regla de los arts. 1195 y 1199 del Cód. Civil. El primero de ellos dice que: "Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros". A su vez el art. 1199 señala que: "Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino en los casos de los arts. 1161 y 1162"(1030) . Es mucho lo que se ha discutido acerca de la conveniencia y fundamento de esta forma de retribución profesional, mediante la cual éste se transforma, en socio civil y accidental, del cliente. Angel Osorio, en "El alma de la toga"(1031) expresa que: "El Derecho, al establecer nuestra función, no sólo ha querido crear una guía, sino también interponer un juicio sereno entre el interés enardecido y los estrados del Tribunal", y agrega "De ahí que, aun olvidado de las leyes, siga condenado por el decoro el pacto de cuota litis. El letrado que ha de obtener la misma remuneración legítima, cualquiera que sea el resultado del negocio, aconseja con templanza, procede con mesura, hace lo que la moral y la ley consienten. El que sabe que ganará más o menos según la solución que obtenga, tiene ya nublada la vista por la codicia, pierde su serena austeridad, participa de la ofuscación de su defendido, y lejos de ser un canal en un torrente. La fórmula para coordinar estados de ánimos tan opuestos es la que, según la fama, dio Cortina al decir, con relación al archivo de sus pleitos, que 'los había defendido como propios, y los había sentido como ajenos'". Hay normas que prohíben el pacto de cuota litis respecto de ciertos créditos. En su momento el art. 13, inc. 5º de la ley 24.028 expresaba que: "Será nulo de nulidad absoluta y sin ningún valor el pacto de cuota litis para todas las acciones derivadas de la presente ley, y las que se ejercitaren de acuerdo con la opción prevista en el art. 16" esto es, la acción civil. La actual norma de riesgos del trabajo no contiene una norma similar. Actualmente la ley 21.839 lo veda en "Los asuntos o procesos previsionales, alimentarios y de familia..." (art. 4º in fine). b) El límite al pacto de cuota litis del art. 277, LCT: El art. 277 expresa que: "Queda prohibido el pacto de cuota litis que exceda el veinte por ciento el que, en cada caso, requerirá ratificación personal y homologación". De esta forma la LCT establece un límite cuantitativo al pacto de cuota litis , límite que es similar al establecido por el art. 133, LCT respecto del porcentaje máximo de retención, deducción o compensación de la remuneración el trabajador (salvo el caso de adelanto de remuneraciones regulado por el art. 130, LCT) que lo fija en el "...veinte por ciento del monto total de la remuneración en dinero que tenga que percibir el trabajador en el momento en que se practique". Me remito al comentario a los artículos respectivos.

c) Sobre que rubros se aplica el límite del 20% al pacto de cuota litis: Los rubros sobre los cuales se debe aplicar el citado 20% de tope, depende de los conceptos sobre los cuales admitan el mismo (pacto de cuota litis) las leyes arancelarias de cada jurisdicción. A falta de ello, y como la norma no establece ninguna distinción, corresponde aplicar dicho porcentaje sobre todos los rubros a favor del acreedor, esto es sobre el beneficio económico que el mismo obtenga, sea por sentencia, transacción, o allanamiento. De esta forma abarca tanto el capital, como los intereses y las multas o sanciones, comprendiendo indemnizaciones, salarios etc. d) Requisitos para el pacto de cuota litis válido. Para que el pacto de cuota litis sea válido, la norma exige la concurrencia de un requisito sustancial y de otro formal. En cuanto al primero, el mismo (pacto de cuota litis) debe ser inferior al 20%. Me remito a lo expuesto. En cuanto a los recaudos formales, la norma exige dos, uno a cargo del trabajador y otro del Tribunal. Cabe destacar que dichos recaudos formales son solemnes(1032) ya que hacen a la validez del acto. En cuanto al primero es menester que el pacto sea ratificado personalmente por el trabajador, se entiende que ante el tribunal en el cual tramita el expediente en el cual se celebra el acuerdo. Pero ello no es suficiente por cuanto la norma exige que dicho pacto ratificado, además sea homologado de conformidad con lo establecido por el art. 15, LCT a cuyo comentario me remito. En caso de imposibilidad debidamente acreditada del trabajador de concurrir a prestar su consentimiento en forma personal, es factible que el tribunal obtenga el mismo constituyéndose en el lugar en donde aquel se encuentre, o en su caso admitir dicha ratificación por medio de apoderado o bien que dicho consentimiento sea prestado ante un escribano público. Si bien ello no surge del texto legal, una interpretación razonable de la norma, y de los supuestos de excepción, debidamente comprobados, que pueden plantearse conduce a la razonabilidad de dichas alternativas. e) Sanción al pacto de cuota litis en exceso del límite legal: El tercer párrafo del art. 277 establece la sanción de nulidad para el pacto de cuota litis en exceso del tope indicado, o aquel convenido sin cumplir con los requisitos indicados. En cuanto a la primera situación (pacto de cuota litis superior al 20%) podría plantearse la duda acerca de si la nulidad es de todo el pacto de cuota litis, en cuyo caso el acreedor percibirá un crédito sin descuento alguno por al concepto, o sólo de lo que exceda el 20% límite máximo admitido por la norma. Entiendo que se trata de una nulidad parcial, de forma tal que el mismo será válido hasta el 20%, y nulo en lo que exceda dicho porcentaje. Esta conclusión se ve respaldada por el art. 1039 del Cód. Civil que señala "La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones validas, siempre que sean separables". Como expresa Lagomarsino(1033) "La separabilidad, por cierto, no es una cuestión material o mecánica, sino interna o espiritual, en el sentido de que hay que atender a la verdadera intención de los creadores del acto".

Distinta es la situación del pacto de cuota litis pactado que no cuenta con la ratificación personal del trabajador y/o con la homologación, ya que, tratándose de una nulidad absoluta la misma no es confirmable afectando la carencia de dichos recaudos a la virtualidad de todo el acto, siendo insusceptible de confirmación. Tal es lo que expresa la última parte del art. 1047 del Cód. Civil: "La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación". 3. Desistimiento. a) Concepto: El tercer párrafo del art. 277, LCT dice que: "El desistimiento por el trabajador de acciones y derechos se ratificara personalmente en juicio y requerirá homologación". El desistimiento es una forma de abdicación, de abandono de un derecho o de una acción que puede hacer quien resulta titular jurídico de los mismos. El acreedor o el actor en el juicio, son los únicos habilitados para efectuarla, que de esta forma se desprenden o de un derecho ingresado o a ingresar en su patrimonio (desistimiento del derecho) o de una acción judicial en curso. b) Especies de desistimientos contemplados por el art. 277, LCT: El art. 277, LCT contempla dos casos de desistimiento, el de la acción y el del derecho. El segundo necesariamente abarca al primero. 1. Desistimiento de la acción: El desistimiento de la acción es una institución de naturaleza procesal, ya que el mismo no afecta al derecho sustancial. De esta forma, y además de los recaudos exigidos por el art. 277, LCT, y a los cuales me referiré, se aplican las disposiciones de los códigos procesales correspondientes a cada jurisdicción. Cabe destacar que, en este caso, el acreedor puede intentar la acción nuevamente siempre que la misma no se halle prescripta (art. art. 3987 Cód. Civil)(1034) ya que la obligación no se ha extinguido. Se ha señalado que no podría homologarse un desistimiento de la acción que impidiera el inicio de una nueva acción por operarse la prescripción ya que ello implicaría una renuncia de derechos(1035) . Sin embargo, cabe señalar que la norma no efectúa distinción alguna al respecto. Por otra parte, y a diferencia del desistimiento de la acción, que es un instituto procesal que sólo agota la acción iniciada (esa acción determinada y singular), la prescripción es una institución del derecho de fondo y un medio licito de extinción de la fuerza ejecutoria de la obligación en general, de forma tal que aunque el desistimiento de la acción homologado (instituto procesal) conlleve la extinción de la acción por prescripción (instituto de derecho de fondo), el mismo (desistimiento) es válido ya que la acción no se extingue por el desistimiento de la acción en sí misma, sino por la prescripción de ella, que es una institución diferente y habilitada por la norma con tal carácter extintivo propio. Por otra parte el desistimiento de la acción no tiene virtualidad para extinguir la acción para siempre, sino sólo extingue la del proceso determinado en el cual se efectúa, y nada más, una interpretación diferente importaría asignarle a dicho instituto procesal efectos más extensos de los que realmente posee. En el caso planteado la acción se agota jurídicamente ober dicta por otro instituto jurídico diferente, la prescripción, cuyo efecto es diferente por cuanto el desistimiento sólo da por finalizado una acción determinada, iniciada y concreta y el primero la acción en general.

2. Desistimiento del derecho: 2.1. Concepto: El desistimiento de los derechos creditorios a que se refiere el art. 277, LCT, es equivalente a la renuncia de los mismos efectuada en un proceso judicial. Es un acto jurídico por el cual se abdica, se renuncia al derecho sustancial, conllevando, lógicamente, la acción accesoria al mismo. Como señalan Alterini Ameal y López Cabana(1036) , refiriéndose a la renuncia de derechos, "Este modo extintivo se da cuando el acreedor abdica un derecho subjetivo que el ordenamiento jurídico le ha concedido únicamente en su interés particular". A diferencia del anterior (desistimiento de la acción), el desistimiento/renuncia del derecho, es un supuesto de extinción de las obligaciones, que de este modo fenecen y en consecuencia pierden toda su virtualidad jurídica. Resultan aplicables los arts. 868 a 875 del Cód. Civil, en lo que no hayan sido modificados por los arts. 12 y 277, LCT. 2.2. Especies: La renuncia de derechos puede ser efectuada tanto a título gratuito como oneroso. El art. 868 del Cód. Civil expresa en su primera parte "Toda persona capaz de dar o de recibir a título gratuito, puede hacer o aceptar la renuncia gratuita de una obligación". Por su parte el art. 869 del referido cuerpo legal señala que: "Cuando la renuncia se hace por un precio o una prestación cualquiera, la capacidad del que la hace y de aquel a cuyo favor es hecha, se determinan según las reglas relativas a los contratos a título oneroso". 2.3. Diferencia con la transacción: Cabe destacar que la renuncia se diferencia de la transacción en que aquella es unilateral y versa sobre derechos adquiridos. En cambio la transacción es bilateral y es sobre derechos dudosos o litigiosos. El art. 832 del Cód. Civil expresa que: "La transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones reciprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas". 2.4. Interpretación restrictiva: El art. 874 del Cód. Civil señala que: "La intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que conduzca a probarla debe ser restrictiva". A diferencia del sistema del Cód. Civil, en nuestra disciplina el sistema es más estricto, ya que la renuncia de derechos en juicio, de conformidad con lo establecido por el art. 277, LCT, debe ser expresa y solemne de forma tal que si no se cumplen los recaudos legales, la misma se debe tener por no sucedida. 2.5. Derechos irrenunciables: Finalmente cabe señalar que no todos los derechos son renunciables. En materia civil el art. 872 del Cód. Civil establece que: "Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su interés particular, aunque sea eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden público, los cuales no son susceptibles de ser objeto de renuncia". El límite es el orden público civil.

En nuestra disciplina no son renunciables los derechos a los que se refiere el art. 12, LCT a cuyo comentario me remito. De esta forma, y respecto de los mismos, es posible renunciar a la acción pero no al derecho. c) Desistimientos a los que se aplica el art. 277, LCT: El art. 277 sólo se aplica a los desistimientos realizados en juicio, no a los restantes casos. No hay duda que ello es así en materia de desistimiento de la acción, En cuanto al de derechos considero que la norma únicamente abarca a los efectuados en el juicio, ya que la misma se refiere a la ratificación personal de trabajador "...en el juicio..." del desistimiento "...de acciones y derechos..." sin más. En consecuencia, y según mi criterio, la norma no es aplicable a los desistimientos de derechos efectuados fuera de la sede judicial, los que se rigen por lo estatuido por los arts. 12 y 15, LCT a cuyos comentarios me remito y, en lo que resulte aplicable por las normas relativas a la renuncia de derechos del Código Civil. Contrariamente a ello Capón Filas(1037) sostiene que: "A propósito del desistimiento del derecho, sólo cabe aceptar el de aquel que ha sido satisfecho fuera del proceso. De lo contrario, estaríamos validando la enuncia. Esta relación entre desistimiento procesal y satisfacción sustancial evita la contradicción normativa entre los arts. 12 y 277, LCT No se puede impedir que el trabajador desista de la hachón y del derecho si expresamente y en forma personal manifiesta haber sido desinteresado de sus acreencias y acompaña la correspondiente demostración documental". d) Requisitos sustanciales del desistimiento del art. 277, LCT: Los requisitos son diferentes según se trate del desistimiento de la acción o del derecho. En el primer caso los requisitos son: — debe ser efectuado por la parte actora o en su caso reconviniente (1038) , — es bilateral, ya que en general los códigos procesales exigen la conformidad de la contraparte, — que resulte abdicativo de la acción únicamente — de interpretación restrictiva — y formal ya que requiere la ratificación personal del trabajador y su ulterior homologación. En cambio el desistimiento del derecho de la LCT, requiere: — ser titular de un derecho — unilateral ya que no es requerida la conformidad de la contraparte, — que implique la renuncia de un derecho creditorio sustancial — que el derecho al cual se renuncia sea susceptible de ser renunciado y

— formal (1039) por cuanto se requiere la ratificación personal del trabajador y su ulterior homologación e) Requisitos formales: Reunidos los requisitos sustanciales a los cuales me he referido precedentemente, el art. 277 establece dos recaudos comunes y conjuntos solemnes para el desistimiento de la acción y/o del derecho. Los mismos son que el renunciante lo ratifique personalmente en el juicio, y que, luego de ello, el tribunal lo homologue de conformidad con lo establecido por el art. 15, LCT a cuyo comentario me remito. Con respecto la ratificación personal me remito a lo que expresara en el acápite D) punto 2) d) precedente. f) Sanción por incumplimiento de los recaudos: El art. 277, LCT tercer párrafo establece que los desistimientos que no cumpliere con los requisitos establecidos en el punto precedente "...serán nulos de pleno derecho". Me emito al comentario en el punto D) 1. g) precedente. g) Retractación del desistimiento: Entiendo que el desistimiento puede ser retractado hasta el momento en que se produzca la homologación del mismo, atento el requisito esencial de validez introducido por el art. 277, LCT. En este sentido considero que dicho artículo modifica la regla del art. 875 del Cód. Civil que expresa que: "La renuncia puede ser retractada mientras no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace, salvo los derechos adquiridos por terceros, a consecuencia de la renuncia, desde el memento en que ella ha tenido lugar hasta el de su retractación". 4. Límite la responsabilidad por costas. La ley 24.432 agrego un párrafo al art. 277, LCT referido al límite de responsabilidad por costas. Como se ha señalado(1040) con la referida ley "...no se persigue favorecer a una gama amplia acreedores o deudores sino que se busca privilegiar a ciertos deudores (los de costas judiciales); aligerándoles las cargas económicas que podrían llegar a tener como consecuencia de la aplicación de las leyes arancelarias que justiprecian las retribuciones de os distintos profesionales (abogados, procuradores, peritos, etc.) que pueden eventualmente participar en un proceso". De esta forma la ley introdujo un límite a la responsabilidad por las costas procesales a favor de la parte condenada que debe afrontar las mismas. Dicho límite fue fijado, para la primera o única instancia, en el 25% "...del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo". De esta forma no están incluidos en dicho porcentaje las costas correspondientes a segunda o ulteriores instancias. El porcentaje en cuestión comprende a todos los honorarios que deba afrontar la parte condenada en costas, y abarca "...a todas las profesiones y especialidades..." con exclusión de "...los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas".

Si los honorarios indicados precedentemente superaran el 25% indicado, la norma expresa que "...el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios".

Reseña jurisprudencial(1041) D) Supuestos contemplados por la norma 1. Pago en juicio "En el sistema jurídico nacional el pago es una conducta jurídica privada, con excepción del efectuado en el proceso laboral. Por ello la entrega al trabajador de la suma reclamada sin observar las condiciones normativas del art. 277 de la LCT, no reviste la figura del pago, debiendo aplicarse la norma del Cód. Civil respecto de los actos nulos: puede y debe declarar la nulidad el juez, aún sin petición de parte, abriéndose por la nulidad declarada la acción para que el deudor exija al trabajador el reintegro de la suma nulamente recibida". (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 2/5/1989, "Rose, Oscar Alfredo v. Fernández García, Juan s/Concurso preventivo Incidente verificación de crédito). BA B1400311. "Si bien el art. 277, LCT establece una virtual prohibición respecto de la facultad del trabajador de apoderar a un tercero para que perciba sus créditos laborales, el tribunal podrá ordenar que el pago se efectúe al apoderado, mediante resolución fundada, si mediara cumplimiento de la ley, como en aquellos casos de incapacidad física, servicio militar en lugar apdo. del país, privación de la libertad que no implique inhabilitación para recibir pagos, domicilio del trabajador, transeúntes o migrantes, radicación definitiva o provisoria fuera del país, trabajadores que no saben o no pueden firmar, etc.". (CNTrab., sala 3ª, 30/4/1998, "López, Juan C. v. Astilleros Alianza SA"). "El art. 277 de la LCT es una norma protectoria en tanto dispone que el pago en juicio al trabajador se realice mediante depósito y giro judicial personal a su orden. Tal disposición no debe llevar a una aplicación rigurosa y literal que descarte toda posibilidad de detenerse en circunstancias muy particulares que puedan constituir una excepción sólo a la regla que impone el giro judicial para ser cobrado en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires. En tal supuesto tampoco se debe olvidar la finalidad tuitiva de la citada norma, lo que autoriza a adoptar los recaudos tendientes a viabilizar el efectivo cobro por parte del trabajador. (En el caso, el trabajador estaba domiciliado en Miami, motivo por el cual se ordenó un giro a su orden en un Banco de aquella ciudad por el mismo elegido)". (CNTrab., sala 7ª, 20/10/1997, "Barrionuevo, Jorge v. Silvana ICyF SA s/despido"). "El art. 277, LCT apunta a la protección del trabajador en un conflicto individual de derecho, pero no puede extenderse a una entidad sindical cuando no actúa defendiendo los intereses de sus representados sino que reclama un crédito por cuota sindical, seguro de vida y sepelio". (CNTrab., sala 4ª, 31/5/1999, "Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y otro v. Beska SA s/homologación).

2. Desistimiento "El derecho del trabajador a reclamar el certificado de trabajo se encuentra fuera de toda discusión y escapa al ámbito del art. 15,LCT, por lo que no cabe presumir que la homologación de un acuerdo transaccional incluyera este derecho, en tanto el juego armónico de los arts. 12, 15 y 277, LCT quita toda viabilidad a la renuncia, desistimiento o abandono de derechos no dudosos o litigiosos”. (CNTrab., sala 7ª, 7/7/2003, "Berrotarán, Daniela v. Dormii SA"). LNL 2004-4-229 "No es viable la acción de amparo intentada contra YPF por algunos de sus dependientes que argumentaron presiones para que desistan de sus juicios pendientes por diferencias salariales. Esto es así pues tal conducta no podría encuadrar en el art. 1º de la ley 16.986 en tanto, si bien el derecho de propiedad se extiende a los créditos de los que los actores son titulares, su reconocimiento depende de una decisión judicial que no se encuentra comprometida ni impedida por el acto impugnado. Por otra parte, la renuncia del derecho requiere que el interesado interponga su propia voluntad y necesita homologación judicial (art. 277, LCT) y para más la garantía de defensa en juicio no se halla comprometida pues los actores conservan la posibilidad de continuar su reclamo y si son despedidos por ese motivo, pueden invocar en otro proceso el derecho que se atribuyen por la rescisión injustificada del contrato. (Del voto del Dr. Guibourg, sala de Feria integrada por los Dres. Guibourg, Bermúdez y Pigretti)". (CNTrab., sala de feria, 1/1/1991, "Alvarez, Héctor v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales s/Diferencias salariales). 3. Pacto de cuota litis "La LCT, en su art. 277, bajo la forma verbal de una prohibición, autoriza expresamente el pacto de cuota litis como forma de retribución al profesional, siempre que no exceda el 20% para los créditos laborales. Dicho artículo abrió una excepción a la regla del art. 13 de la ley 9688. Esta interpretación ha quedado sin efecto a partir de la sanción de la nueva Ley de Accidentes 24.028 que dispone en su art. 13 inc. 5º que 'será nulo de nulidad absoluta y sin ningún valor el pacto de cuota litis' para las acciones amparadas por dicha ley y aún las derivadas de la opción prevista por el art. 16. Tales disposiciones rigen aún para los juicios iniciados con anterioridad a su vigencia (art. 19 ley 24.028). (Del voto del Dr. Guibourg)". (CNTrab., sala 3ª, 21/2/1992, "Helviz, Carlos v. Champion SA s/Accidente). "Aun cuando se admitiere la denuncia de la existencia de un pacto de cuota litis en forma verbal, su ratificación, en virtud de lo dispuesto por el art. 277 de la LCT (t.o.) es personal y requisito ineludible para decidir acerca de su homologación, siendo nulo el pronunciamiento que se aparte de la exigencia legal. (Del dictamen del Procurador General del Trabajo al que adhiere la sala)". (CNTrab., sala 1ª, 30/11/1983, "Espinosa Fernández, O. v. Negro El Once SA"). "El art. 277,LCT, modificado por ley 24.432, en tanto conduce, en el caso, a que el trabajador no condenado en costas se vea obligado a pagar los honorarios que excedan el límite legal, resulta contrario al principio de reparación y de justa indemnización, como también al derecho de defensa y debido proceso garantizados por normas internacionales y la doctrina de la Corte Interamericana, por lo que corresponde declararlo inconstitucional y disponer que la demandada afronte la

totalidad de las costas". (CNTrab., Sala VI, 30/6/2010. - Chamorro, Gabriel E. c. Rigolleau SA y otro s/accidente - acción civil, TySS, 10/2010-822). "En un juicio por accidente de trabajo, la reducción de los porcentajes de honorarios de los letrados del accionante no condenado en costas, con cita de la ley 24.432, implicaría para éste una disminución del monto de la reparación, pues resultaría pasible de que le fuera reclamada, con base en el art. 49, 2º párr., de la ley 21.839, la diferencia entre los honorarios de sus abogados a cargo de la demandada y el 16%, en el caso, del monto de la condena por capital e intereses, beneficiando en la misma medida a los perdidosos, por lo que el art. 277,LCT, texto agregado por el art. 8º de la ley 24.432, se torna inconstitucional". (CNTrab., Sala V, 30/12/2011. Braggio, Pablo G. c. Avícola Capitán Sarmiento y otro s/accidente - acción civil, TySS, 3/2012-167). 4. Límite a la responsabilidad por costas "El art. 8º de la ley 24.432 incorporó un párrafo al art. 277 de la LCT, tal dispositivo es de aplicación solamente a 'situaciones procesales pendientes'. En esa inteligencia, no resultan situaciones procesales pendientes aquellas en que los alcances de las obligaciones de los sujetos se encuentren determinadas por una liquidación judicial consentida". (CNTrab., sala 4ª, 10/12/1996, "Molina, Aníbal v. Autolatina Argentina SA y otro s/Accidente - Ley 9688). "El tope máximo del 25% del monto de la sentencia a que aluden los arts. 505 del Cód. Civil y 277 de la LCT, reformados por la ley 24.432, en materia de honorarios no debe aplicarse cuando tales estipendios no surgen de una regulación efectuada por los magistrados intervinientes, sino que han sido fruto de un acuerdo entre las partes y su dirección letrada. Los emolumentos fijados vía reconocimiento no pueden ser utilizados para conformar el tope toda vez que al tratarse de normas que, de alguna manera, restringen derechos amparados por la C.N.(v.gr. derecho de propiedad, art. 18) su interpretación restrictiva es la que mejor preserva los principios y garantías de aquélla (CS Fallos: 302:97, causa 'Rotemberg, Jorge' 17/6/1982 y esta sala SI 3443 del 30/10/1998 'Dordoni, Mabel v. Municipalidad de Bs. As.').(CNTrab., sala 10ª, 11/8/2000, "Moguilevsky, Marcela v. Integral Mundo Nuevo Instituto Inc. a la Enseñanza Oficial A 735 y otro s/Despido"). "El art. 8º ley 24.432 y el art. 277, LCT, establecen que "...la responsabilidad por el pago de las costas procesales incluidos los honorarios profesionales de todo tipo... no excederán del 25% del monto de la sentencia, laudo o transacción o instrumento que ponga fin al diferendo". Existiendo un monto líquido que se torna exigible debe efectuarse el prorrateo entre los beneficiarios". (CNTrab., sala 8ª, 22/3/2005, "Andrés, Manuel E. v. P && O Catering y Servicios Argentina SA y otros s/despido"). "En cuanto a la solicitud de la aplicación de los topes establecidos en la ley 24.432 (conf. art. 8º, ley 24.432 y art. 277 de la LCT) para los emolumentos fijados en favor de los profesionales intervinientes en la causa, cabe señalar que resulta prematuro expedirse en esta etapa del litigio, pues corresponde a la etapa procesal prevista en el art. 132 de la L.O."(CNTrab., Sala IX, 20/4/2010. - Torres, Facundo Agustín c. Temporaria SA y otro s/Despido, ED Digital (58612) [Publicado en 2010].

"La ley 24.432 no cercena el derecho de los profesionales a percibir la retribución que les corresponde por su labor, sino tan solo establece ciertas limitaciones en la responsabilidad de cada una de las partes, sin mengua o reducción del crédito por honorarios reconocido". (CNTrab., Sala I, 4/6/2008. - Vera, Gabriela N. c. Carda SA y otro s/accidente-acción civil, TySS, 10/2012-811). "La ley 24.432 no resulta cercenatoria del derecho de los profesionales a percibir la retribución que corresponda a su labor profesional por el solo hecho de crear ciertas limitaciones en la responsabilidad de cada una de las partes". (CNTrab., Sala II, 27/2/2009. - Burguez, Selva Z. c. Sprayette SA y otros s/despido, TySS, 10/20 12813). Notas: (874)CSJN, 12/9/1996, Rep. ED, 31-668, sum. 2. (875)Cuadrado, Jesús en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Depalma, 1970, p. 74. (876) B.O. del 19/6/1963. (877) B.O. del 7/11/1967. (878)CNTrab., sala IV, 28/5/1969, DT, 1970-250. (879)CNTrab., sala II, 25/4/1969, DT, 1970-251. (880)Ameal, Oscar J. en Código Civil y leyes complementarias, dirigido por Belluscio, Augusto C., t. 3, Nº 12, Astrea, 1981, p. 130. (881) B.O. del 29/4/1976. (882) Publicada el 16/8/1995. (883)Ekmekdjian, Miguel A. en Tratado de derecho constitucional, t. IV, Depalma, 1997. (884)Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M. en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, t. I, Nº 7, La Ley, 2006, p. 373. (885)Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M. en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, t. I, Nº 7, La Ley, 2006, p. 371. (886)Arazi, Rolando y Rojas, Jorge en Código Procesal Civil y Comercial de la NaciónComentado y anotado, Rubinzal Culzoni, 2003, p. 60. (887)Etala, Carlos A. en Contrato de trabajo, Nº 3, Astrea, 1998, p. 604. (888)Godoy Lemos, Sebastián en Ley de contrato de trabajo, dirigida por Vázquez Vialard, Antonio, t. III, Nº 1, Rubinzal Culzoni, 2005, ps. 635/636. (889)Fenochietto, Carlos Eduardo en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, t. 1, Nº 5, Astrea, 1999, p. 204. (890)CNCiv., sala E, 20/3/1975, "Dublanc Cecilia c. Barlay SA", JA, 27-1975-74. (891)CNCom., sala D, 14/10/1980, ED 89-1980-213.

(892)CNCom., sala B, 30/10/1974, "Delfino de Puriceli, Lea c. Banco de Londres y América del Sud", JA 251975-27. (893) Diccionario de la Lengua Española, t. 2, Real Academia Española, vigésima primera edición, 1992, p. 1955. (894)Couture, Eduardo J. en Vocabulario jurídico, d. Julio Cesar Faira, 2004, p. 691. (895)Arazi, Rolando y Rojas, Jorge en Código Procesal Civil y Comercial de la NaciónComentado y anotado, Rubinzal Culzoni, 2003, p. 60. (896)Etala, Carlos A. en Contrato de trabajo, nro. 3, Astrea, 1998, p. 604. (897)Godoy Lemos, Sebastián en Ley de contrato de trabajo, dirigida por Vázquez Vialard, Antonio, t. III, Nº 1, Rubinzal Culzoni, año 2005, p. 636. (898)Fenochietto, Eduardo en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, t. 1, Nº 6, Astrea, 1999, p. 206. (899)CNTrab., sala IV, 18/9/1976, "Vera, Arturo Oscar c. Co-Si SRL" sent. 40.701. (900)CNCom., sala D, 14/10/1980, ED, 89-213 "Fantini, Pablo c. Spano, José S." (901) Diccionario de la Lengua Española, t. 2, Real Academia Española, vigésima primera edición, 1992, p. 1298. (902)Couture, Eduardo J. en Vocabulario jurídico, Julio Cesar Faira, 2004, p. 490. (903) En igual sentido Etala, Carlos en Contrato de trabajo, Nº 5, Astrea, 1998, p. 605. TambiénGodoy Lemos, Sebastián en Ley de contrato de trabajo, dirigida por Antonio Vázquez Vialard, t. III, Rubinzal Culzoni, 2005, p. 638. (904) En la Capital Federal es de aplicación las leyes 23.187 y 24.289. (905)CNCiv., sala G, 16/4/1997, LL 1998-B-928, Nº 12.573. (906)Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M. en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, t. I, Nº 9, La Ley, año 206, p. 379. (907) CS, 27/6/1969, LA LEY 136-948. (908) Sobre la superposición parcial o total de sanciones por incumplimientos del empleador véase el comentario del art. 245, apart. I. (909) B.O. del 24/9/1998. (910) Con la colaboración de Agustín Meilan. (911) B.O. del 8/10/1990. (912) Cabe destacar que un ejemplo de dicha forma de derogación lo encontramos en el art. 22 del Cód. Civil que señala "Lo que no está dicho en explícita o implícitamente en ningún artículo de este Código, no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial". Por esta disposición quedaron derogadas no sólo las antiguas leyes españolas sino también numerosas leyes nacionales y provinciales sobre aspectos de derecho civil dictadas desde el año 1810 hasta la sanción del Código Civil. Otro ejemplo de este tipo de derogación estaba en el art. 1750, primera parte del antiguo Código de Comercio (de 1862) que establecía "Desde esta época ven adelante, quedan absolutamente derogadas todas las leyes y disposiciones, relativas a materias de comercio". (913) B.O. del 9/1/2002.

(914) Aunque no es el caso, cabe destacar que la derogación de una ley no importa el restablecimiento del régimen sustituido por esa ley. Para ello sería necesario una norma expresa que lo estableciera. TTrab. Lomas de Zamora, LL T. 106-505; SC LL t. 104-116. (915) B.O. del 13/8/1974. Según lo expresa Capón Filas, Rodolfo E. en Ley de contrato de trabajo, comentada, anotada y concordada, coordinada por Altamira Gigena, t, 2, p. 606, dicha ley fue una iniciativa del senador Cerro. (916)CNTrab., sala 5, 26/9/1974, DT. 1975-456; CNTrab., sala 2, 10/3/1975, DT 1975-451; Ttrab. 2 San Martín, 30/3/1975, DT 1975-459. (917) B.O. del 27/9/1974. (918)CNTrab., sala 2, 28/2/1975, DT 1975-445. (919)CNTrab., sala 2, 28/2/1975, DT 1975-445; Trab. 2 San Isidro, 20/10/1974, DT 1975-469. (920) B.O. del 29/4/1976. (921) B.O. del 10/11/1988. (922) Comienza expresando la nota al art. 495 del Cód. Civil "Nos abstenemos de definir, por que como dice Freitas, las definiciones son impropias de un código de leyes, y no porque haya peligro en hacerlo, pues mayor peligro hay en la ley que en la doctrina". A pesar de ello Vélez Sarsfield incluyo numerosas definiciones en el Código Civil, como por ejemplo, además del artículo objeto de esta nota, los arts. 30, 515, 635, 643, 652, 901, 944, 1072, 1137, entre muchos otros. (923)Boffi Boggero, Luis M., en Tratado de las obligaciones, t. 3, Nro. 980, Astrea, año 1975, ps. 358/9. (924) Sobre las diferentes teorías puede verse a Trigo Represas, Félix A. en Obligaciones de dinero y depreciación monetaria, Editora Platense, año 1965, ps. 45 y ss. (925) Ver Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Astrea, año 1975, p. 352. (926)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Astrea, año 1975, ps. 380/1. Sobre este tema véase el Proyecto de Código Civil y Comercial presentado por el Poder Ejecutivo que modificó el texto del original anteproyecto. Acerca de esto versan los arts. 765 y 766 los que con la redacción impuesta por el Poder Ejecutivo, han dejado imprecisión sobre la técnica adoptada. (927)Salvat, Raymundo, en Tratado de derecho civil - obligaciones en general, Nº 481, Librería y Casa Editora Jesús Menéndez, año 1935, p. 201. (928)Ennecerus-Lehmann en Tratado de derecho civil, t. 2, vol. I, p. 35. (929)Llambías, Jorge J. en Tratado de derecho civil - obligaciones, t. II, Nº 906, Perrot, año 1970, p. 212. (930)Villegas, Carlos G. en Operaciones bancarias, t. 1, Nº 5.1., Rubinzal-Culzoni, año 1996, p. 240. (931) Sancionada el 30/3/2004. (932) Un comentario sobre este tema puede verse en mi artículo "La facultad de las provincias de fijar la tasa de interés de los créditos litigiosos", en TySS 2005-745. (933) SCMendoza, en pleno, septiembre 12-2005, en TySS 2005-745. (934) Tal es el caso de los arts. 466, 1950, 2030, 2989 entre otros. (935) En Brasil la tasa de interés está establecida en la Constitución. (936)CSJN, Fallos: 317-192, 319-2788, 321-3701, 323-847.

(937)CNCom. en pleno, 27/10/1994, in re "SA La Razón s/Quiebra s/incidente de pago de los profesionales". (938)CNCiv., en pleno 23/3/2004, LL 2004-C-37. (939) Sobre este tema puede verse mi comentario "El Acta 2357 de fecha 7/5/2002 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sobre la tasa de interés aplicable a las liquidaciones judiciales", en TySS, 2002-476. "Después del dictado de la ley 14.399 de la provincia de Buenos Aires, que estableció la aplicación de la tasa activa del Banco de la provincia de Buenos Aires para el cálculo de los intereses en los juicios laborales, la Suprema Corte de Buenos Aires dictó con fecha 13/11/2013 la sentencia "Díaz, Walter J. c. Provincia ART y otros", declarando la inconstitucionalidad de esa norma. Véanse comentarios en diario LA LEY del 4/12/2013. (940)Villegas, Carlos G. en Operaciones bancarias, t. 1, Nº 3, Rubinzal-Culzoni, año 1996, p. 25. (941) Dec. 1292/1996. (942)Llambías, Jorge J. en Tratado de derecho civil - obligaciones, t. II, Nº 915 C), Perrot, año 1970, p. 226. (943) En igual sentido Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto en Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Nº 1109, Abeledo Perrot, año 1998, p. 475. (944) Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 31/5/1876, p. 195. (945) Dichas normas expresan: Art. 144 "En el transporte de personas, a responsabilidad del transportador, con relación a cada pasajero, queda limitada hasta la suma equivalente en pesos moneda nacional a mil argentinos oro, de acuerdo a la cotización que estos tengan en el momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad. Esta cotización será fijada por el órgano competente de la Administración Nacional": Art. 145 "En el transporte de mercancías y equipajes, la responsabilidad del transportador queda limitada hasta la suma equivalente en pesos moneda nacional a dos argentinos oro por kilogramo de peso bruto. Todo ello, salvo declaración especial de interés en la entrega hecha por el expedidor al transportador en el momento de la remisión de los bultos y mediante el pago de una tasa suplementaria eventual; en tal caso, el transportador está obligado a pagar la cantidad declarada, a menos que pruebe que es menor el valor de la mercadería o equipaje o que dicha cantidad es superior al enteres real del expedidor en la entrega. En lo que respecta a los objetos cuya guarda conserva el pasajero, la responsabilidad queda limitada hasta la suma equivalente a cuarenta argentinos oro en total. La cotización del argentino oro se realizara en la forma prevista en el art. 144"; Art. 160 "El explotador es responsable por cada accidente, hasta el límite de la suma equivalente en pesos moneda nacional al número de argentinos oro que resulta de la escala siguiente; de acuerdo a la cotización que estos tengan en el momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad: 1) 2000 argentinos oro para aeronaves cuyo peso no exceda de mil kilogramos; 2) 2000 argentinos oro más 1 ½ argentino oro por cada kilogramo que exceda los mil para aeronaves que pesan más de mil y no excedan de seis mil kilogramos; 3) 10.400 argentinos oro más 1 argentino oro por cada kilogramo que exceda de los seis mil, para aeronaves que pesan más de seis mil y no excedan de veinte mil kilogramos; 4) 25.000 argentinos oro más 1/2 argentino oro por cada kilogramo que exceda de los veinte mil para aeronaves que pesan más de veinte mil y no excedan de cincuenta mil kilogramos; 5) 43.600 argentinos oro más 0,37 argentino oro por cada kilogramo que exceda de los cincuenta mil para aeronaves que pesan más de cincuenta mil kilogramos. La indemnización es caso de muerte o lesiones no excederá de 2000 argentinos oro por persona fallecida o lesionada. En caso de concurrencia de daños a personas y bienes, la mitad de la cantidad a distribuir se destinara preferentemente a indemnizar los daños causados a las personas. El remanente de la cantidad total a distribuir se prorrateará entre las indemnizaciones relativas a danos a los bienes y a la parte no cubierta de las demás indemnizaciones. A los fines de este artículos, peso significa el peso máximo autorizado por el certificado de aeronavegabilidad de la aeronave". (946) Art. 24 "Cuantía de la indemnización. Limite. La indemnización, si se demuestra que el daño por la pérdida total o parcial, la avería o la demora en la entrega, se produjo en los modos acuático o aéreo, no excederá los límites fijados por las normas aplicables a tales modos. Cuando en el desarrollo de un transporte multimodal, incluido estaciones de transferencia, depósitos o terminales de carga, no se pudiera identificar el momento en el cual se produjo el daño o cuando el mismo se produzca en los modos ferroviarios o carreteros, la indemnización no excederá el límite de cuatrocientos (400) pesos argentinos por bulto afectado. En caso de transporte de mercadería a granel, el límite de responsabilidad será de cuatrocientos (400) pesos argentinos por unidad de flete. Las partes podrán acordar en el momento del trasporte multimodal un límite superior al indicado precedentemente. Cuando la mercadería fuera acondicionada en un contenedor, en una paleta o en otro artefacto utilizado para la unitarización de la mercadería, cada bulto o unidad de carga asentado en el documento de transporte multimodal como incluido en dicho contenedor, paleta o artefacto similar, sea considerado para establecer la limitación de la responsabilidad por pieza o bulto"; Art. 25 "Valor del argentino oro. La cotización oro será la oficial fijada por el órgano competente al momento de efectuarse la liquidación judicial o extrajudicial. En defecto de cotización oficial se determinara su valor por el contenido metálico y no por su valor numismático".

(947)Trigo Represas, Félix A. en Obligaciones de dinero y depreciación monetaria, Editora Platense, año 1965, p. 58. (948)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Nro. 634, Abeledo Perrot, año 1998, ps. 284/5. (949)Caseaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A. en Derecho de las obligaciones, t. 1, Librería y Editora Platense, año 1979, p. 795. (950) Jurisprudencia Argentina, v. 5, p. 58. (951) El Código Civil define a la obligación alternativa en el art. 635 que expresa "Obligación alternativa es la que tiene por objeto una entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otras en el título, de modo que la elección que deba hacerse entre ellas, quede desde el principio indeterminada" (952) La obligación facultativa es, de conformidad con el art. 643 del Cód. Civil, "...la que no teniendo por objeto sino una sola prestación, da al deudor la facultad de sustituir esa prestación por otra". (953)Salvat, Raimundo en Obligaciones en general, v. I, nota 157, Tea, año 1952, p. 415 (954)Planiol, Marcel y Capitant, Henri en Contrats hypothecaries en or, Buenos Aires, 1920, ps. 5 y ss. (955)Schoo, Alberto D. en La cláusula oro, La Facultad, año 1937, ps. 371 y ss. (956) Jurisprudencia Argentina v. 7, p. 39 (957) Traducido por Schoo, Alberto D. en el año 1954, p. 262. (958)Llambías, Jorge J. en Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t. 2, Perrot, año 1970, p. 179. (959)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo Perrot, año 1998, p. 481. (960)CSJN, Fallos: 184:137: 145:307, entre otros. (961)CSJN, LA LEY, 1976-C, 72. (962) Por ejemplo las leyes 19.144 de Bonos Nacionales para Inversión y Desarrollo; 19.979 de Valores Nacionales Ajustables; 21.362 sobre Cédulas Hipotecarias. (963) Por ejemplo la LCT 20.744; ley 21.235 sobre actualización de las deudas de cargas sociales impagas; ley 21.281 de régimen de actualización de créditos a favor del Estado, reparticiones centralizadas o descentralizadas; ley 21.392 de actualización de créditos a favor del Estado derivados de contratos de locación de obra; ley 21.488 sobre actualización de los remanentes del concurso para abonar créditos verificados y honorarios; ley 21.589 de reintegro de tasa de justicia; ley 21.829 de honorarios de abogados. (964)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo Perrot, año 1998, p. 286. (965) B.O. del 8/10/1990. (966) El art. 7º expresaba "El deudor de una obligación de dar una suma determinada de australes, cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso de admitirá la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de dudas, cualquiera fuere su causa haya o no mora del deudor con posterioridad al 1 de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto". (967)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. Derecho de obligaciones Civiles y Comerciales, Nº 634 quater, Abeledo Perrot año 1995, p. 277.

(968)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. Derecho de obligaciones Civiles y Comerciales, Nº 106, Abeledo Perrot año 1995, ps. 56/7. (969) B.O. del 23/5/1994. (970) El párrafo en cuestión expresaba "O hasta esa suma cuando fuere mayor en los casos del inciso a) si el crédito fue aplicado a la adquisición de la vivienda única y familiar y en el caso del inc. c)". (971) El art. 2º del Cód. Civil expresa "Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial". (972) B.O. del 9/1/2002. (973)Ekmekdjian, Miguel Á. en Tratado de Derecho Constitucional, t. V, Depalma, año 1999, p. 90. (974)Confalonieri, Juan Á. en "El decreto de necesidad y urgencia 50/2002 y el monto de la indemnización por despido sin causa (A propósito del fallo dictado por la CSJN. en el caso Valente)", en TySS 2005-387. (975)CSJN, 19/10/2004, TySS 2005-209. (976)Foglia, Ricardo A. en "La fecha de entrada en vigencia del art. 16 de la ley 25.561 y el dec. 50/2002. El fallo 'Valente' de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", en TySS, 2005-209. (977) Cabe recordar que en su momento la Cámara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, al referirse a la fecha de vigencia del aguinaldo, sostuvo que regía desde la sanción del dec. 33.302/45 (21/12/1945) y no desde la publicación de la norma (20/12/1945) "...pues los modernos medos de difusión son suficientes para perfeccionar su publicidad, no siendo necesario ajustarse a las normas rígidas del derecho civil" (JA 1947-III-p. 597). (978) B.O. del 4/12/2003. (979) B.O. del 17/12/2004. (980) B.O. del 10/1/2006. (981) Dicha suspensión de despidos sin justa causa e incremento indemnizatorio en caso de incumplimiento, como sanción, fue prorrogado por las siguientes normas: decs. 883/2002, 663/2003, 256/2003, 1351/2003, 369/2004, 823/2004, ley 25.972. Sobre este tema puede verse a Foglia, Ricardo A. en "La duplicación temporal de la indemnización por despido sin justa causa dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561 y el dec. 264/2002" en TySS, año 2002, ps. 97. (982) CN Fed, sala II, Civ. Y Com. 4/7/1975 LA LEY 1975-D, 50, citado por Jorge E. Lavalle Cobo en "Cód. Civil y leyes complementarias" dirigido por Augusto C. Belluscio, t. 1, nota 43-1, Astrea, año 1978, p. 23. (983) B.O. del 21/2/1977. (984) El art. 1º del dec. 1570/2002 establecía "Durante la vigencia del presente Decreto, las entidades sujetas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina, ajustaran su operatoria a las siguientes reglas: a) No podrán realizar operaciones activas en pesos, ni intervenir en el mercado de futuros u opciones de monedas extranjeras, ni arbitrar directa o indirectamente con activos a plazo en pesos. Las operaciones vigentes podrán convertirse a dólares estadounidenses a la relación prevista en la Ley de Convertibilidad 23.928, con el consentimiento del deudor. b) No podrán ofrecer tasas de interés superiores por los depósitos denominados en pesos, respecto de las que ofrezcan por los depósitos denominados en dólares estadounidenses. Las operaciones vigentes podrán convertirse a moneda extranjera a solicitud de sus titulares, a la relación prevista en la Ley de Convertibilidad 23.928. c) No podrán cobrar comisión alguna por la conversión de los pesos que reciban para realizar cualquier tipo de transacción, depósito, pago, transferencia, etcétera, por dólares estadounidenses a la relación prevista en la Ley de Convertibilidad 23.928, ni en las operaciones de conversión de dólares estadounidenses por pesos, siempre que cualquiera de dichas operaciones se cursen a graves de cuentas abiertas en entidades financieras". (985)CSJN, 5/3/2003.

(986) Sobre el fallo puede verse a Badeni, Gregorio en "El derecho de propiedad privada y el caso "San Luis", en el Suplemento especial de la Revista Jurídica Argentina La Ley, "Tutela constitucional de los depósitos bancarios", Abril de 2003, ps. 3 y ss. (987) Otro reconocimiento explicito del referido daño surge del Considerando sexto del dec. 44/2003 —B.O. del 9/1/2003— que expresa "Que la mayor compensación a otorgar a las entidades financieras derivada del art. 29 del dec. 905 del 31/5/2002, incrementa la exposición de las mismas al crédito gubernamental, lo que provoca una pérdida de autonomía en las decisiones de portafolio de los bancos y compromete al Gobierno Nacional al momento de proveer asistencia financiera para entidades en problemas, superando al presente, la exposición de activos del Sector público el cincuenta por ciento (50%) de la cartera de las entidades financieras". (988) El art. 742 del citado cuerpo legal expresa "Cuando el acto de la obligación no autorice pagos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligación". (989)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, T. 4, Nro. 1273, Astrea, año 1977, p. 18. (990)Nicolau, Noemí Lidia en "Las obligaciones de derecho privado no vinculadas al sistema financiero, en el nuevo régimen de emergencia pública", en Emergencia Económica, dirigido por Alterini, Atilio Aníbal, La Ley, abril de 2002, ps. 57 y 59. (991) B.O. del 17/5/1991. (992) B.O. del 28/3/1991. (993) El art. 8º del dec. 529/1991 expresaba "Las liquidaciones judiciales practicadas o a practicarse por aplicación de sentencias firmes o recurridas, se convertirán a australes por el régimen de la ley 23.928 en la suma resultante de la actualización que se hubiere dispuesto o se disponga en el futuro hasta el 1/4/1991, en las condiciones establecidas por la ley y en la presente reglamentación". (994) Sobre este tema ver a Ojeda, Raúl en Jurisprudencia Laboral de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, año 2002, ps. 531/2. Véase nota 939. (995) Con la colaboración de Agustín Meilan. (996) B.O. del 17/12/1991. (997) B.O. del 29/4/1976 (998) B.O. del 10/1/1995 (999) Los arts. 1º, 2º y 3º se incorporaron los siguientes párrafos a los arts. 505, 521 y 1627del Cód. Civil: Art. 505 "Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, derivase en un litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas procesales, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederán el veinticinco por ciento 25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superaran dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el computo del porcentaje indicado no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas". Art. 521 "En este caso, no será aplicable el tope porcentual previsto en el último párrafo del art. 505". Art. 1627 "Las partes podrán ajustar libremente el precio de los servicios, si que dicha facultad pueda ser cercenada por las leyes locales. Cuando el precio por los servicios prestados deba ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicación de normas locales, su determinación deberá adecuarse a la labor cumplida por el prestador del servicio, los jueces deberán reducir equitativamente ese precio, por debajo del valor que resultare de la aplicación estricta de los mínimos arancelaros locales, si esta última condujere a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida". (1000) Los arts. 4º, 5º y 6º agregaron párrafos a los arts. 277, 281, 283 de la ley 19.551, y a su vez el art. 7º agregó el art. 309 bis. Cabe destacar que dicha ley fue derogada en el año 1995 por la ley 24.522,art. 293, B.O. del 9/7/1995. (1001) Los arts. 9º y 10, agregaron párrafos a los arts. 77, 478 del Cód. Civ. y Com. de la Nación. Dichos agregados expresan: Art. 77 "Los peritos intervinientes podrán reclamar de la parte no condenada en costas

hasta el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios que le fueran regulados, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 478". Art. 478 "Los jueces deberán regular los honorarios de los peritos y demás auxiliares de la justicia, conforme a los respectivos aranceles, debiendo adecuarlos, por debajo de sus topes mínimos inclusive, a las regulaciones que se practiquen a favor de los restantes profesionales intervinientes, ponderando la naturaleza, complejidad, calidad y extensión en el tiempo de los respectivos trabajos". (1002) El art. 11 de la ley 24.423 dice "Declarase aplicable lo dispuesto en los arts. 77 y 478 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, con las modificaciones introducidas por la presente ley, al procedimiento ante el fuero del trabajo instituido por la ley 18.345". Las disposiciones agregadas al CPCCN se indican en la nota precedente. (1003) B.O. del 20/7/1978, fe de erratas B.O. del 30/8/1978. (1004) El art. 15 expresa "Lo dispuesto en los arts. 13 y 14 de la presente ley es complementario del Código Civil". El art. 13 dice "Los jueces deberán regular honorarios a los profesionales, peritos, síndicos, liquidadores y demás auxiliares de la justicia, por la labor desarrollada en procesos judiciales o arbítrales, sin atender a os montos o porcentuales mínimos establecidos en los regímenes arancelarios nacionales o locales que rijan su actividad, cuando la naturaleza, alcance, tiempo, calidad o resultad de la tarea realizada o el valor de los bienes que se consideren, indicare razonablemente que la aplicación estricta, lisa y llana de los aranceles ocasionaría una evidente e injustificada desproporción entre la importancia del trabajo efectivamente cumplido y la retribución que en virtud de aquellas normas arancelarias habría de corresponder. En tales casos, la resolución que así lo determine deberá indicar, bajo sanción de nulidad, el fundamento explícito y circunstanciado de las razones que justificare la decisión. Déjanse sin efecto todas las normas arancelarias que rijan la actividad de los profesionales o expertos que actuaren como auxiliares de la justicia, por labores desarrolladas en procesos judiciales o arbitrales, en cuanto se opongan a lo dispuesto en el párrafo anterior". A su vez el art. 14 señala "Los profesionales o expertos de cualquier actividad podrán pactar con sus clientes la retribución de sus honorarios, sin sujeción a las escalas contenidas en las correspondientes normas arancelarias. En caso de que tales honorarios deberán ser abonados por labores desarrolladas en procesos arbitrales o judiciales, quedara a salvo el derecho de los profesionales de percibir honorarios a cargo de otra parte condenada en costas". (1005) Si bien la LRT no contiene una norma similar respecto de las prestaciones en especie, considero que atento la naturaleza de las mismas se aplica el mismo criterio. (1006)Ekmekdjian, Miguel A. en Tratado de derecho constitucional, t IV, Depalma, año 1997, p. 490. (1007) En este sentido Etala, Carlos A. en Contrato de trabajo, Nº 1, Astrea, año 1998, p. 609. (1008) Dec. 484/1987, B.O. del 29/7/1987. (1009) Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Nº 657, Astrea, año 1998, p. 299. (1010) El art. 9º incorpora el siguiente último párrafo al art. 77 el CPCCN "Los peritos intervinientes podrán reclamar de la parte no condenada en costas hasta el cincuenta por ciento 50% de los honorarios que le fueran regulados, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 478". (1011) El art. 10 incorporó en siguiente texto al art. 478 del CPCCN "Los jueces deberán regular los honorarios de los peritos y demás auxiliares de la justicia, conforme a los respectivos aranceles, teniendo adecuarlos, por debajo de sus topes mínimos inclusive, a las regulaciones que se practiquen a favor de os restantes profesionales intervinientes, ponderando la naturaleza, complejidad, calidad y extensión en el tiempo de los respectivos trabajos". (1012) El art. 11 dice "Declárase aplicable lo dispuesto en los arts. 77 y 78 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, con las modificaciones introducidas por la presente ley, al procedimiento establecido ante el fuero del trabajo instituido por ley 18.345". (1013) Dicho artículo modifica los arts. 2º, 3º, 5º, 6º inc. c), 8º, 20, 28, 29, último párrafo del art. 30, 33, 36, 53, 56, primer párrafo del art. 58 y montos señalados en el mismo, y 61 derogando, también, el art. 60 de la ley 21.839. (1014) Digesto, Libro 46, título 3, ley 54. (1015) En contra IMAZ en "La prueba del pago" en Revista del Colegio de Abogados, T. X, año 1932 p. 368 y ss.

(1016)Llambías, Jorge J. en Tratado de derecho civil- obligaciones, t. II, Nº 1392, Perro, año 1970, p. 705. (1017)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 4, Astrea, año 1977, ps. 23 y ss. (1018) Dice el art. 1193 "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos". Dicho importe equivale a $ 0,0000000001. (1019)Ameal, Oscar J. en Código Civil y leyes complementarias, dirigido por Belluscio, Augusto C., t. 3, nro. 7. a), Astrea, año 1981, p. 535. (1020)Etala, Carlos A. en Contrato de trabajo, Nº 2, Astrea, año 1998, p. 610. (1021)Etala, Carlos A. en Contrato de trabajo, Nº 3, Astrea, año 1998", p. 610. (1022) En igual sentido Capón Filas, Rodolfo E. en Ley de contrato de trabajo, comentada, anotada y concordada, t. 2, Nº 4, Astrea, año 1981, p. 617; Centeno, Norberto en López, Justo, Centeno, Norberto y Fernández Madrid, Juan Carlos, en Ley de contrato de trabajo, t. II, p. 1104. (1023) Publicada el 1/10/1915. (1024) El otro principio del pago es el de disponibilidad por el cual la cosa o el crédito no deben estar embargados, o la cosa pignorada además de la ausencia de fraude al efectuar el pago. (1025) En la Capital Federal es el Banco de la Ciudad de Buenos Aires. En la Provincia de Buenos Aires el Banco de la Provincia de Buenos Aires, en la Provincia de Mendoza los depósitos judiciales laborales deben ser efectuados en el Banco de la Nación Argentina. (1026) Con respecto al término "de pleno derecho" he expresado con Brito Peret, José I., yFoglia, Ricardo A. en "Modificaciones introducidas por la ley 25.877 en materia de derecho individual del trabajo", en TySS 2004300/1) que dicho concepto no es equivalente a la producción automática de efectos ya que "...pleno derecho significa que el derecho o una norma jurídica es aplicable a una situación; es una afirmaron de certeza sobre la subsunción de una situación fáctica a una norma jurídica". (1027) Art. 1038 "La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan tales aunque su nulidad no haya sido juzgada". (1028) Art. 1047 "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo, o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación". (1029)Novellino, Norberto J. en Aranceles y cobro de honorarios, Rubinzal Culzoni, año 1995, p. 23. (1030) El art. 1161 del Cód. Civil expresa "Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, si estar autorizado por el, o si tener por la ley su representación. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representaron legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato". El art. 1162 dice "La ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorización previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato. Las relaciones de derecho el que ha contratado por el, serán las del gestor de negocios". (1031) Ps. 94/95, Buenos Aires, año 1997. (1032)Llambías, Jorge J. en Tratado de derecho civil - Parte general, t. II, Nº 1578, Abeledo Perrot, año 1999, p. 349 expresa que: "Los actos solemnes son aquellos en los cuales la omisión de la forma legal establecida no sólo provoca la nulidad del acto como tal sino que lo destituye de cualquier otro efecto civil". (1033)Lagomarsino, Carlos A. R. en Cód. Civil y leyes complementarias, dirigido por Belluscio, Augusto C., t. 4, Astrea, año 1982, p. 695.

(1034) El art. 3987 del Cód. Civil dice "La interrupción de la prescripción, causada por la demanda, se tendrá por no sucedida, si el demandante desiste de ella, o si ha tenido lugar la deserción de la instancia, según las disposiciones del Código de procedimientos, o si el demandado es absuelto definitivamente". (1035)Capón Filas, Rodolfo E. en Ley de contrato de trabajo comentada anotada y concordada, coordinada por Altamira Gigena, R. E., t. 2, Astrea, año 1981, p. 620. (1036)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M. en Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Nº 1531, Abeledo Perrot, año 1998, p. 616. (1037)Capón Filas, Rodolfo E. en Ley de contrato de trabajo comentada anotada y concordada, coordinada por Altamira Gigena, R. E., t. 2, Astrea, año 1981, p. 620. (1038) Como dice Palacio, Lino E. en Manual de derecho procesal civil, Abeledo Perrot, año 1970, Nº 184, p. 391, la reconvención "...constituye una pretensión planteada por el demandado frente al actor y que, al incorporarse al proceso pendiente para la satisfacción de la pretensión originaria, configura un supuesto de acumulación sucesiva, por inserción de pretensiones". (1039) La renuncia, de acuerdo al sistema del Cód. Civil, es un acto no formal, tal como indica el art. 873 de mismo que dice "La renuncia no está sujeta a ninguna forma exterior. Puede tener lugar tácitamente, a excepción de los casos en que la ley exige que sea manifestada en forma expresa". A diferencia de ello el art. 277, LCT le asigna carácter de acto formal solemne al exigir, como requisito de validez sustancial, la ratificación personal y posterior homologación. (1040)Peyrano, Jorge W. en "La ley 24.432, un intento de aliviar las cargas económicas de los litigantes" en ED, 1995-162. (1041) Con la colaboración de Agustin Meilan.