Rodriguez Collao, Luis - Delitos Sexuales

Luis Rodríguez Collao efectuó sus estudios de Derecho en la Universidad Católica de Valparaiso y se tituló de Abogado en 1977. Posteriormente obtuvo el grafo de Magister en Derecho con mención en Derecho Penal, en la Universidad de Chile (1985) De su actividad academica cabe destacar: -Candidato al Doctorado en Derecho, Universidad de Lérida (España). -Profesor titular de Derecho Penal en la Universidad Católica de Valparaiso. -Consultor del Centro de Estudios y Asistencia Legislativa de la Universidad Católica de Valparaiso (CEAL-UCV). -Miembro del Instituto de Ciencias Penales de Chile. -Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Penal y de la sección Chilena de la misma Asociación. -Director de la Sociedad Chilena de Derecho Aduanero. Es autor de numerosos artículos publicados en revistas especializadas

DELITOS SEXUALES

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O LUIS RODRIGUEZ COLLA0 @ EDITORIALJURiDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, Santiago www.jundicadechile.com www.editonaljuridica.cl

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ISBN 9581@1311-8

LUIS RODRIGUEZ COLLA0 Profesor Titular de Derecho Penal Universidad Católica de va@&aíso

DELITOS SEXUALES DE CONFORMIDAD CON LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR L4 LEY N"9.617 DE 1999

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EDITORIALJURIDICA DE CHILE

A Tmesa y Antonio

PROLOGO

Por un imperativo de sinceridad debo ante todo recordar que siempre me he opuesto y resistido en mi vida científica y en la docente a aceptar y utilizar la categoría y la rúbrica de &titos sexuales. Porque el Derecho penal expresa la reprobación más drástica a los atentados verdaderamente insoportables según el sistema de valoraciones sociales encarnado en un ordenamiento jurídico contra los entes en cuya protección halla el Derecho su razón de ser, la noción de delito supone por necesidad lógica la afectación de uno de tales bienes y en consecuencia la clasificación más profunda y comprensiva de las distintas especies delictivas, que no excluye otras, pero de fundamento más firme y carácter más general que ninguna y sólo sobre la cual pueden las demás sustentarse y tener sentido, es la que se asienta en y responde a los respectivos bienes jurídicos que los diferentes delitos lesionan o ponen en peligro. Por ello, tampoco comprendo ni puedo emplear, si se las pretende aplicar con rigor científico, otras nociones o denominaciones como las de delztos económicos, delitos societanos, delztos aduaneros o algunas similares. Desde otro punto de vista, tampoco ayuda mucho para establecer y perfilar un grupo homogéneo de delitos la común referencia de muchos de ellos a lo sexual, pues la sexualidad es una dimensión constitutiva de la vida humana, tan rica e importante que se extiende y manifiesta en planos y aspectos de ésta muy diversos entre sí, a veces muy alejados de la conjunción o la mera relación sexual y que en ocasiones inspiran altas creaciones culturales y sutiles invenciones del espíritu, y, sin llegar tan alto ni siquiera salir del sórdido ámbito de &criminalidad,

con frecuencia busca su satisfacción en actividades de apariencia muy ajena a cualquier referencia hacia los sexos, como pueden ser las lesiones e incluso el homicidio de un sádico o ciertas hipótesis de hurtos de un fetichista. Por la inversa, algunos delitos en que se acostumbra percibir una referencia inmediata y directa al sexo, como el favorecimiento de la prostitución, o en determinadas legislaciones su explotación, o la difusión de la pornografía, distan en la realidad mucho de estar impulsados por el instinto sexual. Y, mutatis mutandis y acaso con conceptos menos elaborados o menos finos, otro tanto cabe aseverar de los llamados delitos económicos, los societarios, los aduaneros, etc. En definitiva, todo proviene de no darse cuenta de que en particular lo sexual y lo económico son dimensiones de lo humano que poseen tal riqueza, importancia y complejidad, que sería erróneo creer que se manifiestan y realizan sólo en actividades muy concretas y limitadas, cuando, en verdad, impregnan e informan sectores muy varios y amplios de la vida del hombre y de las creaciones colectivas, aun aquellas en apariencia más lejanas de semejantes preocupaciones o estímulos. Por ello, puede ser ingenuo o llevar a un entendimiento insuficiente y deformado de las cosas, hablar de delitos sexuah o, en su caso, de akiztos económicos, circunscribiendo estas nociones a determinadas infracciones criminosas, algunas de las cuales quizá tengan poco de sexual o de económico, y olvidando que en otras el erotismo o el afán de lucro pueden constituir impulsos poderosísimos y aun predominantes. Y el hecho de que haya legislaciones como los Códigos penales de Ecuador y Méjico con el epígrafe de delitos sexuales, antes arguye en su contra que en su pro. Ahora bien, esto no implica rechazar de plano dichas denominaciones, siempre que no se les asigne valor o carácter científico ni, por lo tanto, se designa con ellas sino de manera abreviada y sencilla conjuntos más o menos definidos de entidades o cuestiones ya conocidos por los especialistas, o bien se las emplee como llamativo y conveniente reclamo editorial. En cierto modo tal es el proceder que se observa en la excelente obra a que anteceden estos párrafos proemiales, pues más allá de las ilustrativas consideraciones preliminares se consagra en seguida a indagar y establecer con suma inteligencia y diligencia el bien jurídico contra el que atentan los delitos

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que luego examina, y que, por ende, les dota de unidad y permite su estudio conjunto, reconduciéndolos al concepto de indemnidad sexual, que define con gran precisión y claridad y cuyas relaciones con otros y ventajas sobre ellos explica muy bien. En este punto, es verdaderamente admirable el esfuerzo del autor, aunque puede resultar difícil de compartir su criterio, por amparar bajo el mencionado concepto los delitos de sodomía, facilitamiento de la prostitución y difusión de pornografía, el primero de los cuales sólo conservan en América Ecuador y Chile. En cambio, critica sin ambages y declara inconstitucional el incesto. Sobre esta sólida y bien razonada base se engolfa a continuación en la reconstrucción científica de las sucesivas especies y figuras delictuosas que integran el grupo; tarea llevada a cabo despaciosa y minuciosamente, mediante el constante empleo del método dogmático, pulquérrima. Con lo cual apenas se deberá agregar que contiene muy atinadas y oportunas observaciones críticas; y concluye con sendos capítulos concernientes a las relaciones concursales, las circunstancias que modifican la responsabilidad criminal, primero las específicas de estos delitos y luego las comunes, y una serie heterogénea de cuestiones que engloba con acierto bajo el título de &terminación de la responsabilidad penal. Indudablemente, la amplia reforma sufrida en esta materia por el Código chileno en 1999 responde a la moda introducida al respecto en otras latitudes años atrás, no muy afortunada y resultó en general, como era de esperar, deplorable. Por no abusar de la ocasión, sólo señalaré un par de absurdos garrafales. En primer lugar, que, pudiendo el varón apto para ello tener legítimamente acceso con mujer desde cualquier edad y casarse desde los catorce años, se le vede el yacimiento con persona de su mismo sexo y se limite así el ejercicio de sus opciones o preferencias sexuales hasta cumplidos los dieciocho (artículo 365), denota a las claras una inaceptable imposición de exigencias moralistas sobre la consideración y el respeto de cualquier bien jurídico. Y, en fin, que el acceso por vía anal con ocasión del cual se cometiere, además, homicidio en la persona de la víctima se pueda punir si ésta es %er, a lo sumo con presidio perpetuo y, si es varón, hasta con la muerte (artículo 372 bis),

origina una discriminación y un trato desigual de los seres humanos por la mera razón de su distinto sexo inadmisibles en sí y por sí e inconcebibles en una época y en una sociedad que se caracteriza por una manifiesta y resuelta equiparación entre los sexos; esto, sin contar para colmo con que mediante tal diferencia un mismo bien jurídico se protege menos referido a la mujer que referido al hombre, ni con la brutalidad que se hace patente en el mantenimiento de la pena capital. La envergadura y el contenido de la reforma del Código por la ley N9 19.617, del 12 de julio de 1999, hacían inexcusable para la doctrina penal del país la preparación y publicación de un estudio monográfico que la abarcase en toda su extensión y la enfocara con profundidad y rigor, demanda a la que ha acudido y que ha satisfecho cumplidamente el profesor Luis Ramón Rodríguez Collao. A la verdad, pocos estaban tan capacitados como él para acometer la empresa. En una ya no breve carrera docente, a lo largo de la cual ha ido ascendiendo en las sucesivas jerarquías de la enseñanza superior, llegó oportunamente a la cumbre y es titular de la cátedra de Derecho penal en la Universidad Católica de Valparaíso, mas, como es natural en un auténtico universitario, esta trayectoria ha sido a la vez, desde el principio hasta hoy, de investigación, publicaciones y otras actividades científicas. Figura estudiosa, sabia y laboriosa, ha producido así un libro magnífico: muy completo, documentadísimo, de pensamiento y crítica penetrantes, de un orden admirable, sumamente serio, de una sencillez que resulta brillante, de una exposición llana y clara y al mismo tiempo elegantísima, o sea, envidiable. Culmina con una bibliograña vastísima, de títulos en diversos idiomas y de numerosos países. Evidentemente, un autor como el profesor Rodríguez Collao y una obra de los méritos de la que acaba de escribir se bastan por sí solos y no necesitan presentación ni encomio. Tengo para mí, que, cuando el que se dispone a dar a las prensas una obra nueva pide un prefacio para ella a otra persona, es, una de dos, porque se trata de un autor novel o poco conocido, que precisa quien le apadrine, o de una producción de dudosa calidad, que ha de cobijarse bajo la protección de un nombre consagrado. Pero ni lo uno ni lo otro ocurre en este caso. Rodríguez Collao

posee autoridad y prestigio en la disciplina de los delitos y las penas, y su libro interesará de inmediato por el tema y será aplaudido sin demora por cuantos lo lean. Sólo, pues, la desbordante generosidad de aquél puede confiar la misión de trazar las páginas prologales de éste a un sencillo estudioso de extraordinaria modestia, que ante tal rasgo, y abrumado por tamaño honor, se siente íntima y efusivamente conmovido y agradecido. M.DE FUVACOBA Viña del Maí; 22 de abril de 2000

INTRODUCCION

La Ley N* 19.617, publicada y vigente desde el 12 de julio de 1999, introdujo importantes modificaciones en la regulación de los delitos sexuales. Ello se materializó en la supresión de algunas figuras delictivas (por ejemplo, el rapto); en la reestructuración de varios tipos penales (como la violación, el estupro y los abusos deshonestos, delito que hoy cabe denominar, simplemente, abuso sexual); en una modernización del lenguaje, que provenía del texto original de nuestro Código, y en un intento por despojar a este sector del derecho penal de criterios moralizantes. Si bien es cierto que nadie podría poner en duda que esta parte del ordenamiento punitivo precisaba una reforma, el resultado de los cambios que operaron en el año 1999 dista mucho de ser satisfactorio: los párrafos que agrupan los delitos sexuales configuran hoy un cuadro normativo poco coherente y colmado de contradicciones internas, lo cual, estoy seguro, dificultará la comprensión e interpretación de cada uno de los tipos y su aplicación por parte del órganojurisdiccional. En este contexto, y asumiendo un sesgo marcadamente dogmático, la obra contiene una propuesta de sistematización de los delitos sexuales, cuyo objetivo no es otro que permitir la comprensión de cada una de las figuras que integran este grupo de infracciones y, dentro de lo posible, ofrecer una solución a los problemas prácticos que ellas suscitan. Entre las numerosas personas que me han brindado su apoyo para escribir este libro, pdiero destacar de modo muy especial la figura del profesor Dr. Rafael Rebollo Vargas, de la Universidad Autónoma de Barcelona, sin cuya generosidad y

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INTRODUCCION

constante auxilio este proyecto difícilmente habría llegado a concretarse. Igualmente destacable y fecunda es la colaboración que recibí de mis colegas de la Universidad Católica de Valparaíso, don Enrique Aimone Gibson, don Carlos Salinas Araneda y don Felipe de la Fuente Hulaud; como también lo es la ayuda que me dispensó, con ilimitada bondad, mi ex-alumna doña Carolina Valdivia Cerón. Por ultimo, quiero expresar mi gratitud hacia el profesor Dr. Manuel de Rivacoba y Rivacoba, por haber tenido la gentileza de escribir el prólogo de este libro; y, al mismo tiempo, dejar constancia de la profunda admiración que siento por él, no sólo en razón de su magisterio, reflejado en una encomiable trayectoria científica, sino también -y esto es lo más importante- por su testimonio, tan escaso en nuestros días, de total e inquebrantable consecuencia entre lo que se piensa y lo que se escribe. LUIS RODRIGUEZ COLLA0 Vdparako,mano a2 2000

CAPITULO 1

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El Código Penal chileno tipifica la mayor parte de los delitos sexua% ,S - en el Título VI1 del Libro 11, cuyo epígrafe reza Criínenes y simples delitos contra el orden de lasfamilias y contra la mmalzdad pública, donde tiene cabida un conjunto muy heterogéneo de precep tos penales, varios de ellos carentes de toda connotación lúbrica. Con todo, los delitos propiamente sexuales conforman un sistema autónomo, singularizado por el hecho de obedecer a un mismo esquema valorativo y por la circunstancia de que todas las conductas sancionadas representan formas concretas de manifestación del instinto sexual o tienen con él algUn grado de vinculación, todo lo cual les confiere especificidad dentro del conjunto del ordenamiento penal.

1. ORIGENES DEL SISTEMA Es sabido que al adoptar la resolución de dotar a Chile de un Código Penal, la autoridad ejecutiva dispuso que se tomara como modelo el Código belga, según consta en decreto de 17 de enero de 1870, que designa los miembros de la coinisión encargada de redactar ese texto. Pero también es sabido que los propios comisidados -entre quienes al parecer primaba la opinión de que era preferible ajustarse a las disposiciones del Código Penal español de 1848-' tomaron de

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Opción que parece haberse fundado en la ventaja de contar c o n ! ~comen~ tarios escritos porJoaquín Francisco Pacheco. Al respecto, cfr. COUSINO (1975), 1, pp. 7477, y JIMENEZ DE ASUA: Tratado, 1, pp.1088-1089.

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propia iniciativa la resolución de consultar ambos m o d e l o ~ . ~ Si se examinan los resultados, lo cierto es que "la enorme mayoría de las disposiciones del proyecto fueron tomadas del Código español, manteniendo la misma redacción de éste, salvo leves modifica~iones".~ No obstante lo anterior, una de las pocas materias en las que realmente se aprecia la influencia del Código belga es, precisamente, en lo que dice relación con el esquema seguido para la tipificación de los delitos sexuales. Para comenzar, la denominación del Título VI1 fue tomada de este último, apartándose la legislación chilena del modelo español, que agrupaba estas infracciones bajo la rúbrica delitos contra la honestidad; y tarn.bién es de procedencia belga el orden de los párrafos que integran dicho titulo. Pero, en lo que respecta al contenido de las disposiciones, éste fue copiado casi literalmente del modelo español. De los diez párrafos que contenía la versión original del Título VII, cinco tipificaban infracciones con contenido sexual. El esquema legislativo incluía: el delito de rapto (Párrafo 4" artículos 358 a 360); el delito de violación (Pánafo 5Q,artículos 361 y 362); los delitos de estu*, incesto, sodomíiz simple,abusos &shom t o s y favmcimiento & la fmstitución o de la corrupción de menores (Párrafo 65 articulos 363, 364, 365, 366 y 367); el delito de ulIraje público a las buenas costumbres (Párrafo 85 articulos 373 y 374); y, por Último, los delitos de a d u h y amancebamiento (Párrafo ge, articulos 375 a 381).

2. MODIFICACIONES AL SISTEMA ORIGINAL Este esquema de tipificación de los delitos sexuales no sufrió cambios substanciales durante los primeros cien años de vigencia del Código Penal. Si bien es cierto que varios de sus preceptos experimentaron algunas modificaciones en el transcurso de ese período, todas ellas revistieron un carácter eminentemente

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Cfr. WACOBA: Evolución histórica..., pp. 4149. Así lo señala NOVOA (1985), 1, p. 105.

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formal y no alteraron el sentido de las principales figuras delictivas que dicho esquema contemplaba.* Entre tales modificaciones cabe señalar, por su importancia, la que introdujo la Ley 17.727, de 1972, al incorporar en el articulo 365 la figura de violación sodomítica, un comportamiento que antes quedaba captado por el tipo de abusos deshonestos. Siete años más tarde, el Decreto Ley N* 2.967, de 1979, modificó 10s artículos 361 y 365, aumentando la pena de la violación propiamente tal y de la violación sodomítica, cuando estos delitos tuvieran como víctima a una mujer menor de doce años o a un varón menor de catorce, e introdujo un artículo 372 bis, que vino a sancionar a quien, con motivo u ocasión de ejecutar esas mismas conductas, además, la muerte del ofendido. Más adelante, la Ley de 1993, fijó en dieciocho años el límite máximo sujeto pasivo en las figuras de rapto por seducción, estupro y abusos deshonestos simples. Y, por ú1timo, la Ley NQ19.335, de 1994, despenalizó las figuras de adulterio y amancebamiento.

3. LA REFORMA GLOBAL DEL SISTEMA Sin duda, la más importante de las modificaciones que ha experimentado el esquema tradicional de los delitos sexuales es la que introdujo la Ley N"9.617, publicada y vigente desde el 12 de julio de 1999; que, en verdad, importa una completa readecuación del sistema. Contrariamente a lo que podría pensarse, este cambio tan significativo es más producto del azar que del propósito de abordar en forma orgánica una reforma de este sector del ordenamiento penal. El primer antecedente de la reforma lo encontrarnos en un mensaje enviado por el Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados en el año 1994, cuyo objetivo específico era introducir algunas m e dificaciones en el Código Penal, el %digo de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales, en materias relativas al delito de

* Cfr. WACOBA: Evoluctón histórica.. .,pp. 77-81.

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violación. El proyecto original tuvo como preocupación central la escasa capacidad de nuestro sistema punitivo para sancionar aquel delito, lo que el poder central atribuía a la "ausencia de una normativa eficaz en la materia". Para solucionar esta situación, el mensaje proponía una serie de medidas destinadas a proteger la identidad y privacidad de las víctimas de violación; incluía reformas destinadas a aumentar las facultades del juez (como la posibilidad de apreciar la prueba en conciencia); ampliaba el ejercicio de la acción penal y, en general, protegía a la víctima, de manera que el proceso de investigación no aumentara innecesariamente el daño psicológico que el delito pudiera haberle o~asionado.~ Lo anterior no significa que el proyecto original no contemplara reformas de carácter substantivo. Muy por el contrario, las había; y entre ellas cabe mencionar las siguientes: a) Se equiparaba a la mujer y al hombre en tanto sujeto pasivo del delito de violación, derogándose, en consecuencia, la antigua figura de sodomía calificada; b) En el tipo de violación se reemplazaba el término yacer por la locución acceso carnal, y se mencionaban específicamente las cavidades del cuerpo cuya penetración quedaría comprendida dentro de la fórmula utilizada para designar la conducta; c) Se eliminaba la disposición que establecía que la violación debía castigarse como consumada desde que existiera principio de ejecución; y d) Se derogaba el texto del articulo 372 bis del Código Penal, el que contemplaba, como figura independiente, el delito complgo de violación o sodomía calificada con homicidio. Como muchas veces ocurre en el marco del proceso legislativo chileno, el proyecto inicialmente contenido en el mensaje presidencial dista mucho del que fuera definitivamente aprobado, tanto en lo que respecta al tenor de los artículos propuestos como en lo que dice relación con las ideas matrices que inspiraron la iniciativa. Durante la tramitación del proyecto -y de modo especial en el intenso trabajo realizado en las comisiones de la Cámara y del Senado- primó la idea de que era preferible modificar el conjunto de los delitos sexuales. Esta decisión,

Cfr. RODRIGUEZ COLLAO: Informe Legislatzvo CEAL-UCX N* 108/94,

pp. 1-4.

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seguramente, obedeció a la toma de conciencia acerca de las desarmonías que habría provocado una reforma circunscrita al delito de violación, que no hubiera ido a la par con una reformulación de los tipos de estupu y abusos deshonestos y que, al mismo tiempo, no eliminara otras figuras que resultaban incompatibles con la fisonomía que el proyecto original quiso darle al tema de la protección penal de los intereses sexuales. Pero, curiosamente, aquel propósito no se materializó en un proyecto alternativo o en otro documento que contuviera una propuesta verdaderamente integral, tanto en lo que respecta a los criterios orien dores de la reforma como en lo que atañe a la estructuración d los tipos. Porque, la verdad es que, el texto definitivo no res nde a una línea ideológica uniforme, ni alberga un conju to organizado de dispo~iciones.~ Todo lo contrario, aquél es el fruto de un numero importante de mociones presentadas por los miembros de ambas Cámaras; de ideas surgidas durante la discusión, tanto en comisiones como en sala; de sugerencias formuladas por algunos especialistas e, incluso, de proposiciones efectuadas por el Poder Ejecutivo; todas ellas con un alcance rigurosamente parcial. Tras un dilatado período de discusión en la Cámara de Diputados y en el Senado, el proyecto definitivo fue debatido y aprobado al interior de una Cmnkih Mixta de diputados y senadores, cuya propuesta de texto definitivo fue votada favorablemente por las dos ramas del Congreso hacia fines de 1998. Dicha Comisión emitió, además, un informefinal, el cual está llamado a constihiirse en un valioso elemento para la interpretación de las nuevas disposiciones. Una vez recibido el proyecto para su promulgación -y debido fundamentalmente a presiorie's de sectores a juicio de los cuales aquél establecía penas poco Fveras en materia de violación de menores-, el Presidente de la República envió al Parlamento un veto aditir~o,en virtud del cual se excluyó de una serie

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Sin embargo, al fundar su veto, el Ejecutivo manifiesta que, luego de pasar por el Congreso, el proyecto se transformó en un cuerpo legal que "tiene por objeto reformular en forma integral el tratamiento que la legislación actual concede a los delitos que atentan contra la libertad de autodeterminaciónsexual de las personas, describiendo en forma armónica la totalidad de los tipos penales previstos para el amparo de dicho bien jurídico".

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de beneficios carcelarios a quienes en el futuro cometieren algunos de los delitos involucrados en la reforma. Dicha modificación fue aprobada a mediados del año 1999.

4. PROYECCIONES SISTEMATICAS DE LA REFORMA Por muy profundas e importantes que puedan ser las innovacie nes que la Ley N"9.617 introdujo en el campo de los delitos sexuales, la verdad es que ella no altera, en lo substancial, el esquema vigente desde la instauración del Código de 1874. No introduce ningún cambio en la nomenclatura del Título VII, ni en la estructuración de los distintos parrafos que éste comprende; de modo que aquellos delitos siguen girando en tomo a las ideas centrales de onia de la familia y de moralidad pública, lo cual resta mérito y proyección práctica al propósito legislativo de circunscribir el ámbito de protección únicamente a aquellas conductas que resulten lesivas de intereses individuales. Porque junto a figuras que claramente tienden a la tutela de derechos personales -como la violación o el estupro-, subsisten otras -por ejemplo, el incesto-, en las que se nota, con toda nitidez, la ausencia de un interés individual que justifique el ejercicio de la potestad punitiva. , Por último, desde el punto de vista de la técnica empleada para la estnxcturación de cada tipo, tampoco se aprecia algún cambio de importancia, salvo lo necesario para poner al día aquellos que presentaban un grado mayor de obsolescencia, pero sin que variara mayormente la nomenclatura utilizada para designar los delitos, ni los rasgos fundamentales de cada uno de ellos. En suma, la reforma penal de 1999 no comporta un nuevo sistema legislativo en el campo de los delitos sexuales, sino - una simple readecuación del esquema tradicional, el que en lineas generales se mantiene vigente.7

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Según la opinión de la profesora María Inés Howitz, "...se trata de una reforma parcial que no transforma radicalmente los conceptos y criterios de tipifi- cación hoy vigentes, sino que los hace más presenttubks, y se inserta dentro de un cuerpo legal anacrónico, disparejo, que pone en evidencia los graves problemas sistemáticos que lo aquejann(HORVITZ LENNON:Delitos sexuab.. ., p. 13). En un sentido análogo, BASCUNAN RODRIGUEZ: Problemus básicos.. ., p. 73.

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5. LAS DIFERENCIAS ENTRE EL ESQUEMA ANTERIOR Y EL ACTUAL Con fines meramente ilustrativos, conviene explicar someramente las principales diferencias que es posible advertir entre el esquema sistemático vigente con anterioridad a la reforma de la Ley N"9.617 y el que actualmente nos rige. Como ya hemos adelantado, las diferencias se concretan en la eliminación de algunos tipos (ya porque las conductas dejaron de ser constitutivas de delito, como ocurre con la antigua figura d e s domía simple, o porque ahora resultan captadas por otro delitos, como sucede, en general, con el rapto) y en una r adecuación de la mayor parte de tipos que integran ei siste

2.

A) EL DELITO DE RAPTO Con anterioridad a la reforma, el Código Penal chileno contemplaba tres modalidades específicas de este delito. En primer término, el rapto propio o de fuerza, tipificado en el artículo 358, que sarlcionaba la privación de libertad de una mujer de cualquier edad, realizada con miras deshonestas; distinguiendo en orden a la cuantía de la pena, según si la víctima era mayor o menor de doce años y, en el primer caso, si gozaba o no de buena fama. Contemplaba, e n seguida, en el artículo 359, el rapto impropio o de seducción, que consistía en privar de libertad, también con fines sexuales, a una doncella mayor de doce y menor de dieciocho años, quien debía prestar su anuencia a la realización de la conducta. Consagraba, por último, el artículo 360, lo que la doctrina solía denominar rapto agravado, figura qu resultaba aplicable cuando los procesados por rapto m i o o 2 ~@pie 2 no dieran "razón del paradero de la persona robada (sic), o explicaciones satisfactorias sobre su muerte o dyaparición". La Ley N" 19.617 dispuso la derogación de los artículos 358 a 360 del Código Penal, con lo cual la privación de libertad de una mujer realizada con fines sexuales pasa a quedar captada -como antes ocurría con la privación de libertad de un varón

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realizada con idénticos propósitos- básicamente por los tipos de secuestro y de sustracción de menores, de los artículos 141 y 142 del mismo Código.'

B) EL DELITO DE VIOLACIÓN Entre las figuras que conservan vigencia se cuenta, en primer término, el delito de violación, el que sigue siendo regulado por los artículos 361 y 362 del Código Penal, pero con una fisonomía completamente distinta de la que ofrecía con anterioridad a la reforma. En su versión anterior, la violación consistía en yacer con una mujer, siempre que el autor utilizara fuerza o intimidación en contra de la víctima, o que ésta se encontrara privada de razón o de sentido, o fuera menor de doce años. El artículo 362, por su parte, disponía que este delito se consideraría consumado desde que existiera principio de ejecución. En su regulación actual, el delito de violación aparece estructurado sobre la base de una conducta diversa: acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal a la víctima Se amplía, asimismo, el espectro de las modalidades de ejecución, que ahora son: el uso de fuerza o intimidación; el hecho de hallarse la víctima privada de sentido; la circunstancia de aprovechar el delincuente la incapacidad de aquélla para oponer resistencia y el abuso de su enajenación o trastorno mental. En relación co,- el sujeto pasivo, que antes aparecía circunscrito únicamente a las personas de sexo femenino, se amplía también a los varones. Además se contempla, en el artículo 362, una figura especial que capta el acceso carnal de una persona menor de doce años y que no formula ninguna exigencia especial en orden a las modalidades de ejecución de la conducta. Desaparece, por último, la disposición que antes castigaba como consumado el delito desde que existiera principio de ejecución y que la doctrina mayoritariamente entendía como excluyente de la punición de la tentativa y del delito f r ~ s t r a d o . ~ Cfr. ETCHEBERRY (1998),111, pp. 202-215. 9Cfr. ETCHEBERRY (1998), N, pp. 62-64, y GARRIDO MONTT (1998),

pp. 292-294.

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C) EL DELITO DE ESTUPRO

f.

También es importante el cambio que experimenta este delito, contemplado en el artículo 363, el cual antes de la reforma castigaba "el estupro de una doncella, mayor de doce años menor de dieciocho, interviniendo engaño". El delito, que conserva la misma denominación e idéntica ubicación dentro ,del Código, ahora reprime no sólo los atentados que pudiere ,experimentar una mujer honesta, sino, en general, cualquier persona de sexo femenino, e incluso los varones, quienes por primera vez en la historia legislativa chilena reciben protección a este títu10.'~Mu importantes son también las transformaciones que experi enta esta figura en orden a la especificación de la conduc sancionada (que es idéntica a la del delito de violación); en cuanto a la actualización, no sólo del lenguaje, .sino también de los criterios valorativos que antes albergaba el tipo (por ejemplo, no se exige ahora que la víctima sea doncella ni se contempla la figura de la seducción); y, por último, en orden a un efectivo perfeccionamiento de las diversas modalidades de ejecución, las que siguen un esquema muy similar al del delito de violación, pero sobre la base de hipótesis de menor entidad valorativa. Tales son: el abuso de alguna anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno; el abuso de una relación de dependencia de la víctima; e1 abuso del grave desamparo en que ésta se encuentra y el hecho de engañarla, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

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D) EL DELITO DE ABUSO SEXUAL Con anterioridad a la reforma del año 1999, el artículo 366 del Código Penal sancionaba a quien "abusare deshonestamente de persona de uno u otro exo mayor de doce años y menor de dieciocho". Y establecía, continuación, una figura que la doctri-

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'O

Cfr. LABATLJT. (1992). 11, p. 141.

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D E m O S SEXUALES

na denominaba abuso &honesto agravado, que resultaba aplicable cuando concurriera alguna de las modalidades ejecutivas propias de la violación." La regulación actual sustituye este delito por dos figuras que cabe denominar simplemente como abuso sexual Este cambio no sólo es importante en cuanto implica una toma de posición del legislador acerca del carácter estrictamente jurídico, es decir, exento de connotaciones morales, que ha querido darle a la figura, sino también porque propende, desde un punto de vista de técnica legislativa, a un efectivo perfeccionamiento del tipo, 'sobre todo en lo que respecta a la determinación de los actos 'concretos que constituyen el objeto de la prohibición, superando los reparos que aquél merecía desde el punto de vista de su congruencia con el p-incipio de taxatividad. La primera de las modalidades de abuso sexual, contemplada en los actuales artículos 366, 366 bis y 366 ter, exige la realización de actos, distintos del acceso carnal, que revistan un carácter lúbrico, que estén dotados de una cierta gravedad y que impliquen aproximación corporal entre el autor y la víctima. Por su parte, la segunda modalidad, tipificada en el artículo 366 quáter del Código vigente, contempla cuatro hipótesis alternativas: reali~aracciones de significación sexual ante una persona menor de doce años; hacerla ver o escuchar material pornogrXico; determinarla a ejecutar acciones sexuales delante suyo o de otro y emplearla en la producción de material pornográfico. El tipo se hace extensivo a aquellas situaciones en que la víctima fuere mayor de doce, pero menor de dieciocho años, siempre que concumere alguna de las modalidades de ejecución propias de la violación o del estupro. E) FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCI~N, SODOM~ sti

Y CORRUPCIÓNDE MENORES

El articulo 367 del texto original del Código Penal chileno contemplaba una figura que sancionaba el hecho de facilitar o pro" Cfr. ETCHEBERRY (1998), N, pp. 6871, y GARRIDO MONIT (1998), pp. 113-116.

EVOLUCION DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

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mover la corrupción o la prostitución de menores de edad, siempre que tales conductas fueran ejecutadas "para satisfacer los deseos de otro".'* Tras la reforma del año 1999, dicho precepto ya no contiene la referencia a la corrupción de menores, pero sip e sancionado el favmcimiento de la Pmstitución, en los mismos t-rmirios en que lo hacía el texto vigente con anterioridad. La supresión de aquel comportamiento, sin duda, obedece a que las hipótesis corruptivas quedan captadas por las figuras de abuso ,gexual. Por otra parte, el artículo 365 del Código Penal antes albergaba en su imer párrafo una figura que la doctrina científica y jurispru encial denominaban sodomía simple, la cual captaba -se@ la interpretación que de ella se hacía, porque la norma en realidad no lo señalaba- el acceso carnal mutuamente consentido entre varones adultos.13 El segundo párrafo del mismo articulo daba cabida a lo que los autores denominaban sodomía calzjkada, que consistía en el acceso carnal homosexual ejecutado con alguna de las modalidades propias del delito de violación. Como consecuencia de haberse reconocido al varón la calidad de sujeto pasivo del delito de violación, la reforma dispuso la derogación del antiguo tipo de sodomía calzficada; y ,aunque hubiera sido de esperar que hiciera lo propio con el @po de sodomzá simple, el legislador de 1999 optó por seguir castigando algunas formas de relacionamiento homosexual emasculino, mutuamente consentido. No obstante, lo hizo en términos más restringidos que los que contemplaba aquella arcaica figura y bajo la forma de un tipo de corrupción de me- nores, tal vez para compensar la supresión de este último comaportamiento del ya referido artículo 367 del Código Penal. El texto vigente del artículo 365, en efecto, sanciona a quien "accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro ( ...) ".

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1 l2 Sobre

la versión anterior de la figura, GONZALEZ JARA (1986), pp. 103

138. l3

Cfr. ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 7477, y LABATUT (1992), 11, p. 142.

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DEUTOS SEXUALES

F)

DEIzITOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES

Tras la reforma del año 1999, los artículos 373 y 374 del Código Penal siguen sancionando, en los mismos términos en que tradicionalmente lo han hecho, algunos comportamientos que el propio texto legal denomina ultrajes públicos a las buenas costumbres. La primera de esas disposiciones castiga a quienes "de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código". El artículo siguiente, por su parte, tipifica el hecho de vender, distribuir o 'kxhibir "canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbresn;y, en el párrafo segundo, agrega que en los mismos términos será sancionado "el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta".14 También como atentado contra las buenas costumbres cabría calificar (por lo menos según la visión del legislador, que por cierto aquí no se comparte) la figura de incesto que actualmente contempla el artículo 375 del Código Penal. En un sentido contrario a lo que sostiene prácticamente la unanimidad de la doctrina, los autores de la reforma optaron por mantener la incríminación de este comportamiento. Al igual que ayer, y pese a que la ley tampoco lo sefiala de modo expreso, cabe entender que la intención Iegislativa es sancionar el acceso camal heterosexual mutuamente consentido entre parientes adultos. Porque las hipótesis en que la penetración incestuosa es obtenida sin la voluntad de una persona, o siendo ésta menor de doce años, necesariamente quedan captadas por los tipos de violación o estupro, según corresponda.

" Cfr. GARRIDO MONTT (1998),pp. 330-336.

CAPITULO 11

MODELOS DE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES

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Los delitos sex ales han experimentado una interesante evolui ción, en la que tienen cabida las más variadas opciones sistemáticas e ideológicas. Sin embargo, en los países que integran nuestra área de cultura sólo es posible hablar de un auténtico sistema de los delitos sexuales -y, además, con influencia que se proyecta hasta hoy- a partir del afianzamiento de los principios de la teologia m a l escolást~ca.~ Con base en este planteamiento, cabe distinguir tres modelos de sistematización perfectamente diferenciables: uno, que tuvo gran difusión durante el período anterior al Iluminismo y que corresponde, precisamente, a la propuesta del pensamiento escolástic~otro, inspirado por los criterios ideológicos y político-criminales que orientaron el proceso de la Codzjkacwn; y, por Úitirno, un tercero que recoge y aglutina los principios que durante las últimas décadas del siglo XX han impulsado un verdadero movimiento de reforma del derecho penal.2

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El derecho romano, por cierto, conoció una regulación de esta clase d r infracciones; sin embargo, pese a la importancia que las fuentes romanas poseen en otros ámbitos del ordenamiento punitivo, por la forma en que éstas abordan la represión de los delitos sexuales -y, básicamente, en razón de la heterogeneidad de su contenido y de los fundamentos de la punición- no cabe hablar allí de un auténtico sistema de la minalidad sexual; ni es tampoco gravitante la influencia que las decisiones legisl tivas romanas -y las de otras culturas de la Antigííedad- llegaron a tener en e desarrollo posterior de este sector del derecho penal. Para una visión general acerca de la forma en que el derecho romano enfrentó la represión de los delitos sexuales, cfr. MOMMSEN: Dmcho penal romano, 11, PP. 127-138, y SFALCTCW: Derechopenal mmano, pp. 139-142. Cfr. BMCUNAN RODRIGUEZ: A - o b k básicas.. ., pp. 75-82.

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DELITOS SEXUALES --

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1. EL MODELO SISTEMATICO DE LA TEOLOGIA MORAL ESCOLASTICA

Aunque no es posible determinar con precisión en qué momento logró afianzarse este modelo, él aparece reflejado con bastante nitidez en los textos normativos que tuvieron vigencia en España durante la Baja Edad Media y el período del Absolutismo. Si bien posee antecedentes que se remontan al derecho romano, es notoria la influencia que en este modelo ejerció el pensamiento eclesiástico, lo que se tradujo en una profunda asimilación entre el orden moral y el orden jurídico, y en el predominio de una fundamentación del castigo basada en la inmoralidad intrínseca de los actos que se consideraban expresivos de una sexualidad desordenada. Tres son, entonces, los rasgos que dominan la situación del derecho penal sexual en este período: la ya mencionada in"terferencia de cdtem'os morales (fundamentalmente religiosos) ; la enorme severidad con que se reprimían los comportamientos delictivos; y, por último, la desmesurada extensión del ámbito de lo prohibido, hasta el punto que llegó a ser normal .que las legislaciones anteriores al siglo XIX castigaran prácti'camente toda forma de relacionamiento sexual extramatrimonial.' Porque el ejercicio d e la sexualidad sólo resulta legitimado, en tanto se oriente hacia la conservación de la especie, a través de su cauce natural: la unión matrimonial in.disoluble y m ~ n o g á m i c a . ~ El fundamento del castigo radica, como se dijo, en consideraciones estrictamente morales, las que pueden resumirse en el simple hecho de la incontinencia, es decir, en la entrega del .individuo al disfrute de una pasión desordenada (o, lo que vie,ne a ser lo mismo, irracional). En tanto que la sexualidad no es concebida como expresión de la libertad individual, sino .como instrumento para la p r ~ c r e a c i ó n En . ~ este contexto, lo 'que confiere un desvalor a los actos de significación sexual es

B A S C VALDES: ~ El delito de abusos deshonestos, p. 1 1 . Cfr. BASCUNAN RODRIGUEZ: Pmblemas básicos.. ., pp. 75-76. Cfr. PADOVANI: Cornmentario, pp. 5-6.

MODELOS DE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOSSEXUALES

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la lujuria que motiva a quien los lleva a cabo y no la lesión de un derecho ajeno.6 De ahí, por una parte, que la clasificación de los delitos carnales se efectuara tomando como base las distintas manifestaciones que la moral imperante atribuía a la lujuria (fornicación, adulterio, incesto, estupro, rapto y vicio contra natura); y, por otra parte, que tanto la naturaleza del acto realizado, como su forma de ejecución (por ejemplo, con o sin empleo de violencia), no desempeñaran papel alguno en la fundarnentación de la ilicitud. Sin embar o, puesto que el fundamento del castigo se vincula con la in acción de un mden natural, este modelo efectúa una clara d' tinción entre la actividad sexual que de alguna manera se ajusba a dicho orden -esto es, aquella que tiende a la reproducción de la especie- y los actos que lo infringen,' como las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, el bestialismo y la necrofilia, todos los cuales solían ser englobados bajo el concepto genérico de sodorn~a,~ la cual representaba la forma más grave de ejercicio ilegítimo de la actividad se~ual.~ El ámbito de lo prohibido en las legislaciones que adoptaron este modelo es francamente desmesurado. Así, por ejemplo, en el antiguo h e c h o español, que siempre denotó el vigor de la influencia moralizadora de la Iglesia, fue común que la autondad legislativa de la época, junto con mantener la propensión al endurecimiento de las sanciones, situara al matrimonio como única instancia legitimante del ejercicio de la actividad sexual. El Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Partidas y la Novísima Recopilación mantienen, con muy ligeras diferencias, un esquema de estructuración de los delitos sexuales que comprende: el concubinato, el amancebamiento, la prostitución, la alcahuetería,

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Cfr.DOUCET: La fnutectton pénale de la pmonne humaine, p. 36. lntzvzsmo culturale e penaione sonale.. ., pp. 348-349. Ya en las Partidas, as relaciones homosexuales y el bestialismo aparecían equiparados bajo el concepto genérico de "sodomía" o "pecadodc lwuria contra natura" y castigados, por cierto, con pena de muerte. Cfr. Partida MI, Título XXI, Ley 11. En este sentido, BASCUNAN RODRIGUEZ: Problemas básicos...,pp. 7677.

' Cfr. MERZAGORA:

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DELITOS SEXUALES

el estupro, la violación, el rapto, el incesto, el adulterio, la poligamia, la sodomía y la besualidad.lo En todos estos casos, el fundamento del castigo tiene un sentido básicamente moral, como lo demuestran las exigencias que a nivel de sujeto pasivo fomulaban los textos anteriormente indicados y la circunstancia de que en todos ellos la voluntad de la víctima desempeñara un papel mucho menos que secundario." El mismo esquema se repite en el antiguo derecho francés, con idéntica drasticidad en cuanto a la naturaleza y la cuantía de las penas; con la aplicación de criterios muy similares en orden a la fundarnentación del castigo -que, al igual que en el antiguo derecho español, es básicamente moral y con total prescindencia de la aptitud lesiva de cada conducta-; todo ello dentro de un sistema muy parecido de configuración de los hechos prohibidos, entre los cuales, "bajo el nombre genérico de crzínenes de lujuria, se castigaba el estupro, el concubinato escandaloso, el adulterio, la bigamia, el incesto, el rapto por violencia o por seducción, la violación, la sodomía y la bestialidad".'* Si bien es cierto que varias de las figuras delictivas que aún perviven en los ordenamientos contemporáneos tienen un antecedente mediato en este período (así ocurre, por ejemplo, con el adulterio, el incesto, la violación, el estupro y el rapto),'' la verdad es que todas ellas tenían en esa época un sesgo completamente distinto al que hoy conocemos. Porque la distinción entre las diversas figuras que se consideraban merecedoras de sanción tenía un carácter exclusivamente formal, basado más en las circunstancias que rodeaban la ejecución del hecho, que en una consideración del acto ejecutado. En otras palabras, no es que en la base de cada uno de estos delitos estuviera la infracción de deberes distintos o que a cada uno de ellos se asignara su propio desvalor. Todo lo contrario, salvo en lo que respecta a la distinción entre actos naturales y antinaturales -que sí tenía un fundamento de orden substantivo-, el resto de las deno-

'O

DE AVILA MARTEL: Esquema.. ., pp. 101-106.

l3

Cfr..JIMENEZDE ASUA: Tmtado..., 1, p. 674.

" Cfr. HUERTA FAUNDES: Derecho penal indiano...,pp. 1142. '' GARCON: Code Pénal..., 11, p. 173.

minaciones obedecía a factores eminentemente circunstanciales, que tenían que ver con la forma que en cada caso adoptaba la infracción a un único y genérico deber de encauzar la sexualidad conforme al orden natural. Aunque, en el contexto descrito, podría considerarse aventurado hablar con propiedad de un auténtico sistema de los delitos sexuales (al menos, según el sentido en el que actualmente se utiliza esta expresión), debe reconocerse que la estructuración normativa de esta clase de conductas aparece presidida por la idea común de infracción a un deber personal de continencia en el plano se ual,14 lo cual confiere un sello distintivo no sólo a cada una de as conductas sancionadas, sino a la totalidad de la preceptiva q regula esta materia. Ahora, desde el punto de vista de la técnica legislativa utilizada, la estructuración del sistema no solía hacerse sobre la base de reunir la totalidad de la infracciones con contenido sexual en un mismo apartado y bajo un epígrafe común que dejara traslucir los fundamentos que se tomaban en cuenta para discernir sobre el castigo de cada conducta. Salvo la denominación explícita o implícita de "delitosde lujum'a" que puede encontrarse en algunos textos normativos, lo normal era que las diversas infracciones aparecieran consignadas en capítulos sucesivos, cada cual circunscrito a uno o más delitos específicos, identificándose aquéhos por el nombre que a estos últimos asignaban las leyes. Es cierto, como ya se señaló, que la mayor parte de las figuras que actualmente integran los catálogos de delitos sexuales quedó delineada, en sus trazos más generales, en el período que ahora comentamos. Pese a ello, no existe en verdad certeza sobre los actos concretos que los legisladores quisieron incluir en cada uno de los delitos que ellos mismos crearon. No debemos olvidar que en esa época no se conocía una técnica de tipificación abstracta como la que se impuso a partir del siglo XIX, lo cual determinó que la

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1 lo deja claramente establecido, por ejemplo, el Título XXI de la Partida Séptima, al denominar "yerros de luxuria",a todos los actos tipificados en él y en los títulos que lo preceden;vale decir: adulterio, incesto, estupro (que incluye una forma violenta y otra fraudulenta), rapto y sodomía. l 4 Así

DELiTOS SEXUALES

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materia de la prohibición fuera expresada en términos vagos, siguiendo parámetros fundamentalmente ejemplificativos.15 Por otra parte, no es menos cierto que el predominio de un criterio de fundamentación moral del castigo hacía inoficiosa la distinción entre los diversos actos que se consideraban expresión de un animo lujurioso o una valoración compartimentada de tales actos, todos los cuales eran equiparables en cuanto manifestación de un comportamiento desordenado.16

2. EL MODELO SISTEMATICO DE LA CODIFICACION Profundamente influenciados por el ideario político de la Ilustración, los primeros intentos de codificación penal, desde luego, no podían mantener una noción como la de delitos de incontinencia o delitos a!e lujuria, que había predominado hasta entonces. Es sabido que entre los rasgos que distinguen el nuevo orden legislativo que se impuso en Europa hacia fines del siglo XVIII, se cuentan, por una parte, la independencia que adquiere el derecho respecto de la teología" y, por otra, la distinción entre los conceptos de delito y pecado, lo cual trajo consigo que las conductas de significación sexual dejaran de ser consideradas delictivas por el hecho de importar una forma de ejercicio incorrecto de la sexualidad, para pasar a ser valoradas según su potencialidad de afectación de intereses individuales 'o colectivos. Porque si bien esta forma de entender la criminalidad sexual representa la encarnación del mensaje de civilidad del liberalismo y si bien las legislaciones ponen de manifiesto el interés por proteger la libertad del individuo, se advierte también una clara tendencia a la protección de vale 4

l5 En este sentido, DIAZ REMENTERIA: Dmcho penal y procesal.. .,pp. 387-388, y LEVAGGI: Historia del derecho penal argentino, pp. 37-40. Cfr. CHAUVEAU / HELIE: Themie..., W, p. 272. " Como así también de la verdadera tutela que hasta entonces había ejercido la Iglesia, de forma muy particular en este sector del ordenamiento Cfr.,ai respecto, MEZGER: Tratado..., pp. 32-33.

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MODELOS DE SISTEMAIIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES

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res sociales, algunos de los cuales conservan un sesgo marcadamente moral.'' De acuerdo con este nuevo enfoque de la ilicitud penal, el fundamento del castigo radicaba básicamente en la lesión de un derecho subjetivo y todo lo que no encuadrara dentro de este esquema -por importar la lesión de simples reglas de conveniencia socia& debía quedar entregado al ámbito de las infracciones & polich. Así se explica que, a nivel legislativo, el adulterio y la bigamia hayan sido desplazados a la categoría de atentados en contra de los derechos derivados del contrato matrimonial; mientras que las figuras de rapto, estupro y violación eran condelitos contra las personas y, específicamente, cebidas atentados cO% ntra la libertad del individuo. Si bien los texcomo tos penales de la época mantienen el castigo de la sodomía y de ciertas conductas vinculadas con la prostitución y la pornografía, ellas suelen aparecer como delitos de policía contra las buenas costumbres, como sucede, por ejemplo, en el Código Penal del Brasil, de 1831." Sin embargo, tras los primeros ensayos de sistematización legislativa, el grueso de los textos penales del pm'odo de la codificación adopta un carácter sincrético, que intenta conjugar el ideario político del Iluminismo con la idea de restablecimiento del orden social amenazado por la Ilustración. De ahí que dichos textos hayan transformado la noción regulativa fundamental del movimiento ilustrado -esto es, la defensa de la libertad- en un principio secundario y que en todos ellos se aprecie un intento por compatibilizar el castigo de las conductas que atentan contra derechos individuales, con el de otros actos que tienden a la protección de valores morales.20Porque si bien es cierto que desde el Iluminismo se viene expresando

'' En tal sentido, MANTOVANI: Princ*

fmdamentali.. ., p. 14.

'' En el caso de este último, mientras en el Capítulo 11 de la Tercera Parte se

castigaba el estupro, el rapto, la calumnia y las injurias, bajo el epígmfe =DOScrimes contra a seguranca da honra"; en la Cuarta Parte del mismo texto, bajo la "brica "Crimes policiais", se ontemplaban las "Offensas da moral O dos bons COst~rnesn y 10s ''4un~mcnto~lllicitos". Cf.UFFARONI: La