February 10, 2017 | Author: Homosapiens Compossui | Category: N/A
Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
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DIREITO ADMINISTRATIVO
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Administrativo Prof: ALEXANDRE MAZZA Data: 06/05/2009 Aula: 1°
TEMAS TRATADOS EM SALA Indicação bibliográfica: Manual de Direito Administrativo – José do Santos Carvalho Filho 1. CONCEITO É o ramo do direito público que estuda princípios e normas reguladoras dos agentes órgãos, bens e atividades da administração pública. Direito Público atividades estatais Princípios e normas regime jurídico administrativo Agentes órgãos, bens e atividades função administrativa Competência Para Legislar A competência é concorrente, ou seja, a União, Estados e DF legislam sobre o tema. Os Municípios tratam de temas de interesse local. Em alguns temas a competência é privativa da União (criação de leis sobre desapropriação - art. 24 inciso II CF). 2. FUNÇÃO ADMINISTRATIVA (Art. 2º, CF). Objetiva realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado, que são aqueles expressos em lei, ou seja, frutos da atividade legislativa. Não inova o ordenamento jurídico, trata da relação dos poderes. 2.1.Funções Típicas PODER LEGISLATIVO
Inovar a ordem jurídica
PODER JUDICIÁRIO
Solução de Conflitos
PODER EXECUTIVO
Aplicar de ofício a lei * Miguel Seabra Fagundes
Tanto o Judiciário quanto o Executivo aplicam a lei, mas o Judiciário só pode aplicar a lei mediante provocação enquanto o Executivo pode aplicá-la de ofício. Portanto, processos administrativos podem ser instaurados de ofício. A atividade do Poder Judiciário é estática enquanto a atuação do Executivo é dinâmica. O núcleo da função típica do legislativo é a decisão sobre criação da lei e o núcleo da função típica do poder judiciário é a coisa julgada. 2.2. Função Atípica. São poderes exercidos, mas que são característicos de outro poder. Ex: Medida Provisória função legislativa do poder executivo. Quem pode exercer função administrativa? R: - Poder Executivo (função típica)
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- Legislativo e Judiciário (função atípica). Ex: abertura de concurso público, licitação no âmbito legislativo para compra de papel. - Ministério Público - Tribunais de Contas (São órgãos auxiliares do Poder Legislativo. Exerce um controle externo da administração. Quais são: Tribunal de Contas da União composto por ministros e Tribunais de Contas do Estados compostos por conselheiros. Existem no Brasil 2 TCMs: TCM de São Paulo; TCM do Rio de Janeiro. A CF proibiu a criação de novos TCMs. Obs: o STF entende que os Estados podem criar um tribunal de contas do Município, que fiscaliza as contas municipais. - Alguns particulares (por delegação do Estado). Ex: concessionários (delegação por contrato) e permissionários (delegação por ato administrativo). Conceito de Função Administrativa É exercida preponderantemente pelo Poder Executivo
1.
com caráter infralegal 1
mediante prerrogativas instrumentais 2
A característica mais importante da função administrativa é sua absoluta submissão à lei. CF Leis Atos administrativos
Por essa razão, sempre que o ato administrativo violar a lei, ele será nulo (Princípio da Legalidade). 2
Para adequada defesa do interesse público, a lei confere ao agente poderes especiais (prerrogativas).
Muito importante: se o agente público usar os poderes do cargo em benefício próprio, o ato será nulo por desvio de finalidade, tresdestinação ou desvio de poder favorecer amigos ou parentes, perseguir inimigos (desapropriar casa do candidato na eleição, governador que transfere para o interior um policial militar a fim de terminar o romance dele com a filha do governador). ♫Desvio de finalidade ou tresdetinação Anulam o ato se o agente que o praticou Usa os poderes do cargo em benefício pessoal Teoria do Desvio de Finalidade Não é defeito de competência, não há desvio de finalidade se o ato foi praticado por quem não tinha competência para isso. O desvio de finalidade é um defeito objetivo. Atualmente considera-se que o desvio de finalidade é um defeito de comportamento (teoria objetiva) e não apenas um vício de intenção, mas sim de conduta, de comportamento. Desvio de finalidade = intenção viciada + violação concreta do interesse público -2–
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Assim, a intenção viciada é necessária, mas não suficiente para tornar o ato nulo. 3. PRINCIPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Noções Gerais Também chamadas de supra princípios. Tais princípios não são absolutos e sofrem algumas restrições. a) Supremacia do interesse público sobre privado É o interesse primário, o verdadeiro interesse da coletividade. Interesse público secundário é o interesse do Estado como pessoa jurídica, interesse patrimonial, o qual não tem supremacia. b) Indisponibilidade do interesse público Atenção: Algumas leis recentes tem relativizado a idéia de indisponibilidade do interesse público. Ex: o art. 23-A da Lei de Concessões (Lei 8987/95) autoriza o uso de arbitragem e outros meios privados para a solução de conflitos contratuais 3.1. Princípios Constitucionais do Direito Administrativo Art. 37, CF L egalidade I mpessoalidade M oralidade P ublicidade E ficiência
+
Celeridade Processual (duração razoável dos processos administrativos). Princípio da Participação (a lei deve garantir instrumentos de participação do usuário na administração). 1) Princípio da Legalidade A administração só pode praticar condutas autorizadas por lei. ♫ Só se a lei autorizar Pode o agente autorizar a conduta Se o agente silenciar A conduta está proibida Legalidade Pública
=
Legalidade Privada
Agentes Públicos
Particulares
Só podem fazer o que a lei autorizar
Pode fazer tudo exceto o que a lei proíbe
O silêncio da lei representa uma proibição
O silêncio da lei representa uma permissão
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Importante: ver art. 2º, parágrafo único da Lei 9784/99 atuação conforme a lei e o direito. bloco da legalidade, ou seja, respeitar a legalidade é cumprir Lei Ordinária, Lei Complementar, a CF, Medidas Provisórias, Tratados e Convenções Internacionais e Atos Normativos (Ex: decretos, portarias, regimentos internos e instruções normativas). 3 fundamentos: - Art. 37, caput - Art. 5º, II, CF (Atos Administrativos não podem criar deveres e proibições) - Art. 84, IV, CF (Decretos e regulamentos para dar fiel execução à lei 2. Princípio da Impessoalidade Lei 9.784/99: prevê o tratamento objetivo na defesa do interesse público (relacionado com a isonomia, igualdade e a imparcialidade). Consiste numa dupla proibição ao tratamento discriminatório e ao tratamento privilegiado. Ex: art. 37, §1º, CF – Trata-se de uma norma de impessoalidade. A publicidade de obras do governo deverá ter caráter informativo, não podendo conter nomes, símbolos ou imagens que caráter político ou de autoridade pública. Ex: não pode haver a inauguração de um viaduto contendo uma placa com o nome do governador. 3. Moralidade Ver lei 9.784/99: tal princípio obriga o agente a respeitar a ética, o decoro, a probidade, a lealdade e a boa-fé vigentes na sociedade. Quanto à boa-fé, trata-se daquela objetiva, onde o que interessa é a conduta e não a intenção do agente. Obs.: o melhor exemplo de violação da moralidade é o chamado nepotismo (contratação de parentes para cargos em comissão - Súmula Vinculante 13). Para o STF: a Súmula Vinculante 13 não vale para agentes públicos, ministros de estado e secretários estaduais e municipais.
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1 (OAB.CESPE.SP/2008.2) Assinale a opção correta com relação aos princípios que regem a administração pública. A) Não ofende o princípio da moralidade administrativa a nomeação de servidora pública do Poder Executivo para cargo em comissão em tribunal de justiça no qual o vice-presidente seja parente da nomeada. B) A administração pública pode, sob a invocação do princípio da isonomia, estender benefício ilegalmente concedido a um grupo de servidores a outro grupo que esteja em situação idêntica. C) Ato administrativo não pode restringir, em razão da idade do candidato, inscrição em concurso para cargo público. D) O Poder Judiciário pode dispensar a realização de exame psicotécnico em concurso para investidura em cargo público, por ofensa ao princípio da razoabilidade, ainda quando tal exigência esteja prevista em lei. 2) (OAB.CESPE.SP/2008.1) Com relação aos diversos aspectos que regem os atos administrativos, assinale a opção correta. a) Motivo e motivação do ato administrativo são conceitos equivalentes no direito administrativo. b) Nos atos administrativos discricionários, todos os requisitos são vinculados. c) A presunção de legitimidade dos atos administrativos é uma presunção jure et de jure, ou seja, uma presunção absoluta. d) Segundo a teoria dos motivos determinantes do ato administrativo, o motivo do ato deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação de vontade, pois, se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade. 3) (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Assinale a opção correta acerca dos princípios da administração pública. A) O princípio da eficiência não constava expressamente do texto original da CF, tendo sido inserido posteriormente, por meio de emenda constitucional. B) O princípio da motivação determina que os motivos do ato praticado devam ser determinados pelo mesmo órgão que tenha tomado a decisão. C) Embora seja consagrado pela jurisprudência e pela doutrina, o princípio da impessoalidade não foi consagrado expressamente na CF. D) Em virtude do princípio da legalidade, a administração pública somente pode impor obrigações em virtude de lei; direitos, por sua vez, podem ser concedidos por atos administrativos.
Gabarito: 1. C; 2. D; 3. A.
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TEMAS TRATADOS EM SALA 1.
LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (Lei 8.429/92)
DEFESA DA MORALIDADE
AP
ACP
Cidadão
MP
PJ interessada
Sanções • Perda do cargo • Devolução dos valores • Multa civil • Suspensão dos direitos políticos • Suspensão do direito de contratar - São penas civis, políticas e administrativas. - A Lei nº. 8.429/92 elenca os atos de improbidade praticados por agente público, servidor ou não, contra a administração direta ou indireta, nas três esferas de governo. - Existem 3 modalidades de improbidade: • Enriquecimento ilícito. • Prejuízo ao erário. • Atos que atentem contra princípios da administração (não precisa causar prejuízo ao erário). Ex: negar publicidade a ato oficial. - Entendimentos Jurisprudenciais STF1: O juiz pode aplicar as penas separadamente, selecionando as mais apropriadas diante do caso concreto. STJ: O princípio da insignificância não se aplica a lei da improbidade. STF 2: O STF para evitar a ocorrência de dupla punição (bis in idem) tem entendido que a lei de improbidade não se aplica aos servidores federais punidos pela lei dos crimes de responsabilidade. - Agentes políticos federais não se sujeitam a lei de improbidade (Presidente da República, VicePresidente e Ministros de Estado). - Obs.: É cabível a indisponibilidade dos bens do indiciado quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito.
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- Muito importante: A Súmula Vinculante 13 do STF proíbe a contratação de parente para cargos em comissão (Súmula Antinepotismo). Porém, a proibição ascendente, descendentes e colaterais até 3º grau. 2. Princípios (Continuação) 2.1. Publicidade Divulgação dos atos administrativos. A publicidade é uma proibição de conduta sigilosa. - Exceções: a) Segurança da coletividade. Ex: informações militares. b) Intimidade dos envolvidos. Ex: prontuário de pacientes. 2.2. Eficiência - Acrescentado pela EC 19/98 - Obriga a administração a atingir os melhores resultados na sua atuação. - Institutos que revelam preocupação com idéia de eficiência: concurso público*, estágio probatório* *A validade do concurso público é de até 02 anos. *O estágio probatório tem duração de 03 anos. São cargos vitalícios com estágio probatório de 02 anos o de magistrado, promotor e membros dos tribunais de contas. 3. PRINCÍPIOS DOUTRINÁRIOS OU IMPLÍCITOS 3.1. Autotutela - Obriga a administração a anular atos defeituosos e revogar atos inconvenientes ♫Princípio da autotutela Obriga a administração Anular atos com defeito Para os inconvenientes a revogação. 3.2. Razoabilidade ou proporcionalidade - Refere-se a uma proibição de exageros dever de adequação em meios e fins. Ex: ordena demolir casa que tem pintura das paredes descascadas. “Não se usam canhões para matar pardais”. ♫Eu andei errado, eu pisei na bola Matei um pardalzinho usando um canhão Mas o exagero é sempre ilegal É inválida a conduta desproporcional.
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3.3. Obrigatória Motivação - Todo ato administrativo deve ser acompanhado de uma explicação por escrito das razões que levaram à sua prática (motivação).
Motivo
Situação fato autoriza prática ato, multa
=
de que a do Ex:
Motivação
Explicação por escrito. Ex: notificação
- A motivação é necessária para atos vinculados e discricionários. 3.4. Finalidade - Todo ato deve ser praticado para defesa do interesse público. Se o ato for praticado para interesse alheio ao interesse público, será nulo (Teoria do Desvio de Finalidade ou Tresdestinação). Ex: remoção de servidor para perseguição pessoal. - Desvio de finalidade não é defeito de competência. Só existe desvio de finalidade se o ato foi praticado por servidor competente. 3.5. Outros Princípios - Além dos princípios já mencionados vigoram também no direito administrativo: segurança jurídica, hierarquia, contraditório e devido processo legal. 4. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Estuda a estrutura da administração pública. Técnicas de desempenho: Desconcentração Órgãos Não tem personalidade Ex: Ministérios, Secretarias,
Descentralização Entidades Pessoas autônomas Ex: autarquias, fundações, empresas públicas Administração indireta ou descentralizada São acionadas no judiciário
Administração pública direta ou centralizada Não podem ser acionadas no judiciário*
*Perigo: apesar de não serem pessoas jurídicas alguns órgãos são dotados de capacidade processual especial (basicamente para responder Mandado de Segurança). Ex: Presidência da República e Mesa do Senado.
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4.1. Administração Pública Indireta Formada por pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado. ♫ As autarquias e as fundações Tem natureza de direito público Empresas Públicas e Sociedades Mistas São de Direito Privado São de direito público: Associações Públicas e Agências Reguladoras São de direito privado: Fundações Governamentais. 4.2. Autarquias e Fundações Públicas - Ex: INSS, Banco Central (BACEN), CADE (Conselho Administrativo de Direito Econômico, Universidades Públicas (UNB), IBAMA, INCRA, FUNAI. - Fundações Públicas são tipos de autarquias. Conceito de Fundações Públicas: pessoa jurídica de direito público. Criadas e extintas por leis específicas. - Serviços autônomos (DL 200/67) Características: • Autonomia Gerencial e Orçamentária: capacidade de alto governo. Não se confunde com independência nem subordinação hierárquica. Graus de liberdade: 0 Subordinação hierárquica Ex: órgão
75 50 Autonomia Ex: adm indireta
100 Independência Ex: Poderes Agências
- As autarquias não estão subordinadas a ministérios, mas vinculadas a eles (Supervisão Ministerial) - Autarquias e Fundações: • Imunes a impostos (Art. 150,0§2º, CF). • Possuem privilégios da Fazenda Pública (prazo em dobro para contestar e em quádruplo para recorrer, execução por precatórios). • Nunca exploram atividade econômica. • Praticam atos administrativos e celebram contratos administrativos. Fundações Públicas
=
Fundações Governamentais (polêmica*)
*Fundações governamentais alguns autores não admitem sua existência
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Administrativo Prof: ALEXANDRE MAZZA Data: 20/05/2009 Aula: 2°
Fundações Públicas: - Natureza direito público. Ex: FUNAI e PROCON. - Criada por lei específica. Fundações Governamentais: - Natureza direito privado. Ex: Fundação Padre Anchieta. - Autorização legislativa três etapas: 1ª lei autorizando; 2º decreto regulamentando a lei; 3º: registro dos atos constitutivos em cartório. Agências Reguladoras: Ex: Anatel, Aneil, Anac. Autarquias com regime especial. Regime especial é formado por duas características: • Dirigentes estáveis e com mandatos fixos; • Não são demissíveis “ad nutum” (sem razão/motivo).
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1.(OAB/CESPE – 2007.3) O diretor-geral de determinado órgão público federal exarou despacho concessivo de aposentadoria a um servidor em cuja contagem do tempo de serviço fora utilizada certidão de tempo de contribuição do INSS, falsificada pelo próprio beneficiário. Descoberta a fraude alguns meses mais tarde, a referida autoridade tornou sem efeito o ato de aposentadoria. Na situação hipotética considerada, o princípio administrativo aplicável ao ato que tornou sem efeito o ato de aposentadoria praticado é o da A) autotutela. B) indisponibilidade dos bens públicos. C) segurança jurídica. D) razoabilidade das decisões administrativas. 2. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) A Lei Complementar n.o 1.025, de 7 de dezembro de 2007, do estado de São Paulo, ao criar a Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (ARSESP), dispôs que essa agência, no desempenho de suas atividades, deveria obedecer, entre outras, às diretrizes de “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público” (art. 2.º, III) e de “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinem as suas decisões” (art. 2.º, V). Tais diretrizes dizem respeito aos seguintes princípios: A) eficiência e devido processo legal. B) razoabilidade e objetividade. C) proporcionalidade e motivação. D) legalidade e formalidade. 3. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Assinale a opção correta acerca dos princípios da administração pública. A) O princípio da eficiência não constava expressamente do texto original da CF, tendo sido inserido posteriormente, por meio de emenda constitucional. B) O princípio da motivação determina que os motivos do ato praticado devam ser determinados pelo mesmo órgão que tenha tomado a decisão. C) Embora seja consagrado pela jurisprudência e pela doutrina, o princípio da impessoalidade não foi consagrado expressamente na CF. D) Em virtude do princípio da legalidade, a administração pública somente pode impor obrigações em virtude de lei; direitos, por sua vez, podem ser concedidos por atos administrativos.
Gabarito: 1. A; 2.C; 3. A.
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TEMAS TRATADOS EM SALA 1.ATO ADMINISTRATIVO 1.1 CONCEITO é toda declaração jurídica realizada pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes no exercício de prerrogativas públicas, com a finalidade de atender ao interesse público e controlada pelo Poder Judiciário. 1.2 CARACTERÍSTICAS: 1. Declaração jurídica = extrai-se que por ser uma declaração jurídica e sua conseqüência é que gera efeitos no direito (cria, modifica, extingue). A administração pode fazer diversos atos jurídicos, porém para ser ato tem que ser no exercício de prerrogativa pública. Não confundir ato administrativo com ato material Ato material é o mero desenvolvimento de uma atividade profissional. 2. No exercício de prerrogativa pública = administração está sendo regida por normas de direito público, que lhe concedem supremacia da relação jurídica, porém impõem restrições pelo princípio da indisponibilidade do interesse público. Não confundir ato administrativo com ato da administração
Ato da administração é aquilo realizado pelo Estado, porém no regime jurídico de direito privado sem prerrogativas públicas. Ex: compra e venda, locação, permuta, doação, dação em pagamento, comodato. 1.3 PRIVILÉGIOS – ATRIBUTOS DO ATO a) Presunção de legitimidade: decorre do princípio da legalidade estrita (nada pode a não ser o que a lei autoriza ou determina e por isso presumem-se legítimos e verdadeiros). A Administração tem o dever de praticar atos legais, no entanto, quando erra e pratica um ato ilegal, este continua gozando de presunção de legitimidade, portanto deve ser cumprido com o cidadão. A presunção de legitimidade é um atributo relativo? O atributo é relativo (pode ser através de recurso ao Poder Executivo ou através de ação judicial). b) Imperatividade ou Poder Extroverso do Estado: é a faculdade que goza o Poder Público de criar obrigações aos administrados sem necessitar do consentimento dos administrados. c) Exigibilidade: é o poder que goza o Estado aplicar medida coativa visando incentivar o cumprimento dos atos imperativos. Ex: multa, apreensão de bens, inscrição na dívida ativa, cassação de licenças e alvarás.
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d) Executoriedade: é o poder que goza o Estado de executar seus atos de forma direta e imediata, sem precisar de ordem judicial. A administração somente pode aplicar a executoriedade se a lei expressamente permitir. Obs: o ato somente será executório se não esbarrar em direito fundamental do cidadão. Ex: desapropriação da residência – domicílio inviolável. 1.4 REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO A restrição do ato administrativo é o cumprimento do princípio da legalidade FFCOM a) Forma É a exteriorização do ato (em regra, o ato é escrito). Ex: decreto, licença, autorização, concessão. Exceção: em caso de urgência, o ato poderá ser verbal. Ex: prisão em flagrante. b) Finalidade O objetivo é atender ao interesse público especificado em lei com a prática do ato. Ex: finalidade da desapropriação é transformar uma propriedade que só tem interesse privado em algo de interesse público. Desvio de finalidade: ocorre quando ato administrativo atende a finalidade diversa daquela prevista em lei. c) Competência É a medida do poder atribuído ao agente, e para que o ato exista validamente o sujeito deve ser não apenas competente, mas também capaz. “Não é competente quem quer e sim quem pode” – Caio Tácito d) Objeto É a alteração no mundo jurídico que ocorre com a prática deste ato . Ex: o objeto da desapropriação é “pegar” a propriedade do bem. Atenção: o objeto do ato deverá ser sempre lícito. e) Motivo É o fato que justifica a prática do ato. Ex: ando com o carro a 100km/h na zona urbana e recebo uma multa. O fato andar acima do limite justifica a prática do ato. 1.5 CLASSIFICAÇÃO DO ATO Quanto ao regramento: a) Vinculado É aquele que a lei estabelece todas as condições para sua realização. Ex: trilho do trem – não tem opções, nenhuma margem de liberdade. Inexiste margem de liberdade ao agente público. Ex:multa, licença, alvará de funcionamento. b) Discricionário É aquele que a lei estabelece condições para sua prática, porém outorga ao agente público certa margem de liberdade para escolher ato que melhor atende ao interesse público com base, em critérios de conveniência e oportunidade (também chamados de mérito administrativo). Ex: art. 48, §3º, lei 8.666/93.
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Obs: o ato discricionário passa por exame judicial de legalidade com exceção do mérito administrativo (conveniência e oportunidade da decisão do agente público) haja vista se ele exclusivo da administração. Anulação: aplica-se a atos ilegais. Administração (de ofício) pode anular e o Judiciário (mediante provocação). Os efeitos são ex tunc, ou seja retroage no tempo. Revogação: aplica-se ao ato legal. O Judiciário não poderá revogar o ato administrativo, apenas a Administração Pública. Efeito ex nunc. 2. LICITAÇÃO PÚBLICA É um procedimento administrativo (sucessão de atos) que tem por finalidade encontrar a melhor proposta para celebração de um contrato, nos termos da Lei nº 8.666/93. Melhor proposta nem sempre é a corresponde ao menor preço e sim aquela que atende a duas condições: objeto de qualidade e melhor preço. A Lei 8.666/93 é uma norma de direito público, portanto se aplica ao Estado (administração pública = administração direta + indireta). Quem está obrigado a licitar? Administração Direta: entes políticos federados no âmbito dos três poderes. Administração Indireta: autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista e agências. A administração licita para contratar: 1. Obras 2. Serviços 3. Compras 4. Alienações 5. Locação 6. Permissão de serviço 7. Concessão de serviço Os quarto primeiros itens de encontram no art. 37, XXI da CF. Locação está no art. 2º da Lei 8.666/93 Os dois últimos estão no art. 175, caput, CF Finalidade da licitação pública segundo a OAB: Obter uma vantagem para o Estado sem se descuidar da isonomia. 2.1 MODALIDADES DE LICITAÇÃO Concorrência Tomada de preços Convite
Grupo da concorrência Se aplica a todas as espécies contratuais. Critério residual
Concurso Grupo dos contratos específicos Leilão Utiliza critério material Pregão (Lei nº 10.520/02)
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Pregão é a modalidade usada para contratação de serviços considerados comuns ou para compra de bens considerados comuns. Serviço comum é aquele que independe de capacitação intelectual para sua prestação. Bem comum é aquele padronizado no mercado, de fácil substituição sem relevante prejuízo de validade. a) Concorrência Pública É a modalidade de maior vulto (maior valor contratual), onde todos os interessados podem participar (muita gente participa) visto que não é exigido qualquer pré-requisito para participação. Características: - Ampla publicidade (publicação em diário oficial e jornal de grande circulação) - Universalidade -Para obras e serviços de engenharia com valores acima de 1.500.000,00 e -Para compras e demais serviços valores acima de 650.000,00 Se muita gente participa, aumenta a competição entre os participantes, aumenta a possibilidade de surgir uma boa proposta, o que atende ao interesse público. b) Tomada de preços Modalidade de vulto intermediário que exige pré-requisito para participação, denominado CRC (certificado de registro cadastral). -Para obras e serviços de engenharia com valores até 1.500.000,00 e -Para compras e demais serviços com valores até 650.000,00 Características: - Ampla publicidade. - Só participam os interessados inscritos e devidamente cadastrados. c) Convite Modalidade de menor vulto que não exige a publicação de edital. Basta que a administração envie o número mínimo de três convites para empresas da área objeto da licitação Características: - Publicidade simples - Apenas para convidados Por ser de menor vulto, o risco para a administração é bastante reduzida, o que possibilita a flexibilização das regras.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Administrativo Prof: Eduardo Pereira Data: 28/05/2009 Aula: 3°
QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.3) Considerando que há evidentes elementos de identidade entre ato jurídico e ato administrativo, e que este é espécie do gênero ato jurídico, assinale a opção correta. A Existem atos praticados pelos administradores públicos que não se enquadram como atos administrativos típicos, como é o caso dos contratos disciplinados pelo direito privado. B Atos administrativos, atos da administração e atos de gestão administrativa são expressões sinônimas. C O exercício de cargo público em caráter efetivo é conditio sine quae non para prática do ato administrativo. D Mesmo nos casos em que o administrador público contrata com o particular em igualdade de condições, está caracterizado o ato administrativo, pois a administração pública está sendo representada por seu agente. 2. (OAB/CESPE – 2006.1) Os atos administrativos possuem atributos que os diferenciam dos atos privados. Assinale a opção que não configura atributo exclusivo do ato administrativo. A presunção de legitimidade B imperatividade C auto-executoriedade D legalidade 3.(OAB/CESPE – 2007.3.PR) É a qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância. Decorre do que Renato Alessi chama de “poder extroverso”, que permite ao poder público editar provimentos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente em obrigações. Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 13.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 373 (com adaptações). O texto acima descreve o seguinte atributo do ato administrativo: A exigibilidade. B executoriedade. C presunção de legitimidade. D imperatividade.
Gabarito: 1.A ; 2.D ; 3.D
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO Direito Administrativo Prof.ª: Flávia Cristina Data = 08/06/2009 Aula = 4
TEMAS TRATADOS EM SALA 1. LICITAÇÃO O objetivo é selecionar a proposta mais vantajosa, que não necessariamente será a de menor preço, devendo ser respeitado o principio da isonomia. 1.1 Competência Legislativa: A União tem competência para legislar sobre normas gerais (art. 22, XXVII, CF) 1.2 Princípios (Art. 3º da Lei 8.666/93) 1.2.1 Principio da vinculação Instrumento convocatório (edital e a carta convite). Todos estão vinculados e devem seguir o instrumento convocatório (está previsto no art. 41 da Lei de Licitações) 1.2.2 Adjudicação compulsória do licitante vencedor é uma das fases da licitação, ou seja, é a atribuição do objeto ao licitante vencedor. Por este princípio, fica vedado à Administração atribuir o objeto a outra pessoa que não o vencedor da licitação (art. 50 da Lei de Licitações). Fases da Licitação Publicação do edital / carta convite Habilitação (nesta fase analisa-se a qualificação técnica, jurídica, financeira dos participantes). Julgamento e classificação das propostas (menor preço, melhor técnica, técnica e preço, menor lance e oferta). Homologação A autoridade competente declara que o procedimento transcorreu de forma regular. Caso tenha algum problema a autoridade devolve o procedimento para a comissão de licitação. Adjudicação: É a atribuição do objeto ao licitante vencedor. Obs.: O contrato não faz parte da fase de licitação, pois contratar ou não fica ao critério da administração. Regra: Todos devem licitar – Art. 1º, parágrafo único da lei 8666/93. Obs.: Entidades parestatais / Entes de cooperação: Serviços sociais autônomos, organizações sociais e as OSCIP’s (organização da sociedade civil de interesse público), não precisam licitar, mas devem observar os princípios da licitação. 1.3 Exceções ao dever de Licitar: -Inexigibilidade e Dispensa Inexigibilidade: ocorrerá quando a competição for inviável (Art. 25 da lei 8.666/93 - rol exemplificativo). Inciso I – Fornecedor ou revendedor exclusivo. Inciso II – Serviços técnicos profissionais especializados “notória especialização” (Art. 13 da Lei de Licitações). Inciso III – Contratação de artista conhecido pelo público ou pela crítica. Na Dispensa: Dispensável – Art. 24 da lei: De fato é possível licitar, mas o administrador tem discricionariedade (rol taxativo). Dispensada – Art. 17 da lei: Não existe discricionariedade, a lei prevê as hipóteses. O rol é taxativo.
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1.4 Modalidades de Licitação Concorrência: é utilizada para valores de maior vulto *Obras e serviços de engenharia acima de R$1.500.000,00. *Demais serviços e compras acima de R$ 650.000,00 É precedido de ampla publicidade e todos poderão participar (vigora neste caso o principio da universalidade). Tomada de preços É utilizada para transações de valores médios. *Obras e serviços de engenharia até R$ 1.500.000,00. *Demais serviços e compras até de R$ 650.000,00 Participam desta modalidade os interessados cadastrados. Quem não for cadastrado poderá participar desde que preencha requisitos para o cadastro em até 03 dias antes do recebimento das propostas. Convite É utilizada para valores baixos. *Obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00. *Demais serviços e compras até de R$ 80.000,00 Participam os convidados, cadastrados ou não. Os não convidados e não cadastrados não poderão participar. No entanto, os cadastrados não convidados poderão participar desde que demonstrem interesse em até 24 horas da apresentação das propostas. Não é necessária a ampla publicidade (a publicidade se dá com o envio da carta convite e com a fixação da carta em um lugar público adequado). -Não é necessária a publicação. Concurso É a modalidade de licitação para selecionar um trabalho artístico, técnico, cientifico ou artístico. Leilão É utilizado para alienar bens móveis e imóveis. -Bens móveis: inservíveis e aqueles penhorados ou apreendidos legalmente. -Bens imóveis os oriundos de procedimentos judiciais e os em dação de pagamento. Pregão – Lei 10.520/2002 É utilizado para a compra de bens e serviços comuns. É aquele que é possível especificar facilmente no edital com palavras usuais. - Não tem limite de valor. - O critério no Pregão será o de menor preço. - Não há comissão de licitação, mas sim um pregoeiro. - É vedada a exigência de garantia da proposta. - Há a inversão da ordem procedimental, ou seja, ele troca a fase da habilitação com a fase de julgamento das propostas. Analisa-se primeiramente a proposta mais vantajosa e após verifica-se a documentação. - Aquele que apresentou o menor preço e aqueles que apresentaram um preço até 10% acima do menor preço irão dar lances verbais e sucessivos até que se encontre o menor preço.
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Principais Leis Constituição Federal – Arts. 37 ao 41. Lei 8.666/93 – Licitação e Contrato Lei 9.784/99 – Procedimento Administrativo Lei 8.987/95 – Concessões e Permissões Lei 8.112//90 – Estatuto dos servidores civis da União (provimento a partir do Art.8º). Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa 2. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 2.1 Contrato Administrativo É um acordo de vontades que possui características diferentes tais como a presença das cláusulas exorbitantes. Visa atender o interesse público - Art. 58 da Lei 8.666/93. Principais cláusulas exorbitantes: Palavra para memorização FARAÓ Fiscalizar Alterar o contrato unilateralmente Rescindir unilateralmente Aplicar sanções Ocupar bens Objetiva a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro. Obs.: Nos contratos administrativos não se aplica à cláusula da exceção do contrato não cumprida “exceptio nos adimpleti contratus”. 2.2 Teoria da Imprevisão: são situações imprevisíveis que podem acontecer durante a execução do contrato, atrapalhando a execução e causando um desequilíbrio para o contrato, podendo o particular contratado pedir a revisão do contrato. Situações da Teoria da Imprevisão: Fato do Principie: é um fato geral da administração não dirigido ao contrato mas que o afeta substancialmente. Ex: proibição de importação de produto fundamental para o cumprimento do objeto. Fato da administração: é toda ação ou omissão da administração dirigida ao contrato, que incide sobre o contrato. Interferência ou sujeições imprevistas: é a descoberta de um óbice natural que atrapalha a execução de um contrato. Caso fortuito ou força maior: é um obstáculo natural. O contrato estará sujeito à revisão quando essas condições onerarem demasiadamente o pacto inicial. 2.3 Formas de extinção do contrato Advento do termo (não necessariamente o contrato deve ser escrito) Conclusão do objeto Rescisão unilateral (só o poder público pode fazer – Art. 78 da Lei de licitação) Rescisão bilateral (a administração e o particular acordam) Rescisão judicial 2.4 Tipos de Contratos Administrativos
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Consórcios Públicos Lei nº. 11.107/05. As partes somente podem ser entes da federação (União, Estados, DF e Municípios). A assinatura do contrato depende da previamente de um protocolo de intenções. Possui personalidade jurídica que pode ser de direito público ou de direito privado – Art. 6º, § 1º. 3. PODERES ADMINISTRATIVOS São prerrogativas que a administração possui para atingir a sua finalidade (interesse público). São também instrumentos colocados a disposição da administração. São poderes–deveres. 3.1 Poder Vinculado: aquele que não permite ao administrador margem de atuação. A administração o utiliza para produzir atos vinculados. Ex. Concessão de aposentadoria. 3.2 Poder Discricionário: o agente público pode fazer um juízo de conveniência e oportunidade. Obs.: Diferença entre estes é a margem de liberdade, pois ambos estão previstos em lei. 3.3. Poder Hierárquico: é utilizado para que a administração possa se estruturar, se organizar para estabelecer relações de coordenação e subordinação. Conseqüências / Efeitos: *O superior hierárquico pode dar ordens ao subordinado e este tem que obedecer, salvo quando as ordens forem manifestamente ilegais. *Fiscalizar a atuação de seus subordinados. * O superior hierárquico pode rever a atuação do subordinado. *Poderá repassar (delegar) as suas atribuições para o seu subordinado, salvo as exceções previstas no Art. 13 da lei 9784/99. *Avocar: pega as atribuições do subordinado. 3.4 Poder Disciplinar É utilizado pela administração para que ela possa punir, sancionar os agentes públicos e pessoas submetidas à disciplina da administração. Penas administrativas – Art. 127 Lei 8112/90: Ex.: Advertência Suspensão 3.5 Poder normativo é utilizado para expedir atos normativos em geral – Art. 84 da CF. 3.6 Poder de Policia É utilizado para limitar, condicionar, restringir e frenar de Direitos de liberdade de propriedade e exercício de atividades dos particulares adequando-os ao interesse coletivo. Ele limita, mas não aniquila o direito. Atributos do poder de policia: discricionariedade (é a regra, mas não é absoluta), coercibilidade e autoexecutoriedade. 4. Abuso de Poder / Abuso de Autoridade As autoridades precisam atuar sem abusos, devem respeitar a lei, a moral, a finalidade para o qual cada ato foi criado. Espécie: Excesso de Poder: a autoridade é competente, mas atua além da sua competência. Desvio de poder / Desvio de finalidades: a autoridade é competente, atua dentro da sua competência, mas pratica o ato com finalidade diferente da prevista para aquele ato.
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1.(OAB/CESPE – 2006.3) Assinale a opção correta quanto aos poderes e deveres dos administradores públicos. A O poder de delegação e o de avocação decorrem do poder hierárquico. B A possibilidade de o chefe do Poder Executivo emitir decretos regulamentares com vistas a regular uma lei penal deriva do poder de polícia. C O poder discricionário não comporta nenhuma possibilidade de controle por parte do Poder Judiciário. D O poder regulamentar é exercido apenas por meio de decreto. 2. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) São modalidades de licitação A a concorrência, a tomada de preço, o convite, o concurso e o leilão. B apenas a concorrência, a tomada de preço e o convite. C apenas a concorrência e a tomada de preços. D apenas a concorrência. 3. (OAB/CESPE – 2007.3) O conselho diretor de uma autarquia federal baixou resolução disciplinando que todas as compras de material permanente acima de cinqüenta mil reais só poderiam ser feitas pela própria sede. Ainda assim, um dos superintendentes estaduais abriu licitação para compra de microcomputadores no valor de trezentos mil reais. A licitação acabou sendo feita sem incidentes, e o citado superintendente homologou o resultado e adjudicou o objeto da licitação à empresa vencedora. Nessa situação, o superintendente A agiu com excesso de poder. B agiu com desvio de poder. C cometeu mera irregularidade administrativa, haja vista a necessidade da compra e o atendimento aos requisitos de validez expressos na Lei de Licitações. D cometeu o crime de prevaricação, que consiste em praticar ato de ofício (a licitação) contra expressa ordem de superior hierárquico (a resolução do conselho diretor).
Gabarito: 1.A ; 2.
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DIREITO ADMINISTRATIVO Extensivo – Noturno Prof. Flávia Aula: 5º Temas Tratados em aula: 1. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (continuação) São prerrogativas da administração pública, para que possa agir e atingir o interesse público. 1.1 Poder Normativo / Regulamentar Para alguns doutrinadores, estes poderes seriam da seguinte forma: (para outros estes são sinônimos) Poder Normativo: Portarias, Resoluções Circulares, Instruções, Normativos. Poder Regulamentar: Regulamentos que são veiculados por decreto. Decreto de Execução: É um ato normativo, pois é abstrato, geral e expedido pelo chefe de governo. Existe para detalhar a lei – Art. 84, IV, CF/88. Decreto Autônomo: Encontra sua validade na própria Constituição – Art. 84, VI, CF/88. 1.2 Poder de Polícia - Será utilizado para que a administração pública possa limitar, condicionar, restringir, frenar, direitos de liberdade de propriedade e o exercício de atividades dos particulares adequando-os ao interesse coletivo. Limita, mas não aniquila direitos. Em regra ele é discricionário. Exceção: licença para construir (é fruto do poder de policia, mas é um ato vinculado). 2. ABUSO DE PODER OU ABUSO DE AUTORIDADE -Lei -Moral -Finalidade 2.1 Espécies: Excesso de poder: Uma autoridade age com excesso de poder, atuando fora dos limites da sua competência. Ocorre quando ela possui competência para a pratica de determinados atos, mas extrapola os seus limites. Desvio de poder / Desvio de finalidade: A autoridade é competente age nos limites da sua competência, mas pratica o ato com finalidade diferente da prevista para aquele ato. 3. BENS PÚBLICOS São aqueles que pertencem a uma pessoa de direito público ou estão afetados à prestação dos serviços públicos. Os bens públicos possuem regime jurídico (é um conjunto de leis e princípios que regem o instituto dos bens públicos) diferenciado, caracterizado pela: Imprescritibilidade Impenhorabilidade Inalienabilidade 3.1 Classificação - Destinação Quanto a titularidade do bem: a) Uso comum do povo: é usado indiscriminadamente a qualquer um do povo. Uso gratuito. b) Uso especial: serve como estabelecimento dos entes públicos ou está afetado à prestação do serviço público. -1–
DIREITO ADMINISTRATIVO Extensivo – Noturno Prof. Flávia Aula: 5º c) Dominial / dominical: é o um bem desafetado (pertencem ao poder público, mas sem finalidade específica). 3.2 Regime Jurídico dos Bens públicos: Imprescritibilidade: o bem público não pode ser objeto de usucapião. Porém, o poder público poderá adquirir bens por usucapião. Impenhorabilidade: o bem público não pode ser dado em garantia. A garantia é feita pelo regime dos precatórios – Art. 100, CF/88. Súmula Nº 655 A exceção prevista no art. 100, "caput", da constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza. Inalienabilidade: é relativa, ou seja, cumprindo alguns requisitos é possível a alienação de bem público. Para isso, é preciso desafetar o bem. - A regra é a Inalienabilidade. O bem Dominial / dominical é o único bem que não precisa ser desafetado. Alienação dos Bens Públicos – Art. 17 da Lei 8.666/90 Imóvel: interesse público devidamente justificado e avaliação prévia + autorização legislativa, caso o bem pertença a autarquias ou fundações. Licitação na modalidade Concorrência. Móvel: interesse público devidamente justificado e avaliação prévia – Licitação, não exige modalidade. 3.4. Formas De Uso Do Bem Público Por Particulares Autorização é uma forma de uso concedida por um ato. Existe a título precário, ou seja, a pessoa que recebeu a autorização não tem direito de manutenção. Ele poderá ser concedida por tempo determinado ou indeterminado. Permissão: é uma forma de uso concedida por um ato. Existe a título precário, ou seja, a pessoa que recebeu a autorização não tem direito de manutenção. Deverá fazer licitação, poderá ser concedida por tempo determinado ou indeterminado. Concessão: É um contrato. É um título não precário, caso a administração resolva extinguir a concessão antes do prazo deverá indenizar. Modalidade de licitação concorrência. Deverá ser realizada por prazo determinado. 4. SERVIÇOS PÚBLICOS 4.1 Conceito: Para a Teoria formalista: É o que a lei determina que seja serviço público. 4.2 Princípios: a) Continuidade: a prestação do serviço público não pode parar. Direito de greve restrito dos servidores – Art. 37, VII, CF/88. Como não há a lei de greve os servidores se utilizam da Lei de greve do setor privado n.º 7.783/89. Delegação, suplência “Exceptio non adimpleti contratus” – não se aplica aos serviços públicos, pois estes não podem parar. Exceções: O serviço público pode parar, sem implicar na violação ao princípio da continuidade por: Urgência Após prévio aviso, por razões de segurança ou por razões técnicas. Após prévio aviso, por razões do inadimplemento do usuário.
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DIREITO ADMINISTRATIVO Extensivo – Noturno Prof. Flávia Aula: 5º Serviços essenciais: PERGUNTA: Pode ser suspenso em caso de inadimplemento do usuário? RESPOSTAS: Não, em virtude do principio da dignidade da pessoa humana. Sim, em virtude do principio da supremacia do interesse público sobre o particular e do principio da isonomia – Art. 6º, §3º da lei 8987/95. b) Eficiência O serviço deve ser quantitativa e qualitativamente eficiente. c) Universalidade / generalidade O serviço é colocado a disposição de todos. d) Modicidade O serviço público não precisa ser de graça, mas os valores devem ser razoáveis, acessíveis. e) Principio da cortesia Os usuários devem ser tratados com respeito, urbanidade, educação e atenção. 4.3 Classificação de serviços públicos a) Obrigatoriedade de uso Compulsório – utilização obrigatória: Ex. serviço de coleta de lixo, tratamento de esgoto. Facultativo – utilização facultativa: Ex. telefone. b) Destinatários “uti singuli”: destinatários determinados e serviços divisíveis – É possível saber quem usou e quanto usou. “uti universo”: os destinatários são indeterminados – Não é possível saber quem usou e quanto usou. Ex. iluminação pública, recapeamento asfáltico. 4.4 Formas de prestação de serviço por particulares Autorização – Art. 21, XI, CF/88: -É um ato unilateral. -É um instituto precário. -Não precisa de licitação. -Prazo determinado, ou não. -Pode ser concedida para pessoa física ou jurídica. Permissão – Lei 8.987/95: - Alguns dizem que é ato unilateral, mas a maioria entende que é um contrato de adesão, conforme a lei 8987/95 – Art. 40. -É um instituto precário. -Precisa de licitação. -Prazo determinado ou não. -Pode ser concedida para pessoa física ou jurídica. Concessão simples - Lei 8.987/95 e Concessão Especial Lei 11.079/04 (PPP – Parceria público privada): -É um contrato. -É um não instituto precário. -Precisa de licitação na modalidade concorrência. -3–
DIREITO ADMINISTRATIVO Extensivo – Noturno Prof. Flávia Aula: 5º -É obrigatório o prazo determinado. -Pode ser concedida para pessoa jurídica ou consórcio de empresas. -Formas de extinção de uma concessão: 1º Advento do termo 2º Rescisão judiciária (sempre será por solicitação do particular) 3º Rescisão consensual 4º Falência ou extinção da concessionária, morte ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. 5º rescisão por ato unilateral do poder concedente: -Encampação: são razões de interesse público – o interesse público resolve ele mesmo prestar o serviço. -Caducidade: ocorre quando há o inadimplemento total ou parcial do concessionário. -Anulação: quando a administração identifica a ilegalidade. Concessão Especial Lei 11.079/04 (PPP – Parceria público privada): Características especiais: 1º Possui compartilhamento de riscos (entre o concessionário e o concedente) 2º Contraprestação do parceiro público para o parceiro privado. *Sociedade de propósito específico *Modalidades de PPP’s – Art. 2, § 1º da Lei 11.079/04: 1º PPP Concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Ex. Pedágio. Art. 2º, § 1o, da Lei 11.079/04. 2º PPP Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Ex. presídios e hospitais. Art. 2º, § 2o da Lei 11.079/04. Obs1.: As PPP’s podem ser realizadas pelos: órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Obs2.: Licitação Modalidade Concorrência + requisitos do Art. 10 da Lei 11.079/04. Obs3.: Contratos: Art. 23 da Lei 8987/95 + Art. 5º da Lei 11.079/04. Obs4.: É Vedado a PPP nas seguintes situações: a) Se o valor do contrato for inferior a 20 milhões de reais; b) Se o prazo é inferior a 05 anos ou superior a 35 anos; c) Objeto único do contrato: contratação de mão de obra; d) Objeto único do contrato: fornecimento ou instalação de bens – Art. 2º, §4º da Lei 11.079/04; e) Objeto único do contrato: for execução de obras.
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DIREITO ADMINISTRATIVO Extensivo – Noturno Prof. Flávia Aula: 5º QUESTÕES SOBRE O TEMA: 1. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) Ato ou contrato formal pelo qual a administração pública confere a um particular (pessoa física ou jurídica), normalmente sem prévia licitação, a prerrogativa de exercer certas atividades materiais ou técnicas, em caráter instrumental ou de colaboração com o poder público, a título oneroso, remuneradas, na maioria das vezes, diretamente pelos interessados, configura, tipicamente, A autorização não-precária. B parceria público-privada. C credenciamento. D licença remunerada. 2. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Com relação aos bens públicos, assinale a opção correta. A Pelo atributo da inalienabilidade, os bens públicos são insuscetíveis de aquisição por usucapião, independentemente da categoria a que pertençam. B São classificados como bens dominicais os mercados e cemitérios públicos, as terras devolutas e os bens públicos que estejam sendo utilizados por particulares sob regime de delegação. C Os bens das autarquias não podem ser considerados bens de uso especial, em razão da acentuada autonomia administrativa e financeira de que estas dispõem. D Os bens de uso especial, sejam móveis ou imóveis, na condição de instrumentos de ação da administração pública, são considerados bens patrimoniais indisponíveis. 3. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) Suponha-se que, em um contrato de concessão de manutenção de rodovia, o poder concedente tenha aumentado o prazo contratual, sob o fundamento de que teria havido alterações nos deveres contratuais da concessionária, o que teria causado desbalanceamento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Nessa situação, o procedimento do poder concedente A é irregular, visto que o contrato de concessão está sempre vinculado ao que foi determinado no edital da licitação prévia. B é regular, visto que o aumento do prazo, além de repor o equilíbrio de contrato, pode evitar que se fira, com o aumento de tarifa, o princípio da modicidade da tarifa. C só pode ser considerado regular no caso de a alteração dos deveres contratuais ser decorrente de força maior ou caso fortuito. D pode ser considerado regular, desde que o aumento do prazo contratual não ultrapasse o percentual de 25% em relação ao prazo estabelecido originariamente.
Gabarito. 1.C; 2.D; 3.B.
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Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
DIREITO AMBIENTAL
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Ambiental Profª.: Juliana Lettiere Data: 15.04.2009 Aula: 1°
Temas tratados em aula 1.
Introdução
1972 – Em Estocolmo ocorreu o primeiro grande marco da preocupação com o meio ambiente, a Conferência mundial sobre o meio ambiente, neste momento foi firmado a Declaração sobre o Meio Ambiente. 1992 – O Brasil sediou no Rio de Janeiro a segunda Conferência Mundial sobre o meio ambiente, conhecida como Rio 92 / Eco 92. A Declaração do Rio reforçou as informações firmadas na primeira conferência. Na ocasião ficou acordada a aprovação de um documento com compromissos para um futuro sustentável, a agenda 21, a qual fixa projetos, programas e datas que devem ser adotadas mundialmente sobre o meio ambiente. 2002 – Na África do Sul ocorreu a terceira Conferência Mundial sobre o Meio Ambiente (Rio + 10). Dela resultou uma declaração política, “O compromisso de Joanesburgo sobre Desenvolvimento Sustentável”, e um plano de implementação, cujos objetivos maiores são erradicar a pobreza, mudar os padrões insustentáveis de produção e consumo, e proteger os recursos naturais. 2. Brasil Na década de 60 já existia a legislação que regulava a caça, a pesca. Após surgiu a Política Nacional do Meio Ambiente – Lei n° 6.938/81 e em 1988 houve também previsão na Constituição Federal. Conceito de Meio Ambiente – Art. 3º, I, Lei 6038/81: é o conjunto de condições, leis, influências e interações e ordem física, química e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. 3. Espécies de Meio Ambiente a) Meio Ambiente Natural – Art. 225, CF/88 (físico): consiste nos elementos que existem mesmo sem influência do homem. Ex. Solo, água, solo, ar, fauna e flora. b) Meio Ambiente Artificial – Art. 182, CF/88 e Estatuto da Cidade: consiste no espaço construído pelo homem, na interação com a natureza. Ex. Edificações e espaços públicos abertos. c) Meio Ambiente Cultural – Art. 216, CF/88: consiste no espaço construído pelo homem, na interação com a natureza, mas que detém um valor agregado especial, por ser referência ligada à memória, aos costumes ou aos marcos da vida humana. Ex. patrimônio histórico, arqueológico. d) Meio Ambiente Trabalho – Art. 200, VIII: é o lugar onde o homem exerce suas atividades laborais. 4. Patrimônio Cultural São os bens materiais e imateriais portadores de referência especial para a sociedade - Art. 216 da CF/88. Nos quais se incluem: Formas de expressão (música, dança, teatro, cinema). Modo criar, fazer e viver. Criações científicas, artísticas e tecnológicas. Obras, objetos, documentos, espaço destinados a manifestação artística cultural. Conjuntos Urbanos, Sítios. -Instrumentos de proteção ao patrimônio cultural – Art. 216, § 1º - Inventário – Rol o estado dos bens que se encontram os bens. -1–
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- Registros - Vigilância - Tombamento e desapropriação (é declarar que determinado bem material ou imaterial é importante para o patrimônio cultural). Qualquer ente, qualquer poder, poderá fazer mediante pagamento de indenização prévia (STJ), Limitação. 5. Competência Competência Material – Art. 23 – Comum – União, Estado, DF e Municipal. Competência Legislativa – Art. 24, CF/88 – é a Competência concorrente que a União, Estado, Município, Distrito Federal possuem para legislar e atender suas peculiaridades . Competência Município – Art. 30, I, II – Legisla sobre interesse local, suplementar e específico. 6. Princípios a) Desenvolvimento Sustentável: Este princípio impõe uma harmonização entre o desenvolvimento social e econômico e a proteção do meio ambiente. Este princípio tem como antecedente a chamada CARTA DE ESTOCOLMO (1972), que trazia a Declaração do Meio Ambiente, a qual, apesar de reconhecer o direito de desfrutar do meio ambiente, declarava o dever de sua proteção. A ECO-92, por sua vez, que formulou a Declaração do Rio, deixa claro que a proteção do meio ambiente deve ser parte integrante do processo de desenvolvimento e não algo isolado dele. b) Poluidor Pagador: Objetiva o dever de prevenir a ocorrência do dano ambiental. Esse se manifesta de forma preventiva (se dá através com as “internalização das externalidades negativas”) e repressiva (significa reparar o dano ou realizar a compensação, não sendo possível estas duas hipóteses será então cabível a indenização). Sua principal característica não permite e a poluição, conduta absolutamente vedada e passível de diversas e severas sanções. Tal princípio apenas reafirma, faz lembrar, o dever de prevenção e de reparação integral por parte de quem pratica atividade que possa poluir. c) Usuário Pagador: É a pratica de um ato lícito. Ex. Água (o pagamento se dá para que a água seja tratada). Esse princípio difere do princípio do poluidor-pagador, pois diz respeito a condutas ilícitas ambientalmente, ao passo que o usuário pagador é uma conduta lícita ambientalmente. Assim, aquele que polui, deve reparar o dano, já o que usufrui deve pagar pelo uso. d) Função Ambiental da propriedade: A propriedade no Brasil deve ser utilizada de forma sustentável, ou seja, ela visa o bem estar da coletividade. É aquele pelo qual a propriedade deve ser utilizada de modo sustentável, com vistas não só ao bem-estar do proprietário, mas também da coletividade como um todo. e) Prevenção X Precaução Prevenção e precaução preservação = impõe a coletividade e ao Poder Público medidas que garantam o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações. Existem atividades que geram uma certeza de dano ambiental e outras que geram duvidas quanto a possibilidade do dano ambiental. A idéia é que se existe a certeza trabalha-se com a prevenção, se existe uma dúvida quanto a possibilidade de dano, trabalha-se com a precaução. A idéia básica é de prevenir para que não ocorra o dano ou que de alguma forma esse dano seja mitigado. No direito ambiental se existe a duvida do dano também tem que gerar essa preservação adotando o princípio do in dúbio pro natura (na dúvida preserva-se a natureza).
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7. Natureza jurídica do meio ambiente a) bem ambiental (Art. 23 e 225, CF): tem natureza difusa. Realmente, o direito do meio ambiente ecologicamente equilibrado pertence a um número indeterminado de pessoas ligadas por mera circunstância de fato, e não pode ser dividido entre cada um de nós. b) fins processuais conforme é feita a ação vai ter outras naturezas, ou seja, usa-se a regra do CDC art. 81, § 1º, para que haja uma defesa individual, homogênea, coletiva, difusa, em relação aos fatos. Por ex.: poluição de intensa de um determinado rio. c) titularidade: bem público e privado. d) Bem ambiental ecologicamente equilibrado por determinação constitucional, tem natureza de bem público: uso comum do povo. e) Poluição sonora: causa dano, se for determinado coletivo; indeterminado difuso; indivíduo individual. 8. Política Nacional do Meio Ambiente – Lei 6.938/81 Conceito: é a política que tem por objetivo a preservação, a melhoria e a recuperação da qualidade ambiental propiciada à vida, visando assegurar no país as condições ao desenvolvimento sócioeconômico, ao interesses da segurança nacional e a proteção da dignidade da pessoa humana. (Art. 2º). a) SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente) = cria o sistema nacional de meio ambiente. Conceito: É o conjunto articulado de órgãos e entidades os entes públicos responsáveis pela proteção do meio ambiente. 8.1 Estrutura -Órgão Superior – Conselho de Governo: assessora o presidente -Órgão Consultivo e deliberativo – CONAMA: Assessorar o Conselho de Governo, Expedir Normas ambientais, analisar Recursos (IBAMA). Composição: Representantes Entes federais + a Sociedade civil organizada. - Órgão central é o ministério do Meio Ambiente - Órgão executor é o IBAMA (Instituto Nacional do meio Ambiente e dos Recursos Renováveis), este é uma autarquia federal e a sua função é supervisionar e verificar se as normas e resoluções estão sendo cumpridas não sendo este aplica as multas. - Órgãos Seccionais Estado Membros possuem secretarias do meio ambiente Distrito Federal possuem secretarias do meio ambiente Municípios possuem secretarias do meio ambiente 9. Instrumentos de Política Nacional do Meio Ambiente 9.1 Licenciamento ambiental: É um procedimento administrativo obrigatório para as atividades que puderem causar um dano ambiental. É ato unilateral do poder público que faculta previamente ao -3–
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interessado a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados capazes de causar degradação ambiental. Deverá ser requerido toda vez que for realizar uma obra. 9.2 Competência Nacional/ Região – IBAMA 2 ou + Municípios – O Estado fará o licenciamento Local – Município 9.3 Fases: 1º Licença prévia - Prazo de duração das licenças 05 anos 2 º Licença de instalação- Prazo de duração das licenças até 06 anos 3º Licença de Operação - Prazo de duração das licenças de 04 a 10 anos * A licença ambiental será sempre temporária e nunca gera direito adquirido. 1º Licença prévia: O objetivo da licença é aprovar o local e o projeto ou adequar o projeto a obra. Trata-se de licença ligada à fase preliminar de planejamento da atividade, já que traça diretrizes relacionadas à localização e instalação do empreendimento. 2 º Licença de instalação: é a verificação constante da execução da obra com a apresentação do projeto. Dependendo da demonstração de possibilidade de efetivação do empreendimento, analisando o projeto executivo e eventual estudo de impacto ambiental. Essa licença autoriza as intervenções no local. Permite que as obras se desenvolvam. 3º Licença de Operação: é a análise dos requisitos apresentados no projeto para que se inicie a operação. Aqui, o empreendimento está pronto e pode funcionar. A licença de operação só é concedida se for constatado o respeito às licenças anteriores, bem como se não houver perigo de dano ambiental, independentemente das licenças anteriores. 9.4 Avaliação de Impacto Ambiental – AIA RIMA - Relatório de Impacto ao Meio Ambiente. O órgão ambiental competente, verificando que a atividade ou empreendimento não é potencialmente causador de significativa degradação do meio ambiente, definirá os estudos ambientais pertinentes ao respectivo processo de licenciamento. EIA - Estudo de Impacto ao Meio Ambiente: é o estudo do comprometimento ao meio ambiente. Este estudo é multidisciplinar e obrigatório para as atividades capazes de causar significativos impactos ao meio ambiente. Destina-se a averiguar as alterações nas propriedades do local e de que forma tais alterações podem afetar as pessoas e o meio ambiente, o que permitirá ter uma idéia acerca da viabilidade da obra ou atividade que se deseja realizar. Ler Resolução – nº 1/86 do Conama – Rol exemplificativo. 10. Unidades de Conservação – Lei 9.985/00 Conceito = é o espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivo de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção. -Proteção integral: permite o uso indireto; -Uso sustentável: uso direto Criação por lei / Decreto
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11. Reparação do Dano ambiental -Cível (Responsabilidade objetiva). *Subjetiva se o poder público foi omisso na fiscalização. *Art. 3º da Lei 9605/98 (Desconsideração da personalidade jurídica). *Solidária -Penal Pessoa física Pessoa Jurídica: Tipo penal, ordem poder comando (representante legal) e beneficio para a pessoa jurídica – É uma ação penal pública condicionada. A competência será da Justiça Comum – Art. 109 da CF/88. Transação – Suspensão Condicional = Pena / Processo -Administrativa Há a possibilidade de realizar paralelo com a responsabilidade penal. Poderá ser responsabilizada tanto a pessoa física quanto a jurídica e no caso desta última deverá obedecer os requisitos: Infração administrativa, ordem poder comando (representante legal) e beneficio para a pessoa jurídica. *Art. 70 da lei 9605/98. *Decreto 3.179/99
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Quanto ao Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e sua relação com o Relatório de Impacto Ambiental (RIMA), assinale a opção correta. A O EIA deve ser elaborado posteriormente à autorização da obra ou atividade potencialmente poluidora, desde que o licenciamento prévio tenha sido autorizado pelo órgão ambiental competente. B Em respeito ao segredo industrial e comercial, a Constituição Federal de 1988 (CF) estabeleceu como uma das características centrais do EIA o sigilo, sendo, portanto, vedada a sua publicidade. C O EIA e o RIMA apresentam algumas diferenças: o primeiro compreende o levantamento da literatura científica e legal pertinente, trabalhos de campo, análises de laboratório e a própria redação do relatório. É, portanto, mais abrangente que o segundo e o engloba em si mesmo. D O EIA divide-se em três etapas bem distintas: a análise da dinâmica dos sistemas socio-ambientais, a diagnose das interferências ecossistêmicas e a avaliação progressiva das ações antrópicas, sendo estes os elementos que darão suporte à redação do RIMA. 2. (OAB/CESPE – 2007.2) Considerando aspectos relativos à proteção administrativa do meio ambiente, assinale a opção correta. A A legislação brasileira estabelece, em enumeração taxativa, todos os casos em que a administração pública deve exigir do empreendedor a elaboração de estudo prévio de impacto ambiental, o qual nunca poderá ser dispensado pelo órgão ambiental. B O EIA/RIMA é uma das fases do procedimento de licenciamento ambiental, devendo ser elaborado por equipe técnica multidisciplinar indicada pelo órgão ambiental competente, cabendo ao empreendedor recolher à administração pública o valor correspondente aos seus custos. C São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, entre outros, o zoneamento ambiental, a avaliação de impactos ambientais e a criação de espaços territoriais especialmente protegidos, em áreas públicas ou particulares. D A legislação brasileira estabelece, em rol exemplificativo, os casos em que a administração pública deve solicitar ao empreendedor estudo de impacto ambiental (EIA). A exigência, ou não, do EIA está vinculada ao custo final do empreendimento proposto, de acordo com tabela fixada pela administração pública. 3. (OAB/CESPE – 2007.2) Acerca do Sistema Nacional de Unidades de Conservação, assinale a opção correta. A As UCs podem ser criadas por decreto do Poder Executivo, mas somente a lei em sentido formal pode autorizar a desafetação ou a redução de seus limites.
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B A reserva particular do patrimônio natural é uma UC que visa à conservação da diversidade biológica, cuja criação depende tão-somente da manifestação de vontade do proprietário perante o órgão ambiental e da subseqüente declaração de interesse social para fins de desapropriação da área. C Nas unidades de conservação (UCs) de proteção integral, a visitação pública é absolutamente proibida; entretanto a administração pública pode autorizar a realização de pesquisa científica em tais unidades. D A reserva extrativista é uma espécie de UC de uso sustentável de domínio coletivo privado, cuja titularidade cabe a populações extrativistas tradicionais, assim reconhecidas pelo poder público. 4. (OAB/CESPE – 2007.3) Assinale a opção correta em relação ao dano ambiental. A Sendo o meio amtbiente um bem difuso, o dano ambiental também tem natureza exclusivamente difusa, razão pela qual é vedado ao indivíduo — vítima direta de um dano — reivindicar indenização a si próprio. B Quanto à extensão, o dano ambiental pode ser patrimonial, quando disser respeito à perda material do bem ambiental, ou extrapatrimonial, quando ofender valores imateriais, reduzindo o bem-estar do indivíduo ou da coletividade ou atingindo o valor intrínseco do bem. C Dada a irreversibilidade do dano ambiental, a única forma de reparação contra esse tipo de dano, na via judicial, é a indenização pecuniária, a qual deverá resultar em recursos para a minimização dos impactos na área afetada pela atividade lesiva. D A responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente é de natureza objetiva, sendo imprescindíveis, para sua caracterização, o elemento culpa e a comprovação do indiscutível caráter lesivo da atividade desenvolvida pelo agente.
GABARITO 1.C ; 2.C, 3. A;4.B
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Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
DIREITO CIVIL
OAB 1ª FASE EXTENSIVO NOTURNO Disciplina: Direito Civil Prof.: João Aguirre Data: 19/02/2009 – Aula 01
TEMAS TRATADOS EM SALA 1. Personalidade Conceito: é o atributo da pessoa para ser titular de direitos e deveres na ordem civil. A personalidade se inicia com o nascimento com vida (ar no pulmão) – Art. 2 CC/02. No entanto a lei põe a salvo os direitos do nascituro (teoria conceptualista). Para a teoria Natalista: os direitos do nascituro estão condicionados ao nascimento com vida (adotada pela OAB). Para a teoria Conceptualista: os direitos do nascituro são assegurados desde a concepção. 2. Capacidade: é a medida da personalidade. 2.1 De direito (gozo) – a pessoa é titular de direitos, não podendo ter o seu direito limitado. 2.2 De fato (exercício) – a pessoa pode exercer esse direito. Sofrendo limitação ao exercício do direito a pessoa será incapaz. -Se a Limitação for absoluta a pessoa será incapaz. -Se a Limitação for relativa a pessoa será relativamente incapaz. 3. Legitimação (Idoneidade para o exercício dos direitos) 4. Fim da Incapacidade: Cessará quando cessarem os motivos que lhe deram origem (Art. 5°CC). 5. Emancipação 5.1 Voluntária – Art. 5, parágrafo único, primeira parte (os pais por instrumento público independente de homologação judicial). 5.2 Judicial - Art. 5, parágrafo único, segunda parte (Juiz por sentença). 5.3 Legal - Art. 5, parágrafo único, Inciso I, II, III, IV e V (situações previstas na lei – Ex. casamento, emprego público efetivo, colação de grau em curso superior e pelo estabelecimento civil ou comercial ou por relação de emprego com economia própria). 6. Fim da Personalidade 6.1 Morte Real: Morte encefálica. 6.2 Morte Presumida: ocorre em dois casos: 1° Justificação : sem decretação de ausência - Art. 7, CC, I e II (catástrofe, desaparecido por 02 anos após término de guerra). 2° Ausência Ausente: é o desaparecido declarado com tal por uma sentença. Fases do processo de ausência: 1ª ausência presumida = curadoria provisória 2ª ausência declarada= sucessão provisória (a herança é transmitida provisoriamente para os seus herdeiros). 3ª morte presumida= (período da sucessão definitiva). -Prazo passado um ano da arrecadação dos bens do desaparecido o juiz pode declarar a sua ausência. -1–
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Procedimento: Petição inicial arrecadação dos bens sentença a sentença declaratória da ausência somente produzirá efeitos após 06 meses abertura da sucessão provisória após 10 anos o juiz poderá declarar a morte presumida do agente morte presumida. Obs1.: Se o ausente retornar antes dos 10 anos, o ausente terá todos os seus bens, pois foi aberta a sucessão provisória. Obs 2.: Se o ausente retornar em mais e 10 anos, após a declaração da morte presumida, aberta a sucessão definitiva terá direito ao remanescente dos bens.
7. Direitos da Personalidade: - Todos os direitos que decorrem do direito a vida digna; 7.1 Classificação: a) Direitos Físicos = relacionado a questão física da pessoa, da integridade física; b) Direitos Psíquicos = Diz respeito ao direito de expressão; liberdade de crença; escolha sexual. c) Direitos Morais = são aqueles direitos que relação externa da pessoa com a comunidade.
7.2 Características: a) Ilimitados b) Indisponíveis c) Inalienáveis d) Impenhoráveis e) Imprescritíveis f) Intransmissíveis g) Irrenunciáveis h) Absolutos 8. Pessoas Jurídicas 8.1 Direito Público – Art. 40, CC. Interno (art. 41, CC) Externo (art.42, CC) 8.2 Direito Privado – Art. 44, CC. a) Sociedades: são pessoas jurídicas formada por pessoas (fato associativo), visam lucro, possuem fins econômicos. -2–
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b) Associações (art. 53): são pessoas jurídicas formada por pessoas (fato associativo), não possuem fins econômicos. c) Fundações (art. 62): -é formada por patrimônio (não existe fundação sem patrimônio); -não possuem fins econômicos; -são fiscalizadas pelo Ministério Público. d) Organizações Religiosas e) Partidos Políticos *O início da personalidade jurídica se dá com o registro Art. 45, CC. 9. Fato Jurídico Fato é um acontecimento Fato jurídico é aquele que produz conseqüência jurídicas. a) Fatos jurídico naturais. -Ordinários: nascimento e morte. -Extraordinários: caso fortuito e força maior. b) Atos Jurídicos Ato é ação humana b.1) “stricto sensu” (reconhecimento de filho, fixação de domicilio) b.2) Negócio jurídico b.3) Ato ilícito QUESTÕES 1. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) A personalidade civil da pessoa natural surge e desaparece, respectivamente, com A o nascimento e a morte. B a concepção e a morte. C a maioridade e a morte. D a concepção e a senilidade. 2. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) A respeito das pessoas naturais, assinale a opção correta. A A pessoa que possui plena capacidade de fato pode adquirir direitos e exercê-los por si mesma, sem necessidade de assistência ou representação. B Os direitos da personalidade são inatos e permanentes, visto que nascem com a pessoa e a acompanham durante toda a sua existência até a sua morte, por isso não se reconhece lesão a direitos da personalidade se o suposto ofendido já for morto. -3–
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C Se duas pessoas falecerem ao mesmo tempo, sendo elas ascendente e descendente uma da outra, presume-se que a mais velha precede a mais nova, por isso a pessoa mais nova recebe a herança deixada pela mais velha e, obedecida a vocação hereditária, transmite a herança a seus herdeiros. D A pessoa portadora de deficiência mental grave e notória que não seja interditada pode dispor validamente de seus bens, pois, somente depois do trânsito em julgado da sentença de interdição, a pessoa perde a capacidade, necessitando, por isso, de representação.
3.(OAB/CESPE – 2007.3.SP) Não é própria aos direitos da personalidade a qualidade de A imprescritibilidade. B irrenunciabilidade. C disponibilidade. D efeitos erga omnes. 4.(OAB/CESPE – 2007.3.SP) São exemplos de fatos jurídicos stricto sensu A a declaração, o testamento, a residência. B o contrato, o testamento, a aluvião. C a descoberta de tesouro, a dívida de jogo, o nascimento. D o nascimento, a morte, a aluvião. 5.(OAB/CESPE – 2007.1) Com relação ao direito da pessoa, assinale a opção correta. A Os direitos da personalidade são intransmissíveis, irrenunciáveis, inatos ou decorrentes, perpétuos e insuscetíveis de apropriação. B A capacidade de exercício é imanente a toda pessoa, o que significa dizer que toda pessoa tem capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações. C A emancipação voluntária ocorre pelo exercício de emprego público efetivo. D Depois de transitada em julgado, a sentença judicial que decreta a nulidade ou anulação do casamento deve ser registrada no cartório de registro de pessoas naturais.
GABARITO: 1.A; 2. A, 3. C; 4. B; 5. B
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TEMAS TRATADOS EM SALA NEGÓCIO JURÍDICO Conceito de negócio jurídico: Trata-se de um comportamento humano, cuja, a realização depende da vontade do declarante. No negócio o declarante possui autonomia de vontade (liberdade). O negócio muito embora seja tratado como um ato deve respeitar requisitos mínimos (requisitos de validade legal). Requisitos de validade do negócio jurídico – Art. 104, CC/02: 1° Manifestação de vontade: A vontade não se confunde com a manifestação de vontade. Manifestar significa exteriorizar a vontade. Formas de manifestação de vontade: 1° Manifestação expressa . Conceito: é a forma que utiliza signos de linguagem para exteriorizar a vontade. 2° Manifestação tácita Conceito: é uma exteriorização comportamental. Obs.: O silêncio não é forma de manifestação de vontade. O silêncio na hipótese do Art. 111 do CC/02 terá efeitos negociais. Requisitos do silêncio: usos e circunstâncias + falta de necessidade de manifestação expressa. O silêncio será aplicado apenas nas hipóteses negociais de manifestação tácita. Ex. Aprovação de Ata em Assembleia. A vontade no negócio jurídico deve ser livre. Interferências nesta manifestação dão origem aos defeitos de vontade (Vícios de vontade – ex: coação). VÍCIOS DE CONSENTIMENTO Conceito: São defeitos na manifestação que prejudicam o declarante. Espécies: 1° Erro ou Ignorância (arts. 138 a 144, CC) Efeito: anulação do negócio jurídico, desde que seja substancial – Art. 139, CC/02. O que é erro substancial? Resp: É aquele que atinge o núcleo da vontade, ou a alguma das qualidades a ele essenciais (a razão de ser do negócio).
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2. Dolo (arts. 145 a 150, CC) Conceito: Ocorre quando alguém maliciosamente age para prejudicar o declarante de um negócio jurídico. Aspectos do Dolo para a OAB: 1) O dolo decorre de conduta comissiva (dolo positivo) ou omissiva (dolo negativo). 2) O dolo acidental não gera anulação do negócio jurídico, mas tão somente a apuração de perdas e danos. 3) O dolo recíproco (dolo de ambas as partes) também não gera anulação. 3. Coação (arts. 151 a 155, CC) Conceito: é uma pressão física (coação física) ou psicológica (coação moral) para a prática de determinado ato. A pessoa coagida age em desacordo com a suas intenções. Efeito: Anulação do negócio jurídico. 4. Estado de Perigo (art. 156) Conceito: Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar (sobrevivência), ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias. Efeito: Anulação do negócio jurídico. 5. Lesão (art. 157, CC) Conceito: é um prejuízo patrimonial. A lesão ocorre diante de uma urgência ou da inexperiência do declarante, que se obriga a prestação manifestadamente desproporcional. O negócio por ele praticado lhe causa dano patrimonial. Efeitos: 1) A anulação do negócio. 2) (Particularidade da lesão - § 2° Art. 157, CC/02 : é a revisão do negócio). VÍCIOS SOCIAIS 1° A simulação Conceito: Negócio simulado é o ato falso. É a declaração enganosa da vontade. Efeito: Gera a NULIDADE do negócio jurídico. Simulação Absoluta. Ex. Nota fria. Tem como objetivo lesar um terceiro. Simulação Relativa – Art. 167, CC/02. Os contratantes realizam determinado negócio, porém com objetivo diverso. Ex. Venda de pai para filho, quando na verdade o pai quer realizar uma doação. 2° Fraude contra credores (art. 158 a 165, CC) Conceito: Trata-se de um vício social praticado pelo devedor insolvente para prejudicar um crédito alheio.
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Requisitos: 1° Evento danoso ao crédito. 2° Conluio fraudulento (Má-fé do devedor e do terce iro), o devedor tem consciência de que do seu ato advirão prejuízos. Efeito: A fraude contra credores autoriza a anulação do negócio jurídico por meio da chamada Ação Pauliana. *A validade do negócio jurídico depende de alguns requisitos: 1° manifestação de vontade 2° Capacidade das partes 3° Forma. Agente Capaz Capacidade de exercício negocial – Art. 104, CC/02. A incapacidade afeta a validade do negócio. Agente Relativamente incapaz: Sem assistência: o negócio será anulável. Com assistência o negócio será válido. Agente Absolutamente incapaz: com representante o negócio será válido / sem o negócio será nulo. 3° Requisito - Objeto Conceito: é o bem sobre o qual recai a relação. Características: 1° Licitude: Não contrária a Lei 2° Possibilidade* 3° Determinação: O objeto do negócio deve ser indiv idualizado, de maneira de que não exista dúvidas. (a falta de qualquer um deles gera a nulidade). *Possibilidade Física Jurídica (há bens juridicamente impossíveis que o ordenamento veda – Ex. Compra de um bem público). 4° Requisito – Forma Conceito: é o suporte da manifestação de vontade. Deve estar prevista ou não proibida em lei. Exceções - Art. 108/109: Art. 108 – negócios imobiliários (forma escritura pública). É dispensável se o valor do bem for inferior a 30 salários. Art. 109- Negócio cujo conteúdo (cláusula) exige a escritura. Negócio jurídico ato de vontade Requisitos de validade= fixados na lei (manifestação de vontade, capacidade, objeto, forma). -3–
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Obedecendo todos os requisitos produzirá efeitos Eficácia negocial. Eficácia Efeitos: Alteração decorre de um ato de vontade elementos acidentais do negócio jurídico. a) Condição: se caracteriza por ser um evento futuro e incerto. -Espécies: Condição suspensiva (Expectativa de direito). Condição resolutiva (direito resolúvel). b) Termo: é um evento futuro e certo. *evento (atinge apenas o exercício do direito, mas não a sua aquisição). Elementos acidentais do negócio jurídico: c) Modo (encargo): ônus imposto a um dos sujeitos do negócio. -O encargo afeta a eficácia do negócio caso não seja cumprido pelo seu destinatário. Os elementos acima afetam a eficácia do negócio jurídico. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA Conceito de prescrição: A prescrição é uma medida temporal da pretensão de um determinado direito de crédito. As normas de prescrição possuem natureza pública e, portanto, não podem ser alteradas pela vontade das partes, cujo reconhecimento pode ser feito inclusive de ofício pelo magistrado (art. 219, § 5°, CP C). Prazos Prescricionais: Regra – Art. 205 = 10 anos Regras Especiais – Art. 206: -01 ano – ex: seguro -02 anos – ex: alimentos -03 anos – ex: Título de crédito, aluguel e indenização por ilícito. -04 anos – ex: Prestação de contas na tutela. -05 anos – ex: Cobrança de dívida fundada em documento escrito. FENÔMENOS DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL Impedimento / Suspensão (arts. 197 a 200, CC) Paralisação do prazo prescricional Na interrupção temos o início (retorno) da contagem do prazo. Decadência atinge o próprio direito. Todos os demais prazos são decadenciais com exceção do Art. 205 e 206. Como regra decadência não possui fenômeno de impedimento suspensão e interrupção. -4–
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) A perda do direito potestativo e a perda da pretensão em virtude da inércia do titular no prazo determinado por lei vinculam-se, respectivamente, aos conceitos de A decadência e prescrição. B prescrição e decadência. C omissão e ato ilícito. D ação e omissão. 2. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) A respeito dos fatos, atos e negócios jurídicos, assinale a opção correta. A Só se admite a anulação do negócio jurídico celebrado mediante coação exercida por terceiro quando o beneficiário tiver sabido ou devesse saber da coação. Nesse caso, o beneficiário responde solidariamente com o terceiro pelas perdas e danos causados à vítima. B Configura-se estado de perigo quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da contraprestação da outra parte. C O dolo acidental é um vício social e, por afetar a manifestação da vontade do agente, provoca a anulação do negócio jurídico, ainda que a parte a quem aproveite não tenha nem deva ter conhecimento dele. D No negócio jurídico, considera-se condição a cláusula que, derivada exclusivamente da vontade de uma das partes, subordina a existência ou o efeito do negócio a evento futuro, certo e predeterminado. 3. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Com referência a prescrição e decadência, assinale a opção correta. A A renúncia da prescrição, expressa ou tácita, pode ser feita antes ou depois que ela se consumar, mas só produz os seus efeitos se não prejudicar diretos de terceiros. B Quando o prazo prescricional se inicia com o autor da herança, aquele recomeça a correr contra o seu sucessor, pois a morte é uma das causas da suspensão da prescrição do exercício de ação que envolva direito patrimonial. C Nas obrigações divisíveis e nas indivisíveis, a suspensão da prescrição em favor de um dos credores solidários deve aproveitar os outros credores. D Tratando-se de prazo decadencial estabelecido em lei, por ser matéria de ordem pública, o juiz deve reconhecê-lo de ofício, independentemente de argüição da parte interessada.
GABARITO: 1.A; 2. A, 3. D
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TEMAS TRATADOS EM SALA I) DIREITOS DAS OBRIGAÇÕES Distinção entre direitos Pessoais e Direitos reais Direitos Pessoais Sujeito ativo (credor) Sujeito Passivo (devedor) Direito do credor exigir uma prestação do devedor Eficácia: só vale entre as partes
Direitos Reais Sujeito ativo (titular do direito) Coisa poder que o titular exerce sobre a coisa Eficácia – “erga omnes” – vale contra todos
* OBS: significado de real o direito civil coisa Garantia: real coisa Garantia: pessoal pessoa II) ELEMENTOS: a) Subjetivo – sujeitos da obrigação – ativo (credor) – passivo (devedor) b) Objetivo – objeto – prestação – dar (entrega de coisa); fazer e não fazer c) Vinculo – dever – responsabilidade (em regra responsabilidade patrimonial) III) CLASSIFICAÇÃO a) Obrigações de dar – a essência está na coisa – obrigação positiva. Envolve uma ação b) Obrigações de fazer – a essência está na pessoa - obrigação positiva. Envolve uma ação c) Obrigações de não fazer – obrigação negativa - omissão * Astreinte: (para forçar o cumprimento) é a fixação de multa pecuniária diária para forçar o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer Astreinte é diferente de cláusula penal * Cláusula penal: é a multa pelo descumprimento OBRIGAÇÕES COMPOSTAS a) Cumulativas: (e) Ex: TV e DVD. b) Alternativa: (ou) Ex: TV ou DVD, art. 252 Quem tem direito de escolha??. No silêncio é o devedor, pois para o credor ter o direito de escolha é necessário estar expresso o contrato. Quando é feito a escolha ocorre a concentração da obrigação. Com a escolha, passou a ser obrigação simples C) Resultado ou meio Resultado: devedor se obriga a atingir certo e determinado objetivo, e não terá cumprido a obrigação se esse objetivo não foi atingido. Meio: o devedor não se obriga a um determinado objetivo, mas se obriga a empreender os seus maiores esforços, conhecimento, técnica para tentar alcançar aquele objetivo.
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OBRIGAÇÕES: a) Divisíveis – (art. 257, CC). é aquele em que o cumprimento pode ser fracionado em partes menores que manterão as mesmas características do todo e um valor proporcional ao todo ex: dinheiro b) Indivisível – (art. 258, CC): Objeto – bem indivisível é aquele que não pode ser fracionado. O devedor está obrigado ao seu cumprimento total em virtude da impossibilidade de se dividir o seu objeto. Mas se a coisa perecer por culpa dos devedores a obrigação se resolve em perdas e danos (dinheiro) hipótese em que passa a ser divisível. c) Solidariedade – (art. 264, CC): Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à divida toda. *Solidariedade Passiva: Vários devedores obrigados à divida toda. Obs: Solidariedade não se presume, deve estar prevista em lei ou em contrato No perdão do devedor solidário deve ser deduzida a sua quota, hipótese em que os demais devedores continuarão solidários pelo saldo restante. * Solidariedade ativa: Vários credores com direito a divida toda. Vários locatários são solidários entre si por definição legal. Vários fiadores são solidários entre si por definição legal Remissão = perdão da dívida – (art. 272, CC). Não existe solidariedade legal entre fiador e locatário. Esta para existir deve estar prevista no contrato. Solidariedade não se presume deve estar prevista em Lei ou em contrato. IV) PAGAMENTO É o cumprimento da obrigação. É a forma natural de extinção de obrigação. a) Pagamento indireto Formas excepcionais de extinção da obriga A obrigação será extinta apesar de não ser cumprida da forma pactuada. a. 1) Dação em pagamento Art. 356 e seguintes O devedor dá coisa diversa da pactuada sendo aceita pelo credor. a.2) Novação Art. 360 Ocorre a extinção da obrigação atual em virtude da criação de uma nova obrigação. Animo de novar – intenção de criar uma nova obrigação para extinguir a já existente. *Objetiva: novo objeto * Subjetiva: novo sujeito * Mista: novo sujeito e novo objeto
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a.3) COMPENSAÇÃO Credor e devedor têm créditos e débitos recíprocos que serão extintos no limite dessa reciprocidade. Para que eles possam ser compensados, é necessária a certeza, liquidez e exigibilidade. a.4) CONFUSÃO A figura do credor e a do devedor se confunde na mesa pessoa.
QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Assinale a opção correta com relação ao direito das obrigações. A) Havendo pluralidade de devedor, o inadimplemento da obrigação indivisível não altera os direitos do credor nem a obrigação perde esse caráter, podendo, assim, o credor demandar a obrigação por inteiro, mais perdas e danos, de qualquer dos devedores. B) A dação em pagamento constitui acordo entre o credor e devedor, por meio do qual o credor consente em receber objeto distinto do previsto no título constitutivo da obrigação, com o fito de extinguir a obrigação. C) Com a assunção de dívida, subsiste o débito originário, com os seus acessórios e garantias especiais, assumindo o terceiro a posição de devedor, independentemente da concordância do credor ou do devedor originário. D) O devedor de várias dívidas ainda não vencidas a um mesmo credor, diante da insuficiência de condições financeiras para o pagamento de todo o débito, poderá propor quitá-lo antecipadamente, por meio da imputação do pagamento. 2. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Ainda a respeito das obrigações e dos contratos, assinale a opção correta. A) A morte do devedor provoca o vencimento antecipado da obrigação, por ela respondendo, solidariamente, os herdeiros, salvo quando se tratar de obrigação personalíssima, pois, nesse caso, a morte do devedor é causa da extinção da relação obrigacional. B) Ocorrendo a evicção, se o evicto desconhece o risco, ou, se dele informado, não o assuma, não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, ele tem direito de recobrar o preço que tenha pago pela coisa perdida. C) Qualquer crédito poderá ser cedido, conste ou não do título, esteja vencido ou por vencer, se a isso não se opuserem a natureza da obrigação, a convenção com o devedor ou a lei, porém o cedente não responde pela solvência do devedor. D) O terceiro interessado que paga dívida pela qual seja ou possa ser obrigado, pode cobrar o total da dívida, mesmo que o seu desembolso seja menor, visto que se sub-roga nos direitos e ações do credor.
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3. (OAB/CESPE – 2007.1) Com relação às normas atinentes ao negócio jurídico e às obrigações, assinale a opção incorreta. A) A base subjetiva do negócio jurídico compreende as representações nas quais as partes assentaram seu acordo de vontade. Desse modo, a frustração subjetiva dos contraentes pode render ensejo à não obrigatoriedade da prestação ou à anulação do negócio jurídico por erro essencial. B) A mora e a violação positiva da obrigação ou do contrato por parte do devedor são exemplos de inadimplemento relativo. C) A multa cominatória tem caráter intimidativo, de modo que o depósito ou pagamento desta não desobriga o devedor do cumprimento da prestação estabelecida na sentença da ação cominatória. D) Remição é a renúncia gratuita do crédito. 4. (OAB/CESPE – 2006.3) Em conformidade com o direito das obrigações, assinale a opção incorreta. A) A obrigação alternativa ou facultativa tem natureza complexa porque possui prestações e objetos múltiplos, exigíveis cumulativamente, em que o devedor se libera prestando integralmente todas as prestações pactuadas, salvo em razão do perecimento de uma ou de algumas das prestações em razão de caso fortuito ou por força maior. B) Se a obrigação for solidária, e houver novação entre credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contraiu a nova obrigação remanescem todas as garantias do crédito novado, ficando, por esse fato, exonerados os outros devedores. C) Nas obrigações de meio, o devedor satisfaz a obrigação desde que demonstre que todas as possibilidades foram utilizadas para atingir o objetivo pretendido, mas não necessário. D) O credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, mesmo sendo mais valiosa. O devedor só se desonera da obrigação após entregar ao credor exatamente a coisa que prometeu dar. Do contrário, a obrigação converte-se em perdas e danos. 5. (OAB/CESPE – 2006.1) A respeito do direito das obrigações, assinale a opção correta. A) Na hipótese de o devedor firmar contrato de renegociação de dívida prescrita, constituindo nova — com a peculiaridade de fornecer nova garantia do pagamento da dívida —, qual seja: ao título de crédito no valor integral da dívida, não ocorrerá novação, pois a obrigação assumida pelo devedor é originária de dívida prescrita. B) A obrigação de não fazer é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum fato que poderia praticar livremente se não se tivesse obrigado, para atender interesse jurídico do credor ou de terceiro. Entretanto, se essa obrigação se impossibilitar, sem culpa do devedor, que não poderá abster-se do ato, em razão de força maior ou de caso fortuito, o devedor será exonerado do cumprimento desta, considerando-a resolvida. C) Na assunção de dívida, ocorre a substituição do sujeito passivo da relação de crédito, extinguindo-se o vínculo obrigacional, os acessórios e as garantias do débito, exceto as garantias do crédito que tiverem sido prestadas por terceiro. D) Se ocorrer a confusão, ou seja, a reunião, na mesma pessoa, das qualidades de credor e devedor de uma mesma relação obrigacional, extingue-se totalmente a obrigação, sendo irrelevante tratar-se de obrigação solidária ou obrigação em que ocorra a confusão de parte da dívida.
GABARITO: 1.B; 2. C, 3. D; 4. A; 5. B -4–
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TEMAS TRATADOS EM SALA RESPONSABILIDADE CIVIL 1º Teoria Unitária / Monista Responsabilidade Civil é a conseqüência jurídica e patrimonial do descumprimento da obrigação (dever de reparar o dano). 2º Teoria – Binária / Dualista: Defende que a obrigação civil é: Débito (é o dever jurídico de cumprir espontaneamente uma prestação: dar, fazer e não fazer) + Responsabilidade Civil (é a conseqüência do descumprimento débito). Débito = Schuld Crédito = Haftung Existe Schuld sem Haftung? Ou seja, existe obrigação sem responsabilidade Civil? Sim. Ex. Obrigações naturais: Dívida de jogo, dívida prescrita. Não existe direito a repetição de Indébito: Ex.: Relação Fiador e locatário Benefício à ordem: Primeiro a execução dos bens do locatário, depois a do fiador. Responsabilidade Civil Contratual – Art. 389 e seguintes do CC/02. Surge quando há o descumprimento de uma obrigação prevista em contrato. Ao credor cabe apenas provar o inadimplemento e os danos resultantes deste. Ex.: Surge em razão da falta do pagamento do aluguel. Responsabilidade Civil Extracontratual – Responsabilidade Civil Aquiliana – Art. 186 a 188 + 927 a 954, CC: É aquela que surge do descumprimento de uma obrigação prevista em lei. Meminem Laedere Não causar dano – Art. 186, CC/02 Responsabilidade Civil Subjetiva é a regra no CC/02 e exceção no CDC. Fato (conduta humana) – Causa: Caracteriza-se tanto pela omissão como pela ação. Nexo causal : Relação entre causa e efeito. Dano (Efeito): É a lesão em si. + Culpa “lato sensu” (é elemento subjetivo): É a inobservância do dever de conduta. Responsabilidade Civil Objetiva é a exceção no CC/02 e regra no CDC. Fato é a causa e gera um dano – efeito (nexo causal). - Teoria do risco. Nesta não se discute Culpa. Obs.: CDC – profissionais liberais respondem pelo Código de Defesa do Consumidor. Art. 14, §4º. Em regra o profissional assume uma obrigação de meio / Diligência. A responsabilidade será subjetiva. -1–
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Exceção: Obrigação de fim / resultado – A responsabilidade será objetiva. Obs: Médico cirurgião plástico Estético = Responsabilidade civil é objetiva Reparador = Responsabilidade civil é subjetiva 4. Elementos da Responsabilidade Civil 4.1. Fato= Conduta humana - Ato ilícito (art. 186, CC): é a conduta humana, um comportamento contrário ao ordenamento jurídico (lei). O ato ilícito é duplamente ilícito, pois o seu conteúdo e suas conseqüências são também ilícitos. Gera responsabilidade civil subjetiva. - Abuso de direito: é o exercício de um direito em que a pessoa excede os limites impostos pelos fins sociais ou econômicos, pela boa fé ou pelos bons costumes. Trata-se de uma espécie de ato ilícito, mas ao contrário deste, não é duplamente ilícito. Ele é lícito em seu conteúdo e ilícito em suas conseqüências e a responsabilidade civil é objetiva. -Ato Lícito – Art. 188, CC/02, Art. 929, CC/02: ato que está de acordo com o ordenamento jurídico. 4.2. Nexo 1ª Corrente: Teoria da Equivalência das condições. 2ª Corrente: Teoria da Causalidade Direta / Imediata – Art. 403, CC/02 4.2.1. Fato = Conduta humana 4.2.2. Nexo 4.2.3. Dano Dano: É o prejuízo suportado pelo patrimônio da vítima Dano Emergente: É tudo o que a pessoa perdeu / gastou, ou seja, é a diminuição do patrimônio da vítima. Lucros Cessantes: É o que a pessoa razoavelmente deixou de ganhar / é o que deixou de acrescer ao patrimônio da vítima. Dano Moral: Direito da personalidade, dor, tristeza, angústia. Pessoa Jurídica poderá sofrer dano moral – Súmula 227 STJ – Quando houver lesão à honra objetiva: é a imagem que ela tem da sociedade. Honra subjetiva: É o que o indivíduo pensa de si. Honra objetiva: É o que a sociedade pensa do indivíduo. -Morto: Os parentes poderão pleitear indenização por dano moral, pois a nossa legislação admite o dano moral reflexo. Corrente doutrinária defendem a possibilidade da Perda da Chance: não há a certeza que a pessoa deixou de ganhar, somente há certeza de que a pessoa perdeu a chance de ganhar. (Carater de dano material). -2–
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Dano Estético: É toda ofensa a beleza externa do ser. Ex. Corte, cicatriz, queimadura, amputação. A lesão não precisa ser em local aparente. (é uma situação de dano moral). Culpa (Lato sensu – sentido amplo, genérica) é a violação de um dever jurídico pré-existente. Abrange dolo (intenção de causar o dano) e culpa. Culpa (Strito sensu) -Imperícia: é a falta de capacitação -Imprudência: Falta de cuidado -Negligência: Falta de cuidado Grau de Culpa -Lata: grave -Leve: mediana -Levíssima: Princípio da reparação integral do dano. Art. 944, parágrafo único se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. No Brasil admite-se a indenização por caráter punitivo, desde que também exista o caráter reparatório. Hipóteses de responsabilidade civil objetiva: -Art. 927, parágrafo único – Atividade de risco (o risco deve ser fora do comum - excepcional). -Casos específicos em lei – Art. 932, CC/02 -Responsabilidade pelo fato do animal – Art. 936 -Responsabilidade pelo prédio em ruína – Art. 937 -Responsabilidade pelo objeto lançado do prédio – Art. 938 ( quem responde objetivamente é o ocupante)
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.3) No que concerne ao ato ilícito e à responsabilidade civil, assinale a opção correta. A A responsabilidade por ato de terceiro é objetiva e permite estender a obrigação de reparar o dano a pessoa diversa daquela que praticou a conduta danosa, desde que exista uma relação jurídica entre o causador do dano e o responsável pela indenização. B A concorrência de culpas do agente causador do dano e da vítima por acidente de trânsito, por exemplo, no caso de colisão de veículos, acarreta a compensação dos danos, devendo cada parte suportar os prejuízos sofridos. C Quando inúmeras e sucessivas causas contribuem para a produção do evento danoso, todas essas causas são consideradas como adequadas a produzir o acidente e a gerar a responsabilidade solidária para aqueles que o provocaram. Nessa situação, cabe à vítima escolher a quem imputar o dever de reparar. D Os atos praticados em legítima defesa, no exercício regular de um direito ou em estado de necessidade, que provoquem danos morais ou materiais a outrem, embora sejam considerados como atos ilícitos, exoneram o causador do dano da responsabilidade pela reparação do prejuízo causado. 2. (OAB/CESPE – 2007.2) Acerca da responsabilidade civil, assinale a opção correta. A No caso de estado de necessidade decorrente de situação de perigo causada por terceiro, por se tratar de ato lícito, a pessoa lesada ou o dono da coisa danificada não pode reclamar indenização do prejuízo que sofreu. B Tratando-se de vício exclusivamente de quantidade, ressalvadas as normas aplicáveis às relações de consumo, os empresários individuais e as empresas respondem objetivamente por danos causados pelos produtos postos em circulação. C A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito depende da comprovação de culpa, pois se fundamenta no critério subjetivo-finalístico. D São requisitos essenciais da responsabilidade subjetiva: a prática do ato, o nexo de causalidade, o dano e o dolo ou a culpa do agente causador do dano.
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3. (OAB/CESPE – 2004.ES) Acerca da responsabilidade civil, assinale a opção correta. A Se houve o dano, mas a sua causa não está relacionada com a conduta do agente, não há relação de causalidade nem obrigação de indenizar. B Dano emergente compreende aquilo que a vítima efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de ganhar com a ocorrência do fato danoso. C O ato praticado com abuso de direito, mesmo se não houver causado dano à vítima ou ao seu patrimônio, resulta em dever de indenizar em virtude da violação a um dever de conduta. D O dano patrimonial atinge os bens jurídicos que integram o patrimônio da vítima. Por patrimônio deve-se entender o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro, bem como aqueles direitos integrantes da personalidade de uma pessoa. GABARITO: 1.A; 2.D, 3. A;
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TEMAS TRATADOS EM SALA TEORIA GERAL DOS CONTRATOS 1) CONCEITO: Contrato é uma espécie de negócio jurídico bilateral. - Negócio: - Unilaterais= Ex: testamento - Bilaterais = Formado em razão de duas vontades ou mais - Contrato = Negócio Bilateral Classificação: *Do contrato • Unilateral = Tem apenas uma prestação. •
Bilateral = Tem duas prestações.
Sob um prisma sociológico o contrato pode ser visto como um mecanismo de relacionamento social (humano) Tem uma finalidade social. Em razão disso todo o contrato possui uma função social (art. 421, CC). - Função social é o ajuste do contrato aos limites e interesses da sociedade. 2) PRINCÍPIOS CONTRATUAIS 2.1) Liberdade Contratual (Autonomia de vontade) - Poder do indivíduo para definir seu interesse contratual - Obs: A liberdade contratual deve ser exercida nos limites da função social. - Doutrina = Mitigação da autonomia de vontade 2.2) Princípio da Boa Fé Objetiva (art. 422) - Estamos falando de um padrão ético ou como noção de lealdade dos contratantes. - O exercício tem que ser feito antes durante e após do contrato. 3) FORMAÇÃO CONTRATUAL O período de ajustes dos interesses dos contrates para a celebração de um contrato. 3.1) Fases de Formação dos Contratos 3.1.1) Negociação preliminar conhecida como fase de Puntuação. - Existe apenas uma expectativa contratual. - Não existe qualquer obrigação contratual entre os negociantes. - Obs: Responsabilidade Pré-Contratual - A quebra abusiva da expectativa na fase de puntuação pode autorizar o ingresso de uma ação indenizatória pelo prejudicado. A natureza dela é Aquiliana (extracontratual) 3.1.2) Proposta/ Oferta/Policitação - Ato unilateral de vontade o qual fixa o conteúdo de um futuro contrato. Principal Característica da Proposta - Sua força vinculantes (obrigatória). É projetada sobre o proponente. -1–
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- Obs: A força vinculante não é absoluta o Código Civil no art. 428 estabelece exceções. - A força vinculante autoriza a execução forçada da proposta. 3.1.3) Aceitação (Oblação) - Também é um ato bilateral. Características: - Trata-se de um ato unilateral o qual marca o início da relação contratual. - CONTRATO = PROPOSTA + ACEITAÇÃO - Formação = Origem da relação contratual surge na aceitação. - O Código Civil adotou a chamada Teoria da Agnição Contratual = o contrato se forma na aceitação. 4) CONTRATO PRELIMINAR - Com a formação contratual a relação será cumprida pelas partes. Porém existem relações contratuais que no momento de sua formação não apresentam a forma exigida por lei Contrato preliminar = conteúdo completo e falta da forma exigida por lei. 5) EXTINÇÃO CONTRATUAL Todo o contrato é uma relação jurídica transitória e, portanto, tem necessariamente a extinção. A extinção vem a ser o cumprimento do contrato. Atingir os objetivos da relação. 5.1) Formas de Extinção Contratual: a) Regular = Solução Contratual = Ocorre com o cumprimento regular da prestação. b) Irregulares de extinção contratual =Nessas hipóteses não ocorre o cumprimento regular do contrato. 5.1.1)RESCISÃO CONTRATUAL - Ocorre quando um dos contratantes culposamente deixa de cumprir o contrato ou cláusulas contratuais. - Ex: Falta de pagamento do aluguel = despejo 5.1.2)RESOLUÇÃO CONTRATUAL - Ocorre quando em razão de um evento externo o contratante deixa de cumprir o contrato. - O fato externo não decorre da culpa do contratante. 5.1.3) RESILIÇÃO CONTRATUAL - A extinção do contrato em razão do desaparecimento do interesse de um ou ambos os contratantes. - Espécies: a) Resilição Unilateral (Denúncia) = Autorização legal expressa /implícita Ex: Mandato b) Resilição Bilateral (Distrato) = Ex: Prestação de serviço.
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DICAS PARA A PROVA: - CONTRATOS EM ESPÉCIE CC
AUTORIZAÇÃO PARA CRIAÇÃO DE CONTRATOS ATÍPIPICOS ROL DE CONTRATOS NOMINADOS (TÍPICOS)
1)Compra e Venda - Contrato bilateral que tem como objetivo a transmissão da propriedade de uma coisa - Bens Materiais = Cessão. Ex: Direitos autorais - OAB = cláusulas especiais = * devem ser expressas. 2) Contrato de Doação = contrato unilateral = Ato de liberalidade. - Obs: Na doação o donatário deve, como regra, aceitar o bem doado - Exceções da Aceitação: 1) Doação pura para pessoa absolutamente incapaz a aceitação é dispensada. 2) Doação para nascituro = aceitação do representante legal. - A doação é um contrato que permite a revogação ( desfazer o contrato) - Hipóteses da revogação: 1) Ingratidão do donatário. 2) Pela falta de cumprimento do encargo Outros contratos importantes para a prova: a) Contrato de Transporte = o transportador possui responsabilidade objetiva e com regra ele é oneroso. b) Mandato = O instrumento desse contrato é a chamada Procuração como regra é gratuito mas se for atividade profissional presume-se a onerosidade. *O mandato pode ser verbal. DIREITOS REAIS 1)CARACTERÍSTICAS: 1.1) * Taxatividade = Os direitos reais são definidos em lei. - Obs: Não é possível criar um direito real atípico. 1.2) Eficácia erga omnes = seus efeitos se irradiam para toda a sociedade. 1.3) *Aderência = O direito é fixado na própria coisa com o desaparecimento da coisa, o direito real também desaparece. 1.4) Seqüela = Perseguição da coisa = buscar o bem onde ele estiver * São as características mais cobradas na prova da OAB. 2)ESPÉCIES DE DIREITO REAIS (Rol Art. 1.225,CC) 2.1) Propriedade = Garante ao seu titular a possibilidade de usar, fluir (gozar), dispor e reivindicar. -3–
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O exercício (CF).
das
faculdades
do
Direito
de
propriedade
é
limitado
pela
função
social
Aquisição da Propriedade 1)Imobiliária: • Aquisição derivada (registro imobiliário Art. 1.245, CC) • Aquisição originária Ex: Usucapião; Acessão e Desapropriação (art. 1.228, § 4º = desapropriação Coletiva com interesse social que a extensa área seja posse de um considerável número de pessoas, seja de boa fé e tenha 5 anos de posse. USUCAPIÃO - É uma forma de aquisição da propriedade. - A causa é a posse mansa e pacífica do pretendente. É posse continua e ininterrupta. - Decorre de uma sentença judicial. - Obs: é a sentença o título hábil para a aquisição da propriedade. Espécies de Usucapião: 1) Usucapião Extraordinário. 1.1) Características marcantes: a) Posse independe de boa fé e justo título. b)Prazo = regra de 15 anos *Exceção do possuidor: Moradia; Atividade produtiva; Interesse Econômico, o prazo cai para 10 anos. 2) Usucapião Ordinária 2.1)Características marcantes: a) Posse com justo título e boa fé. b) Prazo regra = 10 anos. *Exceção possuidor = Moradia; Atividade produtiva; interesse econômico, o prazo cai para 5 anos 3) Modalidades especiais (constitucionais): 3.1) Usucapião Urbana 3.2) Usucapião Rural Características Comuns das Modalidades Especiais: a) Posse Independentemente de boa fé e justo título b) Prazo de 5 anos (mínimo) c) O possuidor não pode ser proprietário de um outro imóvel. 3.3) Características particulares da Usucapião urbana: a) Finalidade = serve para moradia do imóvel b) Limitação de área = 250 m2. 3.4) Características particulares da Usucapião rural: a) Finalidade Atividade agrícola = serve para moradia renda com a povoação do imóvel. b) Limitação de área = 50 equitares.
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ACESSÃO IMOBILIÁRIA - Conceito de imóvel = Art. 79, CC. - Solo + Incorporações naturais ou artificiais - Acessões: a)Naturais = Surgem independentemente de atuação humana: • Aluvião = É uma incorporação natural lenta que ocorre ao longo das propriedades dos rios. (Lenta). Não tem indenização •
Avulsão = é uma incorporação natural abrupta, rápida (velocidade violenta). O fenômeno pode acarretar indenização.
•
Álveo Abandonado = aquisição de parcela do leito do rio em razão da seca do mesmo.
•
Formação de ilhas = terra cercada de água por todos os lados. Se esta ilha é formada por rios não navegáveis temos a Acessão particular. Mas se a ilha é formada em rios navegáveis ou oceano esta acessão aumenta a propriedade do Estado.
b)Artificiais = decorre de uma criação humana. Ex: construções e plantações 1)FORMAS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE MÓVEL 1.1) Forma Derivada: 1.1.1) Tradição = Transferência corpórea da coisa. - Espécies da Tradição: • Real = efetiva entrega da coisa • Simbólica (Ficta) = de um elemento /objeto representativo do bem Ex: entrega das chaves do carro. 1.2) Forma Originária: 1.2.1) Usucapião – Pode ser : • Extraordinária (5 anos ) • Ordinária (3 anos) 1.2.2) Ocupação = Coisa sem dono. Ex: caça e a pesca 1.2.3) Achado de Tesouro = Depósitos antigos de coisa móvel 1.2.4) Especificação = É a transformação de matéria prima em um novo produto. Ex: Obras de arte. 1.2.5) Misturas = Uniões de bens móveis. Tipos: • Confusão = mistura de líquidos; Ex: gasolina. • Comistão = mistura de coisa seca; Ex: aço. • Adjunção = mistura por camadas. Ex: asfalto.
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1.. OAB.CESPE.SP/2008.2 A exceção do contrato não cumprido poderá ser argüida nos a) contratos de mútuo. b) negócios jurídicos unilaterais. c) contratos de comodato. d) contratos sinalagmáticos. 2. OAB.CESPE.SP/2008.2. De acordo com o Código Civil de 2002, a onerosidade excessiva decorre de evento extraordinário e imprevisível, que dificulta extremamente o adimplemento do contrato. Nesse contexto, a onerosidade excessiva dá ensejo à A) resolução do contrato por inexecução voluntária. B) resolução do contrato por inexecução involuntária. C) resolução do contrato por onerosidade excessiva. D) resilição do contrato por onerosidade excessiva. 3. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Ainda a respeito das obrigações e dos contratos, assinale a opção correta. A) A morte do devedor provoca o vencimento antecipado da obrigação, por ela respondendo, solidariamente, os herdeiros, salvo quando se tratar de obrigação personalíssima, pois, nesse caso, a morte do devedor é causa da extinção da relação obrigacional. B) Ocorrendo a evicção, se o evicto desconhece o risco, ou, se dele informado, não o assuma, não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, ele tem direito de recobrar o preço que tenha pago pela coisa perdida. C) Qualquer crédito poderá ser cedido, conste ou não do título, esteja vencido ou por vencer, se a isso não se opuserem a natureza da obrigação, a convenção com o devedor ou a lei, porém o cedente não responde pela solvência do devedor. D) O terceiro interessado que paga dívida pela qual seja ou possa ser obrigado, pode cobrar o total da dívida, mesmo que o seu desembolso seja menor, visto que se sub-roga nos direitos e ações do credor. 4) (OAB/CESPE – 2007.3.SP) A usucapião constitui modo A) originário de aquisição da propriedade. B) derivado de aquisição da propriedade. C) derivado de aquisição da posse. D) de celebração de contrato. 5) (OAB/CESPE – 2006.3) Quanto à usucapião, assinale a opção correta. A) Caso uma pessoa exerça com ânimo de dono a posse mansa, pacífica e ininterrupta do imóvel há 11 anos, adquirirá a sua propriedade por meio da usucapião extraordinária. B) Usucapião é modo originário de aquisição da propriedade e ocorre quando uma pessoa mantém a posse mansa e pacífica, por determinado espaço de tempo, de um bem, gerando, assim, a chamada prescrição aquisitiva, que lhe permite buscar, por meio de uma ação judicial, a declaração de seu domínio sobre aquele bem. C) A usucapião especial de imóvel localizado em área urbana possui como um dos requisitos o justo título, assim considerado o documento hábil à aquisição do domínio e a boa-fé, isto é, o desconhecimento do vício que lhe impede a aquisição do bem. D) Na usucapião rural, o possuidor deve ser pessoa física ou jurídica que houver estabelecido no imóvel sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo, ou seja, que retire da terra a sua subsistência ou que torne a terra produtiva com atividade agrícola, extrativa ou agroindustrial.
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6) (OAB/CESPE – 2007.3.SP) Ocupação, especificação e comistão são modos de A) cessão de direitos de posse. B) aquisição da propriedade de bens imóveis. C) aquisição da propriedade de bens móveis. D) perda de propriedade imaterial.
GABARITO: 1. D; 2. C, 3. C; 4.A; 5. B; 6.C.
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TEMAS TRATADOS EM SALA DIREITO DE FAMÍLIA - Antes a lei entendia que a família só era formada pelo casamento - Hoje = Art. 226 da CF Formas de Família: a) Pelo Casamento; b) Pela União estável; c) Monoparental = Formada por qualquer um dos pais e os seus filhos (§ 4º, do art. 226 da CF) Ex: pai adotivo; mãe separada e tem a guarda dos filhos; Concepção de família é mais ampla, mesmo a pessoa solteira ou divorciada o bem de família é protegido pelo direito de família. União Homoafetiva= União entre pessoas do mesmo sexo= É união estável? Salvo o estado do Rio Grande do Sul. O entendimento é analisar o § 3º do art. 226, CF. Porém, enquanto não houver reforma desse parágrafo, a entidade familiar só existe entre homem e mulher e não entre pessoas do mesmo sexo. Fundamento do TJRS = tem que haver reforma do § 3º do art. 226 da CF, segundo os princípios da: a) Dignidade da Pessoa Humana b) Liberdade c) Igualdade - Inovação do STJ= Há um precedente, dizendo que é possível família formada por pessoas do mesmo sexo. (acórdão que entende nesse sentido). Ainda não foi decidido no STF. CASAMENTO 1) Conceito: - Para teoria Contratualista: É um contrato; - Para teoria Institucional: É uma instituição, sacramento; Conceito: é a união entre homem e mulher, para fim de procriação, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos. Segundo o art. 1.511 do CC = não precisam procriar para haver casamento= não é finalidade do casamento. Conceito de casamento = Art. 1.511 do CC = essência da família. Ter uma vida plena a dois, não precisa ter filhos (objetivo de constituição de família) Art. 1.723, CC. 2) Requisitos para a existência do casamento: (art. 1.514, CC) a) Diversidade de sexo; b) Manifestação da vontade; c) Celebração (juiz). Se não houver um desses requisitos não existe casamento. Art. 1.535, CC= Depois do sim e de ouvir dos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade. Art. 1.538, CC= O casamento será efetuado com a afirmação dos nubentes que pretendem casar por livre e espontânea vontade. -1–
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DIFERENÇA ENTRE CASAMENTO E A UNIÃO ESTÁVEL NO TOCANTE A FORMA - Casamento =Ato jurídico solene e forma prescrita em lei. Possui forma para começar e terminar (contrato). - União Estável= Feitos pelos fatos. (não pelo contrato). 3) DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS (art.1.521, CC) Não podem casar. - Art. 1.521, CC= Os impedidos de se casar, se o realizar, o casamento será nulo. Ex: madrasta não pode casar com enteado ou padrasto não pode casar com enteada. • Ascendentes com descendentes • Afins em linha reta • Adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi adotante; • Irmãos, unilaterais Art. 1.723, § 1º, CC: Aplicam-se à União Estável os impedimentos matrimoniais do art. 1.521, salvo os: a) Separado judicial ou extrajudicialmente (pode viver em união estável) b) Separado de fato. Diferença entre União estável e concubinato = Art. 1.727, CC. Ex: O José é casado com a Maria e está traindo a Maria com a Joana. Convive com as duas. Tem uma união não eventual com a Joana, não é união estável, é concubinato. 4) DAS CAUSAS SUPENSIVAS – ART. 1.523, CC. - As pessoas previstas no artigo 1523, CC não devem se casar. - Porém, se o casamento ocorrer, este não é nulo ou anulável. Pois se casar o casamento é válido, mas o regime será o da separação obrigatória. 5) EFEITOS DO CASAMENTO a) Cria a família; b) Sociedade conjugal; c) Regime de bens; d) Estabelece deveres dos cônjuges. 6) DEVERES DOS CÔNJUGES – ART. 1.566, CC. 6.1) Fidelidade recíproca; 6.2) Vida em comum no lar conjugal; 6.3) Mútua Assistência; 6.4) Sustento, guarda e Educação dos Filhos; 6.5) Respeito e consideração. Art. 1.724, CC = DEVERES DOS COMPANHEIROS a) Lealdade (fidelidade e a consideração) b) Respeito; c) Assistência mútua d) Sustento, guarda e educação dos Filhos. Não tem correlação entre os arts. 1.566 e 1.724, CC.
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Art. 1.723, CC = A União estável se caracteriza com uma relação a) Duradoura; b) Pública; c) Continua; * objetivando constituir uma família. 7) A SOCIEDADE CONJUGAL TERMINA - ART. 1.571, CC: Separação diferente de Divórcio 7.1) SEPARAÇÃO - A separação judicial ou extrajudicial não põe fim ao casamento, mas cessa a sociedade conjugal. - A separação de direito não rompe o vínculo do casamento válido. - Põe fim da sociedade conjugal. Cessa os deveres: (art. 1576, CC) • Dever de coabitação • Fidelidade recíproca • Regime de bens • E, também, cessa os direitos sucessórios (art. 1.830, CC) - Art. 1577, CC = é lícito os cônjuges restabelecer a todo tempo a sociedade conjugal. DIVÓRCIO O casamento válido só se extingue com o divórcio ou com a morte, pois somente estes são capazes de romper o seu vínculo. - Divórcio indireto – põe fim ao casamento (vínculo). - Quando um vínculo for rompido para se conciliar tem que haver novo casamento. 7.2) FORMAS DE SEPARAÇÃO a) Litigiosa (sanção) – caput do art. 1.572, CC. b) Falência – art. 1572, § 1º, CC. c) Remédio – art. 1572, § 2º e 3º, CC. d) Consensual – art. 1574, CC. Judicial ou extrajudicial = Pleiteada após um ano contado do Casamento. 7.2.1) Separação Litigiosa - Tem que provar: (caput do art. 1.572, CC) 1) Grave violação aos deveres do casamento; 2) Que torne insuportável a vida em comum; 3) Caracteriza culpa; 4) Sanções: perde o direito ao uso do nome e direito dos alimentos. (art. 1.704, CC). Exceção: não tem parente e não tem aptidão para o trabalho, o juiz fixa o valor indispensável à sobrevivência. - Art. 1.573 = Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida: • Adultério; • Tentativa de morte • Sevícia ou injúria grave; (sevícia = maus tratos) • Abandono voluntário de lar conjugal, durante um ano contínuo; (abandono de lar). • Condenação por crime infamante; • Conduta desonrosa.
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7.2.2) Falência - Após um ano da ruptura da sociedade conjugal (01 ano de separação de fato). - Separação Falência: • 1 ano de Separação de fato e a impossibilidade de sua reconstituição. - Divórcio indireto: • 1 ano de Separação de Direito. - Divórcio direito: • 2 anos de Separação de fato. 7.2.3) Remédio Poderá ser pleiteada quando o cônjuge provar: - Doença mental grave; - De cura improvável; - Manifestada após o casamento e há no mínimo 2 anos. - Que torne insuportável a vida em comum. 8) ALIMENTOS (Art. 1.694, CC) a) Naturais = sobrevivência (subsistência) b) Civis = consideração a condição social - Fixação dos alimentos: Binônimo. (§ 1º do art. 1.694, CC) a) Necessidade b) Possibilidade - Características: a) Irrenunciáveis b) Não compensáveis c) Não restituídos d) Imprescritíveis = Prescreve em dois anos o direito de executar os alimentos devidos e não pagos. Alimentos Gravídicos= são aqueles pleiteados por mulher grávida (vai pedir em nome próprio = são alimentos para manter uma boa gravidez). 9) REGIME DE BENS 9.1) Comunhão Parcial 9.2) Comunhão Universal 9.3) Separação Total 9.4) Participação Final nos Aquestos. Notas: Os três últimos precisam do pacto antenupcial. Contrato Antenupcial (antes das núpcias) • Contrato solene. Forma prescrita em lei = Escritura pública de pacto antenupcial é lavrado nos seguintes cartórios: a) Cartório de nota ou Tabelionato = lavra a escritura b) Cartório de Registro civil das Pessoas naturais (cartório que vão casar) Para produzir efeito entre os cônjuges.
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• •
Cartório de Registro de Imóveis do Primeiro Domicílio dos cônjuges= Para produzir efeitos contra terceiros . Sob condição Suspensiva
Classificação de Bens: a) Bens Comuns: Entram na comunhão = Integram o patrimônio de ambos os cônjuges. Ex: casa. b) Bens Particulares: Não entram na comunhão = Integram o patrimônio individual de cada um dos cônjuges. c) Bens Aquestos = Bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. 9.1) REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL Não entram na comunhão: - Bens particulares - Herança - Doação Notas: - Subrogação real = substituição de coisa. - Art. 1.659, CC: Exclusão da comunhão. - Entram na comunhão parcial os frutos dos bens comuns e particulares. Ex: aluguéis como também os juros. - Os bens adquiridos por fato eventual entram na comunhão. Ex: loteria. - Proventos: salário (bem); honorários do advogado; pró-labore; dividendos/lucros. (art.1659, CC). LEGISLAÇÃO SOBRE O TEMA CÓDIGO CIVIL CONSTITUIÇÃO FEDERAL
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1) (OAB/CESPE – 2007.3) Relativamente ao direito de família, assinale a opção correta. A) Sobrevindo mudança na situação financeira daquele que presta alimentos ou na daquele que os recebe, é possível a revisão dos alimentos fixados em sentença com trânsito em julgado, por meio do ajuizamento de ação rescisória. B) Os maiores de dezoito anos de idade adquirem plena capacidade e, por presunção legal, são aptos a praticar todos os atos da vida civil; no entanto, caso se encontrem impossibilitados de cuidar de seus próprios interesses, serão representados por um tutor. C) É facultado ao casal judicialmente separado restabelecer a qualquer momento a sociedade conjugal, por meio de petição nos autos da separação judicial, resguardando-se eventuais direitos de terceiros. D) O parentesco em linha reta limita-se até o quarto grau, sendo que, para a contagem do parentesco, adota-se a linha como sendo a vinculação da pessoa ao tronco ancestral comum. 2) (OAB/CESPE – 2007.3) Ainda a respeito do direito de família, assinale a opção correta. A) O casamento putativo é nulo, mas produzirá todos os efeitos civis perante os contraentes e terceiros até o trânsito em julgado da sentença que declarar a sua nulidade. Por se tratar de ação personalíssima, somente o cônjuge inocente poderá requerer a invalidade desse casamento. B) Os nubentes devem fazer opção pelo regime de bens por termo no próprio processo de habilitação do casamento. Quando forem escolher como opção um regime de bens diverso do legal, que é o da separação de bens, deverão fazê-lo por pacto antenupcial ou por escritura pública. C) O bem de família é inalienável e impenhorável. A sua administração compete a ambos os cônjuges e, com a morte de qualquer um deles, extingue-se automaticamente o patrimônio comum que foi destinado a garantir a segurança e a moradia do casal. D) Em se tratando de separação judicial fundada na culpa, o cônjuge declarado culpado terá direito aos alimentos indispensáveis à subsistência, se deles necessitar e não tiver aptidão para o trabalho nem parentes em condições de prestá-los. 3)(OAB/CESPE – 2007.3.PR) Relativamente ao direito de família, assinale a opção correta. A) É nulo o casamento celebrado com a inobservância de qualquer dos impedimentos apontados na legislação que rege a matéria, em razão do interesse público e social envolvido. A declaração da nulidade acarreta a invalidade do casamento a partir da data da sentença que o invalidou. B) Sendo os alimentos concedidos, com fundamento na lei de alimentos, como provisórios ou como provisionais em caráter cautelar, eles são devidos desde a data em que sejam fixados até a data em que seja proferida a sentença que os reduziu. C) Consideram-se parentes em linha reta as pessoas que são provenientes de um só tronco e estão umas para com as outras na relação de ascendentes, descendentes, colaterais ou transversais, até o quarto grau de parentesco. D) O casamento se dissolve pela morte de um dos cônjuges, pela anulação, pela separação judicial ou pelo divórcio. 4) (OAB/CESPE – 2007.1) Acerca do direito de família, assinale a opção incorreta. A) Nas relações de parentesco na linha reta, extingue-se a afinidade com a dissolução do casamento ou da união estável. B) A verba alimentícia é sempre irrepetível, ainda que o alimentante vença a demanda e a fixação da verba decorra da prática de ato ilícito. C) Havendo herdeiros descendentes, o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da separação obrigatória de bens não é herdeiro necessário do cônjuge falecido. D) Codicilo é negócio jurídico unilateral mortis causa, escrito, mediante o qual o autor da herança dispõe de bens de pouco valor ou de particular valor sentimental, de forma menos solene e, portanto, mais singela que o testamento.
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5) OAB.CESPE/2008.1 Assinale a opção correta acerca dos alimentos. a) Os alimentos provisionais concedidos em ação cautelar incidental são repetíveis caso sobrevenha sentença que julgue improcedente o respectivo pedido. b) O credor de alimentos pode pleitear alimentos complementares ao parente de outra classe se o mais próximo não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, e, sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos. c) Havendo renúncia ou dispensa dos alimentos na ação de divórcio, poderá posteriormente qualquer um dos ex-cônjuges postular pensão alimentícia ao outro, invocando os princípios da solidariedade familiar e da capacidade financeira do outro, sob a alegação de que não tem bens suficientes, nem pode prover, com o seu trabalho, à própria mantença. d) A obrigação alimentar decorre da lei, que indica os parentes obrigados de forma taxativa, sendo devidos os alimentos, reciprocamente, pelos pais, filhos, ascendentes, descendentes e colaterais até o quarto grau, incluindo-se, conseqüentemente, tios e sobrinhos. 6) OAB.CESPE/2008.2 .A respeito da disciplina dos alimentos no Código Civil vigente, assinale a opção correta. A) É possível que a pessoa que necessite dos alimentos não venha a pedi-los, mas a renúncia do direito a alimentos não é permitida. B) O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial não pode pedir alimentos ao outro. C) O crédito decorrente da obrigação alimentar é insuscetível de cessão e penhora, mas admite-se a sua compensação como forma de se evitar o enriquecimento sem causa. D) Por ser de caráter personalíssimo, a obrigação de prestar alimentos não pode ser transmitida aos herdeiros.
GABARITO: 1. C; 2.D , 3. B; 4.A; 5. B; 6. A .
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TEMAS TRATADOS EM SALA REGIME DE BENS Obs: - Alteração = casamento = somente por ação judicial. - A eficácia da alteração do regime de bens é ex nunc. - Se a mudança do regime de bens prejudicar terceiros (ex: credores) será considerada ineficaz perante estes. - Na união estável basta um novo contrato de convivência. 1) ESPÉCIES/FORMAS DE REGIME DE BENS Regime da Comunhão Parcial Comunicam-se aqueles bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. Os bens são denominados como Bens Aquestos. Entram na comunhão as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge. Regime da Comunhão Universal É aquele em que se comunicam todos os bens adquiridos antes ou durante o casamento, de forma gratuita ou onerosa. Nesse regime a doação e a herança são comunicáveis, salvo se o contrato ou o testamento gravar o bem com cláusula de comunicabilidade. Para a Cláusula de incomunicabilidade = Precisa ser justificada, ou seja, deve apresentar um justo motivo. Regime de Participação Final nos Aquestos Durante o casamento os bens de cada cônjuge são considerados particulares (igual no regime da separação de bens), mas com a dissolução do casamento, verifica-se quais foram os bens adquiridos onerosamente na vigência do casamento fazendo-se a partilha com base nestes. (igual ocorre no regime da comunhão parcial). Ao final do casamento deve ser feito um complicado cálculo contábil que irá apontar o quanto um cônjuge deve ao outro. Atenção: No regime de participação final dos aquestos o cônjuge precisará da anuência do outro para alienar bens imóveis. A vênia somente será dispensada se o pacto antenupcial contiver cláusula nesse sentido. Regime da Separação É aquele em que não há comunicação dos bens adquiridos antes ou durante o casamento, seja a título gratuito, ou seja, a título oneroso. Divergência doutrinária (não há corrente majoritária) • 1ª corrente = vedação ao locupletamento ilícito = regime da separação não pode ser utilizado para garantir o locupletamento ilícito. (comunicados os aquestos). Transforma o regime da separação para o regime da comunhão parcial. • 2ª corrente = defende a não comunicação = defende que os aquestos não se comunicam. Atenção: No regime da separação os cônjuges estão dispensados de vênia conjugal. (art. 1.647, CC)
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Cuidado: Regime de Separação de Bens é um só, mas pode se falar em: • Regime de Separação Obrigatória de Bens: quando for imposta pela lei (art. 1.641, CC). A interpretação do inciso I, do art. 1.641 é relativizada pelo art. 1.523, § único. Recusa ou divergência injusta = art. 1.641, inciso III. O cônjuge não concorre com os descendentes. •
Regime de Separação Convencional: Quando for escolhida pelos cônjuges. (art. 1.829, CC). Decorre da livre manifestação de vontade dos cônjuges, levada à efeito atráves do pacto antenupcial. O cônjuge concorre com os descendentes.
SUCESSÃO - É a transferência da herança ou do legado aos herdeiros ou legatários em razão da morte de uma pessoa. a) Sucessão a Título Universal - É aquela em que há transferência de herança. - Herança é o conjunto das relações patrimoniais deixados pelo falecido. A herança compreende: bens; direitos; ações; créditos; débitos; deveres; etc. - Características da Herança: • É considerado um bem imóvel e indivisível, até o momento da partilha. • É considerado uma universalidade de direito. • Regras do condomínio = se um dos herdeiros desejar vender a sua cota da herança deverá primeiro oferecer ao demais. O herdeiro preterido no seu direito de preferência poderá propor Ação de adjudicação de quinhão, depositando o valor que o terceiro pagou no prazo de 180 dias. Herdeiro pode receber: • A totalidade da herança, quando for único herdeiro (carta de adjudicação) ou; • Irá receber a fração/parte ideal, quando há mais de um herdeiro. É extraído nos autos do inventário o formal de partilha. b) Sucessão a Título Singular - É aquela em que há transferência de legado. - Legado é um bem específico e determinado, que foi individualizado no restante da herança pelo seu autor. - Quem recebe o legado é chamado de legatário. - O testamento é o documento necessário para que se possa instituir legado. - A sucessão em nosso país pode ocorrer a título universal e singular de forma simultânea. Regras Gerais da Sucessão: - Abertura da Sucessão = ocorre no exato instante da morte. Princípio da Saisine/Saisina = é o princípio pelo qual os herdeiros recebem a propriedade, é a posse indireta da herança no exato instante da morte e de forma automática. Na verdade é uma ficção jurídica. -2–
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Lei aplicável: - No direito civil aplicado no momento da morte. - No direito tributário aplicado no momento da morte. - No processo civil a aplicabilidade é imediata. INVENTÁRIO - É o procedimento judicial ou extrajudicial que tem por objetivo verificar a regularidade de uma transmissão sucessória e oficializá-la. 1) Oficializa através: Formal de partilha ou carta de adjudicação A escritura pública produz o mesmo efeito do formal de partilha ou carta de adjudicação. 2) O inventário pode ser: a) Judicial = é obrigatório: • Quando não há consenso entre os herdeiros; • Quando houver herdeiros menores ou incapazes; • Quando o falecido deixou testamento. Foro competente: Em regra deve ser proposto no último domicílio, em vida, do falecido. b) Extrajudicial = nunca é obrigatório: Foro competente: Cartório de notas não existe regra de competência. 3) Aceitação da Herança É o ato pelo qual o herdeiro manifesta sua concordância com a herança recebida. Aceita herança a eficácia é “ex tunc”. Manifesta-se da seguinte forma: 1)Expressa: É aquela em que o herdeiro manifesta sua vontade por escrito. Ex: “eu aceito”. 2) Tácita: É aquela que decorre da prática de atos da qualidade de herdeiros. Ex: herdeiro que usa a herança; Propositura do inventário; junta a representação (advogado) no inventário. Exceção: Situações em que não há aceitação tácita: a)Atos oficiosos = são atos relacionados ao funeral do falecido. b)Atos de administração ou guarda provisória. c)Renúncia Pura/ Abdicativa. - Porém a Renúncia Impura/translativa importa em aceitação da herança tácita. 3) Presumida: É aquela que decorre do silêncio do herdeiro citado para dizer se aceita ou não a herança. Notas: - A renúncia por ser ato abdicativo de direito e deve ser sempre manifestada por escrito e de forma solene. - Não existe renúncia tácita ou Presumida. - A renúncia deve ser realizada através de escritura ou termo judicial.
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[m1] Comentário: anif
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- Tipos de Renúncia: a) Renúncia Impura /Translativa É a falsa renúncia. Pois importa em ato de aceitação (tácita) seguida de posterior cessão de direitos. - É aquela em que o herdeiro renúncia a sua parte na herança a favor de outrem. - Há dois fatos geradores (imposto). - Eficácia: é “ex nunc” = não retroage ao momento da morte. b) Renúncia Pura/Abdicativa É aquela em que o herdeiro abre mão da sua parte na herança sem indicar um beneficiário/destinatário. - A parte do renunciante retorna ao monte-mor /monte partível, e será repartida entre os demais herdeiros. Atenção: 1)Não existe direito de representação a favor dos filhos do herdeiro renunciante. 2)Se todos os herdeiros de uma mesma classe (mesmo grau) renunciarem a herança será deferida aos herdeiros da classe subseqüente, que a receberão por direito próprio. - Quando a sucessão se dá por direito próprio a divisão é feita por cabeça; - Quando se dá por direito de representação a divisão se dá por estirpe. Ex: ocorre quando uma pessoa o falecido tinha um herdeiro pré-morto. - Quando a pessoa é deserdada ou excluída por indignidade será considerada prémorta. SUCESSÃO LEGÍTIMA - É aquela que segue a ordem de vocação hereditária prevista em lei. - Ela não é a principal. - A sucessão legitima é considerada subsidiária, pois se o falecido deixar testamento a sucessão será regida por este. - Ordem de vocação hereditária: • Art.1.790, CC = aplicável no caso de união estável; • Art. 1.829, CC = qualquer outra situação. - Art. 1.829, CC: 1º) Os primeiros para receber são os descendentes em que concorram com o cônjuge. A regra é a concorrência, salvo o cônjuge não concorrerá nas seguintes situações: (Incisos, do art. 1.829). • Comunhão universal; • Separação obrigatória de bens; • Regime da Comunhão parcial se o autor da herança não houver deixado bens particulares. 2º) Ascendentes (sempre concorrem com o cônjuge, não importa o regime de bens). 3º) Cônjuge. 3º) Colaterais (até o 4º grau): irmãos; sobrinhos; tios.
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LEGISLAÇÃO SOBRE O TEMA CÓDIGO CIVIL
QUESTÕES SOBRE O TEMA 1) (OAB/CESPE – 2007.3) Em relação à sucessão legítima e testamentária, assinale a opção correta. A) A renúncia à herança é um ato irrevogável, por isso, se todos os herdeiros, de qualquer classe, renunciarem à herança, esta será, desde logo, declarada vacante. B) O herdeiro necessário é deserdado por seu ascendente quando o testador deixa de contemplá-lo em seu testamento. C) No inventário e partilha, a omissão involuntária dos bens da herança pelo inventariante configura sonegação de bens e sujeita a apresentar os bens que omitiu, e a pagar perdas e danos aos demais herdeiros. D) Ocorre a sucessão por cabeça, ou substituição hereditária, quando outra pessoa é chamada a suceder em lugar do herdeiro, em virtude de pré-morte, deserdação ou indignidade. 2) (OAB/CESPE – 2007.3.SP) A sucessão da pessoa natural ocorre com A) o testamento. B) a morte do sucedido. C) a abertura do inventário. D) a finalização do inventário. 3)(OAB/CESPE – 2006.1) A respeito do direito das sucessões, assinale a opção correta. A) Considere-se que dois netos representam o pai pré-morto na sucessão do avô, e um dos netos decide renunciar à herança. Nesse caso, a parte renunciada será acrescida à parte de todos os herdeiros. B) No casamento sob o regime da comunhão universal de bens, o cônjuge sobrevivente participa da herança deixada pelo outro, concorrendo com os filhos do casal, cabendo-lhe quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça. C) A colação é o ato de retorno ao monte partível das liberalidades feitas pelo de cujus, antes de sua morte, a seus descendentes, e tem por finalidade igualar as legítimas doações destes e do cônjuge sobrevivente. D) Considere-se que determinada pessoa tenha falecido deixando bens a partilhar e dois filhos e três netos, todos sobreviventes. Nessa situação, todos serão chamados à sucessão; os filhos herdam por cabeça e os netos, por estirpe.
GABARITO: 1. A; 2. B, 3.C.
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Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
DIREITO COMERCIAL
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Empresarial Profª: ELISABETE VIDO Data: 02/03/2009 Aula: 1° TEMAS TRATADOS EM SALA Teoria da Empresa (adotada pelo CC/02): A Doutrina dividiu em: -Sujeito (empresa individual e Sociedade empresária). -Atividade -Patrimônio
1. Atividade Empresarial terá: *Lucro *Habitualidade (salvo a sociedade em conta de participação) *Objeto: Circulação de Mercadorias, produção ou atividade de prestação de serviços. Atividades não empresariais – Parágrafo único dos Art. 966, 971 e 982 do CC/02: -profissional liberal (se há pessoalidade não é empresa) -profissional intelectual - empresários rurais não registrados na Junta Comercial -cooperativa Obs.: Não se sujeitam a Lei de Falência e a Recuperação de Empresas. 2. Empresário (individual). Pessoa física que exerce sozinha a atividade empresarial. Art. 972, CC/02 – O empresário deverá ser: -Capaz -Livre de Impedimentos 2.1 Requisitos a) Capacidade: A partir dos 18 anos Ou Por emancipação (Ato dos pais, decreto judicial ou atos legais= Art. 5, CC – Casamento, serviço público, colação de grau em curso superior ou estabelecimento com economia própria). Obs.: 1 - O Incapaz não poderá iniciar uma atividade empresarial, mas poderá continuá-la (herança ou em casos de incapacidade superveniente), sendo necessário nestes dois casos uma autorização judicial. Todavia se houver a interdição será nomeado um representante ou um assistente ao incapaz. Obs.: 2 - Art. 974, parágrafo 2° = Os bens do incapaz estranhos a atividade empresarial não serão atingidos. b) Livre de Impedimentos (proibição). -Falido, desde que extintas suas obrigações. * servidor público (poderá ser cotista ou acionista de uma empresa) -Estrangeiro Art. 222, CF/88 (empresa jornalística ou de radiodifusão) e exploração de jazidas, recursos minerais, hidráulicos, etc.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Empresarial Profª: ELISABETE VIDO Data: 02/03/2009 Aula: 1°
c) Obrigação de providenciar o registro – Lei 8934/94 -SINREM (Sistema Nacional de Registro de Empresa Mercantil) -DNRC (Departamento Nacional de Registro Comercial) Função: normatiza e fiscaliza a atividade da Junta Comercial. -Junta Comercial (Uma em cada unidade federativa) – Art. 969, CC/02. *A empresa deverá ser registrada na Junta Comercial onde esta estabelecida. *A filial criada no mesmo estado da sede deverá ser averbada na junta comercial onde a sede foi registrada. *Caso a filial seja criada em outro estado, o seu registro deverá ser incluso na junta comercial da sede e deverá ser registrada no estado onde se encontra.
c. 2) Atividades da Junta Comercial: 1° Se Se Se
Responsável pelo arquivamento dos atos constitutivos os documentos estiverem ok arquiva-se. houver vício sanável o empresário terá 30 dias para saná-lo. houver vício insanável: será indeferido o pedido.
2° Autenticação – Livros 3° Matrícula de alguns profissionais. Ex. Interprete, tradutor, leiloeiro e administrador de armazém geral (empresas próximas de grandes vias: aeroporto, estradas etc.) d) Empresário Rural É Facultado o seu registro na Junta Comercial e) Empresário Casado – Art. 978, CC/02 Poderá alienar bens imóveis relativos à atividade empresarial sem a vênia conjugal. 3. Estabelecimento – Art. 1142 a 1147 do CC/02 Conceito: É o conjunto de bens organizados para a realização da atividade empresarial. 3.1 Bens a) Bens corpóreos: b) Bens incorpóreos: não são perceptíveis fisicamente. Título do Estabelecimento. Ex. Lanchonete do Feijão (Nome empresarial – Nome fantasia). Obs.: O único bem que não pode ser alienado isoladamente é o nome empresarial – Art. 1164, CC/02. - Trespasse: é o contrato de alienação do estabelecimento. O qual deverá ser averbado na Junta Comercial e deverá ser publicado no Diário Oficial do Estado. A notificação dos credores será necessária quando o alienante não tiver bens suficientes para saldar as dívidas.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Empresarial Profª: ELISABETE VIDO Data: 02/03/2009 Aula: 1° c) Responsabilidade pelas dívidas – Art. 1146 do CC O alienante adquirente será solidariamente responsável estabelecimento.
por
um
ano
da
aquisição
do
Dívidas vencidas – conta-se da publicação no diário oficial do Estado. Dívidas Vincendas – conta-se do vencimento: d) Não Concorrência: O alienante não poderá fazer concorrência aos adquirentes nos cinco anos subseqüentes à transferência, em caso de omissão no contrato de trespasse.
PROPRIEDADE INDUSTRIAL – Lei 9.279/96 INPI = Instituto Nacional de produtos industrializados; é uma Autarquia Federal. Toda ação será encaminhada para Justiça Federal. Pólo passivo: dono da patente mais o INPI têm que estar presente. 1)
PATENTE
a)
Requisitos: art. 8º, 10, 11 e 18 da Lei 9.279/96.
-Novidade (CUP = Convenção da União de Paris/1983). -Atividade inventiva: é a criação humana. -Aplicação Industrial. Ser vivo não pode, mas o transgênico poderá ser patenteado. -Modelo de Utilidade (Melhoria).
b) Espécies: 1. Patente de Invenção – 20 anos do momento do depósito (pedido) 2. Modelo de Utilidade – 15 anos do depósito Terminado o prazo cai em domínio público. c) Cessão/ Licença de Patente: é a transferência de propriedade c. 1 Licença: é a permissão de uso. Voluntária: ocorrerá quando as partes Compulsória: é sempre temporária e não exclusiva e ocorrerá quando houver abuso por parte do titular (não exploração da patente pelo prazo de 02 anos) ou em caso de emergência nacional ou interesse público. c. 2 Cessão: é a transferência de propriedade.
Efeitos Para que produza efeito entre as partes é imprescindível a assinatura de duas testemunhas. Para a produção de efeitos perante terceiros será necessário o registro no INPI. d) Nulidade da Patente – Art. 50 e seguintes:
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Poderá ser requerida: Administrativamente= deverá ser requerida ao INPI no prazo de 06 meses da concessão. Judicialmente= aciona-se o titular da patente e o INPI, discutida na Justiça Federal no prazo de vigência da Patente.
2. MARCA a) Requisitos: Art. 122, 124, 125, 126. -Novidade Relativa para o ramo de atividade. -Não colidência com marca de alto renome. -Não colidência com marca notoriamente conhecida (marcas registradas no exterior). MARCA: De Alto Renome – Art. 125 da lei Marca Notoriamente Conhecida - Art. 126 da lei É aquela registrada no Brasil -É aquela protegida independentemente de ser -Possui proteção especial em todos os ramos de registrada no Brasil. atividade. -Também produz proteção especial que atinge apenas o próprio ramo de atividade. b) Prazo de Proteção – Art. 133 10 anos contados da concessão prorrogáveis por igual período e de forma sucessiva ilimitadamente. c) Espécies - Art. 123 1° Marca de produto ou Serviço: é o sinal que é usado para diferenciar um produto ou um serviço de outro semelhante, mas de origem diversa. 2° Marca de Certificação: é sinal usado para atestar a qualidade de um produto ou serviço. 3° Marca Coletiva: é aquela que pertence a uma determinada entidade, mas que é utilizada pelos membros da entidade. d) Cessão/ Licença de Marca – Art. 134 e seguintes Efeitos Para que produza efeito entre as partes é imprescindível a assinatura de duas testemunhas. Para a produção de efeitos perante terceiros será necessário o registro no INPI. e) Nulidade da Marca Administrativamente= deverá ser requerida ao INPI no prazo de 180 dias contados da concessão. Judicialmente= aciona-se o titular da patente e o INPI, sendo competente a Justiça Federal no prazo de 05 anos da concessão. 3. Desenho Industrial – Art. 95 e 108 - Trata da forma dos objetos. - Concessão por 10 anos contados do depósito, sendo possível a prorrogação por três períodos de 05 anos. -4–
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SOCIEDADES: -Personalizadas: possui personalidade jurídica. * Empresariais são registradas na Junta Comercial *Sociedade simples: são registradas no Cartório de Registro Civil de pessoas Jurídicas -Não personalizadas: não possuem personalidade jurídica/não tem registro.
Questões 1. (OAB/CESPE – 2006.1) Dispõe o art. 972 do Código Civil, que podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. Assinale a opção correta, quanto à disciplina dos requisitos para o exercício da atividade empresarial. A O menor, com dezesseis anos completos, somente poderá exercer atividade empresarial após a emancipação, sendo imprescindível a homologação desta por sentença. B Os atos praticados por empresário falido impedido de exercer atividade empresarial terão plena validade em relação a terceiros de boa-fé. C A atividade econômica de exploração de recursos minerais pode ser levada a efeito por empresas nacionais ou estrangeiras, desde que haja prévia autorização ou concessão da União. D Ao servidor público federal é vedada a condição de acionista ou cotista de sociedade empresária. 2. (OAB/CESPE – 2006.3) Quanto ao que prescreve o Código Civil a respeito do contrato de alienação de estabelecimento empresarial, assinale a opção correta. A O contrato que tenha por objeto a alienação do estabelecimento só produzirá efeitos perante terceiros depois de averbado na junta comercial. B O alienante do estabelecimento pode fazer concorrência ao adquirente, salvo cláusula expressa em sentido contrário. C O adquirente do estabelecimento responde por todo e qualquer débito anterior ao negócio. D Salvo autorização expressa de terceiros contratantes, o adquirente do estabelecimento não se sub-roga nos contratos anteriores ao negócio firmados pelo alienante.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Empresarial Profª: ELISABETE VIDO Data: 02/03/2009 Aula: 1° 3. (OAB/CESPE – 2007.3) Paulo e Vinícius, únicos sócios da Ômega Comércio de Roupas Ltda., decidiram ceder integralmente suas cotas sociais e, também, alienar o estabelecimento empresarial da sociedade para Roberto e Ana. Ômega Comércio de Roupas Ltda. havia celebrado contrato de franquia com conhecida empresa fabricante de roupas e artigos esportivos. Considerando a situação hipotética acima, assinale a opção correta. A A eficácia da alienação do estabelecimento empresarial dependerá sempre do consentimento expresso de todos os credores. B O adquirente não responderá por qualquer débito anterior à transferência do estabelecimento empresarial. C O franqueador não poderá rescindir o contrato de franquia com a Ômega Comércio de Roupas Ltda. com base na transferência do estabelecimento. D Os alienantes do estabelecimento empresarial da Ômega Comércio de Roupas Ltda. não poderão fazer concorrência aos adquirentes nos cinco anos subseqüentes à transferência, salvo se houver autorização expressa para tanto. 4. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) A Lei n.º 9.279/1996, que trata da propriedade industrial, confere ao titular da patente o direito de obter indenização pela exploração indevida de seu objeto, A inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a data da concessão da patente. B somente após a data da concessão da patente. C a partir da data em que restar comprovada sua invenção pelo titular. D inclusive contra aquele que, de boa-fé, antes da data do depósito ou de prioridade da patente, já explorava seu objeto no país.
GABARITO: 1. B; 2. A; 3. D; 4.A.
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TEMAS TRATADOS EM SALA SOCIEDADES: 1. SOCIEDADE NÃO PERSONALIZADA a) Sociedade Comum – Art. 986 a Art. 990 - CC/02 Os sócios respondem de forma ilimitada e solidária. Patrimônio Especial = Art. 988, CC/02 – bens de uso comum. Sociedades Não registrada = não possui personalidade. b) Sociedades em Conta de participação – Art. 991 ao Art. 996, CC/02 Sociedades não registrada = não possui personalidade. -Sócios Ostensivo (aparece perante terceiros, realiza o objeto social, responde ilimitadamente). Sócio participante (não aparece perante terceiros, não responde ilimitadamente). 2. SOCIEDADES PERSONALIZADAS a) Sociedade em Nome Coletivo – Art. 1039 ao 1044, CC/02 Personalidade jurídica = registro na junta Sociedade Empresária (Junta) SS (Cartório Sócios= Pessoa física (responsabilidade ilimitadamente / solidários) b) Sociedade em Comandita Simples Possui personalidade jurídica – registro na junta Sócios: -Comanditado (Pessoa física) - responde ilimitadamente -Comanditário (Pessoa física ou jurídica) – responde limitadamente (o incapaz poderá ser sócio, pois a responsabilidade é limitada) 3. SOCIEDADE LIMITADA a) Fonte: -Art. 1052 e seguintes - Contrato social -Art. 997 e seguintes (sociedade simples – regras subsidiárias) -Art. 1053, CC/02 – Aplicar-se-á a Lei de S/A se houver previsão expressa no contrato. b) Capital Social –Art. 1055, CC/02 Conceito: É a soma do que os sócios se comprometeram a disponibilizar para a sociedade. O capital social deverá ser expresso em moeda nacional. -Dinheiro ou -Bens (avaliação e os sócios serão solidariamente responsáveis pela exata estimativa dos bens no período de 05 anos). Obs.: 1º O Capital social na limitada é dividido em cotas, podendo ter valor igual ou desigual. 2º O não pode ser penhorado, pois é um bem intangível.
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c) Nome Empresarial Razão Social/Firma Social: É composto pelo nome dos sócios + LTDA. Quando for LTDA deverá constar o nome dos sócios + LTDA. Denominação Social: É um nome inventado– Art. 1158, CC/02 (deverá constar o ramo + LTDA) d) Cessão de Cotas - Art. 1057, CC/02. -Omissão: só é possível se não houver a oposição dos sócios que representem + de ¼ do capital social. e) Responsabilidade dos sócios -Cada sócio responde pela integralização da cota que subscreveu. -Cota não integralizada os sócios respondem solidariamente até o limite do que falta a ser integralizada. f) Sócio Remisso – Art. 1058, CC/02. O sócio que não integralizou as cotas que as subscreveu será notificado para integralizar no prazo de 30 dias, após este prazo incorrerá em mora – Podendo os outros sócios cobrar judicialmente ou readaptar as cotas ou excluir o sócio devolvendo o que ele integralizou. g) Decisões – Art. 1.070 e ss) Toma decisões por meio de reunião, se tiver até 10 sócios. Agora se tiver mais de 10 sócios as decisões são tomadas por Assembléia. h) Administrador – Art. 1.060 e ss / 1.010 e ss do CC O administrador pode ser o sócio e o não-sócio. É necessário qualificar essa pessoa e identificar quais os poderes que tem. Esses devem estar em documento separado ou no próprio contrato social, este precisa estar averbado ou registro na Junta Comercial. Agindo no limite do contrato social – Art. 1015, parágrafo único, CC/02 Ato “ultra vires”: Ato realizado com excesso de poderes i) Exclusão de Sócio Art. 1058, CC/02 – Sócio Remisso Art. 1030, CC/02 – Judicial Art. 1085, CC/02 – Extrajudicial (Falta grave, se o contrato social indicar a possibilidade da exclusão por justa causa), Concordância da maioria dos sócios com + da metade do capital social. 4. SOCIEDADE POR AÇÕES - SOCIEDADE ANÔNIMA – Lei 6.404/76 a) Características -Sociedade empresarial = registrada na junta -Sociedade de Capital / Impessoalidade -Mínimo de 02 acionistas * Exceção: 01 acionista, esta situação poderá permanecer por no máximo 01 ano – Art. 206 lei de S/A e S/A subsidiaria integral é aquela que pode ser centralizada nas mãos de um acionista desde que o acionista seja uma pessoa jurídica brasileira, feita por escritura pública – Art. 258 lei de S/A.
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SOCIEDADE ANÔNIMA ABERTA – As ações são negociadas na bolsa de valores ou mercado de balcão (CVM= é uma autarquia federal responsável pelas bolsas de valores). SOCIEDADE ANÔNIMA FECHADA – As ações são negociadas na própria S/A. b) Ações b.1 Direitos comuns a todos os acionistas – Art. 109 da Lei de S/A. -Preferência na compra de ações e outros títulos emitidos pela S/A. -Fiscalização -Participação nos lucros -Direito de Retirada: é o direito que tem o acionista quando ele não concorda com uma decisão que possa alterar o estatuto social. b.2 Quanto aos direitos / vantagens / espécie / natureza Art. 15, 17, 18, 110, 141 Ordinárias: é aquela que além dos direitos do art. 109 da Lei de S/A, também terá direito de voto. Preferenciais: Vantagem políticas (direito de veto), Vantagem Patrimonial (participação nos dividendos). De gozo ou fruição (ações guardadas na tesouraria). b.3 Quanto a forma de circulação – Art. 20 e 34 da Lei. Ações nominativas: quando possui um certificado. Ações escriturais: o acionista recebe um extrato com a quantidade das ações. Obs.: Ações ao portador são proibidas pela lei 8.021/90. c) Órgãos da S/A c.1 Assembléia geral – Art. 121 e seguintes da lei de S/A: é o lugar onde as decisões são tomadas. -poder decisório. Assembléia ordinária – Art. 132 da lei de S/A: ocorre nos quatro primeiros meses do exercício – trata de assuntos meramente administrativos. Assembléia extraordinária: ocorre a qualquer momento – trata de assuntos emergenciais. c.2 Conselho de Administração –Art. 138 e seguintes. -Fixa as diretrizes -Composto por no mínimo três pessoas necessariamente acionistas. *-É obrigatório em três tipos de sociedade (Companhias abertas, sociedades de economia mista e na sociedade de capital autorizado). c.3 Diretoria – Art. 143 e seguintes (órgão obrigatório) -representa e executa as decisões da S/A -Composta por no mínimo 02 diretores - acionistas ou não acionistas c.4 Conselho Fiscal ou Conselho de fiscalização – Art. 161 e seguintes. -Fiscaliza -Composto de 03 a 05 pessoas - acionistas ou não acionistas
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.2) Com relação ao nome empresarial, assinale a opção correta. A O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. B As companhias podem adotar firma ou denominação social. C Em princípio, o nome empresarial, após ser registrado, goza de proteção em todo território nacional. D O empresário individual opera sob denominação. 2. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Considerando que três primos, Mauro Vaz, Paulo Torres e Saulo Silva, constituam uma sociedade em nome coletivo para atuar no ramo de venda de livros, denominada Vaz, Torres & Cia., assinale a opção correta, com base nas normas que regem as sociedades em nome coletivo. A A responsabilidade dos sócios da Vaz, Torres & Cia. Pelas obrigações sociais é limitada ao valor de suas quotas. B Os credores da Vaz, Torres & Cia. têm a faculdade de executar diretamente os bens dos sócios antes de procederem à execução dos bens sociais da sociedade. C Por expressa determinação legal, apenas Mauro, Paulo e Saulo podem ser administradores da Vaz, Torres & Cia., por serem seus sócios. D O nome empresarial Vaz, Torres & Cia. é exemplo de denominação social, próprio das sociedades em nome coletivo. 3. (OAB/CESPE – 2004.ES) A sociedade anônima ou companhia é pessoa jurídica de direito privado, de natureza eminentemente mercantil, em que o capital se divide em ações de igual valor nominal, quando assim emitidas, ou sem valor nominal, ações essas de livre negociabilidade, limitando-se a responsabilidade dos subscritores e dos acionistas que nela posteriormente ingressarem ao preço de emissão das ações por eles subscritas ou adquiridas. Modesto Carvalhosa. Comentários ao Código Civil. Parte especial: do direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2003, v. XIII, p. 365-6 (com adaptações). Tomando o texto acima como referência inicial, assinale a opção correta quanto às sociedades anônimas. A A razão social é a forma de designar a sociedade anônima e deve ser acompanhada da expressão “companhia” ou “sociedade anônima”. B Se os sócios de determinada sociedade anônima convocarem assembléia geral da qual resultem deliberações contrárias ao estatuto social da companhia, a ação para a anulação dessas deliberações prescreverá em 2 anos, contados da data da assembléia. C Considere a seguinte situação hipotética. Daniel foi nomeado administrador de uma sociedade anônima que, durante sua gestão, sofreu prejuízos de ordem patrimonial. Nessa situação, Daniel será pessoalmente responsável pelos prejuízos causados à sociedade anônima, mesmo que tenha agido nos limites da lei e do estatuto social. D As ações da sociedade anônima são classificadas em nominativas, endossáveis, ao portador ou escriturais.
GABARITO: 1. A; 2.C; 3. B.
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TEMAS TRATADOS EM SALA 3) ÓRGÃOS da S/A: Assembléia Geral, Conselho de administração, Diretoria e o Conselho de Fiscalização (Continuação). c) Assembléia Geral de Credores – art. 35 e ss. - É órgão que vai reunir os principais credores, é a assembléia que decide por estes; - O voto na assembléia é sempre proporcional ao crédito não é por cabeça; - A decisão da assembléia é tomada a partir da concordância de mais da metade dos créditos presentes; - Art. 42. - Os credores se manifestam individualmente com a habilitação. -Para as sociedades de capital fechado a convocação deverá ser feita por meio do diário oficial e jornal de grande circulação até 08 dias antes de sua realização. -A instalação da assembléia só ocorre se estiverem presentes ¼ do capital votante. Exceção: (dessa tomada de decisão) = Quando o assunto for aprovação de uma proposta de uma recuperação judicial – art. 45: • Crédito Trabalhista e Acidente de trabalho = Critério: maioria dos credores presentes e mais da metade dos créditos presentes; (dupla maioria). • Os demais = maioria dos credores presentes. 4) FALÊNCIA a) Legitimidade Ativa para requerer falência = art. 97 I - próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; IV – qualquer credor (regularmente registrado na junta comercial). Obs.: Não poderão sofrer falência e recuperação judicial a Cooperativa, os profissionais intelectuais,os profissionais liberais e consequentemente a sociedade simples. b) Motivos – art. 94: b.1) A partir de um título executivo extrajudicial = esse título está relacionado no art. 585, CPC = títulos de crédito e tem que ser protestado o valor desse título tem que ser acima de 40 salários mínimos; b.2) A partir de um título judicial = não tenha sido cumprido.( não tem valor mínimo) = inciso II b.3) Atos de falência = inciso III – são atitudes suspeitas que o empresário pratica na empresa. c) Classificação dos credores – art. 84 e 83 c.1) Credores Extraconcursais • São aqueles créditos que surgem após a decretação da falência; • Os honorários do administrador judicial; Ex: O trabalho pode ser extraconcursal se o contrato for após a falência. -1–
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c.2) Créditos Concursais - Créditos que surgiram antes da decretação da falência Ex: créditos tributários; quirografários; etc. - Os créditos são: 1) Crédito Trabalhista (se o valor for até 150 salários mínimos por trabalhador) e Acidente de Trabalho. 2) Credor com garantia real = até o limite do bem dado em garantia. 3) Crédito Tributário, salvo as multas tributárias. 4) Crédito com privilégio (especial) = direito de retenção. 5) Crédito com privilégio Geral = Ex: honorários advocatícios. 6) Crédito Quirografário = Não recebe na falência. Não teve nenhum benefício dos anteriores. Mas, esta à sobra dos créditos trabalhistas e, também, à sobra do crédito com garantia real e inclusive as multas tributárias. 7) Crédito Subordinado = Pró-labore de sócio; d) Procedimento 1) Inicia-se com a petição inicial: Motivo – art. 94; 2) Se não tiver nenhum vício grave o juiz manda realizar a citação; 3) O devedor tem 10 dias para apresentar a contestação; - Porém, entre a citação e a contestação o devedor pode pagar e esse pagamento é chamado de depósito elisivo; - O devedor poderá pedir a recuperação judicial no prazo de contestação; 4) Sentença – Art. 100 da lei de falência tem os seguintes recursos: • Se o juiz decretar a falência o recurso cabível será o Agravo; • Se o juiz decretar a improcedência da falência o recurso cabível é a Apelação; • Quando o juiz fixa o termo legal = art. 99 - É o período de no máximo de 90 dias que antecede ou o 1º protesto ou do pedido de falência. - Esse termo legal serve por que alguns atos são ineficazes nesse período, tais como: • Garantia real. • Pagamento feito de forma antecipada • Pagamento feito de forma diferente da contratada. 5) Edital de convocação dos credores: Os credores terão 15 dias para fazer sua habilitação. 6) Habilitação Credor retardatário - Art. 10º: é o credor que se habilitou após o prazo de habilitação; - Se for até o quadro geral de credores: impugnação. - Se for após o quadro geral de credores: processo de conhecimento. - Não pode questionar o que já ocorreu não pode cobrar juros após a data que seria correta à habilitação. 7) Quadro Geral de Credores Administrador judicial: - Tem 45 dias da habilitação para fazer o quadro; - Classifica os créditos (art. 83 e 84)
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8) Liquidação 9) Sentença que decreto encerramento da falência - Esse processo vai ser arquivado Se houver crime falimentar – A vara competente será a criminal. e) Ação Revocatória - Art. 130 e ss - Cabimento: É possível a ação revocatória quando o devedor tiver praticado um ato com fraude contra credores; - Legitimidade Ativa: Qualquer credor, o Ministério Público e o Administrador judicial; - Prazo: 03 anos do encerramento da falência (prazo decadencial). f) Pedidos de Restituição – Art. 85 e ss - Cabimento: quando um bem pertencente a terceiros for arrecadado pela massa. Ex: alienação fiduciária. 5) RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESA a) Modalidades de recuperação: - Recuperação Judicial. - Recuperação Judicial do Plano Especial. - Recuperação Extrajudicial. b) Recuperação Judicial Conceito: a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômicafinanceira do devedor. b.1) Requisitos - Art. 48 • Devedor precisa exercer atividade empresarial, de forma regular há pelo menos 02 anos; • Não pode ser falido; • Não pode ter sido condenado em crime falimentar; • Recuperação Judicial = esperar 05 anos para uma nova recuperação judicial. • Recuperação Judicial no plano especial = esperar um intervalo de 08 anos para pedir uma nova recuperação. b.2) Credores Atraídos (participam) = Art. 49, § 3º e 4º da lei da falência: • Todos os existentes; • Exceção: - Credor Tributário; - Qualquer credor que seja proprietário do bem; - Credor proveniente de adiantamento de crédito para câmbio. b.3) Procedimento da Recuperação Judicial • Começa com uma petição inicial; (art. 48 e 51); • O juiz defere o processamento da recuperação judicial • Suspensão (180): prazo prescricional e ações em andamento • Quando o juiz deferiu a decisão da um prazo de 60 dias para o devedor apresentar a proposta art. 50 = exemplos de recuperação. Quando o Credor não há objeção = juiz homologa; se houve objeção = a assembléia geral de credores que fará aprovação e só o juiz pode homologar. c) Recuperação do Plano Especial - Art. 70 e ss - Legitimidade ativa: Pessoa que tiver os requisitos do art. 40 + Micro empresa (tem uma receita bruta no ano de até R$ 240.000,00) ou empresa de pequeno porte (receita bruta acima de R$ 240.000,00 até R$ 2.400.000.000);
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- Proposta na lei: • 36 parcelas mensais e sucessivas, • Juros de 12% ao ano; • A primeira parcela = contados de 180 dias da distribuição. - Essa proposta só atinge os credores quirografários. d) Recuperação Extrajudicial – art. 161 e ss. - Credores que não se sujeitam = credor tributário/credor trabalhista e de acidente de trabalho/ todos os credores proprietários = art. 49, § 3º e 4º. 1.
CONTRATO
1) MERCANTIL - É o contrato consensual pelo qual uma pessoa (mandatário) pratica atos comerciais (por ordem expressa) em nome e por conta de outra pessoa (mandante) a título oneroso. A remuneração ocorre quando o negócio for concluído. Arrendamento Mercantil (Leasing) = É o contrato pelo qual uma pessoa jurídica (arrendadora) arrenda a uma pessoa física ou jurídica (arrendatária), por tempo determinado, um bem comprado pela primeira, de acordo com as indicações da segunda, cabendo à arrendatária a opção de adquirir o bem arrendado ao final do contrato, mediante valor residual garantido e previamente fixado. Por isso, que o arrendamento mercantil é um misto de locação com opção de compra. • • •
• • •
O arrendamento mercantil pode ser financeiro ou operacional; Locação = VRG (Valor Residual Garantido) = final do contrato. Se não pagar tem que devolver o bem; Não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil se o VRG for pago de forma diluída (quando firmo o contrato, significa que fiz minha opção de compra) ou antecipada. (Súmula 293, STJ); Nesse contrato não quero me tornar proprietário e sim quero devolver o bem; Se o arrendatário não pagar o principal = a arrendadora vai entrar com ação de reintegração de posse para recuperar o bem; Se o arrendatário pagou o VRG, a arrendadora tem que devolver o VRG.
2) ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - Tratada no Decreto-Lei nº. 911/69; - É o contrato acessório, normalmente atrelado ao contrato de mútuo, no qual o mutuário-fiduciante aliena a propriedade de um bem ao mutuante-fiduciário. O fiduciário terá apenas a propriedade resolúvel e a posse indireta do bem em questão, enquanto o fiduciante terá a posse direta do bem. - Mútuo o Banco é chamado de mutuante e a pessoa física/jurídica é mutuário/fiduciante (posse direta do bem). - Contratos bancários = são contratos que uma das partes é o banco ou uma instituição. - Se o fiduciante não pagar o mútuo = o credor fiduciário poderá entrar com uma ação de busca e apreensão (definitiva) e, também, com uma execução de quantia certa. - Modalidades de contratos bancários: mútuo bancário; desconto bancário e a abertura de crédito.
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3) REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – Lei 4.886/65 - Obtenção de pedidos de compras e vendas: Representado: - Pagar a comissão pactuada ao representante. - respeitar a exclusividade quanto a área delimitada no contrato. - Pessoa jurídica; - Pode recusar o pedido do representante. Representante: - Pessoa física ou jurídica = registrado no conselho regional de representação comercial; - Prestar contas ao representado; - Respeitar a cláusula de exclusividade - Ele não tem vínculo empregatício; - Não tem caráter eventual; - No contrato de representação é vedada a cláusula “del credere”, (por que se fosse permitida essa cláusula o risco seria dividido entre as partes). - Representante: atua numa aérea geográfica delimitada. - Se o representante não receber suas comissões, cabe ação de cobrança = Justiça do Estado = Rito sumário;
- REVISÃO FINAL DAS PRINCIPAIS MATÉRIAS: 1)Empresário - Pessoa física; - Empresário incapaz = pode continuar com a empresa se a mesma foi objeto de herança ou incapacidade superveniente; - Para o incapaz continuar a atividade empresarial precisa de uma autorização judicial; - O patrimônio do incapaz não pode ser atingido pelas dívidas da empresa; - Empresário casado precisava da vênia conjugal = ele pode alienar ou onerar bens imóveis sem a vênia conjugal e não importa o regime de bens; 2) Estabelecimento - Conjunto de bens que usa para atividade empresarial; - O dono é o empresário ou a sociedade empresarial; - Pode vender o estabelecimento inteiro – Trespasse; - Quando vender o estabelecimento - precisará averbar na junta comercial e publicar no Diário Oficial; - Adquirente responde se as dívidas forem contabilizadas; - Por 5 anos não posso fazer a concorrência; 3) Sociedades - Personalizadas: Comum (sócios respondiam ilimitadamente) e Conta de participação (sócio ostensivo e participante) e Não personalizadas; - Sociedade em Comandita Simples; - Sociedade Limitada 4) Títulos de Crédito. 5) Falência.
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1) OAB.CESPE.SP/2008.1. Com relação aos efeitos da declaração de falência, assinale a opção correta. a) Desde a decretação da falência ou do seqüestro, o devedor perde o direito de administrar seus bens ou deles dispor até a sentença que extingue suas obrigações. b) As contas-correntes com o devedor consideram-se encerradas no momento de decretação da falência, verificando-se o respectivo saldo. c) O mandato conferido pelo devedor, antes da falência, para a realização de negócios, subsiste à decretação da falência. d) Havendo falência, seja do locador, seja do locatário, resolve-se o contrato de locação. QUESTÃO 49 2)OAB.CESPE.SP/2008.1. Está sujeita à atual legislação falimentar a a) sociedade operadora de plano de assistência à saúde. b) sociedade seguradora. c) entidade de previdência complementar. d) cooperativa de trabalho. 3) (OAB/CESPE – 2007.3.SP) Segundo a Lei n.º 11.101/2005, a condenação por crime falimentar A) impede o exercício de qualquer atividade empresarial pelo prazo de 5 anos, a contar do decreto da falência. B) não impossibilita o falido de gerir empresa por mandato. C) não impede exercício do cargo de gerência. D) impede o falido de exercer cargo ou função em conselho de administração. 4) (OAB/CESPE – 2007.3.SP) A decretação da falência das concessionárias de serviços públicos A) implica sua transferência para outra concessionária nomeada pelo Juízo da Falência, no prazo de 180 dias, a contar da data da prolação da sentença que decretou a falência. B) é vedada pela Lei n.º 11.101/2005. C) implica a administração da concessão pelo administrador judicial enquanto perdurar o processo de falência. D) implica extinção da concessão.
GABARITO: 1. B; 2. D; 3. D; 4. D.
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TEMAS TRATADOS EM SALA SOCIEDADE ANÔNIMA (Continuação): 4. VALORES MOBILIÁRIOS a) Debêntures – Art. 52 e seguintes da Lei de S/A – 6404/76. É um contrato de mútuo. Partes: Mutuário é a S/A e o mutuante é o debenturista. -Juros -garantia real -vencimento certo *É um título estranho ao capital social. b) Partes beneficiárias – Art. 46 e seguintes da Lei de S/A. -Participação nos lucros anuais em até 10% -Vencimento eventual CVM= é proibida a emissão por CIA aberta. c) Bônus de Subscrição – Art. 75 e seguintes da Lei de S/A. -É o direito de preferência na aquisição de ações. d) “Commercial Papers” É previsto na instrução normativa da CVM= é uma nota promissória que possui vencimento curto que gira em torno de 180 dias da sua emissão. TÍTULOS DE CRÉDITOS 1. Fonte legislativa – Art. 903, CC/02. -Leis especiais -Na omissão das leis especiais utiliza-se o CC/02 2. Características 2.1 Cartularidade: Papel, documento. 2.2 Literalidade: limite ao conteúdo do texto expresso no título de crédito. 2.3 Autonomia: -Autonomia das relações jurídicas (credor e devedor/avalista e credor/endossante e endossatário) -Autonomia em relação às causas. “Inoponibilidade das exceções pessoais ao 3º de boa-fé” – Art. 17 do Decreto 57.663/66. Não causal ou abstrato (não existe uma causa que vincule a origem do título, ou seja existe autonomia para a emissão do título). Ex. Cheque, Letra de Câmbio e Nota promissória. Exceções: Títulos causais 1º Ex. Duplicata= é um título causal, pois segundo a lei esta somente será emitida quando houver uma nota fiscal de compra e venda ou de prestação de serviço. 2º Ex. Nota promissória vinculada a um contrato.
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3. TRANSMISSÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO 3.1 Títulos ao portador – A lei 8021/90 proibiu a circulação de títulos ao portador. A lei 9069/95 – Cheque no valor de até 100,00 pode ser ao portador, para circular basta a simples tradição. 3.2 Títulos nominativos É aquele em que se identifica o nome do credor. A transmissão se dá com a tradição + ato solene de transmissão. Atos solenes de transmissão: Endosso Cessão Civil de Crédito No verso do O credor assina no verso título o credor especificando que o assina ou título não é a ordem. quando o credor Está apenas identifica à transmitindo. ordem. Garantidor solidário. a) Endosso = é a forma de transmissão dos títulos de créditos. Quando feito é sempre total. Endossante é o antigo credor. Endossatário é o novo credor. Existe o endosso em preto e o endosso em branco. Endosso em preto = significa que o endossatário é identificado. Endosso em branco = significa que o endossatário não é identificado. b) Endosso Impróprio= não serve para transmitir a propriedade. Endosso Caução
Endosso Mandato –Art. 18 e 19 do Decreto 57663/66 “valor dado em garantia “dou poderes de ______________. Ex. a______para______” serviços hospitalares” 4. AVAL É uma garantia pessoal dada por terceiro. Importante: Se o avalista for casado de acordo com o artigo 1647 do CC/02 será necessária a vênia conjugal, salvo se for casado no regime da separação total de bens. PERGUNTA: O AVAL PODE SER TOTAL OU PARCIAL? RESPOSTA: Cheque, Duplicata, Letra de Câmbio, Nota Promissória = As leis especiais prevêem o aval poderá ser total ou parcial. Todavia os outros títulos a lei é omissa, assim aplica-se o Código Civil – Art. 895, parágrafo único o aval será total sendo proibido o aval parcial. 5. Protesto a) Obrigatório -Quando quiser acionar os coobrigados= Avalista/Endossatário -Quando for causa de falência – quando título de crédito for acima de 40 salários mínimos. -Quando for necessário suprir o aceite a assinatura do devedor acontece na emissão= cheque e na Nota promissória. -2–
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Na Letra de câmbio e na Duplicata o devedor não assina na emissão.
b) Motivos -Para suprir o aceite= letra de cambio e duplicata -Por falta de pagamento= todos os títulos -Por falta de devolução= somente na duplicata O protesto interrompe a prescrição? O protesto interrompe o prazo prescricional segundo o Art. 202,III do CC/02. 6. NOTA PROMISSÓRIA – Art. 75 e seguintes do Decreto 57.663/66. -É uma promessa incondicional de pagamento -Não tem aceite, pois o devedor assinou no momento da emissão. -Nota promissória vinculada a um contrato é um título causal ou não abstrato -O prazo para a execução será de 03 anos do vencimento. 7. CHEQUE – Lei 7357/85 Súmula 370 do STJ – Caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado. -É uma ordem de pagamento à vista. -Prazo de apresentação será de 30 dias contados da emissão para praças iguais e de 60 dias contados da emissão para praças diferentes. -Prazo para a execução é de 06 meses contados do prazo da apresentação. -Ação de enriquecimento sem causa= Prazo 02 anos da prescrição da ação executiva –Art. 61. 8. DUPLICATA – Lei 5.474/68 - É um título causal – não abstrato. Pois deverá ser emitida com nota fiscal de compra e venda ou de prestação de serviço. Caso seja emitida sem estes motivos esta será fria ou simulada. -Protesto se dá por falta de pagamento, falta de aceite e por falta de devolução. -Prazo máximo para protesto será de 30 dias do vencimento= o credor perde o direito de ação contra o endossante e contra o avalista. -Prazo para a execução será de 03 anos do vencimento. 9. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS – Lei 11.101/2005 1. Legitimidade Passiva – Art. 1º e 2º -Empresário -Sociedade Empresarial Obs.: Cooperativa, profissional liberal e sociedade simples não se sujeitam a Falência E Recuperação De Empresas. 9.1 Empresas excluídas totalmente da falência: Empresa pública e sociedade de economia mista. 9.2Empresas excluídas parcialmente da falência – Art.2º, II da Lei: Instituição financeira, operadora de previdência privada, seguradora – Lei 6024/74. Intervenção Banco – Bacen Operadora de previdência privada - Susep 06 meses podendo ser prorrogado por + 06 meses -3–
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Relatório: -Liquidação Extrajudicial -Falência 9.3 Juízo Competente – Art. 3 da Lei É o do local do principal estabelecimento. 9.4 Créditos não atraídos – Art. 5º e 6º, § 1º, 2º, 3º da Lei. -Obrigações a título gratuito. Ex. promessa de doação. -Despesas que os credores tiveram para participar da massa, salvo custas judiciais. -Obrigações ilíquidas. Ex. qualquer processo de conhecimento - Ações trabalhistas O credor trabalhista requer ao juiz do trabalho a reserva de valor e este oficiará ao juiz da falência a reserva de valores. 9.5 Órgãos a) Administrador judicial – Art. 21 e seguintes Poderá ser uma pessoa física ou jurídica: profissional idôneo ou preferencialmente administrador de empresas, advogado, contador ou economista. Os honorários do administrador serão fixados pelo juiz, entretanto a remuneração não poderá exceder a 5% do valor devido aos credores na recuperação judicial ou do valor da venda dos bens na falência. -Função do administrador judicial: Falência: Confecção e entrega de relatórios (prestação de contas, causas da falência), Arrecadação de bens, Elaboração do quadro geral de credores. Obs.: 1º O administrador pode contratar pessoas? Sim, se houver autorização judicial. 2º Pode conceder abatimentos? Sim, se houver autorização judicial e deverá ouvir o devedor e o comitê de credores. Recuperação: Elabora relatórios, fiscaliza a atividade do devedor. b) Comitê de Credores – Art. 26 e seguintes -É um órgão facultativo -Composto por no máximo 03 representantes -Função é fiscalizar o administrador judicial
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 01. (OAB.CESPE/2008.1) De acordo com a legislação em vigor relativa a títulos de crédito, não é passível de aceite a A)duplicata. B) duplicata rural. C) letra de câmbio. D) nota promissória. 02. (OAB.CESPE/2008.1) Consoante a regulamentação processual da falência, prevista na Lei n.º 11.101/2005, compete necessariamente ao juízo falimentar A) a ação em que o falido figurar como autor e que seja oferecida após a decretação da falência. B) o pedido de restituição de bem alheio sob posse do devedor quando da decretação da falência. C) a reclamação trabalhista oferecida contra o falido após a decretação da falência. D) a execução fiscal em curso contra o devedor falido quando da decretação da falência.
03. (OAB.CESPE/2008.2) Os títulos de crédito são tradicionalmente concebidos como documentos que apresentam requisitos formais de existência e validade, de acordo com o regulado para cada espécie. Quanto aos seus requisitos essenciais, a nota promissória A) poderá ser firmada por assinatura a rogo, se o sacador não puder ou não souber assiná-la. B) conterá mandato puro e simples de pagar quantia determinada. C) poderá não indicar o nome do sacado, permitindo-se, nesse caso,saque ao portador. D) precisa ser denominada, com sua espécie identificada no texto do título.
04. (OAB.CESPE/2008.2) A Lei n.º 11.101/2005 prevê a possibilidade de o empresário renegociar seus débitos mediante os institutos da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial. Acerca das semelhanças e diferenças entre ambos os institutos, assinale a opção correta. A) Diferentemente do previsto para a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial limita-se a procedimento negocial entre o devedor e os respectivos credores, excluída a participação do Poder Judiciário em qualquer uma de suas fases. B) Ambos os procedimentos envolvem a negociação de todos os créditos oponíveis ao devedor, sendo a recuperação extrajudicial reservada apenas às microempresas e empresas de pequeno porte. C) Ambos os procedimentos exigem que o devedor apresente plano de recuperação, o qual somente vinculará os envolvidos se devidamente aprovado em assembléia geral de credores. D) Diferentemente do previsto para a recuperação extrajudicial, o pedido de recuperação judicial poderá acarretar a suspensão de ações e execuções contra o devedor antes que o plano de recuperação do empresário seja apresentado aos credores.
GABARITO: 1. D; 2.B; 3. D; 4.C. -5–
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Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
DIREITO CONSTITUCIONAL
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Constitucional Prof: ERIVAL OLIVEIRA Data: 17/02/2009 Aula: 1°
TEMAS TRATADOS EM SALA 1. Classificação Doutrinaria da Constituição Federal de 1988
a) Quanto à forma: é escrita (elaborada por um órgão constituinte e contida em um documento único e solene). A nossa Constituição Federal tem um preâmbulo, nove títulos, ADCT, emendas Constitucionais e emendas de revisão. b) Quanto à elaboração: é dogmática (o órgão constituinte estabeleceu os pontos fundamentais que irão reger o nosso estado). b.1 Separação dos Poderes; b.2 Direitos e garantias fundamentais; b.3 Nacionalidade b.4 Direitos Políticos c) Quanto à Origem: A nossa Constituição é popular (houve uma eleição para o órgão constituinte e a Constituição foi promulgada). CUIDADO: Nem tudo que é promulgado é democrático. Ex. CF/67. c) Quanto à estabilidade/mutabilidade, alteralidade, consistência. Diz respeito a mudanças na Constituição. A nossa Constituição é Rígida, pois tem um processo de mudança formal, solene, complexo, rigoroso, dificultoso em relação a uma lei ordinária. A nossa CF, exige uma maioria de 3/5 em dois turnos nas duas casas do Congresso Nacional – Art. 60, §2 da Constituição. Câmara dos Deputados duas votações de 3/5 (308) – Deputados Federais Senado Federal duas votações 3/5 (49) - Senadores *Lei ordinária: uma votação em cada casa do Congresso Nacional por maioria simples. Obs.: Há quem classifique a nossa Constituição Federal de super-rígida, pois possui cláusulas pétreas. c) Quanto à extensão: A nossa Constituição é Analítica, pois possui normas formalmente e materialmente constitucionais. d) Quanto à função ou objeto: d.1 Dirigente: é estabelecido um caminho a ser seguido. Ex. Direitos sociais d.2 Garantia: Remédios Constitucionais. d) Quanto à Religião: Laica, pois não tem uma religião oficial. 2. ORDENAMENTO JURÍDICO: É a somatória da Constituição e das demais normas infraconstitucionais. 3. FENOMENOS OU TEORIAS QUE SURGEM COM UMA NOVA CONSTITUIÇÃO A nova Constituição revoga a Constituição anterior. 3.1. Recepção: A nova Constituição recebe ou recepciona normas infraconstitucionais que foram feitas de acordo com Constituições anteriores desde que não contrariem materialmente a nova Constituição. -1–
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Obs.: As normas Constitucionais antigas não podem contrariar materialmente, mas podem contrariar formalmente. 3.2 Desconstitucionalização: A nova Constituição recebe a anterior como norma infraconstitucional. 3.3 Represtinação: A nova Constituição revigora ou revalida a Constituição normas infraconstitucionais que a Constituição anterior havia revogado. Represtinação no plano infraconstitucional: 1º caso: Lei revogadora revoga lei revogadora e expressamente revigora a primeira lei revogada - §3 do Artigo 2º da LICC (Decreto Lei). 2º caso: O STF declara inconstitucional lei revogadora revigorando a lei revogada (não é necessário previsão expressa). 4. Aplicabilidade das normas Constitucionais (Efetividade ou Eficácia) 2: 48 a Todas as normas Constitucionais possuem eficácia no plano abstrato independentemente de terem sido regulamentadas. Normas Constitucionais quanto à eficácia. Plena É uma norma que não depende de regulamentação (de norma infraconstitucional), ou seja, possuem aplicabilidade direta, imediata, integral e independente.
Dicas: O verbo da norma é o verbo ser no presente do indicativo. Não aparecerão expressões como nos “termos da lei”, de “acordo com a lei”.
Contida (Redutível ou restringível) É uma norma que não depende de regulamentação (de norma infraconstitucional), ou seja, possuem aplicabilidade direta, imediata, integral e independente, mas a Constituição Federal autoriza o Legislador ordinário (Congresso Nacional a reduzir direito previsto na Constituição). Dicas: Via de regra o verbo da norma é o verbo ser no presente do indicativo. Aparecerá expressões referente à palavra lei.
Limitada São aquelas normas que dependem de regulamentação (lei ou ato) para ter aplicabilidade. - Programática. Ex. programas sociais – Aposentadoria. -Institutiva: é a possibilidade da criação de órgãos.
Dicas: O verbo da norma é voltado para o futuro, como nos termos da lei de acordo com a lei etc. Ex. VII do Art. 37 da CF.
5. Conteúdo das normas Constitucionais a) Normas materialmente Constitucionais São aquelas que estruturam o Estado. Ex. Separação dos poderes, Direitos e garantias fundamentais. b) Normas Formalmente Constitucionais: São aquelas chamadas de constitucionais, pois estão escritas na constituição, mas podem ser retiradas, pois não afetam a estrutura do estado. Ex. Do desporto, Do Índio etc.
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6. Poder Constituinte: Originário/1º grau/Genuíno/Primário
Derivado de Reforma/ Derivado Decorrente/ Secundário Federativo 2ºgrau/Reformador/ Emendabilidade/Revisão/secund ário de Mudança
É o poder para fazer à primeira ou uma nova Constituição para um Estado. “O povo elege a Assembleia Nacional Constituinte para fazer uma Constituição”.
É a possibilidade de alteração da Constituição. Ex. 3º do ADCT – Emenda Constitucional de revisão: 05 anos da promulgação por maioria absoluta do CN em sessão unicameral. Não é mais utilizado Características: inicial, por decisão do STF. soberano, ilimitado, incondicionado, absoluto. Art. 60 da CF é o utilizado atualmente.
7. Das emendas Constitucionais – Art. 60 da CF/88
É a possibilidade dos entes federativos elaborarem suas normas fundamentais. Ex. Art. 25, “caput”. Cada estado membros, faz a sua própria Constituição respeitando a Constituição Federal. -Art. 32 O DF pode fazer a sua lei orgânica, desde que respeite a Constituição Federal. -Art. 29, “caput” cada município pode fazer a sua lei orgânica, respeitando a Constituição Federal e a Constituição Estadual.
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7.1 Projeto de Emenda Constitucional: Legitimados: Art. 60, I - 1/3 da Câmara ou do Senado (1/3 de uma casa ou de outra). II – Presidente da República III – Mais da metade das Assembléias Legislativa, manifestando-se cada uma delas pela maioria relativa de seus membros. 7.2 Sistema de Aprovação A Constituição é modificada pelo Congresso Nacional, composto por duas casas com 3/5 em dois turnos nas duas casas do Congresso Nacional. O Senado somente será casa iniciadora para alteração da Constituição se a iniciativa partir dos Senadores, sendo a Câmara será a casa revisora. 7.3 Promulgação Mesa da Câmara e a Mesa do Senado Federal com o respectivo número de ordem. CUIDADO: Não existe sanção nem veto de emenda constitucional. 8. Limitações às Emendas Constitucionais a) Limitações Circunstanciais – Art. 60, §1º a.1 Intervenção Federal – Art. 34/36 a.2 Estado de Defesa - Art. 136 a.3 Estado de Sítio – Art. 137/139 -3–
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As três situações são criadas por decreto do Presidente da República. b) Limitação Temporal para a reapresentação da PEC – Art. 60, §5 Se a PEC for rejeitada ou prejudicada não poderá ser apresentada na mesma sessão legislativa, somente poderá ser apresentada em uma próxima sessão. Sessão Legislativa= 02 de Fevereiro a 22 de Dezembro. c) Limitação material às Emendas Constitucionais / Claúsulas Pétreas / Cerne Fixo / Núcleos Constitucionais intangíveis / Claúsulas Inabolíveis / Claúsulas Inamovibilidade / Claúsulas Inamovíveis: São partes da Constituição que não podem ser modificadas visando à redução de direitos. c.1 Cláusulas pétreas expressas ou explícitas – incisos do §4º do Artigo 60. I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico (a obrigatoriedade do voto não é claúsula pétrea); III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. c.2 Cláusulas pétreas implícitas (contexto da norma na Constituição) – incisos do §4º do Artigo 60. Ex. Art. 127 (MP instituição permanente) e 142 (Forças Armadas permanentes) da CF/88. 9. Controle de Constitucionalidade Conceito: É a verificação da compatibilidade vertical que necessariamente deve existir entre as normas infraconstitucionais e Constituição. O Controle de Constitucionalidade existe em decorrência do Princípio da Supremacia da Constituição, pois havendo um confronto de normas prevalecem as normas Constitucionais. Inconstitucionalidade são atos contrários a Constituição, sendo possível também Inconstitucionalidade contra a Constituição e a lei orgânica,do Distrito Federal, porém não existe em face de lei orgânica, nesse caso seria caso de legalidade. 9.1 Inconstitucionalidade por Ação material: existe norma que contraria um direito previsto na Constituição. 9.2 Inconstitucionalidade por Ação formal: existe norma infraconstitucional que contraria um procedimento previsto na Constituição. Pode ter sido violada a iniciativa, o sistema de aprovação ou espécie normativa. 9.3 Inconstitucionalidade por Omissão: Existe uma norma Constitucional de eficácia limitada não regulamentada. Ex. Direito de greve – Art. 37, VII da CF/88. Para buscar a regulamentação pode-se utilizar de um mandado de injunção ou uma ação direta de inconstitucionalidade supridora da omissão ou por omissão.
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) Quanto ao processo de mudança, a Constituição Federal de 1988 pode ser classificada como A flexível, por admitir alteração por iniciativa não só dos membros do Congresso Nacional, como também do presidente da República. B semi-rígida, por admitir alteração de seu conteúdo, exceto com relação às cláusulas pétreas. C transitoriamente rígida, por não admitir a alteração dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. D rígida, por admitir a alteração de seu conteúdo por meio de processo mais rigoroso e complexo que o processo de elaboração das leis comuns.
2. (OAB/CESPE – 2004.ES) A Constituição da República é rígida porque A contém cláusulas pétreas. B a elaboração de emendas à Constituição envolve procedimentos e requisitos específicos que tornam a modificação do texto constitucional mais difícil que a alteração da legislação ordinária ou complementar. C é necessário maioria qualificada para realizar alteração do texto constitucional. D o exercício do poder constituinte decorrente restou limitado ao período de revisão constitucional. 3. (OAB/CESPE – 2004.ES) A disposição constitucional que determina que “o Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos” é uma A norma de eficácia contida, pois até hoje permanece sem regulamentação. B norma de eficácia limitada, porque a criação do referido tribunal não depende apenas de decisão do legislador brasileiro. C norma programática. D quase-norma, pois inexistem sanções aplicáveis em razão do seu descumprimento. 4. (OAB/CESPE – 2006.3) Com relação ao STF e ao controle de constitucionalidade das leis, assinale a opção correta. A No sistema constitucional brasileiro, não cabe ao juiz a declaração de inconstitucionalidade de lei, que é da competência exclusiva dos tribunais. B Ao julgar apelação interposta com fundamento na inconstitucionalidade de lei, a turma do tribunal pode declarar a inconstitucionalidade desta e afastar a sua incidência no caso concreto. C O controle incidental é a prerrogativa do STF de declarar, em abstrato e com efeito erga omnes, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. D O STF poderá, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública.
GABARITO: 1.D; 2. B; 3.C; 4.D.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Constitucional Prof: ERIVAL OLIVEIRA Data: 03/03/2009 Aula: 2°
TEMAS TRATADOS EM SALA Controle de Constitucionalidade 1.1 Preventivo, “A priori”, Priorístico: Opera antes que um ato se aperfeiçoe, ou seja, o controle é feito sobre o projeto de Lei. No Brasil , o controle preventivo é exercido pelo Poder Legislativo (Comissão de Constituição e Justiça), e pelo Poder Executivo por meio do veto presidencial por inconstitucionalidade (art. 66, § 1º da CF) Obs.: O Poder judiciário através do julgamento de um MS fará o controle preventivo.
1. 2 Controle Repressivo “A Posteriori”, Posterior ou Sucessivo. É realizado sobre uma lei/ato normativo ou efetivo, após a promulgação de uma lei. DICAS: O poder legislativo pode realizar o controle repressivo nas seguintes situações: 1ª O congresso nacional pode rejeitar medida provisória, pois não tem nem relevância nem urgência – Art. 62, parágrafo 5°. 2ª Sustar os atos do presidente da república que exorbitem o poder regulamentar - Art. 49, V, c/c Art. 84, IV da CF/88. 3ª O Senado Federal pode suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por controle difuso julgado pelo STF – Art. 52, X, CF/88. Poder judiciário: 1.3 Controle Difuso/Aberto/Norte Americano/No caso Concreto/Controle incidental: dentro de um processo”/ Controle Subjetivo/Entre partes: qualquer pessoa poderá utilizá-lo, perante qualquer magistrado, inclusive no próprio STF – Eficácia entre as partes. DICAS: Ex: Recurso Extraordinário, Mandado de Segurança, “Habeas Corpus”, Mandado de Injunção.
1.4 Controle Concentrado/ : Pessoas do Artigo 103 da CF/88, salvo a ADIN Interventiva Federal que poderá ser proposta somente pelo Procurador Geral da República. Algo contrário a Constituição Federal DICAS: Nomes: Controle Reservado/ Austríaco, Abstrato, Em Tese, Controle objetivo, Fechado, por via de ação, Por via de Ação Direta. Efeitos: “Erga Omnes” e vinculante. Proposta de emenda constitucional somente terá controle de constitucionalidade realizado pelo poder legislativo através das CCJ – PEC não tem sanção nem veto. Obs.: Não existem proibições para que o poder judiciário realize o controle preventivo de constitucionalidade (projeto de lei federal inconstitucional que contrariou o processo legislativo – Ex. projeto de lei federal estabelecendo a pena de morte em tempo de paz e que violou o processo legislativo – não passou por uma das Comissões de Constituição e Justiça da Câmara ou do Senado – Deputado Federal ou Senador através de Advogado proporia um Mandado de Segurança).
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Constitucional Prof: ERIVAL OLIVEIRA Data: 03/03/2009 Aula: 2°
1.5 Resumo das Ações do Controle Concentrado: ADIN/ADI Genérica
ADIN/ADI ADIN/ADI Supridora da Interventiva Omissão / ADIN Federal por Omissão
Quando houver uma lei ou ato normativo Federal ou Estadual inconstitucional. Legitimidade Ativa - Art. 103: pessoas prevista neste artigo. Ex. Conselho Federal da OAB. Foro: STF Quorum de instalação: 2/3 (08 ministros) Quorum de aprovação maioria absoluta: (06 ministros). Efeitos: “Erga Omnes” e Vinculante. REGRA: “Ex Tunc” (pode ser dado efeito “ex nunc” – manifestação de 2/3 dos ministros).
Quando houver uma inconstitucionalidade por omissão. (quando houver uma norma constitucional de eficácia limitada não regulamentada). Legitimidade Ativa – Art. 103 da CF/88 Quorum de instalação: 2/3 (08 ministros) Quorum de aprovação maioria absoluta: (06 ministros).
Intervenção Federal: A União deverá fazer uma intervenção em um Estado Membro ou no Distrito Federal (quando qualquer destes violar os princípios constitucionais sensíveis (expressos) – Art. 34, VII, CF/88. Legitimidade Ativa: Somente o Procurador Geral - §2° do Art. 103, da República. Foro: STF CF/88 Omissão de Órgão Quorum de Administrativo instalação: 2/3 deverá faze-lo em (08 ministros) 30 dias. Quorum de Omissão de Poder aprovação Competente maioria absoluta: (06 ministros) + Decreto do Presidente da República. Efeitos: “Ex Nunc” para a criação do Decreto e “Ex tunc” para os casos concretos onde houve violação da CF.
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ADECON/ADECO ou ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade Quando houver lei ou ato normativo federal inconstitucional. Legitimidade Ativa – Art. 103 da CF/88 Foro: STF Quorum de instalação: 2/3 (08 ministros) Quorum de aprovação maioria absoluta: (06 ministros). Efeitos: “Ex Tunc” “Erga Omnes” e Vinculante.
ADPF Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental Lei 9882/99. Quando houver violação de preceito fundamental. Cometido por um órgão público. Inclusive anterior a Constituição Federal de 1988. Legitimidade Ativa – Art. 103 da CF/88 Foro: STF Quorum de instalação: 2/3 (08 ministros) Quorum de aprovação maioria absoluta: (06 ministros). Efeitos:”Erga Omnes” e Vinculante”.
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Constitucional Prof: ERIVAL OLIVEIRA Data: 03/03/2009 Aula: 2°
Dicas da ADIN Genérica É possível tal ação em Emenda Constitucional, Medida Provisória e de Lei Distrital que tenha conteúdo Estadual. Pertinência temática = justificativa para propositura da ação. Cuidado: Modulação dos efeitos ou mudança dos efeitos – É possível quando relevante interesse público e manifestação de 2/3 do STF. Obs.: Cautelar em ADIN E ADECON e liminar em ADPF “Ex nunc” julgado o mérito poderá retroagir. -ADIN Supridora de Omissão X Mandado de Injunção Quando houver uma inconstitucionalidade por omissão Controle concentrado – Controle difuso Legitimidade art. 103 – Qualquer pessoa que teve um STF direito lesado. – perante o STF, STJ etc.
-ADIN Interventiva Estadual (intervenção do Estado Membro em um Município, quando aquele violar principio Constitucional sensível da Constituição Estadual) Procurador Geral de Justiça Foro – TJ Quorum de instalação: 2/3 dos Desembargadores. Quorum de aprovação maioria absoluta Decreto do Governador do Estado. 2. FEDERALISMO Conceito: é a divisão de competências entre os entes federativos. O Brasil adotou a forma Federativa de Estado. A República Federativa do Brasil é a somatória dos Estados Membros + DF + Municípios – Art. 1, CF/88 Art. 18 – Organização Político Administrativa da República Federativa do Brasil é formada pela União, Estados membros e Distrito Federal e Municípios. 2.1 Criação de Novos Estados – Art. 18, § 3 da CF/88 Requisitos: Plebiscito (Consulta Prévia) + Uma lei complementar feita pelo Congresso Nacional. 2.2 Criação de Novos Municípios - Art. 18, § 4 da CF/88: Requisitos: 1. Lei complementar federal estabelecendo prazo para a criação dos novos municípios. 2. Estudo de viabilidade do município. 3. Consulta prévia (Plebiscito). 4. Lei Estadual -Emenda Constitucional 57/2008 – Art. 96 da ADCT. -ADIN sobre o tema: 2240, 3316 e 3689. 3. Vedações do Estado Federal Brasileiro – Art. 19, I: é a justificativa pra o Brasil ser um Estado laico, pois não temos uma religião oficial estabelecida pela Constituição. -3–
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Cuidado: é possível o Estado Brasileiro se relacionar com uma religião para a colaboração do interesse público (entidades filantrópicas). - Art. 19, II Fé Pública dos Documentos Um ente federativo não pode recusar fé aos documentos públicos de outro ente federativo. - Art. 19, III - Veda a discriminação: um ente federativo não pode criar distinções e preferências entre nacionais. Obs.: Cuidado: Não se confunde com ações afirmativas: são ações realizadas pelo Estado para beneficiar grupos de pessoas que foram prejudicadas historicamente.
4. Repartição das Competências Constitucionais a) Competência Administrativa/Não Legislativa/ Material a.1 Exclusiva: Só a União –Art. 21, CF/88 a.2 Comum: Todos os entes federativos – Art. 23, da CF/88: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. b) Competência Legislativa: b.1) Exclusiva: só a União – Art. 21, da CF/88 b.2) Privativa: só a União, mas cabe delegação aos Estados mediante lei complementar sobre questões específicas. b.3 ) Concorrente – Art. 24, Cf/88 – regras de aplicação – regras: - Art. 24, §1, CF/88 A União faz normas gerais através de leis federais. - Art. 24, §2, CF/88 Os estados podem suplementar a legislação federal - Art. 24, §3, CF/88 Não existindo lei federal os Estados legislam plenamente para atender suas peculiaridades. - Art. 24, §4, CF/88 A lei federal feita depois suspende a eficácia da estadual no que lhe for contrário. b.4) Interesse local: o Município poderá legislar – Art. 30, I . Ex. Rodízio, funcionamento de estabelecimento comercial, tempo de fila em banco. b.5) Residual (entenda Estadual) – Art. 25, §1, CF/88 b.6) Cumulativa – Art. 32, §1, da CF/88 desde que seja em interesse local suplementando a legislação federal e estadual no que couber.
LEGISLAÇÃO DE AULA
- CONSTITUIÇÃO FEDERAL - Lei 9.868/99
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.3) No controle de constitucionalidade de ato normativo pela via difusa, discute-se o caso concreto. A respeito desse controle, assinale a opção correta. A) Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade afetam somente as partes envolvidas no processo, de forma retroativa, em regra, de modo a desfazer, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas. B) A declaração de inconstitucionalidade terá efeitos ex tunc e erga omnes por decisão do STF, pois somente a este cabe assegurar a supremacia das normas constitucionais. C) Os efeitos devem ser inter partes, podendo, entretanto, ser ampliados por motivos de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, em decorrência de decisão de dois terços dos membros do STF. D) Os efeitos se tornarão ex tunc a partir do momento em que o Senado Federal editar uma resolução suspendendo a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF. 2. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) O controle concentrado da constitucionalidade das leis é exercido pelo A) presidente da República, quando este veta projeto de lei. B) Supremo Tribunal Federal (STF), quando este julga recurso extraordinário. C) tribunal de justiça do estado, quando este julga ação direta de inconstitucionalidade. D) juiz singular de primeiro grau, quando este julga mandado de segurança coletivo. 3. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) O Supremo Tribunal Federal não tem admitido o controle por meio de ação direta de inconstitucionalidade de A) decreto autônomo. B) emenda à Constituição. C) tratado internacional incorporado à ordem jurídica brasileira. D) norma constitucional originária.
GABARITO: 1.A; 2.C; 3.D.
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TEMAS TRATADOS EM SALA -INTERVENÇÃO FEDERAL – Art. 34/36 CF/88 -ESTADO DE DEFESA – Art. 136 Art. 140/141 -ESTADO DE SÍTIO – Art. 137 /139 Coincidência entre os três: 1º São criados por decreto pelo Presidente da República. Se for adotado outra espécie normativa haverá uma inconstitucionalidade formal. 2º Os três são conhecidos por legalidades extraordinárias temporais; 3º São conhecidos como limitações circunstanciais; 4º Via de regra devem ser ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional e existe controle político feito pelo Congresso Nacional, salvo no caso de intervenção federal por requisição judicial. 1. DICAS DE INTERVENÇÃO FEDERAL: ADIN interventiva federal ou o Estado membro ou Distrito Federal desrespeitou principio constitucional sensível - Art. 34 VII, alíneas: b, c, e da CF/88. CUIDADO: A União só pode intervir diretamente em Municípios se eles forem localizados em territórios federais - Art. 35. Intervenção Federal Anômala: É a intervenção realizada pelos municípios localizados em territórios federais, que atualmente não existem. Se formaliza por intermédio de um decreto interventivo, que deve especificar a sua amplitude, prazo e as condições de execução. 2. ESTADO DE DEFESA – Art. 136 Quando ocorrer ameaça a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional (no Estado no País). Consiste na instauração de uma legalidade extraordinária por tempo determinado. Para a realização do estado de defesa haverá 2 controles, o controle político exercido pelo Congresso Nacional e Jurisdicional, onde os órgãos do poder judiciário irão analisar se os executores da medida não incorreram em abusos e ilícitos. PRAZO: 30 dias prorrogáveis por + 30 dias Direitos que podem ser limitados no estado de defesa: -Direito de Reunião -Sigilo de Correspondência -Comunicações Telegráficas e telefônicas
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3. DICAS DO ESTADO DE SÍTIO – Art. 137 /139 No estado de sítio o Presidente solicita autorização ao Congresso para decretá-lo. Situações que autorizam o Estado de Sítio.: -Comoção grave de repercussão nacional / ineficácia do estado de defesa ou por declaração de estado de guerra ou resposta a agressão estrangeira. No caso de conversão de estado de defesa em estado de sítio. Nesse caso o estado de sítio é de não mais de 30 dias a cada decretação. Nessa situação os direitos do Art. 139 podem ser violados: Também é caso de estado de sitio declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. Nesse caso não há limite nem prazo. (é caso de brasileiros contra estrangeiros) Também será exercido controle político e jurisdicional. 4. SEPARAÇÃO DOS PODERES 4.1 PODER LEGISLATIVO NO BRASIL – Art. 44 ao 75 Esferas
Federal
Representantes
Congresso Nacional
Câmara dos Deputados Há Mesa
bicameralismo
Deputados Federais Mínimo de 8 por UF e Máximo de 70, proporcional a população do estado.
Representam
Povo
Mandato 04 anos Troca todos
Sistema de Eleição Proporcional
Há Mesa
Senado Federal Há Mesa Estadual
Distrital DF Municipal
Assembléia Legislativa Há Mesa
26 Assembléia s
Câmara Legislativa Há Mesa
01 Câmara legislativa
Câmara Municipal Há Mesa
+ de 5.560 Câmaras Municipais
Senadores Federais Representam os estados membros e o DF 03 por unidade federativa (81) Deputados Estaduais
26 Estados Membros + DF (27 UF)
08 anos 1/3 por 2/3
Majoritário Simples ou Relativo
Povo
04 ANOS Troca todos
Proporcional
Deputados Distritais
Povo
04 ANOS Troca todos
Proporcional
Vereadores (Edil)
Povo
04 ANOS Troca todos
Proporcional
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4.2. As Mesas: São órgão diretivos das casas legislativas. A mesa é eleita por seus pares. Parlamentar vota em Parlamentar para a eleição da mesa respectiva. CUIDADO: Só na esfera federal temos três tipos de mesas: A mesa da Câmara dos Deputados A mesa Senado Federal A mesa Congresso nacional A mesa do Congresso nacional é a somatória da mesa da Câmara dos Deputados + a mesa Senado Federal, sob a presidência do presidente da mesa do Senado Federal. Obs.: O presidente da mesa é o presidente da casa. Uma Emenda a Constituição Federal é promulgada pela mesa da Câmara dos Deputados e pela mesa Senado Federal – Art. 60, §3º. Cada mesa possui 01 Presidente 02 Vices 04 Secretários Importante: Ler Emendas: 45, 50, 52, 54 e 57. A mesa participa da perda do mandato será declarada de ofício pela mesa da respectiva Casa. 5. COMISSÕES PARLAMENTARES Função de otimizar. Podem ser permanentes, mistas, especiais e de inquérito. De acordo com o STF nenhuma CPI no país pode: 1º Determinar a Interceptação telefônica; 2º Expedir mandado de Prisão; 3º Mandado de busca e apreensão; -Estas são matérias de reserva jurisdicional. De acordo com o STF as CPI’s Federais podem: Determinar diretamente aos órgãos desde que o façam fundamentadamente as seguintes quebras: 1º Quebra de sigilo telefônico; 2º Quebra de sigilo bancário; 3º Quebra de sigilo fiscal. -Tais poderes foram estendidos às CPI’s Estaduais e Distritais. -As CPI’s Municipais se quiserem realizar tais poderes devem requerer ao juiz criminal da comarca. -Cada CPI investiga aquilo que o respectivo legislativo pode legislar ou fiscalizar. -Somente as CPI’s da Câmara Legislativa podem investigar matérias Estaduais e Municipais ao mesmo tempo. 6. Sessão Legislativa / Sessão Legislativa Ordinária É o funcionamento anual do Congresso Nacional. Período: 02 de fevereiro até 17 de julho e 01 e agosto até 22 de dezembro. Recesso: 18 até 31 de julho e de 23 de dezembro a 01 de fevereiro.
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Legislatura é o período de 04 anos. Só no 1º ano da legislatura a sessão legislativa começa em 01 de fevereiro. Portanto o recesso anterior termina dia 31 de janeiro – Art. 57, CF/88. Sessão legislativa Extraordinária: São as convocação durante o recesso. Só poderão ser votados os projetos objetos de convocação, salvo se existirem medidas provisórias pendentes de votação. Se uma medida provisória ou uma PEC forem rejeitadas em uma sessão legislativa so pdem ser votadas novamente na próxima sessão legislativa – Art. 60, § 5º e Art. 62,§ 10. IMUNIDADE PARLAMENTAR – ART. 53, CF Divide-se em: - imunidade absoluta/material/inviolabilidade = os parlamentares são imunes civil e penalmente (criminalmente) por suas opiniões, palavras e votos no exercício da atividade parlamentar. Todos os parlamentares tem essa proteção nas suas circunscrições. - imunidade formal/relativa/propriamente dita = é a possibilidade de suspensão da prisão e do processo por maioria absoluta dos membros da respectiva casa. CUIDADO = VEREADOR NÃO TEM ESSA PROTEÇÃO. NÃO ESTÁ PREVISTA NA CF. Dica de prova = suspenso o processo será a suspensa a prescrição durante aquele mandato. Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante delito de crime inafiançável. (art. 53, CF) TRIBUNAIS DE CONTAS – Art. 70 a 75, CF Os tribunais de contas não fazem parte do Poder Judiciário. O Tribunal de Contas auxilia o Poder Legislativo na fiscalização das contas públicas da administração. Quem julga as contas do Presidente da República é o Congresso Nacional. Cuidado: não podem ser criados novos Tribunais de Contas Municipais (art. 31, §4º, CF) Os municípios de São Paulo e do Rio de Janeiro, possuem tribunais de contas municipais, pois foram criados antes da CF/88. ESPÉCIES NORMATIVAS – Art. 59 a 69, CF Emendas Constitucionais As emendas constitucionais estão no art. 60 (tema tratado na aula de Poder Constituinte). O rol de pessoas que podem fazer uma PEC (proposta de EC) estão no mesmo artigo. Lei Ordinária O mesmo que lei comum ou lei federal. Será aprovada por maioria simples ou relativa (maioria dos presentes na votação). Para se votar por maioria simples, é necessário no mínimo, a presença da maioria absoluta. Ex: 200 membros Precisam estar presentes 101 e serão necessários 51 votos para aprovação. Lei Complementar Sua aprovação se dá por maioria absoluta (total dos membros) – art. 69, CF, sob pena de inconstitucionalidade. -4–
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Maioria absoluta: primeiro número inteiro depois da metade do total de membros. Ex: 200 membros Possui especificidade de matéria. Se a CF determina “mediante lei complementar”, não posso usar outra espécie normativa, sob pena de cometer uma inconstitucionalidade. O STF entende que se a norma diz “nos termos da lei”, está se referindo a uma lei ordinária. Nesse caso, se o Congresso optar pela lei complementar, não será inconstitucional. Porém, no futuro, uma lei ordinária pode revogar a lei complementar porque na origem a matéria é de lei ordinária. Medida Provisória – art. 62, CF e EC 32/2001 São editadas pelo Presidente da República e seus requisitos são relevância e urgência. A MP é convertida em lei ordinária. As matérias de lei complementar não podem ser tratadas por medida provisória. Se o projeto de lei estiver na fase de sanção ou veto não pode ser editada medida provisória. O prazo de vigência da MP é de 60 dias, prorrogáveis por mais 60 dias. Cuidado! Se a MP aproveitar o prazo de recesso, ela poderá viger por mais de 120 dias porque durante o recesso a MP continua vigendo e seu prazo fica suspenso. As MPs que existiam até 11/09/2001 não tem prazo. É como se lei fossem (art. 2º, EC 32). Cuidado! Uma MP pode ser rejeitada pelo Congresso Nacional pois ela não tem nem relevância e nem urgência. Para isso, deverá editar um decreto legislativo para reger das relações até então existentes. Lei Delegada – art. 68, CF Também é editada pelo Presidente da República e depende de prévia autorização do Congresso Nacional, que será dada através de resolução MP (Art. 62 Temporária Relevância e urgência -------------------------Muitas
Lei Delegada (art. 68) Definitiva ------------------------Depende de prévia autorização Poucas
Decreto Legislativo – Art. 49, CF Feito pelo Congresso Nacional a respeito das matérias de sua competência. Tratados internacionais são ratificados pelo Congresso por Decreto Legislativo Resolução Pode ser da Câmara, do Senado ou do Congresso Nacional. São espécies normativas que as Casas Legislativas podem adotar para tratar de seus assuntos. O Senado, através de resolução, pode suspender no todo ou em parte, a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do SFT em controle difuso de constitucionalidade. (Ver art. 52, X, CF). PODER EXECUTIVO NO BRASIL – PEB ( Art. 76 a 91, CF) PEB Federal 1 Presidente da República (brasileiro nato) 1 + Vice (brasileiro nato) Mandato: 4 anos2 sistema de eleição majoritário absoluto3 PEB Estadual 26 Governadores + Vice e 1 Governador Distrital Mandato: 4 anos2 majoritário absoluto PEB Municipal + 5.560 Prefeitos + Vice Mandato: 4 anos2 Municípios com + de 200.000 eleitores: majoritário absoluto Municípios com até inclusive 200.000 eleitores: majoritário simples ou relativo 4 1 Dos cargos eletivos privativos de brasileiro nato, são apenas Presidente da República e Vice O mandato do Poder Executivo é de 04 anos sendo possível uma reeleição para o período subseqüente. -5–
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É possível uma reeleição para um período subseqüente. NÃO é cláusula pétrea o tema reeleição. Majoritário absoluto: pode ter um ou dois turnos ► 1º turno: 1º domingo de outubro; 2º turno: último domingo de outubro. Se no 1º turno o candidato conseguir a maioria absoluta de votos válidos, não terá 2º turno, caso contrário, o segundo turno ocorrerá entre os dois candidatos mais votados. Posse presidencial: 1º de janeiro com uma tolerância de 10 dias. O critério de desempate é a idade. 4. Majoritário simples ou relativo: só tem um turno e é realizado no 1º domingo de outubro e vence o candidato mais votado. Cuidado: esse sistema também é usado para eleição de senadores 3.
QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.3) No controle de constitucionalidade de ato normativo pela via difusa, discute-se o caso concreto. A respeito desse controle, assinale a opção correta. A) Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade afetam somente as partes envolvidas no processo, de forma retroativa, em regra, de modo a desfazer, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas. B) A declaração de inconstitucionalidade terá efeitos ex tunc e erga omnes por decisão do STF, pois somente a este cabe assegurar a supremacia das normas constitucionais. C) Os efeitos devem ser inter partes, podendo, entretanto, ser ampliados por motivos de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, em decorrência de decisão de dois terços dos membros do STF. D) Os efeitos se tornarão ex tunc a partir do momento em que o Senado Federal editar uma resolução suspendendo a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF. 2. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) O controle concentrado da constitucionalidade das leis é exercido pelo A) presidente da República, quando este veta projeto de lei. B) Supremo Tribunal Federal (STF), quando este julga recurso extraordinário. C) tribunal de justiça do estado, quando este julga ação direta de inconstitucionalidade. D) juiz singular de primeiro grau, quando este julga mandado de segurança coletivo. 3. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) O Supremo Tribunal Federal não tem admitido o controle por meio de ação direta de inconstitucionalidade de A) decreto autônomo. B) emenda à Constituição. C) tratado internacional incorporado à ordem jurídica brasileira. D) norma constitucional originária. 4. (OAB/CESPE – 2007.3) Com relação à disciplina constitucional das medidas provisórias, assinale a opção correta. A) Medida provisória pode versar sobre matéria relativa a direito penal. B) O STF não admite, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, o controle de constitucionalidade de medidas provisórias. C) É de trinta dias o prazo máximo para a apreciação, pelas duas casas do Congresso Nacional, de medida provisória. D) As constituições estaduais podem prever a edição de medidas provisórias, cumpridas as regras básicas do processo legislativo no âmbito da União. GABARITO: 1.A; 2.C; 3.D. 4.D
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TEMAS TRATADOS EM SALA 1. Poder Executivo (Continuação) – Art. 76 até 91 1.1 “Impeachment” (Impedimento) Deve ser entendido como o processo pelo qual o Poder Legislativo pune a conduta da autoridade pública que cometeu crime de responsabilidade, destituindo-o do cargo e impondo-lhe uma pena de caráter político - Art. 85, CF/88 – Lei Federal 1.079 e 1950. Art. 52, I e II – outras hipóteses de outras pessoas que podem cometer crime de responsabilidade. 1.1.1
Processo de “Impeachment” (Impedimento) – Art. 86
1° Fase: Após admitida a acusação feita por qualquer cidadão, haverá o Juízo de admissibilidade, onde é verificada a materialidade, realizado pela Câmara dos Deputados. (2/3 dos seus membros – 342 deputados). 2° Fase: Julgamento realizado pelo Senado Federal – (2/3 dos membros – 54 Senadores) – Este julgamento será presidido pelo presidente do STF. -Iniciada a segunda fase o presidente da República fica suspenso de suas funções por 180 dias. 3° Fase: Punição. O presidente perde o cargo e fica inabilitado para as funções públicas por 08 anos. Dica: Cuidado ele pode votar, mas não pode ser votado. Mantém-se alistável, mas inelegível. 2. Poder Judiciário – Art. 92 ao 126 (93,95,97,102 ao 105 e 109). 2.1. Garantia Constitucional dos Magistrados – Art. 95 Vitaliciedade: é uma proteção dada ao cargo do magistrado. a) Aquisição: magistrado concursado (após 02 anos de efetivo serviço, efetivo exercício, a partir da posse); b) Ingresso pelo quinto constitucional – Art. 94 (adquire a vitaliciedade na data da posse). 1/5 dos Tribunais de justiça e dos TRFs – Advocacia e do Ministério Público. OAB elabora uma lista sêxtupla O Tribunal reduz para uma lista tríplice e o chefe do poder executivo nomeia um, para o ingresso pelo quinto constitucional. Obs 1.: Justiça do Trabalho: – TST Art. 111-A, I –Art. 115, I – TRT Obs 2.: O Juiz vitaliciado só perde o cargo se contra ele houver sentença condenatória com trânsito em julgado. 2.2 Inamovibilidade: O juiz não será removido, salvo interesse público e maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça.
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2.3 Irredutibilidade dos subsídios: Os valores recebidos pelos magistrados não podem ser reduzidos, salvo obrigação constitucional e legal. Ex.: pagamento de Imposto de Renda, pagamento de pensões ou indenizações, o teto do funcionalismo público (subsídios do STF). Obs.: O magistrado que perde o cargo quando houver sentença penal com trânsito em julgado – Interdição ou Improbidade administrativa. 3. STF – Competência e STJ – Competência STF – Competência Competência Originária Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o "habeas-data" contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território; f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta; g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro; i) o habeas corpus, quando o coator for
STJ – Competência Competência Originária Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais; b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos; e) as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados; f) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; g) os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre
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Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 22, de 1999) j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados; l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais; n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados; o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal; p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade; q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) – Competência Ordinária: ROC – Inciso II -Recurso Extraordinário: Necessário esgotar as instâncias anteriores
autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da União; h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal; i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) – Competência Ordinária: ROC – Inciso II -Recurso Especial : esgotar as instâncias anteriores
3. Recurso Extraordinário -Repercussão geral para admissão do Recurso Extraordinário – Art. 102, § 3° (EC 45/2004 – Lei 11.418/2006 alterou o CPC e incluiu os Arts. 543-A e 543-B). Existem questões relevantes do ponto de vista jurídico, econômico político e social que transcende a lide e contrarie uma Súmula do STF ou de um entendimento predominante deste. Deverá ser demonstrada em sede de preliminar.
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4. Súmula Vinculante (questão relevante) -Art. 103-A da CF/88 -Lei 11.417/06 -Texto das 14 súmulas vinculantes. Há uma questão relevante do ponto de vista jurídico, econômico, político e social. -Reiteradas decisões em matéria constitucional. -Manifestação de 2/3 do STF (8 ministros) – Criada pelo STF. -Questão relevante do ponto constitucional. 4.1 Efeito Vinculante: Vincula todo o poder judiciário e administração pública direta e indireta nas esferas Estadual, Federal e Municipal. Cuidado: Quem não está vinculado? - Somente poder legislativo em sua função típica. - O DF também tem que obedecer -Cabível reclamação quando a súmula vinculante for descumprida. Tarefa: Copiar o Art. 3 da lei e comparar com o Art. 103-A. Quem pode propor? Pessoas previstas no Art. 103- da CF. Sumulas Importantes: -Uso de algemas – Súmulas vinculante n° 11 -Acesso amplo pelo defensor do representado aos documentos - Súmulas vinculantes n° 14 5. Princípio da Celeridade ou Brevidade ou Razoável duração do processo – Art. 5°, LXXVIII Todos os processos devem ser rápidos e céleres. 6. Constitucionalização dos Tratados e Convenções internacionais sobre direitos humanos -Art. 5°, § 3° Constitucionalização de Tratados e Convenções internacionais sobre direitos humanos: é elevar a matéria de condição constitucional. Com aprovação do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 nas casas do Congresso Nacional, serão equivalentes a Emenda Constitucional 7. Tribunal Penal internacional -Adesão do Brasil ao TPI (Tribunal Penal internacional) -Criado pelo Estado de Roma, sediado em Haia -Julga: Os crimes de genocídio 8. Remédios Constitucionais – Art. 5º, CF - Direito de petição = Art. 5º, XXXIV, CF “a”: não tem formalismos e não precisa de advogado. - Hábeas Corpus = Art. 5º, LXVIII, CF (art. 647 ao 667, CPP para a prova): não precisa de advogado. Proteger alguém que estar preso ou ameaçado de ser preso.
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- Hábeas Data = Art. 5º, LXXII, CF: ter acesso e retificar informações do impetrante que estão em um órgão público ou de caráter público. É necessário advogado e é preciso esgotar todas as instâncias administrativas – Lei 9507/97. Ex. SPC e SERASA. -Mandado de Segurança – Art. 5°, LXIX e Lei n° 1.533/51: É cabível quando houver violação de direito líquido e certo por autoridade pública, comprovados por documentos, não tem prova testemunhal e nem pericial. -é necessário advogado -Em algumas situações especiais o direito líquido e certo é demonstrado pela simples leitura da lei. -Mandado de Segurança Coletivo – Art. 5°, LXX, “a” e “b”: -Partido político com representação no Congresso Nacional -Organização sindical ou entidade de classe com pelo menos um ano em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Cuidado: De acordo com a jurisprudência o prazo de um ano pode ser dispensado pelo magistrado quando: diante do manifesto interesse social evidenciado pelo dano §1° do Art. 82 da Lei 8.078/90. -Mandado de Injunção – Art. 5°, LXXI É usado quando existir uma norma constitucional de eficácia limitada não regulamentada. É sinônimo de Inconstitucionalidade por omissão. Trata-se de controle difuso de constitucionalidade. -Qualquer pessoa prejudicada pode se valer do mandado de injunção. -Não há lei que o regulamenta. -É utilizada a mesma legislação do Mandado de Segurança. -É cabível MI para o STF e STJ – Ex. Art. 40, § 4° e incisos. MI 670/ES, 712 e 721 – Concedidos efeitos concretos. -Ação Popular - Art. 5°, LXXIII -Qualquer cidadão (qualquer eleitor) é legitimado para propô-la. -O Ministério Público não pode propor, mas poderá assumir o andamento e dar execução a decisão da ação popular. (Legitimidade ou legitimação superveniente). -É necessário advogado -Lei 4717/65 -Ação Civil Pública – Art. 129, III -Lei 7347/85 – As pessoas legitimadas para propor estão previstas nesta lei. 9. Nacionalidade - Art. 12 e 13 Art. 12°, I – Natos “a”- critério da Territorialidade – “ius solis” “b” - envolve o critério da consangüinidade – os filhos ganham a nacionalidade dos pais. consangüinidade + serviço para o país. “c” - os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007) - Art. 12, § 3° - Cargos privativos de brasileiro nato. *Cargos privativos de brasileiro nato eletivos: Presidente e Vice-presidente.
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Extradição (envolve dois países) É o ato pelo qual um Estado entrega à Justiça de outro Estado um indivíduo acusado de um delito ou já condenado por considerá-lo competente para julgá-lo e puni-lo. Brasileiro naturalizado poderá ser extraditado nos casos de crime comum praticado antes da naturalização. Obs.: Brasileiro nato não sofre extradição, mas poderá sofrer a Entrega, ou seja, poderá ser entregue ao TPI. CUIDADO: Banimento era o envio compulsório de nacionais para o estrangeiro. Clausula pétrea – Art. 5°, XLVII. 10. Direitos políticos – Art. 14 ao 17 da CF -Alistabilidade: alistamento eleitoral (a pessoa se alista para poder votar – capacidade eleitoral ativa). -Elegibilidade: ser votado – capacidade eleitoral passiva. -Plebiscito (Consulta prévia). -Referendo (Consulta posterior). -O voto é obrigatório para os maiores de 18 anos, mas não é clausula pétrea. - O voto é facultativo: analfabetos, maiores de 70 anos e os maiores de 16 anos e menores de 18. -Conscrito (homem em época do serviço militar obrigatório) não pode votar nem ser votado. Ler: Leis n° 9882 e 9868 Amas de 1999 – Emendas Constitucionais 45 ao 57. QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.2) Acerca da organização do Poder Judiciário, assinale a opção correta. A) Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula vinculante aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá argüição de descumprimento a preceito fundamental ao STF, que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. B) Compete ao STF a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequátur às cartas rogatórias. C) A atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedadas férias coletivas, salvo para os tribunais. D) Aos juízes é vedado exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. 2. (OAB/CESPE – 2007.1) Com relação ao Poder Judiciário, assinale a opção correta. A) Compete ao STF processar e julgar originariamente os mandados de segurança e habeas corpus impetrados contra o Conselho Nacional do Ministério Público. B) Compete ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgar o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e os estados ou o DF. C) Os crimes cometidos contra o sistema financeiro, contra a ordem econômica-financeira e contra os consumidores são de competência da justiça federal. D) Os conflitos entre servidores públicos temporários regidos pelo direito administrativo e a administração pública direta da União passaram a ser de competência da justiça trabalhista, por força do advento da Emenda Constitucional n.º 45/2005, de acordo com o entendimento do STF.
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3. (OAB/CESPE – 2006.3) Com relação ao STF e ao controle de constitucionalidade das leis, assinale a opção correta. A) No sistema constitucional brasileiro, não cabe ao juiz a declaração de inconstitucionalidade de lei, que é da competência exclusiva dos tribunais. B) Ao julgar apelação interposta com fundamento na inconstitucionalidade de lei, a turma do tribunal pode declarar a inconstitucionalidade desta e afastar a sua incidência no caso concreto. C) O controle incidental é a prerrogativa do STF de declarar, em abstrato e com efeito erga omnes, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. D) O STF poderá, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública.
GABARITO: 1.D; 2.A; 3.D. -7–
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DIREITO DO CONSUMIDOR
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito do Consumidor Prof.: Brunno Giancoli Data: 14.05.2009 Aula: 1°
Temas tratados em aula 1.PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR -A proteção do consumidor possui status constitucional. -É uma garantia fundamental (Art. 5º, XXXII da CF); -É um princípio da ordem econômica (Art. 170, V, CF) e Art. 48 ADCT = ordem para criação do CDC. O CDC possui diferentes tutelas de proteção, tais como: 1º Tutela material (OAB): Art. 1º ao 54, CDC a) Caracterização da relação de consumo. (Art. 2º e 3º, CDC) b) Política nacional das relações de consumo, que representa as relações de consumo (Art. 4º e 5º do CDC). c) Direitos básicos do consumidor (Art. 6º e 7º CDC). d) Responsabilidade Civil - Reparação e prevenção de danos (Art. 8º ao Art. 28 CDC). e) Práticas comerciais (Art. 29 à 45, CDC). f) Proteção cambial (Art. 46 ao 54 CDC). 2º Tutela Administrativa - o CDC só trata de sanções administrativas. (cuidado para a prova!!!); Ex. contrapropaganda. 3º Tutela Penal - o CDC trata das infrações penais (Art. 61 ao Art. 80 CDC). Obs.: O rol dos tipos penais previstos no CDC não é taxativo. 4º Tutela Processual (Art. 81 ao Art. 104, CDC): tutela individual e ao lado temos a tutela coletiva. 1.1. CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE CONSUMO O CDC não disciplina uma relação de consumo específica, qual depende da conjugação dos elementos previstos em Lei. 1.1.1 Elementos: - sujeitos: fornecedor e consumidor; - objetos: produtos serviços - elemento finalístico, o qual sofre uma barreira, vai ter aplicação ou não do CDC. Fornecedor: é uma pessoa física, pessoa jurídica ou ente despersonalizado, que desenvolve atividade econômica. A pessoa que desenvolve a atividade econômica terá rentabilidade, significa aquela que coloca no mercado de consumo produtos e serviços. OBS.: A palavra fornecedor representa um gênero. E as espécies são: fabricante, produtor, construtor, importador, comerciante, prestadores de serviço, profissionais liberais. O consumidor pode ser pessoa física ou jurídica. O destinatário final da cadeia econômica, esse é o aspecto mais importante da condição de consumidor, é o chamado elemento finalístico.
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Resumindo: o consumidor final é tutelado pelo CDC; intermediário é tutelado pelo Código Civil (é aquele que transforma ou comercializa produtos/serviços). 1.1.2 Correntes doutrinárias: (extensão do conceito de destinatário final): a) Corrente maximalista; b) Corrente finalista; c) Corrente mista - Para a Profª. Claudia Lima Marques trata essa corrente como finalismo aprofundado. Maximalismo - basta condição de destinatário final de produtos e serviços para que a condição de consumidor seja reconhecida. OBS.: A finalidade da aquisição é irrelevante para esta caracterização. Finalismo – Para esta corrente o consumidor é o destinatário final, assim vão surgir duas situações: -o que adquire para finalidade econômica profissional (não é aplicado o CDC). - o que adquire para finalidade não econômica, uso pessoal (CDC). Mista - (híbrida) Claudia Lima Marques: “finalismo aprofundado”. Consumidor = destinatário final + vulnerabilidade. OBS.: O CDC passa ser aplicável às pessoas jurídicas consumidores. 1) Consumidor padrão (negocial) - Art. 2º “caput”: é aquele que celebra com o fornecedor de uma relação contratual. 2) Consumidores por equiparação: a) coletividade “sociedade de consumo” = indeterminada. Tutela difusa/coletiva nas relações de consumo. (Ex.: MP). b) vítima do evento: Art. 17, CDC = trata-se da pessoa que embora não tenha celebrado um contrato com fornecedor foi vítima de uma falha de segurança (dano,defeito). c) Pessoas expostas as práticas comerciais (Art. 29, CDC). 1.1.3 Objetos: 1.Produtos - § 1º, do artigo 3º CDC – definição: qualquer bem pode ser enquadrado. Pode ser material (corpóreo) ou imaterial (incorpóreo). 2.Serviços - § 2º, do artigo 3º CDC: (atividade) tem de ser remunerada. É uma atividade, podendo se caracterizar como uma obrigação de fazer - Mediante remuneração (direta e indireta). Obs.: As relações trabalhistas são excluídas do campo o CDC. 2. POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO (art. 4º e 5º do CDC). Conceito: conjunto de ações, princípios e objetivos e instrumentos que regulam as relações de consumo. 2.1 Princípios Vulnerabilidade (Art. 4º, I) = é o reconhecimento da fragilidade do consumidor no mercado de consumo. Trata-se de uma presunção absoluta (portanto aplicável em qualquer situação). Dimensões -2–
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da vulnerabilidade técnica: falta de conhecimentos técnicos do consumidor em relação aos produtos/serviços no mercado de consumo. -Vulnerabilidade jurídica = é a falta de conhecimento de direitos, bem como dos efeitos de uma relação jurídica de consumo. -Vulnerabilidade econômica = o consumidor está exposto as relações de consumo (“alvo do mercado”), como conseqüência do marketing. -Vulnerabilidade financeira = deve-se a falta de capacidade patrimonial frente aos fornecedores. Conseqüência: o consumidor tem dificuldades para negociar a aquisição de produtos/serviços. *Vulnerabilidade é diferente hipossuficiência. A vulnerabilidade é uma presunção absoluta para todos os consumidores. A hipossuficiência é o status de consumidor específico numa determinada situação a hipossuficiência depende de decisão judicial durante a tutela processual do consumidor. Hipossuficiência uma vez caracterizada permite a invenção do ônus (direitos básicos do consumidor – Art. 6º, VIII do CDC) da prova. OBS.: A invenção do ônus pode ocorrer mesmo quando o consumidor não é hipossuficiente?? Sim, pode acontecer, mais nesse caso cabe ao consumidor explicar a dificuldade na produção da prova. Princípio da segurança: de acordo com a política nacional das relações de consumo os produtos e os serviços não podem acarretar risco à saúde, a integridade física e ao patrimônio do consumidor. O CDC não autoriza a circulação no mercado de consumo de produtos/serviços inseguros. - Art. 65, CPC = Produto de serviço inseguro é diferente de produto de serviço perigoso nocivo. - Obs.: O fornecedor de produtos e serviços nocivos e perigosos deve informar ostensivamente o consumidor da nocividade ou periculosidade. Princípio da Informação: Tem como origem a boa fé objetiva e possui estreita ligação com o dever de confiança negocial. - A informação é necessária para que o consumidor possa exercer um juízo de valor em relação aos produtos e aos serviços colocados no mercado de consumo. - A informação influência na decisão do consumidor. - Os ângulos da informação são: • Acesso a informação • A compreensão da informação = com relação a oferta = art. 31, CDC a informação tem que ser completa. Princípio da Boa Fé Objetiva: é um padrão comportamental/ético de conduta relacional. O padrão comportamental nas relações de consumo é definido pelo Estado (sociedade). Os partícipes das relações de consumo não podem afastar sua incidência por ato volitivo. A boa fé objetiva dá origem aos chamados deveres laterais/anexo/cláusulas gerais. Princípio da proteção governamental inciso II do art. 4º, CDC. Outros princípios estão localizados nos incisos V ao VIII do art. 4º, CDC.
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3. DIREITOS BÁSICOS DOS CONSUMIDORES – ART. 6º, CDC. - Trata-se de um conteúdo mínimo de proteção e esses direitos possuem consonância com os princípios e objetivos da política nacional das relações de consumo. - O rol apresenta no art. 6º do CDC é meramente exemplificativo. - Prova OAB = leitura dos incisos do art. 6º do CDC. 4. RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO - Sistemas: - Base: Origem do dano (causa) Surge a chamada responsabilidade pelo fato do produto/serviço e a responsabilidade pelo vício do produto ou serviço. - A estrutura do dever de indenizar depende dos seguintes elementos: • Conduta do agente; • Nexo causal; • Dano. - Regra: A responsabilidade civil das relações de consumo será objetiva/solidária. Responsabilidade pelo fato do produto/serviço: - Denomina: Responsabilidade decorrente de acidente de consumo. - Versa sobre uma falha de segurança do produto/serviço colocado no mercado de consumo. - Quanto ao defeito do produto / serviço – É cabível indenização dano moral, dano material. - Responsabilidade pelo fato do produto a previsão legal = art. 12 (regra) e 13 (exceção) do CDC. - Art. 12 = São responsáveis: o fabricante; o produtor; o construtor; importador. - O CDC estabelece uma imputação específica de responsabilidade civil. - O comerciante pelo fato do produto tem uma responsabilidade subsidiária = hipóteses do art. 13 e incisos do CDC. - No caso do inciso III do art. 13, a responsabilidade civil do comerciante é direta. A hipótese e de má conservação de produtos perecíveis. - Ação regressiva. - O comerciante tem assegurado o direito de regresso contra o verdadeiro causador do dano = § único do art. 13.
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1)(OAB/CESPE – 2006.2) Acerca da responsabilidade por vícios do produto e do serviço nas relações de consumo, assinale a opção correta. A) A explosão de loja que comercializa, entre outros produtos, fogos de artifício e pólvora, causando lesão corporal e morte a diversas pessoas, acarreta a responsabilidade civil do comerciante decorrente de fato do produto, se ficar demonstrada a exclusividade de sua culpa pelo evento danoso. Nesse caso, aos consumidores equiparam-se todas as pessoas que, embora não tendo participado diretamente da relação de consumo, venham a sofrer as conseqüências do evento danoso. B) A reparação por danos materiais decorrentes de vício do produto ou do serviço afasta a possibilidade de reparação por danos morais, ainda que comprovado o fato e demonstrada a ocorrência de efetivo constrangimento à esfera moral do consumidor. C) Quando forem fornecidos produtos potencialmente perigosos ao consumo, mesmo sem haver dano, incide cumulativamente a responsabilidade pelo fato do produto e a responsabilidade por perdas e danos, além das sanções administrativas e penais. D) O fornecedor pode eximir-se da responsabilidade pelos vícios do produto ou do serviço e do dever de indenizar os danos por eles causados se provar que o acidente de consumo ocorreu por caso fortuito ou força maior ou que a colocação do produto no mercado se deu por ato de um representante autônomo do fornecedor. 2) (OAB/CESPE – 2007.3) No que se refere ao campo de aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC), assinale a opção correta. A) O conceito de consumidor restringe-se às pessoas físicas que adquirem produtos como destinatárias finais da comercialização de bens no mercado de consumo. B) O conceito de fornecedor envolve o fabricante, o construtor, o produtor, o importador e o comerciante, os quais responderão solidariamente sempre que ocorrer dano indenizável ao consumidor. C) O conceito de produto é definido como o conjunto de bens corpóreos, móveis ou imóveis, que sejam oferecidos pelos fornecedores para consumo pelos adquirentes. D) O conceito de serviço engloba qualquer atividade oferecida no mercado de consumo, mediante remuneração, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
GABARITO: 1.A; 2.D.
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Temas tratados em aula RESPONSABILIDADE CIVIL Elementos estruturais 1) Conduta do agente 2) Nexo do agente 3) Dano Nas relações de consumo, existe a responsabilidade civil pelo fato do produto e do serviço e a responsabilidade civil pelo vício. - Pelo fato: violação do dever de segurança acidente de consumo. - No vício: existe uma violação do dever de adequação dos produtos e dos serviços colocados no mercado de consumo. O serviço viciado não possui qualidade, nem quantidade correta, o que acarreta a frustração do consumidor. O CDC exige a adequação dos produtos e dos serviços colocados no mercado de consumo. Diante disso, surge a garantia legal de adequação dos produtos e dos serviços. Essa garantia tem como efeito o direito de reclamação. Todo consumidor pode exercer o direito de reclamação para exigir que os produtos e os serviços se adequem ao padrão de qualidade. - Direito de reclamação responsabilidade cumprimento de da obrigação específica ou equivalente. Obs: na responsabilidade pelo vício, além da possibilidade de uma ação indenizatória, o consumidor também pode exigir o cumprimento da obrigação específica ou equivalente. Trata-se de uma espécie de responsabilidade muito mais adequada ao anseio do consumidor. Responsabilidade pelo vício
Responsabilidade pelo fato
Cumprimento de obrigação específica ou equivalente Indenização
OU
Indenização
O direito de reclamação tem prazo de exercício: - Se o produto ou serviço for durável: 90 dias - Se o produto ou serviço for não durável: 30 dias Contagem do prazo: - Se o vício for aparente ou de fácil constatação:conta-se a partir da entrega do produto ou do término do serviço - Se o vício for oculto ou de difícil constatação: conta-se a partir da constatação do vício
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Fluxograma do Direito de Reclamação Ex: celular – produto durável 90 dias
fornecedor
Exercício exige que o consumidor informe o devedor da existência do vício
Entrega (prova: nota fiscal)
30 dias
Vício Sanado: ocorreu o cumprimento da obrigação específica pelo fornecedor Vício não sanado CDC dá opções ao consumidor (obrigação equivalente) Substituição Abatimento proporcional
Restituição da quantia paga
Observações: 1) Exercício do direito de reclamação não inibe a possibilidade de uma ação indenizatória proposta pelo consumidor lesado 2) O prazo de saneamento do vício garantido pelo CDC aos fornecedores não existe na hipótese de vício de quantidade / vício de serviço. - Vício de qualidade do produto (Art. 18, CDC). 90d / 30 d
30 d
Opções
Direito de Prazo de Reclamação Saneamento
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- Vício de quantidade do produto (Art. 19, CDC) 90d / 30d
Opções
Direito de Reclamação Vício do serviço (Art. 20, CDC) 90d / 30d
Opções
Direito de Reclamação 3) A garantia contratual inibe a fluência do prazo da garantia legal. Dessa forma o exercício do direito de reclamação pode ser feito durante todo o período. GARANTIA LEGAL
+
GARANTIA CONTRATUAL
DIREITO DE RECLAMAÇÃO 4) A garantia legal que permite o exercício do direito de reclamação não pode ser afastada por cláusula contratual. * A renúncia da garantia legal é nula (cláusula abusiva). 2. PRÁTICAS COMERCIAIS (art. 29, 30 e ss) 2.1. Oferta (Art. 30) Está associado ao conceito de marketing. Marketing é o conjunto de ações e medidas realizadas para ativação do mercado de consumo. Efeito = circulação de produtos e serviços.
Oferta
Fase do marketing (fase de ativação)
Conteúdo Qualquer informação / publicidade (suficientemente precisa)
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O que se entende por “informação suficientemente precisa”? É aquela que suficientemente apresenta os elementos mínimos de configuração da relação contratual. Qual a forma? Qualquer meio (foto, propaganda de TV, etc.) Qual efeito? Força obrigatória (vinculante) - Caso o fornecedor se recuse ao cumprimento da oferta, poderá o consumidor exigir coercitivamente por meio de uma tutela da obrigação de fazer, nos termos do art. 35, CDC. A obrigação de fazer não é a única opção do consumidor, podendo ele valer-se das demais opções do art. 35, CDC. 2.2. Publicidade Trata-se de um instrumento utilizado pelos fornecedores de produtos ou de serviços para revelar características objetivas e subjetivas de bens de consumo postos em circulação. Formas publicitárias Permitidas Controladas ou limitadas (Ex: publicidade para criança, de cigarro, etc) Proibidas (art. 37, §§ 1º e 2º, CDC) Formas proibidas: - Publicidade enganosa (art. 37, §1º, CDC) Leva o consumidor a erro em relação a características do produto ou do serviço. Pode se dar por ação ou omissão e a enganosidade não exige intencionalidade do fornecedor que a patrocina - Publicidade abusiva (art. 37, §2º, CDC) Remete ao conceito de abuso, excesso aos limites legais e éticos impostos. É abusiva a publicidade que viola os princípios e os objetivos da política nacional de consumo. Ex: publicidade discriminatória que incite a violência, que explore o medo ou a superstição, que explore a deficiência de julgamento e experiência da criança ou que desrespeite valores ambientais. 2.3. Práticas comerciais abusivas São condutas desleais e antiéticas de fornecedores desenvolvidas no mercado de consumo. As práticas comerciais abusivas violam o princípio da livre concorrência e também da transparência do mercado de consumo. O CDC traz um rol exemplificativo no art. 39, CDC. Ex: venda casada, manter em estoque e não vender, instalação sem que o consumidor peça (ex. envio de cartão de crédito sem que haja solicitação). 2.4. Cobrança de dívidas (art. 42, CDC) A cobrança pela via judicial (ação monitória, ação de cobrança, execução) bem como pela via extrajudicial, é prática comercial lícita. O CDC sanciona a cobrança abusiva. A cobrança abusiva fere a dignidade do consumidor. 2.5. Cobrança indevida (art. 42, par. único) É aquela cujo conteúdo da obrigação exigida do consumidor não corresponda ao valor correto da dívida. O pagamento a maior realizado pelo consumidor permite a repetição em dobro da quantia. Atenção: só ocorrerá a repetição caso o consumidor tenha efetivamente desembolsado o valor a mais. -4–
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2.6. Banco de dados e cadastro de consumidores (art. 43, CDC) Tem como finalidade a coleta de informações sobre comportamentos de consumo. Via de regra, essas informações servem como instrumento de definição de política de crédito ao consumo. O CDC permite aos fornecedores inserir nos cadastros apontamentos negativos sobre os consumidores. Os apontamentos são relações negociais (via de regra, contratos) que não foram adimplidas regularmente pelos consumidores. O apontamento negativo gera deveres ao fornecedor solicitante e ao arquivista (entidade responsável pelo cadastro). Ex: SERASA, EQUIFAX, SCPC (RENIC). O fornecedor deve apresentar informações verdadeiras e corretas. É dever do arquivista, notificar previamente o consumidor. Prazo máximo de permanência do apontamento negativo: 05 anos. 3. PROTEÇÃO CONTRATUAL Ocorre em razão da vulnerabilidade do consumidor nas relações jurídicas (justificativa). Meios de proteção: 1) Os contratos de consumo sempre são interpretados favoravelmente aos consumidores. 2) As informações e as condições contratuais de que o consumidor não tenha acesso no momento da contratação não vinculam. 3) Vedação às clausulas abusivas. Cláusulas abusivas: são cláusulas contratuais proibidas pelo CDC são nulas de pleno direito. Rol exemplificativo no rol art. 51, CDC. Lembrete para a prova: de forma geral todas as cláusulas abusivas colocam os consumidores em desvantagem. - Direito de arrependimento contratual. Natureza: direito potestativo do consumidor. Efeito: permite que o consumidor desista do contrato imotivadamente sem ônus ou encargo obrigacional. O direito de arrependimento somente poderá ser exercido se a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial do fornecedor. Prazo: 07 dias contados da entrega. 4. CONTRATOS DE OUTORGA DE CRÉDITO Fornecedores de crédito devem observar o disposto no art. 52, CDC.
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1.(OAB/CESPE – 2006.2) Acerca da responsabilidade por vícios do produto e do serviço nas relações de consumo, assinale a opção correta. A A explosão de loja que comercializa, entre outros produtos, fogos de artifício e pólvora, causando lesão corporal e morte a diversas pessoas, acarreta a responsabilidade civil do comerciante decorrente de fato do produto, se ficar demonstrada a exclusividade de sua culpa pelo evento danoso. Nesse caso, aos consumidores equiparam-se todas as pessoas que, embora não tendo participado diretamente da relação de consumo, venham a sofrer as conseqüências do evento danoso. B A reparação por danos materiais decorrentes de vício do produto ou do serviço afasta a possibilidade de reparação por danos morais, ainda que comprovado o fato e demonstrada a ocorrência de efetivo constrangimento à esfera moral do consumidor. C Quando forem fornecidos produtos potencialmente perigosos ao consumo, mesmo sem haver dano, incide cumulativamente a responsabilidade pelo fato do produto e a responsabilidade por perdas e danos, além das sanções administrativas e penais. D O fornecedor pode eximir-se da responsabilidade pelos vícios do produto ou do serviço e do dever de indenizar os danos por eles causados se provar que o acidente de consumo ocorreu por caso fortuito ou força maior ou que a colocação do produto no mercado se deu por ato de um representante autônomo do fornecedor. 2. (OAB/CESPE – 2007.2) Em um contrato de consumo, não é considerada abusiva a cláusula que A transfere responsabilidades a terceiros. B estabelece a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. C determina a utilização compulsória de arbitragem. D estabelece a remessa do nome do consumidor inadimplente para bancos de dados ou cadastros de consumidores. 3.(OAB/CESPE – 2006.2) Acerca do direito de proteção ao consumidor, assinale a opção correta. A Na execução dos contratos de consumo, o juiz pode adotar toda e qualquer medida para que seja obtido o efeito concreto pretendido pelas partes em caso de não-cumprimento da oferta ou do contrato pelo fornecedor, salvo quando expressamente constar do contrato cláusula que disponha de maneira diversa. B Nos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas contratuais desproporcionais, abusivas ou ilegais podem ser objeto de revisão, desde que o contrato seja de adesão e cause lesão a direitos individuais ou coletivos. C Em todo contrato de consumo consta, implicitamente, a cláusula de arrependimento, segundo a qual o consumidor pode arrepender-se do negócio e, dentro do prazo de reflexão, independentemente de qualquer justificativa, rescindir unilateralmente o acordo celebrado. D Segundo o princípio da vinculação da oferta, toda informação ou publicidade sobre preços e condições de produtos ou serviços, como a marca do produto e as condições de pagamento, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
GABARITO: 1.A; 2.D; 3.D.
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DIREITO DO TRABALHO
DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno -18.03.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 1 Temas tratados em aula Direito do Trabalho: - Histórico sobre legislação trabalhista. É via de regra, muito mais favorecida que a outra, tanto é verdade que denominamos a parte mais fragilizada na prática trabalhista (o empregado) de hipossuficiente. Direito do trabalho é o conjunto de princípios e regras jurídicas, aplicáveis às relações individuais e coletivas de trabalho subordinado – ou equiparados – de carater eminentemente social, destinados à melhoria das condições de emprego. - É um dos ramos mais novos do direito, pois antigamente não tinha caráter social e sim caráter punitivo, ex: Escravidão. - Greve / “lock out” – greve do empregador. - 1943 - Advento da CLT: Conjunto híbrido de leis destinadas a regular a relação de emprego. - Lei de greve 7.783/89 – proíbe o “lock out”, somente os empregados podem fazer greve nos termos da Lei. A CLT é um conjunto hibrido de Leis destinadas a regular a relação de trabalho, aplicáveis às relações individuais e coletivas de trabalho subordinado, ou equiparados, de caráter eminentemente social, destinados à melhoria das condições de emprego.
1.1.Conceito de trabalho (Prof. Amador Paes de Almeida): “Trabalho é todo esforço intelectual ou físico destinado à produção”. - Toda relação de emprego contém, obrigatoriamente, uma relação de trabalho, mas não necessariamente, uma relação de trabalho, tem uma relação de emprego. Trabalho é diferente de emprego. TODA RELAÇÃO DE EMPREGO CONTEM UMA RELAÇÃO DE TRABALHO (OBRIGATORIAMENTE) 1.2.Empregado: todo trabalhador que preenche os requisitos do art. 3º da CLT é empregado, não importando como o considera seu empregador. Trabalho, como prerroga Amador Paes de Almeida, “é todo esforço intelectual ou físico destinado à produção.” Emprego é uma relação de emprego presume-se nela contida uma relação de trabalho. - Art. 3º, CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” - Considera-se empregado toda pessoa física. Não existe empregado pessoa jurídica. - Art. 9º, CLT: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.” 2. Requisitos da relação de Emprego: 2.1. Pessoalidade: - Esse requisito traz consigo a pessoalidade (intuitu personae), ou seja, o empregado nunca pode se fazer substituir.
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DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno -18.03.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 1 2.2. Habitualidade: - É a expectativa de retorno do empregado ao local de labor. Esta regra vale ainda que o empregado compareça uma vez por semana, inclusive o empregado doméstico. Assim, quando o empregador tiver a expectativa de que seu trabalhador retorne em determinado dia da semana, e que esse dia seja previamente determinado / fixado. 2.3. Subordinação: - Estar sob ordens de alguém (sub ordine). O empregado deverá estar sob ordens. Ocorre quando o empregado tem que expor seu trabalho ao empregador ou supervisor para que trabalho saia da empresa com a qualidade que este último deseja. A subordinação pode ser de três tipos: I) Subordinação hierárquica: relação de comando que o empregador tem com seu empregado (alguns autores chamam “dependência jurídica”). Ex: Controle de horário. II) Subordinação técnica: é a supervisão técnica do trabalho já feito, já pronto (concluído/realizado). “controle de qualidade”. III) Subordinação econômica: não é a dependência de salário, mas sim da estrutura econômica gerada pelo empregador. 2.4.Onerosidade: - O Salário, é obrigatório, não existe vínculo de emprego gratuito. Existe trabalho voluntário, sem qualquer remuneração, porém não é relação de emprego. Não existe vínculo de emprego a título gratuito. CUIDADO: Trabalho pode ser voluntário, mas não existe relação de emprego a titulo gratuito. Os requisitos constantes no artigo 3º da CLT são cumulativos, a falta de um deles não configura o vínculo de emprego. 3. Tipos de Empregados e Trabalhadores: Autônomo É trabalhador, portanto, tem autonomia no serviço e dentre os requisitos não poderá ser subordinado.O requisito preponderante de distinção entre as figuras se resume ao fato de que o trabalhador autônomo, como o próprio nome do seu instituto declara, deve ter autonomia no serviço, não podendo ser subordinado ao tomador de serviços. Eventual: trabalhador eventual não tem habitualidade, não tem expectativa de retorno. A contratação é direta e esporádica, ou seja, empregador e eventual. Ex: pedreiros, encanadores, etc. Avulso: não possui habitualidade no serviço e não tem expectativa de retorno. A diferença é que o trabalhador avulso é contratado por meio de um tomador/órgão arregimentador, isto é, a contratação é feita por intermédio do órgão arregimentador que encaminha o trabalhador avulso para o serviço. Estagiário O contrato de estágio é regido pela Lei 11.788/08 Estagiário não é empregado, pois não tem onerosidade, não recebe salário, recebe a bolsa-auxílio. Requisitos: A atividade do estágio tem que ser equivalente àquela cursada Contrato expresso de estágio -2–
DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno -18.03.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 1 Prazo do contrato: no máximo 2 anos. O estagiário tem jornada de trabalho: 6 horas diárias e 30 horas semanais. – jornada normal Em época de férias da faculdade a jornada pode subir para 8 horas diárias e 40 horas semanais Em dias de prova na faculdade, a carga horária cai pelo menos pela metade, portanto passa a ser de 3 horas diárias. Qualquer descumprimento da Lei torna o estagiário empregado. O estagiário tem direito a férias de 30 dias preferencialmente no período das férias escolares. Rural (Lei 5.889/73): Deve obrigatoriamente trabalhar em propriedade rural, ou prédio rústico, independente da função exercida, esse é o requisito que diferencia o empregado urbano do rural. Ainda que seja no âmbito urbano, mas desenvolvendo, exercendo atividade rural, pode ser considerado empregado rural. Obs: Quem exercer atividade rural mesmo que em perímetro urbano, será empregado rural. Obs: O empregador rural deve obrigatoriamente exercer atividade rural mercantil. Doméstico (Lei 5.859/72): Art. 7°, alínea a, da CLT, determina que não se ap lica as normas da CLT aos domésticos. Requisitos: a) Não pode haver intenção de lucro onde o empregado doméstico trabalha. b) Deve possuir habitualidade. c) Não existe doméstico em âmbito empresarial. d) Deverá trabalhar em função do âmbito residencial, à pessoa ou à família, em função ao âmbito residencial. e) A prestação de serviços será à pessoa ou família. f) Registro em CTPS e direito a recolhimento de INSS. Institutos que os empregados domésticos não tem direito: a) Jornada de trabalho, salvo Descanso Semanal Remunerado (DSR). b) Salário família c) Adicionais insalubridade e periculosidade d) FGTS – é facultativo. Obs:Todo empregado que trabalhar pelo menos 6 meses tiver recolhido o FGTS, se demitido sem justa causa terá direito a seguro desemprego. * Contratos de Trabalho – (art. 443, CLT). - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. - Ter a anotação na CTPS não quer dizer que tem contrato escrito. - Regra Geral são os contratos por prazo indeterminado, ou seja, tem data certa para o começo, mas não há data certa para o término do contrato. 1.Contrato por prazo determinado - nestes contratos não há: aviso prévio; multa do FGTS; nenhum tipo de estabilidade, inclusive da gestante. Com relação ao contrato de experiência, temos que é aquele que o empregado pactua com o intuito de demonstrar sua aptidão para determinado serviço. Este tipo de contrato só pode ser celebrado por no máximo 90 dias. O contrato por prazo determinado somente terá validade nas hipóteses previstas no § 2° do art. 443, CLT:
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DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno -18.03.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 1 a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, nada mais é que o acréscimo de serviço; b) de atividades empresariais de caráter transitório, ou seja, Empresas transitórias, Exs: aquelas lojas de ovos de páscoa, de produtos natalinos, de fogos de artifício para festas juninas. c) de contrato de experiência, resumi-se em uma palavras teste Obs: O prazo dos contratos das alíneas “a” e “b” podem ser pactuar no máximo de 2 anos, podendo ser prorrogado uma única vez (art. 445 e 451, CLT); CUIDADO: O limite máximo é de 2 anos, a prorrogação não poderá exceder este período. Obs: Já o contrato de experiência o prazo máximo é de 90 dias, podendo ser prorrogado uma única vez também; CUIDADO : O limite máximo é de 90 dias, a prorrogação não poderá exceder este período. Obs: Entre um contrato por prazo determinado e outro deverá haver um lapso temporal de 6 meses. - Caso o empregador rescinda o contrato sem justa causa e antes da data final já pactuada, deverá ao empregado uma indenização pertinente à metade do que este deveria receber até o final. - Em caso inverso o empregado também deverá ao empregador uma indenização até o limite que teria direito em condições idênticas, mas somente se ficar demonstrado prejuízo (art. 479, 480 CLT); - A empresa não poderá exigir do empregado experiência prévia superior a 6 meses naquela função (art. 402-A); 2. Temporário (Lei nº. 6.019/74). Não é regido pela CLT - Hipóteses: I) acréscimo de serviço; II) é a necessidade transitória de substituição de pessoal - este contrato pode ser feito por no máximo 3 meses, podendo ser prorrogado por mais 3 meses chegando ao total de 6 meses; - o art. 16 da lei em apreço descreve que em caso de falência do locador, o tomador de serviços se responsabiliza solidariamente para com os créditos trabalhistas dos empregados. 3. Terceirização – (Súmula 331 do TST); - Diferenças entre terceirização e temporário: a) a terceirização não precisa conter limite de prazo; b) a terceirização não compreende contratação pessoal de serviço; c) a terceirização deve compreender contratação de atividade meio e nunca de atividade fim; d) na terceirização há responsabilidade subsidiária do tomador de serviços sempre, independentemente de falência.
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DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno -18.03.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 1 Questões sobre o tema: 1. (OAB/CESPE 2008.1) Constitui direito aplicável à categoria dos empregados domésticos. a) a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. b) o salário-família. c) o seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário. d) o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. 2. (OAB/CESPE 2008.2) Ciro trabalha como taxista para uma empresa que explora o serviço de táxi de um município, sendo o automóvel utilizado em serviço por Ciro de propriedade da mencionada empresa. Em face da situação hipotética apresentada, de acordo com a legislação trabalhista, Ciro é considerado: a) trabalhador avulso. b) trabalhador autônomo. c) empregado. d) empresário. 3. (OAB/CESPE – 2007.2) A respeito de contrato de trabalho, assinale a opção correta. a) A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa deverá, necessariamente, alterar os contratos de trabalho de seus empregados. b) A justiça do trabalho não reconhece, em nenhuma hipótese, o contrato de trabalho verbal. c) O contrato de experiência não poderá exceder o prazo de 90 dias. d) O contrato de trabalho por prazo determinado poderá ser estipulado por prazo superior a 2 anos, desde que exista interesse das partes. 4. (OAB/CESPE – 2008.3) Assinale a opção correta no que se refere ao trabalhador avulso. a) Será enquadrado como trabalhador avulso aquele que prestar serviço sem vínculo de emprego, a diversas pessoas, em atividade de natureza urbana ou rural com a intermediação obrigatória do gestor de mão-de-obra ou do sindicato da categoria, como, por exemplo, o amarrador de embarcação. b) Exige-se a intermediação do sindicato na colocação do trabalhador avulso na prestação do serviço, razão pela qual deve esse trabalhador ser sindicalizado. c) O trabalhador avulso não é amparado pelos direitos previstos na legislação trabalhista, só tendo direito ao preço acordado no contrato e à multa pelo inadimplemento do pacto, quando for o caso. d) O trabalho avulso caracteriza-se pela pessoalidade na prestação do serviço, pois a relação é intuitu personae. 5. (OAB/CESPE – 2008.3) O motorista que trabalha em uma empresa cuja atividade seja preponderantemente rural é enquadrado como trabalhador a) urbano, pois faz parte de categoria diferenciada. b) urbano, visto que não atua diretamente no campo na atividade-fim da empresa. c) doméstico, porque, como motorista, não explora atividade lucrativa. d) rural, pois, embora não atue em funções típicas de lavoura e pecuária, presta serviços voltados à atividade-fim da empresa e, de modo geral, trafega no campo e não em estradas e cidades. QUESTÃO 66 GABARITO 1. D; 2. C; 3. C; 4.A; 5.D
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DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno 21.05.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 4 1. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 1.1. Justa Causa Justa causa é a forma de demissão. Falta grave é a conduta irregular do empregado que por uma ou várias vezes leva à demissão por justa causa. Não são necessárias repetidas faltas para configurar a justa causa. Trata-se de um critério subjetivo que varia de acordo com a gravidade do ato. A falta grave possui requisitos, chamados princípios da justa causa: • Imediatividade ou Imediatidade: a ação do empregador com relação à falta deve ser imediata, sob pena de perdão tácito. A imediatividade nem sempre se conta da falta cometida, mas da ciência do empregador com relação a ela. • Isonomia de tratamento: se tenho vários envolvidos na falta, todos devem ser tratados da mesma maneira. Obs: na audiência onde se discute a justa causa, ocorre a inversão o ônus da prova, que passa a ser do empregador. Espécies de falta grave Art. 482 da CLT: a) Ato de improbidade – alínea “a” Qualquer ato do empregado que atente ao patrimônio do empregador é ato de improbidade. Ex: furto, emitir nota fiscal com valor acima do valor real, entrega de atestados falsos para justificar faltas, etc. Não há necessidade de prequestionamento policial. b) Incontinência de conduta ou mau procedimento –alínea “b” São duas faltas distintas no mesmo dispositivo. Incontinência de conduta: atualmente atos sexuais, obscenos ou libidinosos configuram incontinência de conduta. Mau procedimento: qualquer conduta irregular que não estiver especificada nas outras alíneas será mau procedimento (falta grave genérica). c) Negociação habitual: Não é permitido o empregado concorrer com o empregador no serviço, tentar usurpar clientela do empregador e benefício próprio ou de outrem, sem, obviamente, a autorização do empregador. d) Condenação criminal: desde que tenha dois requisitos cumulativos, quais sejam: - transito em julgado da decisão penal - reclusão do empregado e) desídia: é desleixo, preguiça. Caracterizam justa causa f) Embriaguez habitual ou em serviço: Embriaguez habitual é considerada pela OMS como doença e deve ser afastado e encaminhado para o INSS. A dispensa por embriaguez habitual tornou-se letra morta na CLT. A embriaguez em serviço deve ocorrer em horário de trabalho. g) Violação de segredo de empresa
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DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno 21.05.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 4 h) Indisciplina ou insubordinação Caracteriza-se pelo descumprimento de ordem. A indisciplina é o descumprimento de ordens gerais no serviço, enquanto insubordinação é o descumprimento de ordem direta. i) Abandono de emprego Anúncio de abandono de emprego em jornal gera dano moral. O prazo exigido pela Súmula 32 do TST para caracterização do abandono é de 30 dias. j) Ato lesivo a honra ou da boa fama, bem como ofensas físicas Ato lesivo à honra ou boa fama: são agressões verbais. Ofensa física: para configurar justa causa, a ofensa física não precisa ser consumada. Basta ser tentada Devem ocorrer no horário de serviço e no âmbito da empresa. k)
Ato lesivo a honra ou da boa fama, bem como ofensas físicas praticadas contra empregador ou superior hierárquico. Aplica-se às agressões ocorridas em qualquer local e horário (salvo legítima defesa). l) Prática constante de jogos de azar - Prática constante – deve ser regular - Tem que ser em horário de serviço ou no âmbito da empresa. - O jogo tem que estar ligado a dinheiro. - O jogo tem que ser ilegal (jogos comuns jogados a dinheiro são ilegais) * Atos atentatórios à segurança nacional - parágrafo único Ex: atos de terrorismo Art. 508,CLT Bancário devedor contumaz. Decreto-Lei 95.247/87 Regulamenta o vale transporte. No art. 7º, §3º está previsto que a declaração fraudulenta de itinerário configura justa causa. Lei 7.783/89 (Greve) A greve abusiva caracteriza justa causa. A greve abusiva fica caracterizada quando realizada em atividades essenciais. Ex: greve dos metroviários de SP foi considerada abusiva pelo TRT. Atenção: a simples adesão a greve não caracteriza justa causa (Súm 316 – STF) Lei 6.354/76 (Lei do Atleta Profissional de Futebol) Prevê que o corte do jogador pela FIFA, resta caracterizada a justa causa. Recusa do uso do EPI
1.2 . Rescisão Indireta Do Contrato De Trabalho (art. 483, CLT) O empregado terá direito a todas as verbas rescisórias como se tivesse sido mandado embora sem justa causa. Ficará caracterizada nas seguintes hipóteses: - Exigências de serviços superiores às forças do empregado.Inclui também forças intelectuais. - Exigir serviços proibidos por lei. Atenção: serviço proibido é diferente de serviço ilícito. Ex: menor trabalhando em horário noturno, - Serviços contrários aos bons costumes. Está intimamente ligado ao assédio sexual. -2–
DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno 21.05.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 4 - Rigor excessivo - Descumprimento de obrigações contratuais (Decreto lei 386/68 para caracterizar rescisão por mora salarial é necessário um atraso de 03 meses) - Ofensas físicas eventuais 1.3. Culpa Recíproca (Art. 484, CLT) Trata-se da justa causa dos dois lados. O empregado somente receberá 50% das verbas rescisórias. 1.4. Culpa Do Empregador (art. 483, §2º, CLT) Morte do empregador (empresa individual): empregado terá todas as rescisórias exceto multa do FGTS e aviso prévio. É faculdade do empregado rescindir o contrato de trabalho. 1.5. Factum Principis Ou Fato Do Príncipe A rescisão do contrato ocorre por culpa do Estado. Ex: desapropriação Nesse caso, quem arca com as verbas rescisórias dos empregados é o Estado. 2. DIREITO COLETIVO DO TRABALHO É o ramo do direito do trabalho que regula categorias profissionais. O sindicato é o substituto processual da categoria. O art. 8º, I, CF traz o princípio da autonomia sindical. Os sindicatos não dependem de repasse por parte do Estado e sobrevivem das contribuições sindicais. • •
Contribuição Sindical: é paga uma vez por ano e é equivalente por 1 dia de salário para cada ano de serviço prestado. Contribuição Assistencial: todo empregado associado deve pagar
Princípio da Unicidade Sindical (art. 8º, II, CF) Não poderá haver mais de um sindicato representativo de determinada categoria na mesma base territorial (em regra, por município) Atenção: a CF veda a utilização do sindicato para obtenção de vantagem política (apenas jurídicas e econômicas) Os sindicatos pactuam normas coletivas que se caracterizam por: • Acordo Coletivo: pacto entre sindicato de empregados e empregadores • Convenção Coletiva: pacto entre sindicato e sindicato Se o sindicato não logra êxito nas negociações, irá postular judicialmente, através de Dissídio Coletivo. A competência originária dos dissídios coletivos, em regra, é dos TRTs. Quando extravasar a competência de um TRT, a competência originária dos dissídios coletivos passa a ser do TST. Quando extravasar a competência da 2ª Região (SP) para a 15ª Região (Campinas), a competência originária dos dissídios coletivos será do TRT da 2ª Região e não do TST.
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DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno 21.05.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 4 QUESTÕES DE AULA 1. OAB/CESPE – 2007.1) Manoel é empregado de uma empresa individual. Em decorrência da morte do empregador da mencionada empresa, Manoel ingressou com uma reclamação trabalhista objetivando a rescisão do seu contrato de trabalho por justa causa do empregado, fundamentando-se no art. 483 da CLT. Com referência à situação hipotética acima apresentada, assinale a opção correta. A) A morte do empregador é motivo de rescisão indireta do contrato de trabalho por justa causa do empregado. B) A morte do empregador empresa individual é um dos casos de demissão sem justa causa para fins de verbas rescisórias. C) A morte do empregador empresa individual constitui hipótese de motivo justificado, mas não de justa causa. D) Não existe necessidade de Manoel ingressar com ação judicial para a rescisão contratual, pois, ocorrendo a morte do empregador, o contrato de trabalho estará automaticamente rescindido. 2. (OAB/CESPE – 2006.3) A respeito das hipóteses de justa causa do empregado, previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), julgue os itens seguintes. I O pagamento, em audiência, dos salários atrasados elide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho. II O fato de o empregador enfrentar dificuldades provenientes de política governamental não autoriza nem descaracteriza a mora salarial. III Podem ser considerados como atos lesivos da honra e boa fama, capazes de justificar a justa causa do empregado, a calúnia, a difamação, a injúria e o dano moral. IV Tanto a rescisão para atender obrigações legais quanto a morte do empregador que constitui empresa individual são consideradas hipóteses de justa causa do empregado para a rescisão do contrato de trabalho. Estão certos apenas os itens A) I e II. B) I e IV. C) II e III. D) III e IV. 3. (OAB/CESPE – 2006.1) Luiz, empregado de determinada pessoa jurídica, recebeu aviso-prévio indenizado, sob alegação de justa causa, em 10/4/20(OAB/CESPE – 2006.1) Não se conformando com a situação, Luiz ajuizou reclamação trabalhista em desfavor de sua antiga empregadora, alegando demissão sem justa causa, e pleiteando o recebimento das verbas rescisórias pertinentes. O empregador, ao apresentar sua contestação, alegou a existência de justa causa ou, alternativamente, culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho. O reajuste da categoria profissional a que pertence Luiz foi estabelecido em acordo coletivo para o dia 7 de maio de cada ano. Com base na situação hipotética acima, assinale a opção incorreta. A) Se for declarada judicialmente a existência de culpa recíproca, Luiz terá direito a apenas 50% do valor do aviso-prévio indenizado. B) Se, no curso do período do aviso-prévio, Luiz cometer ato que se consubstancie em falta grave, ele não terá direito ao recebimento de qualquer verba de natureza indenizatória. C) Se o contrato de Luiz fosse por prazo determinado, na rescisão contratual sem justa causa, Luiz teria direito a receber, a título de indenização, valor correspondente à metade do que teria direito até o término do contrato. D) No cálculo das verbas rescisórias, não será considerado o percentual do reajuste coletivo da categoria a que pertencia Luiz.
GABARITO: 1. C; 2.C; 3. D -4–
DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno -27.04.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 2 SALÁRIO Diferença de: - Salário = é a importância fixa destinada ao empregado. - Remuneração = é o conjunto de títulos recebidos pelo empregado. *A regra é que para todos os fins trabalhistas devo levar em conta a remuneração, e não só o salário como base de cálculo. Tipos especiais de salário 1) As gratificações = é uma liberalidade do empregador, portanto, não integralizando a remuneração. É um incentivo, não é obrigatoriedade; não existe direito adquirido. Mas na CLT existe uma gratificação chamada de Gratificação Ajustada, neste caso, essa gratificação integra a remuneração. Ex de gratificação: vale-alimentação; vale- refeição, etc. 2) Participação nos Lucros e Resultados (da empresa) - PLR = Favorável ao empregador. 3) Vale-Transporte = não integra a remuneração. O empregador é obrigado a dá o vale-transporte. O empregador desconta 6% do salário do empregado. *Pergunta: Existe Vale transporte pago em dinheiro? Não, é fraude e não integra a remuneração. Porém se for fraude, nesse caso integra a remuneração. 4) Diárias = tem caráter indenizatório. Não integra a remuneração as diárias que não excedam a 50% do salário. Diária é um reembolso das despesas que o empregado tem para suas viagens. Meios de Pagamento de Salário: 1) Pagamento de salário feito em dinheiro – art. 463 da CLT = Moeda corrente do país. No Brasil posso pagar em dólar? Não, mas se pagar em moeda estrangeira caracteriza que não pagou e vai pagar de novo, de acordo o § único do art. 463 da CLT. 2) Pagamento de salário feito em cheque ou depósito bancário = Portaria 3281/84 do Ministério do Trabalho = Regula de maneira integral o pagamento feito em cheque ou depósito. Referida portaria autoriza as empresas situadas em perímetro urbano a fazer pagamento de salário, através de conta bancária aberta para este fim ou cheque emitido diretamente pelo empregador em favor do empregado, salvo se este for analfabeto. O pagamento feito com inobservância dessa portaria, também, considera-se não feita. 3) Cheque de Terceiro = Não paga salário = chama de Salário Utilidade ou salário “In natura”. Aquele salário pago através de bens econômicos, pelo menos 30% do salário deve ser pago em dinheiro e 70% pago em utilidade. Não pode acontecer é obrigar a pagar com utilidades. Ex1: O empregador cobra do empregado as parcelas da prestação do carro, porém é um carro usado para empresa. Para que tenha natureza salarial a utilidade deve ser dada pelo trabalho e não para o trabalho. 13º SALÁRIO - Lei 4.090/62. - Passou a ser direito de todo ou qualquer tipo de empregado. -1–
DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno -27.04.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 2 - Dividido em duas parcelas, sendo paga primeira parcela de fevereiro a novembro e a segunda parcela até 20 de dezembro. - O 13º salário leva como base o salário de dezembro. - Caso o empregado seja contratado, demitido sem justa causa ou ainda se comunicar a sua dispensa, no curso do ano, receberá o 13º salário de maneira proporcional na base de 1/12 avos para cada mês trabalhado, considerando como mês integral aquele que o empregado trabalhar 15 dias ou mais dentro do mês. EQUIPARAÇÃO SALARIAL = Art. 461 da CLT - O art. 7º inciso XXX da CF, diz que não pode haver distinção salarial segundo o princípio da isonomia, e com base na CF, a CLT determina a equiparação salarial. - Paradigma = é a condição indispensável para o pleito da equiparação. Requisitos: a) Função Idêntica - Cargo = é o posto que se encontra o empregado; - Função = é o serviço exercido por ele. b) Trabalho de igual valor = § 1º do art. 461 da CLT = Aquele feito com a mesma produtividade e idêntica técnica. - Produtividade é a mesma coisa que quantidade. - Perfeição técnica é a qualidade do serviço. Obs: Inverte-se o ônus da prova (Art. 818 da CLT) o reclamante tem que provar, mas nesse caso inverte. § 1 do art. 461 da CLT = Sobretudo idêntica condições de trabalho, fornecida aos empregados. c) Diferença de tempo de serviço não superior a 2 anos. Súmula 6 - item 2 do TST – “Para efeito de equiparação de salário em caso de trabalho igual , conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego”. d) Ambos devem trabalhar para o mesmo empregador. - Ainda que sejam empregadores diferentes, mas desde que pertencentes ao mesmo grupo econômico cabe equiparação salarial. e) Ambos tenham que trabalhar na mesma localidade. - Mesma localidade não é mesmo estabelecimento comercial. - A regra é que a localidade é o mesmo Município. Todos os requisitos são cumulativos, a falta de um deles descaracteriza a equiparação. Excludente da equiparação salarial 1ª) Quadro de carreira = Mas se a empresa tiver quadro de carreira não cabe equiparação salarial O quadro de carreira tem que ser homologado pelo Ministério do Trabalho O ministério homologa através das DRT não existe mais passou a ser chamada SRTE – Superintendência regional do trabalho emprego. 2ª) § 4º do art. 461 da CLT = O trabalhador readaptado em nova função por motivo de doença não serve de paradigma.
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DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno -27.04.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 2 AVISO PRÉVIO - Há o aviso prévio quando ocorre a rescisão do contrato de trabalho - Art. 487 da CLT. - Não cabe nos contratos por prazo determinado. - Não cabe nas demissões por justa causa. - Inciso I do art. 487 da CLT – está revogado pelo Art. 7º inciso XXI da CF. - Aviso prévio é de no mínimo de 30 dias. - Para a prova se não falou o prazo presumisse o prazo mínimo 30 dias Aviso prévio concedido pelo empregador: Quando manda empregado embora sem justa causa, mas vai trabalhar – Aviso Prévio trabalhado Art. 488 da CLT – se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador será reduzido 2 horas diárias sem prejuízo do salário integral, e o § único desse mesmo artigo, reza que o empregado poderá decidir se deseja trabalhar duas horas a menos diariamente ou sair uma semana antes. Súmula 276 do TST = pode o empregado renunciar ao restante do aviso prévio, desde que comprovada a obtenção de novo emprego. Súmula 230 do TST = É vedado substituir a jornada reduzida do aviso prévio por horas extras. Se isso ocorrer caracteriza a nulidade do aviso, gerando um novo a ser indenizado pelo empregador. Aviso prévio motivado pelo empregado: Empregado dá aviso prévio ao empregador = quando o empregado pede demissão. Ocorre um comunicado de dispensa feito pelo empregado. a) Trabalhado = Não tem redução de jornada. b) Indenizado = O empregado paga um mês de salário para o empregador. Esse desconto é feito nas verbas rescisórias. Art. 477 § 6º da CLT = Impõe prazo para pagamento das verbas rescisórias. O art. 477 § 6º da CLT impõe que as verbas rescisórias devem ser pagas até o 1º dia útil subsequente ao termino do aviso prévio trabalhado ou em 10 dias corridos caso ele seja indenizado ou em sua ausência, o § 8º do mesmo artigo impõe uma multa de um salário em favor do empregado caso esse prazos não sejam observados. Não pode ter rescisão na estabilidade = Súmula 348 do TST = É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos
QUESTÕES DE AULA 1. (OAB.CESPE.SP/2008.1). Quanto ao salário in natura, assinale a opção correta. -3–
DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno -27.04.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 2 a) O transporte de ida e volta para o trabalho bem como o vale-transporte têm natureza salarial. b) Compreendem-se no salário as prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. c) É permitido o pagamento do salário por meio de alimentação, habitação, vestuário e bebidas alcoólicas. d) Devem ser considerados como salário pago os equipamentos fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho. 2. (OAB.CESPE.SP/2008.2).Desde que haja autorização prévia e por escrito do empregado, é lícito ao empregador efetuar desconto ou reter parte do salário no que se refere A) às horas em que este falta ao serviço para comparecimento necessário, como parte, à justiça do trabalho. B) aos valores relativos a planos de assistência odontológica e médico-hospitalar. C) à contribuição sindical obrigatória. D) aos salários correspondentes ao prazo do aviso prévio quando o empregado pede demissão e não paga ao empregador o respectivo aviso. 3. (OAB.CESPE.SP/2008.2). A configuração de equiparação salarial por identidade entre dois empregados não ocorre na hipótese de A) empregado e paradigma trabalharem para empregadores distintos. B) empregado e paradigma trabalharem na mesma localidade. C) inexistência de quadro de carreira na empresa. D) a diferença de tempo de serviço entre os empregados não ser superior a dois anos. 4) (OAB – 2007 – 1ª FASE). No que diz respeito ao instituto do aviso prévio, julgue os itens a seguir. I O aviso prévio trabalhado ou indenizado computa-se, para todos os efeitos, como integração ao tempo de serviço. II O caráter indenizatório que se dá ao pagamento do aviso prévio não trabalhado lhe retira o caráter alimentar. III A cessação da atividade da empresa, com pagamento da indenização, exclui o direito do empregado ao aviso prévio. Assinale a opção correta. a) Apenas o item I está certo. B) Apenas o item II está certo. C) Apenas os itens I e III estão certos. D) Todos os itens estão certos
GABARITO: 1. B; 2. B; 3.A; 4.A.
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DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno 27.05.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 5 TEMAS TRATADOS EM SALA PRESCRIÇÃO - ART. 11, CLT e Art. 7º, XXIX da CF. - É a perda da pretensão do direito. 1) Bienal = Da data da rescisão do contrato de trabalho o reclamante tem 2 anos para promover a reclamação trabalhista. 2) Qüinqüenal = Da data da propositura da ação e dela retornar 5 anos, ou seja, o reclamante poderá postular os últimos 5 anos laborados. 3) Trintenária (prescrição excepcional) = É trintenária, além de bienal. São cobrados os últimos 30 anos do FGTS, observando o prazo de dois anos, após o término do contrato Súmula 362 do TST. Obs: - Aos menores de idade, não há prescrição (art. 440, CLT). -Para o reconhecimento de vínculo de emprego (anotação na CTPS) não se aplica à prescrição = art.11, §1º da CLT. ÓRGÃOS: 1º) Varas do Trabalho Emenda Constitucional nº. 24/99. - Extinguiu a representação classista e alterou a denominação de junta para Varas do Trabalho. 2º) Tribunais Regionais do Trabalho 24 Tribunais. - Art. 112 da CLT = São Paulo é o único Estado que tem dois tribunais do trabalho. - Para se instituir um TRT é preciso de 7 juízes. Os TRT são compostos por Turmas, e cada Turma é composta por 5 juízes, e dos cinco juizes só 3 atuam em cada processo, e esse juizes são chamados de: Relator, Revisor e Juiz Presidente. - O Juiz Presidente só vota em caso de empate. 3º) Tribunal Superior do Trabalho - Fixado na capital federal (Brasília). - Emenda 45/04 = o TST voltou a ser composto por 27 Ministros. - O TST é composto por três órgãos. É um órgão administrativo, denominado Pleno do TST o Pleno, não julga processo comum, e sim, lança Súmulas; julga questões administrativas, etc. - Há órgãos julgadores, denominados de: • Turmas. • SDI = Seção de dissídio individuas. • SDC = Seção de dissídio coletivo. - Os outros dois órgãos são efetivamente julgadores, pelo que se pode dizer que o TST possui duas instâncias distintas dentro do mesmo Tribunal. Estes órgãos levam a denominação de: Competência Material – Art. 114 da CF e Emenda Constitucional 45/04 Toda a relação de trabalho passou a ser de competência da Justiça do Trabalho. Diz respeito à matéria. Com a Emenda 45/04, houve ampliação da competência da Justiça do Trabalho. Acidente de Trabalho = Art. 643, § 2º, CLT= Foi derrogado. (revogado em parte). - As Ações que configuram acidente de trabalho é justiça comum. -1–
DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno 27.05.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 5 - Segundo o STF = As ações decorrentes de acidente do trabalho são de competência da justiça do trabalho, salvo se proposta por herdeiros do empregado falecido no acidente, quando então a competência será civil. Súmula 366 do STJ= “Compete à justiça estadual processar e julgar ação indenizatória proposta pi viúva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho.” Honorários Advocatícios (honorários acordados entre as partes). Relação de trabalho. Pois o Enunciado 41 da primeira jornada da justiça do trabalho, preconiza que a competência dos honorários é da justiça do trabalho. Porém, o STJ com a Súmula 363 determinou que a competência é da justiça civil julgar ação de cobrança. Funcionário Público Estatutário = Art. 114, I, da CF. De acordo com a ADIN 33/95 = garante que o Funcionário Público Estatutário não é competência da justiça do Trabalho. Competência Territorial = Art.651, CLT. Local da prestação de serviços. Exceções: - § 1º = Diz respeito ao empregado viajante, neste caso, ação deverá ser proposta onde o empregado presta serviço e for subordinado, sendo que na falta de cumulatividade desses requisitos a ação será proposta onde o empregado reside. - § 2º = Diz respeito ao empregado contratado no Brasil para trabalhar no exterior. O empregado com contrato no Brasil, para prestar serviço no exterior poderá propor ação trabalhista, tanto, no local da contratação, como, também, no da prestação dos respectivos serviços. No entanto, qualquer que seja o local da propositura da ação, o processo tem que ser regido pelas leis do país de prestação de serviço. - § 3º = Diz respeito ao empregador viajante (Ex: circo), neste caso, ação deverá ser proposta, tanto no local da contratação como, também, em qualquer um da prestação dos respectivos serviços. AUDIÊNCIA TRABALHISTA = Art. 764, CLT. - Diversos artigos da CLT mencionam a obrigatoriedade da audiência, em especial o art. 764, em observância ao Princípio da Conciliação. - A Audiência será Una Conforme o princípio da concentração dos atos. Todos os atos trabalhistas são concentrados numa audiência. - A critério do juiz, essa audiência poderá ser dividida em 3 atos: Inicial Una
Instrução Julgamento
- Na audiência inicial, ocorrerá só a tentativa de conciliação e ocorre a entrega da contestação. - Na audiência de instrução, ocorrerá toda a dilação probatória. Na audiência de julgamento, será prolatada a sentença. - Se as partes não comparecem na audiência de julgamento, não haverá qualquer penalidade para as partes.
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DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno 27.05.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 5 - Reclamante ausente na primeira audiência acontece o arquivamento da ação. O juiz pratica o ato de sentença, sem exame de mérito, mas cabe o Recurso Ordinário, mas na prática não compensa, é habitual que se ajuíze a demanda novamente. - Se propuser a 2ª ação e der causa a novo arquivamento, deverá aguardar 6 meses para propor novamente. Com o arquivamento da 3ª ação, ocorrerá à perempção e a ação não poderá ser proposta novamente. - Se o reclamado se ausenta na 1ª audiência, caracteriza a revelia e pena de confissão quanto à matéria de fato. - Caso o reclamante ou o reclamado não compareçam à audiência de instrução, ficam condicionados à pena de confissão quanto à matéria de fato e não gera arquivamento nem revelia. RECURSOS - Os requisitos dos recursos são chamados de pressupostos de admissibilidade. Existem os pressupostos subjetivos e objetivos, também conhecidos como pressupostos intrínsecos e extrínsecos. Pressupostos subjetivos: •
Legitimidade (art. 499, CPC) São legitimados a recorrer a parte vencida, no total ou em parte, o terceiro prejudicado e ministério público do trabalho. Existe também o recurso do juiz, “ex officio”, quando há uma condenação contra o poder público. Trata-se de reapreciação obrigatória. O recurso “ex officio” é imprescindível, desde que a causa não seja inferior a 60 salários mínimos.
Pressupostos objetivos: •
Previsão legal ou adequação. - Para cada momento processual, existe um recurso específico.
•
Tempestividade. - Todos os recursos, regulados pela CLT, tem prazo de 08 dias. Essa regra não comporta exceção. - Os embargos de declaração são regulados pelo CPC e tem prazo de 05 dias. - Atenção: A Súmula 357 da SDI-1 do TST prevê que o recurso interposto antes da publicação da sentença é extemporâneo. •
Depósito recursal (art. 899, CLT). Busca evitar a interposição de recursos meramente protelatórios. Somente o reclamado paga depósito recursal. O depósito recursal tem um teto fixado pelo pleno do TST e tem natureza de caução. O dinheiro é depositado na conta do FGTS do empregado, mas não é perdido. Se o reclamado ganhar, poderá resgatar esse dinheiro.
•
Custas processuais (art. 789, CLT). 2% do valor da condenação ou 2% do valor da causa. É um ônus de ambas as partes.
Preparo
Atenção = Os recursos trabalhistas só são recebidos no efeito devolutivo. 1) Recurso Ordinário = Art. 895, CLT. - Cabe Recurso Ordinário da decisão da vara do trabalho para TRT julgar, e da decisão do TRT quando este atuar em primeira instância para o TST julgar.
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DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno 27.05.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 5 - É equivalente, em parte, à apelação no processo civil, será cabível das decisões finais das Varas do Trabalho e os TRTs, quando estes órgãos estiverem atuando em competência originária, ou seja, atuar em primeira instância. - O TRT atua em primeira instância em: • Dissídios Coletivos; • Ação Rescisória; • Mandado de Segurança; • Habeas Corpus; (quando a prisão for por depositário infiel). 2) Recurso de Revista = Art. 896, CLT. - Da decisão proferida pelo TRT em 2ª instância, ou seja, quando ele julgar o RO caberá Recurso de Revista para o TST julgar. - Só se discute no RR: 1) Divergência jurisprudencial ou de Súmula; 2) Divergência de norma coletiva; 3) Divergência da CF ou de Lei Federal. - No Sumaríssimo só cabe RR: 1) Divergência de Súmula; 2) Divergência da CF.
3) Agravo de Instrumento = Art. 897, CLT. - É o único recurso que no processo de conhecimento não precisa de preparo e nem de pagamento de custas, e terá efeito devolutivo. - É diferente do AI do processo civil, pois no processo do trabalho não cabe recurso contra decisão interlocutória. Nesse caso, na prática, se impetra MS. - Só cabe AI da decisão que denega seguimento ao recurso. E a parte o fará em 8 dias e a parte contrária terá 8 dias para contraminutar o agravo, que é o nome dado à contestação do agravo. - “Denegou seguimento: Agravo de Instrumento”. 4) Embargos no TST = Art. 894, CLT. - No TST cabem Embargos no prazo de 8 dias e seu efeito é devolutivo. - Da decisão proferida pelas turmas do TST, caberão Embargos no TST, para a SDI ou SDC deste tribunal julgar. 5) Recurso Extraordinário = Art. 102, III, “a”, “b” e “c” da CF. - Da decisão proferida pela última instância trabalhista, que contraria à CF caberá Recurso Extraordinário para o STF julgar. - O prazo deste recurso é de 15 dias, mas é também passível de depósito e custas, e seu efeito é devolutivo. EXECUÇÃO TRABALHISTA - Ocorre de ofício e o juiz profere um despacho para que o exeqüente apresente os cálculos. Logo após essa apresentação, abrirá prazo para que o executado se manifeste sobre os cálculos. Se a divergência entre os cálculos apresentados for muito grande, o juiz poderá nomear um perito.
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DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno 27.05.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 5 - E o laudo apresentado pelo perito, o juiz pode abrir vista às partes (facultativo ao juiz abrir vista), mas, se o juiz opta por abrir vista as partes, estas são obrigadas a se manifestar, sob pena de preclusão. Em seguida o juiz homologa os cálculos. - Se o exeqüente não concorda com os cálculos homologados, deverá impugná-los. Mas, se o executado não concordar, só cabe ao executado opor Embargos à Execução. Para tais medidas, o prazo será de 05 dias, pois não possuem natureza de recurso. - No final, o juiz proferirá uma sentença, cujo recurso cabível é denominado Agravo de Petição (art. 897, CLT). - Da Sentença proferida na impugnação do exeqüente ou nos Embargos a Execução, do executado caberá agravo de petição para o TRT julgar e desta decisão, se contrária a CF caberá novamente Recurso de Revista para o TST julgar.
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DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno 27.05.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 5 QUESTÕES SOBRE O TEMA 1) (OAB/CESPE – 2004.ES) Acerca das regras de prescrição e decadência no direito do trabalho, assinale a opção incorreta. A) Para os trabalhadores urbanos, o prazo para o ajuizamento da ação é de dois anos a contar da extinção do contrato de trabalho, sob pena de prescrição da pretensão correlata. B) Embora não esteja previsto em lei, o prazo fixado pelo empregador para que seus empregados adiram a plano de desligamento incentivado é de natureza decadencial. C) Durante a vigência do contrato de trabalho, o trabalhador rural dispõe de cinco anos para ajuizar reclamação trabalhista, sob pena de prescrição da pretensão correlata. D) Para dispensar dirigente sindical que cometa falta grave, dispõe o empregador do prazo prescricional de 30 dias, a contar da suspensão aplicada. 2) (OAB/CESPE – 2007.3) Um conflito de competência existente entre um juiz do trabalho e um juiz federal deve ser julgado A) pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST). B) por um tribunal regional federal. C) pelo STJ. D) pelo STF. 3) (OAB/CESPE – 2007.3) Suponha-se que um empregado tenha sido demitido sem justa causa da empresa para que trabalhava e que esta não lhe tenha fornecido as guias do seguro desemprego. Nessa situação, caso o empregado tenha interesse em mover algum tipo de ação contra a empresa para obter indenização pelo não-fornecimento das guias do seguro-desemprego, ele deve ingressar com ação A) em vara cível da justiça comum estadual. B) na justiça do trabalho. C) na justiça federal. D) em juizado especial cível da justiça comum estadual. 4) (OAB/CESPE – 2007.3) Contra as decisões dos juízes do trabalho, nas execuções, cabe(m) A) recurso ordinário. B) apelação. C) agravo de petição. D) embargos do devedor
GABARITO: 1. D; 2. C; 3.B; 4.C.
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DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno -30.04.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 3
ESTABILIDADE 1) Art. 492 da CLT - Estabilidade decenal. - O empregado que contar mais de 10 anos na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovada. - Com o advento da CF/88, extinguiu a estabilidade decenal, somente tendo direito a ela, obviamente, aqueles que haviam adquirido seu direito antes da promulgação da Constituição, sendo que, a partir de então, o único regime de contratação passou a ser o FGTS. 2) FGTS – Lei 8.036/90 - Depósito de 8%, sobre a remuneração e não sobre o salário. O empregador deposita na conta do empregado. 2.1) HIPÓTESES DE SAQUE DO FGTS. 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8)
Demissão sem justa causa; Rescisão indireta; Culpa recíproca; Compra da casa própria Conta inativa por 3 anos ou mais; Quando o empregado completar 70 anos de idade; Moléstia grave (tanto do empregado quanto familiares próximos); Tragédia natural; morte do empregado.
Multa do FGTS - A multa do FGTS é sobre os depósitos atualizados feitos por aquele empregador e não sobre o saldo. - O empregador paga a multa de 50%, pois 10% serão revertidos ao governo, e o restante, ou seja, os 40% restante será revertido em favor ao empregado. 2.2) PRAZOS PARA ESTABILIDADE a) Dirigente sindical e Membros da CIPA - Ao dirigente sindical, bem como o seu suplente (art. 543, § 3º da CLT) Prazo: a partir do momento do registro de sua candidatura ao cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente. - CIPA = Comissão Interna de Prevenção de Acidentes = não é obrigatório, salvo se a empresa tiver mais de 50 empregados. - Quanto a composição da CIPA tem que ser paritária. -O representante dos empregadores não tem estabilidade, somente o representante dos empregados tem estabilidade, art. 165 da CLT. - O representante da CIPA é denominado de presidente, o qual é o representante dos empregadores, já o representante dos empregados é denominado como Vice presidente. Quem tem estabilidade é o Vice presidente, ou seja, o representante dos empregados. -1–
DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno -30.04.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 3 - Representante dos empregados, portanto, somente ele tem a estabilidade, o Vice-Presidente. - A Súmula 339, I do TST concede a estabilidade igualmente ao suplente da CIPA. - Prazo: Tem estabilidade do registro de sua candidatura, e se eleito até 1 ano após final do mandato. (titulares e suplentes) b) Acidente do Trabalho - Art. 118 da Lei 8.213/91 - Para a obtenção do direito a esta estabilidade o empregado deverá ficar afastado por mais de 15 dias, passando a perceber o auxílio-doença acidentário do INSS. - Prazo: De um ano contado do retorno do empregado ao serviço. c) Gestante - Da confirmação da gravidez, até 5 meses após o parto. - A doméstica também tem a estabilidade gestante. - Súmula 244 do TST: O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não tira da empregada o direito a estabilidade. JORNADA DE TRABALHO 1) Art. 58 da CLT e art. 7º, XIII da CF, estabelece 8 horas diárias e 44 horas semanais. 2) Jornada de Trabalho Diferenciada = 6 horas diárias. - Bancários: 6 horas diárias e 30 horas semanais - Telefonistas: 6 horas diárias e 36 horas semanais, salvo os bancários; - Trabalhadores em turnos ininterruptos de revezamento: 6 horas diárias e 36 horas semanais. (trabalhadores ininterruptos = Trabalham em empresa que giram 24 horas) 3) Empregados excluídos da jornada de trabalho. - Não tem direito ao regime de horas extras. - Os empregados excluídos da jornada de trabalho são: • Domésticos; • Gerentes (indispensável para que exerça cargo de confiança e receba, no mínimo, 40% a mais do que os seus subordinados); • Trabalhadores externos. - No entanto, se submetidos a qualquer tipo de controle de horário, passarão a ter direito às horas extras. HORAS EXTRAS O art. 59, CLT = Prevê a possibilidade de prorrogação da jornada de trabalho por 2 horas diárias com acréscimo de 50%. - O § 1º do art. 59 = Diz que o adicional não é inferior a 50%. - Acordo de Compensação (§ 2º do art. 59,CLT) - também denominado BANCO DE HORAS (mesmo com acordo de compensação, não pode passar de 2 horas). Pois, deve ser respeitado o limite de duas horas extras diárias. Compensa quando o empregador quiser, independe de pedido de empregado. - De acordo com o art. 59, §2º, CLT, o acordo de compensação deverá estar determinado em acordo ou Convenção Coletiva. Porém, a atual redação da Súmula 85 do TST admite o acordo de compensação individual.
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DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno -30.04.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 3 ADICIONAL NOTURNO - Art. 73 d CLT Urbano = das 22 às 5h = Adicional = 20% = Jornada reduzida = 52’30’’ Agricultura = das 21h às 5 h Rural
Pecuária = 20h às 4h
25% = Obs: Para o rural não tem jornada reduzida.
- Entendem-se como jornadas mistas aquelas que o empregado ingressa pelo período noturno, ou seja, caso o empregado inicie a sua jornada às 20 horas, terminado a meia-noite, receberá, das 20 às 22 horas de maneira simples e das 22 às 24 horas, de maneira noturna. No entanto, se a jornada tem início às 02 horas, terminando às 08 horas, o empregado receberá de forma noturna durante todo o período (art. 73, § 4º e 5º, CLT) - A jornada noturna para o empregado urbano possui a hora reduzida para 52 minutos e 30 segundos. O empregado rural não possui hora noturna reduzida.
INTERVALOS 1) Intrajornada: Compreendido dentro da jornada (art. 71, CLT); • Jornada de 04 horas não tem intervalo; • Jornada de mais de 04 a 06 horas 15 minutos de intervalo; • Jornada de mais de 06 horas a 08 horas 01 a 02 horas; • Mecanógrafos a cada 90 minutos terá 10 minutos de descanso. Obs: Os intervalos intrajornadas não contam como tempo de serviço e, portanto, não são remunerados, com exceção dos 10 minutos dos mecanógrafos. Mecanógrafos: • Trabalham com digitação escrituração • A cada 90 minutos trabalhados tem que ter 10 minutos de descanso contam como tempo de serviço. 2) Interjornada: é de um dia para o outro (art. 66, CLT) • Realizado entre uma jornada e outra. • São no mínimo de 11 horas consecutivas, para o descanso. DSR – DESCANSO SEMANAL REMUNERADO - Art. 67 da CLT - Todos os empregados têm o direito de usufruir uma folga de 24 horas consecutivas, de preferência aos domingos. - Pelo menos uma vez por mês o empregado tem que folgar aos domingos – obrigatoriamente. - Quando o empregado falta injustificadamente no decorrer da semana perderá a remuneração do DSR, além do dia faltado, como também poderá perder o período de férias. - Quando o empregado trabalha no DSR ele recebe dobrado, ou seja, com adicional de 100%. -3–
DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno -30.04.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 3 FÉRIAS - O empregado recebe sua remuneração + 1/3 (chamado terço constitucional); - O estagiário tem férias, mas não tem direito a 1/3; - Todos os empregados têm direito a 30 dias corridos de férias, inclusive os empregados domésticos; - Quando o empregado falta, ocorre os requisitos previstos nos incisos do art. 130: FALTAS Até 5 De 6 a 14 De 15 a 23 De 24 a 32
PERIODO DE FÉRIAS 30 dias 24 dias 18 dias 12 dias
As Férias têm que ser gozadas em um só período de 30 dias. No entanto, em casos excepcionais podem ser divididas em até dois períodos um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos, salvo para os menores de 18 anos e maiores de 50 anos que deverão gozar as férias em um só período obrigatoriamente. Períodos de Férias: a) Aquisitivo = São os 12 meses iniciais em que o empregado trabalha para adquirir direito a suas férias. b) Concessivo = São os 12 meses subseqüentes em que o empregado deverá gozar as suas férias. Obs: Quem ordena o período de férias é o empregador. Independe do pedido do empregado A CLT determina que o empregador avise o empregado com pelo menos 30 dias de antecedência ás férias. Quem ordena o período de férias é o empregador, salvo: - Exceções: (Art. 136, § 1º e 2º, CLT) • Os empregados estudantes e menores de 18 anos devem conciliar as férias escolares com as feiras do trabalho (requisitos cumulativos). • Os membros de uma mesma família que trabalhem na mesma empresa podem gozar as férias juntos, se assim desejarem e se isso não resultar prejuízo ao empregador. Art. 143 da CLT = Abono pecuniário = é a venda das férias. O empregado pode vender até 1/3 do período de férias, ou seja, no máximo que pode vender são 10 dias. É facultado ao empregado converter 1/3 do período de férias (não 1/3 constitucional), se quiser vender o empregador é obrigado a comprar. Se o empregado quiser vender suas férias, o empregador é obrigado a comprar. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ART. 189 da CLT - O que caracteriza a insalubridade é o ambiente nocivo á saúde do empregado, ainda que trabalhe parte do dia, ele faz jus ao direito à insalubridade. - Súmula 47 do TST = “O trabalho executado em condições insalubre, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.”
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DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno -30.04.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 3 - Portaria 3214/78 m.t. – Essa portaria traz todas as normas regulamentando todas as atividades insalubres. Só é considerado insalubre, as atividades constantes dessa portaria, portanto, ela determina quais são as atividades insalubres. - Não existe direito adquirido em adicional. Todo adicional só é devido mediante ocorrência da causa. - Súmula 248 do TST - A retirada dos quadros dessa portaria torna indevido o adicional. - Todo adicional só é devido mediante ocorrência da causa. - E.P.I./E.P.C. – Súmula 80 do TST = O uso do E.P.I que elimina o agente da insalubridade, torna indevido o adicional. Não basta a entrega do EPI, mas é indispensável a fiscalização do uso pelo empregador, ou seja, ele tem que fiscalizar a utilização do equipamento. (Art. 158, § único, “b” da CLT). - A recusa de utilizar o EPI constitui justa causa, se for justificada não dá justa causa. Segundo o § único do art. 158 da CLT – “Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada: “b”) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.” - Nos casos de insalubridade, a perícia é obrigatória. - Art. 192 da CLT o adicional é de 10%, 20%, 40%, dependendo do grau do agente tem adicional de insalubriade: mínimo, médio e máximo, tendo como base de cálculo o salário mínimo. Em razão da Súmula Vinculante nº 4 veda a aplicação do salário mínimo como base de cálculo. Mas foi cancelada pelo STF. Na prova da OAB, a decisão mais recente do STF, diz que tem como base de cálculo o salário do empregado. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – ART. 193 da CLT. - Visa remunerar o risco à integridade física do empregado. Pela CLT só duas atividades recebem esse adicional: a) Inflamáveis; b) Explosivos; c) Segundo a Lei nº 7.369/85 = inclui adicional de periculosidade para os eletricitários. - Todos aqueles que estão na área de risco tem direito a periculosidade. - É de 30% o adicional, sobre salário do empregado para quem trabalha com explosivos e inflamáveis e não sobre a remuneração. - Para os eletricitários é de 30% sobre a remuneração e não só sobre o salário. - OBS: O menor não pode trabalhar em atividade insalubre ou perigosa, como também não pode trabalhar em horário noturno.
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DIREITO DO TRABALHO Extensivo – Noturno -30.04.09 Prof. André Luiz Paes de Almeida Aula: 3 QUESTÕES DE AULA 1. (OAB/CESPE – 2006.1) José trabalha como garçom em um restaurante, desde 20/7/1994, com jornada de seis horas, recebendo salário fixo, acrescido das gorjetas. Sua jornada inicia-se às 18 h, de terça-feira a domingo. O estabelecimento empresarial do empregador de José fecha às terças e quintasfeiras à meia-noite, e de sexta-feira a domingo, às duas horas da manhã. Considerando que a hora do trabalho noturno corresponde a 52 minutos e 30 segundos, assinale a opção correta. A)O adicional noturno, por ser parcela indenizatória, não integra o salário de José. B) José presta, de terça-feira a domingo, serviço em horário extraordinário, fazendo jus, também, ao respectivo adicional. C) Se José for transferido para o período diurno, continuará tendo direito ao adicional noturno. D) As gorjetas recebidas por José deverão ser utilizadas como base de cálculo para as parcelas do adicional noturno. 2. (OAB/CESPE – 2004.ES) Considerando as regras legais relativas à jornada de trabalho, assinale a opção incorreta. A) As horas prestadas a partir da oitava hora diária por bancário ocupante de cargo de chefia e que perceba gratificação igual ou superior a um terço do salário são extras. B) Verificado o labor por nove horas diárias em quatro dias da semana e oito horas no quinto dia subseqüente, com duas folgas semanais, pelo empregado de uma padaria, não serão devidas horas extras, caso exista acordo escrito prevendo o sistema horário praticado. C) Nas atividades insalubres, o trabalho extraordinário pode ser prestado sem restrições, observando-se apenas o limite de duas horas diárias. D) O empregado que exerce atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, desde que tal condição esteja anotada na carteira profissional e no registro de empregados, não faz jus a horas extras. 3. OAB.CESPE.SP/2008.2. É assegurado ao empregado doméstico A) adicional noturno. B) recebimento de horas extras. C) repouso semanal remunerado. D) jornada de trabalho não superior a oito horas diárias. 4) OAB.CESPE.SP/2008.2 .De acordo com o que dispõe a Consolidação das Leis do Trabalho, o intervalo mínimo para descanso entre uma jornada de trabalho e outra deve ser de A) 10 horas. B) 11 horas. C) 12 horas. D) 13 horas.
GABARITO: 1. B; 2.C; 3. C; 4. B. -6–
Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
DIREITO INTERNACIONAL
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Internacional Prof.: Darlan Barroso Data: 12.03.2009 Aula: 1°
Temas tratados em aula 1. Conceito Direito Internacional privado: Trata da lei no espaço em que o particular está envolvido, relativos à nacionalidade, estrangeiro. Regra “Lex Fori”: aplica-se a lei do lugar do fato jurídico. Direito Internacional público: Conceito Clássico: Trata das relações entre Estados. Conceito Moderno: Trata das relações entre os sujeitos do Direito Internacional Público.
2. Sujeitos a) Estados b) Organizações Internacionais c) Indivíduo (sujeito de direitos e obrigações do Direito Internacional Público). a) Estado: -Elementos: 1º Povo 2º Território (Convenção de Montego Bay) 3º Governo Soberano 4º Finalidade
Tratado de Latrão: No Vaticano o povo é o Papa - O Vaticano não interfere em relações políticas. O Vaticano é Estado observador na ONU e não exerce o direito de voto, sendo signatários na Convenção de Viena e nas relações diplomáticas. Núncio Apostólico: é o embaixador do Vaticano, o qual possui imunidade. b. Organização Internacional - Intergovernamentais (interestatais)= ORGS: é formada por Estados por meio de Tratado. Ex. ONU, UNESCO, FMI, OIT. - Não governamentais= ONGS: Particulares por meio de Contrato. Ex. FIFA, Cruz Vermelha.
3. Representação de Convenção Direito Internacional de Direitos Humanos Tribunal Penal Internacional -Foi criado pelo estatuto de Roma em 1998. -O Brasil integrou o estatuto de Roma - Decreto 4388/2002 -É um tribunal autônomo e permanente -Competência: julga crimes contra a humanidade (Crimes de Guerra Genocídio, Agressão). -Não é uma competência originária é suplementar. -Atuará se País não tiver condição de julgar e abrir mão da competência. -Pena: Prisão de até 30 anos. – Art. 5º, §4º da CF/88.
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Corte Internacional de Justiça -É um órgão da ONU -Criado pela carta da ONU -Estatuto é uma parte da carta, anexo. -Julga Estados, membros da ONU. -Nações Unidas foi criada em 1945 - Carta da ONU. -Possuindo 51 membros originários (inclusive o Brasil). -Atualmente possui 192 membros. 4. ONU Finalidade da ONU -Assegurar a Paz e segurança nacional Estrutura da Onu: 1º Assembléia geral, formada por todos os membros, os quais possuem até 05 representantes, participando com apenas um voto. 2º Conselho de Segurança É Composto por 15 membros -05 permanentes: Reino Unido, França, Federação Russa, China. -10 não permanentes – Eleitos no período de 02 anos, pela assembléia geral. 3º Conselho Econômico e Social Possui 54 membros eleitos por 03 anos. 4º Conselho de tutela -Serve para a administração de povos não autônomos -Desde 1994 esta com suas atividades suspensa. 5º Corte Internacional de Justiça -Rui Babosa foi o primeiro Brasileiro a fazer parte. 6º Secretariado Geral -Secretário geral – O atual Ban Ki Moon é Sul Coreano (2007 a 2011) -Pessoal - Comissariado 5. Fontes do Direito Internacional Penal -Estatuto da Corte Internacional de Justiça – art. 38, Est. CIJ (meios de resolução de conflitos) Fontes Primárias = Tratados, costumes, princípios gerais do DIP Fontes auxiliares = Doutrina, Jurisprudência, Cortes Internacionais, Equidade, concordância das partes Costume = prática geral é o elemento objetivo e aceita como Direito do elemento subjetivo.
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6. Tratado Internacional = Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados. 1ª) 1969 regulamenta dos tratados entre Estados 2ª) 1985 Tratados também por organizações. O Brasil não faz parte das organizações. Em 1992 o Presidente mandou mensagem Congresso para participar da Convenção de Viena de 1969. em 1985, o congresso ordenou o dia. 6.1 Definição de Tratado = Art. 2º, Convenção de Viena acordo tem que ter capacidade, ser lícito e tem que ter sanção. É escrito, solene, celebrado entre sujeitos do Direito Internacional, regido pelo Direito Internacional Público. -Constante em único ou múltiplos instrumentos. -Qualquer denominação: como regra os tratados são inominados. Ex. Ata, Carta, Convenção, Pacto, Protocolo, Tratado. -Concordata: Tratado nominado que tiver como objeto um privilégio para cidadão católico. 6.2 Formação do tratado internacional 1º Fase = Negociação e Assinatura - 1º e 2º São Fases Internacionais 2º Fase = Referendo congressual 3º Fase = Ratificação 4º Fase = Promulgação e Publicação -2º a 4º São Fases internas Chefe de estado ou o Secretario de Estado Carta de plenos poderes – Plenipotenciário Assinatura é ato precário e provisório. 2º Fase = Referendo congressual – No Brasil é o Congresso Nacional que referenda – Art. 49, I, CF/88. 3º Fase = Ratificação: O tratado é ratificado pelo Presidente da República – A ratificação é um ato discricionário, gera efeito “ex nunc”, ou seja, não tem efeito retroativo. Reserva -Cláusula de exclusão de responsabilidade. Momento da assinatura -Ratificação -Assinatura Não cabe reserva 7. Conflito o Direito Internacional interno e Direito Internacional Público Teoria Dualista: duas ordens distintas / há a transposição Teoria Monista: ordem única – teoria da aplicação imediata. Teoria Monista nacionalista – prevalece a norma determinada pelo direito interno. Teoria Monista internacionalista - No caso de conflito permanece o Direito Internacional Público.
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Prisão Civil – depositário infiel e devedor de alimentos Prisão Civil – depositário infiel foi derrogada STF – posição: Tratados comuns= Decreto legislativo aprovado por maioria simples, possuindo força de norma infraconstitucional equivalente a uma lei ordinária. Tratados sobre direitos humanos: = Art. 5, §2º : Decreto legislativo tendo eficácia de norma supra legal (entre a lei ordinária e a Constituição) = Art. 5, §3º da CF/88 = os tratados serão equivalentes às emendas Constitucionais quando obedecido as regras da CF. 8. Saída do Tratado -Ab-rogação é equivalente a uma derrogação parcial -Derrogação -Renúncia
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Internacional Prof.: Darlan Barroso Data: 12.03.2009 Aula: 1°
QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.3) Em razão de sua natureza descentralizada, o direito internacional público desenvolveu-se no sentido de admitir fontes de direito diferentes daquelas admitidas no direito interno. Que fonte, entre as listadas a seguir, não pode ser considerada fonte de direito internacional? A Tratado. B Decisões de tribunais constitucionais dos estados. C Costume. D Princípios gerais de direito. 2. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Assinale a opção correta quanto ao direito dos tratados. A De acordo com a Convenção de Viena sobre direito dos tratados, um tratado pode proibir expressamente a formulação de reservas. B O recurso aos trabalhos preparatórios inclui-se na Regra Geral de Interpretação disposta na Convenção de Viena sobre direito dos tratados. C Os tratados, segundo a Convenção de Viena sobre direito dos tratados, podem ser escritos ou orais. D A aplicação provisória de tratados, embora alguns Estados a pratiquem, não está prevista na Convenção de Viena sobre direito dos tratados. 3. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Não compõe a estrutura da Organização das Nações Unidas (ONU) o(a) A Comissão de Direito Internacional. B Conselho de Direitos Humanos. C Anistia Internacional. D Assembléia-Geral.
GABARITO 1.B; 2.A; 3.C
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO - NOTURNO Direito Internacional – 10/06/09 Prof.: Darlan Barroso Aula:02 Temas Tratados em aula: 1. CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS a) Quanto às partes: • Bilateral: duas partes constituem o tratado. • Multilateral: mais de duas partes formam o tratado. b) Quanto à forma: • Devida forma: segue todas as fases do tratado. • Simplificada: o tratado de forma simplificada pode ser feito por troca de notas diplomáticas. FASES DO TRATADO INTERNACIONAL - Um tratado se forma pelas seguintes fases: 1ª Negociação Assinatura
2ª Referendo do Congresso
3ª Ratificação
4ª Promulgação e publicação
1ª e a 3ª = fases internacionais. 2ª e a 4ª = fases internas. c) Quanto à execução: • Transitórios: são tratados de efeitos com duração por tempo determinado. • Permanentes: os efeitos são prolongados no tempo, criando uma situação jurídica dinâmica. O tratado produz efeito por tempo indeterminado. d) Quanto à adesibilidade: • Aberto: tratado que admite novos membros. Limitados: Algumas circunstâncias podem limitar a adesão ao Tratado. Ex.: Tratado do Mercosul – somente os países do Mercosul podem aderir. Ilimitados: não são limitados por quaisquer circunstâncias, qualquer país interessado nas diretrizes do tratado poderá aderir. •
Fechado: não admite adesão de novos membros.
2. DIREITO DO MAR - Regulado na Convenção de Montego Bay (Jamaica). 1. MT 2. ZC 3. ZEE 4. Águas internacionais.
1. Mar territorial = 12mm (milhas marítimas). - Neste espaço o Estado tem total soberania. 2. Zona contígua = 12mm (inicia onde termina o mar territorial) - Espaço onde o Estado tem poder de fiscalização.
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO - NOTURNO Direito Internacional – 10/06/09 Prof.: Darlan Barroso Aula:02 3. Zona Econômica Exclusiva = 188mm (inicia-se no fim do Mar Territorial, sobrepõe-se à Zona Contígua) - Espaço onde o país pode fazer a exploração de recursos vivos e não vivos. 4. Águas internacionais ou alto mar = todos podem explorar, mas não podem violar a paz de outros Estados. As ilhas artificiais, as plataformas marítimas e os baixios a descoberto, não têm mar territorial próprio. - Baixios a descoberto: são ilhas que emergem e que submergem de acordo com as marés. As ilhas naturais possuem seu próprio mar territorial. Os países que assinaram a Convenção de Montego Bay, asseguram o direito de passagem inocente para navios de qualquer nacionalidade. - Passagem inocente: é a passagem não hostil (não hostil é a passagem pacífica, que não configura um movimento de guerra). Obs.: Um navio sem identificação (determinações da Convenção de Montego Bay), ou seja, sem sua bandeira, é considerado um navio pirata. Navios de Guerra: os navios de Guerra, onde quer que se encontrem são considerados extensões do território nacional do seu país. 3. NACIONALIDADE - A nacionalidade é uma questão relacionada à soberania. - Nacionalidade é o vínculo do sujeito com o Estado. - O Pacto de San Jose da Costa Rica, diz que para os países que assinaram o pacto: Artigo 20 – Direito à nacionalidade 1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade. 2. Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra. 3. A ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade, nem do direito de mudá-la. Art. 12, CF - Os brasileiros dividem-se em: Inciso I: Natos. a) Nascidos no Brasil. (ius soli) - Assim entendidos também, aqueles nascidos em navio ou aeronave de bandeira brasileira. Exceção: filhos de diplomatas em missão de seu país. b) Nascidos no estrangeiro, filhos de pai ou mãe brasileira, a serviço do Brasil (governo brasileiro). (ius sanguini) c) Nascidos no estrangeiro, filho de pai ou mãe brasileiro, desde que: (ius sanguini) Com registro consular; Até os 12 anos do nascido. Ou, após a maioridade (ou emancipação) e residente no Brasil, venha, a qualquer tempo, optar pela nacionalidade brasileira. É um direito imprescritível. Consulados: representam os interesses dos nacionais. Embaixadas: representam os direitos do Estado.
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO - NOTURNO Direito Internacional – 10/06/09 Prof.: Darlan Barroso Aula:02 Os apátridas (sem nacionalidade) possuem um passaporte da ONU. Até que atinja a maioridade e possa optar pela nacionalidade brasileira, será um “brasileiro sob condição”, é como uma nacionalidade temporária. A condição perdura até que alcance a maioridade e possa optar. Inciso II: Naturalizados. a) Natural de país de língua portuguesa: - Requisitos: 1 ano de residência no Brasil + idoneidade moral. b) Natural de outros países: - Requisitos: 15 anos de residência + inexistência de condenação penal. Estatuto do estrangeiro: Lei 8.615/80 - O Estatuto do Estrangeiro, prevê ainda, uma prova de língua portuguesa e prova de que possui bens no Brasil ou qualquer forma de condição de subsistência no país. Somente a CF poderá fazer discriminação em relação a brasileiros natos e naturalizados, nos casos em que há previsão constitucional: São privativos de brasileiro nato os cargos: • De Presidente e Vice-Presidente da República; • De Presidente da Câmara dos Deputados; • De Presidente do Senado Federal; • De Ministro do Supremo Tribunal Federal; • Da carreira diplomática; • De oficial das Forças Armadas. • De Ministro de Estado da Defesa Art. 222, CF: - A participação em empresa de comunicação social, somente será permitida ao brasileiro nato ou ao naturalizado há mais de dez anos, ou ainda, pessoa jurídica que tenha se constituído sob leis brasileiras e que tenham sede no Brasil. PERDA DA NACIONALIDADE - Somente por meio de sentença que cancelar a nacionalidade (juiz federal). - Perderá a nacionalidade, o naturalizado que atentar contra o Estado. - A reaquisição da nacionalidade dependerá de Ação Rescisória (art. 12, § 4º, CF). Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: 1º) tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; 2º) adquirir outra nacionalidade por naturalização voluntária. Exceto: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.
. Nota: A nacionalidade poderá ser devolvida desde que cessem as razões do cancelamento e por meio de decreto do presidente da república.
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO - NOTURNO Direito Internacional – 10/06/09 Prof.: Darlan Barroso Aula:02 4. ESTRANGEIRO - Forasteiro, alienígena, ou seja, aquele que não é nacional. -Art. 5º, CF – o STF determinou que os direitos constitucionais concedidos aos estrangeiros aplicamse a todo e qualquer estrangeiro no país, e não somente aos residentes. - Os estrangeiros não possuem direitos políticos, salvo os portugueses. Estatuto da Igualdade Entre Brasil e Portugal foi assinado o Estatuto da Igualdade, que garante aos portugueses residentes no Brasil e aos brasileiros residentes em Portugal, direitos recíprocos, dentre estes, direitos políticos. Porém, os cargos de brasileiros natos não poderão ser ocupados por portugueses. ESTATUTO DO ESTRANGEIRO – Lei 6.815/80 - O estrangeiro está sujeito à deportação, extradição e expulsão: Deportação Art. 57 – compulsória.
Expulsão saída
Art. 65 – saída compulsória.
Estrangeiro que atenta contra a ordem ou segurança nacional, Entrada ou permanência perturbe a tranqüilidade ou irregular do estrangeiro. moralidade e a economia popular.
Extradição Art. 76 – entrega às autoridades estrangeiras, Tratado ou promessa de reciprocidade = cooperação judiciária. Prática de crime pelo estrangeiro. Representa pedido formulado por outro estado para que o estrangeiro responda pela prática de crime.
Deportação será para o Deportação será para o país de país de origem ou que origem ou que aceite receber o aceite receber o estrangeiro. estrangeiro.
Extradição ativa = quando o Brasil solicita Extradição passiva = quando outro estado requer ao Brasil. Vedada à extradição de brasileiros Enquanto não ocorre a Prisão ou liberdade vigiada natos. Naturalizados admitem, em deportação, o estrangeiro Nos crimes a prisão será caso de crime comum praticado poderá ficar preso, até 60 decretada por juiz federal (art. antes da naturalização ou tráfico dias. 109 da CF). de entorpecente. O estrangeiro poderá reingressar no território O estrangeiro ficará impedido Não impede o retorno (cessada a nacional, após satisfeitas de voltar ao país. causa da extradição). as obrigações administrativas. Presidente da República Competência originária do Ato praticado pela Polícia (inclusive revogação), por meio Supremo Tribunal Federal para Federal com natureza de Decreto. O inquérito será autorizar, cabendo ao Presidente administrativa. instaurado pelo Ministro da da República o ato de extradição. Justiça. O fato tem que ser crime no Brasil Do Decreto caberá pedido de e haver compatibilidade de pena reconsideração em 10 dias. (ou condição de cumutação). Deportação: - Art. 57, EE. Saída compulsória (forçada) por ingresso ou permanência irregular no país. A deportação será feita por autoridade policial. O retorno poderá ocorrer, desde que, cessadas as causas de irregularidade. (poderá haver a detenção no Brasil, se for o caso, por até 60 dias em aguardo de deportação)
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO - NOTURNO Direito Internacional – 10/06/09 Prof.: Darlan Barroso Aula:02 O estrangeiro é deportado para o país de origem ou para o país que o aceitar.
Repatriação: devolver ao país de origem após a negativa de entrada da pessoa em outro Estado. Banimento: Expulsão: - Art. 65, EE. É uma saída compulsória, em razão de o estrangeiro estar perturbando a ordem interna, seja ela econômica, social, jurídica, etc. Tal expulsão constitui um ato administrativo. Pode caracterizar perturbação à ordem a vadiagem, a mendicância etc. É feito um procedimento administrativo, desenvolvido no Ministério da Justiça (há Decreto do Presidente que delega ao Ministro da Justiça a expulsão de estrangeiros). O Expulso não poderá voltar ao país, constitui crime de reingresso ilegal – art. 338, CP (salvo se o presidente revogar a expulsão por meio de Decreto). Art. 75, EE: Não será expulso aquele que: • For casado há mais de 05 anos com brasileiro; • Se tiver filho brasileiro sob sua guarda + dependência econômica; • Se a expulsão implicar em extradição inadmitida. Obs.: Não constituem impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar. Verificados o abandono do filho, o divórcio ou a separação, de fato ou de direito, a expulsão poderá efetivar-se a qualquer tempo. Extradição - Art. 76, EE É a entrega do estrangeiro a outro estado soberano, para que se submeta a julgamento ou cumpra de pena já imposta. Pode ser: • Ativa – quando o Brasil requer ao outro país a extradição de alguém; Ex: pastores da Igreja Renascer; • Passiva – quando o Brasil sofre o pedido de extradição de um outro país. Para autorizar e ter autorizado o pedido de extradição é necessário o preenchimento de alguns requisitos: • Tratado de cooperação judiciária; • Promessa de reciprocidade; • Similitude de crime, punível em ambos os países; • O crime não pode ter natureza política (art. 5º, LII, CF). Condição: comutação de pena. Pode ser extraditado: • Estrangeiro, • Naturalizado: Por crime anterior à naturalização; Por envolvimento em tráfico de entorpecentes (não importa o momento do crime).
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO - NOTURNO Direito Internacional – 10/06/09 Prof.: Darlan Barroso Aula:02 O brasileiro nato, não será extraditado – equiparam-se os portugueses amparados pelo Estatuto da Igualdade. A extradição admite o reingresso, desde que, cessada a causa da extradição. 5. HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA - Homologação de sentença estrangeira e cartas rogatórias. Sentenças: • Documento original do Judiciário; • Equivalente (Sentença arbitral); • Estado soberano. Carta rogatória: pedido de ato judicial por outro “exequatur” Uma sentença estrangeira, para surtir efeitos no Brasil, depende de homologação no STJ. Requisitos da homologação da sentença: • Cópia integral da sentença; - Autenticada (cônsul) - Tradução juramentada. • Prova do trânsito em julgado; • Juiz competente • Prova da citação Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que: (art. 15, LICC) a) Haver sido proferida por juiz competente; b) Terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) Ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; d) Estar traduzida por intérprete autorizado; e) Ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. Não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas. Competência exclusiva da Justiça Brasileira: Art. 89, CPC
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.
Competência concorrente – art. 88, CPC Será competente a autoridade judiciária brasileira quando: • o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; • no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; • a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que Ihe são conexas. - Art. 585, CPC: Não dependem de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação.
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO - NOTURNO Direito Internacional – 10/06/09 Prof.: Darlan Barroso Aula:02 6. RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS - Art. 4º, CF. - Princípios: • Independência nacional; • Prevalência dos direitos humanos; • Autodeterminação dos povos; • Não-intervenção; • Igualdade entre os Estados; • Defesa da paz; • Solução pacífica dos conflitos; • Repúdio ao terrorismo e ao racismo; • Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; • Concessão de asilo político. Há duas convenções de Viena sobre as Relações Diplomáticas e sobre Relações Consulares. Em missão diplomática, os membros possuem: Imunidades: • Tributária; • De jurisdição. Inviolabilidades: • Do local onde estão localizados. • Dos veículos. • Mala diplomática. Acreditante: Estado que manda a representação. Acreditado: o Estado que recebe a representação.
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO - NOTURNO Direito Internacional – 10/06/09 Prof.: Darlan Barroso Aula:02 QUESTÕES SOBRE O TEMA: 1. (OAB/CESPE 2008.3) Tratados são, por excelência, normas de direito internacional público. No modelo jurídico brasileiro, como nas demais democracias modernas, tratados passam a integrar o direito interno estatal, após a verificação de seu iter de incorporação. A respeito dessa temática, assinale a opção correta, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro. A) Uma vez ratificados pelo Congresso Nacional, os tratados passam, de imediato, a compor o direito brasileiro. B) Aprovados por decreto legislativo no Congresso Nacional, os tratados podem ser promulgados pelo presidente da República. C) Uma vez firmados, os tratados relativos ao MERCOSUL, ainda que criem compromissos gravosos à União, são automaticamente incorporados visto que são aprovados por parlamento comunitário. D) Após firmados, os tratados passam a gerar obrigações imediatas, não podendo os Estados se eximir de suas responsabilidades por razões de direito interno. 2. (OAB/CESPE – 2007.2) Acerca do direito internacional atinente a nacionalidade e a extradição, assinale a opção correta. A) A perda da nacionalidade brasileira somente poderá ocorrer caso haja aquisição de outra nacionalidade por naturalização voluntária. B) A extradição é um ato estatal que obriga o estrangeiro a sair do território nacional, ao qual não poderá mais retornar. C) Nacionalidade é o vínculo entre o indivíduo e a nação. D) Considere que, durante uma viagem de navio, um casal de argentinos, que deixara seu país rumo a um passeio pelo Caribe tenha uma criança no momento em que o navio transite no mar territorial brasileiro. Nessa situação, a criança terá nacionalidade brasileira. 3. (OAB/CESPE – 2004.ES) Por intermédio de carta rogatória proveniente do Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, objetivou-se proceder à citação de empresa domiciliada no Brasil, para que esta compusesse o pólo passivo de uma ação cível contra si movida pela empresa Gama perante a justiça inglesa. Com referência à situação hipotética acima, assinale a opção correta. A) A diligência requerida não poderá ser efetivada por violar a soberania nacional e a ordem pública, já que a justiça inglesa carece de competência para processar e julgar ação contra empresa domiciliada no Brasil. B) No momento da efetivação do ato citatório, é facultado à empresa domiciliada no Brasil manifestar sua recusa em se submeter à justiça inglesa, dependendo a eficácia dessa manifestação do disposto no ordenamento jurídico da justiça rogante. C) Da concessão ou denegação do exequatur não cabe recurso. D Cumprida, a rogatória será devolvida ao STF, no prazo de dez dias, e por este remetida, em igual prazo, por via diplomática, ao governo inglês.
GABARITO 1. B; 2. D, 3. B,
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DIREITO PENAL
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TEMAS TRATADOS EM SALA
I - PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL a)Princípio da Culpabilidade: - Vedação da responsabilidade objetiva = Não pode haver crime sem dolo ou culpa; exeções admitidas no ordenamento: a.1) No crime de rixa qualificada aceita responsabilidade objetiva; a.2) A responsabilidade penal da pessoa jurídica, nos crime contra o meio ambiente; a.3) Na embriaguez voluntária ou culposa há responsabilidade objetiva;
b) A proporcionalidade da pena = O mal da pena não pode ultrapassar o mal do crime;
O Princípio da Culpabilidade = deriva do fundamento constitucional da dignidade a pessoa humana. Dignidade da pessoa humana importante de cada ser humano = O homem é sempre o fim de todas as coisas não pode ser o meio para o fim; b) Princípio da Humanidade das Penas - O condenado não perde sua condição humana; Tem fundamento constitucional proibi as penas de: b.1.) Morte, (fuzilamento) salvo de caso de guerra externa declarada; b.2.) Pena de prisão perpétua. Esta regulamentada no art. 75 do CP; que prevê o limite máximo de cumprimento de pena de 30 anos; Exceção: é possível que alguém permaneça mais de 30 anos ininterruptos no cárcere, no caso de pratica de novo crime durante o cumprimento da pena; Denominação unificação de penas o incidente no qual o juiz das execuções penas reduz à 30 anos a pena que supera tal limite; b.3) Trabalhos forçados = Pela convenção da OIT = trabalhos praticados mediante coerção física; O trabalho obrigatório é dever do preso sob pena de receber castigos e perde regalias; b.4) Cruel = impõe intenso e ilegal sofrimento; b.5) Banimento = é a retirada forçada do território nacional; c) Princípio da Intrancedência ou Princípio da Personalidade da Pena - A pena não pode passar da pessoa do condenado; - A obrigação de reparar o dano pode passar aos herdeiros no limite das forças da herança; d) Princípio da Individualização da penas - A pena deve ser fixada de acordo com as peculiaridades do crime e do criminoso; - Três momentos da individualização da pena: -1–
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a) Cominação legislativa = O legislador prevê penas mais graves para crimes mais intensos e vice-versa b) Sentença = Aplicação da pena; O juiz deve examinar a gravidade peculiar do crime em concreto; c) Execução da pena = O condenado com bom comportamento deve merecer regalia e vice-versa = mal comportamento o castigo;
e) Princípio da Intervenção mínima - O estado deve interferir o mínimo possível na esfera de direitos do cidadão; No Direito Penal gera dois Sub-Princípios: a) Principio da Insignificância = significa que lesão ou riscos insignificantes ao bem jurídico, não merece relevância penal; Ex: o furto de um limão. *No princípio da Fraguimentariedade = só a grave lesão, merece relevância penal; b) Princípio da Adequação Social = O fato socialmente adequado não merece relevância penal
II- PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – ART. 1º do CP. - Não há crime não há pena sem lei anterior que o defina; - Tem vários Sub- Princípios: a) Da Estrita Reserva Legal = Apenas a lei em sentido estrito pode veicular matéria penal incriminadora; - É Lei Ordinária, ou seja, que a lei deve ser a vontade do povo, e apenas os pares podem delimitar a liberdade do cidadão; Por isso medida provisória não pode veicular matéria penal incriminadora, por que vem do Presidente da República; - Lei Delegada também não veicula matéria penal ; b) Taxatividade = Significa que a Lei deve estabelecer o que é e o que não é crime; = Significa que a lei deve descrever de forma circunstanciada a conduta proibida; = Classifica-se como tipo: b.1)Tipo fechado: Aquele que cumpre a taxatividade. Os tipos dolosos devem ser fechados, sob pena de inconstitucionalidade. Ex. ato obsceno; b.2.) Tipo aberto = não cumpre a taxatividade; O tipo culposo pode ser aberto; Tipo culposo fechado a receptação culposa. III- PRINCÍPIO DA EXIGIBILIDADE DE LEI ESCRITA (VEDAÇÃO DE ANALOGIA) - Apenas a lei escrita pode prevê crime, não se pune por semelhança. Ex. 213 e 214 do CP. Exemplo clássico de analogia “in bona parti” é a possibilidade aborto sentimental se decorre de atentado violento ao pudor
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IV- PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DAS PENAS - As penas têm que ser cumpridas de acordo com os seus limites. Detenção não pode começar com o tipo fechado. V- PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DAS PENAS - A lei deve ser anterior ao fato. VI- LEI PENAL EM BRANCO - A que precisa de complemento de um outro ato normativo para que tenha sentido; - Pode ser dividida em : a) Homogênea (Lato sensu) - É aquela em que o complemento está em uma outra lei; b) Heterogênea (estricto sensu) – É aquela cujo o complemento se encontra em um ato normativo inferior;Ex. lei de droga. VII- CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO 1) Na teoria geral do direito é o “tempus regit actum” = aplica-se ao fato a lei em vigor a época de sua ocorrência; 2) Art. 2º do CP – É a retroatividade da lei penal benigna = a lei que de qualquer forma favorecer o réu será aplicada aos fatos anteriores a sua vigência; 3) Retroatividade = É a atividade da lei = é o período no qual ela surte efeitos. Classifica-se como extra-atividade se a lei produz efeitos para fatos anteriores a sua vigência (retro atividade) ou se tem eficácia e momentos posteriores a sua revogação (ultra-atividade); 4) “abolitio criminis” - lei penal revogadora de tipo incriminador; é causa extintiva da punibilidade; - Afasta todos os efeitos penais de eventual sentença condenatória. 5) Competência para aplicar a nova lei benigna: - Aquela sentença é o juiz de 1º grau. Se em grau recursal é o Tribunal no qual tramita o recurso. Após o trânsito em julgado da sentença condenatória a súmula 611 do STF indica ser competência do juízo das execuções criminais à aplicação da lei benigna;
VIII- LEI DE VIGÊNCIA TEMPORÁRIA - São aquelas que trazem em seu bojo o momento de sua auto-revogação; - Só tem vigência por um tempo; - Consequência : será sempre ultra-ativa, ou seja, será aplicado aos fatos ocorridos durante sua vigência mesmo após sua auto revogação; - Classificação das Lei de Vigência Temporária: a) Leis Temporárias: São as que apontam expressamente a data termo de sua vigência;
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b) Leis Excepcionais: É a que condiciona a sua vigência a um evento excepcional. Ex. é crime enquanto durar a guerra. IX – TEMPO DO CRIME a) Teoria da atividade; b) Teoria do resultado; c) Teoria Mista ou ubiguidade No Brasil adota a teoria: Teoria da Atividade - Art. 4º do CP – Quanto ao tempo do crime – considera-se praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que o outro seja o momento do resultado; X - LOCAL DO CRIME a)Teoria da atividade – onde ocorreu a atividade; b)Teoria do Resultado – onde ocorreu o resultado; c) Teoria mista ou ubiguidade – ambos. No Brasil adota Art. 6º do CP – Teoria Mista ou Ubiguidade – Determina que quanto ao lugar do crime venha a ser adotada a teoria da ubiguidade, segundo a qual considera ser praticado o crime tanto no local de sua ação ou omissão como também no local que ocorreu ou que deveria ocorrer o resultado; XI – TERRITORIALIDADE - É a aplicação da lei brasileira ao crime praticado em território nacional; - Pode ser: a) Absoluta = só aplica a lei brasileira; b) Relativa = aplica o Art. 5º do CP – Indica que o Brasil adota territorialidade relativa ou temperada, pois a lei brasileira é aplicada em regra, mas sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional; c) Território Nacional = Engloba a porção de terras entre as fronteiras, as águas internas, o mar territorial e respectivas colunas atmosféricas; d) Equipara-se a território nacional - Aeronaves ou embarcações públicas ou em serviço público onde quer que estejam; - Aeronaves ou embarcações privadas brasileiras em alto mar ou espaço aéreo correspondente; e) Denomina-se Princípio do Pavilhão ou da Bandeira a convenção de que em alto mar a embarcação ou aeronave é considerada território do país de origem;
XII – EXTRATERRITORIALIDADE - É a aplicação da lei brasileira ao crime praticado fora do território nacional; -4–
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- Prevista no art. 7º do CP. Pode ser:condicionada ou incondicionada; - Crime contra administração pública, por quem está a seu serviço – letra “c” ; - Crime de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; - Quais as condições da Extraterritorialidade Condicionada – Art. 7º, § 2º, “a” , “b”, “c”, “d”, “e” (condições cumulativas) OBS: Condicionada Especial - há uma hipótese na doutrina da Condicionada ou supra condicionada – crime praticado contra brasileiro, além de todas as condições do § 2º ainda é necessária requisição do Ministro da Justiça e que não tenha sido pedido ou tenha sido negada a extradição XIII – PRINCIPIOS QUE ORIENTAM A EXTRATERRITORIALIDADE a)Principio Real de Defesa ou Proteção - Significa que a extraterritorialidade e justificada pela especial importância que o bem atacado tem para nação brasileira Ex. crime contra a vida e liberdade do Presidente da República b) Principio da Perssonalidade - Pode ser ativa ou passiva = São os casos de crimes praticados por brasileiros ou contra brasileiros; c) Princípio da Justiça Universal ou Justiça Cosmopolita = Esse princípio busca impedir refugio ao criminoso; d) Princípio da Representação = Aplica-se a lei brasileira ao crime praticado em embarcação ou aeronave privada em território estrangeiro por estarem de alguma forma representando o país de origem, só quando não for aplicada a lei do país estrangeiro. XIV - TEORIAS DO CRIME - É um fato típico e antijurídico, - É fato típico, antijurídico e culpável (mais falada) - É fato típico, antijurídico culpável e Punível XV – FATO TÍPICO - Estruturas essenciais: a)conduta b) Tipicidade c) Nexo de Causalidade d) Resultado Obs.: somente os crimes materiais tem nexo de causalidade e resultado; - Conduta: é o movimento corpóreo humano positivo ou negativo consciente e voluntário dirigido a uma finalidade. - Causas que excluem a conduta: a) Força física irresistível ; b) Ato reflexo, movimento inconsciente = é aquele que não é deliberado;
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QUESTÕES SOBRE O TEMA OAB.CESPE.SP/2008.1 - DIREITO PENAL – EXAME 135 1-QUESTÃO 54 Assinale a opção correta com base nos princípios de direito penal na CF. A) O princípio básico que orienta a construção do direito penal é o da intranscendência da pena, resumido na fórmula nullum crimen, nulla poena, sine lege. B) Segundo a CF, é proibida a retroação de leis penais, ainda que estas sejam mais favoráveis ao acusado. C) Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas até os sucessores e contra eles executadas, mesmo que ultrapassem o limite do valor do patrimônio transferido. D) O princípio da humanidade veda as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, bem como as de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e as cruéis. OAB.CESPE.SP/2008.1 - DIREITO PENAL – EXAME 135 2-QUESTÃO 56 Assinale a opção correta segundo o CP. A) Na hipótese de embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou por substância de efeitos análogos, exclui-se a imputabilidade penal. B) Se houver concurso entre agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. C) O agente que incide em erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime deverá ter excluída a sua punibilidade. D) Se alguém praticar crime sob coação moral irresistível, deverá ser punido juntamente com o autor da coação ou da ordem. OAB.CESPE.SP/2008.1 - DIREITO PENAL – EXAME 135 3-QUESTÃO 57 Ainda de acordo com o que dispõe o CP, assinale a opção correta. A) Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais e civis da sentença condenatória. B) Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu o resultado, sendo irrelevante o local onde deveria produzir-se o resultado. C) A lei excepcional ou temporária, embora tenha decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência. D) Considera-se praticado o crime no momento da produção do resultado.
GABARITO: 1.D; 2.B; 3. C
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Penal Profª: Patrícia Vanzolini Data: 31/03/2009 Aula: 2°
TEMAS TRATADOS EM SALA Teoria do Crime Fato típico: IFato é uma conduta IIResultado IIINexo Causal IVTipicidade 1. Conduta - Conceito: “É toda ação humana, positiva ou negativa, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade”. - Quanto à conduta, os crimes podem ser classificados em comissivos e omissivos. - Comissivo - é aquele praticado mediante ação positiva. É fazer o que não deve. - Omissivo - é o crime praticado mediante inação. Classificação doutrinária dos crimes quanto à forma de conduta. Crimes Comissivos
Crimes Omissivos
-Art. 121 do CP - Homicídio. -Art. 155 do CP - Furto. -Art. 213 do CP - Estupro.
-Art. 135 do CP - Omissão de Socorro. -Art. 246 do CP - Abandono intelectual. - Ex: Omissão na notificação de doença.
Obs.: Crimes com fase comissiva e omissiva
Obs: -Os crimes omissivos independem de resultado. Podem ser punidos a título de omissão quando -Consuma-se no momento da omissão. quem se omite tinha o dever de agir para impedi- -Não admite tentativa. los: omissivo impróprio ou comissivo por omissão. Obs.: O dever de agir incumbe a quem – Art. 13 do CP. Possui a posição de garante: a) Dever de garante por dever legal: Tenha por lei o dever de cuidado proteção ou vigilância. Ex. Pais / policiais. b) Dever de garante por dever contratual: Quem de outra forma assumiu o dever de evitar o resultado. Ex. Babá. c) Dever de garante por dever ingerência: É aquele que com sua conduta anterior gerou o risco da produção do resultado; quem gera o risco tem que evitar o resultado.Ex. o guia turístico que leva turistas para passar na floresta, ele tem que trazê-los de volta do passeio; Ou seja, quem, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Garante: É aquele que deve garantir a integridade do bem - Art. 13, § 2º do CP. Obs. Final.: Os crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão -Dependem de resultado. -Só se consumam com o resultado. -Admite tentativa. -Admitem Modalidade culposa.
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2. Resultado 2.1 Conceito: É a modificação da situação anterior provocada pela conduta, mas independe dela. 2.2 Espécies a) Jurídico / Normativo: É a modificação do mundo jurídico, não há crime sem resultado jurídico. b) Resultado naturalístico: É a modificação do mundo fático. Há crimes que independem de resultado. c) Classificação doutrinária dos crimes quanto ao resultado naturalístico.
Crime material
Crime Formal
Crime de Mera Conduta
- A Lei prevê um resultado. -Exige que o resultado ocorra. -Consuma-se com o resultado.
- A Lei não prevê qualquer - A Lei prevê um resultado. - Não exige que o resultado resultado. - Consuma-se já com a conduta. ocorra. - Consuma-se já com a conduta. - Também é chamado de crime de consumação antecipada ou cortada.
Crime Material: Exemplos a) Homicídio – verbo matar b) Roubo – verbo subtrair Crime Formal: Exemplos a) Extorção mediante seqüestro – verbo Seqüestrar b) Concussão – Exigir (Ação) – Receber (Resultado) c) Ameaça – Verbo ameaçar (ação) – provocar temor (Resultado) Crime de Mera Conduta: Exemplos O agente não prevê qualquer resultado. a) Violação de domicilio – Art. 150, CP. Obs.: Em regra, tanto os crimes materiais, quanto os formais e os de mera conduta ADMITEM tentativa. 3. Nexo Causal Conceito – art. 13: Pelo resultado, do qual depende a existência do crime somente responde quem lhe deu causa. Considera-se causa tudo aquilo sem o que não teria ocorrido o resultado. 3.2. Teoria: “CONDITIO SINE QUA NON” ou EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES - “Considera-se causa tudo aquilo que contribui para a geração de um resutado”. - Causa = é toda condição sem a qual não teria ocorrido o resultado (nas mesmas circunstâncias). - Porém existe outro critério para selecionar entres os eventos, quais podem ser considerados causa – é o que se denomina critério da eliminação hipotética. O Brasil não adota tal teoria de forma absoluta, havendo uma exceção: a causa superveniente relativamente independente exclui a imputação quando por si só tiver produzido o resultado. (rompe o nexo causal). - Os fatos anteriores, no entanto, imputam-se a quem os tenha praticado – Art. 13, § 1º do CP. -2–
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4. Tipicidade - É a perfeita adequação entre o fato concreto e o tipo incriminador. - A tipicidade pode ser dividida em formal e material. 1. Tipicidade formal x Tipicidade material a) Tipicidade formal: é a adequação do fato à norma. b) Tipicidade material: Lesão intolerável às condições mínimas de convivência social. Exemplo de atipicidade material: 1. Princípio da Insignificância. 2. Princípio da adequação social. 2. Tipicidade objetiva e tipicidade subjetiva - Tipicidade objetiva: Conduta que causa o resultado. - Tipicidade subjetiva: Dolo ou culpa. Obs.: Não é admitida no Direito penal a responsabilidade objetiva, ou seja, sem dolo ou culpa. Pois, sem dolo ou culpa, não há crime, conforme comentado pelo Princípio da Culpabilidade. 3. Classificação doutrinária dos crimes quanto ao tipo: -Subjetivo: a) Tipicidade dolosa – Art. 18 do CP: -Espécies de dolo: 1º O dolo pode ser direito - de 1º grau: é a consciência dos elementos do tipo e a vontade de realizá-los. - de 2º grau: são as conseqüências não desejadas, mas tidas como inevitáveis da conduta dolosa. (efeitos colaterais). 2º O dolo pode ser indireto - Alternativo: o agente deseja um ou outro resultado. -Eventual: o agente não quer o resultado, mas prevê a possibilidade da sua ocorrência, e assume o risco de produzi-lo. (Teoria da assunção – assumir o risco). b) Tipicidade culposa -Excepcionalidade do crime culposo: Salvo quando houver previsão expressa só responde por crime quem o tiver causado dolosamente. b.1 Conceito de culpa: é a inobservância de um dever de cuidado objetivo. b.2 Modalidades Negligência: é a falta da ação cuidadosa Imprudência: é a realização da ação perigosa Imperícia: é falta de habilidade técnica para determinado exercício profissional. b.3 Espécies de culpa Inconsciente: o agente não prevê um resultado, que no entanto, era previsível (previsibilidade objetiva). Consciente: o agente prevê o resultado, mas espera que o resultado não ocorra. -Compensação de culpas (não é admitida no direito penal). -Concorrência de culpas: é admitida no direito penal.
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c) Conduta Preterdolosa Conceito: Crime preterdoloso é o tipo penal composto por dolo e culpa - dolo no antecedente (conduta) e culpa no consequente. Ex. Lesão corporal seguida de morte. -Art. 19: Pelo resultado que agrava a pena só responde quem tiver causado ao menos culposamente. (o resultado tinha que ser no mínimo previsível. QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.1) No crime de apropriação indébita previdenciária, o pagamento integral dos débitos oriundos da falta de recolhimento de contribuições sociais, efetuado posteriormente ao recebimento da denúncia, é A causa de exclusão da tipicidade. B causa de extinção da punibilidade. C indiferente penal. D circunstância atenuante.
2. (OAB.CESPE.SP/2008.2) Segundo o Código Penal (CP) brasileiro, quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, em vez de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, ele deve responder como se tivesse praticado o crime contra aquela. No caso de ser, também, atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do A concurso material. B concurso formal. C crime continuado. D crime habitual.
3. (OAB.CESPE.SP/2008.1) Assinale a opção correta quanto às formas de exteriorização da conduta típica. A O crime de omissão de socorro é classificado como omissivo impróprio. B A apropriação de coisa achada é delito de conduta omissiva e comissiva ao mesmo tempo. C A apropriação indébita previdenciária é crime de conduta comissiva, apenas. D O crime de seqüestro exige uma conduta omissiva.
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GABARITO: 1.B; 2.B; 3. B.
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TEMAS TRATADOS EM SALA Erro de Tipo I - Erro de Tipo Essencial II – Descriminante Putativa – Art. 20, § 1° (Erro de tipo permissivo) III – Erro de tipo acidental 1. Erro sobre a pessoa – Art. 20, § 3° 2. Erro na execução – Art. 73 “aberratio ictus” 3. Resultado diverso do pretendido – Art. 74 “aberratio criminis/delicti” 1 - Erro de Tipo Essencial a) Conceito: Erro de tipo essencial é o erro que recai sobre elemento constitutivo do tipo. O agente não percebe que estão presentes os elementos do tipo penal. b) Conseqüência b.1 O erro de tipo inevitável, invencível, escusável = Exclui o dolo, Exclui a culpa b.2 O erro de tipo evitável, vencível, inescusável = Exclui o dolo, permite a punição por crime culposo se houver previsão. c) Art. 20, CP: O erro sobre elemento constitutivo do tipo exclui o dolo mas permite a punição por crime culposo se previsto em lei. 2. Descriminantes putativas – Art. 20, § 1°, CP a) Conceito: Descriminantes= excludentes de ilicitude ou antijuridicidade. a.1 Legitima defesa a.2 Estado de necessidade a.3 Exercício regular de direito a.4 Estrito Cumprimento do dever legal Descriminante putativa: o agente por erro sobre os fatos acha que se encontra em situação que admite a excludente de ilicitude. b) Conseqüência b.1 O erro de tipo inevitável, invencível, escusável = Exclui o dolo, Exclui a culpa b.2 O erro de tipo evitável, vencível, inescusável = Exclui o dolo, permite a punição por crime culposo se houver previsão. c) Art. 20, § 1° - É isento de pena quem por erro plenamente justificado pelas circunstancias supõe situação de fato que se existisse, tornaria a ação legítima. -Não há isenção de pena se o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
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d) Teoria Limitada da culpabilidade adotada pelo Brasil nas Descriminantes Putativas. -Erro sobre os pressupostos fáticos da descriminante – Erro de tipo permissivo. -Sobre o alcance jurídico da descriminante – Erro de proibição indireto o erro de proibição exclui a culpabilidade. 3. Erro de tipo acidental 3.1 Erro sobre a pessoa – Art. 20, § 3°. a) Conceito: o agente confunde a vítima que quer atingir com outra pessoa, e acaba atingindo pessoa não pretendida. b) Conseqüência: O agente responde como se tivesse atingido a vítima pretendida. c) Art. 20, § 3° - O erro sobre a pessoa contra a qual o crime é praticado não exclui o dolo. Não se consideram, no caso as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa que o agente pretendia atingir. 3.2 Erro na Execução / “Aberratio ictus” – Art. 73, CP: a) Conceito: O agente por erro no uso dos meios de execução atinge pessoa não pretendida. b) Conseqüência: O agente responde como se tivesse atingido a vítima pretendida. Súmula 610 STF 3.3 Resultado diverso do pretendido / “Aberratio criminis” ou “Aberratio delicti” a) Conceito: Acabam atingindo bem jurídico diverso do pretendido. O resultado é sempre uma relação entre uma pessoa e uma coisa. b) Conseqüência: O agente responde pelo resultado ocorrido, a título de culpa. Se o resultado não é punível a título de culpa, resta punir a tentativa do crime pretendido. Obs.: Tanto no “aberratio ictus” quanto no “aberratio criminis”, se também for atingida a pessoa /coisa, pretendida, haverá concurso FORMAL de crimes. 4. Crime não Consumado – Art. 14 ao 17 do CP. I – Iter Criminis II – Crime não Consumado 1° Tentativa 2° Desistência Voluntária / Arrependimento eficaz III – Arrependimento posterior 4.1 ITER CRIMINIS. 1° Fase: Cogitação – Está não é punível. 2° Fase: Atos preparatórios – Não são puníveis, salvo quando constituírem crime autônomo. 3° Execução – A partir do início da execução a conduta passa a ser punível. A teoria adotada pelo Brasil chama-se Objetiva-Formal, segundo a qual se inicia-se a execução com o início da realização do verbo do tipo. 4° Consumação – Art. 14: Considera-se consumado o crime quando estão reunidos todos os elementos do tipo legal.
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Material-Resultado (o verbo já embute o resultado) Formal. Conduta Mera conduta 5° Exaurimento: O crime está exaurido quando após se consumar ele atinge a sua máxima potencialidade ofensiva. Ex. Seqüestrar pessoa – Art. 159, CP. 4.2 Crime não Consumado X Execução Motivos alheios vontade do agente Própria vontade do agente
O agente não termina execução à Tentativa Imperfeita Desistência Voluntária
a O agente termina a execução Tentativa Perfeita ou Crime falho Arrependimento Eficaz
4.2.1 Tentativa – Art. 14, CP a) Conceito: Após iniciar a execução, o crime não se consuma por motivos alheios à vontade do agente. b) Espécies: b.1 Tentativa Imperfeita: o agente não termina a execução b.2 Tentativa perfeita: o agente termina a execução (crime falho) b.3 Tentativa Branca: A vítima não sofre qualquer lesão. b.4 Tentativa Cruenta: A vítima sofre lesão. c) Punição: -Regra o crime tentado será punido com a mesma pena do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3 (Salvo disposição em contrário). -Critério para a redução: é a proximidade da consumação. -Não se pune a tentativa quando houver a absoluta impropriedade do objeto ou a absoluta ineficácia do meio e era impossível consumar-se a infração – Art. 17 – Crime Impossível.
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1.(OAB.CESPE/2008.1) Acerca do dolo e da culpa, assinale a opção correta. A Quando o agente comete erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime, exclui-se o dolo, embora seja permitida a punição por crime culposo, se previsto em lei. B Quando o agente, embora não querendo diretamente praticar a infração penal, não se abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele já havia sido previsto e aceito, há culpa consciente. C Quando o agente deixa de prever o resultado que lhe era previsível, fica caracterizada a culpa imprópria e o agente responderá por delito preterdoloso. D Quando o agente, embora prevendo o resultado, não deixa de praticar a conduta porque acredita, sinceramente, que esse resultado não venha a ocorrer, caracteriza-se a culpa inconsciente. 2. (OAB/CESPE – 2006.1) Pedro e Paulo, um sem saber da conduta do outro, atiraram em Leonardo, com intenção de matá-lo, o que veio efetivamente a ocorrer. A perícia não conseguiu descobrir qual deles produziu o resultado. Nessa situação, A Pedro e Paulo responderão por tentativa de homicídio. B Pedro e Paulo responderão por homicídio qualificado. C Pedro e Paulo responderão por homicídio culposo. D em virtude do princípio in dubio pro reo, nem Pedro nem Paulo poderão ser acusados de tentativa de homicídio. 3. (OAB/CESPE – 2004.ES) Assinale a opção incorreta, levando em consideração os elementos da culpabilidade. A O Código Penal brasileiro adotou o critério biopsicológico para aferição da imputabilidade do agente. B É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. C A emoção ou a paixão não excluem a imputabilidade penal. D O erro de proibição, ainda que evitável, exclui a potencial consciência da ilicitude, isentando de pena, por conseqüência, o agente. GABARITO: 1.A; 2.A; 3. D.
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TEMAS TRATADOS EM SALA 1- ITER CRIMINIS 2- CRIME NÃO CONSUMADO 2.1 – TENTATIVA 2.2 – Desistência voluntária e Arrependimento Eficaz (o próprio agente impede a consumação) a) Conceito de desistência voluntária: o agente voluntariamente se abstém de prosseguir na execução. - A desistência tem que ser voluntária, mas não precisa ser espontânea. Deixa de dar o próximo passo = é uma abstenção (o arrependimento eficaz é uma ação). b) Conceito de arrependimento eficaz: após terminar de empregar os meios de execução disponíveis o agente pratica uma nova conduta que impede a consumação. O arrependimento deve ter efetivamente evitado a consumação. c)Punição: o agente só responde pelos atos já praticados. (Resultado: pode ser atípico/crime consumado) Ex: Briga entre dois irmãos e um queria matar o outro, por causa de disputa de terra, e um irmão deu vários tiros no outro com o dolo de matar, porém antes de descarregar a sua arma, teve pena do irmão e desistiu. Ele foi preso e condenado por tentativa de homicídio, e sua defesa foi desistência voluntária, mas foi punido pelos atos já praticados, ou seja, lesão corporal. Ele foi punido pelo resultado. 3- ARREPENDIMENTO POSTERIOR (Art. 16) - Trata-se de uma causa de obrigatória redução de pena, aplicada ao crime já consumado, desde que presentes certos requisitos: a) Crime cometido sem violência ou grave ameaça; b) Reparação integral do dano; c) Ato voluntário do agente; d) Antes do recebimento da denúncia ou queixa. (depois irá configurar apenas circunstância atenuante). Lembrete: Trifásico Fases: • Pena base com fundamento nas circunstâncias judiciais • Atenuante e agravante; • Causa de diminuição/aumento. Situações específicas quanto à reparação do dano: a) Art. 171, § 2º, VI. - Emitir cheque sem suficiente provisão de fundos ou impedir o seu pagamento = súmula 554 do STF: o pagamento do cheque depois do recebimento de denúncia não obsta o prosseguimento da ação penal. - A jurisprudência é unânime diz: O pagamento antes do recebimento exclui a justa causa para a ação penal. b) Art. 312. - No crime de Peculato culposo a reparação do dano anterior à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade. - Se a reparação for posterior a sentença irrecorrível reduz a pena pela metade ( ½);
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c) Arts. 168-A (Apropriação indébita previdenciária); 337-A (Sonegação previdenciária); 1º e 2º da Lei 8.137/90 (Sonegação fiscal). A reparação do dano, a qualquer tempo, extingue a punibilidade (art. 9º da Lei 10.684/03). O parcelamento apenas suspende o processo e a prescrição. Reparação do dano e benefícios penais: a) Progressão de regime (art. 33, CP) - Nos crimes contra a administração pública a progressão de regime ficará condicionada a reparação do dano (art. 33,CP); b) Livramento condicional (art. 83) - Um dos requisitos para o livramento condicional é a reparação do dano, salvo impossibilidade de fazêlo; c) SURSIS (art. 77) - A reparação do dano só é exigida para o sursis especial; - A não reparação do dano, salvo a impossibilidade de fazê-lo, é causa de revogação obrigatória do sursis. ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE I – Conceito: Ilicitude é a relação de contrariedade ao direito. Todo fato típico presume-se antijurídico (Teoria indiciária da antijuridicidade), a menos que exista uma situação excludente de antijuridicidade. - Antijurídico = contra a lei. II - Excludentes de antijuridicidade: - São situações previstas na lei, (tanto na parte geral = arts. 23 à 25, e parte especial = ex: art. 128 e 142), nas quais é autorizada a prática de fatos típicos. - São também chamadas de: • Excludentes de ilicitude; • Justificantes ou Causas de justificação; • Descriminantes; • Tipos permissivos. III - Excludentes em espécie: 1) Legitima Defesa; 2) Estado de Necessidade; 3) Exercício Regular de Direito; 4) Estrito Cumprimento do Dever Legal. 1) LEGÍTIMA DEFESA – ART. 25, CP. a) Conceito: Age em legítima defesa quem pratica o fato para repelir injusta agressão atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente os meios necessários. b) Requisitos: 1- Agressão: - É sempre uma conduta humana. - Não há legitima defesa contra ataque espontâneo de animal. (nesse caso há estado de necessidade); -2–
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2- Injusta: - Não cabe LD contra agressão justa; - Não cabe LD agressão amparada por causa de justificação
Legitima defesa. Estado de necessidade. Exercício regular de direito. Estrito cumprimento do dever legal;
Todas as causas de justificação admitem o excesso. O excesso pode ser perdoável para quem comete, mais é injusto para quem sofre. Cabe LD contra o excesso de causa de justificação. Obs: 1) A LD contra o excesso de outra LD = chama-se de LD sucessiva (é admissível); 2)Todas as causas de justificação podem admitir as discriminantes putativas. Cabe legítima defesa contra as discriminantes putativas. 3 – Atual ou iminente - Não cabe LD contra uma agressão passada, só cabe contra uma agressão que já está acontecendo. Requisitos: é uma proporcionalidade entre o ataque e a defesa. Usando moderadamente os meios necessários, então essa proporcionalidade está tanto no uso como na escolha dos meios. Caso não haja a proporcionalidade seja na escolha do meio de defesa, seja no uso desse meio haverá excesso de Legítima Defesa. Quanto à conduta o excesso pode ser: a) Intensivo = desde o início o agente emprega meio de defesa desproporcional ao ataque. b) Extensivo = a defesa de início era proporcional ao ataque, mas o agente continuou a conduta mesmo depois de o ataque ter cessado. Quanto à conseqüência: o excesso pode ser punível quando for doloso ou quando for culposo e quando impunível (inevitável). O excesso inevitável é também chamado de exculpante (excludente de culpabilidade). O excesso inevitável de legítima defesa recebe o nome de Legítima Defesa Subjetiva. Quanto ao requisito subjetivo: se aplica a todos, é a consciência de estar atuando em situação de legítima defesa. OBS.: A legítima defesa pode ser própria ou de terceiros (basta que use os meios necessários para defendê-los). ESTADO DE NECESSIDADE Conceito: é quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou voluntariamente, ou, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou cujo sacrifício não seria razoável exigir-se. ELEMENTOS DO ESTADO DE NECESSIDADE Requisitos: 1. Perigo = pode ser proveniente de força da natureza, ataque espontâneo ou mesmo outra conduta humana.
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2. Não pode ser provocado voluntariamente pelo agente: não pode alegar estado de necessidade: - quem provocou dolosamente o perigo; - quem podia de outra forma evitar o perigo; - quem tinha o dever de enfrentar o perigo; 3. O perigo tem que ser atual = não há estado de necessidade contra perigo iminente. - Há doutrinadores que dizem que pode usar o perigo iminente, outros dizem que não pode usar a agressão iminente, o perigo é o estado do dano. 4. Proporcionalidade entre o bem salvo e o bem sacrificado com a prática do fato típico: bem cujo sacrifício não seja razoável exigir-se. Só haverá estado de necessidade se o bem salvo for maior ou no mínimo igual ao bem sacrificado. Se o bem salvo for menor do que o bem sacrificado haverá somente uma redução de pena de 1/3 a 2/3. Teoria unitária na Alemanha = adota-se a teoria diferenciadora, diz que quando dentro do estado de necessidade estiver salvando um bem maior então salva um bem justificante, ou seja, exclui a ilicitude. Por outro lado, quando estiver salvando um bem igual ou menor admite-se que possa salvar um bem menor do que o bem que estou sacrificando. Estado de necessidade = é estado exculpante, o Estado compreende, porque a conduta é perdoável, aqui a conduta é tolerável. A Alemanha distingue dois tipos de estado de necessidade: o justificante e o exculpante. O Brasil adota a teoria unitária = não há duas espécies de estado de necessidade, para essa teoria o estado de necessidade, se o bem é maior ou igual, o estado de necessidade é sempre justificante. Se o bem for menor não há estado de necessidade. Requisito subjetivo = é a consciência de estar atuando em estado de necessidade. OBS.: a) O estado de necessidade pode ser próprio ou de terceiro. b) O estado de necessidade pode ser agressivo ou defensivo. (conseqüência civil da sentença condenatória). No estado de necessidade defensivo o bem sacrificado pertence ao próprio causador do perigo. Faz coisa julgada no Cível No estado de necessidade agressivo o bem sacrificado pertence a terceiro inocente. Não faz coisa julgada no âmbito cível. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO Conceito: age em exercício regular de direito, quem pratica o fato autorizado pelo Estado. Ex.: violência desportiva (boxe), desde que, respeitando as regras do esporte. Ex.2: intervenção médica (descriminantes: quando feitas com o consentimento do paciente, são exercício regular do direito; já as feitas sem o consentimento, mas com perigo atual, caracterizam EN). Ex.3: aparatos de defesa predispostos (cerca eletrificada), possui dois posicionamentos: a) ERD – caracterizam exercício regular de direito. b) LD preordenada. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Conceito: age em estrito cumprimento do dever legal quem pratica o fato, cumprindo um dever jurídico. Ex.: funcionário público: policial que efetua uma prisão. Ex.2: bombeiro que danifica a vidraça de uma casa para salvar morador. -4–
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2006.3) Considere-se que, depois de esgotar todos os meios disponíveis para chegar à consumação da infração penal, o agente arrependa-se e atue em sentido contrário, evitando a produção do resultado inicialmente por ele pretendido. Nessa hipótese, configura-se A) arrependimento eficaz. B) desistência voluntária. C) crime impossível. D) arrependimento posterior. 2) (OAB/CESPE – 2004.ES) Com relação às causas de exclusão de ilicitude, assinale a opção correta. A) Quanto ao estado de necessidade, o Código Penal brasileiro adotou a teoria diferenciadora alemã, que leva em consideração os bens em conflito, a fim de justificar se o estado de necessidade é exculpante ou justificante. B) Não há possibilidade de haver legítima defesa real recíproca. C) Ocorre legítima defesa sucessiva quando o sujeito age em legítima defesa em relação a dois agressores. D) Para que seja excluída a ilicitude de conduta nos casos de estrito cumprimento de dever legal e exercício regular do direito, a ação somente deve ser praticada por funcionário público no exercício de suas funções. 3. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) É imprescindível para que se caracterize a legítima defesa: A) consciência de atuar nessa condição. B) agressão passada, atual ou iminente. C) agressão justa a direito próprio ou de terceiro. D) repulsa com os meios necessários, ainda que imoderados.
GABARITO: 1. A; 2. B; 3. A.
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TEMAS TRATADOS EM SALA 1. CULPABILIDADE É o juízo de reprovação sobre aquele que pode e deve agir de acordo com o direito. Requisitos • Imputabilidade • Potencial consciência da ilicitude • Exigibilidade conduta diversa Dirimentes da Culpabilidade Afastam a culpabilidade: • Inimputabilidade • Embriaguez acidental completa • Erro de proibição inevitável • Inexigibilidade de conduta diversa 1.1. Inimputabilidade Pode ter em nosso sistema penal ao menos 4 origens: a) Menoridade: aplica-se o ECA. b) Silvícola não adaptado: aplica-se o estatuto do índio. Averigua-se esse estado através da perícia antropológica. c) Embriaguez acidental completa. d) Distúrbio Psíquico: sob a inimputabilidade o legislador brasileiro exigiu, além de uma causa biológica, também uma conseqüência psicológica. A partir de tal constatação, é entendimento pacífico na doutrina que o Brasil adota sobre a inimputabilidade, um critério biopsicológico. Se pratica fato típico e antijurídico, será absolvido de forma imprópria e receberá medida de segurança. O semi–imputável é muito semelhante ao inimputável, mas perde apenas parcial capacidade de autodeterminação. O semi-imputável que pratica fato típico ou antijurídico recebe sentença condenatória (será condenado a uma pena reduzida ou medida de segurança). Medida de Segurança É espécie de sanção penal de natureza curativa e tem como objetivo a cessação da periculosidade. Possui dois sistemas de aplicação: • Sistema duplo binário: impõe pena e medida de segurança (sanções cumulativas). • Sistema Vicariante: impõe pena ou medida de segurança (sanções alternativas). O sistema em vigor no Brasil há 25 anos é o Vicariante. Espécies de medida de segurança: • Detentiva: internação em hospital de custódia ou hospital psiquiátrico. • Restritiva: impõe tratamento ambulatorial. Critério de escolha da espécie: Pela letra do Código Penal, se o crime foi punido com reclusão, a medida de segurança deve ser a internação. Se o crime for punido com detenção, o juiz, com base na opinião dos peritos, deve escolher a medida mais adequada. Para a jurisprudência, deverá ser aplicada sempre a medida mais adequada ao caso concreto.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Penal Prof: Gustavo Junqueira Data: 19/05/2009 Aula: 5°
Prazo da Medida de Segurança É fixado entre 01 e 03 anos. Vencido o prazo mínimo, o sujeito deve ser submetido ao exame de cessação de periculosidade. Se o sujeito permanece perigoso, a medida de segurança persiste e o exame será renovado a cada ano. No entanto, se não é mais perigoso (cessou a periculosidade), o sujeito será liberado. Prazo máximo: para a doutrina tradicional, não há prazo máximo. A medida persiste enquanto durar a enfermidade; para o STF, não pode superar 30 anos sob pena de violar o princípio constitucional da humanidade das penas, que proíbe a imposição de penas em caráter perpétuo. Obs1: o prazo mínimo é impróprio, ou seja, pode ser antecipado a qualquer tempo por decisão fundamentada do juiz. Obs2: no caso de medida de segurança em razão de superveniência de doença mental durante o cumprimento da pena, o prazo máximo não poderá superar o que restava de pena a cumprir. Pena converte em medida de segurança, mas esta jamais será convertida em pena. Liberação da Medida de Segurança A liberação é condicional por um ano. Se nesse prazo o sujeito demonstra que continua perigoso, a medida de segurança é retomada. Senão, findo o prazo de 01 ano, a medida será extinta. Embriaguez • Preordenada: sujeito se embriaga para praticar o crime. Trata-se de uma circunstância agravante. •
Voluntária ou Culposa: sujeito se embriaga intencionalmente. Não afasta a imputabilidade. Não importa que o sujeito no momento da prática de crime esteja sem liberdade para agir em razão da embriaguez, pois, o que importa é a que a ação criminosa era livre em sua causa (Teoria da Ação Livre na Causa ou actio libera in causa).
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Acidental: decorre de caso fortuito ou força maior. Ex: queda num tonel de vinho, beber a força nos trotes de faculdade. Se for completa, afasta a culpabilidade e será absolvido; se for incompleta, haverá diminuição de pena.
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Patológica: doença mental (alcoolismo). Gera a inimputabilidade do art. 26 e resulta em medida de segurança
1.2. Erro de proibição inevitável É a equivocada compreensão sobre o que é proibido e o que é permitido. Erro de proibição inevitável é aquele em que o sujeito em suas condições de vida não poderia evitar, ou seja, ele não sabia e não poderia saber da proibição. Conseqüência: afasta a culpabilidade. Erro de proibição evitável: o sujeito não sabia, mas poderia saber devido às suas condições de vida. Não há que se confundir o desconhecimento da lei, com erro de proibição. No erro de proibição, o sujeito sabe que a lei existe, mas erra sobre o conteúdo proibitivo que ela veicula (art. 21, CP). Se ele não poderia saber da proibição não tem potencial consciência da ilicitude, portanto o erro de proibição afasta a culpabilidade. 1.3. Inexigibilidade de conduta diversa No Brasil existem duas hipóteses legais: a) Coação moral irresistível Há imposição de uma conduta mediante invencível ameaça. Ex: ladrão invade casa do gerente do banco e o obriga a ir até o cofre do banco e subtrair valores, ameaçando matar seu filho. -2–
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Penal Prof: Gustavo Junqueira Data: 19/05/2009 Aula: 5°
O constrangido será absolvido, pois, fica afastada a culpabilidade. Quem responde pelo filho é o coator. b) Obediência hierárquica Há ordem não manifestamente ilegal de superior para inferior com vínculo público. Conseqüência: quem responde pelo crime é o superior. A jurisprudência brasileira, além das duas causas legais, também admite causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa. 2. CONCURSO DE PESSOAS Teoria Monista ou Unitária Todos responderão pelo mesmo crime. É adotada como regra no Brasil (art. 29/30, CP). Ex: crime de peculato. Aquele que não é servidor responde pelo crime de peculato desde que em concurso com servidor público. Teoria Pluralista A Cespe já chamou de Teoria Dualista. Cada colaborador responde por um crime diferente. Essa teoria é adotada como exceção em dois grupos de casos: - Previsão da conduta de cada colaborador em um tipo autônomo. - Cooperação dolosamente distinta: um dos colaboradores não aceitou participar do crime mais grave. Conseqüência: sujeito responderá no limite do seu dolo, ou seja, pela infração de menor gravidade (art. 29, §2º, CP). 2.1. Requisitos para o concurso de pessoas a) Pluralidade de pessoas: conta inimputável. b) Liame subjetivo: é a aderência de uma vontade a outra. c) Relevância causal do comportamento da colaboração: se a colaboração não for minimamente relevante, não haverá concurso de pessoas. d) Unidade de crime. Moral Participação
Induzir: é dar idéia, fazer surgir a vontade. Instigação é fomentar um propósito pré-existente.
Material: transcende a psique e se concretiza em atos exteriores secundários. Se a participação for de menor importância, a pena pode ser reduzida de 1/3 a 1/6 (art. 29, §1º, CP). 2.3. Institutos semelhantes ao concurso de pessoas Autoria mediata: autor mediato é aquele que se serve de um inculpável ou de alguém determinado em erro para prática criminosa. Autoria Colateral: é a pratica coincidente da mesma infração penal por dois ou mais sujeitos, sem o liame subjetivo. Conseqüência: como não há concurso de pessoas, não se aplica a teoria monista. Cada sujeito só responde pelo resultado que provocou. Se na autoria colateral não se sabe quem provocou o resultado todos responderão pela tentativa. -3–
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Penal Prof: Gustavo Junqueira Data: 19/05/2009 Aula: 5°
3. TEORIA DA PENA a) Absoluta (retributiva): a pena serve para fazer justiça, retribuindo o mal do crime. b) Relativa (preventiva): a pena serve para prevenir novos crimes. c) Mista (eclética): serve para prevenir e retribuir. Na doutrina, prevalece que o art. 59 do CP adota a teoria mista. Obs: no art. 1º da LEP está previsto que o objetivo da pena é a reintegração social do criminoso. 3.1. Espécies de Pena - A principal diferença entre elas está no regime inicial do cumprimento. a) Reclusão: aplicada a crimes. Admite regime inicial fechado. b) Detenção: aplicada a crimes. Não admite regime inicial fechado. c) Prisão Simples: pena exclusiva de contravenção penal. - Estas são espécies das penas privativas de liberdade.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Penal Prof: Gustavo Junqueira Data: 19/05/2009 Aula: 5°
QUESTÕES SOBRE O TEMA 1) (OAB/CESPE – 2004.ES) Assinale a opção incorreta, levando em consideração os elementos da culpabilidade. a) O Código Penal brasileiro adotou o critério biopsicológico para aferição da imputabilidade do agente. b) É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. c) A emoção ou a paixão não excluem a imputabilidade penal. d) O erro de proibição, ainda que evitável, exclui a potencial consciência da ilicitude, isentando de pena, por conseqüência, o agente. 2) (OAB/CESPE – 2006.2) As hipóteses excludentes de imputabilidade penal não incluem a a) menoridade penal. b) emoção ou paixão. c) embriaguez fortuita completa. d) dependência toxicológica comprovada. 3)(OAB/CESPE – 2004.ES) Com relação ao concurso de crimes, assinale a opção incorreta. a) Ocorre o concurso material de crimes quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro. b) Ocorre o concurso formal quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. c) No concurso material, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que o agente haja incorrido. d) De acordo com o entendimento do STJ, o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano.
GABARITO: 1. D ; 2. ; B; 3.A
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO Direito Penal Data = 04.06.2009 Aula = 7 TEMAS TRATADOS EM SALA CRIMES CONTRA A VIDA – TITULO I I - Homicídio = Art. 121. II - Induzimento/Instigação/Auxílio ao Suicídio = Art. 122. III - Infanticídio = Art. 123. IV - Aborto = Art. 124/128. 1. HOMICÍDIO (ART. 121, CP) 1.1. Espécies: Homicídio Simples - Matar alguém. - Pena de 6 a 20 anos. - É crime hediondo? Não, salvo quando cometido em ação típica de grupo de extermínio mesmo que por um só agente. Homicídio Qualificado (art. 121, § 2º, CP) - Pena de 12 a 30 anos. - Qualificadoras: a) Subjetivas (motivos): Paga ou promessa de recompensa; Qualquer outro motivo torpe (imoral); Motivo fútil (banal); Motivo instrumental (para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime. Ex: crime de arquivo). b) Objetivas (forma): • Meio (instrumento): Fogo; Explosão; Tortura; Veneno; Asfixia. Ou outro meio: insidioso (administrado com perfídia); cruel; perigo comum. •
Modo (acesso): Traição; Emboscada; Dissimulação; Ou outro modo que dificulte a defesa da vítima.
Homicídio Privilegiado ( § 1º do art. 121, CP) - Reduz a pena de 1/6 a 1/3. - Todos os privilégios são subjetivos (motivos): • Motivo de relevante valor moral. (Ex: Eutanásia) • Motivo de relevante valor social (Ex: matar o traidor na guerra); • Matar sob o domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima.
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO Direito Penal Data = 04.06.2009 Aula = 7 Pergunta importante: É possível que o homicídio seja ao mesmo tempo qualificado e privilegiado? Resposta: Sim, desde que a qualificadora seja objetiva. Causas de Aumento de pena do Homicídio Doloso (§ 4º do art. 121, CP) - Aumento de pena a 1/3. - Quando a vítima for menor de 14 anos e vítima maior de 60 anos. - Teoria do tempo do crime = Teoria da Atividade = analisar o crime de acordo com a idade da vítima no momento da ação e não do resultado. Homicídio Culposo (art. 121, §3º) - Pena de 01 a 03 anos. - No Código de Trânsito, o homicídio está previsto no Art.302 e tem pena de 02 a 04 anos. - O homicídio culposo do Código Penal segue o rito sumário, enquanto o homicídio culposo do Código de Trânsito segue o rito ordinário. Perdão Judicial (art. 121, §5º, CP) - O juiz pode deixar de aplicar a pena no homicídio culposo quando as conseqüências do crime tornar a punição desnecessária. - Não está previsto no CTB, mas o entendimento é que se aplica ao acidente de trânsito também. Causas de aumento de pena do homicídio culposo (art. 121, §4º, CP) - Aumento de 1/3 quando: Código Penal Deixar de prestar socorro Não tentar diminuir as conseqüências de seus atos Fugir para evitar o flagrante Ter cometido crime com inobservância de regra técnica
Código de Trânsito Deixar de prestar socorro Crime cometido em calçada ou faixa de pedestre Sujeito não tem habilitação Cometido crime no transporte de passageiros (profissional)
Atenção: A embriaguez ao volante não é mais causa de aumento de pena no CTB, pois foi revogada pela lei seca. Agora é punido como crime autônomo. 2. INFANTICÍDIO (art. 123) a) Simples - Pena: 02 a 06 anos. Sujeito ativo - Crime próprio: mãe sob influência do estado puerperal. - O estado puerperal não é presumido. Ex: mulher que logo após o parto, mata seu filho comete homicídio. Atenção! Se o estado puerperal não estiver expresso na questão, o crime não é infanticídio. - Admite concurso de pessoas.
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO Direito Penal Data = 04.06.2009 Aula = 7 Sujeito Passivo - Recém nascido ou nascente. Ex: mãe que mata o filho mais velho ao invés do recém nascido comete homicídio. Atenção! Poderá ocorrer o erro sobre a pessoa – mãe que mata outro bebê pensando ser seu filho – responde por infanticídio. Momento - Durante o parto ou logo após. - A partir o início do parto não será mais possível cometer aborto. Modalidade Culposa - Não há previsão. Tentativa - Admite tentativa. 3. ABORTO 3.1) Conceito: é a interrupção da gravidez com a morte do produto da concepção. 3.2) Início da gravidez: • Majoritária: fecundação. • Minoritária: Nidação ou nidificação (fixação do ovo no útero, aproximadamente após o 14º dia). *A expulsão do ovo não é necessária. *Morte intra-uterina: não é necessária. Ex: agride mulher grávida, que entra em trabalho de parto. O bebê nasce com vida, mas morre logo após – conseqüência direta da interrupção da gravidez. *Embrião extra-uterino (in vitro): a destruição do embrião extra-uterino não caracteriza aborto. * Gravidez atópica ou tubária: gravidez que ocorre nas trompas e deve ser interrompida. Nesse caso, também não será aborto. 3.3) Espécies de aborto. - Auto-aborto (art. 124, CP): provocar aborto em si mesma, ou permitir que terceiro lhe provoque. Trata-se de um crime próprio, que só pode ser cometido pela própria gestante. - Aborto com consentimento da gestante. (art. 126, CP) – exceção à teoria monista. - Aborto sem consentimento da gestante. (art. 125, CP). 3.3) Modalidade Culposa. - Não há previsão. 3.4) Tentativa. - Admite-se. 3.5) Causas de aumento de pena (art. 127, CP) Terá a pena aumentada se do aborto provém lesão grave na mulher. Será duplicada se provém a morte (aplica-se apenas aos arts. 125 e 126).
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO Direito Penal Data = 04.06.2009 Aula = 7 Excludentes de ilicitude - Situações em que o aborto se torna permitido (aborto legal) Deve ser praticado por médico em duas situações: - Para salvar a vida da gestante (aborto necessário) - Gravidez decorrer de estupro (sentimental ou humanitário), desde que com consentimento da gestante ou seu representante legal. - Não há previsão legal de exigência de inquérito policial ou Boletim de Ocorrência. 4. PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO 4.1 - Conceito Tirar, voluntária e conscientemente a própria vida. 4.2 - Condutas Típicas - Induzir. - Instigar. - Auxiliar. 4.3 - Momento de consumação - Lesão grave ou morte - considera-se o crime consumado. Se nada ocorre ou decorre lesão leve, o fato será atípico. 4.4 - Tentativa - Não se admite.
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO Direito Penal Data = 04.06.2009 Aula = 7 QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Acerca das penas, assinale a opção correta. A) Em regra, no regime semi-aberto, o condenado deverá trabalhar fora do estabelecimento e sem vigilância, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. B) A limitação de fim de semana consiste na obrigação de o condenado permanecer, aos sábados e domingos, no período matutino e vespertino, em casa de albergado ou em outro estabelecimento adequado. C) A pena de reclusão deve ser cumprida sempre em regime fechado ou semi-aberto; e a pena de detenção, em regime semi-aberto ou aberto. D) A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. 2. (OAB/CESPE – 2004.ES) Com relação ao concurso de crimes, assinale a opção incorreta. A) Ocorre o concurso material de crimes quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro. B) Ocorre o concurso formal quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. C) No concurso material, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que o agente haja incorrido. D) De acordo com o entendimento do STJ, o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano. 3. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Extingue-se a punibilidade do agente pelo(a) A) morte do agente, perempção e aberactio criminis. B) perdão judicial e casamento, nos casos admitidos em lei. C) prescrição, decadência e preclusão. D) retratação do agente, nos casos admitidos em lei.
GABARITO: 1. D; 2. A; 3.D.
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TEMAS TRATADOS EM SALA 1.ESPÉCIES DE PENA - Privativas de liberdade - Restritivas de direito - Multa a) Penas Privativas de liberdade - Detenção - Reclusão
Aplica-se a crimes
- Prisão Simples – Aplica-se a contravenção penal A pena de reclusão admite o regime inicial fechado enquanto a detenção e a prisão simples não admitem (art. 33, CP). Pena Maior ou igual a 4 anos Superior a 4 e inferior a 8 anos Superior a 8 ano
Reclusão Aberto Semi-aberto e fechado são exceção. Semi-aberto Fechado
Detenção Aberto Semi-aberto é exceção. Não admite fechado Semi-aberto Semi-aberto
Exceções * Pelo Código Penal, o reincidente receberá sempre o regime mais gravoso possível. No entanto o STJ entende que no crime punido com reclusão, se a pena não ultrapassar 04 anos, o reincidente deve receber regime semi-aberto. * Circunstâncias do caso concreto podem justificar regime inicial mais grave (Súmulas 718 e 719 do STF). * Crimes previstos na lei de crimes hediondos terão regime inicial fechado. Regjme fechado é o cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média, penitenciar. Regime semi-aberto é o cumprido em colônia agrícola, industrial ou similar. Regime aberto: trabalha na rua durante o dia sem vigilância e à noite e aos finais de semana se recolhe à casa de albergado. Prisão albergue domiciliar está prevista no art. 117 da Lei de Execução e será aplicada nas seguintes hipóteses: - Condenado maior de 70 anos - Gravemente enfermo - Gestante - Condenada com filhos pequenos ou que dela dependa Na prática, não existem vagas suficientes em casas de albergado. É pacífico o entendimento dos Tribunais Superiores que na ausência de vagas em casa de albergado o condenado tem direito a prisão albergue domiciliar, mesmo fora das hipóteses do art. 117.
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Também é pacífico nos Tribunais Superiores que na falta de vagas me regime semi-aberto o condenado deve aguardar em regime aberto que seja providenciada a vaga no semi-aberto. 1.1. Sistema de regime de penas O sistema de regime de penas adotado no Brasil é o progressivo. a) Progressão É a passagem de um regime mais grave para um regime mais ameno. Atenção: não é permitida progressão por salto (pular do fechado para o aberto). Requisitos: - Objetivo - Cumprimento de parcela da pena Nos crimes comuns – 1/6 da pena Nos crimes hediondos e equiparados – 2/5 da pena se primário e 3/5 da pena se reincidente. Unificação de penas – condenado cumpre apenas 30 anos. Nos termos da Súmula 715 do STF os benefícios da execução penal são contados a partir da pena total aplicada. - Subjetivo – Mérito O mérito é demonstrado a partir do atestado de conduta carcerária elaborado pelo diretor do estabelecimento penitenciário. O exame criminológico não é mais requisito para progressão desde a reforma de 2003. Pode ainda ser determinado pelo juiz nas excepcionais hipóteses em que indícios baseados no comportamento do condenado - Requisito especial nos crimes contra a administração pública A progressão está condicionada a reparação do dano ao erário. b) Regressão Regressão é a passagem do regime mais ameno para um regime mais grave. Hipóteses de regressão: - Prática de falta grave. Ex: fuga. Obs: tem que estar prevista em lei federal. Lei estadual não pode disciplinar falta grave. - Prática de crime doloso: pacífico nos Tribunais Superiores que não é necessária condenação pelo crime doloso, bastando a prova da prática. - Superveniência de condenação que torne insubsistente o regime. 1.2.Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) Não se trata de um regime de cumprimento de pena e mas sim de um castigo disciplinar. É a mais intensa sanção disciplinar. Características: - Isolamento por até 360 dias que pode ser renovado em caso de nova falta desde que não supere 1/6 da pena. - A soma dos períodos em RDD não pode ultrapassar 1/6 da pena - 2 horas de banho de sol diárias - 2 visitas por semana (sem contar as crianças) Hipóteses alternativas - Prática de crime doloso capaz de gerar desordem interna - Condenado se envolve ou continua envolvido a quadrilha ou organização criminosa durante o cumprimento da pena - Se por sua conduta, sujeito gera risco para ordem interna ou externa (arts. 50 e 52 da LEP) -2–
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Procedimento do RDD Pedido da autoridade administrativa
Manifestação do MP
Juiz examina se concederá liminar
Manifestação da defesa
Decisão do juiz
Remição É o desconto no tempo de pena a cumprir pelos dias trabalhados na razão de 3 para 1 (a cada 03 dias de trabalho o condenado tem direito a desconto de 1 dia na pena). Pontos polêmicos: -Conforme Súmula 341 do STJ é possível a remição pelo estudo também na razão de 3 x 1. - Art. 127 da LEP determina a perda de dias remidos. A súmula vinculante nº 09 resolveu que op referido artigo 127 é constitucional e a perda não se limita a 30 dias. Detração É o desconto no tempo de pena a cumprir do prazo de prisão processual Pontos polêmicos É possível a detração em processos diferentes desde que o crime em cuja condenação sequer a detração seja anterior à prisão processual. O objetivo da regra é impedir a “conta corrente de pena”. É possível detração em pena de multa Não é possível detração em caso de pena de multa por falta de amparo legal. 1.3. Reincidência É a prática de novo crime após o trânsito em julgado da sentença condenatória por crime anterior. Crime+crime = reincidência Crime+contravenção = reincidência Contravenção + contravenção = reincidência Contravenção +crime = não gera reincidência Infrações penais que não geram reincidência: - Crimes políticos e militares próprios (praticado por motivos políticos, assim reconhecido pelos Tribunais) - Crime militar próprio (é aquele que não correspondente no Código Penal Comum). Ex: deserção. Período depurador da reincidência Passados 05 anos da extinção da pena, contado o período de prova do sursis e do livramento condicional, o sujeito volta a ser primário. A depuração da reincidência não está relacionada com a reabilitação. Reabilitação é instituto que tem como finalidade determinar o sigilo das informações sobre a condenação e cessar determinados efeitos secundários da sentença condenatória. Requisitos para reabilitação - Dois anos da extinção da pena contado o período de provas do sursis e do livramento - Prova da reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo - Bom comportamento público e privado - Residência no país -3–
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2. CONCURSO DE CRIMES - Concurso Material - Concurso Formal - Crime continuado a) Concurso Material Quando com duas ou mais condutas o sujeito realiza dois ou mais crimes. O concurso material é, dentre as hipótese de concurso de crimes, a residual, ou seja, só incide quando inaplicável o crime continuado ou o concurso formal Pode ser classificado em homogêneo (crimes da mesma espécie) ou heterogêneo (crimes de diferente espécie) b) Concurso Formal (art. 70, CP) Quando uma conduta que resulta em dois ou mais crimes.. Pode ser classificado em perfeito ou próprio e imperfeito ou impróprio. - Perfeito: sujeito não tem mais de um desígnio. - Imperfeito: sujeito tem mais de um desígnio. * desígnio é a representação mental de um resultado Se imperfeito, a conseqüência será a cumulação de penas. Ex: uso uma bomba para matar 05 pessoas. Se perfeito, a pena será exasperada, ou seja, será aumentada em fração. Será aplicada a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 à metade. Quanto maior o número de penas, maior o aumento. b) Crime continuado Prevalece que o crime continuado é uma ficção jurídica por meio da qual uma série de crimes será punida como se fosse um só, desde que presentes os reuisitos da lei. Requisitos - Crimes da mesma espécie: prevalece que são os previstos no mesmo tipo penal. Ex: furto, furto tentado, furto privilegiado. Há também posição minoritária ampliativa aceitando como crime da mesma espécie todos os que ofendem o mesmo bem jurídico. - Semelhantes condições de tempo: a jurisprudência admite até 30 entre um crime e um outro - Semelhantes condições de lugar - Semelhante modo de execução Será aplicada a pena do crime mais grave aumentada de 1/6 a 2/3. O STf tem exigido como requisito extra para o reconhecimento do crime continuado a unidade subjetiva, ou seja, que todos os crimes pertençam ao mesmo plano criminoso. O art. 71, parágrafo único do Código Penal, prevê a possibilidade de crime continuado mesmo na hipótese de violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes, o que se denomina na doutrina de crime continuado impróprio ou qualificado. Conseqüência: a pena será exasperada não de 1/6 a 2/3 mas sim de 1/6 ao triplo. Observações Gerais - A pena de multa não será exasperada mas sim sempre somadas. - O resultado da exasperação no concurso formal perfeito e no crime continuado não poderá ultrapassar a soma das penas: assim, se a soma das penas do concurso material for mais benéfica que a exasperação resultante do concurso formal ou crime continuado deverá ser reconhecido o concurso material benéfico.
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3. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE (art. 107, CP) O rol do art. 107 é exemplificativo. a) Morte do agente Se a sentença extingue a punibilidade por morte do agente com base em certidão de óbito falsa, o STF entende que tal sentença é inexistente, ou seja, o juiz pode ignorá-la e prosseguir o processo normalmente. b) Anistia Lei que promove o esquecimento jurídico-penal de um fato. Poderá ser condicional (só será concedida mediante condição) c) Graça ou Indulto São formas de indulgência soberana São de atribuição da Presidência da República veiculados via decreto. Extinguem o efeito principal da condenação (pena). Os efeitos secundários (ex: reincidência) permanecem. Graça é individual e provocada. O indulto é coletivo e espontâneo. Poderão ser condicionais Obs: a CF proíbe anistia e graça para crimes hediondos e equiparados. A lei de crimes hediondos proíbe o indulto. d) Retratação É o “desdizer o que disse”. Nos crimes de calúnia, difamação e falso testemunho, a retratação até a sentença condenatória extingue a punibilidade. A retratação é unilateral e poderá ser feita até a sentença. e) Perdão Judicial É possível em qualquer espécie de ação penal desde que autorizado expressamente pela legislação. Ex: perdão judicial em homicídio culposo onde o crime por si só já atingiu demais o agente, injúria recíproca.
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Acerca das penas, assinale a opção correta. A Em regra, no regime semi-aberto, o condenado deverá trabalhar fora do estabelecimento e sem vigilância, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. B A limitação de fim de semana consiste na obrigação de o condenado permanecer, aos sábados e domingos, no período matutino e vespertino, em casa de albergado ou em outro estabelecimento adequado. C A pena de reclusão deve ser cumprida sempre em regime fechado ou semi-aberto; e a pena de detenção, em regime semi-aberto ou aberto. D A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. 2. (OAB/CESPE – 2004.ES) Com relação ao concurso de crimes, assinale a opção incorreta. A Ocorre o concurso material de crimes quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro. B Ocorre o concurso formal quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. C No concurso material, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que o agente haja incorrido. D De acordo com o entendimento do STJ, o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano. 3. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Extingue-se a punibilidade do agente pelo(a) A morte do agente, perempção e aberactio criminis. B perdão judicial e casamento, nos casos admitidos em lei. C prescrição, decadência e preclusão. D retratação do agente, nos casos admitidos em lei.
GABARITO: 1. D ; 2. A; 3.D
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TEMAS TRATADOS EM SALA 1. LESÃO CORPORAL – Art. 129, CP. Lesão Corporal: Ofender a integridade física ou a saúde (física ou mental). Tipos Leve – Caput – Pena 3 meses a 1ano Grave - § 1º - Pena 1 a 5 anos Gravíssima - § 2º - Pena 2 a 8 anos
Aumenta a pena em 1/3
Seguida de Morte - § 3º - Pena 4 a 12 anos Obs.: A Lesão leve pode aumentar até 1/3 se cometida contra vítima portadora de deficiência – Art. 129, § 11º do CP. Todas possuem as mesmas causas de aumento de pena do homicídio doloso (+1/3 vítima menor de 14 ou maior de 60). Mesmas causas de diminuição de pena do homicídio doloso de 1/6 a 1/3 quando cometido por relevante valor social /moral / violenta emoção. A pena da lesão leve pode ser substituída por multa (nos casos de lesão privilegiada ou recíproca). Culposa.
* Art. 129, § 6º, CP - Pena 02 meses a 01 ano. * Código de Trânsito – 06 meses a 02 anos.
1. Dolosa Leve – Art. 129 Caput – Pena 03 meses a 01 ano de detenção. É uma infração de menor potencial ofensivo Competência do JECRIM É condicionada à representação do ofendido – Art. 88 da Lei 9099/95. 1.1 Lesão dolosa Leve cometida em situação de Violência doméstica ou familiar – Art. 129, § 9º do CP, com redação dada pela Lei 11.340/06. Pena de 03 meses a 03 anos. Não é infração de menor potencial ofensivo, segue o rito sumário. Condicionada a representação? Há duas posições: 1ª Não, é pública incondicionada, pois não é leve - Posição majoritária do STJ. 2ª Sim, pois é leve do ponto de vista do resultado, assim será condicionada - Há uma decisão do STJ. Obs.: Na Situação de Violência doméstica ou familiar ou afetiva contra mulher segue o tratamento da Lei Maria da Penha.
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1.1.2. Lesão Grave X Gravíssima Lesão Grave Quando resultar a incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias (Exame Complementar). Perigo de vida Debilidade permanente (membro de sentido ou função) Acelereção de parto
Lesão Gravíssima Ocorre a Incapacidade permanente para o trabalho. Enfermidade Incurável Perda ou inutilização de membro sentido u função Aborto Deformidade permanente (dano estético permanente).
Obs.: A transmissão do vírus do HIV é considerada como homicídio ou tentativa de homicídio – Entendimento que ainda prevalece. 1.1.3 Lesão corporal seguida de morte É exemplo típico de crime preterdoloso (o dolo direito ou eventual é apenas lesionar). 1.2 Lesão Culposa 1.2.1
Pena de 02 meses a 01 ano É uma infração de menor potencial ofensivo Condicionada a representação – Art. 88 da Lei 9099/95 Possuem as mesmas causas de aumento de pena do homicídio culposo. Também faz jus ao perdão judicial Lesão Corporal no Código de Trânsito – Art. 291 da Lei
Penas de 06 meses a 02 anos É uma infração de menor potencial ofensivo – JECRIM Condicionada à representação 2. Periclitação da vida ou da saúde – Art. 130 ao 136 Art. 130 – Perigo de contágio de doença venera (exceto HIV, pois também pode ser transmitida por outro meio além da relação sexual). Art. 131 – Perigo de contágio de doença grave. Art. 132 – Periclitação de vida / saúde Art. 133 – Abandono de Incapaz Art. 134 – Abandono de recém nascido (criança que ainda não caiu o cordão umbilical ( Este crime é cometido pelos pais para ocultar desonra própria, dolo específico ). Art. 135 – Omissão de Socorro Art. 136 – Maus Tratos é diferente de Tortura Lei 9455/97 Maus Tratos Expor a perigo.
Tortura Intenso sofrimento físico ou mental A intenção é provocar o sofrimento
3. Rixa – Art. 137, CP. É a confusão generalizada. Quanto ao sujeito ativo – Mínimo 03 pessoas (incluídos os inimputáveis). -2–
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Crime plurissubjetivo ou crime de concurso necessário de condutas contrapostas. A jurisprudência entende que quando há dois grupos de contendores bem definidos não há a possibilidade de rixa. Forma qualificada Quando resultar lesão grave ou morte. Quem responde pela forma qualificada? A própria vítima da lesão Atenção: a rixa é qualificada para todos, inclusive para aquele que participou e foi atingido porque contribuiu. Os demais agentes que não contribuíram para a lesão grave ou morte também respondem pela forma qualificada. Se o autor da lesão ou morte puder ser identificado responderá pelo homicídio ou pela lesão em concurso material com rixa (e os demais agentes respondem pela rixa qualificada). Polêmica: nesse caso, a rixa é simples ou qualificada? A maioria da doutrina entende que deve ser rixa simples para não haver bis in idem. 4. Crimes contra a honra Calúnia Atinge a honra objetiva (reputação) Imputar falsamente fato definido como crime Dolo específico
Difamação Atinge a honra objetiva (reputação) Imputar fato ofensivo à reputação
Injúria Atinge a honra subjetiva (auto-estima) Ofender a dignidade e o decoro
Dolo específico
Dolo específico
Qualquer pessoa
Qualquer pessoa
Qualquer pessoa
Sujeito Passivo
Qualquer pessoa
Qualquer pessoa
Qualquer pessoa
Momento Consumativo
Quando chega ao conhecimento de terceiro admitida somente quando cometida por escrito Crime formal (não exige efetiva lesão à honra – resultado) admite até a sentença admite, salvo quando
Quando chega ao conhecimento de terceiro
Quando chega ao conhecimento da vítima
admitida somente quando cometida por escrito
admitida somente quando cometida por escrito
Crime formal (não exige efetiva lesão à honra – resultado) admite até a sentença não admite salvo se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relacionada ao exercício da função
Crime formal (não exige efetiva lesão à honra – resultado) não admite retratação
Objeto Conduta Típica Tipo Subjetivo (animus injuriandi vel difamandi) Sujeito Ativo
Tentativa
Retratação Exceção da verdade (possibilidade de provar durante o processo a veracidade da imputação)
a)Ofendido Presidente da República ou Chefe de Governo Estrangeiro b) Crime imputado for de ação privada a ainda não há sentença condenatória
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não admite
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Excludentes de ilicitude
c) Quando qualquer que seja o crime, já há sentença absolutória irrecorrível. Não há a) Ofensa irrogada em a) Ofensa irrogada em juízo pelas partes ou juízo pelas partes ou seus seus procurados na procurados na discussão discussão da causa da causa b) Crítica artística
b) Crítica artística
c) Opinião desfavorável emitida por funcionário público no exercício da função
c) Opinião desfavorável emitida por funcionário público no exercício da função
OBS: Se alguém imputar a outrem fato definido como contravenção penal comete crime de difamação. Se o fato imputado for verdadeiro, não há conduta típica em razão do interesse público. Não há importância para o crime de difamação se a acusação é verdadeira ou falsa. No crime de injúria, o juiz pode deixar de aplicar a pena quando: - Houver injusta provocação da vítima - Houver retorsão imediata No dolo específico: outras intenções não configuram o tipo. Ex: animus jocandi – não há intenção séria de denegrir a honra. Injúria qualificada a) Injúria real: agente se utiliza de vias de fato ou de violência que, pela sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes. Ex: cuspir em alguém, arremessar água no rosto da pessoa, etc. Se a injúria real for cometida com violência, as penas relativas a violência serão somadas. Ex: passo rasteira para derrubar e envergonhar alguém e a vítima quebra um dente. b) Injúria preconceituosa: agente se aproveita de elemento de raça, cor, religião, etnia, origem, condição de pessoa idosa ou deficiente (rol taxativo). Se utilizar de outro fator como opção sexual ou classe social, a injúria será simples. Injúria Racista (Art. 140, §3º) Vítima determinada
Racismo (Lei 7.716/89) Coletividade
Ação Penal Privada
Ação Penal Pública Incondicionada
Crime Afiançável
Crime Inafiançável
Prescritível
Imprescritível
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Sujeito passivo Os inimputáveis podem ser sujeitos passivos dos crimes contra a honra. No caso da injúria, é necessário que a vítima seja capaz de compreender a ofensa. Pessoa jurídica não pode ser vítima de injúria, mas pode ser vítima de difamação. A Jurisprudência entende que PJ não pode ser vítima de calúnia. Já a doutrina está dividida, mas a posição majoritária diz que é possível no caso de crime ambiental. Não existe injúria e difamação contra os mortos (sem previsão), mas a calúnia é possível (essa sim, tem previsão legal).
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2006.3) Considere-se que, depois de esgotar todos os meios disponíveis para chegar à consumação da infração penal, o agente arrependa-se e atue em sentido contrário, evitando a produção do resultado inicialmente por ele pretendido. Nessa hipótese, configura-se A) arrependimento eficaz. B) desistência voluntária. C) crime impossível. D) arrependimento posterior. 2) (OAB/CESPE – 2004.ES) Com relação às causas de exclusão de ilicitude, assinale a opção correta. A) Quanto ao estado de necessidade, o Código Penal brasileiro adotou a teoria diferenciadora alemã, que leva em consideração os bens em conflito, a fim de justificar se o estado de necessidade é exculpante ou justificante. B) Não há possibilidade de haver legítima defesa real recíproca. C) Ocorre legítima defesa sucessiva quando o sujeito age em legítima defesa em relação a dois agressores. D) Para que seja excluída a ilicitude de conduta nos casos de estrito cumprimento de dever legal e exercício regular do direito, a ação somente deve ser praticada por funcionário público no exercício de suas funções. 3. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) É imprescindível para que se caracterize a legítima defesa: A) consciência de atuar nessa condição. B) agressão passada, atual ou iminente. C) agressão justa a direito próprio ou de terceiro. D) repulsa com os meios necessários, ainda que imoderados.
GABARITO: 1. A; 2. B; 3. A. -6–
Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO I - NOTURNO Disciplina: Direito de Processo Civil Prof.: Fábio Menna Data: 18/02/2009 Aula: 1°
TEMAS TRATADOS EM SALA
1- DIREITO DE AÇÃO 1)Conceito: - Ação é um direito que é público subjetivo; - Ação é um direito amparado pela Constituição Federal. - Direito de provocar o Estado; - Ele é público por que pertence a todos e o Estado participa; - Direito de ação é pleno; Não há limite no direito de ação;
2) Condições: OBS: - O exercício da ação é amplo, mas tenho que preencher condições para existir; - Ausência de uma das condições da ação: Acarretará extinção do feito – e ocorre sem resolução de mérito; Chamado de Carência de ação extinção do feito sem resolução do mérito; - Matéria de Ordem Pública; Portanto o juiz poderá declinar de ofício, ou seja, sem requerimento das partes. Se não for de ofício, ocorre através de requerimento de qualquer uma das partes. - Pode ocorrer em qualquer jurisdição a qualquer momento; (art. 267, inciso VI do CPC). Classificação: a) Interesse: Adequação – está atrelado ao procedimento adotado; Necessidade está atrelada à utilidade; Ex: Nota promissória – execução – antes do vencimento; b) Possibilidade jurídica do pedido: Pedido chamado juridicamente impossível = é um pedido que não tem amparo legal = não há previsão acerca daquele pedido ou que ele é impossível; Ex: Segundo a C.F. no seu conceito de casamento – homem/mulher, mas o código civil equipara união estável ao casamento, portanto não há casamento entre homossexuais = é um pedido juridicamente impossível; c) Legitimidade das partes: Está atrelada à existência de relação jurídica, entre as partes e o direito = Havendo relação jurídica há legitimidade, o que não pode se confundir com capacidade, pois esta se relaciona com o estado das pessoas. Classificação da Legitimidade: a) Ordinária = É a regra; o titular do direito é a parte. Ex: Locador na ação de desejo. b) Extraordinária = É a exceção; Quando a parte substitui o titular do direito; A extraordinária é a mesma coisa que substituição processual; A parte representa interesse de terceiros. Ex: Sindicato; Investigação de paternidade;
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3) Elementos : São úteis na análise da identificação das ações. 3.1) Partes: 3.1. a) Capacidade: - Capacidade de ser parte = todo aquele que tem capacidade de direitos; Tem capacidade de direitos e contrair obrigações = logo pode ser parte; - Capacidade de estar em juízo = conhecida também como Capacidade Processual; - Tem capacidade de estar em juízo = aquele que tem capacidade de ser parte e ao mesmo tempo exerce normalmente suas atividades civis; - Todo aquele que possuir capacidade de ser parte, mas não possuir capacidade de estar em juízo deverá ser representando ou assistido pelo responsável - é o caso do menor de idade. - A legitimidade está atrelada ao processo e a capacidade está atrelada à pessoa; 3.1.b) Litisconsórcio: - Quando tem a pluralidade de partes isso caracteriza o litisconsórcio; - litisconsórcio = Agrupamento de pessoas busca pelos direitos individuas; - Numa ação coletiva busco o direito coletivo; - Requisito: É a chamada relação jurídica; - Prazo: Art.191 do CPC – Havendo litisconsorte com procuradores diferentes o prazo é contado em dobro; - Exceção: caso de Embargos à Execução - Art. 738, §1º do CPC;
Classificação: a) Quanto às partes: a.1.) Ativo = reunião de autores; a.2. Passivo = reunião de réus; a.3) Misto = vários réus vários autores; b) Quanto ao momento da sua formação: b.1) Anterior = quando formado antes da citação b.2) Ulterior = quando formado após a citação. Ex: Intervenção de terceiros c) Quanto à decisão: c.1.) Simples = quando o juiz poder proferir decisões diferentes para cada litisconsorte; obrigação divisível;Ex. Acidente da TAM; c.2) Unitário/Uniforme = quando o juiz tiver que proferir a mesma decisão para todos os litisconsorte; obrigação indivisível; Ex: Bem imóvel pertencentes a cônjuges; -2–
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d) Quanto à formação: d.1) Facultativo = aquele que advém da vontade das partes - art. 46 do CPC. - § único do art. 46 – verificando o juiz o número excessivo de parte em um determinado processo ele poderá se entender que este é um fator que pode dificultar o andamento da ação, este poderá limitar o número de litisconsortes. - Trata-se de litisconsorte facultativo multitudinário (vem de multidão); d.2) Necessário ou Obrigatório = Previsto no art. 47 CPC - decorre da lei ou da natureza da relação jurídica; - Art. 10 do CPC; - Pela natureza da relação jurídico - § 2º do art.10 - Ações possessórias - A formação do litisconsórcio necessário é condição de eficácia da sentença; - O juiz determinará de ofício que o autor providencie a citação de um litisconsorte necessário. 3.1.c) Intervenção de Terceiros: - Tem uma relação jurídica naquele caso concreto; interesse jurídico e advém da relação jurídica; - Só interesse econômico não justifica a intervenção; - Classificação: a) Provocada = é aquela exercida pela parte. Espécies: 1) Nomeação da autoria: - Modalidade de intervenção exclusiva do réu; - Objetivo é a substituição do pólo passivo; - Admite a figura do réu nomeante e réu nomeado; - Passa pela exclusão do réu nomeante e ao mesmo tempo a inclusão do réu nomeado que seria o terceiro; - Hipóteses: Art. 62 CPC = legitimidade passiva – só serve a nomeação do art. 62 = Cabe nomeação a autoria quando o réu não for proprietário do bem objeto da demanda; - Exemplo: O caseiro é citado o caseiro nomeia a autoria - A nomeação a autoria é OBRIGATÓRIA; senão nomear conseqüência obrigação não cumprida existirá uma sanção; prevista no art. 69 do CPC; - É apresentada no prazo da Contestação através de uma petição simples; - Depois de apresentada a petição causará a interrupção do prazo; - Obs : a Interrupção – quando recomeça do zero e a Suspensão – começa da onde parou
2)Chamamento ao processo: É praticada exclusivamente pelo réu, cujo objetivo é a formação de um litisconsórcio passivo, facultativo e ulterior, ampliando-se a relação processual de forma excepcional. O chamamento ao processo é feito pelo réu no prazo da contestação, o Juiz determinará a citação do terceiro, suspendendo o processo e aplicando o disposto no art. 191 do CPC, quanto a contagem de prazos.
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3) Denunciação da lide A denunciação da lide pode ser apresentada tanto pelo autor, quanto pelo réu, suspendendo-se o processo. Tal instituto poderá ocorrer em 3 hipóteses, conforme o artigo 70 do CPC. • Evicção do alienante na ação que terceiro reivindica a coisa. • Divisão de posse direta ou indireta, estando presente na demanda um terceiro que pleiteia a mesma posse. • Nos casos em que alguém por força de lei ou contrato deve indenizar o prejuízo decorrente da perda da demanda em ação regressiva.
DENUNCIAÇÃO DA LIDE Art. 70 Facultativo Apresentado pelo autor e feita na Petição Inicial Réu na contestação ou através de simples petição (sempre no prazo da contestação) Envolve responsabilidade subsidiária Exemplo: Seguros
CHAMAMENTO Art. 77 Facultativo Não poderá se apresentada pelo autor Idem Responsabilidade solidária Exemplo: Fiador que chama o locatário
b) Expontânea – exercida pelo terceiro; b.1- Assistência - Vem de assistir; significa auxiliar; - Pode ser: - Simples = mero auxiliar - Litisconsorcial = passa a ser parte numa eventual sentença atinge o terceiro - Se o terceiro tiver relação jurídica com apenas uma das partes, o litisconsórcio é simples - é o caso do sublocatário. - Mas se o terceiro tiver relação jurídica com ambas as partes, a assistência será litisconsorcial; (art.54) - O assistente tem legitimidade recursal; O assistente simples só pode recorrer se o assistido recorrer; - Casos que a parte pode promover ação sem a participação do advogado – é o caso do juizado especial civel – 20 salários mínimos sem advogado - Postular – significa pedir em nome de outro; b.2- Oposição – Art. 56 do CPC - A distribuição será por dependência a perante o juízo da ação ordinária; - Inclui litisconsorte passivo e necessário; - Apensada aos autos principais; - Será apresentada até a sentença;
OBS: Custas - Emolumentos
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Despesas – Prática de atos processuais Honorários – Fixados pelo juiz; Sucumbência
3.2) Pedido É o objeto da ação. O pedido, objeto da ação pode ser imediato e mediato: • Pedido imediato está relacionado com a natureza jurídica da demanda; • Pedido mediato está relacionado com o bem material pretendido. 3.3) Causa de Pedir É o resultado da somatória dos fatos com fundamentação jurídica do pedido. Identificação: a) Litispendência = Ações pendentes = Repetição de uma ação idêntica em andamento. Quando há identidade total dos elementos da ação possuem a mesma parte, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. Há duas ações idênticas em andamento – prevalecerá a ação que for proposta primeira. b) Coisa Julgada - Art. 301, § 1º do CPC = Repetição de uma ação que já foi julgada; c) Conexão - Preciso de duas ou mais ações, sendo que entre elas a um ponto em comum, esse ponto pode ser a causa de pedir ou o pedido; Havendo conexão há reunião de ações perante o juiz prevento a fim de evitar decisões conflitantes; - Juiz Prevento = Se as ações conexas estiverem na mesma comarca o juiz prevento é aquele que proferiu primeiro despacho, se comarca distintas o juiz prevento é aquele que ocorreu a primeira citação válida ( art. 103, 105 e 106 do CPC) - O Juiz de ofício poderá determinar a conexão - A conexão só poderá ocorrer até a sentença; - Evitar decisões conflitantes;
LEGISLAÇÃO SOBRE O TEMA Código de Processo Civil - Art. 267, inciso VI - Art. 6º - Art. 46 - Art. 47 - Art.10 - Art. 301, § 1º - Art. 103/105 e 106 - Art. 62 - Art. 69
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QUESTÕES SOBRE O TEMA
OAB.CESPE/2008.1 – PROCESSO CIVIL – PROVA GAMA
1 - QUESTÃO 46 A respeito da jurisdição e da ação, assinale a opção correta. A) Duas ações são consideradas idênticas quando ocorrer identidade de partes, objeto e causa de pedir. Assim, caso seja verificada, no cotejo entre as duas ações, a invocação de norma jurídica diversa em cada uma delas, haverá pluralidade de causas de pedir. B) Na chamada jurisdição voluntária, a composição dos litígios é obtida pela intervenção do juiz, que substitui a vontade das partes litigantes por meio de uma sentença de mérito, aplicando, no caso concreto, a vontade da lei. C) Caso seja iniciado um procedimento de jurisdição contenciosa, este deve seguir até a sentença final no procedimento escolhido pelo autor, não sendo possível transformar o contencioso em voluntário por ato subseqüente ou por manifestação de vontade de qualquer das partes. D) As condições da ação devem ser verificadas pelo juiz desde o despacho de recebimento da petição inicial até a prolação da sentença, pois a falta de uma delas durante o processo caracteriza a carência superveniente, que enseja a extinção do processo sem resolução do mérito.
2- (OAB/CESPE – 2007.3) Com referência a intervenção de terceiros e a assistência, assinale a opção correta. A) O terceiro que se sentir prejudicado ou que tiver seu direito ameaçado em virtude de uma pretensão discutida em juízo poderá ingressar na ação e nomear-se como legítimo detentor do direito disputado pelo autor, por meio do incidente denominado nomeação à autoria. B) A assistência somente é admissível até o julgamento da apelação. C) Tanto o autor quanto o réu têm legitimidade para requerer o chamamento ao processo do devedor principal, dos demais co-devedores solidários ou do fiador. Quando o chamamento for manejado pelo autor, permite-se o aditamento da petição inicial pelo chamado.
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D) A denunciação à lide constitui uma nova ação, ou seja, é lide secundária em relação à ação principal, e, uma vez extinta a ação principal, resta prejudicada, por falta de objeto, a lide secundária.
3-(OAB/CESPE – 2007.3) Com relação ao litisconsórcio, é correto afirmar que A) todo litisconsórcio necessário é também unitário. B) o litisconsórcio formado entre os réus de uma ação anulatória de um mesmo negócio jurídico é unitário. C) as vítimas de um mesmo acidente de trânsito podem agir em litisconsórcio contra quem o causou, para exigir-lhe perdas e danos, sendo unitário o litisconsórcio assim formado. D) consumidores que se dizem individualmente lesados em virtude do consumo do mesmo produto podem agir em litisconsórcio contra o produtor, para exigir-lhe perdas e danos, sendo necessário o litisconsórcio assim formado.
GABARITO; 1. D; 2.D; 3.B; 4.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Civil Prof.: Darlan Barroso Data: 04.03.2009 Aula: 2°
Temas tratados em aula 1. Jurisdição 1. Lide Ação Jurisdição Processo Tutela jurisdicional (Sentença) 2. Características a) Atividade Pública (Estatal) b) Inércia (princípio do dispositivo o juiz só age quando é provocado). c) Investidura (é o recebimento do poder para julgar) d) Definitividade ( a atividade do juiz gera definitividade. e) Inevitabilidade (as partes não podem evitar o resultado)/ Inafastabilidade (o juiz não pode se negar a julgar alegando falta de lei) / Indelegabilidade ( não é possível o juiz delegar para outrem). 3. Substitutos da Jurisdição Casos em que o Juiz é afastado: a) Transação (é um negócio jurídico civil) b) Conciliação (é realizado um acordo entre as partes) c) Arbitragem (as partes fazem um compromisso arbitral) Os casos acima somente será possível em casos de Direito Disponível (direito privado e patrimonial), salvo no caso de Divórcio. 4. Competência 4.1 Definição: representa os limites da jurisdição. Quantifica a jurisdição a ser exercida pelo órgão singular. 4.2 Competência Interna ou Internacional Competência Internacional Concorrente: A ação poderá ser no Brasil, não é obrigatório – Art. 88, CPC. Ocorrendo: -Quando o réu tiver domicílio no Brasil -Quando o fato ocorreu no Brasil - Quando a obrigação tiver que se cumprida no Brasil Competência Interna: Deve ser exclusiva quando houver: -Imóvel situado no Brasil -Inventário de bens situados no Brasil 4.3 Critérios de Fixação a) Funcional (em razão da matéria, da pessoa, hierarquia). b) Territorial (Foro local) c) Valor da Causa 4.4 Competência Federal X Competência Estadual Competência Estadual: Será uma competência residual.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Civil Prof.: Darlan Barroso Data: 04.03.2009 Aula: 2°
4.4.1. Competência Federal -União: Autarquia Federal/ Empresa Pública -Direito de Indígenas -Ação entre estado estrangeiro ou organismo Internacional -Execução de Sentença Estrangeira ou Exequatur Exceções: Eleitoral Funcionário Estatutário Falência – a competência será da Justiça Estadual Reconhecimento de acidente do trabalho 4.4.2. Competência Territorial Foro CPC 94 a 100. Nos artigos 94 e 95 diz que para as ações pessoais e reais sobre bens móveis, vinculo real é entre pessoa e coisa, ou seja, o foro será o local do domicílio do réu. Quando a ação real recai sobre bens imóveis, o domicílio será o local da coisa. No artigo 96, CPC = competência de inventário: 1ª regra = local do último domicílio do autor da herança (“de cujus”). 2ª regra = local dos bens. 3ª regra = se os bens estiverem em locais distintos, o domicílio será o local do óbito. Foros especiais - Art. 100 -Acidente de Trânsito – Local do fato ou do domicilio do autor -101, I - do CDC -Lei de locações – Art. 58 - Local do imóvel ou foro de eleição -“Perpetuatio Juridiciones” – Art. 87, CPC 4.5 Competência Absoluta/ Relativa Absoluta (interesse público) -Competência Funcional (qual o órgão ?) -Competência Juizado Federal (valor da causa) -Não admite modificação Incompetência Absoluta Nulidade de atos decisórios Poderá ser reconhecida “ex ofício” e em qualquer momento É alegada em preliminar de Contestação
Relativa (interesse privado) Territorial Competência Juizado Estadual (valor da causa) Admite modificação Incompetência Relativa Não gera nulidade Depende de provocação No prazo da defesa, caso contrário ocorrerá a preclusão Exceção de Incompetência
4.6 Modificação da Competência Legal – Art. 109, §3°CPC Convencional – Foro de Eleição ( Quando o réu deixar de argüir exceção de incompetência). -2–
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Civil Prof.: Darlan Barroso Data: 04.03.2009 Aula: 2°
Foro de eleição em contrato de adesão ( O juiz reconhecerá de ofício a nulidade da claúsula para favorecer o aderente) – Art. 112, parágrafo único
QUESTÕES 1. (OAB/CESPE – 2007.3) Assinale a opção correta acerca da competência, em matéria civil, da justiça comum. A A prevenção define o juízo para o qual serão distribuídas, por dependência, novas ações, unidas à demanda anteriormente ajuizada por um dos vínculos previstos em lei. Além disso, determina o juízo, que terá sua competência prorrogada em razão da conexão ou continência. B As ações fundadas em direito pessoal ou direito real sobre bens imóveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu. No entanto, admite-se que haja prorrogação da competência para o foro da situação da coisa, se os litigantes assim o desejarem. C Segundo o princípio da perpetuação da competência, esta é fixada no momento em que o juiz determina a citação do réu, mas admite-se sua modificação posterior nas hipóteses de fixação pelo critério territorial ou pelo valor da causa. D Nas hipóteses de prorrogação da competência por conexão ou por continência, caso as ações já estejam em curso, mesmo sendo absoluta a competência, o juiz determinará a reunião das ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente pelo juiz prevento. 2. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Assinale a opção correta no que se refere à competência no processo civil. A Se absoluta, a incompetência deve ser argüida por exceção, mas o juiz pode declará-la de ofício, extinguindo o processo sem resolução do mérito. B Verificada a ocorrência da conexão ou continência, ocorre a reunião de processos para o julgamento em sentença única, com derrogação de competência anterior e prorrogação da competência firmada, mesmo quando se tratar de competência material ou funcional. C De acordo com o princípio da inalterabilidade da competência absoluta em razão da matéria, caso seja criada uma vara especializada de família na comarca, somente as novas ações devem ser propostas perante ela, permanecendo os feitos anteriores em tramitação nas respectivas varas de origem. D Tratando-se de ação de divisão de imóvel situado em duas comarcas, é competente para julgar a lide sobre a totalidade do imóvel o juízo de qualquer das comarcas onde se situa parte do imóvel; havendo duas ações conexas em curso, a competência é do juízo do processo em que haja a primeira citação válida. 3. (OAB/CESPE – 2007.1) Quanto a ação, jurisdição e competência, assinale a opção correta. A O Código de Processo Civil brasileiro, Lei n.º 5.869/1973, adotou a teoria da ação como direito autônomo e concreto. B São elementos identificadores da ação: as partes, o fundamento jurídico ou fato lesivo e o valor da causa. C São características da função jurisdicional: imparcialidade, revogação e originalidade. D Os limites internacionais da jurisdição são estabelecidos pela norma interna de cada Estado, respeitados os critérios da conveniência e viabilidade. GABARITO 1.A; 2.D; 3.D
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Civil Prof.: Renato Montans Data: 17.03.2009 Aula: 3°
Temas tratados em aula PETIÇÃO INICIAL (ART. 282, CPC) - É um ato formal e solene, prevista no art. 282 do CPC e incisos: I – Endereçamento: Juiz ou Tribunal a que é dirigido. II – Partes com suas qualificações. Preciso saber de todas as ações reais mobiliárias = ambos os cônjuges, devem ser citados, segundo art. 10, § 2º do CPC. III – Fato e Fundamento Jurídico do Pedido - Teoria da Substanciação = O importante é o fato, ou seja, prevalece sobre o fundamento. (adotada no código) - Teoria da Individuação/Individualização = Importante é o fundamento jurídico. IV – Pedido (Art. 286 do CPC) Requisitos do pedido: a) O pedido tem que ser Certo (* expresso) e Determinado (individualizado pelo seu gênero e pela sua quantidade) * Em algumas situações a lei autoriza o pedido implícito, ou seja, é aquele pedido que você não requer, mas ganha. Ex: Correção monetária; Honorários advocatícios (art. 20, CPC); Art. 290 do CPC = Prestações periódicas. b) Determinável = Pedido Genérico = o valor irá ser determinado no curso da lide: ações universais; reparações de dano; depender de ato a ser praticado pelo réu; b.1. Ações Universais = são aquelas em que o autor não sabe a universalidade de bens que compõe o seu direito; Ex: Inventário; Petição de herança b.2. Ação de Reparações de Dano = Quando o autor não puder quantificar a extensão do ato ilícito praticado pelo réu. Ex: A fábrica polui o rio. (não consigo ver a total reparação do dano ou da extensão do ato ilícito); Dano moral (dano imaterial). Atribuição do valor: - 1º corrente = O advogado atribui o valor - 2º corrente = O juiz atribui o valor Na prova terá que optar pela atribuição do juiz. Por que as ações de dano moral estão inseridas nas ações de reparação de dano e são pedidos genéricos, não precisa determinar o valor. (Art. 286, II, do CPC). b.3. Depender de ato a ser praticado pelo réu (prestação de contas)
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Civil Prof.: Renato Montans Data: 17.03.2009 Aula: 3°
Modalidades do Pedido (Art. 282 do CPC) 1.Cominatório (art. 287) Nas obrigações de entrega de coisa certa ou incerta e nas obrigações de fazer ou não fazer o réu poderá ser cominado a cumprir a obrigação especifica sob pena de pagamento de multa pecuniária pelo não cumprimento previsto no art. 461 e 461-A do CPC. No processo civil temos as obrigações em: a) Dinheiro – como resolvo o problema b) In natura (específica) 2. Alternativo (art. 288) Ocorre pedido alternativo quando o réu tem a sua disposição duas ou mais maneiras de cumprir a obrigação. Os pedidos têm a mesma hierarquia; Quem decide é o réu; Chama-se de ação redibitória ou Edilícia. 3. Sucessivo (art. 289) No pedido sucessivo existe uma escala de interesses. Assim o magistrado somente considera o pedido subsidiário se for negado o pedido principal; Quem decide é o juiz. Famoso pedido: caso V.Exa. não entenda (tem o pedido principal mas caso V.EXa. não entenda, peço que aceite o segundo pedido) Esse pedido é chamado de Cumulação Eventual = por que na eventualidade o juiz se não acolher o primeiro pedido, ele poderá acolher o segundo pedido. De acordo com o STJ é possível recorrer da decisão que deu o pedido subsidiário, mas não o principal. 4. Prestação Periódicos (art. 290) Nas relações de trato sucessivo se o autor formular um pedido todas as outras parcelas que forma requeridas no curso da lide são devidas de pleno direito. CONSTITUI MODALIDADE DE PEDIDO IMPLÍCITO. Ex: Na Ação de Alimentos existe duas formas de pedido: - Quando comprova o parentesco = Peço Ação de Alimentos Lei 5478/68 – com a prova da paternidade peço Alimentos Provisório, mas se não tiver prova da paternidade peço primeiro Investigação de Paternidade, comprovando a paternidade peço Alimentos; Pedido implícito – é o caso de Ação de Alimentos.Os alimentos não pode ser irrepetitíveis; 5. Cumulados (art. 292) Ocorrem pedidos cumulados quando a parte formular diversas pretensões para que o magistrado aprecie a todos indistintamente. Obs: Pode encontrar na prova a expressão Cumulação de Pedidos como também, Cumulação de Ações.
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Requisitos - § 1º do art. 292 do CPC Incisos: I – Compatíveis entre si - Conceitos: - Pedidos que não se anulam; - São todos os pedidos que decorrem do mesmo fato. II – Mesmo juízo competente - Para que possa cumular os pedidos, o juiz que irá apreciá-lo deve ser competente para todos. - O juiz tem que ser absolutamente competente para acumular os pedidos. - Para que haja cumulação de pedidos o magistrado tem que ser absolutamente competente para o feito. III – Mesmo procedimento. Para que haja cumulação de pedidos para todos tem que adotar o mesmo procedimento, mas poderei cumulá-los se poder converter em rito ordinário - § 2º do art. 292 do CPC. IV - Valor da Causa A toda causa é atribuído um valor ainda que não tenha conteúdo econômico imediato.(Arts. 258/259/260 do CPC V - Provas As provas documentais devem ser apresentadas desde já com a petição inicial. Todas as outras serão protestadas para posterior produção. Duas situações que a lei permite que posso juntar depois as provas no curso do processo: 1º) Para fazer prova de direito superveniente; 2º) Justo impedimento; Ex: Preciso mostrar um documento. CITAÇÃO - Ato pelo qual se traz o réu em juízo para se defender. Dividida em: 1. Real = Pelo correio (nos termos do art. 222 a citação será feita pelo correio em todas as comarcas do país) ou Oficial de justiça. A citação realmente aconteceu. - Por Oficial de Justiça acontece nas causas de: - Execução - Quando as Fazendas Públicas forem partes; - As ações que versam sobre o Estado das pessoas. Ex: divórcio; Inventário... - Não chegar o correio naquele caso. - Quando você requerer de outra forma; - Quando for por Carta Precatória e a citação será por Oficial de justiça se for outra cidade. - Não há expedição de precatória entre comarcas contíguas.
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- Porém quando a comarca for fronteiriça da comarca da ação, a citação será feita pelo oficial de justiça, não haverá necessidade de ser feita pelo correio. 2. *Ficta = Pelo Edital ou Hora Certa. É uma presunção de citação. Edital é citação pública. * Se o réu for citado de forma ficta o magistrado nomeará um Curador Dativo para proceder a defesa dos seus interesses (Art. 9º, inciso II do CPC) - Ocorre a Citação por Edital - Art. 232 do CPC, quando não se souber quem é o réu ou este residir em local incerto ou de difícil acesso (favela). - Quando não sei onde residi o réu - Quando não souber quem é o réu. Ex: Invasão de terra; Usucapião – cito os vizinhos que conheço pelas vias normas e os que não conheço por edital (art. 942); Nos quatro casos se o réu não se defende gera a revelia. Citação por hora certa = Ocorre quando o oficia de justiça comparece por três vezes na casa do réu e presume que este esteja se ocultando da citação, ou seja, ao contrário da citação por edital o réu te que ter domicílio certo. Requisitos: a) Objetivo = O oficial deve comparecer na casa do réu 3 vezes; b) Subjetivo = Suspeita de ocultação;
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QUESTÕES 1. (OAB.CESPE.SP/2008.2.) Assinale a opção correta acerca dos atos processuais. A) Nas ações de estado, a citação pelo correio é inadmissível. B) A superveniência de férias interrompe o curso do prazo. C) O prazo para a contestação realizada pela defensoria pública é contado em quádruplo. D) O benefício do prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer é extensivo às sociedades de economia mista. 2.(OAB.CESPE/2008.1) A respeito da jurisdição e da ação, assinale a opção correta. A) Duas ações são consideradas idênticas quando ocorrer identidade de partes, objeto e causa de pedir. Assim, caso seja verificada, no cotejo entre as duas ações, a invocação de norma jurídica diversa em cada uma delas, haverá pluralidade de causas de pedir. B) Na chamada jurisdição voluntária, a composição dos litígios é obtida pela intervenção do juiz, que substitui a vontade das partes litigantes por meio de uma sentença de mérito, aplicando, no caso concreto, a vontade da lei. C) Caso seja iniciado um procedimento de jurisdição contenciosa, este deve seguir até a sentença final no procedimento escolhido pelo autor, não sendo possível transformar o contencioso em voluntário por ato subseqüente ou por manifestação de vontade de qualquer das partes. D) As condições da ação devem ser verificadas pelo juiz desde o despacho de recebimento da petição inicial até a prolação da sentença, pois a falta de uma delas durante o processo caracteriza a carência superveniente, que enseja a extinção do processo sem resolução do mérito.
GABARITO 1. A; 2.D;
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Temas tratados em aula Admissibilidade da petição inicial 1. Indeferimento da petição inicial – Art. 295 I - quando for inepta; II - quando a parte for manifestamente ilegítima; III - quando o autor carecer de interesse processual; IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5o); V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; Vl - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir; II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III - o pedido for juridicamente impossível; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. -Momento: Antes da citação -Decisão: Sentença Sendo cabível o recurso de Apelação -Hipóteses de indeferimento: • Carência de ação (se caracteriza pela ausência de uma das condições da ação: legitimidade, interesse, possibilidade jurídico do pedido) – Ocorrerá a Extinção do feito sem resolução do mérito. • Prescrição - Ocorrerá a Extinção do feito com resolução do mérito Sendo cabível o recurso de Apelação. • Decadência - Extinção do feito com resolução do mérito Sendo cabível o recurso de Apelação Art. 285-A – Quando a matéria for unicamente de direito Momento: Antes da citação Decisão: terminativa, sendo cabível Apelação. Requisitos: Que a matéria seja apenas de direito – Não há provas Que este Juízo tenha proferido sentenças idênticas ou semelhantes, cuja matéria seja a mesma. 3. Respostas do Réu 1. Contestação (Natureza de defesa) 2. Reconvenção (Natureza de ação) 3. Exceções (Incompetência, Impedimento, suspeição). 3.1 Contestação Temos duas defesas a) Preliminares – Defesa Processual. b) Mérito – Defesa de Direito -Princípio da concentração: o réu deverá concentrar as duas defesas Princípio da eventualidade: a defesa de mérito só será analisada pelo juiz caso ele não acolha a defesa preliminar 3.1.1 Preliminares a) Inexistência ou nulidade de citação b) Incompetência absoluta – Remessa dos autos ao juízo competente -1–
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c) Carência de ação Extinção sem resolução do mérito d) Perempção – Art. 268 parágrafo único (ocorre a perempção quando o autor promove pela 04ª vez a mesma ação sendo que nas três vezes anteriores o processo foi extinto sem resolução de mérito tendo em vista a inércia do autor. Inércia - Extinção do feito sem resolução do mérito) e) Convenção de Arbitragem: é a única matéria do artigo 301 que não poderá ser decretada de ofício pelo juiz e que se não for alegada pelo réu gera preclusão. 3.1.2 Defesa de Mérito -Ônus da impugnação específica Ônus Incumbe ao réu Impugnação Incumbe ao réu impugnar os fatos Específica Impugnar ponto a ponto os fatos Deixando o réu de impugnar qualquer alegação do autor esta será considerada verdadeira (confissão). Revelia: É Ausência de defesa Efeito: Presunção da veracidade os fatos alegados pelo autor. 4. Reconvenção 1) Natureza: Ação 2) Partes: Pólo ativo = réu reconvinte Pólo passivo = autor reconvindo 3) Momento = prazo da contestação 4) Forma = petição autônoma 5) Simultânea (contestação/reconvenção) 6) A autuação será nos mesmos autos 7) A sentença será mesma da ação e da reconvenção 8) Não cabe reconvenção: a) no juizado especial cível e no rito sumário – Procedimento simplificado, b) Ações de caráter dúplice: o direito poderá ser tanto do réu quanto do autor - É aquela em que o juiz naturalmente atribui o direito ao autor ou ao réu. Ex. Ações possessórias. É possível que o réu apresente apenas reconvenção Obs.: Admite no juizado especial e no rito sumário o pedido contraposto, ou seja, o réu poderá na contestação formular um pedido oposto ao pedido do autor. Ex. Acidente de automóvel. 5. Exceções: a) Incompetência - modificação da competência relativa - momento: prazo da contestação - forma: petição autônoma - autuação: apenso - efeito suspensivo - Decisão Interlocutória = Agravo b. Impedimento / Suspeição -Princípio da Imparcialidade b.1 Impedimento Natureza: Absoluta (Quando o juiz for cônjuge ou parente com a parte ou com o advogado). -2–
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b.2 Suspeição Natureza: Relativa (Quando o juiz for amigo da parte). -Recursos Cabíveis: Caso o juiz acolha o impedimento ou a suspeição as partes não poderão interpor recurso por falta de interesse. Caso contrário se o juiz não acolher o impedimento ou a suspeição também não caberá recurso, pois ele terá a obrigação de remeter os autos ao tribunal (remessa obrigatória). 6. Saneamento do Processo – Art. 329 ao 331 Questões prejudiciais -Se não existir questões prejudiciais o juiz fará o julgamento antecipado da lide quando não houver necessidade de produzir provas – Art. 330. -Art. 331 – Audiência preliminar (não é obrigatória): O objetivo é a conciliação das partes. Feito o saneamento, não havendo a extinção do processo será realizada a produção de provas. 7. Instruções - Provas a) Objeto – Demonstração da veracidade – Fatos alegados Exceção – Art. 337 O autor deverá demonstrar a existência da lei estadual, municipal, estrangeira e costumes. b) A prova se destina ao juiz Existem fatos que não dependem de provas – Art. 334: -Fatos notórios -Queda de um avião -Fatos presumidos. Ex Acidente de automóvel presume-se que o veículo que bateu atrás do outro é responsável pela indenização. Meios de prova 1. Inspeção judicial 2. Documental 3. Pericial 4. Orais 1. Inspeção judicial -Prova produzida pelo juiz -Juiz comparece até o local dos fatos 2. Documental -O autor apresentará os documentos na inicial -O réu apresentará os documentos na contestação As partes só poderão juntar no processo após a inicial e a contestação documentos novos que se ignoravam a existência, desde que o juiz defira a juntada dos mesmos. 3. Prova Pericial - Art. 420 -Prova técnica (Vistorias, avaliação, exames – DNA) -Produzidas pelo perito -Perito nomeado pelo juiz -3–
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-Conclusão – laudo – Efeitos –homologado pelo juiz Mesmo que o juiz tenha formação técnica em outras áreas ele não poderá dispensar a prova pericial. 4. Orais a) Espécies Esclarecimentos Periciais Depoimento pessoal Oitiva de testemunhas b) Momento - Momento Audiência de Instrução c) Depoimento Pessoal: Partes 1° Depoimento do autor 2° Depoimento do réu ônus da prova Se a parte mentir em seu depoimento o juiz aplicará pena de confissão além de condenar a parte por litigância de má-fé. d) Testemunhas Terceira pessoa – desinteressada Qualquer pessoa (capaz) Não podem ser testemunhas: 1° Incapazes. Ex. Menores de 16 anos 2° Impedimentos. Ex. Cônjuge – Partes 3° Suspeitos. Ex. Amizade - Partes
Poderão ser informantes do Juízo
Informante é aquela pessoa que não pode ser testemunha. O informante não tem a obrigação de dizer a verdade e por isso não poderá ser processado por crime de falso testemunho 8. Sentença – Art. 162, § 1° -Ato do juiz que implica uma das hipóteses: -Art. 267: Extinção do feito sem resolução do mérito • Carência da ação • Perempção • Coisa julgada -Art. 269 Extinção do feito com resolução do mérito. • Prescrição • Decadência Quando houver na sentença omissão será cabível Embargos de Declaração.
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QUESTÕES 1. (OAB/CESPE – 2007.1) Tendo em vista o que dispõe o Código de Processo Civil em relação a prescrição, provas e sentença, julgue os itens seguintes. I - É defeso ao juiz, de ofício, pronunciar a prescrição da pretensão do autor. II - As provas em geral são produzidas na fase instrutória do procedimento, todavia a prova documental, em regra, é produzida na fase postulatória. III - São suspeitos de depor como testemunhas o cônjuge da parte e o interdito por demência. IV São elementos da sentença o relatório, os fundamentos e o dispositivo. Estão certos apenas os itens A) I e II. B) I e III. C) II e IV. D) III e IV. 2. (OAB/CESPE – 2006.3) Em relação à petição inicial e à resposta do réu, assinale a opção incorreta. A) A petição inicial deve indicar o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, isto é, a causa petendi, o fundamento da pretensão do autor. Constitui-se a causa petendi do fato ou do conjunto de fatos a que o autor atribui a produção do efeito jurídico por ele pretendido. B) Se o réu comparece e alega apenas a inexistência ou a invalidade da citação e se essa alegação não é acolhida, não se abre novo prazo para resposta, e o réu não tem mais a possibilidade de deduzir o restante da defesa que deveria ter sido apresentado na contestação. C) O incidente de impugnação ao valor atribuído à causa na petição inicial deverá ser formulado no prazo da contestação, observada a peculiaridade do procedimento específico e será autuado em apenso. D) No procedimento ordinário, o réu tem o prazo de 15 dias para apresentar resposta, seja qual for sua espécie. Havendo litisconsórcio passivo, esse prazo é comum a todos, mas conta-se em dobro, ainda que os litisconsortes tenham o mesmo procurador. 3. (OAB/CESPE – 2006.2) A respeito da reconvenção, assinale a opção incorreta. A) Não será admissível a reconvenção destinada a obter utilidade que pode ser conferida ao reconvinteréu caso a sentença relativa à ação primitiva seja de improcedência. B) Quando a ação tiver procedimento especial, a reconvenção é admitida se para ela estiver disposto procedimento igual, ou se cabível a adoção do procedimento ordinário para a reconvenção. A reconvenção é admitida também se o procedimento especial disposto para a ação primitiva for daqueles que, depois de determinada providência preliminar, se transforma em procedimento ordinário. C) Para que a reconvenção seja admissível, exige-se que ela seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. Quando se fala em comunhão de causas de pedir, não se pretende exigir que as causas de pedir da ação e da reconvenção sejam rigorosamente iguais, mas que tais causas de pedir contenham alguma identidade que justifique o processamento simultâneo das demandas. D) O juiz da causa principal é competente para a reconvenção, ainda que, originariamente, tenha sido absolutamente incompetente para conhecê-la. Assim, se a reconvenção for conexa com a ação principal ou com o fundamento de defesa, o juiz da causa principal torna-se competente para a reconvenção.
GABARITO 1.C ; 2.D, 3. D;
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Temas tratados em aula 1. Coisa julgada Conceito: é a imutabilidade do comando da sentença. Coisa julgada formal – Art. 267, CPC: Torna imutável somente o processo. Coisa julgada material – Art. 269, CPC: Torna imutável o processo bem como o direito material que deu ensejo a causa. 1.1 Limites da coisa julgada Subjetivos: A sentença faz coisa julgada somente para as partes não ajudando nem prejudicando terceiros. Objetivos – Art. 469: Somente a parte dispositiva A Sentença é composta por: -Relatório (resumo do processo) -Fundamentos (razões do juiz) -Dispositivos (faz coisa julgada) 2. Recursos – Art. 496, CPC É meio de impugnação das decisões judiciais visando a sua reforma, invalidação, esclarecimento ou integração. 2.1 Princípios 2.1.1 Taxatividade: São cabíveis os recursos previstos em lei. 2.1.2 Juízo de admissibilidade: São requisitos necessários para a apreciação do recurso. 2.2. Preparo: Constituí as custas do recurso. 3.1 Características: preclusão consumativa Pessoas que não recolhem preparo: Fazenda pública, Ministério Público, Defensor Público e o beneficiário da gratuidade da justiça. Preclusão: é a perda da possibilidade da prática do ato porque a parte não o fez no tempo ou modo devido. - Preclusão temporal: perda do prazo. - Preclusão lógica: os atos são logicamente incompatíveis - Preclusão consumativa. Nos termos do Artigo 511 do CPC, às custas de preparo devem acompanhar o recurso. Insuficiência do preparo – Art. 511, § 2º: O não recolhimento do preparo acarreta a deserção. Entretanto se a parte recolher valor insuficiente o magistrado concederá prazo complementar de 05 dias para o recolhimento do remanescente. Exclusões objetivas: Ocorre quando há recurso que não tem preparo ou pessoas que não recolhem preparo. Recursos que dispensam preparo. -Embargos de Declaração -Agravo retido -Agravo de Instrumento, contra despacho denegatório de seguimento do recurso especial ou extraordinário - Art. 544, § 2ºCPC. -1–
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-Recurso do ECA -Agravo Interno/ Regimental O recurso cabível da decisão que denega a gratuidade será o Agravo. Se o único fundamento do recurso for a gratuidade da justiça. 4. Tempestividade É a exigência formal que o recurso seja apresentado no prazo. 5. Prazos 15 dias todos os recursos – Art. 508, CPC. 10 dias Agravo de Instrumento, Agravo Retido, Recurso inominado e Apelação para o Eca 05 dias Embargos de Declaração Terão Prazos em dobro – Art. 188, CPC: -Fazenda Pública / Ministério Público -Autarquia Pública -Fundação Pública
- Não terão prazo em dobro no juizado Especial Federal - E em sede de contra-razões
-Defensoria Pública - Art. 5º, § 5º da lei 1060/50 = Assistência judiciária também possuem prazo em dobro (advogados conveniados). -Litisconsórcio (quando houver + de uma parte no processo com procuradores diferentes – Art. 191, CPC) = O prazo para recorrer será simples se apenas uma das partes houver sucumbido - Súmula 641 STF. Adequação: É a exigência que a parte se utilize do recurso adequado diante de cada decisão. Princípio da fungibilidade: é a possibilidade de receber um recurso pelo outro como se correto fosse. -A grande dificuldade dos advogados não é saber qual recurso cabe diante de uma decisão mas sim qual decisão se está enfrentando. Desta forma o nosso ordenamento ainda admite o princípio da fungibilidade caso o recorrente demonstre a dúvida objetiva. (Lei, doutrina e jurisprudência não convergem sobre a natureza da decisão). O posicionamento para OAB se errar o recurso o juiz não aplica a fungibilidade, e sim aplica quando ele magistrado constatar que a doutrina, jurisprudência não entra em acordo. A função de um recurso é reformar. 6. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Art. 535, CPC. Objetivo: esclarecer uma decisão contraditória / obscura ou integralizar uma decisão omissa. Obscuridade. Contradição: ocorre quando o juiz deduz idéias inconciliáveis entre si. Omissão: ocorre quando o juiz deixa de decidir o que é pertinente ao deslinde do processo. Processamento dos Embargos de Declaração 1º Será enviado ao Prolator da decisão em 05 dias Obs.: - É cabível contra toda e qualquer decisão, inclusive as interlocutórias. - Exceto de Despacho, do qual não cabe recurso.
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2º Não há preparo e não há contraditório Exceção: casos de efeito infringentes -Efeito modificativo / Infringentes Ocorre efeitos Infringentes quando o magistrado ao julgar os Embargos altera a decisão. Mesmo não sendo esta a atividade típica deste recurso. Nesses casos o juiz deve abrir vistas para o contraditório. 3º Julgamento em 05 dias EFEITOS: Nos termos do art. 538, CPC Os Embargos Interrompem a contagem de prazo para a interposição de outros recursos. Da decisão dos embargos terá o prazo integral para a interposição para outro recurso. Obs.: No juizado especial cível os Embargos de Declaração suspendem a contagem de prazo para outros recursos – Art. 50 da Lei 9099/95. Obs.: Os embargos independentemente do motivo que ensejou a sua inadmissão Interrompem a contagem de prazo para a interposição de outros recursos. Salvo os casos de Intempestividade que não Interromperão a contagem de prazo. De uma decisão somente é cabível um recurso (princípio da unirrecorribilidade). Porém é cabível Embargos dos Embargos. No caso do artigo 538, parágrafo único o Embargante será condenado a um multa de 1% do valor da causa quando o juiz entender que os Embargos são manifestamente protelatórios em caso de reincidência a multa será aumentada para 10%, sendo o seu recolhimento exigido para a apresentação do recurso principal. 7. Embargos Infringentes É cabível das decisões não unânimes: a) que reformar em grau de apelação a sentença de mérito. b) que julgar procedente a ação rescisória. Não é cabível embargos Infringentes quando o Embargante perder em primeiro grau e em segundo também (Princípio do eu não posso tomar duas buxas). A ação rescisória é uma ação que objetiva desconstituir uma sentença de mérito transitada em julgado. Se o prazo de 02 anos e a competência para analisá-la é do tribunal. Processamento: 1º Endereçado para o Relator no prazo de 15 dias. 2º Admissibilidade + contraditório – Art. 531, CPC 3º Decisão que inadmitir os Embargos caberá Agravo interno em 05 dias. 4º Conforme dispuser o regimento interno do tribunal será sorteado um novo relator para julgar o feito.
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2006.2) A propósito da sentença e da coisa julgada, assinale a opção correta. A) A sentença que apresentar nulidade por inobservância dos requisitos essenciais pode ser rescindida em grau de apelação. No entanto, se transitar em julgado, não pode ser objeto de ação rescisória, por caracterizar-se como sentença terminativa. B) A sentença citra petita pode ser corretamente definida como aquela em que o juiz se omite sobre todos os pedidos feitos pelo autor, isto é, o julgamento dá-se aquém do pedido. Nessa situação, o autor pode interpor recurso de apelação, argüindo a preliminar de nulidade da sentença, e requerer que o tribunal ad quem complemente a decisão e conceda o pedido sobre o qual a sentença foi omissa. C) É nula a sentença que, reapreciando matéria relativa a condições da ação, julgue o autor carecedor da ação, por ter apreciado matéria preclusa, matéria esta decidida no despacho saneador, do qual não houve recurso, ficando o juiz impedido de examiná-la, em face da ocorrência da preclusão pro judicato. D) O objeto da coisa julgada material é a sentença de mérito e dentro da sentença somente o dispositivo é acobertado pela autoridade da coisa julgada. As questões que estão fora desses limites objetivos, naquilo em que puderem interferir no mérito da causa, são atingidas pela eficácia preclusiva da coisa julgada. 2. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) A oposição de embargos de declaração contra acórdão que julgou apelação determina A) a suspensão do prazo para a interposição de outros recursos. B) a interrupção do prazo para a interposição de outros recursos. C) a fluência do prazo para a interposição de outros recursos. D) o trânsito em julgado. 3. (OAB/CESPE – 2006.3) A respeito dos recursos no processo civil, assinale a opção correta. A) Será decisão interlocutória o ato do juiz que não extinguir, simultaneamente, o procedimento e a relação processual. Contra essa decisão cabe o recurso de agravo, tanto na modalidade retida quanto por instrumento, quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação. B) Em face da proibição da supressão de instância, o tribunal, no julgamento de qualquer um dos recursos para a revisão de decisão de mérito, não poderá extinguir o processo por ausência dos pressupostos processuais, matéria não decidida pelo juiz de primeiro grau. Nessa situação, o tribunal deverá cassar a decisão e determinar o retorno dos autos à vara de origem. C) Para admissibilidade do recurso especial, exige-se que o acórdão impugnado tenha extinguido o processo com resolução de mérito, que haja violação à legislação infraconstitucional e que o recorrente tenha esgotado todos os recursos ordinários. D) Qualquer das partes poderá suscitar o incidente de uniformização da jurisprudência quando, no julgamento recorrido, a interpretação do direito for divergente da que haja sido dada por outro tribunal ou da dos órgãos fracionários do próprio tribunal a quem se recorre.
GABARITO 1.D; 2.B, 3.A;
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Temas tratados em aula 1. AGRAVO – Art. 522 Será cabível contra uma decisão interlocutória, ou seja, aquelas que decidem questões incidentes no processo. O Agravo de instrumento será a exceção, e a regra será o Agravo Retido (cabível antes da sentença). Hipóteses de cabimento O recurso de agravo retido é cabível das decisões interlocutórias proferidas nas Audiências de instrução e julgamento, bem como de todas as decisões interlocutórias que não trouxerem à parte lesão grave e difícil separação (situações de urgência). O juízo de admissibilidade é realizado a quo que, para remeter o agravo ao tribunal, além de analisar a presença dos pressupostos de admissibilidade, deverá observar se o recorrente cumpriu o requerimento de processamento nas razões ou nas contra-razões de recurso de apelação. 1.2 Processamento do Agravo Retido 1º O agravo endereçado ao juiz no prazo de 10 dias, será interposto de forma oral, quando da decisão for proferida na audiência de instrução e julgamento. 2º Comporta retratação – Art. 523, §2º, CPC. 3º Acessoriedade. 4º É apreciado em preliminar 5º Reiteração (O recorrente deverá nas razões ou contra-razões de Apelação requerer a análise do agravo sob pena de desistência tácita). 6º Audiência: nas audiências de instrução e julgamento o agravo será necessariamente retido e oral. 1.3 Processamento do Agravo de instrumento Caberá como regra o agravo na forma retida, e só quando a decisão puder resultar numa lesão grave e de difícil reparação à parte é que o agravo será interposto na forma de instrumento. Será interposto diretamente ao tribunal através de petição, que deverá demonstrar os pressupostos recursais, indicar o nome e endereço dos advogados constantes do processo, bem como, juntada das peças que podem ser obrigatórias. 1.4 Peças do Agravo – Art. 525, CPC. I – Peças Obrigatórias (Cópia da decisão agravada, Certidão da decisão agravada, Procurações outorgadas ao advogado do agravante e do agravado). II – Peças Facultativas (Ex. Petição inicial, porém se não for juntada o juiz não conhecerá do recurso) Nos termos do artigo 544, § 1º, as peças que instruem o agravo devem ser declaradas autenticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade. Cuidado: A falta de uma das peças necessárias para a instrução o agravo acarreta em não conhecimento do recurso. Art. 526 – O agravante tem o prazo de 03 dias para informar ao juiz da causa acerca da interposição do recurso. O não cumprimento do disposto neste artigo desde que argüido e informado pelo agravado importa no não conhecimento do recurso.
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1.5 Poderes do relator Pode negar seguimento liminar ao Agravo (não aprecia o seu mérito). Da decisão que negar seguimento liminar caberá Agravo Interno / Regimental no prazo de 05 dias (Art. 557, § 1º, CPC). Converter o agravo de instrumento em agravo retido (não é cabível recurso desta decisão). Da decisão que converter o agravo de instrumento em agravo retido, restando à parte duas opções: 1º Pedido de reconsideração ao próprio relator – Art. 527, parágrafo único. 2º Mandado de Segurança contra ato judicial. 2. Apelação – Art. 513, CPC É o recurso cabível contra as sentenças proferidas por juízo monocrático, com o objetivo de anulá-la ou reformá-la. A anulação ocorrerá nas hipóteses em que o tribunal após o julgamento do recurso devolve o processo ao juiz singular para que este tenha seu prosseguimento regular, via de regra, nos casos de extinção do feito sem julgamento do mérito. A reforma ocorrerá quando o tribunal, a partir de uma sentença de mérito, alterar a sentença no todo ou em parte, sendo vedada nova apreciação pelo juízo a quo. 2.1 Pedidos -Reforma (o tribunal sustitui a sentença) -Invalidação Ocorre reforma quando o acórdão do tribunal simplesmente substitui a sentença de mérito – Art. 512 do CPC. - reforma “ error in judicando” = quando o juiz erra na aplicação da lei - invalidação “erros in procedendo” = juiz errou ao proceder, conduziu mal o processo. 2.2 Processamento da Apelação 1. Apelação é dirigida ao próprio Juiz da causa no prazo de 15 dias, através de petição de interposição. 2. Ao Juiz compete: a) verificar a admissibilidade do recurso; b) abrir vistas para contra-razões; c) conceder os efeitos em que a apelação será recebida O recorrente na petição de interposição, demonstrará o cabimento do recurso, a tempestividade, a legitimidade, o interesse, bem como o recolhimento do preparo, requerendo que o recurso seja recebido no efeito devolutivo e suspensivo. 3. Tribunal haverá julgamento colegiado (Relator, Revisor e 3º Juiz). Art. 518, CPC = Poderá o Juiz não receber a Apelação se a sua sentença tiver por base a Súmula do STJ ou do STF. 2.3 Efeitos: toda Apelação será recebida nos seus regulares efeitos devolutivo e suspensivo (duplo), exceto à Apelação contra sentença que: a) b) c) d)
Homologar divisão e demarcação de terras. Condenar alimentos Julgar processo cautelar Rejeitar ou julgar improcedentes os Embargos à Execução -2–
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e) Deferir instituição de arbitragem e confirmar os efeitos da tutela antecipada Poderá o Tribunal ao receber a apelação proceder ao julgamento como se primeira instância fosse desde que: 1º A sentença seja sem resolução do mérito. 2º A matéria seja de direito 3º Esteja em condições de imediato julgamento Duplo efeito: -Efeito devolutivo: “Tantum devolutum quantum apelatum” É vedado ao Tribunal conhecer matérias de ofício. Portanto compete ao recorrente escolher as matérias que serão apresentadas no Tribunal. Este fenômeno denomina-se efeito devolutivo. Entretanto existem algumas matérias que sobem para o tribunal independentemente de provocação da parte na apelação são as chamadas matérias de ordem pública. Art. 267, § 3º e Art. 301, § 4º 3. Recurso Especial / Recurso Extraordinário Recurso Especial É um recurso dirigido ao STJ – Art. 105, III, CF/88 – Cabível contra violação a lei federal ou negarem-lhe vigência, julgarem válida lei ou ato de governo local contestados em face de lei federal ou derem à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído como tribunal. É realizado pelo relator do acórdão recorrido, bem como, posteriormente pelo STJ. O recurso especial deverá ser interposto perante o tribunal que prolatou o acórdão recorrido, no prazo de 15 dias a partir da intimação do mesmo, e, uma vez recebido, será aberto prazo à parte contrária para oferecimento das contra-razões. Recurso Extraordinário - É um recurso dirigido ao STF – Art. 102, III, CF/88 - Cabível contra violação à Constituição, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, no prazo de 15 dias. Ambos são cabíveis 1º Prévio exaurimento das instâncias ordinárias 2º Matéria de direito “os tribunais superiores” Nos tribunais superiores não se procede matéria de prova – Súmula 7 STJ 3º Prequestionamento: É a exigência que a matéria objeto de Recurso Especial / Extraordinário tenha sido ventilada e decidida nas instâncias inferiores. Caso o Acórdão seja omisso e não discuta matéria objeto de recurso caberão Embargos de Declaração para fins de prequestionamento – Súmula 356 STF. 4º Efeito devolutivo Nos termo do artigo 542, § 2º, CPC Recurso Especial / Extraordinário serão recebidos somente no efeito devolutivo. Se a parte desejar obter efeito suspensivo deverá ajuizar medida cautelar para o Tribunal. Processamento: 1º Ambos possuem prazo de 15 dias. 2º Se interpostos conjuntamente devem ser apresentados em peças autônomas. O tribunal recorrido faz a admissibilidade, abre vistas para à contra-razões e remete ao STJ. Depois do julgamento do RESP os autos são enviados para o Supremo Tribunal Federal.
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1.(OAB/CESPE – 2007.3) De acordo com o sistema recursal do Código de Processo Civil, o agravo de instrumento pode ser interposto, entre outros atos judiciais, A do ato pelo qual o juiz determina a juntada de documento produzido pela parte. B do ato pelo qual o juiz decide os embargos à execução fundada em título executivo extrajudicial. C do ato pelo qual o juiz ordena a anotação, no registro de distribuição, do oferecimento de reconvenção. D do ato pelo qual o juiz julga a liquidação de sentença. 2. (OAB/CESPE – 2007.3) No que se refere a matéria de recursos cíveis e à atuação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), assinale a opção correta. A A cognição do STJ, no julgamento do recurso especial, abrange as questões de fato, podendo a Corte reexaminar a prova produzida. B Conhecimento e provimento de um recurso são expressões equivalentes. C Pode o STJ conhecer de um recurso especial e, no mérito, dar-lhe ou negar-lhe provimento. D Pode o STJ conhecer de recurso especial interposto sob a alegação de que a decisão recorrida violou diretamente a Constituição Federal. 3. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) A contrariedade do julgado às normas contidas na legislação
federal
e
às
contidas
na
respectivamente, a A recurso especial e recurso extraordinário. B recurso extraordinário e recurso ordinário. C apelação e recurso ordinário. D mandado de segurança e apelação.
GABARITO 1.D; 2.C, 3.A
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Constituição
da
República
dá
ensejo,
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Temas tratados em aula 1.
EXECUÇÃO Títulos Executivos
Judiciais Extrajudiciais
- Para que o título extrajudicial tenha força executiva é preciso que ele seja líquido, certo e exigível. - As reformas trouxeram 2 tipos diferentes de execução para cada espécie de título. Possui 05 fases específicas: Execução por quantia certa contra devedor solvente (art. 646, CPC). - Conceito: A execução por quantia certa tem como objetivo forçar o devedor ao pagamento de uma quantia em dinheiro. - Começa com a petição inicial do credor. - Devedor será citado para pagamento em três dias. - Credor nomeará bens a penhora. - Citação por oficial de justiça. Vedada à citação via postal. - O juiz fixará honorários de plano. Trata-se apenas de uma estimativa. - O executado poderá pagar (encerra a execução – art. 794, CPC). Nesse caso, pagará apenas 50% dos honorários. - Se o executado não pagar, será expedido o mandado de penhora e avaliação. A figura do avaliador foi abolida e somente será nomeado em casos específicos (Ex: penhora de vaso da dinastia Ming) - Se o oficial de justiça não encontrar bens para penhora, será suspensa a execução (art. 791, CPC). - Pode ser que o oficial encontre bens, mas não encontre o devedor. Nesse caso a penhora não ocorrerá, pois é necessária a cientificação do devedor. Fará então uma pré-penhora, conhecida como ARRESTO (diferente do arresto cautelar). O oficial procurará o devedor por três vezes nos próximos 10 dias para efetuar a penhora ou substituir os bens indicados. Caso o oficial não o encontre, oficiará o juiz “não logrou êxito”. O juiz publicará em edital e abrirá prazo para que o credor se manifeste. Caso transcorra silente, arresto converte-se em penhora (art. 654, CPC). 1.2. Penhora - Finalidade: Tem por finalidade a individualização dos bens que serão objetos da penhora e a conservação desses bens até que possam ser vendidos posteriormente. - O devedor é citado para em 3 dias efetuar o pagamento ou nomear bens à penhora. Se o devedor permanecer inerte, então é o oficial de justiça que fará a indicação dos bens à penhora. - A penhora gera um direito de preferência em relação às penhoras que posteriormente possam ser realizadas. - É a constrição judicial dos bens do devedor. Existe uma ordem de importância dos bens que o oficial deverá penhorar (art. 655, CPC). Trata-se de uma sugestão legal. 1) Dinheiro -1–
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2) Veículo de transporte terrestre 3) Bem móvel 4) Imóvel 5) Navio e Aeronave - São impenhoráveis os bens previstos no art. 649, CPC e na Lei 8.009/90 (bem de família) “Art. 649: I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). VI - o seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). XI - os recursos públicos dos fundos partidários recebidos, nos termos da lei, por partido político. (Incluído pela Lei nº 11.694, de 2008).” - O bem de família é o único da entidade familiar não sujeito à expropriação judicial. Só há um motivo que levou o legislador a criar tal lei: a dignidade da pessoa humana. A casa em que reside o executado é bem de família. - Súmula 364 do STJ: o imóvel onde a pessoa mora sozinha também pode ser considerado bem de família. - Se a família possui mais de um bem: será a casa em que reside a família. Se não se sabe em qual bem reside, será impenhorável aquele de menor valor. Existem 05 situações em que o bem de família pode ser penhorado: - Renúncia do devedor; - Dívida do empregado/empregada doméstica; - Dívida alimentícia; - Dívida do próprio imóvel (dívidas de IPTU, condomínio, financiamento e hipoteca); - Casa do Fiador (não é bem família). - Os bens que guarnecem a residência igualmente são impenhoráveis, salvo veículos de transporte, as obras de arte e os adornos suntuosos. Os veículos de transporte somente serão impenhoráveis se usados para o trabalho.
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- Adorno suntuoso: são bens que ultrapassam as necessidades médias de uma pessoa. Ex: tapete persa, TV de plasma. Penhora on line: É a possibilidade da constrição em artigos financeiros pertencentes ao executado objetivando a satisfação do crédito (Convênio BacenJud). O juiz deve buscar o meio de penhora menos gravoso ao executado (oficial de justiça ou Bancen Jud) – art. 620, CPC – princípio da menor onerosidade do devedor. A penhora on line não poderá ocorrer de ofício, apenas a requerimento da parte (art. 655, CPC). 1.3. Moratória Processual Poderá o executado no prazo dos embargos e confessando a existência da dívida requerer o depósito de 30 % para que o restante seja pago em até 6 parcelas iguais e sucessivas com juros de 1% ao mês. O não pagamento de uma das parcelas acarreta no vencimento antecipado das demais bem como na impossibilidade da parte opor embargos (art. 745-A, CPC). 1.4 Embargos à Execução - Finalidade: Trata-se de uma ação que o devedor pode utilizar para se opor à execução (art. 736 do CPC). - Sua natureza jurídica é de ação. Seu prazo: 15 dias da juntada aos autos do mandado de citação cumprido. - O conteúdo dos embargos é a desconstituição do título executivo prevista pelos Arts. 741 e 744 do CPC. - Havendo vários executados, com a juntada aos autos com procuradores distintos, o prazo para cada devedor se defender individualmente. Com procuradores diferentes, o prazo não será em dobro. - Não há garantia do juízo (garantir o juízo é ter penhorado no judiciário o bens ou valores que satisfaçam o crédito exeqüendo). - Não há efeito suspensivo. - Os embargos poderão, contudo, ter efeito suspensivo desde que o devedor: - Prove o dano de difícil ou incerta reparação. - Garanta o juízo. 1.5. Pagamento Divide-se em: - Adjudicação Credor fica com o bem penhorado. (Será chamado ainda de adjudicação a possibilidade de ascendente, descendente ou cônjuge do executado ficar com o bem após a arrematação - Antigamente chamada de remição de bens). Remição da dívida: quando o executado a qualquer momento, mas antes da hasta pública.
- Alienação ou iniciativa particular: Poderá o credor, caso não queira adjudicar o bem, indicar terceiro para adquiri-lo ou requerer que o magistrado nomeie um corretor de sua confiança para proceder à alienação do bem. - Arrematação: Quando terceiro estranho ao processo fica com o bem penhorado. Nestes casos o magistrado designará duas hastas públicas (praça/leilão) com diferença de 10 a 20 dias entre cada uma. Na primeira hasta o bem pode ser levado por qualquer valor desde que acima da avaliação ou na segunda hasta, poderá ser abaixo da avaliação, desde que não seja preço vil. 2. Cumprimento de Sentença (art. 475-J, CPC)
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- Atualmente um processo só contém as duas fases (conhecimento e execução). Chama-se processo sincrético. - Competência: art. 475-P, CPC. A fase de execução será processada, via de regra, no local onde se formou o título. Exceção: novo domicílio do devedor ou no local onde se encontram os bens (parágrafo único). - A sentença transitada em julgada pode ser executada (certa, líquida e exigível). O executado tem o prazo de 15 dias para pagar sob pena de multa.
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1) (OAB/CESPE – 2007.3) Quanto ao processo de execução, assinale a opção correta. A) No processo civil, a citação é feita por via postal, exceto quando se tratar de processo de execução por título judicial ou extrajudicial, no qual o cumprimento do mandado de citação deve ser feito por meio de oficial de justiça. B) No cumprimento da sentença, transcorrido o prazo para o devedor pagar ou oferecer bens à penhora, o oficial de justiça deverá, conforme o caso, penhorar ou arrestar os bens indicados pelo autor, ato do qual o devedor deverá ser intimado pessoalmente. C) A responsabilidade é patrimonial, podendo ser originária ou secundária, e consiste no vínculo de natureza processual que sujeita os bens de uma pessoa à execução. Assim, a execução recai diretamente sobre o patrimônio do devedor, exceto nos casos de dívida de alimentos e de infidelidade de depositário. D) O valor da causa nos embargos do devedor, como em qualquer outra ação incidental ou cautelar, deve ser igual ao valor atribuído à principal, pois, em virtude da subordinação existente entre a causa principal e a acessória, esta não tem valor próprio. 2. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) Iniciada a execução de sentença, a eventual defesa do executado será feita por meio de A) impugnação. B) embargos à execução. C) embargos de terceiro. D) apelação.
3) (OAB/CESPE – 2006.1) A respeito do processo de execução, assinale a opção correta. A) A fixação dos honorários advocatícios decorre da propositura do processo de conhecimento, por isso não pode o juiz fixar novos honorários na ação de execução da sentença proferida no referido processo de conhecimento, quando esta não é embargada. B) Na execução, o devedor poderá suscitar questão relativa às condições da ação ou outra matéria de ordem pública, desde que demonstrada por prova documental pré-constituída, sem necessidade de oposição de embargos, fazendo uso da chamada exceção de pré-executividade. C) A execução de título executivo extrajudicial processa-se de forma definitiva. Entretanto, assume natureza provisória quando pendente de apreciação recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou improcedentes os embargos do devedor. D) Nas sentenças proferidas contra a fazenda pública, sendo hipótese de remessa oficial, o juiz, ao proferir sentença, deve determinar que, transcorrido in albis o prazo recursal, seja aberta vista às partes para que apresentem suas razões para manutenção ou reforma da sentença pelo tribunal.
GABARITO 1.C; 2.A, 3.B.
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Temas tratados em aula EXECUÇÃO (continuação)
Quantia certa contra devedor solvente (art. 652, CPC) Título Extrajudicial Art. 585, CPC
certa Entrega de coisa incerta Fazer e não fazer
Quantia Contra Devedor Solvente O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida. Ao despachar a inicial, o juiz fixará de plano os honorários de advogado, a serem pagos pelo executado. No caso de integral pagamento no prazo de 3 dias, a verba honorária será reduzida pela metade. Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução. - O oficial vai por 3 vezes nos próximos 10 dias para certificar o devedor do arresto. - O arresto converte-se em penhora (art. 654 do CPC). PENHORA - Conceito: É a constrição judicial do bem. Art. 655 do CPC. Penhoram-se: a) Dinheiro b) Carro c) Bem móvel d) Bem imóvel e) Navios e Aeronaves. - Bens Impenhoráveis: a) Art. 649 do CPC = Bens Impenhoráveis. b) Lei nº. 8009/90 = Bem de Família = é único bem da entidade familiar não sujeito a penhora. Casos em que o bem de família pode ser penhorado: a) Quanto a parte renunciar; b) Dívida da empregada doméstica; c) Dívida alimentícia; -1–
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Civil Prof.: Darlan Barroso Data: 07.05.2009 Aula: 8°
d) Dívida do próprio imóvel (IPTU; Condomínio; Financiamento e Hipoteca); e) Casa do Fiador (não é bem família)
Os bens que guarnecem a residência igualmente são impenhoráveis, salvo o automóvel; obras de arte; os adornos suntuosos (tapete persa; TV de plasma); Penhora “on line” = É a possibilidade da constrição feita pelo magistrado (penhorar) artigos financeiros nas contas do devedor até satisfação do credor. - Convênio do BACEN com o Judiciário. - Juiz pode expedir penhora de ofício? Segundo a OAB = Não, pois depende de requerimento da parte – de acordo com o Art. 655-A. Moratória Processual - Poderá o devedor no prazo dos embargos e confessando a existência do crédito requerer o pagamento de 30 % para que o restante seja pago em até seis parcelas iguais e sucessivas, com juros de 1% ao mês. O não pagamento de uma das parcelas acarreta no vencimento antecipado das demais bem como na impossibilidade da parte opor embargos - Art. 745.A do CPC Entrega de coisa Móvel, Imóvel ou Semovente. Trata-se ainda de coisa pronta. Será citado para dentro de 10 dias satisfazer a obrigação. Caso não faça, o juiz determinará a busca e apreensão (coisa móvel) ou imissão na posse (coisa imóvel) Atenção: não obstante o texto do art. 621, CPC, não é necessário o depósito para apresentar embargos (art. 736, CPC) Coisa certa: é aquela absolutamente individualizada pela qualidade, gênero ou quantidade. Coisa incerta: individualizada pelo gênero e quantidade (falta qualidade). Ex: devedor deve entregar 100 cabeças de gado – é coisa incerta pois contém gênero e quantidade, mas não a qualidade. Quem escolhe a qualidade? Se a escolha compete ao exequente, essa será feita na petição inicial. Se for do executado, será citado para entrega da coisa, esta será feita no ato da entrega. Sempre da escolha feita por uma parte, a outra terá 48 horas para apresentar impugnação. Obrigação de Fazer Na obrigação de fazer, o devedor será citado para cumprir no prazo do título, ou na sua omissão, no prazo estipulado pelo juiz. Tal citação será cumulada com uma astreinte (art. 461, §5º, CPC – rol exemplificativo) A obrigação pode ser fungível ou infungível. Obrigação fungível: poderá ser realizada por terceiro. O credor adianta o pagamento e a execução prosseguirá por execução de quantia certa conversão em perdas e danos Obrigação infungível: Converte em perdas e danos. Ocorrerá a liquidação e prosseguirá a execução contra devedor solvente Obrigação de não fazer O objetivo é obter uma abstenção ou um desfazimento.
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Alimentos Título Judicial ou Extrajudicial Contra a Fazenda Pública
Alimentos Pode ser aparelhada como título judicial ou extrajudicial. Será judicial quando uma decisão interlocutória que fixa alimentos provisórios ou alimentos provisionais (tanto alimentos provisórios e alimentos provisionais cabem ação de execução). Podem ser fixados por sentença que são chamados de sentença definitiva. ALIMENTOS PROVISÓRIOS representa uma liminar na ação de alimentos. Art. 4º da Lei 5478/68. ALIMENTOS PROVISIONAIS representa uma ação cautelar. Como regra, executa-se a sentença, mas na ação de alimentos executa-se o despacho interlocutório. Extrajudicial = escritura de separação ou divórcio, por exemplo. A execução de alimentos pode ser elaborada de três formas (artigos: 732, 733 e 734, CPC) - Art. 732 (expropriação patrimonial) = é uma execução de quantia contra devedor solvente: se a execução for judicial segue o artigo 475-J; agora se for extrajudicial: segue o artigo .652, CPC. - Art. 733 = é uma ação onde requer a prisão do executado, ele é citado para que em 3 dias: pague, comprove o pagamento ou apresenta justificativa. Essa justificativa gera prescrição para afastar a prisão. A prisão civil tem caráter coercitivo e não de pena Alimentos pretéritos: súmula 309 – STJ – admite-se a prisão em razão do débito de 3 parcelas anteriores ao ajuizamento mais as prestações vincendas. - Art. 734 = é uma dívida acautelatória à execução, pois há desconto em folha de pagamento. Serve para as prestações vincendas. O CC prevê que a ação de alimentos prescreve em 02 anos, mas não corre prescrição contra o absolutamente incapaz ou enquanto a pessoa estiver sujeita ao poder familiar.
Contra a Fazenda Pública Admite título judicial e extrajudicial. Um particular cobra a fazenda pública (Estado, Município, DF, União, Autarquias e Fundações – paraestatais, empresas públicas e sociedades de economia mista aplica-se execução convencional). O bem público é indisponível e não pode ser penhorado, por isso a execução é diferenciada. O prazo de 10 dias previsto no art. 730 é na verdade de 30 dias, conforme Lei 9494/97.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Civil Prof.: Darlan Barroso Data: 07.05.2009 Aula: 8°
Execução
Citada Fazenda Pública 30 dias
Omissa
Embargos (Ação)
Rito Comum
Sentença*
Rejeita
Ofício Requisitório
Acolhe
Extingue execução
Precatórios
*Nessa sentença não se aplica o art. 475 (reexame necessário). Precatório é crédito constituído contra a Fazenda Pública lista de credores Ofício requisitório é o pedido para a inclusão do crédito na lista dos precatórios Os créditos incluídos até 01/07 de um ano: o ente público deverá pagar até o exercício do ano seguinte. Quando a ordem dos precatórios for desrespeitada o credor pode pedir o seqüestro de bens
Título
Quantia – art. 475-J
Judicial
Entrega de Coisa – art. 461-A (astreintes) Fazer ou não fazer – Art. 461 (astreintes)
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Civil Prof.: Darlan Barroso Data: 07.05.2009 Aula: 8°
Sobre art. 475 – J : - A execução é fase processual, chamada cumprimento de sentença - Dispensa citação, salvo quando não houver processo no juízo cível Título Judicial “Exigível”
Mandato penhora, avaliação e intimação. Petição acompanhada de memória de cálculo Multa de 10%
15 dias para Cumprimento voluntário
Não paga
Pagamento
Sentença Extinção da obrigação
Credor omisso
Credor Peticiona mandato
Autos em cartório Por 06 meses
Mandato é Cumprido
Arquivo
15 dias para impugnação
Impugnação
Com efeito suspensivo
Sem efeito suspensivo
Juntada aos autos
Autuada em apenso
Instrução
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Civil Prof.: Darlan Barroso Data: 07.05.2009 Aula: 8°
Julgamento
Mantém o cumprimento
Extinguiu o cumprimento de sentença
Decisão Interlocutória Sentença Agravo de Instrumento
Apelação
Para que a impugnação tenha efeito suspensivo é necessário fundamento relevante, perigo de dano, segurança do juízo
IMPUGNAÇÃO Cumprimento de sentença Depende de penhora Natureza incidente processual 15 dias contados da intimação da penhora Matéria é limitada 475-L (rol taxativo)
EMBARGOS Execução de título extrajudicial Não depende de penhora Natureza de ação 15 dias contados da juntada do mandado de citação Alegar toda matéria de defesa
Liquidação de Sentença Incidente Processual (art. 475-A) Cálculo credor apresenta minuta de cálculo Arbitramento perícia Por artigos provar fato novo que não foi discutido no processo
DARLAN VAI ENVIAR QUADRO PARA MATERIAL DE APOIO – LEMBRÁ-LO -6–
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Civil Prof.: Darlan Barroso Data: 07.05.2009 Aula: 8°
QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2006.2) A respeito da tutela específica das obrigações de fazer, de não fazer e de entregar coisa, assinale a opção incorreta. A) Nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, quando procedente o pedido, a execução deve ser efetivada em forma específica, sem a necessidade de ação autônoma de execução, resolvendo-se em perdas e danos somente se o credor assim o preferir ou, ainda, se impossível o seu cumprimento. B) Em se tratando da tutela específica em casos de obrigação de fazer ou de não fazer, para a concessão da tutela liminar, basta que estejam presentes os requisitos da probabilidade razoável do êxito da demanda e o justificado receio de ineficácia do provimento final. C) Quando o juiz conceder a tutela específica da obrigação, deve, também, determinar providências concretas que assegurem o resultado prático correspondente, fixar prazo para o cumprimento da obrigação e impor multa pelo atraso ou, ainda, resolver a obrigação em perdas e danos. Caso o devedor não cumpra a obrigação específica no prazo estipulado, esta deve ser substituída pelo pagamento de multa diária ou de indenização. D) É possível ao magistrado cominar multa diária contra a fazenda pública em caso de eventual descumprimento de obrigação de fazer, permitindo-se ao julgador, à vista das circunstâncias do caso apreciado, aferir o modo mais adequado para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente.
2. (OAB/CESPE – 2007.3) De acordo com o sistema recursal do Código de Processo Civil, o agravo de instrumento pode ser interposto, entre outros atos judiciais, A) do ato pelo qual o juiz determina a juntada de documento produzido pela parte. B) do ato pelo qual o juiz decide os embargos à execução fundada em título executivo extrajudicial. C) do ato pelo qual o juiz ordena a anotação, no registro de distribuição, do oferecimento de reconvenção. D) do ato pelo qual o juiz julga a liquidação de sentença.
GABARITO 1.C; 2.D
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Civil Prof.: Fábio Menna Data: 16.06.2009 Aula: 9°
Temas tratados em aula PROCEDIMENTOS ESPECIAIS: - AÇÃO DE CONHECIMENTO - AÇÃO CAUTELAR - EXECUÇÃO Comum AÇÃO DE CONHECIMENTO
Especial
Ordinário Sumário
PROCEDIMENTO ESPECIAL - Tem características especificas, diferenciadas do procedimento comum. - São ações temáticas, ou seja, cada ação tem um tema. Ex: as ações possessórias o tema é a posse - Atreladas ao Direito material. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO 1) Objetivo a extinção da obrigação (art. 335, CC). 2) Hipóteses onde se admite consignação em pagamento: a) Quando ocorrer a recusa do credor; b) Quando o credor for desconhecido; c) Diante da dúvida a quem pagar. 3) Requisito: - Mora do credor. 4) Modalidades: a) Extrajudicial (art. 890, CPC) só na hipótese de recusa. b) Judicial
CPC. Locação (lei nº. 8245/97).
Atenção: Não é requisito da consignação em pagamento judicial a utilização prévia da consignação extrajudicial. Portanto o juiz não poderá extinguir a consignação judicial por falta de interesse de agir pela não utilização da extrajudicial. 5) Competência: - regra local do pagamento. - Exceção prevista na lei de locação a competência será no local do imóvel.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Civil Prof.: Fábio Menna Data: 16.06.2009 Aula: 9°
AÇÕES POSSESSÓRIAS 1)Quais são as ações: a) Reintegração de posse diante do esbulho; b)Manutenção diante da turbação; c) Interdito Proibitório quando houver a ameaça. - O objetivo do interdito proibitório é evitar o esbulho e a turbação. - Na turbação é mais que ameaça, existem atos concretos. - No esbulho há efetivamente a perda da posse, e somente com a ação de reintegração de posse pode ter a posse o bem. 2) Art. 920, CPC prevê a fungibilidade na ação possessória. 3) Não cabe reconvenção nas ações possessórias. - Ação de caráter dúplice o direito será atribuído naturalmente a uma das partes, motivo pelo qual não se admite reconvenção. 4) Nas ações possessórias não é possível discutir propriedade e sim a posse. 5) É possível que haja cumulação de pedidos nas ações possessórias (art. 921, CPC). - Admite-se cumulação com: a) Perdas e danos. b) Multa para o caso de reincidência. 6) Art. 924, CPC. a) Força nova ou posse nova quando promovida até ano e dia do fato. b) Força velha ou posse velha quando promovida após ano e dia do fato. 7) Só pode pleitear liminar, segundo o art. 928 do CPC, nos casos de força nova. Não há liminar na força velha. 8) Competência: No local do imóvel (art. 95, CPC). Atenção A ação pertinente para retomada de um bem, objeto de um contrato de comodato é ação de reintegração de posse.
AÇÃO DE DEPÓSITO – ART. 901, CPC. - Tem como fundamento um contrato de depósito, ou seja, através do contrato de depósito vai deixar seu bem sob a guarda de outra pessoa. - Objetivo É a restituição do bem. Ex: estacionamento.
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AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTA - Tem como base Mandato, alguém outorga a uma pessoa um mandato, normalmente no caso de administração de bem.
- Legitimidade
A obrigação de prestar contas. Direito de exigir as constas.
- Art. 918, CPC a sentença declarará a existência de saldo credor e poderá ocorrer o cumprimento de sentença.
EMBARGOS DE TERCEIRO 1) Objetivo: é a manutenção ou reintegração da posse. - Houve uma penhora injusta com relação ao bem desse terceiro, motivo pelo qual através dessa ação haverá a desconstituição da penhora. 2) Competência para julgar: Juízo da Execução. 3) Autuação: autuado em apartado (separado da execução). 4) Tem efeito suspensivo? Sim, mas com relação aos bens pertencentes a terceiros. 5) Cabe liminar para: (o juiz concede a liminar só com a caução). • Reintegração. • Manutenção de posse.
NUNCIAÇÃO DE OBRA art. 934, CPC. 1) Objetivo é a modificação da obra. 2) É possível o requerimento de uma liminar O objetivo dessa liminar é o embargo da obra (suspensão da obra). 3) Requisitos: a) Obra em andamento. b) Obra: • Que represente a possibilidade de ocorrer um dano, ou, • Que seja uma obra irregular (contraria a lei orgânica do município). 4) Legitimidade: a) O vizinho (é aquele que sofreu um prejuízo por conta daquela obra); b) O condômino; c) A municipalidade.
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5) Cumulação de pedidos: a) Perdas e danos; b) Multa (para o caso de continuidade da obra). 6) Competência: local do imóvel 7) Art. 940, CPC Concedida a liminar o réu poderá requerer a continuidade da obra desde que, demonstre que efetivamente sofrerá prejuízos econômicos maiores que do autor e desde que preste caução. (o prejuízo é econômico) 8) Caso o réu dê continuidade a obra cuja suspensão foi determinada pelo juiz, o autor deverá incidentalmente promover uma medida cautelar de atentado (art. 879, CPC) AÇÃO MONITÓRIA 1) Objetivo: a) Entrega de coisa; b) Pagamento de soma em dinheiro. 2) Requisito: Prova escrita sem eficácia de título. (art. 580, CPC) - O título executivo: certo, líquido e exigível (art. 585, CPC). Ex: cheque - A prova escrita: é certa e liquida, mas não é exigível (sem eficácia de título). 3) Art. 1.102 -A, CPC.
CAUTELARES art. 796, ss. do CPC. A ação cautelar consiste em providências que conservem e assegurem tantos bens quanto provas e pessoas, eliminando a ameaça de perigo, seja atual ou iminente, e irreparável 1) Tem natureza de ação. 2) Objetivo Assegurar direitos.
Bens Pessoas Provas
3) A cautelar poderá ser: a) Preparatória exige a propositura da ação principal. b) Incidental promovida no curso de uma ação. 4) Existem cautelares: a) Típicas ou Nominadas são aquelas que estão previstas na lei. b) Atípicas ou Inominadas são aquelas que não estão previstas na lei. 5) Requisitos: (art. 901, CPC) a) “Fumus boni iuris” (fumaça do bom direito) direito ameaçado. b) “Periculum in mora” (perigo na demora) questão do dano/lesão
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6) Pedido Liminar (art. 804, CPC) - Pedido que expressa urgência. 7) Competência: (art. 800, CPC) a) Preparatória promovida perante o juízo da ação principal. b) Incidental promovida perante o juízo da ação que está em curso. c) Recurso interposto promovida diretamente no Tribunal. 8) Prazo para propositura da ação principal = art. 806, CPC = prazo: 30 dias a contar: a) da efetivação da liminar; (do dia que a liminar foi cumprida); b) no caso de indeferimento da liminar esse prazo tem início da data da decisão. Se o autor não promover a cão principal nesse caso acarreta a extinção da cautelar. Cautelar. A cautelar será em autos apartados. Ação Principal. 9) A Apelação interposta em sentença cautelar será recebida apenas no efeito devolutivo. ARRESTO - Envolve dinheiro; - Pressupõe a existência de um título executivo; - Execução contra devedor solvente; - Bens indeterminados (pode ser qualquer bem). SEQUESTRO Requisitos art. 822 do CPC. - Entrega de coisa; - Execução para entrega de coisa; - Bens determinados. CAUTELAR DE ALIMENTOS PROVISIONAIS Como o sustento da pessoa natural é necessidade primária inadiável, não pode o seu atendimento ser procrastinado até a solução definitiva da pendência entre devedor e credor de alimentos; daí a instituição de uma medida cautelar. * Diferença de: 1) Alimentos provisórios: - Não é definitivo. - Vem de prover 2) Alimentos provisionais - Toda vez que não existir a prova da obrigação de alimentar. - pleiteada na ação de investigação de paternidade. Havendo qualquer indício de relação entre a mãe e o requerido o juiz fixa os alimentos provisionais e não pode cobrar de volta os alimentos que já pagou. -5–
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Pode haver litisconsórcio passivo e, portanto, o juiz pode dividir os alimentos entre os requeridos envolvidos com a mãe. TUTELA ANTECIPADA – art. 273, CPC. 1)Tipos de ação: - Conhecimento Comum (art. 273, CPC) Especial - Cautelar Tem liminar. - Execução Não cabe tutela e nem liminar. É um pedido dentro de uma ação de conhecimento comum. E é um pedido que expressa urgência. 2) Hipótese: de dano. 3) Requerimento do autor 4) Tutela antecipada significa pedido antecipado. 5) Requisitos: a) Prova inequívoca; b) Verossimilhança dos fatos alegados. c) Reversibilidade. - O juiz poderá conceder parcialmente a tutela antecipada 6) A tutela antecipada poderá ser requerida a qualquer momento do processo Pode ser em grau de recurso 7) O juiz pode conceder a tutela antecipada na sentença? Sim. Concede para evitar o efeito suspensivo da Apelação. - Na sentença cabe Recurso de Apelação. Hipótese do § 6º do art. 273, CPC. Caso o réu não apresente impugnação com relação a um ou mais pedidos acumulados, restando os mesmos incontroversos o juiz a requerimento do autor poderá conceder tutela antecipada. IMPORTANTE PARA PROVA: ESTUDAR - Litisconsórcio. - Intervenção de terceiro. - Jurisdição e competência (absoluta e relativa). - Resposta do réu (contestação e reconvenção). - Recurso (apelação agravo recurso especial) e cumprimento de sentença. - E aula de hoje.
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QUESTÕES SOBRE O TEMA
1) (OAB/CESPE – 2006.3) Com referência às ações de procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, assinale a opção correta. A) A ação de consignação é uma execução ao contrário, que tem cabimento quando a dívida for em dinheiro, líquida e certa. Essa ação é o meio hábil para que o devedor possa exonerar-se da obrigação, com o depósito da coisa devida. B) A ação de depósito tem por finalidade exigir a restituição da coisa móvel, seja fungível ou infungível, que foi entregue ao depositário como garantia de dívida, ou o seu equivalente em dinheiro, acrescido de juros e correção monetária, ainda sujeitando o devedor a prisão civil. C) Será concedida a proteção possessória, quando ajuizada ação de reintegração de posse, antes de um ano e dia contados da turbação da posse. Depois desse prazo, o possuidor perderá a proteção possessória, mas poderá valer-se da ação reivindicatória ou petitória. D) Na inicial da ação possessória, o autor pode cumular o pedido possessório com o de condenação em perdas e danos, cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho e desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.
2) (OAB/CESPE – 2006.3) Com referência às ações de procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, assinale a opção correta. A) A ação de consignação é uma execução ao contrário, que tem cabimento quando a dívida for em dinheiro, líquida e certa. Essa ação é o meio hábil para que o devedor possa exonerar-se da obrigação, com o depósito da coisa devida. B) A ação de depósito tem por finalidade exigir a restituição da coisa móvel, seja fungível ou infungível, que foi entregue ao depositário como garantia de dívida, ou o seu equivalente em dinheiro, acrescido de juros e correção monetária, ainda sujeitando o devedor a prisão civil. C) Será concedida a proteção possessória, quando ajuizada ação de reintegração de posse, antes de um ano e dia contados da turbação da posse. Depois desse prazo, o possuidor perderá a proteção possessória, mas poderá valer-se da ação reivindicatória ou petitória. D) Na inicial da ação possessória, o autor pode cumular o pedido possessório com o de condenação em perdas e danos, cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho e desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse. 3) OAB.CESPE.SP/2008.2.De acordo com a legislação processual civil, a interposição de ação cautelar preparatória obriga o autor a propor a ação principal no prazo de 30 dias, contados da data A) da efetivação da medida cautelar. B) da interposição da medida cautelar. C) em que o mandato de citação foi juntado aos autos. D) do deferimento da medida cautelar.
GABARITO 1. D; 2. D; 3. A . -7–
Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
DIREITO PROCESSUAL PENAL
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 02/06/2009 Aula: 8° TEMAS TRATADOS EM SALA PROCEDIMENTO DO JÚRI I – 2ª Fase do Rito do Júri (“judicium cause”) 1ª fase terminou com a pronúncia, não existe mais libelo acusatório e contrariedade ao libelo. O juiz intimará as partes para apresentar o rol de testemunhas. No prazo de 5 dias. Deverá arrolar até 5 testemunhas Serão sorteados 25 jurados, e deverão estar presentes pelo menos 15 jurados. E desses 15, sete jurados comporão o conselho de Sentença. Não se exige a unanimidade. As partes podem fazer até três recusas imotivadas AUDIÊNCIA - Será ouvido o ofendido; - Testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa; - Ouvir o Perito e os Assistentes técnicos; - Poderão ser produzidas outras provas, como: reconhecimento, acareação, etc. - Faremos o Interrogatório; - Os debates orais prazo de 1 hora e meia para acusação, e 1 hora e meia para defesa, se houver replica da acusação será 1 hora para réplica e 1 hora para a tréplica. - Quesitos. QUESITOS - O juiz formulará quesitos aos jurados - Os jurados respondem através de cédulas não identificadas (Princípio do sigilo das votações) - Segundo a nova Lei nº.11.690/2008 apurados 4 votos iguais encerram-se a apuração - Um dos quesitos: “O réu deve ser absolvido?” Se as respostas dos jurados forem contraditórias, o juiz deverá esclarecer os quesitos. - Se a resposta a um quesito prejudicar os seguintes, será encerrada a votação. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO (LEI Nº 9.099/95) Aplicadas para as infrações de menor potencial ofensivo, serão: 1) Todas as contravenções penais + os crimes, cuja, a pena máxima não exceda a 2 anos. 2) Obs: Não se aplica a Lei 9.009/95 nos casos de violência doméstica ou familiar contra a mulher (Lei Maria da Penha = Lei nº. 11.430/06). Lei nº .9.099/95 Dividia em Três Fases:
Fase policial Fase da audiência preliminar Rito Sumaríssimo.
1ª) Fase Policial - Na delegacia ocorre o Termo circunstanciado, conhecido como TC. (TC = Boletim de ocorrência, mais completo). - Terminada a fase policial as partes serão encaminhadas para audiência preliminar. - Se o agente prestar o compromisso de comparecer no Juizado, livrar-se-á solto.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 02/06/2009 Aula: 8° 2ª) Fase da Audiência Preliminar 2.1) É a tentativa de composição dos danos civis, (pode ser dano moral ou material), e vão compor os danos: o criminoso e vítima; 2.2) É a Representação do ofendido (se o caso). O ofendido pode aguardar o término do prazo decadencial. 2.3) A Transação Penal - É o acordo entre o MP e o suspeito, para que não haja o processo penal. (O promotor e o suspeito vão transacionar o acordo). - Esse acordo consiste na aplicação imediata de pena de multa ou restritiva de direitos. - O Juiz poderá reduzir o valor da multa pela metade. - Homologada a transação penal ocorre à extinção da punibilidade. (direto de punir do Estado). - Se não for caso de transação penal, a audiência terminar com a denúncia oral. 3ª) Rito sumaríssimo a) É a defesa prévia oral; b) Recebimento da denúncia; c) Ouvem-se as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa. (A Lei não diz quantas são as testemunhas); d) O interrogatório é, também, o último ato da instrução, última prova a ser produzida; e) Debates orais; O prazo será de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos; f) Por fim a Sentença. PROCEDIMENTO ESPECIAL DOS CRIMES CONTRA A HONRA 1) Injúria: (art. 140, CP). Consiste atribuir a alguém uma qualidade negativa, ainda que verdadeira. 2) Difamação: (art. 139, CP). Consiste em atribuir a alguém um fato negativo. 3) Calúnia: (art. 138, CP). Consiste em imputar falsamente um fato definido como crime. Via de regra, os crimes contra a honra são processados mediante o procedimento sumaríssimo, por se tratar de infração de menor potencial ofensivo. Exceção: Se a pena máxima ultrapassar 2 anos será aplicado procedimento especial. Exemplos: a) Injuria racial § 3º do Art. 140, CP; b) Calúnia com causa de aumento de pena Art. 141, CP. Ex: se o crime é cometido na presença de várias pessoas. No Procedimento especial, nos crime contra a honra, entre a queixa e o recebimento da queixa, acontece uma audiência de tentativa de conciliação. Vão estar presentes o querelante e o querelado. Se o querelado (criminoso) faltar o juiz recebe a queixa. Se o querelante (autor da ação) faltar, ocorre a extinção da punibilidade pela perempção. (Art. 60, inciso III, CPP). PROCEDIMENTO ESPECIAL DOS CRIMES DA LEI DE DROGAS (LEI Nº. 11.343/06) - Com relação ao porte de drogas é uma infração de menor potencial ofensivo e por conta disso, vai ser apurado perante a Lei 9.099/95. (art. 28, da Lei de Drogas) - O tráfico de drogas será apurado mediante um procedimento especial da lei de drogas. - Da denúncia à absolvição sumária será igual o procedimento ordinário. -2–
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 02/06/2009 Aula: 8°
Audiência da Lei de Drogas - Começa com o interrogatório. - Testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa. - Até 5 testemunhas podem ser arroladas na lei de drogas. - Os debates orais, prazo é 20 minutos prorrogados por mais 10 minutos. - Por fim, a Sentença. RECURSOS NO PROCESSO PENAL - Recurso é um mecanismo através do qual o agente busca o reexame da decisão judicial. É o pedido de nova decisão judicial com alteração da decisão anterior. 1) RECURSO DE OFÍCIO (REEXAME NECESSÁRIO) - Conceito: Em alguns casos, a Lei determina que algumas decisões judiciais devem ser remetidas à instância superior. - Hipóteses para o reexame: a) Decisão que concede o Hábeas Corpus; b) Decisão que concede a reabilitação (apagar os antecedentes criminais); c) Absolvição sumária (proferida no Rito do Júri). 2) PRESSUPOSTOS RECURSAIS - Antes de examinar o mérito, o Tribunal deve verificar a existência desses pressupostos recursais. Ex: tempestividade; adequação. - Os Pressupostos são: 2.1) Cabimento É a existência legal daquele recurso. 2.2) Adequação O Recurso deve ser adequado para atacar aquela decisão. Existe o princípio da fungibilidade recursal = salvo comprovada má fé, o Tribunal Poderá aceitar o Recurso errado como se fosse o Recurso certo. 2.3) Tempestividade O Recurso deve ser interposto no prazo legal. 2.4) Inexistência de fato impeditivo É aquele fato que acontece antes da interposição do Recurso. Ex: é a renúncia ao direito de recorrer. Importante: O recolhimento do réu à prisão não é mais pressuposto recursal. 2.5) Inexistência de fato extintivo É aquele fato que acontece depois da interposição: • Desistência do Recurso; (OBS: O MP não pode desistir dos recursos já interpostos). • Deserção (não pagamento das custas do preparo ou custas processuais) 2.6) Legitimidade a) Na ação penal pública, recorre: • Defesa; • MP; • Assistente da Acusação. b) Na ação penal privada, recorre: • Defesa; • Querelante (acusação); -3–
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 02/06/2009 Aula: 8° •
MP na função de fiscal da lei.
2.7) Interesse Sucumbência (perda) A parte não conseguiu tudo aquilo que pleiteou. DOS RECURSOS EM ESPÉCIE 1) APELAÇÃO = é o recurso cabível contra decisões definitivas de condenação ou absolvição, ou com força de definitivas, proferidas em primeira instância, desde que não exista previsão legal de cabimento de outro recurso. 1.1) Recurso feito em duas peças: • 1ª peça = Interposição interpõe para o juiz que decidiu, para que possa fazer o juízo de admissibilidade. Se o juiz denegar o Recurso, cabe o Recurso em Sentido Estrito (R.S.E.). • 2ª peça = Razões. 1.2) A Apelação tem o prazo de 5 dias para interpor e 8 dias para oferecer as razões Exceção: 1) No JECRIM o prazo é de 10 dias (para fazer tudo interposição + razões); 2) Se o MP não recorrer, a vítima poderá apelar no prazo de 15 dias. 1.4) Cabe a Apelação, nas seguintes hipóteses: a) Sentença Condenatória e Absolutória. b) Absolvição Sumária (art. 397, CPP). c) Duas decisões do Júri: Impronúncia. Absolvição Sumária. d) Algumas decisões dos jurados (art. 593, CPP); • Nulidade posterior a denúncia (deve pedir a realização de um novo júri); • Erro do Juiz Presidente (no rito do júri a função do Juiz Presidente é fixar a pena). Se houver erro pedirá a reforma da decisão; • Decisão dos jurados manifestamente contrária a provas dos autos. (Essa Apelação só cabe uma vez e pedirá a realização de um novo julgamento). 2) RECURSO EM SENTIDO ESTRIDO (R.S.E.) = é comum para as partes. Denegado seguimento ao RESE, caberá carta testemunhável. - Recurso feito em duas Peças: de Interposição + razões; - Feita para o Juiz da causa; - O juiz pode fazer o juízo de retratação (reverter sua decisão); - Prazo: 5 dias para interpor + 2 dias para oferecer as razões; - Hipóteses de cabimento do R.S.E.: • Rejeita a denúncia ou queixa (No JECRIM cabe Apelação); • Concede ou nega Hábeas Corpus • Decisão que anula o processo; • Juiz que julga a extinção de punibilidade; • Duas decisões no rito do Júri: Pronúncia e a Desclassificação. 3) AGRAVO EM EXECUÇÃO ( ART. 197, LEP) = Cabe Agravo contra todas decisão proferida na fase de Execução de pena. Segue o mesmo procedimento do RESE. A interposição será dirigida e recebida pelo juiz que prolatou a decisão. As razões serão dirigidas ao juízo “ad quem”,porém recebidas pelo juízo “a quo”, uma vez que cabe juízo de retratação. O prazo é de 5 dias para interpor e 2 para arrazoar -4–
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 02/06/2009 Aula: 8° e contra-arrazoar. A adoção do procedimento do recurso em sentido estrito, para o agravo em execução penal, foi corroborada pelo enunciado da Súmula nº700, STF. Exemplos: 1) Decisão que concede ou nega progressão de regimes; 2) Decisão que concede ou nega livramento condicional 3) Decisão que coloca o condenado no R.D.D. (Regime Disciplinar Diferenciado) 4) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Quem julga é o mesmo juiz ou tribunal que decidiu; - São opostos em 2 dias (5 dias no JECRIM - Cabimento: (Técnica de Memorização: CONTO AMBOBS) 1) Contradição; 2) Omissão; 3) Ambigüidade 4) Obscuridade A oposição dos Embargos de Declaração interrompe os prazos dos demais Recursos. 5) EMBARGOS INFRINGENTES - É o único Recurso exclusivo da defesa; - São opostos em 10 dias - Cabimento: contra Acórdão não unânime de Apelação e R.S.E.; - Somente pode ser pedido o que foi concedido pelo voto vencido; 6) CARTA TESTEMUNHÁVEL - Objetivo: Fazer subir o recurso denegado; - Prazo 48 horas; - interposição é feita para o Escrivão (chefe do cartório); - Juízo de retratação - Cabe contra decisão que nega seguimento ao R.S.E. ou ao Agravo em Execução. 7) RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL (R.O.C.) - Prazo: 5 dias; - Cabimento: contra decisão que não recebe a interposição ou nega seguimento ao R.S.E ou ao agravo em execução penal. Tem por finalidade evitar que o juiz impeça o Tribunal do conhecimento de algum inconformismo. É requerida ao escrivão do cartório, no prazo de 48 horas, contado da ciência do despacho que denegou o recurso. O pedido da carta deverá conter a indicação das peças a serem trasladadas, que formarão o instrumento para o julgamento da carta testemunhável, bem como para o eventual julgamento do mérito do próprio recurso denegado. Se o escrivão se recusar a extrair as peças, poderá haver reclamação ao Presidente do Tribunal “ad quem”, que determinará a subida dos autos e aplicará as sanções administrativas aos faltosos. Extraído e autuado o instrumento, deverá ser feito o juízo de retratação. O Tribunal “ad quem”, ao receber a carta, mandará processar o recurso denegado. Entretanto, se a carta testemunhável estiver suficientemente instruída, poderá o Tribunal decidir de mérito, não necessitando determinar o processamento do recurso. NEGA HC TJ ou TRF STJ
ROC STJ STF
Obs: Cabe ROC no STF contra decisão que julga crime político. -5–
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 02/06/2009 Aula: 8°
QUESTÕES SOBRE O TEMA 1) OAB.CESPE.SP/2008.1 . Adalberto, indiciado pelo crime de roubo, está preso preventivamente por mais de dois anos, sendo o excesso de prazo culpa do Poder Judiciário. Além disso, o juiz marcou a audiência de oitiva de testemunhas do Ministério Público para 2009. Nesse caso, o advogado de Adalberto, a fim de que este aguarde o término do processo em liberdade, poderá a) opor embargos de declaração da decisão do juiz quanto à designação da audiência de oitiva de testemunhas para 2009. b) opor embargos infringentes da decisão do juiz quanto à designação da audiência de oitiva de testemunhas para 2009. c) interpor agravo em execução. d) impetrar habeas corpus. 2) OAB.CESPE/2008.1. Acerca dos recursos no processo penal, assinale a opção correta. a) No caso de crime político previsto na Lei de Segurança Nacional, cabe recurso ordinário constitucional ao STJ. b) No caso de concurso de pessoas, a decisão do recurso interposto por um dos réus se estende aos demais, em face do princípio da igualdade, sendo irrelevante o fundamento. c) Admite-se protesto por novo júri quando a condenação imposta em grau de recurso for igual ou superior a vinte anos, desde que decorrente de concurso material. d) É nula a decisão do tribunal de justiça que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício. 3) (EXAME DA OAB/ Nº 135) - Assinale a opção correta acerca do recurso de Apelação. A) O regular processamento de recurso de apelação do condenado depende do seu recolhimento à prisão.
B) O Código de Processo Penal (CPP) não permite que o apelante recorra de apenas uma parte da sentença, como, por exemplo, do regime de cumprimento da pena, visto que a apelação deve ser interposta em relação a todo o julgado. C) O acesso à instância recursal superior consubstancia direito que se encontra incorporado ao sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais. D) A apelação da sentença absolutória impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade.
GABARITO: 1. D; 2. D; 3. C.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 05/05/2009 Aula: 5° TEMAS TRATADOS EM SALA 1. PRISÃO PROCESSUAL É aquela decretada antes ou durante o processo penal. Não pode violar a presunção de inocência, ou seja, não pode significar castigo, pois até o trânsito em julgado da sentença condenatória o sujeito deve ser considerado inocente. Assim, apenas a prisão processual com finalidade cautelar é considerada constitucional. A prisão cautelar tem como finalidade cautelar é considerada constitucional. A prisão cautelar tem como finalidade permitir o bom andamento da ação principal, ou seja, não busca castigar. Como é instrumento para o processo, e não se confunde com a pena, é admitida compatível com a presunção de inocência. Prisão em Flagrante Prisão Preventiva Prisão Temporária 1.1. Prisão Preventiva Pode ser decretada durante o inquérito policial ou durante o processo. Possível apenas nos crimes dolosos. Apenas o juiz poderá decretar (de ofício, mediante requerimento do MP ou querelante ou representação do delegado) – art. 311, CPP Não cabe prisão preventiva quando há excludente da ilicitude A decisão que decreta a prisão preventiva deve ser fundamentada (art. 315, CPP) O juiz deverá revogar a prisão preventiva se desaparecerem os motivos que a autorizaram (art. 316, CPP) Contra decisão que decreta a prisão preventiva não cabe recurso (mas cabe HC). Contra decisão que revoga prisão preventiva cabe Recurso em Sentido Estrito (RESE). Requisitos de cabimento da prisão preventiva (art. 312, CPP) • Periculum in mora e fumus boni iuris •
Prova da materialidade + indícios de autoria
Hipóteses de periculum in mora •
Garantia da ordem pública (liberdade perigosa) e da ordem econômica Não caberá prisão preventiva em razão do clamor público, para garantir a segurança do réu Ex: Casal Nardoni
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Conveniência da instrução criminal. Ex: réu que ameaça testemunhas, que destrói provas Ex: Paulo Maluf
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Para assegurar aplicação da lei penal Ex: quando réu ameaça fugir Ex: Juiz Lalau
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Para assegurar a eficácia das medidas protetivas decretadas em caso de violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei Maria da Penha -11.340/06).
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 05/05/2009 Aula: 5° A Lei Maria da Penha visa coibir a violência física, moral, sexual, patrimonial e psicológica, tanto familiar quanto doméstica. Atenção: o art. 5º, III protege a namorada . Essa lei traz diversas medidas protetivas, entre elas a fixação de uma distância mínima entre agressor e agredida (Caso Dado Dolabella) 1.2. Prisão Temporária (Lei 7.960/89) Tem como finalidade garantir a investigação criminal, é uma antecipação da prisão preventiva, tendo requisitos menos rigorosos que ela. Só pode ser decretada durante o Inquérito Policial. Somente o juiz pode decretar, a requerimento do MP ou por representação do advogado. Não pode ser decretada de ofício. Seu prazo está determinado em lei: 05 dias prorrogáveis por mais 05 dias. Tal prorrogação não é automática, será feita pelo juiz se necessária. Em se tratando de crime hediondo ou equiparado, o prazo é de 30 dias prorrogáveis por mais 30 dias. Cabimento (art. 1º) I – Quando for imprescindível para a investigação II – Quando o suspeito não tem residência fixa ou não fornece elementos de identificação III – Quando houver a prática de um dos crimes graves previstos nesta lei São necessários os três incisos para a decretação da temporária? Posição Minoritária: a) Requisitos Alternativos (Mirabete e Tourinho) b) Requisitos Cumulativos (Scarance) Posição Majoritária: o inciso III é obrigatório + inciso I ou II Aplica-se a todas as prisões processuais: diante do princípio constitucional do estado de inocência, toda prisão processual exige cautelaridade.
REVOGADAS
Prisão decorrente de pronúncia – art. 408, §2º, CPP Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível – art. 594, CPP
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 05/05/2009 Aula: 5° 2. LIBERDADE PROVISÓRIA É o direito de aguardar o processo penal em liberdade. É a situação substitutiva da prisão em flagrante, nos casos em que a lei a considera desnecessária. Assim, não se opõe pedido de liberdade provisória contra prisão preventiva ou temporária, bastanto o pedido de revogação. Com Fiança Liberdade Provisória
Sem vinculação Sem fiança
Com Vinculação
Liberdade provisória com fiança: é uma garantia real. Pode ser arbitrada pelo juiz em quaisquer infrações ou pelo delegado nas infrações punidas com detenção ou prisão simples (contravenções penais) Liberdade provisória sem fiança: Crimes inafiançáveis: racismo, grupos armados contra o Estado Democrático, crimes hediondos e equiparados (TTT – tráfico, tortura e terrorismo) e crimes cuja pena mínima excede 2 anos. 1) Lei 9099/95: basta que o agente assuma o compromisso de comparecer no Juizado 2) CTB: se o agente prestar imediato socorro Vinculação é a obrigação de comparecer a todos os atos do processo • Com vinculação: a) Excludentes de ilicitude art. 310, CPP b) Quando não estão presentes as condições que autorizam a prisão preventiva (art. 310, parágrafo único, CPP 3. PROVAS NO PROCESSO PENAL Arts. 155 a 250, CPP Atenção: Leis 11.690/08 e 11.900/09 alteraram recentemente o CPP 3.1. Sistema de apreciação das provas O CPP adotou o sistema da livre apreciação da prova (quem atribui valor às provas é o juiz, que o fará de forma fundamentada (art. 155, 1ª parte, CPP)
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 05/05/2009 Aula: 5° Exceção: sistema da íntima convicção (o juiz pode julgar de acordo com suas convicções pessoais, podendo até contrariar as provas (acontece apenas no Júri). O juiz não pode condenar o réu baseando-se apenas no inquérito policial porque esse não tem contraditório (art.155, 2ª parte, CPP) O inquérito policial possui valor probatório relativo. Algumas provas policiais tem maior valor probatório (provas cautelares não repetíveis e antecipadas. Ex: exame necroscópico) As partes são responsáveis pela produção das provas, mas pode o juiz produzir prova de ofício para sanar dúvida sobre ponto relevante (antigamente chamado princípio da verdade real) 3.2. Prova ilícita É a prova que fere norma constitucional ou norma legal Ex: prova que fere a intimidade de alguém – câmera voltada para janela do vizinho (art. 5º, X, CF) Prova obtida mediante violação de domicílio (art. 150, CP). A CF considera inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, CF). Se uma prova ilícita ingressar no processo, será desentranhada e destruída.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 05/05/2009 Aula: 5° QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.2) A respeito dos crimes praticados por organizações criminosas, assinale a opção correta. A Os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa poderão iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto ou aberto. B Poderá ser concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa. C A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas não será realizada se elas já possuírem identificação civil. D Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria. 2. (OAB/CESPE – 2007.1) Não há vedação expressa à liberdade provisória no diploma legal conhecido como a) Estatuto do Desarmamento. b) Lei sobre o tráfico ilícito de drogas. c) Lei Maria da Penha. d) Lei das Organizações Criminosas.
GABARITO : 1. D, 2.C.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 09/04/2009 Aula : 2° TEMAS TRATADOS EM SALA 1. AÇÃO PENAL 1. Condições da Ação Penal - Possibilidade Jurídica do pedido - Legitimidade “Ad causam” - Interesse Processual - Justa Causa a) LEGITIMIDADE “AD CAUSAM” - Legitimidade ad causam – “indica a pertinência subjetiva da ação, ou seja, os requisitos a quem pertece o direito de demandar (legitimidade ativa) e o dever de suportar os efeitos jurídicos da demanda (legitimidade passiva)”. - Legitimidade Ativa pertence ao titular da ação penal. • Pública – incumbe ao Ministério Público promover a ação penal; • Privada – cabe ao titular do direito de queixa (ofendido) a iniciativa da ação penal. 1.Hipóteses de ilegitimidade • MP promovendo ação penal privada. • Menor de 18 anos como réu em ação penal. 2.Conseqüências da ilegimidade • Nulidade • Ab initio do processo. • A ilegitimidade ad causam ativa ou passiva acarreta a rejeição da denúncia ou queixa (art. 395, II, 2ª parte,CPP). b) POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO Fato imputado em tese é previsto como crime. Encontra-se ligada ao Princípio da Reserva Legal, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. (art.5º, XXXIX,CF e art.1º,CP). c) INTERESSE PROCESSUAL - Necessidade: Existe em toda a ação penal condenatória. - Adequação : Relação de pertinência entre a tutela pretendida e o meio utilizado. - Utilidade: Possibilidade de, em tese, ocupar posição jurídica mais favorável do que quando entrou com a ação. É o exercício da pretensão punitiva estatal. Atenção: é possível rejeitar denúncia de crime prescrito por falta de interesse processual utilidade (art. 395, II, CPP). d) JUSTA CAUSA É a assistência de suporte probatório mínimo para o oferecimento da denúncia. Atenção: O conceito de justa causa já existia no art. 648, I, CPP. No entanto, somente virou causa expressa de rejeição da denúncia com a reforma de 2008 (art. 395, CPP). 2. MODALIDADES DE AÇÃO PENAL (33:12:00)
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 09/04/2009 Aula : 2° Incondicionada Ação Penal Pública
Condicionada
Representação – ofendido ou representante legal Requisição – do Ministro da Justiça
Ação Penal Privada
Condição
Propriamente dita Personalíssima Subsidiária da Pública
de
Procedibilidade
2.1 Ação Penal Pública Incondicionada A legitimidade ativa é do Ministério Público. Princípios a) OBRIGATORIEDADE ou LEGALIDADE DA AÇÃO PENAL Presentes os requisitos legais, o MP tem o dever funcional de denunciar. Atenção: Princípio da obrigatoriedade mitigada ou discricionariedade regrada, trata-de da aplicação do instituto da transação penal no âmbito do juizado especial criminal que impede o oferecimento da denúncia (art. 76 da Lei 9.099/95). b) DIVISIBILIDADE O MP não é obrigado a oferecer denúncia contra todos os investigados. Tal princípio trata da possibilidade do processo ser desmembrado, tendo em vista a conveniência da instrução criminal, permitindo o oferecimento de denúncia contra um ou alguns dos acusados. c) INDISPONIBILIDADE ou INDESISTIBILIDADE O MP não pode desistir da ação penal, mas pode pedir absolvição do acusado. d) OFICIALIDADE A ação penal pública é oficial, pois é movida por um órgão estatal, o Ministério Público. Não existe promotor ad hoc 2.2 Ação Penal Pública Condicionada É aquela em que a Lei exige uma condição para o exercício da ação penal. O MP depende de uma autorização prévia para o oferecimento da denúncia. Pode ser condicionada à representação do ofendido ou de seu representantelegal, ou ainda, à requisição do Ministro da Justiça. -Prazo 06 meses a contar do conhecimento da autoria. Este é um prazo decadencial. 2.3 Eficácia Objetiva da Representação 2.4 Retratação da representação É possível até o oferecimento da denúncia.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 09/04/2009 Aula : 2° -Atenção: Na lei Maria da Penha a retratação poderá ser feita até o recebimento da denúncia com audiência especial, ou seja, perante o Juiz. 2.5 Retratação da Retratação É possível Retratação da Retratação? Sim, desde que não ultrapassado o prazo decadencial. 2.6 Formalidades da Representação A representação não exige formalidade especial. Basta que se indique clara e expressamente a vontade de representar. 2.7 Vinculação do Ministério Público Não há vinculação do promotor para com o oferecimento da denúncia e também para com a tipificação legal apresentada pelo ofensivo. -Requisição do Ministro da Justiça: é um pedido – autorização feita pelo Ministro da Justiça. -Prazo: Não tem 2.8 Ação Penal Privada Princípios a) OPORTUNIDADE O ofendido ou o seu representante legal decidem se haverá ação penal b) INDIVISIBILIDADE O ofendido deve oferecer queixa crime contra todos, sob pena de renúncia (causa extintiva da punibilidade). Ex: querelante foi ofendido em sua honra por “B”, “C,” “D” e “E” mas oferece denúncia somente contra “C”, “D” e “E” pois “B” é seu amigo. Em relação a “B” ocorre renúncia tácita. O ofendido poderá desistir da ação penal. O prazo decadencial é de 06 meses a contar do conhecimento da autoria para oferecer queixa crime. Atenção: o pedido de instauração de inquérito policial não interrompe nem suspende o prazo decadencial. Atenção 2: exceção ao prazo de 06 meses – art. 529, CPP - “Nos crimes de ação privativa do ofendido, não será admitida queixa com fundamento em apreensão e em perícia, se decorrido o prazo de 30 dias, após a homologação do laudo”. O prazo de 06 meses é sempre respeitado, mas uma vez homologado o laudo, esse prazo de 06 meses é ignorado e conta-se o prazo de 30 dias (crimes contra a propriedade imaterial). Legitimados Ativos para oferecer a queixa crime: -Se o ofendido possuir menos de 18 anos, somente o representante legal poderá oferecer a queixa. -Se o ofendido for deficiente mental somente o representante legal poderá oferecer a queixa. -Se o ofendido for incapaz, sem representante legal ou cujos interesses estejam em conflito com algum interesse ilegítimo do seu representate legal, será nomeado um curador especial, art. 33 do CPP (Substituto processual, não é obrigado a oferecer a queixa crime, não precisa ser advogado). 2.9 O ofendido entre 18 e 21 1º posição: Tanto o ofendido quanto o representante legal podem oferecer queixa crime (CPP). Doutrina pós Novo Código Civil: Somente o ofendido poderá propor a queixa.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 09/04/2009 Aula : 2° - Prazo decadencial + legitimidade ativa: O ofendido menor de 18 anos pode, ao completar a maioridade, promover a ação penal? Sim, e tem o prazo integral dos 06 meses. - MORTE OU AUSÊNCIA DO OFENDIDO: Sucessão processual: Morto ofendido o direito de oferecer a queixa crime passa aos seus sucessores. Cônjuge Ascendente Descentente Irmão 1º Regra: Em caso de conflito de vontades, vale a vontade positiva. 2º Regra: Se todos quiserem oferecer a queixa e o conflito for positivo deverá obedecer a ordem. 2.10. Modalidades de Ação Penal Privada Ação Penal Privada Personalíssima: Não existe sucessão processual - Não vale a regra do CADI. Atenção: Nos casos de ação penal privada personalíssima caso ofendido fique incapaz não haverá sucessão processual aguarda-se o seu restabelecimento e, neste período, o prazo decadencial ficará suspenso. Ação Penal Privada Subsidiaria da Pública É cabível em caso de inércia do Ministério Público o ofendido poderá promover a ação penal. Se o MP requerer o arquivamento do Inquérito Policial não será cabível a Ação Penal Privada Subsidiaria da Pública, pois não houver inércia. Atitudes possíveis do Ministério Público, após o oferecimento da queixa crime nos caso de Ação Penal Privada Subsidiaria da Pública: - repudiar a queixa crime e oferecer denúncia substitutiva. Atenção: Reverção da titularidade – Art. 29, CPP. Em caso de desídia do querelante o Ministério Público retomará a titularidade: Não ocorre perempção. Requisitos da Denúncia e da Queixa – Art. 41 e 44, CPP: 1. Exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias. (Denúncia inepta é a que não narra
os fatos com todas as suas circunstancias)
2. Qualificação ou elementos para a sua identificação 3. Classificação do crime 4. Rol de testemunhas Requisito específico da queixa crime: Procuração com poderes especiais (fato criminoso deve estar narrado na queixa crime) Atenção: Se o cliente assinar a queixa crime junto com o advogado, então estará sanada eventual irregularidade da queixa crime.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 09/04/2009 Aula : 2° Hipóteses de rejeição da queixa crime – Art. 395: 1º For manifestamente inepta 2º Quando faltar condição da ação 3º Pressuposto processual ou condição de procedibilidade 4º Quando faltar justa causa para a ação penal Atenção 1: Extinção da punibilidade não é mais causa expressa de rejeição da denúncia. Atenção 2: Caso o Promotor ofereça a denúncia por um crime prescrito, então será caso de rejeição da denúncia ou da queixa. 2.11 Causas de Extinção da Punibilidade na ação penal privada. a) Renúncia e Perdão Momento Concordância querelado
Renúncia Pré-processual Não precisa de concordância
Perdão Processual precisa concordância
Atenção 1: Caso haja mais de um querelado e um deles não aceite o perdão, o processo continuará contra este. Atenção 2: Renúncia da representação: Não há previsão no CPP, só está prevista em duas leis – Lei Maria da Penha e Lei do Jecrim.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 09/04/2009 Aula : 2°
QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2006.3) Assinale a opção correta acerca da ação penal. A) Em se tratando de crime de ação penal pública condicionada, exige-se rigor formal na representação do ofendido ou de seu representante legal. B) O perdão do ofendido, seja ele expresso ou tácito, pode ser causa de extinção da punibilidade nos crimes que se apuram por ação penal pública condicionada. C) A representação será retratável depois de oferecida a denúncia. D) Nos crimes contra os costumes, uma vez atestada a pobreza da vítima pela autoridade policial ou por outros meios de prova, a ação penal passa a ser pública condicionada à representação, tendo o Ministério Público legitimidade para oferecer a denúncia.
2. (OAB/CESPE – 2006.1) Com relação à ação penal, é correto afirmar que A) a Constituição da República deferiu ao Ministério Público o monopólio da ação penal pública. B) o inquérito policial é obrigatório e indispensável para o exercício da ação penal. C) o princípio da indivisibilidade aplica-se à ação penal pública, já que o oferecimento da denúncia contra um dos acusados impossibilita posterior acusação de outro envolvido. D) o prazo para a ação penal privada é de seis meses, estando sujeito a interrupções e suspensões.
GABARITO: 1.D; 2.A;
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 18/05/2009 Aula: 6° TEMAS TRATADOS EM SALA 1. Prova Ilícita (continuação) - A CF considera inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). - Se a prova ilícita ingressar no processo será desentranhada e destruída (art. 157, CPP). - Se o juiz, já teve contato com a prova ilícita, não será obrigado a se declarar suspeito (o parágrafo 4º do art. 157 foi vetado). - A prova ilícita poderá ser utilizada em favor do réu, em razão do princípio da proporcionalidade. 1.1. Ilicitude por derivação (Teoria dos frutos da árvore envenenada) Tudo que deriva de uma prova ilícita também será ilícito. Ex: confissão obtida mediante tortura é prova ilícita. Exceções: a) Quando não for evidente o nexo causal entre as provas b) Quando a nova prova puder ser produzida por uma fonte independente: quando a atividade regular de investigação da polícia tiver a possibilidade de produzir aquela prova. Ex: acusado é torturado para se descobrir onde está enterrada a vítima, que confessa. Mas a polícia, ao mesmo tempo está investigando o local e provavelmente chegaria ao corpo (fonte independente – art. 157, §2º) 2. Provas em espécie • Prova Pericial • Interrogatório • Confissão • Declarações do ofendido • Prova testemunhal • Prova documental • Acareação • Reconhecimento • Busca e apreensão - Não se trata de rol taxativo, pois poderão ser produzidas outras provas, desde que lícitas. Ex: gravação clandestina (prevalece o entendimento que poderá ser efetuada em alguns casos – microcâmera que filma o quarto da criança e flagra a babá maltratando-o). 2.1. Prova Pericial - Trata-se de uma prova técnica, isso porque o juiz não é conhecedor de todas as ciências. - Atualmente o CPP exige que apenas 1 perito oficial efetue a prova, sendo obrigatório que este tenha curso superior. - Não havendo perito oficial, o juiz poderá nomear 2 pessoas idôneas com curso superior + habilitação para o exame. - As partes podem indicar assistentes técnicos. Estes atuarão depois de realizada a perícia. Ex: caso Isabela Nardoni – foi submetida a exame necroscópico e após foi indicado como assistente técnico Dr. Jorge Sanguinetti. - A prova pericial não vincula o juiz, que poderá discordar dos peritos. O que é corpo de delito? São os vestígios deixados pelo crime. Ex: homicídio – manchas de sangue, marcas de bala, etc. Existem crimes que não deixam vestígios, como os crimes contra a honra. -1–
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 18/05/2009 Aula: 6° - Se o crime deixar vestígios, será obrigatório o exame de corpo de delito, direto ou indireto e nenhuma prova poderá suprir sua ausência, nem mesmo a confissão. Exame de corpo de delito
Direto: diretamente nos vestígios (exame necroscópico). Indireto: quando for impossível a realização do exame direto, outras provas poderão suprir sua ausência como a prova testemunhal.
2.2. Interrogatório (art. 185 e ss) - É ao mesmo tempo um meio de prova e de defesa autodefesa. - No processo penal existe a defesa técnica e a autodefesa. A defesa técnica é aquela feita por um defensor habilitado (advogado, defensor público). Tal defesa é indispensável enquanto a autodefesa é dispensável. - O interrogado tem o direito de permanecer em silêncio. Tal direito é decorrente de um princípio maior, aquele em que ninguém poderá ser obrigado a produzir provas contra si mesmo. Ex: motorista aparentemente embriagado não é obrigado a soprar o bafômetro.
Interrogatório
De identificação: perguntas sobre dados pessoais De mérito: perguntas sobre os fatos que lhe são imputados.
- O interrogado tem o direito de permanecer em silêncio no interrogatório de mérito e não no interrogatório de identificação. O silêncio não poderá ser interpretado conta o réu. - O interrogado tem o direito de entrevista prévia com seu defensor. - Encerrado o interrogatório, as partes podem fazer reperguntas (primeiro a acusação, após a defesa). - O réu poderá ser reinterrogado de ofício ou a requerimento das partes a todo tempo (até o trânsito em julgado). - O CPP permite que o réu seja interrogado na prisão e todos (juiz, MP, advogado e serventuário) irão ao local para realizar o feito. - Em casos excepcionais, o juiz poderá determinar o interrogatório por videoconferência (art. 185, § 2º CPP- alterado pela Lei 11.900/09). Principais características: • Interrogatório do preso. • Pode ser decretado de ofício ou a requerimento das partes. • As partes devem ser avisadas dessa medida com pelo menos 10 dias de antecedência. Casos (art. 185, § 2º) a) Risco à segurança publica b) Impossibilidade do preso c) Vítima ou testemunha estão com medo d) Gravíssima questão de ordem pública - O preso tem o direito de assistir a todos os atos da audiência e se comunicar, privativamente, com seu advogado. 2.3. Confissão - É o ato através do qual, o agente aceita no todo ou em parte, os fatos que lhe são imputados. - A confissão não é mais a rainha das provas (possui o mesmo valor dos demais elementos probatórios).
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 18/05/2009 Aula: 6° - É divisível, o juiz pode aproveitar parte da confissão. O réu pode se retratar da confissão apresentada. Ex: confessa na delegacia, mas se retrata em juízo. 2.4. Declarações do ofendido Vítima é o titular do bem jurídico ofendido. Vítima
≠
testemunha
a) A vítima não é computada no rol de testemunhas. b) Vítima não pratica falso testemunho. c) Se o ofendido, devidamente intimado, faltar: Na Ação Penal Pública: condução coercitiva (art. 201, CPP); Ação Penal Privada: extinção da punibilidade pela perempção. (art. 60, III, CPP). d) O ofendido deve ser intimado de alguns atos processuais (data de audiência, sentença ou acórdão, entrada e saída do condenado da prisão). Essa comunicação pode ser feita por meio eletrônico. - Se a vítima está com medo de ficar na presença do réu (observar a ordem): a) A vítima será ouvida por videoconferência. b) O réu preso será ouvido por videoconferência. c) Retira-se o réu da sala. 2.5. Prova testemunhal Toda pessoa poderá ser testemunha (art. 202, CPP). Características: • Oralidade: a testemunha não pode entregar seu testemunho por escrito, mas pode consultar apontamentos. • Objetividade: a testemunha não pode se ater a questões pessoais. • Retrospectividade: a testemunha deve se referir a fatos passados. Regra: dever de depor (art. 206, CPP). Se a testemunha faltar, será submetida à condução. Exceção nº1: estão dispensados de depor alguns parentes do réu (CADI + afim em linha reta. Ex: sogra). Essas pessoas do art. 206, CPP poderão ser obrigadas a depor se não houver outras provas. Nesse caso, não prestarão compromisso de dizer a verdade. - Algumas pessoas são ouvidas como informantes ou declarantes, pois não prestam compromisso de dizer a verdade. No processo penal, se encontram nessa situação as pessoas do art. 206, CPP; casos previstos no art. 208, CPP – doente mental e menor de 14 anos. Exceção nº 2: Pessoas proibidas de depor - pessoas que devem guardar sigilo profissional (art. 207, CPP). Ex: médico, advogado, psicólogo, padre (punido com excomunhão se quebrar o segredo da confissão). - As partes podem fazer perguntas diretamente às testemunhas (novidade trazida na reforma da agosto de 2008). Cai o sistema presidencial e passa a viger o sistema do cross examination. - Se a testemunha estiver impossibilitada de comparecer em juízo, será ouvida onde estiver. 2.6. Prova Documental Documento é qualquer objeto capaz de representar um fato. Ex: carta, contrato, certidão, fotografia, etc. - Via de regra, os documentos podem ser juntados em qualquer fase do processo (art. 231, CPP). Exceção: Júri os documentos deverão ser juntados com, pelo menos, 03 dias úteis antes da audiência.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 18/05/2009 Aula: 6° QUESTÕES SOBRE O TEMA 1.(OAB/CESPE – 2007.3) Relativamente ao interrogatório, assinale a opção correta. A) O interrogatório constitui meio de defesa e as declarações oportunamente prestadas pelo acusado podem servir de fonte de prova. B) Trata-se, exclusivamente, de meio de prova. C) A defesa técnica não pode se manifestar na realização do interrogatório. D) Somente a autodefesa é exercida quando se presta declarações em interrogatório. 2. (OAB/CESPE – 2007.2) Acerca da prova testemunhal, assinale a opção correta. A) Ao juiz é vedado ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. B) As testemunhas da acusação e da defesa serão inquiridas umas na presença das outras. C) Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito. D) A testemunha deve prestar o depoimento oralmente ou trazê-lo por escrito. 3. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Relativamente ao instituto da prova criminal, assinale a opção correta. A) É permitida a juntada de documentos no plenário do tribunal do júri, desde que trate de prova relativa ao fato imputado e esclareça a verdade real. B) A existência de prova da materialidade e de indícios de autoria são suficientes para o recebimento da denúncia, para a determinação de interceptação telefônica e para a inclusão do réu no rol dos culpados. C) As provas periciais, ainda que produzidas durante o inquérito policial, têm valor probatório, visto que se submetem a contraditório diferido. D) A confissão feita durante o interrogatório judicial pode suprir a ausência do laudo de exame cadavérico.
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GABARITO: 1.A ; 2. C ; 3C.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 23/04/2009 Aula: 3° TEMAS TRATADOS EM SALA
I - Perempção – Art. 60, CPP
- Rol taxativo. - Se procede mediante queixa - Não se aplica a ação penal privada subsidiária da pública. - A demora tem que se imputado à parte. a) Inciso I = Deixar de dar andamento por 30 dias seguidos. b) Inciso II = quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias o qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo CADI - O Juiz não precisa intimar o CADI, o advogado do querelante entra em contato com a família. c) Inciso III = 1ª parte = Ausência do querelante a qualquer ato do processo a que deva estar presente, sem motivo justificado. Atenção: Crimes Contra a Honra = Tem procedimento especial = queixa crime audiência de conciliação e recebimento ou rejeição da queixa crime e segue o P.C.O. Se estiver ausente o querelante na audiência de conciliação haverá perempção? - A ausência do querelante na audiência de conciliação gerará perempção se não houver qualquer justificativa de sua parte para tal ausência. d) Inciso III = 2ª parte = quando o querelante deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais. (alegações finais escritas não existem mais, só debates orais). e) Inciso IV = Se o querelante for pessoa jurídica e se extinguir sem deixar sucessor. II – AÇÕES PENAIS EM ESPÉCIE 1)Estupro e Atentado Violento ao Pudor AÇÃO PENAL PÚBLICA AÇÃO P.P. CONDICIONADA PRIVADA INCONDICIONADA -Morte/lesão grave. Pobres: o ofendido e seus REGRA -Abuso pátrio poder, na familiares. qualidade de tutor, curador ou padrasto. -Violência real - Súmula 608 STF Atenção: O fato de ser criança ou adolescente a vítima não afasta a incidência da tabela. A violência presumida somente significa que a criança e do adolescente não pode dispor de seu corpo. 2) Crimes Contra a Ordem Tributária Precisa haver o encerramento do PAF (Procedimento Administrativo Fiscal), seja para inquérito policial ou procedimento administrativo fiscal.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 23/04/2009 Aula: 3° Atenção: O pagamento do débito tributário extingue a punibilidade a qualquer tempo, desde que antes do transito em julgado. 3) Lesão corporal Culposa e Lesão Corporal Leve - Depende de representação = Art. 88 da Lei 9.099/95. - Problema: Lei Maria da Penha não se aplica a Lei 9.099/95. Atenção: A última posição do STJ (março/2009) - A ação penal é pública condicionada a representação. Se for perguntado de acordo com a lei Maria da Penha, a ação será pública incondicionada. 3) Ação Civil Ex Delicto Regras: 1ª - Sentença penal condenatória transitada em julgado é título executivo judicial na Vara Civel. O ofendido irá liquidar o valor do dano. 2ª – Na sentença penal condenatória o juiz deverá fixar valor mínimo da indenização considerando-se os prejuízos sofridos pelo ofendido = Art. 387, IV do CPP. 3ª – Sentença absolutória por falta de prova não impede o ajuizamento de ação civil. 4ª - Sentença absolutória por atipicidade da conduta não impede o ajuizamento de ação civil. 5ª – A absolvição por inexistência do fato (Art. 386, I, CPP) impede a ação civil. Também produz efeito na esfera administrativa. 6ª – A absolvição por legitima defesa ou estado de necessidade impede a ação civil. Mas se for legitima defesa ou estado de necessidade agressivo não impede ação civil. 7ª – O arquivamento do inquérito policial não impede a ação civil. 8ª – Segundo o STF o art. 68 sofre de inconstitucionalidade progressiva: a) Onde houver defensoria pública ele é inconstitucional; b) Onde não houver defensoria pública, ele é constitucional. COMPETÊNCIA a) Critérios da determinação da competência (art. 69, CPP) - Incisos: I - Lugar da infração II - Domicílio ou residência do réu; III - Natureza da infração; IV – Distribuição; V - Conexão ou continência; VI – Prevenção; VII - Prerrogativa de função. A doutrina nega que conexão e continência sejam causa de determinação da competência. Para a doutrina elas são causas de modificação da competência. -2–
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 23/04/2009 Aula: 3° b) Princípio do Juiz Natural ou Legal b.1) Proibição de Tribunais de exceção ex post factum. b.2) Significa, também, a existência prévia de juízo para o julgamento das causas. - Atenção: Não impede a criação de varas especializadas. c) Prerrogativas c.1) Prerrogativa de Função ou Foro privilegiado; • Princípio da igualdade: A prerrogativa de função existe enquanto existir o cargo ou a função, pouco importando o momento do cometimento do crime. c.2) Prerrogativas de Função e Concurso de agentes c.2.1) Crimes sem competência constitucional. Ex: Madeira (juiz) e Mazza (advogado) roubam nesse caso serão julgados pelo TJ. c.2.2) Crimes com competência constitucional. Ex: Madeira (Juiz) e Mazza (advogado) matam = nesse caso ocorre a separação de processos. Ex: Madeira julgado no TJ, e Mazza julgado no júri. c.3) Juiz Bandido c.3.1) Ex: Juiz de São Paulo comete crime (homicídio) em Manaus • Juiz não é julgado pelo júri e sim pelo TJ que está vinculado • O juiz é julgado pelo TJ aqui está vinculado. c.3.2) Ex.2. O juiz de São Paulo comete crime de sonegação (crime federal) será julgado no TJ. • Ainda que o crime seja federal vale a regra anterior c.3.3) Exceção: Mas se cometer crime eleitoral é julgado pelo TER. c.4) Casos mais importante de competência originária STF julga o Presidente e Vice Presidente = Crimes comuns Ministros; congresso Nacional; Ministros STJ; Procurador Geral da República e Advogado Geral da União. STJ julga: Governador; Desembargador e Procurador de Justiça; TJ julga: Juiz, Promotor e Prefeito, mas se o Prefeito se for crime Federal quem julga e o TRF. c.5) Deputado Estadual - Na maioria das constituições é julgado no TJ. Atenção: Se o Deputado Estadual comete homicídio é julgado pelo júri. E não pelo TJ d) Competência da Justiça Especializada: d.1) Militar = Crime doloso contra vida de civil é julgado pelo júri. d.2) Trabalhista = Não tem competência penal - Pergunta: Juiz trabalhista que comete crime é julgado onde? É julgado pelo TRF. d.3) Eleitoral
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 23/04/2009 Aula: 3° e) Competência da Justiça Federal e.1) Rol Taxativo - fixado pelo art. 109, CF. e.2) Art. 109, IV, CF = Justiça Federal não julga contravenção. - Jecrim Federal não julga contravenção. e.3) Art. 109, IV = julga crimes políticos (lei de Segurança Nacional são crimes políticos). e.4) Art. 109,IV = Crimes praticados contra bens, serviços ou interesse da União suas autarquias e empresas públicas Federais. - Autarquias Federais: INSS; BACEN. - Agências reguladoras Federais: ANATEL, ANEEL; ANA. - Empresas Públicas Federais CEF; Embrapa. Atenção: Sociedade de Economia Mista Federal é julgada pela Justiça Estadual; Ex: Economia mista: BB e Petrobrás = Súmula 42 do STJ e.5) Art. 109, V = Crimes previstos em Tratados ou Convenção Internacional quando iniciada a execução no País , o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente. Ex: Tráfico de drogas internacional. Atenção: Se não houver Justiça federal no local do crime, será julgado pela Justiça Federal da cidade mais próxima. e.6) Art. 109, IX, CF = Crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar. - Ainda que o avião esteja em solo à competência é da Justiça Federal. e.7) Art. 109, XI, CF = Disputa sobre direitos indígenas. - Caso o crime seja cometido em decorrência, motivado, por disputa sobre direitos indígenas a competência será federal: • Matar um índio num ponto de ônibus por farra é competência da Justiça Estadual. • Matar um índio em discussão sobre limites de aldeamento indígena é competência da justiça Federal. e.8) Art. 109, § 5º, CF = Incidente de deslocamento de competência (IDC). - Se ocorrer grave violação de direitos humanos o Procurador Geral da República, em qualquer fase do inquérito ou do processo, pedirá no STJ o deslocamento da competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal. e.9) Júri Federal = Se o homicídio tiver relação com a função Federal, a competência é da Justiça Federal, caso contrário é competência da Justiça Estadual. Obs: Para ser trafico internacional é preciso que haja dupla tipicidade, deve ser droga tanto no Brasil como no país de origem. LEGISLAÇÃO SOBRE O TEMA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CPP
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 23/04/2009 Aula: 3° QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2006.3) Assinale a opção correta acerca da ação penal. A) Em se tratando de crime de ação penal pública condicionada, exige-se rigor formal na representação do ofendido ou de seu representante legal. B) O perdão do ofendido, seja ele expresso ou tácito, pode ser causa de extinção da punibilidade nos crimes que se apuram por ação penal pública condicionada. C) A representação será retratável depois de oferecida a denúncia. D) Nos crimes contra os costumes, uma vez atestada a pobreza da vítima pela autoridade policial ou por outros meios de prova, a ação penal passa a ser pública condicionada à representação, tendo o Ministério Público legitimidade para oferecer a denúncia. 2. (OAB/CESPE – 2004.ES) Assinale a opção correta quanto à ação penal. A) Na ação penal pública condicionada, a representação será retratável até a prolação da sentença de primeiro grau. B) A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declare privativa do ofendido. C) O direito de queixa, nas ações penais privadas, não pode ser renunciado, pois é direito personalíssimo. D) Admite-se o perdão do ofendido, nos crimes de ação penal privada, em qualquer tempo e grau de jurisdição. 3. (OAB/CESPE – 2007.1) Assinale a opção correta acerca do processo penal. A) É cabível recurso em sentido estrito contra decisão que indefere o pedido de conversão do julgamento em diligência para oitiva de testemunhas. B) Por ser a proteção ao meio ambiente matéria de competência comum da União, dos estados, do DF e dos municípios, e inexistir, quanto aos crimes ambientais, dispositivo constitucional ou legal expresso sobre qual a justiça competente para o seu julgamento, tem-se que, em regra, o processo e o julgamento dos crimes ambientais é de competência da justiça comum estadual. C) Eventual nulidade do laudo pericial — ou mesmo a sua ausência — descaracteriza o crime de porte de arma, mesmo diante de um conjunto probatório que permita ao julgador formar convicção no sentido da existência do crime. D) Compete à justiça estadual processar e julgar crimes de desvio de verbas oriundas de órgãos federais, sujeitas ao controle do TCU e não incorporadas ao patrimônio do município. GABARITO: 1. D; 2. B; 3.B.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 24/03/2009 Aula: 1°
TEMAS TRATADOS EM SALA Sites importantes: - www.stf.jus.br - www.stj.gov.br sistema push -professormadeira.wordpress.com 1. PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL 1.1. Princípio Contraditório Ciência bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrariá-los = Ciência + Participação Atenção: Contraditório diferido: em situações de cauteraliradade contraditório será realizado posteriormente e não de forma imediata.
Ex: Interceptação telefônica – O
1.2. Princípio da Ampla Defesa Auto defesa: 1º Direito de presença, 2º Direito de audiência e 3º Direito de postular pessoalmente. Defesa Técnica: é a realizada pelo advogado. 1.3. Princípio do Devido processo legal - Formal ou procedimental: é o respeito às regras, leis. - Substancial ou substantivo: Há limites ao poder do legislador 2. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS 2.1 Sistema Inquisitivo: não há separação de funções: a mesma pessoa acusa e julga. 2.2 Sistema Acusatório: há separação de funções: uma pessoa acusa e outra julga. Posicionamento do STF – Art. 129, I da CF/88. Atenção: todos os princípios “bons” são características do sistema acusatório (Contraditório, ampla defesa e devido processo legal) Principio tempus regit actum - efeito imediato - teoria do isolamento dos atos processuais – Art. 2º Atos anteriores são válidos LEI NOVA Processo Exceção: criada pela doutrina e pela jurisprudência -Norma Mista / Processual material: Trata-se de norma ao mesmo tempo de direito processual e de direito material. Neste caso segue a regra do direito material. Ex. Art. 366 do CPP. 3. INQUÉRITO POLICIAL 3.1 Conceito: é o procedimento administrativo voltado para a apuração de fato criminoso e de sua autoria. 3.2 Características: -Obrigatório para o delegado – Narrado o fato típico e antijurídico o delegado deve instaurar o Inquérito policial. -Dispensável para a ação penal. Ex. CPI. -1–
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 24/03/2009 Aula: 1°
-Inquisitivo Não há contraditório no Inquérito policial. -Sigilo Não abrange o advogado – Súmula Vinculante 14 -Indisponível O delegado não pode arquivar o Inquérito Policial – O arquivamento será realizado pelo juiz a pedido do Ministério Público. 3.3 Início do Inquérito policial a) Ação penal pública incondicionada -inicia-se de ofício -o inquérito pode ser instaurado mediante requisição do Ministério Público e do juiz. E o delegado deve atender. Se a ordem manifestamente ilegal não atende. -Requerimento do ofendido – O delegado pode indeferir o requerimento, sendo cabível recurso para o chefe de polícia – Art. 5, §2º, CPP. b) Ação penal pública condicionada a representação e a Ação penal privada -Depende de manifestação do ofendido ou de seu representante legal. 4) Desenvolvimento do Inquérito Policial a) Conduta do delegado art. 6º do CPP; b) Prazos do IP : Modalidade Regra Justiça Federal * Tráfico de drogas * IPM Crime contra a popular
Preso 10 dias 15 dias 30 dias 20 dias economia 10 dias
Solto 30 dias 30 dias 90 dias 40 dias 10 dias
* Únicos casos em que o inquérito policial do preso poderá ser prorrogado. c) d)
Indiciamento no inquérito policial: Não há a previsão formal do indiciamento no CPP. Atenção: Significado do indiciamento do inquérito policial – o sujeito indiciado cometeu o delito.
e) Reconstituição / reprodução simulada ou reconstituição – Art. 7, CPP: não pode ser feita se contrariar a ordem pública ou a moralidade. Atenção: O indiciado não é obrigado a participar da reprodução simulada = Principio do “nemo tenetur se detegere” (vedação de prova contra si mesmo). Proíbe colaborações ativas forçadas ou intervenção corporal forçada, mas permite colaboração passiva forçada. Identificação criminal: A CF/88 o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nos casos previstos na lei 10.054/2000. Art. 3º da Lei 10.054/2000: a) Sinais de violação do documento b) Distancia temporal da foto no documento e a pessoa não permitem a correta identificação. c) Se houver registro de extravio ou perda do documento.
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5. ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL a) Ação Penal Pública O delegado enviará o relatório para o fórum e o Ministério Público poderá: -Oferecer denúncia -Propor arquivamento -Requerer diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. O juiz não pode indeferir, caso isso aconteça o promotor impetrará o Mandado de Segurança contra o juiz. O MP propõe o arquivamento se o juiz concordar ocorre o arquivamento, se discordar Art. 28, CPP Enviará ao Procurador geral que se insistir no arquivamento os autos serão arquivados, ou este oferecerá a denúncia ou designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la . Arquivamento do Inquérito Policial Como regra o arquivamento do inquérito policial não faz coisa julgada, mas excepcionalmente faz fato atípico. É possível como regra o desarquivamento do Inquérito policial – Art. 18 do CPP e Súmula 524 do STF= desde que haja provas novas. b) Ação Penal Privada O delegado envia o Relatório para o fórum Aguarda-se a provocação do querelante ou o decurso do prazo decadencial. QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Acerca das garantias constitucionais referentes aos direitos processual e penal, assinale a opção correta. A) São imprescritíveis, entre outros, os crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e os definidos como hediondos. B) Os princípios do contraditório, ampla defesa, devido processo legal, vedação das provas ilícitas e publicidade têm expressa previsão constitucional. C) A violação do sigilo das comunicações telefônicas pode ocorrer por ordem judicial, para fins de investigação criminal, instrução processual penal ou civil. D) A busca e apreensão em domicílio podem ocorrer durante o dia ou à noite, desde que mediante determinação judicial.
2. (OAB/CESPE – 2006.2) Com referência às características do sistema processual acusatório, assinale a opção correta. A) O sistema de provas adotado é o do livre convencimento. B) As funções de acusar, defender e julgar concentram-se nas mãos de uma única pessoa. C) O processo é regido pelo sigilo. D) Não há contraditório nem ampla defesa.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 24/03/2009 Aula: 1° 3. (OAB/CESPE – 2007.3) Com relação ao inquérito policial, assinale a opção correta. A) É indispensável a assistência de advogado ao indiciado, devendo ser observadas as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. B) A instauração de inquérito policial é dispensável caso a acusação possua elementos suficientes para a propositura da ação penal. C) Trata-se de procedimento escrito, inquisitivo, sigiloso, informativo e disponível. D) A interceptação telefônica poderá ser determinada pela autoridade policial, no curso da investigação, de forma motivada e observados os requisitos legais.
GABARITO: 1.B; 2.A; 3.B.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 26/05/2009 Aula: 7° TEMAS TRATADOS EM SALA 1. PROVAS (continuação) 1.1.Acareação Ocorrerá quando ocorrer divergência no depoimento, a respeito de fato relevante. Todos poderão ser acareados. A acareação não é um novo depoimento. Confrontam-se as pessoas com a divergência e tenta-se sanar tal divergência. Atenção: o art. 230 do CPP permite a acareação por precatória 1.2. Prova Documental Poderá ser juntada a qualquer tempo. Exceção: art.. 479, CPP – no julgamento pelo Tribunal do Júri (2ª fase) deve o documento ser juntado com no mínimo 03 dias úteis de antecedência. Atenção: o conceito de documento encontra-se previsto no parágrafo único do art. 479 e compreende fotos, vídeos, quadros, croquis. 1.3. Indícios (art. 239, CPP) Trata-se de um meio indireto que gera um raciocínio indutivo e não serve de base exclusiva para a condenação. 1.4. Cautelares Probatórias a) Busca e apreensão (art. 240, §1º). Modalidades - Pessoal: Se houver fundada suspeita, poderá haver busca pessoal sem mandado (art. 240, §2º). - Domiciliar Precisa de mandado e só poderá ser feita durante o dia. Não precisa de mandado no caso de flagrante e poderá ocorrer à noite para prestar socorro ou com autorização do morador. O consentimento pode ser retirado a qualquer tempo pelo morador. *Busca e apreensão em veículo: em regra, não necessita de mandado. No caso de trailer ou motorhome, será necessário mandato. O conceito de domicílio encontra-se previsto no art. 150, § 4º do CP. b) Interceptação telefônica (Lei 9.296/96) Classificação a) Interceptação telefônica: terceiro grava a conversa dos interlocutores sem que saibam. b) Escuta clandestina: pessoa grava sua conversa com terceiro, sem que este saiba. De acordo com o STF, tal gravação é válida. Somente a lei do crime organizado previu captação em vídeo e depende de autorização judicial. Cabimento: art. 2º Lei 9.296/96. A lei diz quando não cabe: - Indícios razoáveis de autoria ou participação. - Se a prova puder ser obtida por outros meios disponíveis. - Crimes Punidos com detenção. Atenção: segundo a CF só cabe interceptação telefônica para investigação criminal (art. 5º, XII, CF).
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 26/05/2009 Aula: 7° Atenção 2: pode a prova da interceptação telefônica ser usada em outro processo (não criminal)? Para o STF e STJ pode ser utilizada a prova da interceptação em processo administrativo ou processo civil (Ação Civil Pública por improbidade administrativa). Prazo Até 15 dias, prorrogáveis por igual período. Prorrogável sempre que comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Quantas vezes pode ser renovada a prorrogação? Para o STF e STJ, pode haver renovação por tantas vezes quantas forem necessárias, desde que, comprovada a indispensabilidade do meio de prova. * Se for descoberto outro crime na interceptação telefônica, somente será admitida esta prova se houver conexão entre os crimes. 2. PROCEDIMENTOS 2.1. Modalidades de Procedimento (art. 394, CPP) a) Comum a.1) Ordinário: crimes com pena máxima em abstrato maior ou igual a 4 anos. a.2) Sumário: crimes com pena máxima em abstrato menor que a 4 anos. a.3) Sumaríssmo: infrações de menor potencial ofensivo assim previstas em lei. - Causas de aumento e diminuição de penas são consideradas neste cálculo: usa-se o máximo do aumento e o mínimo da diminuição. - Agravantes e atenuantes não são levadas em conta neste cálculo. 2.2. Fluxograma do Procedimento Comum Ordinário Citação( art. 362 e 366)
(A) Recebimento
Denúncia
Rejeição (Art. 395)
Resposta à acusação (art. 396 e 396-A)
2º recebimento da denúncia? (B)
AIDJ 400 a 405
Rejeição da denúncia ou queixa (art. 395, CPP) - Manifestamente inepta - faltar pressuposto processual ou condição da ação - Falta de Justa Causa -2–
Absolvição sumária
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 26/05/2009 Aula: 7° Citação Regra: citação pessoal. Exceção: por edital e por hora certa (citação ficta). Por edital: Caberá citação por edital quando o réu não for encontrado (art. 361, CPP) no prazo de 15 dias. Art. 366 – somente por edital Hipótese de incidência – se o réu citado por edital que não comparece e não constitui advogado. O juiz pode decretar a prisão preventiva e produzir provas urgentes. Juiz deve suspender o processo e a prescrição. Atenção: a prescrição ficará suspensa (art. 109, CP), considerando-se o máximo da pena em abstrato. Por hora certa Similar ao CPC e não se aplica o art. 366, CPP. Resposta à acusação É obrigatória e seu prazo é de 10 dias contados da efetiva citação. Conteúdo: - Deve ser alegado tudo o que interessa à defesa. - Arrolar Testemunhas. - Juntada de documentos. Absolvição Sumária (art. 397, CPP) Chamada em outros países de juízo abreviado. Aproxima-se do julgamento antecipado da lide, do processo civil. Não incide o in dúbio pro réu, deve ser manifesta a causa de absolvição. Atenção: a extinção da punibilidade após a resposta da acusação é causa de absolvição sumária. Recebimento da denúncia Quantos são: 1ª posição – 1 só – A (Nucci). Recebe-se a denúncia no momento descrito no art. 396, caput do CPP. 2ª posição – 1 só – B (Badaró). Recebe-se a denúncia no momento descrito no art. 399, caput, CPP. 3ª posição – 2 – A e B (Scarance e Mariângela Lopes). O recebimento da denúncia ocorre em dois momentos: o primeiro, de forma preliminar (art. 396, caput, CPP) ou provisório, de não rejeição da liminar; e o segundo (art. 399, caput, CPP), ocorre depois da citação do réu e apresentação da defesa (art. 397, CPP). - Improvável que caia, mas a tese mais possível é a do Nucci. AIDJ Seqüência de atos: Ofendido Testemunhas de Acusação T. Desesa Assist. Técnico Acareação Reconhecimento Interrogatório O juiz delibera sobre prvas Debates Sentença
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 26/05/2009 Aula: 7° Atenção: é possível converter os debates orais em memoriais escritos nos termos do art. 403, §3º, CPP. Grande número de acusados ou causa complexa 05 dias para partes juiz sentencia em 10 dias. Sentença a) Estrutura da sentença Relatório. Fundamentação. Dispositivo. Atenção: no JECRIM é dispensado o relatório na sentença. b) Sentença absolutória (art. 386, CPP). Muito importante: inciso IV. c) Sentença condenatória Requisitos – art. 387, CPP. O juiz pode mandar prender na sentença, desde que, o faça de maneira motivada. d) Emendatio Libeli (art. 383, CPP) O fato deve estar descrito na denúncia. Juiz pode condenar por crime mais grave sem ouvir ninguém. MP não precisa aditar a denúncia. Pode ser aplicado em primeiro ou segundo grau de jurisdição. Réu se defende dos fatos e não da qualificação jurídica. e) Mutatio Libeli (art. 384, CPP) O fato não está descrito na denúncia. Será aberto prazo para aditar em 05 dias, para que a defesa se manifeste em 05 dias o juiz recebe aditamento nova AIJD (3 testemunhas, novo interrogatório). Não se aplica em segundo grau. Atenção: se o MP se recusa a aditar, o juiz deverá aplicar o art. 28, CPP (envia os autos ao Procurador Geral de Justiça) 2.3. Procedimento Comum Sumário Diferenças para o procedimento ordinário PCO 8 testemunhas Pena máxima em abstrato maior igual a 04 anos AIDJ: 60 dias Partes podem pedir diligências ao final da audiência
PCS 5 testemunhas Pena máxima em abstrato menor que 04 anos AIDJ: 30 dias Não há previsão
2.4. Crimes de responsabilidade de funcionário público (Informativo 546 do STF trata do assunto) Denúncia Notificação 15 dias para defesa (art. 514, CPP) recebe PCO a) Súmula 330 do STJ Se houver inquérito policial a embasar a denúncia, então não há necessidade de resposta preliminar. Atenção: o STF entende que sempre precisará de resposta preliminar, sob pena de nulidade relativa. b) Se na denúncia tiver crime funcional em concurso com crime comum. Ex.: crime comum em concurso com crime funcional – para o STF, não tem defesa preliminar. HC 95.969/SP -4–
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 26/05/2009 Aula: 7° 2.5. Procedimento do Júri Competência: crimes dolosos contra a vida consumados ou tentados e crimes conexos. O procedimento é composto por duas fases: 1ª fase do júri: perante o juiz togados. 2ª fase do júri: perante os jurados. Denúncia
recebimento
citação
Pronúncia/(413) desclassificação(419), AIDJ
resposta
réplica
Impronúncia (414) RESE
Absolvição sumária (415)
Apelação Pronúncia: art. 413 a) Requisitos Indícios suficientes de autoria e prova da materialidade Atenção: eloqüência acusatória - não pode o magistrado, se exceder na motivação da pronúncia. Não pode o magistrado adjetivar o acusado ou sua conduta com expressões como canalha, covarde, frio, entre outras. O acusado deve ser intimado pessoalmente da pronúncia, mas se não for encontrado deverá ser intimado por edital. Impronúncia Indícios de autoria ou materialidade do crime Se houver novas provas poderá haver nova ação (desarquivamento). Desclassificação (art. 419) Caso o magistrado entenda que não se trata de crime doloso contra a vida, remeterá os autos ao juízo competente. Absolvição sumária Houve aproximação com o art. 386 do CPP. Atenção: na fase da pronúncia vale o princípio do in dúbio pro societati. Para absolver por legítima defesa, esta deverá estar comprovada. E-mail do professor:
[email protected] Blog do professor: professormadeira.wordpress.com
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 26/05/2009 Aula: 7° TEMAS IMPORTANTES PARA A PROVA 1 - Lei processual penal no espaço 2 – Ação Penal a) justa causa b) crimes contra a ordem tributária c) crimes contra os costumes 3 – Ação civil Art. 387, IV, CPP. 4 – Competência Prerrogativa de função. 5 – Prisão a) modalidades da prisão em flagrante b) prisão preventiva e lei Maria da Penha c) prisão temporária 6 – Provas a) prova ilícita b) prova testemunhal c) interceptação telefônica 7 – Procedimentos a) Aula toda do dia 26.05.09 8 – Recursos a) apelação do júri b) agravo em execução c) RE (art. 102, III, d) 9 – Ações Autônomas Impugnativas Súmula nº 691 do STF.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Guilherme Madeira Data: 26/05/2009 Aula: 7° QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. OAB/CESPE – 2007.3.SP) Configura hipótese de inépcia da denúncia A) não-indicação de testemunhas por parte da acusação. B) utilização de alcunha do acusado no texto da exordial, mesmo constando o nome completo na qualificação. C) exposição obscura de fato criminoso, desprovida de todas as suas circunstâncias. D) a errônea classificação do crime imputado na inicial acusatória. 2. (OAB/CESPE – 2006.1) Assinale a opção incorreta, de acordo com a legislação processual penal, considerando a jurisprudência do STJ. A) O recurso de apelação de decisão do júri tem caráter restrito, razão pela qual o tribunal ad quem só pode conhecer das alegações suscitadas na irresignação, não sendo lícito o reconhecimento, em desfavor do réu, de nulidades processuais que não foram formalmente argüidas pelo Ministério Público. B) As nulidades ocorridas durante o julgamento devem ser alegadas em plenário do tribunal do júri e constar da ata, sob pena de preclusão. C) O ordenamento penal brasileiro permite a fundamentação das decisões dos juízes leigos do júri. D) Em tema de nulidades processuais, o Código de Processo Penal brasileiro acolheu o princípio segundo o qual se deduz que somente há de se declarar a nulidade do feito quando, além de alegada opportuno tempore, for comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente. 3.(OAB/CESPE – 2007.3.PR) No que se refere ao tribunal do júri, assinale a opção correta. A) Os crimes que são submetidos ao tribunal do júri, incluem: aborto provocado pela gestante, instigação ao suicídio e homicídio simples na forma tentada. B) O tribunal do júri compõe-se de um juiz de direito e quinze jurados, escolhidos dentre cidadãos maiores de 18 anos. C) Caso sejam julgados quatro réus na sessão plenária do tribunal do júri, as partes terão quatro horas para os debates e duas horas para réplica e tréplica. D) Os crimes de tortura, genocídio e latrocínio, por tutelarem o bem jurídico vida, são submetidos ao procedimento do tribunal do júri.
GABARITO: 1.A ; 2. C ; 3.A.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 28/04/2009 Aula: 4° TEMAS TRATADOS EM SALA COMPETÊNCIA TERRITORIAL Regra: Lugar do resultado. (art. 70, CPP). Há exceções na jurisprudência: Pergunta: E se o crime não for consumado? Resposta: Em caso de tentativa - é o lugar do último ato de execução. Na ação privada o ofendido tem outra opção. Pode oferecer a queixa no lugar do resultado ou no domicílio do acusado. Pergunta Se eu não sei o lugar do crime? Resposta: Competente é o domicílio do acusado. Em se tratando de Crime Permanente. (a consumação se prolonga no tempo. Ex: seqüestro.) - Em se tratando por crime permanente ou continuado = Competente será o lugar da prevenção (lugar do juiz que primeiro decidiu, ainda que na fase de inquérito policial). COMPETÊNCIA DE JUÍZO 1) Aquela que serve para descobrir qual é a vara competente. 1.1) Competência do Júri. (competência importante). Competente para julgar: Crimes dolosos contra a vida. Ex: Homicídio, Participação em Suicídio; Infanticídio e aborto. Obs: Latrocínio é crime contra o patrimônio por mais que tenha resultado morte não é competência do júri. Julgados pelo Tribunal do Júri: - Crimes dolosos contra a vida, sejam eles tentados ou consumados - e os crimes conexos CONEXÃO E CONTINÊNCIA - Objetivo/Finalidade: É a reunião de processos para fins de economia processual. - Serve para garantir a reunião de processos 1) Continência (art. 77, CPP): 1.1) Hipóteses de Continência: a) Concurso Formal: - Uma das modalidades de concurso de crime. - O agente pratica uma só conduta dando ensejo a vários resultados. - Ex: O torcedor com raiva do seu time de futebol despeja veneno na sopa dos jogadores e mata 11 pessoas. Será um só processo, pois aconteceu uma só conduta. -1–
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 28/04/2009 Aula: 4° b) “Aberratio”: Modalidade de erro. Ex: “Aberratio ictus” = É o Erro na Execução. Durante a execução do crime ele erra. Ex: Mato minha sogra e, também, mato outra pessoa que estava próximo de minha sogra. c) Concurso de Agente: Duas ou mais pessoas praticando o mesmo crime. Ex.1: Uma estudante de direito decide matar os pais e tem ajuda de dois amigos. Ex: 2: Casal Nardoni; Obs: Essa continência também acontece em caso de prerrogativa de função. Ex: Caso do Mensalão = Envolve 40 réus: deputado Federal + assessor + empresário etc. E todos processados pelo STF. Pois a competência do deputado federal se estende a todos os outros. 2) Conexão (art. 76 do CPP): - Pressupõe a existência de uma pluralidade de infrações penais, que se encontram atreladas por um dos termos inscritos no art. 76 do CPP. a) Agentes Reunidos: Vários agentes no mesmo lugar praticando crimes diversos. Ex: Final do ano de 2005 a torcida do São Paulo depredando várias lojas e estabelecimentos comerciais na Av. Paulista. b) Conexão Instrumental: A prova de um crime interfere na prova de outro crime. (inciso III do art. 76 do CPP). Ex: Furto de automóvel para praticar o crime de receptação em outra cidade. c) Conexão Lógica ou Material: Quando o sujeito pratica um crime para poder consumar outro crime. Ex: O rapaz bate no pai para estuprar a filha. 2.1) Lugar da Atração a) Júri: Julgam os crimes dolosos contra a vida + os crimes conexos. b) Justiça Especial: Ex: Justiça Eleitoral. (crime eleitoral + crime comum) c) Justiça Federal: Havendo conexão é a Justiça Federal que julga. Ex: O rapaz decide assaltar o Banco, de um lado da rua está a CEF (compete a justiça Federal) e do outro lado BB (Soc. de Economia Mista compete a justiça Estadual) se ele decide assaltar os 2 bancos, quem vai julgar é a justiça federal. Existem dois casos de separação obrigatória (art. 79, CPP) mesmo havendo as hipóteses do art. 76 e 77 do CCP: • Quando há conexão entre um crime militar e comum há separação obrigatória. Não haverá reunião de processos. • Quando há conexão entre a prática de um crime e um ato infracional. Menor de 18 anos pratica ato infracional. Ex: Um menor auxiliado por um maior de idade, pratica um crime. d) Na mesma graduação. Etapas: • Lugar onde o crime mais grave. (alínea “a” do inciso II do art. 78, CPP) Ex: Furto praticado em Muzambinho e roubo na outra cidade. = responde pelo crime de roubo. • Lugar que tem mais crime. (alínea “b” do inciso II do art. 78, CPP) Ex: Um furto em São Paulo e dois furtos em Muzambinho. Responde pelos dois furtos. • Lugar da prevenção. = Vai atrair o lugar da prevenção que o juiz tomou conhecimento. • Lugar do juiz que primeiro decidiu, ainda que na fase de inquérito policial.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 28/04/2009 Aula: 4° PRISÃO 1) Conceito: É a privação da liberdade. 2) Tipos: a) Prisão Pena/Prisão Penal: - Decorrente de sentença penal condenatória irrecorrível. (CP e CF) b) Prisão Civil: (Art. 5º, inciso LXVII, da CF) • É possível no caso de devedor voluntário e inescusável de alimentos; • O STF entende que não há mais no Brasil a prisão civil do depositário infiel, desde dezembro/2008, pois o Supremo fez uma análise da Convenção de Direitos Humanos, ou seja, o pacto de São José da Costa Rica, que o Brasil participa. c) Prisão Disciplinar: • Prisão contra militar e decretada pelo Superior Militar. Ex: Militar chegou atrasado ao serviço; O militar que brigou em serviço; Ou que desobedeceu ao seu comandante. • Segundo a Constituição Federal, diz que essa prisão não cabe Habeas Corpus. (Art. 142, § 2º da CF). • Exceção: Segundo o STF entende que é possível HC para analisar a legalidade da prisão (discuti a forma daquela prisão nunca o conteúdo). d) Prisão Administrativa: • É a prisão decretada para fins administrativos. (prisão decretada por juiz) • Ex: Prisão do estrangeiro em vias de ser expulso ou extraditado. (Prevista pelo Estatuto do Estrangeiro). e) Prisão Processual ou Cautelar: • É aquela prisão decretada antes ou durante o processo penal: a) Prisão em Flagrante; b) Prisão Preventiva; c) Prisão Temporária. OBS: - Não existe mais prisão de sentença condenatória recorrível ou da denúncia. - Em razão do princípio constitucional do Estado de Inocência (réu inocente até que haja sentença condenatória), a prisão processual só pode existir se houver cautelaridade, ou seja, se houver necessidade. Ex: prisão da dona da loja da Daslu (o tribunal revogou a prisão).
PRISÃO EM FLAGRANTE - Flagrante = Flagrare = queimar. (alguma coisa que está acontecendo). 1) Hipóteses do Flagrante - Art. 302, CPP: 1.1) Flagrante Próprio: (Inciso I e II do art. 302, CPP). Aquele em que o agente está cometendo a infração ou acaba de cometê-la.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 28/04/2009 Aula: 4° 1.2) Flagrante Imprópria ou Quase Flagrante: (inciso III do art. 302). Aquele que o agente logo após a infração, o agente é perseguido e preso. Não tem prazo para durar a perseguição, basta que a perseguição seja ininterrupta. 1.3) Flagrante Presumido: Logo depois da infração o agente é encontrado com algum objeto que faça presumir ser ele o autor da infração. Obs: Se o fato não se enquadrar no art. 302 do CPP, o agente não poderá ser preso em flagrante. Ex: Apresentação espontânea. 2) Classificação de Flagrante. Pode ser: (Art. 301 do CPP) 2.1) Obrigatório ou Compulsório: É o flagrante efetuado pela autoridade policial e seus agentes. Tem o dever de prender em flagrante. 2.1) Facultativo: É o flagrante efetuado por qualquer pessoa do povo. 2.2) Esperado: Flagrante regular da autoridade, que espera a prática da infração. 2.3) Forjado: Flagrante irregular da autoridade, que simula (cria) uma situação de flagrante. Ex: policial que “planta” droga no bolso do sujeito. 2.4) Preparado: O agente é induzido a praticar a infração. Ex: A família desconfiava do seu pintor e colocaram uma carteira (uma isca) cheia de dinheiro próximo dele, e quando o pintor pegou a carteira foi preso em flagrante pela família. O agente estava sendo induzido a praticar o crime. Esse é um flagrante preparado e é irregular, por se tratar de crime impossível. (essa é a posição majoritária do STF). 2.5) Flagrante Prorrogado/Retardado/Diferido: Em alguns casos, a lei permite que a autoridade retarde o momento da prisão, a espera de novos criminosos. Ex: Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) e a Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95). Art. 303, CPP = Em se tratando de Crime permanente o agente poderá ser preso enquanto durar a permanência. Ex: crime de seqüestro. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - Documento que representa a prisão em flagrante. - Prazo de 24 horas a partir do ato da prisão para efetuar a lavratura do auto de prisão em flagrante. - Direitos reservados ao preso: - O preso poderá se comunicar com a família ou com outra pessoa por ele indicada (direito constitucional); - Inciso LXII, LXIII, LXIV e LXV do art. 5º da CF; - Se a prisão for irregular o juiz poderá relaxá-la de ofício; - Documento feito pelo delegado quando a pessoa é presa em flagrante = Nota de Culpa = Informação para o preso sobre quem o prendeu e por que o prendeu; - Prazo para expedição da nota de culpa: 24 horas. (são as mesmas 24 horas que tem para lavrar à prisão em flagrante e entregar ao preso a nota de culpa). - Serão ouvidos no auto de prisão em flagrante: O condutor (quem levou o preso até a delegacia) mais as testemunhas; -4–
OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 28/04/2009 Aula: 4° - Depois de ouvido o condutor + testemunhas, o preso será interrogado: o preso tem o direito de permanecer em silêncio. (inciso LXIII, art. 5º da CF) - É direito constitucional se comunicar-se com a família ou outra pessoa indicada. - Se o preso não indicar o nome de seu advogado, será comunicado imediatamente a Defensoria Pública. - Se a prisão em flagrante for irregular Ex: flagrante forjado ou preparado; O caso da apresentação espontânea. Pode acontecer: • Relaxamento da prisão em flagrante (pode fazer isso de ofício ou a requerimento da parte); • Habeas Corpus. PRISÃO PREVENTIVA 1) É prisão tipicamente cautelar (art. 311 do CPP) 2) Notas Importantes: • Prisão preventiva só cabe em crimes dolosos; • Pode ser decretada durante o inquérito policial ou durante o processo penal; • Prisão preventiva somente decretada por juiz. Será decretada: (Art. 311, CPP). a) De ofício; b) Mediante requerimento do MP ou do querelante; c) Representação do Delegado.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Processual Penal Prof: Flávio Martins Data: 28/04/2009 Aula: 4° QUESTÕES SOBRE O TEMA 1) OAB.CESPE/2008.2.No que se refere às disposições do CPP acerca da competência por conexão ou continência, assinale a opção incorreta. A) No concurso entre a competência do júri e de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri. B) No concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá a jurisdição especial. C) A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, inclusive no concurso entre a jurisdição comum e a militar. D) A conexão e a continência no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores importarão separação de processos e de julgamento. 2) (OAB/CESPE – 2006.3) De acordo com jurisprudência do STF e do STJ, assinale a opção correta. A) É legal o decreto de prisão preventiva fundamentado na necessidade de identificação dos co-réus e de prevenção de reincidência. B) O promotor de justiça que participa na fase investigatória está impedido ou suspeito para o oferecimento da denúncia. C) O habeas corpus é meio próprio para apreciar-se a denúncia formalizada pelo Ministério Público. D) Arquivado o inquérito a requerimento do Ministério Público, nova ação penal não pode ser iniciada sem novas provas. 3) (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Acerca do instituto da prisão, assinale a opção incorreta. A) A prisão temporária não pode ser decretada de ofício e somente tem cabimento durante o inquérito policial. B) As hipóteses legais para a decretação da prisão preventiva, incluem a garantia da ordem pública, a conveniência da instrução criminal e o clamor público. C) Nos crimes de menor potencial ofensivo, em regra, não são admitidas a lavratura do auto de prisão em flagrante nem a imposição de fiança quando o autor do fato for encaminhado ao juizado. D) A prisão penal é a que ocorre após uma sentença penal condenatória transitada em julgado e admite, preenchidos os requisitos legais, o livramento condicional.
GABARITO : 1. C; 2. D.; 3.B. -6–
Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
DIREITO TRIBUTÁRIO
OAB 1ª FASE EXTENSIVO Direito Tributário Prof.: Alessandro Spilborghs Data: 03/06/2009 Aula 6 TEMAS TRATADOS EM SALA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA Toda e qualquer instituição ou criação de tributo deve se dar por força de Lei. A lei, para observar o princípio da isonomia, precisa ter um caráter hipotético. O fato é exercido pelo contribuinte. Esse fato irá gerar a incidência de um tributo. O fato gerador (contribuinte) está no plano concreto enquanto que a hipótese de incidência (Lei) está no plano abstrato. (Art. 114, CF) Subsunção tributária = o fato se subsumiu a norma. É o encontro do fato gerador com a hipótese de incidência. Uma vez praticado o fato gerador, surge por conseqüência a obrigação tributária. (Art. 114, CTN) que poderá ser subdividida em: a) Principal = destaca-se na prestação de “dar”, o dinheiro em pagamento. b) Acessória = destaca-se na prestação de fazer ou não-fazer. Ex.: Declaração do IR ou emissão de Nota Fiscal. Tem por finalidade facilitar as atividades de fiscalização e arrecadação. Uma vez descumprida a obrigação acessória, ela deve ser convertida em obrigação principal no que tange a penalidade pecuniária. (Art. 113, CTN). O termo legislação tributária representa a reunião de Lei, Tratados e Convenções Internacionais, Decretos e Normas Complementares. A obrigação principal sempre depende de Lei e a acessória poderá ser veiculada por ato infralegal. Obrigação tributária = é a união do sujeito ativo (obrigação de receber o tributo) com o sujeito passivo (obrigação de quem tem o dever de pagar) O sujeito ativo (Art. 119/120, CTN) é a pessoa que tem competência tributária. O sujeito passivo (Art. 121, CTN) é a pessoa do contribuinte ou pessoa responsável. O contribuinte está ligado de forma direta e pessoal ao fato gerador. O responsável também está ligado ao fato gerador só que de maneira indireta. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – Art. 128 à 138, CTN A responsabilidade pelo pagamento se dá de três maneiras: Transferência = o Fisco precisa cobrar o tributo primeiro do contribuinte, se o contribuinte deixar de recolher esse tributo transfere-se essa obrigação para um responsável. Ex: se o contribuinte não pagou o tributo porque ele morreu, o Fisco transfere a obrigação para o responsável (espólio) e a responsabilidade dos herdeiros é limitada ao montante do quinhão, legado ou da meação que cada um deles receber. substituição = a lei determina que o responsável ocupe o lugar do contribuinte terceiros = o inventariante seria um terceiro responsável (Art. 134, CTN)
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO Direito Tributário Prof.: Alessandro Spilborghs Data: 03/06/2009 Aula 6 a) responsabilidade por infrações = possui uma informação clara no artigo 136 do CTN, por regra, independe da intenção do agente, pouco importa o dolo como pouco importa a culpa. Exceção: está prevista no artigo 137, CTN, depende da intenção do agente (dolo) - a responsabilidade pela infração será pessoal. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO É o lançamento que irá constituir o crédito tributário (art. 3º, CTN) Lançamento é procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador. Para a doutrina o lançamento tem dupla função: é declaratório da obrigação e constitutivo do crédito. De acordo com a intensidade da participação do contribuinte no lançamento, este poderá ser classificado em três modalidades: Modalidades de lançamento: - Direto ou de ofício: O Fisco efetua a cobrança sem a participação do contribuinte (pequena participação do contribuinte). Ex: IPTU, IPVA, multa, infração. - Misto ou por declaração. O contribuinte participa prestando informações e o Fisco realiza o lançamento Ex: DBA (Declaração de bagagem acompanhada) - Auto-lançamento ou homologação. Ex: Contribuinte presta informações ao fisco, calcula o imposto e efetua o pagamento. Ex: Imposto de Renda, IPI, COFINS, ICMS, etc. Se o contribuinte se equivoca e paga menos do que deveria, o Fisco não homologa . A homologação pode ser expressa ou tácita. A homologação tácita se dá com a passagem de 05 anos contados da data do fato gerador. Se o contribuinte paga menos do que deveria, o Fisco terá 05 anos para promover o lançamento. Quando o Fisco deixa transcorrer silente esse prazo, ocorrerá a decadência. Constituído o crédito tributário e realizada a notificação, o contribuinte poderá em 3 dias efetuar o pagamento ou realizar a impugnação (art. 160, CTN). Se o contribuinte permanecer inerte, o Fisco promoverá a execução fiscal. Qual o título será executado? Desde que constituído o crédito, o contribuinte estará inscrito na Dívida Ativa e o documento que confirma tal situação é a CDA (certidão da dívida ativa). A CDA é título executivo de natureza extrajudicial que a Fazenda Pública necessita para promover a execução fiscal. MODALIDADES DE SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO As formas de se evitar a constituição do crédito estão previstas no art. 151, CTN (modalidades de suspensão da exigibilidade do crédito tributário): (TULIPA DEMORA) - Concessão de tutela antecipada - Concessão de liminar - Depósito judicial do valor integral da dívida. Assim, a dívida poderá ser discutida sem o risco do contribuinte sofrer uma execução fiscal. - Parcelamento da dívida - Moratória (Prorroga o vencimento do tributo)
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO Direito Tributário Prof.: Alessandro Spilborghs Data: 03/06/2009 Aula 6 - Reclamação ou recurso administrativo perante o Fisco A suspensão da exigibilidade do crédito não suspende a inscrição na dívida ativa mas sim a execução do contribuinte. A partir da suspensão do crédito tributário é possível gerar iuma certidão positiva com efeitos de negativa – art. 206, CTN. FORMAS DE EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - Pagamento - Compensação - Decadência / Prescrição - Transação (uma concessão de ambas as partes sempre visando a extinção do crédito) - Remissão FORMAS DE EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (AI) - Anistia (perdão da penalidade) - Isenção Suspensão – art. 151, CTN Extinção – Art. 156, CTN Exclusão – art. 175, CTN
EXECUÇÃO FISCAL Lei 6.830/80 Efetuada a citação, contribuinte tem 05 dias para pagar ou oferecer garantia.Caso não se manifeste, o juiz determinará a indisponibilidade de todos os bens e direitos do executado (art. 185-A, CTN). Tal bloqueio deverá ocorrer preferencialmente de forma eletrônica (penhora on-line). Essa penhora, apesar do nome, não representa constrição judicial, mas sim mera garantia. Realizado o bloqueio, será expedido mandado de avaliação e penhora. Todos os bens e rendas poderão ser alvo de penhora (tantos quantos forem suficientes para garantia da dívida). Ainda assim, existem bens absolutamente impenhoráveis: - Bens do art. 649, CPC - Bem de família (lei 8009/90). Obs: o bem de família poderá ser penhorado quando a dívida for relativa ao próprio imóvel. Em relação aos credores tributários, existe uma ordem de preferência (art. 186, CTN). 1º ) Tributos da União 2º) Estados Dentre os tributos estatais existe uma sub-ordem: contribuição de melhoria taxa impostos 3º) Municípios
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO Direito Tributário Prof.: Alessandro Spilborghs Data: 03/06/2009 Aula 6
Questões sobre o tema 1. (OAB/CESPE – 2007.3) Wilson foi ao DETRAN, no dia 17/12/2007, para proceder à transferência da propriedade de seu veículo a Airton. Lá, foi informado de que a transferência dependia da quitação do IPVA daquele ano, e que ele deveria ir à Secretaria da Fazenda para providenciar o pagamento. Na Secretaria da Fazenda, relatou o fato e, após assinar o requerimento da segunda via do documento de arrecadação do imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA), recebeu a notificação para pagamento do respectivo imposto. A situação hipotética acima configura caso de lançamento tributário A por declaração. B por homologação. C de ofício. D por requerimento. 2. (OAB/CESPE – 2007.3) Suponha-se que determinada sociedade limitada, estando em débito com a fazenda pública estadual em razão do não recolhimento do imposto sobre operações referentes à circulação de mercadorias relativo aos dois últimos anos, promova o parcelamento do valor devido. Nessa situação, o parcelamento A extingue o crédito tributário. B suspende a exigibilidade do crédito tributário. C concede remissão ao crédito tributário. D exclui o crédito tributário. 3.(OAB/CESPE – 2006.1) A respeito de suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário, assinale a opção correta. A Será extinto o crédito tributário de contribuinte que promover o depósito integral do montante exigido pela fazenda pública, tanto administrativa quanto judicialmente. B A isenção e a anistia, causas suspensivas do crédito tributário, pressupõem a existência de lançamento do respectivo tributo. C Se determinado contribuinte, pretendendo compensar créditos tributários, impetrar mandado de segurança, com pedido de provimento jurisdicional liminar, o juízo competente poderá declarar o direito à compensação tributária, mas, ao deferir a medida liminar, estará impedido de conceder a efetiva compensação dos créditos. D Constituem hipóteses de extinção do crédito tributário as decisões administrativas irreformáveis, favoráveis ou contrárias ao contribuinte, proferidas em sede de processo administrativo fiscal.
Gabarito: 1. C, 2. B, 3.C.
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TEMAS TRATADOS EM SALA Projeto de Estudo: Ler: CF (Art. 145 ao 162) e CTN (A partir do Art. 96). Caderno Livro do curso: Elementos do Direito Tributário Fazer testes Direito Tributário na Constituição Federal 1. Princípios 2. Imunidades 3. Tributos 1. Princípios Constitucionais Tributários Polo Ativo (União, Estados, Municípios e Distrito Federal=Entes Tributantes) Polo passivo (pessoas físicas e pessoas jurídicas=Entes Tributados). Tributo = (Invasão patrimonial) O Poder de Tributar: Não é absoluto! Há limitações constitucionais ao poder de tributar. Elas são os princípios tributários. 1.1 Princípio da Legalidade Tributária – Art. 150, I, CF/88 e Art. 97, CTN A União, Estados, Municípios e Distrito Federal podem criar e aumentar os tributos por lei, em regra é a lei ordinária que cria o tributo. IPTU lei ordinária municipal = Câmara dos Vereadores IPVA lei ordinária estadual = Assembleia Legislativa IR lei ordinária federal = Congresso Nacional 1.2 Tributos Federais que dependem de lei complementar a) Imposto sobre grandes fortunas b) Empréstimos Compulsórios c) Impostos residuais d)Contribuições Sociais previdenciárias residuais Mitigação – Ler Art. 153, § 1° da CF/88. “Atenuação” = atuação do poder Executivo.
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1.3 Abrangência do Poder Executivo: Lista de 04 impostos Federais que poderão ter as alíquotas alteradas por ato (Decreto Presidencial) do Poder Executivo: Imposto de Importação Imposto de Exportação Imposto sobre Produtos Industrializados Imposto de Operações Financeiras Por quê? São impostos extrafiscais: são impostos reguladores ou regulatórios de mercado. Obs.: a EC 33/2001 trouxe duas “exceções”. • CIDE Combustível (Contribuição de Intervenção no domínio Econômico) – Art. 177, §4, I,”b”, CF/88. • ICMS – Combustível (Tributo não federal). Art. 155, § 4º, IV, “c”, CF Obs.: A EC 32/2001 e o princípio da Legalidade Tributária. Estudo da Medida Provisória - Art. 62, §2°, CF/88 A Medida Provisória pode criar ou aumentar o imposto no Brasil. Ex.: MP aumenta o Imposto de Renda MP aumenta o ITR MP cria o imposto extraordinário de guerra. Onde a lei complementar versar a MP não irá apitar = Art. 62, §1°, III da CF/88. 2. Princípio da Anterioridade Tributária – Art. 150, III, “b” e “c” da CF/88 Este princípio é importante para a segurança jurídica, pois o contribuinte não terá surpresa. A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, só podem exigir o tributo no exercício financeiro posterior ao da publicação da lei. Exercício financeiro = Exercício Civil: 1ª Janeiro a 31 de Dezembro.
2.1 Princípio da Anterioridade Nonagesimal – (privilegiada ou qualificada). Lei
90 dias Cobrança
Art. 150, III, “c”, CF/88 “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) A partir de 2004: Anterioridade Anual + Anterioridade Nonagesimal. Vamos aos Cálculos: 1. Lei majora o tributo em 15/12/2008 quando incidirá? 15/12/2009 + 90 dias Incidência somente Em15/03/2009= Anterioridade Anual + Anterioridade Nonagesimal. -2–
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2. Lei majora o tributo em 05/10/2008. Quando incidirá? 05/10/2009 + 91 dias = Incidirá em 05/01/2009 3. Lei majora o tributo em 22/08/2008. Quando incidirá? 22/08/2008 + 90 dias = 22/11/08 Incidirá em 01/01/2009 Regra Geral da Anterioridade: Caso o tributo seja criado ou majorado entre janeiro e setembro de um ano (até 02 de outubro), a incidência da lei ocorrerá em 1° de janeiro do ano seguinte. Se isso se der entre outubro e dezembro, a data de incidência será posterior a 1° de janeiro. - O princípio da anterioridade tributária comporta exceções? Resp.: Sim, comporta exceções. As exceções estão elencadas no artigo 150, § 1º da CF. Tal comando contempla duas listas de exceções (há duas regras de anterioridade). Procedendo-se ao confronto, chegaremos as seguintes conclusões (observar quadros explicativos no livro). 1ª) conclusão = tributos que estão nas duas listas: exigência imediata Imposto de Importação, Imposto de Exportação, Imposta de operação financeira, Imposto Extraordinário de Guerra, Empréstimo Compulsório (calamidade pública/guerra externa). 2ª) conclusão = tributos que sempre foram exceções à anterioridade anual, porém não vieram como exceções à anterioridade nonagesimal. Três situações: IPI, CIDE Combustível e ICMS Combustível. Caso majorados, pagaremos 90 dias após o aumento. 3ª) conclusão = tributos que não eram exceções à anterioridade anual, porém vieram como exceções à anterioridade nonagesimal. Ex.: IR e alterações na base de cálculo do IPTU e do IPVA. O IR é majorado em qualquer data do ano, incluindo as últimas, incidirá sempre em 1° de janeiro do ano seguinte, o mesmo ocorre com o IPTU e do IPVA. Quando não se aplicarem as exceções, será aplicada a regra. Ex.: ISS, ITBI, IPTU. ICMS, IPVA e ITCMD ITR, Imposto sobre grandes fortunas Contribuições de Melhorias Obs Final.: Art. 195, §6° CF/88 – Contribuição Social previd enciária – período especial. Lei 90 dias Cobrança (modifica ou institui uma contribuição previdenciária). Nomenclatura: Noventena, noventalidade ou anterioridade nonagesimal, período de anterioridade mitigada. 3. Princípio da Isonomia Tributária Art. 5°, CF/88 – Isonomia Constitucional Art. 150, II, CF/88 – É vedado o tratamento tributário desigual àqueles que se encontram em situação de equivalência. Quem são os “iguais”? São aqueles que realizarem o fato gerador. Quem são os “desiguais”? São aqueles que mesmo realizando o fato gerador podem ser tratados de forma desigual.
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Aspectos subjetivos (são irrelevantes) – Art. 118 do CTN: -Capacidade civil do agente -Validade do ato Tributo “non olet” (O tributo não tem cheiro) Art. 126, do CTN A capacidade tributária passiva é plena (é a capacidade de pagar).
Para a exata compreensão do principio da isonomia tributária, é necessária a análise do principio da capacidade contributiva previsto no Art. 145, §1° da CF/88: “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”. Importante: O postulado só se refere a impostos, na literalidade da CF/88. Para o STF, entretanto, tal princípio alcança outras espécies tributárias. 2. “Sempre que possível“ – “Tal expressão indica que o princípio será aplicado de acordo com as possibilidades técnicas de cada imposto”. Verifique, portanto, alguns meios de exteriorização da capacidade contributiva: -Proporcionalidade -Progressividade -Seletividade
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.3) Entre as seguinte vedações, não tem exceção expressa no texto constitucional A a instituição de tributo sem lei que o estabeleça. B a majoração de tributo sem lei que o estabeleça. C a cobrança de tributo novo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o criou. D a cobrança de tributo novo em menos de 90 dias a partir da publicação da lei que o criou.
2. (OAB/CESPE – 2007.1) Assinale a opção correta acerca da legislação tributária. A Os empréstimos compulsórios somente serão instituídos mediante lei complementar. B A discriminação dos serviços a serem tributados pelo imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) será veiculada por lei ordinária. C Apenas emendas constitucionais estabelecerão as alíquotas do ICMS aplicáveis às operações de exportação. D É lícito que a matéria atinente à fixação das alíquotas mínimas para o IPVA seja disciplinada por decreto. 3. (OAB/CESPE – 2006.3) Conforme a Constituição Federal, alguns tributos podem ter suas alíquotas modificadas por ato do Poder Executivo. Esses tributos incluem o A imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA). B imposto sobre a prestação de serviços de qualquer natureza (ISSQN). C imposto sobre importações. D imposto sobre serviços de transporte intermunicipal.
GABARITO: 1.A; 2.A; 3.C.
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TEMAS TRATADOS EM SALA 1. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA
Competência
=
Capacidade Tributária Ativa
Criar tributos
Cobrar Tributos
Indelegável
Pode ser delegada (parafiscalidade – art. 7º, CTN)
Características da competência a) Indelegabilidade b) Privatividade c) Facultatividade d) Irrenunciabilidade e) Incaducabilidade f) Inampliabilidade ♫ Competência tributária não pode ser delegada E é sempre conferida de maneira privativa É facultativa e irrenunciável Não caduca e também não pode mais ser ampliada 2. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR São assuntos que só podem ser criados por lei complementar e não admitem Medida Provisória. a) b) c) d) e) f) g) h) i)
Empréstimos compulsórios Criação do Imposto sobre Grandes Fortunas Impostos Residuais Novas fontes de custeio da Seguridade Adequado tratamento ao cooperativo Limitações constitucionais ao poder de tributar Conflitos de Competência Normas gerais em matéria tributária (decadência, prescrição, lançamento, obrigação tributária, conceito de contribuinte, etc.) Recolhimento unificado de tributos (Simples – Lei Complementar 123) *Simples Nacional Trata-se de um regime opcional. Nenhuma empresa pode ser obrigada a aderir ou a permanecer no Simples. Após a LC 123, inclui o ISS, ICMS, CSLL e IPI.
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Muito Importante: o regime do Simples pode ser adotado por microempresas (receita bruta até R$240.000,00) e empresas de pequeno porte (receita bruta anual entre R$ 240.000,00 e R$ 2.400.000,00). j) Serviços que são fato gerador de ISS l) Aspectos do ICMS 3. REPARTIÇÃO DE RECEITAS (Arts. 157 e 158 da CF). São normas constitucionais que distribuem o montante arrecadado com alguns tributos. Pertencem aos Estados e DF (art. 157, CF): • 100% de Imposto de Renda retido na fonte sobre a remuneração de servidores estaduais e distritais. • 20% dos Impostos Residuais. Pertencem aos Municípios: • 100% do IR retido na fonte sobre a remuneração paga pelo município, por suas autarquias e fundações que mantiverem ou instituirem. • 50% do ITR (facultado ao Município ficar com 100% do imposto se celebrar convênio com a União – caso se dedique a fiscalização e cobrança do tributo). • 50% do IPVA (no local de registro do veículo). É comum em SP que as pessoas registrem seus carros no município do Paraná, pois lá a alíquota do IPVA é menor. Trata-se de um crime de sonegação fiscal onde o Fisco alega evasão (sonegação) e em defesa o contribuinte costuma alegar elisão (lícita – planejamento tributário). O Art. 116, parágrafo único, CTN é uma norma anti-elisão - o fisco pode desconsiderar a prática de atos para dissimular a ocorrência do fato gerador. IMPORTANTE: segundo a visão clássica, a elisão ocorre antes do fato gerador e a evasão após o fato gerador. No que consiste a teoria do Abuso das Formas? É uma teoria criada pelo fisco segundo a qual um determinado instituto de direito privado não poderia ser usado apenas para atingir um efeito tributário. •
25% do ICMS
Além desses casos submetem-se também a repartição de receitas os seguintes tributos: IPI, CIDE combustíveis e o IOF sobre o ouro definido como ativo financeiro. 4. DIREITO TRIBUTÁRIO NO CTN a) Abertura do CTN: Art. 96, CTN (início da parte especial): o conceito de legislação tributária inclui leis, tratados e convenções internacionais, decretos e normas complementares. Normas complementares (art. 100, CTN) são atos normativos do fisco, decisões dos órgãos singulares e colegiados, práticas reiteradas da autoridade (costumes) e convênios. Os atos normativos do fisco entram em vigor na data de sua publicação; decisões dos órgãos entram em vigor após 30 dias da publicação; convênios entram em vigor na data neles prevista e práticas da autoridade não tem data certa para entrar em vigor (art 103, CTN).
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b) Integração da Lei Tributária É o nome que se dá para o preenchimento de lacunas Critérios de preenchimento: a) Analogia não pode resultar na exigência de tributo sem previsão legal. b) Princípios Gerais do Direito Tributário. c) Princípios Gerais do Direito Público. d) Equidade não pode ser empregada para dispensar obrigação legal. ♫ Se-sendo o caso de lacuna A autoridade usará analogia E os princípios tributários E os do direito público E também a equidade, equidade, equidade c) Revogação de Isenção ♫ Se a isenção, se a isenção For temporária e também Condicionada Quem preenche a condição Não pode perder a isenção No prazo prometido 4.1. Linha do Tempo HI FG OT L CT DA CDA ET HI = hipótese de incidência FG = Fato Gerador OT = Obrigação Tributária L = Lançamento CT = Crédito tributário DA = Dívida ativa CDA = Certidão da dívida ativa ET = execução fiscal Cada evento na linha do tempo tem como causa o acontecimento anterior. Hipótese de Incidência (ou regra matriz de incidência) É a descrição legislativa da situação que produz o dever de pagar o tributo
HI
=
Fato Gerador
Plano abstrato Ex: auferir renda
Plano Concreto Ex: Batuíra aufere renda -3–
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Ex: a Hipótese de Incidência equivale a um tipo penal. Também no Direito Penal, o fato gerador corresponderia ao crime. Para facilitar o estudo da hipótese de incidência, a doutrina divide em 05 critérios ou aspectos:
Aspecto Temporal (Quando?)
Aspecto Quantitativo (Quanto?) 2
LEI
Aspecto Espacial (Onde?)1
Aspecto Pessoal (Quem?)
Aspecto Material (Por quê?)
1
Aspecto Espacial: Onde é devido o ISS? Em regra é devido no local da sede do estabelecimento prestador, mas alguns serviços pagam no local da prestação, especialmente a construção civil (Art. 16 da LC 116). Lembrar que para o STJ o ISS é sempre devido no local da prestação. Pergunta: Como saber se o imóvel é urbano e paga IPTU? Ver art. 32 do CTN Resposta: Considera-se urbano o imóvel situado em área definida pela lei municipal (desde que a área seja beneficiada com pelo menos duas das seguintes melhorias: meio fio ou calçamento, fornecimento de água, iluminação pública, escola primária ou posto de saúde). Muito importante: nada impede que o direito administrativo utilize outro critério para diferenciar o imóvel rural do urbano, porque para fins de desapropriação é usado o critério da destinação. Em tese, o município pode ter 100% do seu território como área urbana, mas para isso precisa ter toda sua área abastecida por melhorias. 2
Aspecto Quantitativo: A definição do valor devido pelo contribuinte depende da combinação de 2 elementos: base de cálculo x alíquota. -Base de cálculo: grandeza econômica sobre o qual o tributo incide. Ex: a base de cálculo do IPTU é o valor venal do imóvel. Deve guardar relação lógica com a H.I. -Alíquota: fração da base de cálculo que o tributo incide. Lembrar que somente três impostos admitem alíquota progressiva (IR, ITR, IPTU). Aspecto Material: É a Descrição do núcleo da hipótese de incidência. Aspecto Temporal: É Momento da ocorrência do fato gerador. Aspecto pessoal: Sujeito ativo e passivo.
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1) (OAB/CESPE – 2007.2) Segundo o que dispõe o CTN, compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento. A partir dessa informação, assinale a opção correta no que se refere a lançamento e suas modalidades. A) A legislação aplicável ao lançamento será a vigente na data em que o mesmo for efetivado. B) No lançamento por declaração, o sujeito passivo deve verificar a ocorrência do fato gerador, calcular o montante do tributo devido e efetuar o pagamento, cabendo ao sujeito ativo apenas conferir a apuração e o pagamento já realizados. C) O imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA) e a taxa de limpeza pública são tributos normalmente submetidos ao lançamento de ofício. D) A contribuição para o financiamento da seguridade social (COFINS) constitui tributo sujeito ao lançamento por declaração. 2.(OAB/CESPE – 2007.2) Para que determinada área seja considerada urbana, para fins de instituição e cobrança do IPTU, o Código Tributário Nacional (CTN) determina que o poder público promova e mantenha ali certos melhoramentos, entre os quais figura o A transporte público coletivo. B abastecimento de água. C serviço de coleta de lixo. D serviço de correios e telégrafos. 3. (OAB/CESPE – 2007.1) Para custear serviços públicos de sua competência, o município de Vila Bela dispõe de 2 milhões de reais, provenientes da distribuição de receitas tributárias do imposto de renda (IR), do imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR), do imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA) e do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS). Considerando a situação hipotética acima, assinale a opção correta acerca da matéria atinente à distribuição das receitas tributárias. A Pertencem ao município de Vila Bela 50% do IR incidente na fonte sobre rendimentos pagos a qualquer título por essa entidade administrativa. B Caberão ao município de Vila Bela 50% do ITR quanto aos imóveis situados em seu território. C Ao município de Vila Bela são cabíveis 30% do IPVA relativo aos veículos licenciados em seu território. D São devidos ao município de Vila Bela 20% do ICMS arrecadado pelo respectivo estado.
GABARITO: 1.C; 2.B, 3.B
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TEMAS TRATADOS EM SALA 1. Contribuições de Melhorias É um tributo vinculado a atividade estatal, tal como a taxa, diferentemente do imposto o qual se vincula a atividade do particular. É um tributo bilateral, ou contraprestacional, pois o estado age e os contribuintes pagam. A valorização imobiliária é decorrente de uma obra pública, no Art. 2º - Decreto Lei 195/67 há uma lista de obras que ensejam a contribuição de melhorias. -Tributo Federal, Estadual ou municipal. -Base de Cálculo: é uma grandeza que dimensiona o fato gerador do tributo. A base de cálculo de imposto não se confunde com a base de cálculo de outros tributos. Exemplo: BC (IPTU) valor venal do bem imóvel. BC (IPVA) valor venal do veículo automotor. BC (Taxa) custo do serviço – Art. 145, § 2º e Art. 77, parágrafo único do CTN. A base de cálculo da contribuição de melhoria não será o valor da obra, nem o custo dela. A Base de Cálculo da Contribuição: Será o quanto de valorização experimentada pelo imóvel. Ex.: Valor do imóvel após – STF/STJ. Limite individual: é aquela valorização individualmente detectada. Limite global (teto de valor gasto com a obra). Dica: Momento de cobrança do tributo – Após a obra. - Aplica-se aos tributos os princípios constitucionais tributários. Área de influência ou zona de benefício. As Contribuições de Melhorias e taxas são tributos lançados de ofício (lançamento direto ou de ofício). 1.2 Requisitos mínimos - Ler Art. 82 do CTN: -Publicação prévia de alguns elementos (memorial descritivo, orçamento etc) - Art. 82, I do CTN. -Prazo não inferior a 30 dias para impugnação - Art. 82, II do CTN. -Regulamentação do processo administrativo - Art. 82, III do CTN. Obs.: Taxa de asfaltamento é inconstitucional para o STF o tributo a ser cobrado é a Contribuição de melhoria. Obra de recapeamento não poderá haver cobrança, pois é um dever de manutenção do Estado. 2. Empréstimos Compulsórios – Art. 148, CF/88 Para o STF, trata-se de tributo autônomo, não confundir com os demais gravames. Traço distintivo: RESTITUIBILIDADE. Restituição Corrigida e em dinheiro – STF.
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-É um tributo federal de competência da União, criado por lei complementar. (Jamais poderá ser criado por Medida Provisória). 2.1 Pressupostos fáticos para a instituição do tributo: -Art. 148, I CF: 02 situações deflagrantes: *Calamidade Pública situações emergenciais *Guerra Externa É uma exceção ao princípio da anterioridade tributária – Exigência imediata -Art. 148, II CF: 01 situações deflagrante: *Investimento Público de caráter urgente e de relevante interesse nacional Situação menos emergencial. É Regra ao princípio da anterioridade tributária. (aplicando-se o princípio da anterioridade tributária e o nonagesimal). Importante: O art. 15, Inciso III do CTN não foi recepcionado pelo texto constitucional, o que nos leva a seguinte conclusão: É inconstitucional o empréstimo compulsório criado em face de conjuntura econômica que exija a absorção temporária de poder aquisitivo da moeda. -Art. 148, parágrafo único, da CF: O empréstimo compulsório será afetado a despesa que o fundamentou. Há um dispositivo na CF que se recomenda que não haja desvio de dinheiro arrecadado com o tributo. Análise das Contribuições – Para o STF, trata-se de tributo autônomo, á semelhança dos empréstimos compulsórios. Contribuições e Empréstimos Compulsórios: “denominados comum” são tributos finalísticos e definidos pela finalidade para a qual tenham sido instituídos. A eles não se aplica o artigo 4º do CTN. Art. 149, CF – decorar!!! As contribuições serão: -Federais (art. 149, caput, CF) -Não federais: art. 149, §1º da CF (Contribuição estadual ou municipal) exigidas dos servidores públicos para o custeio do regime previdenciário). Art. 149- A, CF (Contribuições para o custeio do serviço de iluminação pública – CIP ou COSIP = Contribuição Municipal). Qual a lei será hábil a instituir o tributo? Lei ordinária, em regra. CUIDADO: A Contribuição social previdenciária RESIDUAL (Art. 195, §4º, CF) depende de Lei complementar!!! -Art. 149, caput, Contribuições Federais de competência da União 1º Contribuições profissionais ou corporativas 2º Contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE’S) 3º Contribuições Sociais
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Dicas (sobre o quadro acima) 1º. Sempre Federais; 2٥. Sempre Federais; 3º. Nem sempre...(consultar o artigo 149, § 1º da CF, no qual há contribuições sociais não Federais). 3. Estudo das contribuições profissionais ou corporativas: duas delas se destacam: a) “contribuição – anuidade”: trata-se das anuidades a serem recolhidas pelos profissionais às entidades fiscalizatórias as quais se ligam. Ex.: CREA, CRC, CRM, CRO, etc. (anuidades = Tributos Federais = contribuições profissionais). b) “contribuição sindical”: trata-se de tributo previsto no artigo 578 e seguintes da CLT, equivalendo ao percentual de um dia de trabalho/ano. Depende de lei e é compulsória. OBS.: não se confunde com a CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA!. Esta não é tributo! Não depende de Lei! É fruto de Assembléia Geral! Não é compulsória! Súmula 666, STF Estudo Das Cide’s trata-se de tributo exclusivamente federal (União). Há inúmera CIDE’S no Brasil permitindo a União a intervenção nas atividades econômicas por meio desse tributo. 1. ATP – Adicional de tarifa Portuária Tributo Federal Competência União CIDE 2. AFRMM - Adicional de frete para renovação da Marinha Mercante Competência União CIDE. Outros exemplos: (CIDE ROYALTIES Etc.). CIDE mais Importante= CIDE Combustíveis: criada pela EC 33/2001, Instituída pela lei ordinária Federal 10.336/2001. Ler na CF o artigo 149, § 2º, da CF/88 a) A CIDE-Combustível é exceção ao principio da anterioridade ANUAL (Art. 177, § 4º, I, “b”, CF/88). b) A CIDE-Combustível foi instituída para financiar programas ambientais e de infraestrutura de estradas / rodovias). c) Há imunidades de relevante para todas as CIDES, incluindo esta desoneração sobre as receitas decorrentes de exportação - art. 149, §2º, I, CF/88. d) Memorize a indagação: “Quais os impostos que incidem sobre combustíveis no Brasil? RESP: ICMS, II e IE e IMPORTANTE: Após a EC 33/2001 passamos a ter um quarto tributo incidindo sobre combustíveis. É a CIDE-Combustível. CUIDADO: O STF entende que podem incidir outras contribuições sobre os combustíveis: PIS/COFIS – Súmula 659 STF. Obs.: Visitar a página www.professorsabbag.com.br - MEGASSIMULADO 3. Estudo das contribuições Sociais O STF analisa tais contribuições Sociais, dividindo-as da seguinte forma: 3.1 Contribuição Social previdenciária residual – Art. 195, § 4º, CF/88. 3.2 Contribuição Social gerais 3.3 Contribuição Social-previdenciária -3–
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3.1 e 3.3 Período de anterioridade Especial/Mitigada 90 dias – Art. 195, §6º, CF/88. 3.2 Contribuição Social Geral – período de anterioridade COMUM. Detalhando...... 3.1 Contribuição Social previdenciária residual Tributo federal de competência da União É a Contribuições nova Lei Complementar MP, aqui, não!!! Art, 195 §4 Obedece ao Princípio da não cumulatividade. Pode ter Fato gerador ou base de cálculo coincidentes com o Fato gerador ou base de calculo de imposto (de contribuição não) – STF. -3.2 Contribuição Social geral O STF entende que tais contribuições não financiam a seguridade social, mas outros segmentos relevantes (educação por exemplo). Exemplo: Salário Educação 3.3 Contribuição Social-previdenciária -Há quatro fontes de custeio da seguridade social, previstas nos incisos I ao IV do artigo 195 da CF/88. 1ª Fonte: Empregador/Empresa – Tributos: PIS, COFINS, CSLL (incidem sobre o faturamento e sobre o lucro líquido da empresa) – Art. 195, I, CF/88. 2ª Fonte: EMPREGADO – Tributo: contribuição previdenciária incidente sobre o empregado – Art. 195, II, CF/88. 3ª Fonte: Ganhadores do prêmio de loterias. -Tributo: contribuição incidente sobre a receita de concursos de prognósticos – Art. 195, III, CF/88. 4ª Fonte: IMPORTADOR Tributo: PIS Importação e COFINS – Importação – Art. 195, IV, CF/88 – inserido pela EC 42/2003. Criadas por Lei ordinária
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB.CESPE/2008.1) De acordo com a Constituição Federal, as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico podem A) ter alíquotas ad valorem, com base na unidade de medida adotada. B) ter alíquotas específicas, com base no faturamento, na receita bruta ou no valor da operação. C) incidir sobre as receitas de exportação. D) incidir sobre as receitas de importação. 2. (OAB.CESPE/2008.2) Na hipótese de o Brasil decretar estado de guerra, a CF oferece algumas formas de incrementar a receita federal, entre as quais não se inclui a criação de A) impostos extraordinários por meio de medidas provisórias. B) impostos extraordinários por meio de lei ordinária. C) empréstimos compulsórios por meio de lei complementar. D) empréstimos compulsórios por meio de medidas provisórias. 3. (OAB.CESPE/2008.2) Se o governo criar um tributo sobre a utilização dos serviços públicos de defesa nacional destinado a cobrir os custos de manutenção das forças armadas, nesse caso, a natureza jurídica de tal exação A) será de imposto, porque servirá ao serviço público não divisível. B) será de taxa, porque se destinará ao exercício do poder de polícia. C) não será de contribuição de melhoria, porque não haverá obra envolvida. D) não será de contribuição social, porque estará vinculada.
GABARITO: 1.D; 2.D; 3.C
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TEMAS TRATADOS EM SALA 1. PRINCÍPIOS (Continuação): 1.1. Princípios Capacidade Contributiva - Art. 145, §1º, CF - Sempre que possível os IMPOSTOS terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. - Na prática, o ideal da capacidade contributiva é atendido pela utilização do sistema de alíquotas progressivas, que aumentam em função da riqueza do contribuinte. Atenção: Para atender ao ideal da capacidade contributiva existe uma técnica chamada alíquotas progressivas (expandem em função da riqueza do contribuinte). Porém só podem ter alíquotas progressivas os tributos que possuem “signos presuntivos de riqueza” que são elementos capazes de aferir a capacidade contributiva do contribuinte. “Na CF/88, só 03 impostos: a) IR b) ITR c) IPTU: 1. Progressividade no tempo “progressividade extrafiscal” = Art. 182, CF/88 serve para estimular o uso adequado do solo; 2. . Progressividade do Valor = Art.156, CF/88 – EC 29/00; 3. Uso e localização do imóvel “progressividade extrafiscal”, o seu objetivo é inibir certos usos do imóvel em determinada região = Art.156, CF/88 – EC 29/00. Obs.: O IPVA não admite alíquotas progressivas, pois não há previsão constitucional. Memorização: “Cha, lá, lá, lá, o IPVA não é progressivo, mas tem alíquotas diferenciadas pelo uso e tipo do carro.” 1.2. Princípio da Seletividade Conceito: As alíquotas do ICMS e do IPI serão graduadas conforme a essencialidade do produto ou do serviço. - A CF/88 ICMS (poderá ser seletivo) e do IPI (será seletivo). - Lembrar que as alíquotas progressivas não se confundem com as progressivas alíquotas. 1.3. Princípio Irretroatividade – Art. 150, III “a” da CF/88 Conceito: A lei tributária não se aplica a fatos geradores anteriores à data de sua publicação. Só vale para fatos presentes e futuros. Exceções: A lei tributária retroage em dois casos: 1. Lei interpretativa 2. Lei mais benéfica, em matéria de infração, desde que o ato não tenha sido definitivamente julgado. Exemplo: 1. Lei que reduz multa; 2. Lei que deixa de considerar ato infracional. 1.4. Princípio da Uniformidade geográfica Os tributos da União devem ter a mesma alíquota em todo território nacional. Ex.: É inconstitucional o Decreto do Presidente que aumenta o IPI somente sobre os calçados fabricados no Mato grosso do Sul, pois houve uma distinção de um Estado, em relação aos outros. Exceção: Admite-se a concessão de incentivos fiscais para estimular o desenvolvimento de certa região. -1–
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- Não limitação – Art. 150, V, CF/88 Conceito: Os tributos não podem ser usados para restringir o trânsito de pessoas e bens no território nacional. - É inconstitucional a taxa cobrada para restringir o acesso de turistas populares em município litorâneo. Exceção: É permitida a cobrança de pedágio pelo uso de vias conservadas pelo poder público. 1.5. Princípio da Não-Cumulatividade Evita a tributação em cascata, vale para os seguintes tributos: -ICMS -IPI -PIS/COFINS -Impostos Residuais -Novas fontes de custeio de seguridade Tais tributos são pagos compensando-se em cada operação o montante recolhido na etapa anterior. 1.6. Princípio da Vedação do Confisco – Art. 152, CF/88 O tributo não pode ser usado para: a) Retirar todos os bens do contribuinte b) Para inviabilizar o exercício de atividade econômica. Importante: Segundo o STF o principio da vedação do confisco também vale para multas tributárias. - É vedado aos Estados, Distrito Federal e Municípios estabelecer diferenças tributárias entre bens em razão de sua procedência ou destino. Ex. O STF considerou inconstitucional criar uma alíquota mais alta de IPVA para veículos importados. - Duas limitações Constitucionais ao poder de tributar: 1. Princípios 2. Imunidade: São garantias do contribuinte sua regulamentação depende de lei complementar – Art. 146, da CF/88. 2. IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS Conceito: São limitações constitucionais ao poder de tributar que afastam em regra, a incidência de impostos. IMUNIDADE - Está na Constituição - Limita a competência tributária - Só de imposto - Interpretada ampliativamente
ISENÇÃO - Mora na Lei - Dispensa o pagamento do tributo - Serve para qualquer tributo - Interpretada modo literal
Existe uma grande semelhança entre os dois institutos. Ambas afastam apenas a obrigação tributária principal, não atingindo as obrigações acessórias. 2.1 - Imunidades Tributárias Em Espécie 1) Imunidade Recíproca: União, Estados, Distrito Federal e Municípios não pagam nenhum imposto, as outras espécies são devidas. - Essa imunidade tem o objetivo de preservar o equilíbrio federativo. - Vale também para autarquias e fundações públicas também são pessoas jurídicas de direito público. - É extensivo às associações públicas.
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Obs.: Empresas públicas e Sociedades de economia mista: -Prestadoras de serviços público= são imunes (Ex. Correio); -Exploradoras de atividade econômica= não possuem imunidade (BB, Petrobrás), pois concorrem com entidades privadas. 2. Imunidade Religiosa – Art. 150, VI, “b”, da CF/88. - Não pagam impostos os templos de qualquer culto. Conceito: instituições religiosas (todas) não pagam nenhum IMPOSTO, outras espécies são devidas. PERGUNTA: Essa imunidade também vale para áreas contíguas ao templo? RESPOSTA: Sim, desde que possuam o mesmo número de matrícula. Lembrar que se o imóvel for locado, e a igreja funcionar como locatária, o imóvel não terá imunidade, mas, se for da igreja ela alugar a um terceiro (igreja locadora), aí a imunidade permanece.
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QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Considera-se constitucional projeto de lei que A) tribute a renda dos servidores dos estados em níveis superiores aos que fixa para os servidores federais. B) institui isenção de ICMS nas regiões mais pobres do Brasil. C) institua alíquotas de IPI inferiores para produtores instalados nas regiões mais pobres do Brasil. D) tribute a renda das obrigações da dívida pública dos estados em níveis superiores aos que fixa para as obrigações da União. 2. (OAB/CESPE – 2007.1) O poder de tributar não é absoluto, pois a Constituição Federal impõe às entidades detentoras de capacidade tributária algumas limitações. Acerca das limitações à competência tributária, assinale a opção correta. A) A norma constitucional impõe que os impostos sejam criados por lei complementar. B) É lícito ao presidente da República reduzir a alíquota do imposto sobre produtos industrializados por decreto presidencial. C) As anuidades devidas aos conselhos de fiscalização profissional são fixadas e majoradas por resoluções dos respectivos conselhos. D) Pelo princípio da anualidade tributária, é vedado à União, aos estados, ao DF e aos municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que a lei que os instituiu ou majorou tenha sido publicada. 3. (OAB/CESPE – 2007.2) De acordo com o CTN, para que uma instituição de educação sem fins lucrativos goze da imunidade tributária relativa ao pagamento de impostos sobre seu patrimônio, renda ou serviços, ela deve A) abster-se de distribuir mais do que 5% de seu patrimônio ou de suas rendas. B) nomear apenas diretores brasileiros. C) aplicar ao menos 50% de seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais. D) manter escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades que assegurem a exatidão das informações.
GABARITO: 1.C; 2.B; 3.D.
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TEMAS TRATADOS EM SALA
1. IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS (CONTINUAÇÃO) 1) Recíproca 2) Religiosa 3) Partidos Políticos (art. 150, inciso VI, letra “c” da CF). Protege as seguintes pessoas: a) Partidos Políticos b) Sindicatos de Trabalhadores e suas Fundações c) Entidades de Educação sem fins lucrativos d) Entidades de Assistência Social sem fins lucrativos* = Art. 14 do CTN
Incisos I,II e III do Art. 14 do CTN = requisitos para que uma entidade assistencial tenha direito a imunidade. * Importante: Para que tais entidades tenham reconhecida a imunidade exigisse a comprovação de 3 requisitos (art. 14 do CTN): a) Não fazer distribuição de patrimônio ou receita; b) Aplicar integralmente no Brasil seus recursos; c) Manter a regularidade contábil. 4. IMUNIDADE DE IMPRENSA – Art. 150, VI,“d” da CF/88 Imunidade dos livros, jornais, periódicos e papel para a sua impressão. Objetivo= baratear a difusão cultural. PERIGO: Trata-se de imunidade objetiva, que só afasta os impostos do produto = IPI, II e IE, ICMS. A editora paga todos os outros tributos. Importante: O papel segundo a Constituição Federal de 1988, é o único insumo imune. Matérias primas para a elaboração destes itens possuem imunidade, salvo a tinta. Para o STF papéis e filmes fotográficos também possuem imunidade. Livro no formato de CD ROM também é imune. PERGUNTA: Material de conteúdo adulto tem imunidade – Revista pornográfica? RESPOSTA: Sim, de acordo com STF NÃO IMPORTA O CONTEÚDO DA PUBLICAÇÃO.
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OUTRAS IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS 5. Pequenas Glebas Rurais São Imunes a ITR 6. Aquisição de bens em realização de capital não recolhem ITBI 7. Transferência de bens imóveis adquiridos por desapropriação não paga ITBI 8. Serviço de Rádio Difusão Sonora (rádio) e radio difusão de sons e imagens (TV), de recepção livre e gratuita é imune a todos os tributos.
2. TRIBUTOS Conceito de Tributo - Art. 3º do CTN: Tributo é .... a) Uma obrigação legal. -Sempre surge da lei. -Nunca nasce do contrato – (Convenções particulares, não podem ser opostas à Fazenda Pública). Exemplo: “O contrato de locação de imóvel que transfere” aos inquilinos o dever de pagar IPTU durante a locação não produz efeito perante o fisco. b) Prestação pecuniária (em moeda): o tributo é sempre uma obrigação de dar (Quantia em dinheiro ao Estado). Nunca obrigação de fazer ou não fazer. Artigo 156 inciso XI, da CF/88 - A dação em pagamento no direito tributário deverá obedecer os seguintes requisitos: -Lei especifica autorizando -O bem deve ser imóvel – Para não violar o dever de licitação -O fisco deve manifestar interesse no bem ofertado c) O tributo não constitui sanção por ato ilícito Tributo= surge de ato lícito (fato gerador) é diferente de multa= surge da prática de um ato ilícito (infração). d) Prestação compulsória: pagamento não é facultativo e) Tributo é cobrado por lançamento: é cobrado por atividade plenamente vinculada. 2.1 Espécies Tributárias: 1º impostos 2º Taxas 3º Empréstimos Compulsórios 4º Contribuições de Melhorias 5º Contribuições Especiais É o fato gerador que cria o tributo, sendo irrelevante a denominação e a sua destinação.
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2.1.1 IMPOSTOS São tributos desvinculados (independem de atuação estatal). A relação causal não pressupõe uma atividade do Estado. Os impostos são chamados de tributos unilaterais, porque no caso do imposto a lógica é que o contribuinte age, o contribuinte paga. Antigamente os impostos eram chamados de tributos sem causa, porque os impostos não estão relacionados a uma atividade do Estado, não tem como causa uma atuação governamental. A Lei que cria o imposto é a Lei Ordinária. Impostos Federais: IOF (Imposto sobre operações financeiras), IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), II (Imposto sobre a Importação), IE (Imposto sobre a Exportação), IR (Imposto sobre a Renda), ITR (Impostos Territorial Rural) e IGF (Imposto sobre grandes fortunas). Impostos Estaduais: ICMS (Imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços); IPVA (Imposto de propriedade de veículos automotores ou automotivos); ITCMD (Imposto sobre a transmissão causa mortis e doações). Impostos Municipais: IPTU (Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana); ISSQN (Imposto sobre serviço de qualquer natureza); ITBI (Imposto sobre a Transmissão de bens inter vivos). Para o STJ o ISS é devido sempre no local da prestação. Não pagam ISS no caso de locação e arrendamento mercantil. (leasing) ITCMD = qualquer doação paga esse imposto, ainda que seja doação de imóvel. (Mas doação imobiliária com encargo paga ITBI) ICMS = somente três serviços pagam esse imposto: a) comunicação; b) transporte interestadual c) transporte intermunicipal IPVA = barcos e aeronaves não pagam este imposto. Argumentos do STF: o IPVA nasceu em substituição à taxa rodoviária; o artigo 158 da CF diz respeito que 50% do IPVA fica no Município do registro do veículo, o constituinte deixou implícita a idéia de que o IPVA só incide em veículos terrestres. IR = a CF/88 prevê três critérios informadores da cobrança do IR: a) progressividade: o imposto será graduado segundo a capacidade contributiva b) generalidade: todas as pessoas devem pagar c) universalidade: todas as rendas são tributadas IGF -Esta sob reserva de lei complementar -Não tem prazo para ser criado -Sujeita-se as duas anteriores e aos princípios da anualidade e da noventena. Atenção 1: Quem pode criar impostos novos (residuais)? Ex. Imposto sobre ganho capital, Imposto único Argentino, monotributo.
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Resposta Art. 154, I, CF/88 – Cabe à União, por Lei complementar criar impostos não discriminados na CF/88 desde que: 1º sejam não cumulativos, 2º não tenham fato gerador e base de cálculo de outro imposto. Atenção 2º: Quem pode instituir Imposto Extraordinário de Guerra? Resp. Art. 154, II, CF/88 – Cabe à União por lei ordinária criar o Imposto Extraordinário de Guerra. Previsto ou não entre os impostos federais. Podem ter base de cálculo e fato gerador próprios de outro imposto. Atenção 3º: Quais são os impostos de competência do Distrito Federal? Os Estaduais + Municipais: IPTU, ISS, ITBI, IPVA, ICMS, ITCMD 2.1.2 TAXAS – Art. 145, II da CF/88. -São tributos vinculados, pois dependem de uma atuação estatal. São também chamados de tributos bilaterais. O estado age e o contribuinte paga. São também chamados de tributos remuneratórios, retributivos, contraprestacionais ou sinalagmáticos. -São criadas por lei ordinária -Competência: União, Estado, Distrito Federal e Municípios ( é uma competência comum). -As taxas não terão base de cálculo própria de impostos – Art. 145, §2º, CF/88. Tipos de taxas: 1º Taxa de Polícia – Art. 78, CTN: È aquela cobrada quando o estado realiza FISCALIZAÇÃO sobre o particular. Ex. taxa de fiscalização ambiental, vigilância sanitária etc. A fiscalização deve ser efetiva, nunca potencial. 2º Taxa de Serviço: É aquela quando o estado presta serviço público específico e divisível (uti singuli). Ex. taxa de água, taxa de luz, gás canalizado, transporte coletivo, telefonia fixa, taxa judiciária. ATENÇÃO 1º: Se o serviço for indivisível (uti universi) a taxa é inconstitucional. Ex. Coleta de lixo. ATENÇÃO 2º O uso pode ser efetivo ou potencial serviço à disposição. QUESTÕES SOBRE O TEMA 1. (OAB/CESPE – 2007.3) Assinale a opção correta no que se refere aos impostos de competência dos municípios. A) Um município que institui lei estabelecendo alíquotas progressivas para o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) em razão do valor do imóvel e, também, alíquotas diversas de acordo com o uso do imóvel, contraria dispositivo constitucional que, tendo como parâmetro o uso do bem imóvel, veda o estabelecimento de alíquotas diversas para o IPTU. B) Considere-se um ato de compra e venda de bem imóvel localizado no DF, sendo o comprador domiciliado em Goiânia – GO e o vendedor, em Imperatriz – MA. Nesse caso, será devido ao DF o imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bem imóvel.
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OAB 1ª FASE – EXTENSIVO - NOTURNO Disciplina: Direito Tributário Prof: ALEXANDRE MAZZA Data: 25/03/2009 Aula: 3° C) Compete à lei ordinária fixar as alíquotas mínimas do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), e à lei complementar, fixar as alíquotas máximas. D) Considere-se que certo município edite lei excluindo o ISS sobre exportações de serviços para países da América Latina. Nesse caso, a lei municipal contraria o texto constitucional, pois apenas a Constituição Federal pode dispor acerca da exclusão da incidência do ISS sobre a exportação de serviços.
2. (OAB/CESPE – 2007.3.SP) O ICMS, tributo pertencente aos estados e Distrito Federal, não incide sobre A) a alienação de mercadorias entre contribuintes de estados diferentes. B) importação de bens por particulares ou sociedades desvinculadas ao comércio. C) prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. D) a prestação de serviços de transporte entre contribuintes e não-contribuintes de estados diferentes.
3. (OAB/CESPE – 2007.3.PR) Considere-se que Mauro deseje montar uma editora e, em seu projeto de negócio, esteja inserido o planejamento tributário da empresa. Nessa situação, Mauro terá de pagar A) IPI sobre os livros publicados. B) imposto de renda sobre o lucro da empresa. C) ICMS sobre o papel destinado à publicação de periódicos. D) IPI sobre os jornais a serem produzidos.
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GABARITO: 1.B; 2.C; 3.B.
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Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
OAB 1ª FASE EXTENSIVO - NOTURNO ECA – Lei 8.069/90 Prof.: Guilherme Madeira Data = 09/06/2009 TEMAS TRATADOS EM SALA ECA – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE PARTE CIVIL 1)Objeto – art. 2º do ECA: a) Criança = 12 anos incompletos. b) Adolescente = 12 e 18 anos. Atenção: Pode o ECA ser aplicado à pessoa maior de 18 anos e menor de 21 anos, desde que essa aplicação seja excepcional e expressamente prevista em lei. 2) Princípios a) Proteção Integral art. 1º, ECA independentemente da situação que esteja. a) Prioridade Absoluta art. 227, CF e art. 4º § único, “a”, ECA primazia na proteção e no socorro em quaisquer circunstâncias; “b” precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública. • Art. 227, CF, letra: “c” e “d” Tem preferência na ação do Executivo, seja para formular política pública ou recursos. 3) Direitos Fundamentais: - Art. 10, ECA =obrigações dos hospitais e estabelecimentos de atenção à saúde da gestante. Obrigações: 1ª) Manter registro das atividades por 18 anos. 2ª) Fazer a impressão plantar em digital do bebê e da mãe. 4) Direito à convivência familiar e comunitária. a) Regra = A criança e o adolescente tem direito a ser criado no seio de sua família (art. 19, ECA) Exceção = Família substituta. Modos de aquisição da família substituta: • Guarda. • Tutela. • Adoção. b) Estado de Filiação - Sobre reconhecimento de paternidade. b.1) Lei nº. 8.560/98 - Trata do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento (art. 1º). Pode ser feito: a) Registro de nascimento; b) Por meio de escritura pública ou particular; c) Por testamento ainda que incidentalmente manifestado, ou; d) de manifestação expressa perante o juiz. Atenção: Ainda que o testamento seja revogado na parte em que é efetuado o reconhecimento ele é válido. b.2) Modalidades de conhecimento de Paternidade. Pode ser: • Administrativo Sempre será voluntário (Lei 8560/98). •
Judicial É o caso de Ação de investigação de Paternidade
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO - NOTURNO ECA – Lei 8.069/90 Prof.: Guilherme Madeira Data = 09/06/2009 Pode ser: Voluntário ou Forçado. Atenção: Somente pode ser promovida a ação negatória de Paternidade, caso o pai tenha sido vítima de vício do consentimento no momento do reconhecimento de paternidade. 4) Família Natural e Família Substituta 4.1) Família natural é a formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. (art. 25, ECA) 4.2) Família Substituta é a que se coloca no lugar da família natural: Guarda; Tutela ou Adoção. Atenção: Para o estrangeiro somente é possível à adoção. 5) Guarda a) Noção: É umas das modalidades de colocação de família substituta que não implica necessariamente em perda ou suspensão do poder familiar. Ela obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou ao adolescente. Pode se opor á terceiros e aos pais. (art. 33, ECA) b) Modalidades de guarda: b.1) Guarda Provisória (Art. 33,§ 1º, ECA). b.2) Guarda definitiva/Permanente (Art. 33,§ 2º, ECA). b.3) Guarda Previdenciária (Art. 33,§ 3º, ECA). b.4) Guarda Especial (art. 34, ECA). A Lei de benefício da previdência social não contempla mais aquele que esteja sob a guarda do segurado como seu beneficiário. 6) Tutela a) Noção: Trata-se de forma de colocação em família substituta em que há necessariamente perda ou suspensão do poder familiar. b) Modalidades: • Testamentária; (art. 1.729, CC). Quem nomeia são os pais em conjunto em testamento ou documento autêntico. • Legitima; (art. 1.731, CC) • Dativa. (art. 1.732, CC). O tutor dativo é o juiz. c) Quem não pode exercer a tutela (art. 1.735, CC). d) Escusas dos tutores (art. 1.736 e 1.737). Significa pedir para não assumir o encargo da tutela. Quem pode ser escusado encontra-se nos incisos do art.1.736 e art. 1.737. e) Funções/ Poderes da tutela (art. 1.740, CC). - Outras Funções Art. 1.747, CC. - Hipóteses do art. 1.748 São funções que precisam de autorização judicial. f) Proteção ao patrimônio do pupilo. (art.1.750, CC). f.1) Art. 1.750: Bens imóveis só podem ser vendidos ser houver autorização judicial e manifesta vantagem. f.2) O juiz pode nomear o próprio tutor para fiscalizar os atos do tutor. f.3) Responsabilidade pessoal do Juiz (art. 1.744, CC). f.4) Responsabilidade do Tutor (art. 1.752, CC).
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO - NOTURNO ECA – Lei 8.069/90 Prof.: Guilherme Madeira Data = 09/06/2009 g) Cessação da Tutela (art. 1.763 e 1.764, CC). 7) Adoção a) Idade máxima do adotado (art.40, ECA). • No ECA 18 anos. • No C.C. não há idade máxima. Atenção: Pode seguir o regime do ECA, se já estava sob tutela ou guarda dos adotantes e o pedido se iniciou até os 21 anos. b) Idade mínima do adotante Revogação do ECA. Vale o CC = idade mínima 18 anos = art. 1.618, CC. Atenção 1: Se o casal pretender adotar basta que um deles tenha 18 anos, desde que comprovada a estabilidade da família. Atenção 2: Diferença de idade entre a adotante e a adotada. (art. 1.619, CC e art. 40, § 2º do ECA). c) Vedações para Adoção: c.1) Não se pode adotar por procuração (art..39, § único). c.2) Ascendentes e irmãos do adotado (art. 42, § 1º, ECA). Mas pode haver adoção pelo colateral. c.3) O tutor não pode adotar o pupilo enquanto não saldar o débito de sua administração. (art. 1.620, CC). d) Permissões interessantes: d.1) Adoção unilateral (art. 41, § 1º do ECA) É possível para um dos cônjuges ou companheiros adotar o filho do outro. d.2) Adoção por casais separados ou divorciados (art. 42, § 4º , ECA). • Desde que haja acordo sobre guardas e visita. • Desde que tenha se iniciado o estágio de convivência na constância da sociedade conjugal. d.3) Adoção “post mortem” (art. 42, § 5º do ECA). e) Consentimento: e.1) Do menor (art. 45, § 2º, ECA). É obrigado o consentimento do menor que seja maior de 12 anos. e.2) Dos genitores: - Regra É obrigatório. É externado em audiência perante o promotor e o juiz. - Dispensável o consentimento, nos casos dos art.1.621, § 1º e 1.624, CC). Atenção 1: Se houver paternidade definida no registro os pais registrados deverão ser citados no processo de adoção. Atenção 2: O consentimento dos pais é revogável até a publicação da Sentença concessiva da adoção. f) Efeitos da Adoção - A adoção é irrevogável e estabelece laços entre a família do adotante e o adotado. g) Estágio de convivência (art. 46, ECA). - O Estágio de convivência ocorre porque entende-se que a adoção é um ato único mas pode não dar certo e portanto faz um teste entre adotante e adotado. g.1) Para o nacional o juiz fixa um prazo e pode ser dispensado se o adotado tiver menos de 1 ano de
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO - NOTURNO ECA – Lei 8.069/90 Prof.: Guilherme Madeira Data = 09/06/2009 idade ou, sendo maior de um ano, já tiver convivido por tempo suficiente. g.2) Estágio de convivência no caso de adoção internacional (§ 2º do art. 46, ECA). O estágio é cumprido em território nacional. - Criança com até 2 anos de idade – prazo mínimo de 15 dias. - Criança com mais de 2 anos de idade – prazo mínimo de 30 dias. 8) Autorização para viajar ( art. 83 e 84, ECA) - Art. 83 – viagem ao território nacional e só se aplica a criança; - Art. 84 – viagem ao estrangeiro, se aplica a criança e ao adolescente. Atenção: O adolescente não precisa de autorização para viajar dentro do território nacional. APURAÇÃO ATO INFRACIONAL - É a conduta equiparada a crime ou contravenção - Apreensão do adolescente em flagrante e encaminhamento do MP. (arquivar e remissão)
juiz recebe
Audiência (apresentação) continuação
ouve
menor pais testemunhas
oferecer representação
(art. 186, § 3º) defesa prévia
INTERNAÇÃO
Audiência em Sentença (art. 198)
a) Definitiva (art. 121 a 125) b) Princípios - Brevidade. - Excepcionalidade. c) Cabimento (art. 122, ECA) c.1) AR com violência/ grave ameaça c.2) Reiterada prática de grave ameaça 3 anos. c.3) reiterada e injustificada descumprimento de outra medida 3 meses.
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO - NOTURNO ECA – Lei 8.069/90 Prof.: Guilherme Madeira Data = 09/06/2009 Atenção 1: A internação não possui prazo determinado, mas duas coisas devem ser observadas: • a) Liberação compulsória aos 21 anos • b) Reavaliação periódica no máximo a cada 6 meses. Atenção 2: É possível atividade externa, desde que o juiz não o proíba na sentença.
d) Internação provisória d.1) Prazo máximo: 45 dias; Pode ficar em estabelecimento prisional de adulto pelo prazo máximo de 5 dias e desde que não haja contato com os adultos. Súmulas 338 e 342 do STJ. PORNOGRAFIA INFANTIL 1) Conceito de pornografia = art. 241-E. 2) Posse de fotos art, 241-B. 3) Comércio de fotos art. 241, caput e 241-A. 4) Crime no MSM art. 241-D. 5) Crime no Orkut art. 241-C.
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OAB 1ª FASE EXTENSIVO - NOTURNO ECA – Lei 8.069/90 Prof.: Guilherme Madeira Data = 09/06/2009 QUESTÕES SOBRE O TEMA 1) OAB.CESPE/2008.1.Acerca do procedimento de apuração do ato infracional e de execução das medidas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), assinale a opção correta. a) A remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, pode ser aplicada em qualquer fase do procedimento ou depois de proferida a sentença. b) A representação do Ministério Público no que se refere à proposta de instauração de procedimento para aplicação de medida sócio-educativa independe de prova pré-constituída de autoria e materialidade. c) Será competente o juiz da infância e juventude do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão e continência, inclusive nos casos de concurso com a jurisdição comum. d) A execução da medida de proteção poderá ser delegada à autoridade competente do lugar onde residem os pais da criança, desde que situado no mesmo estado da Federação do juízo processante 2) OAB.CESPE/2008.1 Com relação às infrações administrativas e aos crimes praticados contra crianças e adolescentes, assinale a opção correta de acordo com o ECA. a) O agente que produz ou dirige representação televisiva ou cinematográfica utilizando-se de criança ou adolescente em cena pornográfica ou de sexo explícito pratica crime, que deve ser objeto de ação penal pública incondicionada. b) O médico ou enfermeiro que deixa de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, pratica crime, que só admite a modalidade dolosa e deve ser processado mediante ação penal pública condicionada à representação. c) O agente que submete criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento comete infração administrativa. d) O professor ou responsável por estabelecimento de ensino que deixa de comunicar à autoridade competente os casos de que tenha conhecimento e que envolvam suspeita de maus-tratos contra criança ou adolescente pratica crime 3) OAB.CESPE/2008.2.Os irmãos Leo, com 18 anos de idade, Lúcio, com 17 anos de idade, e Lino, com 11 anos de idade, roubaram dinheiro do caixa de uma padaria. Com base nessa situação hipotética, é correto afirmar que A) Lúcio e Lino praticaram ato infracional e responderão a procedimento junto à Vara da Infância e Juventude, podendo ser aplicada, para ambos, medida socioeducativa de internação. B) Leo não será processado criminalmente por sua conduta, visto que os demais autores do fato são menores de idade e, nesse caso, as condições de caráter pessoal se comunicam. C) Leo, Lino e Lúcio serão processados criminalmente pelos seus atos, caso fique demonstrado que todos quiseram praticar o fato e possuíam plena capacidade de entender o caráter ilícito dele. D) Lúcio poderá, excepcionalmente, ficar submetido a medida sócio-educativa de internação até completar 21 anos, idade em que a liberação será compulsória.
GABARITO: 1. B; 2. A; 3.D;
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Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
ÉTICA PROFISSIONAL
Ética Profissional Extensivo – Noturno - 04.05.09 Prof. Marco Antonio Araújo Jr. Aula: 3 Temas tratados em aula: 1. INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO Incompatibilidade (art. 28, EAOAB) É a proibição total para o exercício da advocacia São incompatíveis: I – chefe do poder executivo + vices e membros da mesa do Poder Legislativo II – Juiz de Direito, Juiz do Trabalho, Juiz Federal e membros do MP / TC da União, Estados ou Municípios. Obs: Juiz Eleitoral foi excluído da incompatibilidade (ADIN 1127-8). A expressão “Juiz Eleitoral” presente no art. 28 é inconstitucional. Obs2: a incompatibilidade se estende a TODOS os funcionários MP. III – Funcionário Público em cargo ou função de direção IV – Funcionários do Poder Judiciário V – Polícia (Civil ou Militar, Federal, Estadual ou Municipal) VI – Militares na Ativa ( Marinha, Exercito ou Aeronáutica) VIII – Tributo L ança A rrecada F iscaliza IX – Gerente ou Diretor de Banco Exceções: atividade exclusiva – art. 29, EAOAB (Ex: Gerente Jurídico do Banco, Defensor Público, Procurador Geral da República) A incompatibilidade pode ocorrer antes da inscrição nos quadros da OAB. O incompatível não se inscreve na OAB. Se era advogado antes e passou a ser incompatível: - Incompatibilidade Definitiva cancelamento da inscrição (art. 11, IV, EAOAB) - Incompatibilidade Temporário licenciamento da inscrição (art. 12, II, EAOAB) Impedimento (art. 30, EAOAB): proibição parcial para o exercício da advocacia. O impedido pode advogar contra todas as pessoas que não estão elencadas no artigo 30, EAOAB São impedidos: I – os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora II – membro do Poder Legislativo contra ou a favor de todo grupo do serviço público Exceção: art. 30, parágrafo único docentes dos cursos jurídicos não serão impedidos, portanto, poderão advogar livremente Art. 28, §2º coordenadores ou diretores de cursos jurídicos não serão incompatíveis, portanto poderão advogar livremente 2. INFRAÇÃO E SANÇÃO
Art. 34 EA
I a XVI e XXIX Pena de Censura (Ato) XVII a XXV Pena de Suspensão (infração trata de dinheiro, carga de autos ou inépcia) XXVI a XXVIII Pena de Exclusão (infração trata de crime) ------------------ Pena de Multa -1–
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A inidoneidade moral está relacionada com crime infamante. Crime infamante é qualquer crime contrário à honra, à dignidade e à boa fama de quem pratica. Para que seja punido por crime infamante é necessária condenação com trânsito em julgado. 2.1. Penas Censura Representa um registro no prontuário do advogado. Não é pena pública, não se publica no DOE. Hipóteses de aplicação: - I a XXXIX , art. 34 (ato) - Contra qualquer infração do código de Ética e Disciplina - Contra infração do Estatuto da Advocacia que não tenha pena maior prevista Na aplicação da censura, se for constatado que o advogado punido apresentar circunstâncias atenuantes (infração praticada na defesa de prerrogativas profissionais do advogado, primariedade, exercício de cargo ou mandato assíduo e proficiente na OAB, relevantes serviços prestados à advocacia ou causa pública), a censura deverá ser convertida em advertência escrita por ofício reservado. A censura fica registrada no prontuário do advogado enquanto a advertência não. Suspensão (art. 37 EA) Proibição de exercer a advocacia em todo território nacional É uma pena pública que deve ser publicada no DOE. Aplica-se a suspensão: - Inc XVII a XXV, art. 34 - reincidência em infração disciplinar (reincidência específica – reincide na mesma infração) Regra geral, a suspensão varia de 30 dias a 12 Exceção: falta de prestação de contas ao cliente (art. 34, XXI)– 30 dias até efetiva prestação de contas Deixar de pagas as contribuições da OAB – enquanto não pagar Praticar erros reiterados que demonstrem inépcia profissional – 30 dias até aprovação em novas provas de habilitação Exclusão (art. 38, EAOAB) É a pena mais grave do Estatuto e acarreta o cancelamento na inscrição. É uma pena pública publicada no DOE. Aplica-se a exclusão - Inc. XXVI a XXVIII, art. 34 (crime) - Aplicação da terceira suspensão Em qualquer dessas hipóteses, para aplicar a exclusão é necessária manifestação favorável do Conselho Seccional pelo quorum de 2/3. Multa (art. 39, EAOAB) Trata-se de sanção acessória agravante. Ex: suspensão + multa Multa é pena pecuniária que varia de 01 a 10 anuidades. Deverá ser recolhida ao Conselho Seccional da inscrição principal do advogado infrator. 2.1. Prescrição PPP = prescrição da pretensão punitiva 05 anos da ciência oficial dos fatos PI = prescrição intercorrente/intertemporal/interprocessual se o processo ficar pendente de despacho ou de data de julgamento por mais de 03 anos 2.1. Reabilitação
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Ética Profissional Extensivo – Noturno - 04.05.09 Prof. Marco Antonio Araújo Jr. Aula: 3 Em regra. 01 ano após o cumprimento da pena fazendo com prova bom comportamento pode se requerer à OAB a reabilitação disciplinar. Se a condenação se deu em razão de crime, a reabilitação disciplinar estará vinculada à reabilitação junto ao juízo criminal. 3. PROCESSO DISCIPLINAR O Tribunal de Ética e Disciplina julga os processos. O TED é um órgão do conselho seccional, não existe em âmbito federal. Existe um TED nas subseções podem instaurar e instruir mas não julgam. A infração será julgado pelo TED do local dos fatos por estar mais perto das provas e indicará a pena, que será aplicada pelo Conselho Seccional da Inscrição Principal Exceções: CF – CF: se a infração for praticada contra o Conselho Federal, é o próprio Conselho Federal quem julgará o processo disciplinar. Se a infração for praticada pelo Presidente do Conselho Seccional quem julga é Conselho Federal e quem aplica a pena é o Conselho Seccional da inscrição principal. Suspensão Preventiva = art. 70, § 3º EA. É uma pena cautelar que será aplicada ao advogado que praticar infração disciplinar capaz de gerar repercussão negativa à dignidade da advocacia. A suspensão preventiva deverá ser aplicada logo após o cometimento da infração disciplinar. O TED do Conselho Seccional da inscrição principal será responsável por aplicar a suspensão preventiva e julgar o processo disciplinar, nesta hipótese. Requisitos para aplicação da suspensão preventiva: a) Notificar o acusado para que compareça a uma sessão especial do TED. Caso compareça, terá direito de defesa pelo prazo de 15 minutos (possível a autodefesa). Se não comparecer, será nomeado advogado dativo que apresentará defesa pelo mesmo prazo. Tal defesa não abrange o mérito, apenas o cabimento ou não da suspensão preventiva. b) Julgar o processo disciplinar no prazo de 90 dias sob pena de baixar a suspensão.
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Ética Profissional Extensivo – Noturno - 04.05.09 Prof. Marco Antonio Araújo Jr. Aula: 3
Questões sobre o tema: 1. (OAB CESPE NACIONAL 2008.1) Considere que um advogado que nunca tenha sido punido disciplinarmente seja processado pela OAB, sob a acusação de violação de sigilo profissional, e venha a ser condenado. Nessa situação, deve-se aplicar pena de a) censura. b) exclusão, com retenção de honorários. c) suspensão. d) multa progressiva. 2. (OAB CESPE NACIONAL 2008.1) Um advogado regularmente inscrito na OAB percebeu que os conflitos existentes entre uma cliente que representa e o esposo dela devem-se à dificuldade deste em expressar a ela o seu afeto. Tendo profunda convicção religiosa quanto à indissolubilidade dos laços conjugais, o causídico resolveu, por livre e espontânea vontade, intervir no conflito do casal, convidando o esposo de sua cliente para tomar uma cerveja em sua companhia, ocasião em que estabeleceu entendimento, em relação à causa, com este, sem que sua cliente o tivesse autorizado a fazê-lo. Na situação acima descrita, a conduta do referido advogado a) constituiu infração disciplinar tão-somente pelo fato de o advogado utilizar-se de meio impróprio — a ingestão de bebida alcoólica — para a obtenção do entendimento com a parte adversa. b) foi perfeitamente regular, pois fundamenta-se na utilização de métodos alternativos para a resolução de conflitos. c) não constituiu infração disciplinar, posto que o advogado agiu em defesa dos interesses de sua cliente. d) constituiu infração disciplinar, visto que o advogado estabeleceu entendimento com a parte adversa sem autorização de sua cliente. 3) (OAB CESPE SP/2008.1) Assinale a opção correta em relação ao Estatuto da OAB. a) Um ex-presidente do Conselho Federal da OAB tem direito a voz nas sessões do Conselho Federal. b) Presidente de Conselho Seccional de estado da Federação tem lugar reservado nas sessões do Conselho Federal, juntamente com a delegação de seu estado e com direito a voto. c) As Seccionais da OAB têm imunidade tributária para o IPTU, mas devem declarar e pagar anualmente o imposto de renda. d) Cidadão norte-americano que seja graduado em direito por universidade nos Estados Unidos da América pode inscrever-se diretamente como advogado na OAB/SP, independentemente de aprovação no exame de ordem.
Gabarito: 1.A; 2.D; 3.A
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ÉTICA PROFISSIONAL EXTENSIVO – NOTURNO - 05.03.09 Prof. Marco Antonio Araujo Junior Aula: 1 TEMAS TRATADOS EM SALA Conselho Federal (dita as ordens para o exame de ordem) Conselho Seccional Caixa de Assistência aos Advogados (CAA): Aplica o exame de ordem –Art. 58 EAOAB, composto por duas fases 1ª objetiva e 2ª subjetiva. Seccionais -Lei 8906/94 – EAOAB (obriga o cumprimento do Código de Ética – Art. 33, EAOAB). -Código de Ética e Disciplina -Regulamento Geral da EAOAB 1. Tribunal de Ética e Disciplina -Ementas do T.E.D. (Tribunal de Ética e Disciplina): é o resultado da atividade. -Não é órgão da OAB, pertence ao Conselho Seccional. -Funções Principais: 1° Julgar o processo disciplinar (função + importan te). Função de se empenhar, no máximo vai indicar uma pena. 2° Orientar os advogados respondendo às suas consul tas. 3° Conciliar os conflitos que envolvam advogados. 2. Publicidade na Advocacia – Art. 28 É permitida a publicidade na advocacia, quando houver moderação e discrição. Pode -Jornal -Revistas -Periódicos -Títulos -Áreas de atuação -endereço de email
Não pode -TV/Rádio -Fotográfia -Preço ou forma de pagamento -Cargos ocupados -Lista de clientes -Lista de ações
Deve -Nome Completo do Advogado ou da Sociedade -Número da inscrição na OAB
Ementas -Carro de Som (não pode) -Camiseta (não pode) -Adesivo na lataria (pode desde que seja moderado e discreto) Obs.: tudo que vale para o campo real também será aplicado ao campo virtual. Mala Direita / email - spam É proibida para não clientes É permitida apenas para clientes Mídia não pode a)Tratar de caso sob seu patrocínio; b)Tratar de caso sob patrocínio de terceiros; c)Conceder consultas, pois fere o princípio da pessoalidade. Obs.: Na mídia o Advogado poderá apenas tratar de casos genéricos, educacional, sem habitualidade.
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ÉTICA PROFISSIONAL EXTENSIVO – NOTURNO - 05.03.09 Prof. Marco Antonio Araujo Junior Aula: 1 3. Atividade Privativa do Advogado – Art. 1°, I EAO AB (Vide ADIN 1127-8) Postulação em órgão judiciário é privativa de Advogado. Exceção: quando uma lei própria permitir postulação pela própria parte. Ex.: JEC – Lei 9099/95 - Causas de 0 a 20 salários mínimos, não necessita de advogado, de 20 a 40 salários mínimos é obrigatória a presença de advogado. Em grau de recurso sempre será necessária a presença de advogado. JEF 10259/01 CLT (salvo em Recurso de Revista) Atividade Exclusiva: -Postulação em órgão judiciário (salvo as exceções) -Consultoria Jurídica -Assessoria Jurídica -Direção Jurídica OBS: Atos privativos praticados por quem não é advogado são nulos. Nulidade a) Absoluta b) declarada de ofício a requerimento de interessado c) “Ex tunc” d) Imprescritíveis e) não é suprida nem sanada f) não convalesce. Estatuto da Advocacia O estatuto da advocacia se aplica: • Advogados • Estagiários • Procurador da Fazenda Nacional • AGU • Procuradores • Defensores (da União, Estados e Municípios)
Sujeitam-se ao Estatuto e à legislação própria
4. Mandato Judicial Art. 5º Estatuto Arts. 8º a 18º do Código de Ética Trata-se de um contrato em espécie, escrito ou verbal, onde o contratante-cliente outorga poderes ao contratado-advogado para que este possa representá-lo judicial ou extrajudicialmente. Procuração é instrumento de mandato de mandato judicial e sempre será escrita. O início do contrato de mandato se dá por duas formas: • Constituição = escolha. Consolida-se com a assinatura do instrumento. • Nomeação: “ad hoc”: nomeado apenas para aquele ato. O cliente não conhece o advogado e a responsabilidade é limitada “aput acta”: o próprio cliente nomeia o advogado na ata de audiência. Também conhecido como mandato tácito. O cliente conhece o advogado e a responsabilidade é ilimitada. O prazo para juntada do mandato judicial é imediato, no ato da postulação. Atenção: o art. 5º induz a resposta! O prazo está no caput. -2–
ÉTICA PROFISSIONAL EXTENSIVO – NOTURNO - 05.03.09 Prof. Marco Antonio Araujo Junior Aula: 1 Exceção: em caso de urgência, poderá postular sem procuração, comprometendo-se a juntá-lo em 15 dias, prorrogáveis por mais 15 dias. A prorrogação não é automática. 4. Extinção do Mandato 1° Substabelecimento sem reserva de poderes (extingue o mandato do substabelecido anteriormente). O Advogado substabelecente só poderá efetivar o substabelecimento com a anuência do cliente outorgante. No substabelecimento com reserva de poderes o advogado substabelecido somente poderá cobrar honorários advocatícios do cliente outorgante com a anuência expressa do advogado substabelecente (Essa anuência equivale a uma cessão de crédito). 2° Revogação: Ato unilateral do cliente Requisitos: a) Ciência inequívoca do advogado. Ex. email, notificação em cartório. b) Juntada da revogação nos autos (marca o termo final do contrato). 3° Renúncia : é o ato unilateral do advogado. Requisitos: a) Ciência inequívoca do cliente b) Juntada da renúncia nos autos c) Prazo de Permanência mínima (10 dias, salvo se antes for substituído). 4° Arquivamento dos autos ou extinção do feito - presume-se a extinção do mandato. Novo mandato não extingue o mandato antigo - Art. 11 do Código de Ética Incorrerá em infração disciplinar punível com censura o advogado que aceitar mandato com advogado constituído nos autos, salvo a previsão do artigo 11 do Código. -O decurso de tempo não extingue o mandato - Art. 16, Código de Ética. -Conflito de Interesses – Art. 18 o advogado renunciará um dos mandatos resguardando o sigilo profissional. -Quando houver Interesses convergentes consensual – -Abstenção bienal – proibido advogar contra ex-cliente ou contra ex-empregador no prazo de 02 anos Art. 19 (Código de Ética) 5. Direitos dos Advogados / Prerrogativas – Art. 7° EAOAB I- Inviolabilidade: a) Local de Trabalho ou escritório são invioláveis. b) Ferramentas de trabalho do advogado. c) Correspondências ou comunicações relacionadas ao exercício da advocacia: telefônica, escrita, email, msn. Quebra da Inviolabilidade - Art. 7, §6 e §7 (incluídos pela Lei 11767/08). 1. Desde que presentes os indícios de autoria e materialidade da prática de um crime pelo advogado. 2. Por medida judicial motivada, específica e pormenorizada (mandado de busca e apreensão, quebra de sigilo) 3. Acompanhada pelo representante da OAB. 4. Documentos / mídias/fotos/ conversas na diligência contra advogado não poderá ser usados contra cliente.
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ÉTICA PROFISSIONAL EXTENSIVO – NOTURNO - 05.03.09 Prof. Marco Antonio Araujo Junior Aula: 1 IV - Prisão em flagrante - Presença de representante da OAB quando preso em flagrante em razão da advocacia, sob pena de nulidade ADIN 1127/8 FOI AJUIZADA PELA AMB (Associação dos Magistrados do Brasil). Antes de sentença transitada em julgado senão em sala de estado maior / instalações condignas assim reconhecidas pela na ausência prisão domiciliar LER Incisos VI, VIII, IX, XI
Questões 1. (OAB.CESPE/2008.1) João, administrador de empresas desempregado, e Júlio, mecânico, por não disporem dos recursos financeiros necessários à constituição de advogado, resolveram ingressar em juízo pessoalmente. João impetrou habeas corpus em favor de seu irmão Jânio, e Júlio ingressou com ação no juizado especial civil. Tendo como referência essa situação hipotética, assinale a opção correta. a) Apenas na impetração de habeas corpus é possível ingressar em juízo pessoalmente, prescindindose da constituição de advogado. b) Em ambas as circunstâncias descritas, seria impossível ingressar em juízo sem constituir advogado. c) Para ingressar com ação no juizado especial civil sem constituir advogado, é necessário que se comprove formação universitária. d) Tanto na impetração de habeas corpus quanto no juizado especial civil, em causas cujo valor seja inferior a vinte salários mínimos, é possível ingressar em juízo pessoalmente, prescindindo-se da constituição de advogado. 2. (OAB.CESPE/2008.1) Um advogado regularmente inscrito na OAB percebeu que os conflitos existentes entre uma cliente que representa e o esposo dela devem-se à dificuldade deste em expressar a ela o seu afeto. Tendo profunda convicção religiosa quanto à indissolubilidade dos laços conjugais, o causídico resolveu, por livre e espontânea vontade, intervir no conflito do casal, convidando o esposo de sua cliente para tomar uma cerveja em sua companhia, ocasião em que estabeleceu entendimento, em relação à causa, com este, sem que sua cliente o tivesse autorizado a fazê-lo. Na situação acima descrita, a conduta do referido advogado a) constituiu infração disciplinar tão-somente pelo fato de o advogado utilizar-se de meio impróprio — a ingestão de bebida alcoólica — para a obtenção do entendimento com a parte adversa. b) foi perfeitamente regular, pois fundamenta-se na utilização de métodos alternativos para a resolução de conflitos. c) não constituiu infração disciplinar, posto que o advogado agiu em defesa dos interesses de sua cliente. d) constituiu infração disciplinar, visto que o advogado estabeleceu entendimento com a parte adversa sem autorização de sua cliente.
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ÉTICA PROFISSIONAL EXTENSIVO – NOTURNO - 05.03.09 Prof. Marco Antonio Araujo Junior Aula: 1 3. (OAB.CESPE/2008.1) Antônio, advogado inscrito na OAB, participa semanalmente de um programa de televisão, esclarecendo dúvidas dos telespectadores a respeito de relações de consumo. Nessas oportunidades, além de divulgar os telefones de um instituto de defesa do consumidor que oferece assistência jurídica aos seus associados a preços módicos, fundado e dirigido por ele mesmo, Antônio aconselha os telespectadores a comparecer ao referido instituto. Considerando a situação hipotética apresentada, assinale a opção correta com base no Código de Ética e Disciplina da OAB. a) Antônio deve deixar de participar do programa de televisão, visto que o Código de Ética e Disciplina da OAB proíbe essa participação aos advogados regularmente inscritos na Ordem, salvo em noticiários e, exclusivamente, para fins informativos, sendo vedados pronunciamentos ilustrativos, educacionais ou instrutivos. b) Antônio deve continuar a divulgar os telefones do referido instituto de defesa do consumidor, pois o Código de Ética e Disciplina da OAB impõe ao advogado o dever da transparência, de acordo com o princípio da publicidade e da livre expressão, sendo, portanto, permitidas todas as formas de manifestação pública do profissional regularmente inscrito na Ordem. c) Antônio deve abster-se de responder com habitualidade consulta sobre matéria jurídica, nos meios de comunicação social, com o intuito de promover-se profissionalmente. d) Antônio deve, tão-somente, abster-se de debates sensacionalistas.
GABARITO: 1. D; 2.D; 3. C.
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Ética Profissional Extensivo – Noturno - 15.06.09 Prof. Marco Antonio Araújo Jr. Aula: 3 e 4 Temas tratados em aula: REVISÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR: - Entre infração disciplinar e Sanção temos processo disciplinar. - Quem julga é o TED do conselho seccional. - TED indica a pena. - Quem aplica a pena é o Conselho Seccional da inscrição principal. - Exceções: a) Infração pratica contra o conselho federal = quem julga é o conselho seccional. b) Presidente do conselho federal = julga o conselho federal. - Suspensão preventiva = pena cautelar - TED do conselho seccional. - Características do processo disciplinar: • Instaura-se de ofício; • Instaura-se pela representação da pessoa interessada (não pode ser anônima, mas não precisa de advogado); • Instaura-se com a representação de qualquer autoridade. FASES DO PROCESSO DISCIPLINAR ofício representação
juízo de admissibilidade
continuação arquiva liminar
PRESIDENTE SECCIONAL NOMEIA RELATOR instrução
defesa prévia
despacho saneador
razões finais
parecer preliminar
testemunhas 5
PCS Relator Instrução 1ª fase - fase de instrução
parecer preliminar relator instrução
converte julgar a diligência TED presidente
nomear novo julgamento
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relatório
relatório
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Processo sigiloso - Da instauração até o transito em julgado. Quem tem acesso: - As partes. - Os defensores (devidamente constituídos). - E a autoridade judiciária competente. Regra: - Prazo Todos os prazos do estatuto são de 15 dias. - Defesa previa 15 dias, que podem ser prorrogados a pedido do advogado, com deferimento do relator. - Alegações finais (sucessivo) = 15 dias, para cada parte. - Recurso prazo comum = 15 dias para as duas partes. - Sustentação oral = prazo de 15 minutos. - Exceção: Está no regulamento geral, será de 10 dias o prazo para a juntada do original do recurso que foi interposto via fax. Revelia: - Se tinha prazo e não se defendeu se tornou revel. - Decretada a revelia do acusado, o presidente do conselho seccional ou presidente da subseção, deve nomear defensor dativo ao advogado processado, ou seja, não tem julgamento antecipado. Não tem suspensão do processo. Revisão do processo disciplinar: - Não é recurso. 1.1) Revisão • É julgada pelo próprio órgão julgador. • Não tem prazo posso pedir, a qualquer tempo mesmo depois do trânsito em julgado. - Só cabe em 02 hipóteses: a) Quando houver erro no julgamento; b) Quando houver falsa prova na condenação. 1.2) Recurso - É julgado pelo órgão superior. 1ª fase: instrução
2ª fase: julgamento
3ª fase: recurso
RECURSO (ART. 75 a 76 EA) 1) Competência 1) Conselho Federal. 2) Conselho Seccional. 3) Subseção. 4) Caixa de assistência dos advogados. - Obs: Só vai para o Conselho Federal o recurso contra decisão do conselho seccional.
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Da decisão - CAA - SUBSEÇÃO - TED - PCS (Presidente do Conselho Seccional) CONSELHO SECCIONAL
Cabe Recurso CONSELHO SECCIONAL
CONSELHO FEDERAL
Legitimidade - Interessado - Representado - Parte interessada (legitimidade ordinária) - Presidente do Conselho seccional (legitimidade extraordinária)
Presidente do Conselho Seccional = Decisão monocrática / individual/ unitária. Qualquer decisão da seccional admite recurso no Conselho Federal? - Só 2 decisões da seccional admitem: • Decisão não unânime; (decisão por maioria de voto) • Decisão unânime que tenha ferido as leis da OAB ou jurisprudência da OAB 2) Efeitos: • Devolutivo é quando se devolve ao órgão superior a análise da questão. • Suspensivo suspende a exigibilidade da decisão atacada. Porém 03 recursos não serão recebidos no efeito suspensivo: (art. 137 a 144 RG) 1) Suspensão preventiva = art. 70, § 3º do EA. 2) Processo de eleição – art. 63, EA. 3) Exclusão do advogado que faz falsa prova na inscrição = art. 34, XXVI, EA, cumulado com o art. 38, II EAOAB. OAB - É um serviço público especial, que não mantém vínculo hierárquico ou funcional com nenhum órgão da administração pública. - Tem personalidade jurídica própria e tem forma federativa. - A natureza jurídica da OAB foi definida por uma ADIN 3026/2006 e diz que a OAB não é autarquia e nem possui regime especial, é uma instituição pública “sui generis”, ímpar. - Por causa da ADIN, os funcionários da OAB deveriam ser funcionários públicos e deveriam trabalhar por intermédio de concurso público, mas o STF determinou que os funcionários obedeçam ao regime da CLT. - Tem imunidade tributária total, em relação a bens serviços e rendas. (art. 45, § 5º, EA) - A OAB não paga nenhum tipo de tributo. A Contribuição Única = O advogado que recolher a contribuição anual da OAB estará isento do recolhimento da contribuição obrigatória sindical. Se não pagar tem 2 riscos: a) Pena disciplinar = suspensão de 30 dias até pagar; b) Processo = CDA (título executivo extrajudicial) contra o devedor advogado ou estagiário. CDA = é crédito líquido, certo e exigível. É possível ajuizar uma ação de execução. Prazo de prescrição = conselho pleno diz que a prescrição é Vintenária.
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FORMAÇÃO DA OAB: - Formado por 04 órgãos: • Conselho Federal; • Conselho Seccional; • Subseção; • CAA. CONSELHO FEDERAL – ART. 51 à 55 do EA e *ART. 62 A 104 do RG - Último grau recursal da OAB - Tem sede no DF. - Representa os advogados fora do país. - Dispõe sobre a identificação dos advogados. - Dispõe sobre os símbolos da OAB. - Emite o parecer opinativo sobre criação, o reconhecimento e a autorização de cursos jurídicos. - Competência: art. 54 do EA. CONSELHO SECCIONAL – ART. 56 à 59 EA e ART. 105 à 114 do RG. - É um órgão estadual. - Por Estado inclusive o DF. - Criar e intervir na subseção. - Criar e intervir na CAA. - Fixar anuidades. - Fixar tabela de honorários. - Realizar conselho do Exame da OAB. - Deferir ou indeferir a inscrição do advogado. - Deferir o traje dos advogados. - Competência art. 58 do EA. SUBSEÇÃO – ART. 60 a 61 EA e *ART. 115 à 120 do RG. - É regional, pode ser igual a um Município, mais de um Município ou menos que um Município. - Para ser criada em uma região é necessário mais de 15 advogados inscritos. - Se tiver mais 100 advogados, poderá ter conselho da subseção, dentro do conselho seccional. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS – CAA - ART 62 EA e ART. 121 à 127 do RG - Tem personalidade jurídica própria - Órgão social da OAB. Benefícios: descontos em livraria; farmácia; possui previdência privada e plano de saúde. - Órgão estadual. - Para o conselho seccional criar a Caixa, precisa do seguinte requisito: • O conselho seccional tem que ter mais de 1.500 advogados inscritos no Estado. - Metade da renda do conselho seccional, depois de descontados os pagamentos obrigatórios, devem ser encaminhados para a caixa de assistência dos advogados. - Se a caixa for extinta, o patrimônio dela se incorpora ao patrimônio do conselho seccional. ELEIÇÃO NA OAB - Se dá por intermédio de chapas; Grupo de pessoas do conselho seccional, composta pelo: • Presidente do conselho seccional; • Vice-presidente do conselho seccional; • Secretário geral; • Conselheiros federais; • Conselheiros seccionais; -4–
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Tesoureiro; Diretoria da caixa de assistência dos advogados; Subseção (se inscrito numa subseção).
COMPOSIÇÃO DO CONSELHO FEDERAL - 03 Conselheiros federais (não importa o tamanho do estado) - O presidente do conselho federal; - O presidente do conselho federal pode se eleger de forma autônoma (não precisa ser eleito) - A diretoria é formada pelos conselheiros federais, divididos em cargos. - Ex-presidentes do conselho federal, de forma honorária (por mérito) e vitalícia. - Presidente do conselho seccional. DICAS: - O voto é por delegação, ou seja, cada Estado tem um voto. - O conselheiro federal atua no interesse da advocacia nacional. - Quando a questão envolve seu estado, ele não vota. COMPOSIÇÃO DO CONSELHO SECCIONAL - São conselheiros seccionais = grupo que foi eleito na chapa = sempre em número de 03. - O número de conselheiros será proporcional ao número de advogados inscritos no Estado = no mínimo de 12, máximo de 60. - Vice-presidente + tesoureiro + secretário geral + CAA. - Convidado: Presidente do instituto dos advogados. DIREITO DE VOZ E VOTO - O presidente do conselho federal - art. 55; § 3º do EA = tem direito de voto de desempate. - O presidente do conselho federal é o presidente da OAB. Informações importantes sobre eleição: - A eleição na OAB tem voto secreto e é obrigatório para os advogados em dia com a anuidade. - Se não votar paga pena de multa de 20% do valor da anuidade, salvo de justificar. - Advogado inadimplente ou estagiário, não vota. - Voto obrigatório no conselho seccional da inscrição principal é facultativo no conselho secional na inscrição suplementar. - Se for exercer o direito de voto, terá que informar com 30 dias de antecedência da eleição. - O mandato na OAB é trienal, permitida reeleição sem limites. - A eleição ocorre na segunda quinzena do mês de novembro, do último ano do mandato anterior - A posse na OAB se divide: • Conselho seccional (1º dia do ano), subseção e caixa • Conselho federal – 1º de fevereiro. - Requisitos de elegibilidade para presidência na OAB: a) ter, no mínimo, 5 anos de inscrição; b) estar em dia com as anuidades; c) não ter sido condenado em processo disciplinar, salvo se reabilitado. d) não ocupar cargo exonerável “ad nutum” (a qualquer tempo). Não tem remuneração, o cargo ou mandato na OAB. CONSELHO FEDERAL - Subdivide-se em 05 órgãos: 1) Conselho pleno – art. 74 a 83 do RG. 2) Órgão especial do conselho pleno – ART. 84 à 86 do RG. -5–
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3) 1ª, 2ª e 3ª Câmaras – art. 87 à 97 do RG. 4) Diretoria – art. 98 à 99 do RG. 5) Presidente – art. 100 do RG. Conselho Pleno Órgão especial do conselho pleno 1ª câmara 2ª câmara 3ª câmara
Presidente do Conselho Federal Vice-presidente do Conselho federal Secretário geral Secretário geral adjunto Tesoureiro
CNA – CONFERÊNCIA NACIONAL DOS ADVOGADOS – ART. 145 à 149 DO RG. - É o órgão máximo consultivo no conselho federal - O parecer da CNA não é de cumprimento obrigatório, portanto as conclusões das conferências da CNA têm caráter de recomendação. - Reúne-se uma vez a cada 03 anos (uma vez por mandato), sempre no segundo ano do mandato. - Objetivos: • Tratar das finalidades da OAB. • Tratar do congraçamento dos advogados. - Composição: • Membros efetivos = os conselheiros da OAB; presidentes da OAB; advogados e estagiários inscritos na CNA. • Membros convidados = aqueles que a comissão organizadora convidar. Esses convidados podem ser advogados (direito a voto) ou não advogados (direito a voz).
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QUESTÕES SOBRE O TEMA: 1) OAB.CESPE.SP/2008.1 . Assinale a opção correta em relação ao Estatuto da OAB. a) Um ex-presidente do Conselho Federal da OAB tem direito a voz nas sessões do Conselho Federal. b) Presidente de Conselho Seccional de estado da Federação tem lugar reservado nas sessões do Conselho Federal, juntamente com a delegação de seu estado e com direito a voto. c) As Seccionais da OAB têm imunidade tributária para o IPTU, mas devem declarar e pagar anualmente o imposto de renda. d) Cidadão norte-americano que seja graduado em direito por universidade nos Estados Unidos da América pode inscrever-se diretamente como advogado na OAB/SP, independentemente de aprovação no exame de ordem. 2) OAB.CESPE.SP/2008.1 . Considerando o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a opção correta. a) O Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB é integrado pelos conselheiros federais das delegações e conselheiros seccionais de cada unidade da Federação. b) O pedido de criação de um curso de direito depende de parecer opinativo da Comissão de Ensino Jurídico do Conselho Federal da OAB. c) O conselheiro federal que integrar o Órgão Especial do Conselho Pleno não terá assento nas sessões do Conselho Pleno. d) A participação de Conselho Seccional da OAB em evento internacional de interesse da advocacia depende de expressa autorização do presidente da respectiva Seccional. 3) OAB.CESPE.SP/2008.1. Assinale a opção correta no que se refere à advocacia pública, prevista no Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB. a) Os defensores públicos federais não estão obrigados à inscrição na OAB por não exercerem a advocacia. b) Um procurador de estado exerce a advocacia pública e está obrigado à inscrição na OAB, contudo não pode compor qualquer órgão de Conselho Seccional em que esteja inscrito, por incompatibilidade. c) Os advogados da União são obrigados à inscrição na OAB para o exercício de suas atividades. d) Um consultor jurídico de estado da Federação regularmente inscrito na respectiva Seccional da OAB sujeita-se ao regime do Código de Ética e Disciplina da OAB e não pode integrar cargos de diretoria da Seccional.
Gabarito: 1.A; 2.B; 3.C.
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Ética Profissional Extensivo – Noturno - 30.03.09 Prof. Marco Antonio Araújo Jr. Aula: 2 Temas tratados em aula: Incisos importantes do artigo 7º: II, IV, V, IX (declarado Inconstitucional), XVI, XV, XX. §2º Imunidade Profissional. Difamação Injúria Desacato (Adin 1127-3 – criminalizou o desacato) 1.
Inscrição na OAB (arts. 8 a 14 EAOAB).
a) b) c) d) e) f)
Capacidade Civil (maioridade e sanidade) Diploma/ Certidão de conclusão Título de eleitor e Quitação do serviço militar (apenas para o sexo masculino) Aprovação no Exame de Ordem Não exercer atividade incompatível com a advocacia (previstas no art. 28 do EAOAB) Idoneidade Moral (não ter sido condenado pela prática de crime infamante) Qualquer pessoa pode incitar. (Será feito um processo incidental, que será julgado pelo Conselho Seccional). g) Compromisso perante o conselho seccional (Solene, formal, personalíssimo) Juramento – art. 20, RGEAOAB. CUIDADO: O compromisso não pode ser feito por terceiro, nem por procuração com poderes específicos. 1.1 Inscrição Principal (Art. 10, § 1º, EAOAB) a) Domicílio Profissional (onde exercer a advocacia) CUIDADO: O exame deve ser feito onde o candidato concluiu a faculdade ou onde tem domicílio eleitoral. 1.2. Inscrição Suplementar (Art. 10, § 2º, EAOAB) - Deve ser providenciada quando o advogado tiver mais que 5 causas em estado diverso daquele da inscrição principal. - Pode ter suplementares em todos os Conselhos Seccionais. - A inscrição principal pode ser transferida para outro Conselho Seccional se houver mudança do domicílio profissional. 1.3. Cancelamento da Inscrição (Art. 11, EAOAB): é a interrupção definitiva da Inscrição. - Cancela-se: - a pedido do advogado - exclusão do advogado - falecimento - quando o advogado passar a exercer de forma definitiva atividade incompatível com a advocacia. a) Antes da inscrição – Não b) Depois da inscrição: b.1) Definitivo – cancela. b.2) Temporário. - Perda de qualquer dos requisitos para a inscrição. - Características do cancelamento: - Ato personalíssimo; - Natureza jurídica de ato desconstitutivo; - efeito “ex nunc”, salvo inscrição obtida com falsa prova.
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Ética Profissional Extensivo – Noturno - 30.03.09 Prof. Marco Antonio Araújo Jr. Aula: 2 1.4. Licenciamento (Art. 12, EAOAB) – Trata-se de um benefício. Não paga anuidade, mas mantém o número de inscrição. - Licencia-se: a) a pedido justificado pelo advogado; b) quando o advogado passar a exercer de forma temporária atividade incompatível; c) por doença mental curável. - Características: - ato voluntário; - justificado com motivo relevante. Obs.: Suspensão = pena (paga anuidade normalmente) 2. Sociedade de advogados 2.1.Conceito: a) É a união de dois ou mais advogados para a formação de uma pessoa jurídica. b) Exige o registro da pessoa jurídica. c) Sociedades formadas por somente dois advogados: Se um deles sofrer o cancelamento da inscrição, (falecimento; exclusão; etc.) o sócio remanescente terá 180 dias para a indicação de novo sócio, sob pena de extinção da sociedade. d) Sociedade será exclusivamente de advogados. e) Objeto social será exclusivamente a advocacia. f) Personalidade jurídica: A partir do registro no conselho seccional (NUNCA será registrado na Junta Comercial ou Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas). g) Nome/ Razão Social – Nome dos Sócios ou Parte do nome dos sócios + Expressão chave (advogados associados, sociedade de advogados, escritório de advocacia, consultoria jurídica) Ex: Menezes, Souza, Barros. Obs.1: Não é permitido nome fantasia. Obs.2: Só posso usar o nome do sócio morto se no contrato já autorizava, antes do sócio falecer. - Estagiário não pode ser sócio e também não poderá: • • •
Publicidade de advocacia, exceto cartão de visita com a expressão estagiário(a); O estagiário não pode participar das placas indicativas do escritório, somente no cartão de visita e folha de ofício com a expressão “estagiário”; Não pode firmar contrato de honorário advocatício;
- Estagiário Poderá: • • • • •
Ele só pode atuar no processo conjuntamente com o advogado, e sob a supervisão deste; (Art.3º § 2º EAOAB). Obter certidão junto aos cartórios; Fazer carga; Assinar petição de juntada de documentos em processos administrativos ou judiciais; Reunião extrajudicial. (Art. 29, §2º, RGEAOAB). 2.2. Contratação de Escritório de advocacia: a) A outorga de poderes (procuração) nunca pode ser para a pessoa jurídica da sociedade de advogados. Os poderes deverão ser outorgados para pessoa física dos sócios, podendo constar o nome da sociedade (pessoa jurídica); -2–
Ética Profissional Extensivo – Noturno - 30.03.09 Prof. Marco Antonio Araújo Jr. Aula: 2 b) O mesmo advogado pode integrar mais de uma sociedade em conselhos seccionais distintos (Estados diferentes); Contudo, não poderá integrar mais de uma sociedade no mesmo Conselho Seccional. c) Sócios de uma mesma sociedade não podem representar em juízo clientes com interesses opostos, sob pena de caracterizar tergiversação (crime de patrocínio infiel). 2.3 Responsabilidade: a) Criminal – Responsabilidade será individual. b) Disciplinar - Responsabilidade será individual. c) Civil – Responsabilidade será da pessoa jurídica. • c.1) A responsabilidade dos sócios para com a sociedade é subsidiária e ilimitada, pelos danos causados diretamente ao cliente. • c.2) Entre os sócios é solidária, salvo se o contrato prevê de forma diferente. 2.4. Afastamento do sócio: a) Licenciamento do sócio: Mera averbação no contrato social. b) Cancelamento da inscrição: Impõe a alteração do contrato social. Obs.: o “&” foi regulamentado pelo Provimento 112/06 do Conselho Federal. E, portanto, autorizou ainclusão da letra comercial “&” na razão social de sociedade de advogados. 3. Honorários Advocatícios (arts. 22 a 26 EAOAB e arts. 35 a 43 do CED). Conceito: É a contraprestação paga ao advogado pelos serviços judiciais e extrajudiciais por ele prestados. 3.1. Tipos de Honorários: a) Convencionados = contratuais (São aqueles honorários pré-estabelecidos entre advogado e o cliente, por meio de um contrato escrito ou verbal) – O contrato de honorário escrito representa Título Executivo Extrajudicial* sui generis. Basta a assinatura das partes, não é necessária testemunhas. Ação cabível será a de execução podendo ser: • Autônoma: Será feita em autonomamente em relação ao processo principal. • Próprios autos: São expedidas guias diversas para os honorários. • Coletiva: falência, recuperação judicial, liquidação judicial, insolvência civil. Será um crédito privilegiado. ATENÇÂO: O STJ e STJ se posicionaram a respeito, e entenderam que a natureza jurídica dos créditos trabalhistas é alimentar. Obs: sendo omisso a forma de pagamento dos honorários, o contrato o pagamento será feito da seguinte forma: 1/3 do valor combinado na inicial/defesa; 1/3 na Prolatação da sentença (decisão de primeira instância); 1/3 no transito em julgado (final da demanda). b) Arbitrados judicialmente: Feito quando somente há contrato verbal entre advogado e parte. c) Sucubenciais = a parte perdedora pagará os honorários do advogado da parte vencedora. Será de 10% a 20% do valor da condenação. Por equidade tabela da OAB. Obs: Súmula 201 do STJ – Os honorários advocatícios não podem ser fixados em salários mínimos. Sucumbência recíproca: cada parte pagará seu próprio advogado. Advogado empregado (art. 18 a 21, EAOAB e 11 a 14, RGEAOAB). Obs.: Somente valerá o parágrafo único dó art. 21 se não tiver disposição em contrario no contrato (Adin 1.194) Sucumbência na Sociedade de advogados: Divide entre os sócios. Advogado Público: É somado os honorários de todo ano e dividido para todos da mesma categoria no mês de janeiro do ano subseqüente. 3.2 Prescrição dos honorários: 5 anos – Pretensão de cobrança/ execução. -3–
Ética Profissional Extensivo – Noturno - 30.03.09 Prof. Marco Antonio Araújo Jr. Aula: 2 A contar: a) Vencimento do contrato. b) Transito em julgado da sentença. c) Ultimo ato extrajudicial. d) desistência/transação. e) renúncia/ revogação. 3.3. Prazo prescricional de prestação de contas 5 anos (art. 25- A, EAOAB). Obs.: É proibido emitir duplicata mercantil de honorários advocatícios, também não pode ser protestado. Pode emitir fatura a pedido do cliente. 3.4. Cláusula quota litis. Forma regular: Pagamento em pecúnia, não é permitida a dação.Exceção bens: a) Contrato escrito. b) Cota do advogado deve ser menor que a cota do cliente, limite de 30%. c) Declaração do cliente dizendo que não tem condições de pagar os honorários em dinheiro. d) O advogado adianta o pagamento das custas processuais e se reembolsa ao final do processo. Questões sobre o tema: 1. (OAB/CESPE 2008.3)No tocante à sociedade de advogados, assinale a opção correta. A) A sociedade de advogados pode associar-se com advogados apenas para participação nos resultados, sem vínculo de emprego. B) Com o falecimento do sócio que dava nome à sociedade de advogados, o conselho seccional deverá notificar de imediato os demais sócios para a alteração do ato constitutivo, independentemente de previsão de permanência do nome do sócio falecido. C) Os advogados associados não respondem pelos danos causados diretamente ao cliente, sendo essa responsabilidade exclusiva dos sócios do escritório. D) Ainda que condenado judicialmente por dano causado a cliente, o advogado não deverá sofrer qualquer sanção disciplinar no âmbito da OAB. 2. (OAB/CESPE 2008.2) Otaviano, advogado regularmente inscrito na OAB/GO, aguardava pregão para ato judicial. Após três horas do horário designado, certificou-se de que a autoridade que deveria presidir o ato não havia comparecido. Nessa situação hipotética, Otaviano estaria autorizado a: A) retirar-se do recinto mediante comunicação protocolizada em juízo. B) retirar-se do recinto mediante representação do presidente da seccional. C) embargar o referido ato mediante moção de repúdio do presidente da seccional. D) requerer a suspensão do referido ato mediante representação ao tribunal de justiça 3.(OAB/CESPE 2008.2)Suponha que Laércio, advogado regularmente inscrito na OAB/RJ e domiciliado na cidade do Rio de Janeiro, esteja atuando em doze causas na cidade de Belo Horizonte. Nessa situação, Laércio deve: A) requerer ao Poder Judiciário — com a devida comunicação protocolada junto às respectivas seccionais envolvidas — a transferência de foro, baseando-se no princípio processual do lex fori regit actus. B) associar-se a um escritório de advocacia cuja sede se situe na cidade de Belo Horizonte, sob pena de exclusão dos quadros da OAB. C) pedir a transferência de sua inscrição para a OAB/MG, sob pena de multa e suspensão. D) pedir sua inscrição suplementar na OAB/MG, sob pena de exercício ilegal da profissão e sanção disciplinar. Gabarito: 1.A; 2.A; 3.D -4–
