Ricardo Sandoval Lopez Derecho Comercial Tomo i

Manual de derecho comercial Sección I: Notas preeliminares La producción y el consumo de bienes 1. Introducción. El derecho comercial es la disciplina jurídica que rige una parte de la actividad económica, el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Es preciso en consecuencia comenzar por el análisis del origen del comercio y su evolución, para continuar con la formación histórica de las normas que lo regulan y las doctrinas acerca de su fundamento. A partir del momento en que la economía cerrada, en la cual cada grupo humano satisface totalmente sus necesidades, resulta inapropiada en la organización de la sociedad, surge el fenómeno del intercambio de bienes o trueque, que si bien es cierto no puede calificarse aisladamente como actividad mercantil, no es menos cierto que constituye su origen. En efecto, si un grupo humano tiene carencia de determinados bienes, pero al mismo tiempo produce en exceso otras cosas, buscará otro grupo con el cual iniciar un trueque que permita a ambos complementarse en la satisfacción de sus respectivas necesidades. Así, de un modo embrionario, se ha manifestado una forma de división del trabajo y la formación de una economía en la cual no sólo se producirá para satisfacer necesidades grupales, sino para realizar nuevos intercambios. De esta suerte nace el comercio, mediante la ejecución de actos que consistieron primero en el simple cambio de valores reales por otros de igual naturaleza, para luego perfeccionarse mediante cambio de valores reales por representativos, cuando se inventa la moneda como medida común, dándose origen a la compraventa. Más tarde aún se logrará el cambio de valores representativos por otros de igual naturaleza, y en la actualidad los intercambios tienden a efectuarse a través de mensajes electrónicos y de anotaciones en cuentas. El cambio, la intermediación y el lucro 2. La noción de comercio. Además de los actos de cambio, la actividad comercial supone una interposición entre productores y consumidores. Esta intermediación no es otra cosa que el acercamiento de los bienes del productor al consumidor. Es el comerciante quien pone a disposición de los consumidores los bienes producidos; es él quien realiza los actos de intermediación, contribuyendo de esta suerte a acelerar el proceso de la producción. El comerciante, al ejecutar su misión de intermediario entre quienes producen los bienes y quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un servicio que normalmente debe ser retribuido mediante la obtención de una ganancia o lucro. El ánimo de lucro es, en consecuencia, un elemento de la actividad comercial, pero que por sí solo no basta para caracterizarla. Es preciso la comparecencia de la intermediación en el proceso productivo. Así, ciertas actividades profesionales suponen la persecución de

Ricardo Sandoval López bienes lucrativos, pero por no contar con el otro elemento no pueden ser consideradas como actividades mercantiles. El comercio puede definirse señalando que se trata de una actividad de intermediación entre productores y consumidores realizada con propósito lucrativo. Vale la pena tener presente que el comercio, en sentido económico, comprende solamente la circulación o distribución de las riquezas, excluyendo el proceso de la producción, en tanto que, en sentido jurídico, la actividad comercial comprende no sólo la distribución o circulación de los productos, sino también su producción misma. En este sentido, Ripert ha dicho: “El industrial en sentido jurídico del término es un comerciante”. Sin embargo, la agricultura, la actividad extractiva en general (minería), los servicios prestados por los profesionales liberales, si bien son parte de la actividad económica, no quedan comprendidos dentro de la esfera de aplicación de esta disciplina jurídica. Pero en la legislación nacional de quiebras, el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, queda sujeto a un régimen más riguroso, en el cual resulta más fácil la declaratoria y las consecuencias de la quiebra son más vastas. 3. El tráfico mercantil moderno. La actividad mercantil de nuestros días, caracterizada por su complejidad creciente y por las exigencias derivadas del tráfico masivo, debe desarrollarse en forma eficaz y competitiva, lo que se consigue solamente adoptando una determinada forma de organización. Esta organización no es otra que la empresa. La misión del derecho regulador del tráfico mercantil moderno no sólo consiste en proporcionar la estructura para la organización jurídica de la gran empresa que asegure su adecuado funcionamiento, sino en crear toda clase de instrumentos, mecanismos e instituciones que faciliten la circulación masiva de bienes, valores y servicios. Destinado a regir fenómenos económicos más que a hacer triunfar principios de derecho natural, como lo señala Claude J. Berr, el derecho comercial se acerca al derecho económico como derecho regulador de toda la actividad económica, pero a diferencia de este último, no se ocupa preferentemente de los intereses colectivos y públicos, sino que se limita a regular las relaciones privadas que se originan en el ejercicio de la actividad mercantil. Mediante estos conceptos generales hemos proporcionado las nociones básicas de comercio y su evolución, pero como la aparición del comercio no coincide con el surgimiento del derecho que lo regula, nos ocuparemos ahora de la formación histórica de este último.

Sección II: Formación histórica y noción del derecho comercial La formación histórica del derecho comercial

Manual de derecho comercial 4. Nacimiento y evolución del derecho comercial. El nacimiento del derecho mercantil está íntimamente ligado a la actividad de los gremios y corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales, para la mejor defensa de los intereses comunes de clase. Las corporaciones perfectamente organizadas no sólo estaban regidas por estatutos escritos que en su mayor parte recogían prácticas mercantiles tradicionales, sino que además instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción consular), que resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados administrando justicia según usos o costumbres del comercio. Ello contribuyó de modo notable tanto a la conservación de los antiguos usos como a la formación de otros nuevos y a la evolución y perfeccionamiento de las instituciones jurídico-mercantiles; y como no transcurrió mucho tiempo sin que se recogieran por escrito las decisiones de los tribunales consulares, nacieron así, merced a esa doble práctica estatutaria y jurisdiccional de las corporaciones, las primeras normas de derecho mercantil, en las que está el origen de este sistema autónomo y separado del derecho civil. 5. El Derecho Estatutario Italiano. Han contribuido eficazmente al desarrollo del derecho comercial en esa época los estatutos u ordenanzas de las propias ciudades o municipios, que recogían frecuentemente los preceptos reguladores del comercio al lado de otras muchas materias. La manifestación más acusada de ese proceso histórico medieval creador del derecho mercantil se encuentra acaso en el llamado Derecho Estatutario Italiano. Las ciudades italianas (Génova, Pisa, Florencia, Amalfi, Milán, Venecia), centros mercantiles de primer orden, pronto sintieron la necesidad de un derecho adecuado al floreciente tráfico comercial que realizaban. Mas, como esas ciudades no tenían el monopolio del comercio, el movimiento creador del derecho mercantil se extendió también a otros países. No es sólo en Italia donde surgieron las corporaciones y la jurisdicción consular. Las ciudades francesas del Mediodía (Marsella, Arles y Montpellier) principalmente, algunas flamencas (como Brujas y Amberes) y las llamadas ciudades hanseáticas alemanas (Lübeck, Hamburgo, Bremen), contribuyeron notablemente a la formación del derecho mercantil medieval. 6. El aporte de España. La aportación española ha sido igualmente muy importante. Barcelona y Valencia, especialmente, compitieron en auge comercial con las ciudades italianas y pronto tuvieron, como aquéllas, sus corporaciones o cofradías de mercaderes con jurisdicción propia. El hecho de haber producido España el famoso Libro del Consulado del Mar (redactado con toda probabilidad por los magistrados de Barcelona hacia el siglo XII), que fue la más completa colección medieval de usos marítimos y alcanzó vigencia durante varios siglos en todos los puertos, españoles o no españoles, del Mediterráneo, dice bien claramente la forma en que este país contribuyó al nacimiento y desarrollo del derecho mercantil. En el Código de las Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y en la obra legislativa medieval: Fuero Real, Código de las Siete

Ricardo Sandoval López Partidas, Ordenamiento de Alcalá, se encuentran numerosas disposiciones reguladoras del comercio. Las Ordenanzas de Bilbao (1737) constituyeron, por su excelencia y difusión, una de las más valiosas aportaciones al acervo del derecho mercantil. En tal forma, resulta que el derecho comercial se ha ido integrando de acuerdo con las necesidades del comercio, distinguiéndose perfectamente frente al derecho civil; de lo cual resulta –dice Castillo– que cuando una situación determinada no está regida por preceptos expresos de la ley mercantil, corresponde atenerse a los principios fundamentales que gobiernan cada institución, si es que no se quiere correr los riesgos de la aplicación de otro derecho que no ha evolucionado como el derecho comercial. 7. Los antecedentes de la codificación. Ya en los siglos XVII y XVIII, con la formación de los grandes Estados monárquicos, Francia y España se destacan por sus intentos de legislar sobre el derecho comercial en forma orgánica. En Francia, bajo el reinado de Luis XIV y por iniciativa de Colbert, se dictan dos ordenanzas, una en 1673 y otra en 1681, relativas al comercio terrestre y marítimo respectivamente, que serán conocidas con el nombre de su autor: Ordenanzas de Colbert. En España, Felipe V en 1737 dio carácter de ley general a unas ordenanzas de los comerciantes de Bilbao, que llegaron a constituir la legislación comercial española y que se conocen con el nombre de Ordenanzas de Bilbao. En Prusia, Federico el Grande intentó insertar el derecho comercial como un capítulo del derecho territorial prusiano, lo que se logró solamente mucho después. En Gran Bretaña regían los usos y costumbres de los comerciantes, incorporados al common law o derecho común, admitiéndose, por consiguiente, la prevalecencia de los usos y costumbres conforme a los precedentes judiciales. Nociones de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido 8. Noción de derecho comercial. Por derecho comercial entendemos el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad comercial que se determina calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones y los sujetos que se dedican a ella. En términos más amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los sujetos activos del mismo, la organización jurídica que adoptan, las personas e instituciones que los auxilian, instrumentos de que se valen para la circulación de los bienes, valores y servicios, lo que se logra a través de las múltiples normas de carácter nacional e internacional. El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo desarrollo y evolución se está produciendo casi a la par de los progresos del mundo contemporáneo, gracias a la agilidad con que han reaccionado los legisladores frente a los requerimientos que plantea la realidad económica, como asimismo a la importante labor que a nivel internacional realizan

Manual de derecho comercial organismos expertos en la materia, con la finalidad de facilitar los intercambios comerciales y unificar la legislación mercantil existente. 9. Características del derecho comercial. Esta rama jurídica se caracteriza por ser progresiva, uniforme e internacional. Su carácter progresivo se debe a que la especulación y el espíritu del lucro que guía todas sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus necesidades, que esta rama del derecho de continuo exige reglas jurídicas nuevas, en armonía con los progresos experimentados. De ahí que el derecho comercial tenga una evolución siempre rápida y constante, porque la costumbre es la primera manifestación externa de la necesidad de nuevas instituciones jurídicas adecuadas al progreso experimentado. La uniformidad se debe al hecho que las prácticas mercantiles se repiten y se desarrollan en forma similar en los diversos países, y cuando no es así, la uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y convenciones. Esto último le da el carácter internacional, pues el comercio se desarrolla con prescindencia de las fronteras. En la elaboración de normas mercantiles internacionales uniformes, destaca la labor efectuada por la COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya sigla en español es CNUDMI, aunque es más conocida por la sigla de su denominación en inglés UNCITRAL. 10. El Derecho Comercial Internacional. Para encauzar jurídicamente al comercio internacional se requiere de un derecho especial que lo regule, éste es el derecho comercial internacional, donde se ve reafirmado el principio de la autonomía de la voluntad, hasta el punto de ser ella uno de los factores que más han contribuido a la uniformidad que este derecho presenta en la actualidad. Ha sido el reconocimiento de este principio lo que ha permitido la formación progresiva de un derecho uniforme, nacido a impulsos de las exigencias de la práctica mercantil internacional y asentado, aparte de los convenios internacionales, en las condiciones generales y contratos tipo elaborados por las empresas interesadas en el comercio exterior, así como en las prácticas y costumbres mercantiles. La afirmación progresiva de este nuevo sector uniforme del derecho comercial es un fenómeno importante que está superando la diversidad de sistemas económicos y sociales y la tradicional distinción de sistemas jurídicos. Para el logro de esta deseada uniformidad, dedican sus mejores esfuerzos organismos internacionales de carácter privado, como la Cámara de Comercio Internacional y la International Law Association y organismos de carácter intergubernamental, como el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, y el Consejo para la Ayuda Económica Mutua. Para la coordinación de las tareas de esos diferentes organismos se ha creado en el seno de las Naciones Unidas una comisión especial, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que tiene por misión específica promover la uniformidad de este derecho. Junto a ella

Ricardo Sandoval López trabaja la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Privado. Los métodos utilizados por estos diversos organismos para el logro de su principal objetivo son variados, destacando: –la elaboración de leyes tipo sobre determinadas materias, que se proponen como modelo a los Estados de la comunidad internacional, y que al ser adoptados por algunos de ellos, logran, a lo menos parcialmente, identidad de regímenes jurídicos; –la elaboración de un texto de ley, destinado a regir en los países que al efecto suscriban un tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo territorio. La ley así formada puede delimitar su campo de aplicación, exclusivamente, a las relaciones internacionales, o puede regir tanto éstas como las que surjan en el interior del país. El ejemplo más interesante de esta última solución lo constituye la llamada Ley Uniforme de Ginebra o Convención de Ginebra, adoptada por muchos países, entre ellos Chile, constituyendo el núcleo del derecho cambiario, en materia de cheques y letras de cambio; y –la incorporación del texto de una ley a una convención internacional, que al ser ratificada por un estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley. 11. La labor de la CNUDMI. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional fue creada por la Asamblea General en 1966, a fin de dotar a las Naciones Unidas de un órgano que le permitiese desempeñar una función más activa en la reducción o eliminación de los obstáculos jurídicos que entorpecían el comercio internacional. Con su establecimiento, la Asamblea General reconoció las controversias y divergencias que derivan de la aplicación de las leyes de diversos Estados a asuntos relacionados con el comercio mundial. La Asamblea General consideró, por ello, conveniente que se coordinase, sistematizase y acelerase sustancialmente el proceso de armonización y unificación del derecho mercantil internacional y que se procurase obtener a este fin una participación más generalizada de los Estados. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en su calidad de principal órgano jurídico del sistema de las Naciones Unidas en la esfera del Derecho Mercantil Internacional, recibió de la Asamblea General el mandato de fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional, para lo cual debería: –Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y estimular la colaboración entre ellas; –Fomentar una mayor participación en los convenios internacionales existentes y una aceptación más generalizada de las leyes modelos y uniformes existentes; –Preparar o promocionar la aprobación de nuevos convenios, leyes modelos y leyes uniformes internacionales, así como la codificación y una aceptación más amplia de los términos, disposiciones,

Manual de derecho comercial costumbres y prácticas comerciales internacionales, en colaboración, cuando correspondiese, con las organizaciones que ya trabajasen en esta esfera; –Buscar y favorecer la adopción de métodos y procedimientos que contribuyan a uniformar la interpretación y aplicación de los convenios y leyes uniformes internacionales en el campo del derecho mercantil; –Reunir y difundir información sobre leyes nacionales y sobre la evolución jurídica moderna, incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil internacional; –Establecer y mantener una estrecha colaboración con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo; –Mantenerse en contacto con otros órganos de las Naciones Unidas y con los organismos especializados que se ocupan del comercio internacional; y –Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar útil para desempeñar sus funciones. La Comisión estuvo inicialmente compuesta de 29 Estados y en 1973 se amplió a 36 el número de sus miembros. Su composición ha sido estructurada con miras a que sea representativa de las diversas regiones geográficas y de los principales sistemas jurídicos y económicos del mundo. Nueve de sus miembros son Estados de Africa, seis son Estados de América Latina, siete son Estados de Asia, cinco de Europa Oriental y nueve de Europa Occidental. Sus miembros son elegidos por la Asamblea General por períodos de seis años, expirando cada tres años el mandato de la mitad de los miembros de la Comisión. A este respecto, Chile ha participado como Estado elegido desde 1970 en adelante y en 1992 fue reelegido para un nuevo período de seis años más. La Comisión ha elaborado hasta la fecha varias Convenciones, todas las cuales han sido aprobadas en Conferencias Internacionales convocadas por las Naciones Unidas, y en todas participó Chile. Estas son: –Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías (Nueva York, 1974); –Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, celebrada en Viena el año 1980, suscrita y ratificada por Chile, que entró en vigor en 1988; –Convención de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías, suscrita en la Conferencia de Hamburgo en 1978, ratificada por nuestro país, que entró en vigencia el 1º de noviembre de 1992; el Libro III de nuestro Código de Comercio se inspira en ella; –Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacional y sobre Pagarés Internacionales, de 1988, que fue suscrita por Chile, pero aún no ha entrado en vigencia ni ha sido ratificada por nuestro país; –Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por la Comisión en su 18º período de sesiones de 1985 y aprobada por

Ricardo Sandoval López resolución 40/72 de 11 de diciembre de 1985 por la Asamblea General; –Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito, aprobada en el 25º período de reuniones de la Comisión, el 15 de mayo de 1992;- y –Ley Modelo sobre Contratación Pública Internacional, aprobada por la Comisión en su 26º período de reuniones en 1992. 12. Objeto del derecho comercial. Esta disciplina jurídica tiene por objeto regular un sector de la actividad económica, el comercio, las personas naturales o jurídicas que lo ejercen organizadas como empresa, los sujetos e instituciones que los auxilian y los actos, contratos y operaciones que ejecutan o celebran para llevar a cabo el tráfico de bienes, valores y servicios. No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta forma; pasó por diversas etapas en su generación. Antes de constituir una rama especial estuvo confundido con el derecho común, nació como el derecho profesional de los comerciantes, para convertirse más tarde en el derecho de los actos de comercio, llegando a ser en nuestros días un conjunto de normas que rigen la empresa comercial y los empresarios individuales o colectivos de comercio. El derecho comercial confundido con el derecho común 13. Análisis. Las reglas jurídicas relativas a la actividad comercial tienen su origen muy remoto. Las más antiguas aparecen en el Código de Hammurabi, de origen babilónico-persa, año 2000 a. de C., que contiene disposiciones sobre el contrato de depósito, comisión, mutuo, navegación interior. Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos sobre todo en lo relativo al derecho marítimo, que constituía su principal reglamentación. Sin embargo, los romanos, que alcanzaron un desarrollo jurídico notable, base del actual sistema de derecho romanista imperante en Europa y Latinoamérica, no consideraron el comercio como un derecho especial. Quedó comprendido o confundido dentro del derecho común jus gentium y en ninguna parte se distingue la actividad comercial de la actividad civil. El derecho comercial, en un comienzo, forma parte del derecho que se ocupa de reglamentar las grandes instituciones de las relaciones privadas de los hombres, como la familia, la sucesión, la propiedad, los contratos, es decir, del derecho común o derecho civil. A partir del siglo XI, con la aparición de las corporaciones, asociaciones de comerciantes, el derecho comercial comienza a destacarse con caracteres propios, y la costumbre mercantil pasa a ser norma jurídica gracias a su observancia por las corporaciones y a su sanción por los cónsules. Estos últimos, junto con proteger a los miembros de las corporaciones, organizaban los mercados y ferias y administraban la justicia entre los comerciantes. El derecho comercial surge como una rama independiente cuando se hizo imposible reglamentar, por el derecho

Manual de derecho comercial común, las relaciones nacidas del ejercicio del comercio, que requerían de formas propias, como letras de cambio, bolsas de comercio, bancos, etc. El derecho comercial como derecho de los comerciantes 14. Concepción subjetiva. Nació el derecho comercial con un doble carácter: consuetudinario y profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir las diferencias surgidas entre ellos en razón de la actividad profesional que realizaban. Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y corporaciones. Estas últimas estaban facultadas para redactar sus propios estatutos, lo que permitía que las nuevas costumbres o prácticas comerciales se incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. Las diferencias que se producían entre los miembros de las corporaciones comerciales eran dirimidas por una justicia especializada en esta materia, los cónsules. Fue la jurisdicción consular la que contribuyó en mayor medida a la autonomía del derecho comercial. Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos, las colecciones de fallos o sentencias consulares están en la base de las instituciones jurídico-comerciales conocidas en la actualidad: registro o matrícula de comerciantes, letra de cambio, seguro, comercio marítimo, sociedades comerciales, quiebras, etc. Los estatutos tomaron más tarde el carácter objetivo de disposiciones de orden general investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se agregaron a los estatutos de las corporaciones los estatutos de los municipios, algunos de los cuales fueron muy interesantes, como los de las ciudades comerciales italianas: Génova, Venecia, Florencia y Milán. El doble carácter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura hasta principios del siglo XIX, en que comienza la codificación mercantil bajo la influencia de los principios proclamados por la Revolución Francesa. Pero a pesar de la supresión de las corporaciones y de la proclamación del principio de la igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo, a juicio de los autores, un derecho profesional. Las personas que se dedican al comercio deben observar determinadas obligaciones, están expuestas al rigor de la quiebra y, en algunos países, sometidas a una jurisdicción especial. De acuerdo con esta concepción, el alcance de la aplicación de las reglas legales está determinado por la calidad de comerciante. La mayoría de los actos que realizan los comerciantes –apunta Ripert– son exactamente los mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el carácter de actos de comercio, no puede ser sino por la calidad de sus autores. Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notables. Los comerciantes están hoy en día registrados y clasificados. Salvo en los casos en que el comercio se ejerce en forma clandestina, no hay ninguna duda sobre

Ricardo Sandoval López el ejercicio de esta profesión o actividad. Cada comerciante posee un establecimiento mercantil y lo explota abiertamente, sometiéndose en dicha explotación a las reglas del derecho comercial. 15. Fundamentos actuales de la noción subjetiva en los derechos contemporáneos. Se ha dicho y escrito reiteradamente que la concepción subjetiva del derecho comercial, derecho de los comerciantes, corresponde a una época del pasado en la cual la sociedad estaba dividida en clases y categorías profesionales, en desprecio de la igualdad civil proclamada por la Revolución Francesa. Sin embargo, tal apreciación es de orden político y, en cierta medida, va contra la realidad social y económica. El derecho comercial, derecho de los comerciantes, se formó al margen del derecho civil a partir del instante en que éste llegó a ser demasiado complejo, pesado y formalista, por lo que de aplicarse a la actividad comercial habría constituido una traba fatal para su desarrollo. Es ésta la razón por la cual el derecho comercial alemán ha vuelto a la concepción subjetiva, cuando el Estado quiso dar un gran impulso al comercio nacional e internacional, confiando en la habilidad y en la energía de los profesionales, dándoles los medios jurídicos aptos para su actividad creadora. Por su parte, los países anglosajones, Inglaterra en particular, han vivido durante largo tiempo bajo un régimen de derecho único, el common law, que rige tanto la actividad de los comerciantes como la de los no comerciantes, por ser un derecho nacido del precedente judicial y la costumbre, que no obstaculiza la vida de los negocios ni el desarrollo del comercio por los profesionales. 16. El mantenimiento de la concepción subjetiva en el derecho alemán. El Código de Comercio alemán de 1861 había roto con la concepción subjetiva del antiguo derecho comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo fundado en el acto de comercio definido en sí mismo con independencia de la persona que lo ejecutaba. Pero cuando Alemania llega a ser una nación económicamente poderosa, el Código de Comercio de 1897 vuelve a la concepción subjetiva del derecho comercial. Admitiendo que el verdadero comercio es el resultado de la actividad continua de comerciantes profesionales, el legislador alemán sólo considera acto de comercio los actos de los comerciantes, siempre que sean ejecutados por ellos en el ejercicio de su comercio y en la explotación de su empresa. El artículo 343 del Código de Comercio alemán dispone: “Se reputan actos de comercio todas las operaciones concluidas por un comerciante para la explotación de su empresa comercial” (zum Betriebe seines Handelsgewerbes). De conformidad con dicho precepto, deben concurrir dos requisitos para que el acto sea calificado de mercantil y para que, en consecuencia, su autor quede sometido a la jurisdicción consular. En primer término, el acto debe ser ejecutado por un comerciante. La noción de acto empleada por el legislador alemán recubre no sólo acto jurídico, contratos, operaciones bilaterales concluidas por el comerciante, sino también todos los hechos de éste

Manual de derecho comercial susceptibles de producir efectos jurídicos, como por ejemplo la culpa cuasidelictual o la simple falta de diligencia, como asimismo las obligaciones generadas de una declaración unilateral de voluntad (ej.: una oferta de venta permanente retirada bruscamente). En segundo lugar, el acto debe ejecutarse por el comerciante con la mira (zum) de explotar su empresa comercial. Estos términos tienen también un alcance bastante amplio: “se trata de la actividad del comerciante tendiente al desarrollo de su empresa”. Pero, además, el artículo 344 del Código de Comercio alemán contiene una presunción de mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema. Este precepto presume que todo acto ejecutado por un comerciante lo es con la mira de explotar su negocio, como si su persona y los actos o hechos que a ella se ligan estuvieran estrechamente unidos. Tal presunción de mercantilidad se aplica a todos los actos del comerciante, bilaterales y unilaterales, contratos y cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego que se admite una prueba en contra de tal presunción, pero el peso de la prueba se traslada a la contraparte, que debe demostrar que el acto litigioso ejecutado por el comerciante tiene un carácter estrictamente privado y que ningún vínculo lo une con la actividad mercantil de su adversario. Es más, el inciso 2º del mismo artículo 344 establece una presunción de derecho respecto del reconocimiento de deuda y de la fianza dada por un comerciante, que se consideran siempre como actos de comercio. En consecuencia, el sistema alemán se mantiene cercano al espíritu del antiguo derecho comercial, con una finalidad y fundamentos comunes. Prácticamente no se presentan dificultades para determinar la noción de acto de comercio, los que adquieren este carácter en razón de la persona del comerciante que los ejecuta o celebra. Todo acto ejecutado por un comerciante en el ejercicio o con ocasión de su comercio se reputa acto mercantil, y a este título queda sometido a la jurisdicción consular. 17. Manifestaciones de la concepción subjetiva. El derecho comercial debe adaptarse a las necesidades de la actividad comercial ejercida por profesionales. La actividad de los comerciantes puede entonces someterse a un “derecho funcional, perfectamente bien adaptado a las necesidades de su profesión, considerada como una parte de la suma de las actividades lucrativas que engendran la riqueza de una nación”. Es necesario que así sea, tanto más cuanto que la vida de los negocios, en manos de profesionales, reposa en el fortalecimiento del crédito, que facilita el desarrollo o la multiplicación de las operaciones comerciales. Los comerciantes trabajan en descubierto, razón por la cual requieren, por tanto, que sus banqueros les concedan crédito. El derecho comercial debe, en consecuencia, crear los mecanismos jurídicos que le permitan obtener fácilmente el crédito necesario para su actividad profesional. En contrapartida, nuestra disciplina jurídica debe reforzar la severidad de ciertas reglas jurídicas

Ricardo Sandoval López aplicables a los comerciantes: la quiebra, los intereses moratorios, la realización simplificada de la prenda industrial, etc. Es precisamente esta severidad lo que da confianza a los proveedores y a los banqueros para acordar créditos a los comerciantes. Con todo, la vuelta a la concepción subjetiva no se producirá, por lo menos en los países que tomaron como modelo el sistema francés, sino cuando ella sea replanteada o ampliada considerando el elemento empresa como fundamento armónico del derecho comercial con la economía del futuro. La noción subjetiva es objeto de críticas por la doctrina, sobre todo porque deja subsistir una doble dificultad. En primer término, para que ella pueda aplicarse es necesario que exista una determinación de las profesiones comerciales o, en su defecto, una clasificación legal de las profesiones. Ahora bien, tal determinación no se ha concretado en el texto de las leyes y sólo puede hacerse referencia a usos indeterminados. En segundo lugar, y es la crítica más dura, no todos los actos de los comerciantes se refieren a la actividad mercantil, e, inversamente, ciertas personas que no son comerciantes se valen de determinadas operaciones mercantiles. De esta suerte, no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma de los actos y esto destruye la unidad de la doctrina subjetiva, que atiende a la persona fundamentalmente. El derecho comercial como aquel que rige los actos de comercio 18. Concepción objetiva. La Revolución Francesa proclamó la libertad de ejercicio del comercio y terminó con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideología revolucionaria que preconizaba la igualdad ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de un derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo que el Código de Comercio francés de 1807 debilita la tradicional fisonomía profesional del derecho comercial, para intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador de los “actos de comercio objetivos, mercantiles en sí, con independencia de la condición o profesión del sujeto que los realiza”. Es ésta la concepción objetiva del derecho comercial, que nace como reacción contra la noción subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se extiende por todos los países que, al codificar sus leyes mercantiles, tomaron como modelo el Código de Comercio francés de 1807. Ello explica también el hecho de que la doctrina de los autores se lanzase afanosa a buscar el concepto de acto de comercio, que habría de servir de fundamento al nuevo derecho de corte liberal. Pero la búsqueda resulta un tanto infructuosa por la dificultad casi insuperable de determinar la esencia del acto de comercio. Al no encontrar un concepto unitario del acto de comercio del sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una noción del derecho comercial como disciplina reguladora de esos actos mercantiles, cuya naturaleza íntima se desconocía. Por esta razón se produce más tarde un retorno a la concepción subjetiva profesional del

Manual de derecho comercial derecho comercial. El comercio ha sido siempre una actividad profesional y el derecho comercial nació para ordenar esa actividad. “Hoy día asistimos a un verdadero renacimiento del derecho profesional.” Sin embargo, una leve ojeada al panorama económico de la actualidad nos muestra a la actividad comercial dominada en sus diferentes campos por la empresa y el empresario. En el plano político, no puede criticarse al legislador revolucionario francés que creyó en el hombre y que quiso procurarle bienes materiales para lograr el progreso moral, individual y social, pero lamentablemente se equivocó respecto a las facultades de éste, que no respondió a la confianza depositada en él. La mística igualitaria del sistema objetivo no estuvo en armonía sino con las aspiraciones de una parte de la sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular y por ende para enriquecerse. La libertad de comercio sólo benefició a ellos. La mayoría de los individuos no podían realizar actos de comercio por falta de medios financieros, por lo que el interés en el sistema objetivo se debilita. La especulación es la base de esta noción del derecho comercial y fue combatida tanto como lo fueron el liberalismo económico y las concepciones jurídicas que son la expresión de este espíritu y de esta finalidad, tanto por la doctrina socialista como por la Iglesia Católica en las encíclicas Rerum Novarum, de 1891, y Populorum Progressio, de 28 de marzo de 1967. 19. Manifestaciones jurídicas de la concepción objetiva. El autor más representativo de esta noción es Pardessus, en Francia, el cual en su Curso de Derecho Comercial, publicado en 1814 y reeditado hasta 1846, da una interpretación audaz del artículo 632 del Código de Comercio francés, que enumera los actos de comercio considerados por él como “los únicos objetos de la legislación comercial”. Los actos de comercio los ubica al comienzo de su texto, y al final, cuando se refiere a la competencia de los tribunales de comercio, se remite al desarrollo hecho al principio. El fundamento de la competencia de los tribunales consulares estaría en la enumeración de los actos que se reputan de comercio en el artículo 632, destacando que tal sería sólo real y no personal y real a la vez, como lo quisieron los autores del Código de Comercio. De acuerdo con el Código de Comercio francés de 1807, la jurisdicción debía conocer tanto las controversias entre comerciantes (competencia personal) como los litigios derivados de la ejecución de los actos de comercio objetivos realizados por los comerciantes o por los no comerciantes (competencia real). La doctrina elaborada por Pardessus fue más tarde seguida por Delamarre y Le Poitvin, que a su turno tuvieron como discípulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller y Percerou. La legislación francesa consagra la concepción objetiva del derecho comercial en la ley de 23 de mayo de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad. De acuerdo con esta ley, que modificó el artículo 91 del

Ricardo Sandoval López Código de Comercio francés, las reglas probatorias del derecho comercial se aplican a la prenda constituida por acto de comercio, sea por un comerciante o por un no comerciante. El derecho comercial como rama jurídica que regula la empresa 20. Concepción moderna. En nuestros días las operaciones comerciales se realizan “en serie”, van encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas “operaciones masivas” es menester desarrollar una actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada o eventual, y para desplegar esa actividad se requiere una organización adecuada: la empresa. Por eso, teniendo en cuenta los supuestos concretos de la realidad actual, para algunos autores el derecho comercial “es aquel que regula y ordena la actividad económica constitutiva de empresa” y el derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios. Concebido el derecho comercial como el conjunto de normas que rigen la actividad de la empresa, no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos de comercio, esencialmente contractuales. Regula entonces los actos que integran la actividad profesional del empresario, el tráfico organizado en empresas. Cuando un acto pertenece a la categoría de la actividad empresarial, adquiere sin más el carácter de acto comercial y con ello se dispone de un criterio para determinar el dominio de aplicación de esta disciplina jurídica. Los conceptos de empresa y de empresario se han convertido en nociones básicas o centrales del derecho comercial contemporáneo. Dentro de la tendencia de quienes conceptúan así al derecho comercial, un autor italiano dice que “es el derecho de la economía organizada” y que “la empresa es la persona económica que el derecho comercial regula”. Se critica esta concepción diciendo que las actividades ocasionales quedarían excluidas y que no se trataría del derecho de la empresa, sino del derecho de determinadas empresas, lo que no corresponde a la realidad, porque los actos aislados no relacionados con empresa alguna quedan también dentro del dominio de la ley mercantil. Con todo, la noción de empresa constituye un fundamento adaptado al derecho comercial para armonizarlo con la realidad económica actual. 21. La noción de empresa en el derecho comparado. Para los comercialistas franceses se trata de otra forma de “subjetivizar” el derecho comercial y que reposa, en cierta medida, en las observaciones hechas por Ripert, para quien la vida de los negocios depende esencialmente de la actividad de “especialistas” que se dedican al comercio en forma principal, ejerciendo la profesión comercial. Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano Vivante considera que la profesión comercial es un marco demasiado estrecho; la noción de empresa comercial debe reemplazarlo para poner el derecho en

Manual de derecho comercial armonía con la nueva realidad económica. El jusmercantilista italiano estima con razón que la eficacia de una actividad comercial no depende solamente del hecho de que el individuo se encuentre ubicado dentro del marco institucional de una profesión comercial, sino sobre todo de la organización material que pueda ponerse en marcha para emprenderla. La conservación de la clientela exige locales apropiados, personal calificado, abundantes capitales para adquirir las mercaderías, renovación de stocks, todos los elementos constitutivos de la empresa comercial. La empresa que reúne estas exigencias se convierte en el centro de atracción y conservación de la clientela y, a la vez, en el centro de la actividad comercial e industrial. La noción de empresa lanzada por Vivante como fundamento del derecho comercial moderno es seguida en Francia por Escarra, quien considera que éste debe ser modificado en su fundamento para llegar a ser específicamente el derecho de las empresas comerciales. El acto de comercio no es sino un acto ejecutado por la empresa comercial considerada como la célula económica de la actividad comercial engendrada por la economía moderna. El revestimiento jurídico de la empresa sería el establecimiento de comercio, lo que admite igualmente Ripert, pero, en un estado más avanzado, el fondo de comercio se convierte en un simple elemento de la unidad económica, que reviste la forma de sociedad comercial. El criterio ideado por Vivante se afirma con las reflexiones de Escarra, a quien le corresponde el mérito de haber puesto el acento, por una parte, sobre las nuevas formas de la actividad comercial cuya rentabilidad exige la puesta en marcha de medios materiales considerables, y, por la otra, sobre el cambio de métodos y de espíritu de quienes se consagran a la vida de los negocios. El beneficio no se trata de obtener únicamente de la pura y simple especulación involucrada en el acto de comprar mercaderías para venderlas, sino de la eficacia y de la rentabilidad de la organización formada con la empresa comercial. La empresa se encuentra sumida en el medio económico donde la competencia modifica constantemente las relaciones con la clientela, cuya fidelidad no puede esperarse sino a cambio de satisfacer sus necesidades. Tal satisfacción no puede procurarse sino cuando la empresa está bien adaptada a las condiciones del mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la lucha con sus competidoras. Por tal razón la noción de empresa tiende a dominar la vida económica, y la legislación de los países desarrollados la toma en cuenta, en tanto que la jurisprudencia se refiere a ella como un criterio de distinción entre el comerciante y el no comerciante, estimando que los primeros son empresarios que no sólo proveen a los consumidores, sino que además prestan servicios, como es el caso de las empresas de limpieza, de mantenimiento, de colocación de personal temporal, etc. Esta concepción que expresa una realidad de la vida económica fue considerada desde hace tiempo por

Ricardo Sandoval López el derecho alemán, que divide a los comerciantes en dos categorías: los que disponen de una organización material suficiente para mantener relaciones permanentes con la clientela, que están obligados a matricularse en un registro de comercio (comerciantes principales), y los otros cuya actividad comercial es reducida y esporádica, carentes de medios suficientes, que están dispensados de matrícula (vendedores temporales, vendedores a domicilio). El derecho de la empresa 22. Tendencia actual. La evolución del derecho comercial demuestra que su fundamento es cambiante, por tratarse de una disciplina jurídica que se ocupa de reglamentar fenómenos económicos y que debe adaptarse a los requerimientos que estos últimos plantean a los juristas para que se les encauce dentro de los marcos del derecho. Aun cuando la noción del derecho mercantil, como conjunto de reglas que regulan la actividad constitutiva de empresa, sólo comienza a tener consagración legislativa, tendencia de la cual no es completamente ajeno el derecho chileno, puede decirse en doctrina que ya se encuentra superada por quienes postulan la creación de un derecho de la empresa. En efecto, estudiado el fenómeno empresa en su conjunto, se advierte que para una adecuada reglamentación del mismo se requiere de normas jurídicas pertenecientes a las diferentes disciplinas conocidas, porque en él se comprenden aspectos de derecho laboral (relaciones de la empresa con su personal), de derecho administrativo (concesiones, normas sanitarias, de instalación de industrias, etc.), de derecho tributario (aspecto impositivo), de derecho penal (sanción de delitos cometidos con ocasión de la actividad empresarial), de derecho civil (responsabilidad extracontractual) y, naturalmente, de derecho comercial (organización jurídica y actos y contratos celebrados por la empresa). Al ser así, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulación de un derecho de la empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el nacimiento, organización y funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o célula viva de la actividad económica de nuestros días. La tendencia que estamos señalando comporta el desaparecimiento del derecho comercial, que vendría a quedar comprendido, en gran parte, por el contenido de la nueva rama jurídica. Implicaría también cercenar de las otras disciplinas mencionadas los aspectos que hemos indicado, que pasarían a integrarse al derecho de la empresa. Si bien es cierto que en el plano del derecho positivo son lentos los avances para acoger esta nueva doctrina, no es menos verdadero que, en el campo académico, son numerosas las Facultades de Derecho, particularmente en Francia, que ya han instituido un Doctorado en Derecho de la Empresa, destinado a entregar al jurista los conocimientos suficientes para actuar como jurista o consultor de empresa. Existen además numerosas asociaciones o

Manual de derecho comercial agrupaciones de juristas de empresa que han recibido formación superior para desempeñarse en ella. La tarea de formular y sistematizar los contenidos del nuevo derecho de la empresa es de suyo compleja, si se tiene en cuenta el objetivo totalizador que en él se pretende alcanzar. Sin embargo, insistimos que en el plano académico esto está prácticamente funcionando en Europa y en el orden legislativo los avances se advierten claramente en materia de derecho sobre sociedades, como técnica jurídica de organización de la empresa, y en el plano penal, en el que se sistematizaron las reglas que sancionan la conducta de quienes administran empresas, haciéndolas responsables de delitos tipo cometidos en el ejercicio de esas funciones y de las consecuencias patrimoniales de la quiebra o de la liquidación judicial de ellas. Puede decirse, sin incurrir en afirmaciones temerarias, que en Europa, particularmente en Francia, existe un derecho penal de la empresa. Sabemos que esta idea de crear un derecho para la empresa demora en plasmar legislativamente en nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que nos hemos quedado en la etapa del derecho comercial como regulador de los actos objetivos de comercio; pero no podemos desconocer algunos avances en este sentido, como la definición de empresa que se contiene en el nuevo Código del Trabajo. También conviene recordar que la Ley Nº 18.046, al declarar mercantiles por la forma a las sociedades anónimas, aunque se dediquen a objetos civiles, está reconociendo que este tipo societario es la estructura jurídica de la gran empresa comercial y, por esa vía, se abre la puerta a la noción de empresa. El derecho comercial en Chile 23. Fuentes legales. Las fuentes de inspiración de la legislación chilena mercantil son, sin duda, el Código de Comercio francés de 1807 y el Código de Comercio español de 1829. Antes de la emancipación política y durante una buena parte de la vida republicana, rigió en nuestro país la legislación comercial española, especialmente la Ordenanza de Bilbao. Después de la independencia surgen algunas leyes mercantiles nacionales, entre las cuales destacan las llamadas Leyes Marianas, que contienen disposiciones relativas a la policía marítima. Más tarde se intentó adoptar el Código español de 1829, sin que la iniciativa llegara a concretarse. Fue así como en la administración Bulnes se encomendó la redacción de un Código de Comercio a un jurista argentino, residente en el país, don Gabriel Ocampo, quien elaboró un proyecto después de siete años de trabajo. Al término de esta labor se nombró una Comisión Revisora, que introdujo algunas modificaciones, no del todo felices. El Código de Comercio chileno comenzó a regir desde el 1º de enero de 1867. Para un autor nacional, “es superior en el método al Código de Comercio francés, por cuanto éste se refiere a los actos de comercio, elemento sobre el cual construye toda la

Ricardo Sandoval López concepción del derecho comercial, sólo de manera incidental al tratar de la jurisdicción comercial”. Tiene el mérito de haber reglamentado por primera vez en el mundo el contrato de cuenta corriente mercantil, inspirado en las enseñanzas de Delamarre y Le Poitvin. El contrato de seguro terrestre fue también reglamentado, aun cuando su modelo, el Código francés, sólo trataba del seguro marítimo, lo que constituye otro aspecto innovador del Código chileno. Con posterioridad al Código de Comercio de 1867, se ha dictado una gran variedad de leyes que regulan la materia mercantil, dentro de las cuales podemos citar las siguientes: Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada; Ley Nº 4.287, de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre Prenda de Valores Mobiliarios en favor de los Bancos; Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 22 de mayo de 1931, sobre Compañías de Seguros, por haber sido derogado respecto de las sociedades anónimas y bolsa de comercio por las leyes Nos 18.046 y 18.045, ambas de 22 de octubre de 1981; Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley General de Bancos; Ley Nº 4.702, de 6 de diciembre de 1929, sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto con Fuerza de Ley Nº 707, de 7 de octubre de 1982, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Vale la pena destacar que en los últimos tiempos, ante la dificultad de promulgar un nuevo Código de Comercio y frente a la necesidad de adecuar algunas materias contenidas en él a los requerimientos que plantea la actividad mercantil de nuestros días, se han dictado leyes comerciales especiales que ya no forman parte de este cuerpo legal. Así ocurre con la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Nuevas Normas de Letra de Cambio y Pagaré. Lo mismo acontece con la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre Sociedades Anónimas, que deroga las normas contenidas en el Código de Comercio, en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, y en el Código Civil, relativas a las sociedades de este tipo, cuyo reglamento actual es el Decreto Supremo de Hacienda Nº 587, de 13 de noviembre de 1982. Otro tanto sucede con la Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores. En fin, conviene precisar que la institución de la quiebra sigue regulándose fuera del Código de Comercio, en virtud de la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, que modifica la Ley de Quiebras y fija su nuevo texto. Mediante la Ley Nº 18.680, publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de 1988, se sustituyó el Libro III del Código de Comercio, “Del Comercio Marítimo”, y se le reemplazó por el actual Libro III, “De la Navegación y el Comercio Marítimos”. 24. La estructura del Código de Comercio. Nuestro Código ha seguido un plan muy lógico. En primer lugar, consta de un Título Preliminar, que tiene seis artículos. Es muy importante, porque se refiere a materias que dominan todo el Código de Comercio. Tiene un doble objeto: establecer la base misma del derecho comercial,

Manual de derecho comercial su objeto, y determinar cuáles son los actos de comercio. Tiene también por finalidad señalar sus fuentes, los principios que deben aplicarse en materia mercantil. El texto del mismo Código esté dividido en cuatro Libros: Libro I: “De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio” (arts. 1º a 95); Libro II: “De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en General” (arts. 96 a 822); Libro III: “De la Navegación y el Comercio Marítimos” (arts. 823 a 1250), y Libro IV: “De las Quiebras”, derogado y sustituido por la Ley Nº 18.175. 25. Análisis del artículo 1º del Código de Comercio. “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.” La disposición del artículo 1º del Código de Comercio es curiosa, extraña para ser la primera de este cuerpo legal. Está mal ubicada y al parecer no tenía razón de existir. Sin embargo, hay en este precepto una idea que, como veremos al analizarlo, es de vital importancia. Por su ubicación y por la forma de su redacción, parece que el objeto del artículo 1º fue dar una idea de las materias de que trata el Código de Comercio, además de señalar su alcance. Al emplear la palabra “rige” está indicando “objeto” del Código. Sin embargo, el legislador no fue afortunado al redactarlo y presenta varias inexactitudes y deficiencias. En el Proyecto del Código de Comercio actual el artículo 1º estaba ubicado a continuación del artículo 8º, que enumeraba los actos de comercio. Durante la discusión del Proyecto se cambió la ubicación del artículo 8º, pasando a ser el actual artículo 3º del Código, que enumera los actos de comercio, y el entonces artículo 9º pasó a ser el primero de la codificación mercantil. Para analizar el artículo 1º del Código de Comercio, lo dividiremos en tres partes, según su contenido. a) Primera parte: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles…” Esta primera parte de la disposición citada es redundante e induce a error. Las obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son siempre mercantiles. En segundo término, induce a error porque parece dar a entender que sólo rige los actos de los comerciantes, quedando excluidas de sus normas las obligaciones de los no comerciantes que se refieran a actos mercantiles. Esto no es verdad, porque el derecho comercial chileno es real y objetivo, rige los actos de comercio por su naturaleza y con exclusión de la persona que los ejecuta. El artículo 8º del Código comprueba lo dicho anteriormente al expresar: “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los

Ricardo Sandoval López efectos del acto”. Es evidente la contradicción entre este precepto y la primera parte del artículo 1º del Código de Comercio. b) Segunda parte: El Código de Comercio rige “…las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales…” Esta es la parte que justifica la existencia del artículo 1º. Aquí encontramos el fundamento de la teoría de lo accesorio. Desgraciadamente la norma es insuficiente, porque se refiere a obligaciones accesorias contraídas por personas no comerciantes para afianzar obligaciones mercantiles. Pero si se aplica a los no comerciantes, con mayor razón debe aplicarse a los comerciantes. En efecto, si una persona, comerciante o no comerciante, conviene una obligación accesoria (fianza o prenda), para asegurar el cumplimiento de una obligación principal mercantil, la garantía, que en sí misma es de carácter civil, se convierte en acto de comercio por aplicación del principio de lo accesorio contenido en el artículo 1º, segunda parte, del Código de Comercio. El principio o teoría de lo accesorio está consagrado también en el artículo 3º Nº 1 inciso 2º, en el sentido que todo aquello que auxilia, complementa o accede a una actividad, profesión o acto principal civil o comercial adquiere, en su caso, ese carácter. Así, por ejemplo, la compra de envases que efectúa un agricultor para vender los quesos o la mantequilla que produce, aun cuando se vendan con el producto mismo, es un acto civil, porque accede una actividad o profesión de esta naturaleza como es la agricultura. En cambio, si un comerciante compra alfombras, cortinas, equipos de luces y sonido para engalanar su establecimiento, la adquisición de estas cosas muebles, que no están destinadas a volverlas a vender, se convierte en acto de comercio por aplicación del principio de lo accesorio. El artículo 1º, segunda parte, del Código de Comercio, contiene la teoría de lo accesorio, en el sentido que el aforismo tiene en el derecho civil, es decir, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En cambio, el artículo 3º Nº 1 inciso 2º del mismo cuerpo legal consagra la accesoriedad en sentido más amplio de auxilio o complemento de una actividad, profesión o acto principal. c) Tercera parte: El Código de Comercio rige “…las (obligaciones) que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”. En esta última parte de la disposición que comentamos, tampoco el legislador ha sido afortunado en cuanto a la redacción de la misma. En verdad, parece olvidar la existencia de los actos mixtos o de doble carácter, que no son exclusivamente comerciales ni exclusivamente civiles, cuyo origen emana del enunciado del artículo 3º del Código de Comercio, cuando expresa que “son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos…” Sección III: Fuentes del derecho comercial

Manual de derecho comercial Aspectos generales 26. Noción de fuentes del derecho. Las fuentes del derecho son los modos o formas a través de los cuales éste se exterioriza. En el sistema de derecho romanista, al cual pertenece nuestro ordenamiento jurídico, la fuente por excelencia es la ley. Dentro de esta última se comprende la legislación interna representada por los códigos y leyes especiales y los tratados internacionales, que al ser ratificados por el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley. Junto con la ley se consideran asimismo fuentes del derecho la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, en determinados casos, y la doctrina de los autores. Los contratos tipos pueden estimarse también como fuente generadora de normas, como lo indicaremos más adelante. En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Código de Comercio y las leyes comerciales que lo complementan, el Código Civil y las costumbres mercantiles. Sin embargo, en el derecho comercial contemporáneo, y en especial en el derecho comercial internacional, los tratados y convenciones internacionales ocupan un lugar destacado como fuente creadora de normas jurídicas mercantiles, lo que se advierte claramente respecto de otras disciplinas jurídicas cuyo carácter nacional se presta con menor facilidad al establecimiento de reglas internacionales comunes. El tratado de Roma de 1957, que dio origen a las Comunidades Económicas Europeas, fue la base de la formación del derecho comunitario europeo, que en la actualidad se ha consagrado a través de Directivas de la Comisión y del Tratado de Maastricht, que crea la Unión Europea.27. Prelación de la fuente del derecho comercial chileno. De conformidad con lo previsto por los artículos 2º y 4º del Código de Comercio, puede establecerse un orden jerárquico o de prelación entre las diversas fuentes del derecho comercial chileno. En esta prelación de las fuentes ocupa el primer lugar la legislación mercantil, representada por el Código de Comercio y las demás leyes mercantiles que lo complementan o modifican; en segundo lugar se encuentra el Código Civil, según lo dispuesto por el artículo 2º del Código de Comercio y, finalmente, las costumbres mercantiles, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del mismo cuerpo de leyes. Conviene precisar que cuando el Código de Comercio se remite a una costumbre comercial (costumbre según la ley), ella ocupa el segundo lugar en la prelación de las fuentes del derecho comercial y se aplica antes que el Código Civil. Las leyes mercantiles 28. Noción de leyes comerciales. Son todas aquellas reglas que regulan la materia comercial, por lo que dentro de ellas debemos considerar no sólo el Código de Comercio, sino, en general, todas las leyes que lo complementan o modifican, contenidas tanto en otros Códigos como en leyes especiales.

Ricardo Sandoval López Cuando exista una materia regida por el Código de Comercio y al mismo tiempo por una ley especial, sin duda debe aplicarse preferentemente esta última, siguiendo las reglas de hermenéutica contenidas en el Código Civil. Ahora bien, si se trata de un vacío en una ley mercantil especial, debe aplicarse en forma predominante el Código de Comercio y no el Código Civil, de acuerdo con la regla de interpretación que indica que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, “particularmente si versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inc. 2º del Código Civil). Por disposición del artículo 2º del Código de Comercio, las normas contenidas en el Código Civil se aplican con antelación a la costumbre mercantil, contrariamente a lo que ocurre en otros países, en que esta última prevalece sobre el derecho común, como es el caso particular de Italia. Cuando una situación no está regida por la ley comercial ni por el derecho común, debe recurrirse a las costumbres mercantiles, que, siendo fuentes formales de esta disciplina jurídica, suplen el silencio del legislador cuando cumplen con determinadas exigencias que este mismo ha impuesto. La costumbre comercial 29. Concepto de costumbre. La costumbre es la repetición constante y uniforme de ciertas conductas realizada con la convicción de que con ella se satisface una necesidad jurídica que debe ser sancionada más tarde por el juez o por la ley. Tradicionalmente se distinguen en la costumbre dos elementos: uno objetivo, la repetición de ciertas prácticas, y otro subjetivo, la convicción que la repetición de esas prácticas se ajusta a las necesidades existentes y que debería ser sancionada como ley. 30. Concepto de costumbre comercial. Las costumbres mercantiles son normas de derecho objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. Generalmente nacen en el seno mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia de una regulación adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretación de éstos. El Código de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del derecho (art. 4º) y el carácter de elemento interpretativo (art. 6º). En efecto, según el art. 4º: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. Esta norma legal reconoce el valor histórico de la costumbre, por cuanto es sabido que en su origen, el derecho comercial fue esencialmente consuetudinario. La insuficiencia del derecho común obligó a los comerciantes a buscar una regulación adecuada al comercio en usos nacidos al margen de la ley común,

Manual de derecho comercial que sólo con el predominio del poder legislativo en el Estado moderno pasan a ocupar un rango inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho escrito. El movimiento codificador ha establecido la jerarquía de las fuentes y la función supletoria de la costumbre. Pero, aun así, la imposibilidad de que los Códigos de Comercio contengan todas las reglas, hace que la costumbre siga conservando un importante papel como fuente del derecho comercial moderno, por cuanto, al contrario de la ley, la costumbre no es una manifestación racional o reflexiva del derecho, sino una expresión espontánea. Aparece en los centros de actividad comercial tras un largo proceso de evolución, que comienza con la repetición en los contratos de una estipulación determinada, hasta que la cláusula en cuestión, a fuerza de repetirse, se sobreentiende aunque deje de establecerse, para terminar siendo al final una norma completamente objetiva que se impone a los contratantes, siempre que no exista pacto en contrario. Creada así la costumbre por la práctica individual de los comerciantes, termina descansando en la conciencia general del grupo social o en el territorio en que tenga vigencia. Así, la objetivización de la costumbre, que es lo que le da fuerza normativa, sólo se consigue cuando se practica de modo uniforme, general, duradero o constante, y con la convicción de su obligatoriedad o de la intención cuando menos de continuar un precedente. De esta suerte la costumbre se apoya en el consentimiento común, que constituye su fundamento. Será por lo demás legítimo, cuando no constituya una práctica contraria a la ley, a la moral o al orden público. Según el artículo 4º del Código de Comercio, la costumbre es una fuente del derecho comercial y rige en silencio de la ley, no sólo cuando el legislador se remite a ella, como ocurre en el derecho común. Es norma jurídica y no simplemente regla interpretativa. Gracias a la costumbre supletoria, la ley mercantil adquiere mayor flexibilidad adaptándose a los requerimientos que el comercio y la economía plantean en la actualidad.31. Requisitos de la costumbre comercial. En el derecho común, el Código Civil no se preocupó de señalar los requisitos que debe cumplir la costumbre para ser considerada como fuente generadora de normas jurídicas. Este silencio del legislador se debe tal vez al hecho que la costumbre adquiere valor sólo en los casos en que la ley se remite a ella. No sucede lo mismo en derecho comercial, tanto más cuanto que el artículo 4º del Código de Comercio se encarga de precisar las exigencias que la costumbre debe reunir para suplir el silencio del legislador. Estos requisitos son, a saber: a) Que los hechos sean uniformes; b) Que los hechos que la constituyen sean públicos; c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo. Debe agregarse, además, a estos requisitos materiales un requisito subjetivo, cual es la convicción o

Ricardo Sandoval López conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este comportamiento es un deber igual al que existe frente al mandato del legislador; este elemento es el llamado opinio juris. Ejemplos de costumbres mercantiles: la operación de postergación bursátil que se halla reglamentada exclusivamente por la costumbre y el secreto de las operaciones bancarias. 32. Clasificación de la costumbre. Sin perjuicio de lo tratado en Introducción al Derecho, recordemos que la costumbre se clasifica en: a) Costumbre según la ley, que es aquella que constituye derecho cuando la ley se remite a ella; ejemplo: la costumbre en derecho civil. b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley; ejemplo: la costumbre según el Código de Comercio. c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico, que forma parte del sistema romanista de derecho, en el cual la ley escrita es la fuente por excelencia. La costumbre se clasifica además, atendiendo al ámbito de aplicación en el espacio, en: a) Costumbres generales y particulares: esta clasificación atiende a si la costumbre se aplica en toda la República o sólo en una localidad; v. gr., la arroba, que tiene distintas cantidades de litros según sea la zona. b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificación considera si la costumbre se ha generado en territorio nacional o en un Estado extranjero. 33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la costumbre mercantil. Los principales aspectos en los cuales difieren son los siguientes: a) La costumbre civil sólo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la costumbre comercial suple el silencio de la ley; b) El Código Civil no señala los requisitos de los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto que el Código de Comercio sí lo indica en el artículo 4º; c) El Código Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto que el Código de Comercio sí lo hace en los artículos 5º y 825. 34. Costumbre interpretativa. Tiene su base legal en los artículos 6º del Código de Comercio y 21 del Código Civil. De conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Código de Comercio: “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”. Se trata de una costumbre que no es fuente formal del derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino que sirve de regla para determinar el sentido o alcance de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos de comercio. La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo siguiente: “La costumbre interpretativa bancaria da un mismo sentido a las expresiones renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar el plazo de vencimiento o renovar –y es el significado

Manual de derecho comercial natural de este último– quiere decir reanudar una cosa interrumpida. Por ende, con el acto de renovar un documento no se crea una situación jurídica nueva, sino que se reanuda la existente, prorrogando el plazo de vigencia primitivo, sea que éste se encuentre vencido o pendiente”. 35. Medios de prueba de la costumbre. Si bien es cierto que la costumbre mercantil es una fuente formal del Derecho Comercial chileno, no es menos cierto que ella está constituida por hechos que deben acreditarse para invocarla ante los tribunales de justicia. En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias judiciales, escrituras públicas, colecciones oficiales de costumbres, informes oficiales de la Cámara de Comercio y por testigos. En el derecho nacional la costumbre debe acreditarse por la parte que la invoca como norma para pedir algo en justicia y debe hacerse conforme las exigencias formuladas por la ley al respecto, en los artículos 5º y 825 del Código de Comercio. Según lo previsto por el artículo 5º: “No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: 1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba”. El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que señala “No constando a los juzgados de comercio…”, ha dado lugar a dos tipos de interpretaciones. Hay quienes ateniéndose a la exégesis del texto legal, señalan que la prueba se requiere tan sólo cuando al juez no le conste la existencia de la costumbre que se invoque, por el conocimiento privado que éste pueda tener de la misma. Otra corriente de opinión, a la cual sumamos la nuestra, sostiene que el sentido que debe dársele a la frase citada es otro. En nuestro sistema procesal el juez debe fallar conforme al mérito del proceso, de manera que es preciso acreditar en la causa la existencia de la costumbre que se invoca, sin que sea suficiente el conocimiento particular que el juez pueda tener de ella. Se trata de acreditar los hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma, según los medios de prueba legales para hacerla constar en el expediente y para que, en silencio de la ley, sirva de norma decisoria litis. El primer medio de comprobación de la costumbre, un testimonio fehaciente de dos sentencias judiciales, puede cumplirse tanto con fallos emanados de los tribunales ordinarios de justicia como de jueces árbitros. Durante la vigencia del D.F.L. Nº 251, de 1931, la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio desempeñó un rol arbitral muy destacado en los litigios entre la sociedad anónima y sus accionistas, cuando las partes los sometían al conocimiento de órgano estatal, generándose una interesante “Jurisprudencia

Ricardo Sandoval López Administrativa” que representaba “el derecho vivo” de sociedades anónimas. El Decreto Ley Nº 3.538, de 9 de diciembre de 1980, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, no le confiere expresamente facultades para actuar como árbitro. El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en el cual debe obrar la prueba, es riguroso en cuanto a que no permite preconstituir la prueba mediante el otorgamiento de las escrituras públicas. El tercer medio de prueba de la costumbre, además de los previstos en el artículo 5º, es el informe de peritos, tratándose de las costumbres propias de la navegación y el comercio marítimos, que el juez apreciará conforme a las reglas de la sana crítica. Los tratados y convenciones internacionales 36. Los tratados como fuentes del derecho comercial. El derecho comercial en la actualidad debe responder a las exigencias que plantea el comercio internacional. Mientras se mantuvo como un derecho consuetudinario fue fácil su aplicación fuera de las fronteras de un determinado país. Pero en el mundo en que actualmente vivimos los derechos nacionales se han diversificado como consecuencia de las diferentes codificaciones, al mismo tiempo que los negocios se han internacionalizado gracias a los medios de comunicación más expeditos y debido al desarrollo de las comunidades económicas internacionales en el último tiempo. El principio de la autonomía de la voluntad es uno de los factores que más han contribuido a la uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las relaciones económicas internacionales. Gracias a este principio se ha logrado la creación progresiva de un derecho uniforme, que surge de las exigencias de la práctica mercantil internacional y que está contenido en Tratados y Convenciones Internacionales, convirtiéndose estos instrumentos en una importante fuente del derecho comercial moderno, al mismo tiempo que constituyen la materia de una rama especializada del mismo, que es el Derecho Comercial Internacional, en el cual se está superando la diversidad de sistemas económicos y sociales y la tradicional distinción de sistemas jurídicos o de familias de derecho. La Cámara de Comercio Internacional y la International Law Association, organismos de carácter privado y entidades intergubernamentales como el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y el Consejo para la Ayuda Económica Mutua, junto con la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, han desarrollado una destacada misión en torno a la uniformidad del derecho regulador del comercio internacional, a través de la elaboración de leyes modelo, convenciones y tratados internacionales, como por ejemplo la Ley

Manual de derecho comercial Uniforme de Ginebra sobre Letra de Cambio y Cheque, adoptada por muchos países, entre ellos Chile. En particular la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha elaborado leyes modelo y convenciones internacionales sobre: compraventa internacional, letras de cambio y cheques internacionales, arbitraje comercial internacional, transporte marítimo, responsabilidad de los empresarios de terminales de carga, transferencias internacionales de crédito y contratación pública internacional. 37. Las condiciones generales de los contratos como fuentes del derecho comercial. Se discute en la actualidad si las condiciones generales de los contratos pueden considerarse fuentes del derecho, porque el contrato en sí es una fuente creadora de obligaciones, pero no de derecho objetivo. No obstante que el artículo 1545 del Código Civil dispone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, este precepto sólo expresa la fuerza vinculante del contrato, pero no permite ver en el mismo una expresión de derecho positivo. Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de voluntades generador de obligaciones, no es fuente de derecho, no podemos olvidar que como consecuencia de la aparición de las grandes empresas y del tráfico en masa, la mayor parte de la contratación mercantil moderna (el seguro, el transporte, las operaciones bancarias, etc.) se hace sobre la base de contratos tipo, en pólizas o documentos impresos preestablecidos, que moldean el contenido de los futuros convenios en una serie de cláusulas o condiciones generales que rara vez sufren modificaciones, al menos importantes, al tiempo de ser firmados los singulares contratos. El principal efecto de la tipificación de los contratos mercantiles consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento objetivo y uniforme incorporado de antemano a las condiciones generales, las cuales vienen a funcionar, prácticamente, a modo de preceptos de carácter abstracto que, dotados de una cierta coacción, se imponen con carácter general a quienes necesitan contratar con los empresarios. Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si estas condiciones generales constituyen o no verdadera manifestación de derecho objetivo, es decir, fuentes del derecho. Hoy en día, predomina en la doctrina una clara tendencia a concederles este carácter. Claro que para establecer tal calidad, habrá que tener en cuenta el modo en que las condiciones generales han sido formuladas. Cuando estén dictadas e impuestas a las partes por una autoridad pública, investida de poder normativo, esas condiciones adquieren el carácter de normas de observancia necesaria para quien decida contratar (tanto los empresarios como los clientes), y en consecuencia serán de derecho objetivo. A la misma conclusión se llega si se trata de condiciones impuestas indirectamente por esas autoridades, mediante delegación a los empresarios de su facultad normativa, con reserva de la subsiguiente aprobación, ya que entonces esa aprobación también les confiere fuerza

Ricardo Sandoval López vinculante y hace igualmente obligatorio para ambas partes el contenido del contrato. En cambio, no tendrán ese carácter aquéllas acordadas por el grupo o sindicato, porque esas condiciones, aunque sean de observancia obligatoria para aquéllos, no tienen esa fuerza frente a los clientes. Y tampoco podemos ver manifestaciones de derecho objetivo en las condiciones generales formuladas singularmente por cada empresario como fruto de su libre y autónoma voluntad, por grande que sea su predominio en el mercado y extenso el círculo de su clientela. La obligatoriedad de las condiciones generales formuladas de estas dos últimas maneras no puede tener más que un fundamento bilateral, es decir, contractual; obligará cuando se acepten, pero no porque tengan valor de norma de derecho que necesariamente haya de ser respetada al contratar. 38. Condiciones generales en el derecho nacional. En el derecho comercial chileno son conocidas las Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes Bancarias, que se uniformaron gracias a una circular de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y las Condiciones Generales de los Seguros, que también cuentan con el beneplácito de la Superintendencia de Valores y Seguros. Los convenios y contratos colectivos del trabajo representan asimismo una expresión de normas laborales cuyo efecto se limita tan sólo al sindicato u organización que los ha convenido con el empresario con el cual se pactan.

PRIMERA PARTE: LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA 39. Introducción. Sin duda que el derecho comercial chileno adopta un criterio objetivo para determinar la materia comercial o mercantilidad. Este criterio objetivo tiene su fuente en el artículo 3º de nuestro Código de Comercio, que enumera los actos que la ley chilena considera mercantiles. En efecto, al igual que la mayor parte de las codificaciones objetivas, la chilena, como se expresa en el Mensaje del Ejecutivo, “ha huido del peligro de las definiciones puramente teóricas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prácticamente enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad”. Corresponde, en primer término, abocarnos al estudio de los actos que nuestra legislación positiva considera comerciales. Sin embargo, vale la pena detenerse en algunas consideraciones de orden teórico destinadas a fijar la noción y elementos del acto de comercio, su importancia, sus clasificaciones, antes de tratar la enumeración que de ellos hace el artículo 3º del Código de Comercio. En segundo lugar, es preciso tratar las formas o estructuras jurídicas que el derecho comercial ofrece para la organización de la empresa, tanto individual

Manual de derecho comercial como colectiva. Este es el objetivo del derecho de sociedades como ordenamiento que limita la actuación individual e impulsa el actuar conjunto o asociado. Como el objetivo de esta disciplina no se agota con proporcionar las formas de organización de las unidades económicas, deben asimismo tratarse los mecanismos o instrumentos jurídicos que facilitan la circulación de los bienes y del crédito, que caracteriza el tráfico mercantil, esto es, el estudio de los títulos de crédito. En fin, un cuadro completo de la actividad mercantil debe también contener el estudio de la situación de la empresa en dificultades económicas; en otros términos, las normas del derecho concursal o de quiebras serán objeto de nuestra preocupación en el contexto de este trabajo. TITULO I: LOS ACTOS DE COMERCIO Diversos criterios han existido durante la evolución seguida por el derecho comercial en el tiempo para explicar cuál es la materia comercial a la cual se aplican sus normas o qué constituye, en otros términos, su objeto. Capítulo I: NOCIONES GENERALES SOBRE EL ACTO DE COMERCIO Sección I: Conceptos y elementos del acto de comercio 40. Concepto y elemento del acto de comercio. Recordemos simplemente que en su origen el derecho comercial fue el derecho de los comerciantes, de quienes ejercían esta profesión y se agrupaban en gremios y corporaciones. Más tarde, como consecuencia de los principios libertarios de la Revolución Francesa, se suprimen los gremios y corporaciones, decretándose la libertad de comercio; el derecho comercial busca su fundamento en el acto de comercio, sin consideración de la profesión de la persona que lo ejecuta. Pero la noción del acto de comercio no logra ser definida ni precisada en cuanto a los elementos que la integran y las legislaciones positivas incorporan en los textos el criterio objetivo mediante una enumeración de los actos que la ley considera como mercantiles. Posteriormente se trata de encontrar el fundamento de esta asignación en la noción de empresa: el carácter formal de la empresa mercantiliza los actos que de ella se derivan. Ripert critica esta idea, diciendo que mediante ella se vuelve al concepto subjetivo del derecho comercial (profesión) y además porque la empresa no marca exclusivamente las profesiones comerciales, porque hay empresas civiles. Escarra y Rault admiten que la empresa es una noción que sirve para determinar el contenido del derecho comercial. El derecho positivo chileno contenido en el Código de Comercio de 1865 recoge el criterio objetivo de la mercantilidad, enumerando en su artículo 3º los actos que la ley considera como mercantiles. El criterio del legislador chileno descansa en gran medida en la idea de lucro que caracteriza al acto de comercio, pero los

Ricardo Sandoval López otros elementos, como la intermediación entre productores y consumidores, la aceleración del proceso productivo, la noción de empresa, no están totalmente ausentes. Ahora bien, cabe preguntarse: ¿qué importancia tiene determinar el carácter civil o comercial de un acto? Diversas razones sirven de fundamento a esta distinción, cuyo estudio haremos por separado. 41. La importancia de la calificación de un acto como mercantil. Es interesante determinar el carácter civil o comercial de un acto por los siguientes motivos: a) La legislación de fondo aplicable. Según la naturaleza del acto jurídico, puede quedar regido en cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba por el derecho común o por el derecho comercial. Si el acto no tiene el carácter de mercantil será regulado por el Código Civil, en tanto que si es comercial quedará regido por el Código de Comercio. Ahora bien, tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio existen instituciones jurídicas diferentes, principios generales también diversos, o bien reglas distintas para un mismo acto o contrato. Así, por ejemplo, las reglas sobre sociedades son distintas en el Código Civil que en el Código de Comercio; lo mismo ocurre con el mandato, con la compraventa, etc. Otras veces las reglas contenidas en ambos cuerpos legales son contradictorias, como en el caso de las formalidades de constitución de las sociedades colectivas; entonces es de fundamental importancia saber cuál es la naturaleza del acto o contrato para aplicar una u otra legislación. Existen, además, algunos contratos que, siendo mercantiles, no están reglamentados en el Código de Comercio, como el arrendamiento comercial, y que se rigen por el Código Civil. b) Para los efectos probatorios. Según la naturaleza del acto (civil o comercial), las reglas jurídicas para probar su existencia y efectos son diferentes. Si bien es cierto que los aspectos sustantivos del derecho probatorio están contenidos en el Código Civil, no es menos cierto que el Código de Comercio contiene reglas especiales para acreditar la existencia de los actos de comercio. Así, la regla contenida en el artículo 128 del Código de Comercio deroga las limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos contenidas en los artículos 1708 y 1709 del Código. Señala el artículo 128 del Código de Comercio: “La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública”. Por su parte, el artículo 129 del mismo cuerpo legal contiene una regla excepcional al admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras públicas. En fin, el artículo 127 del Código de Comercio complementa la disposición del artículo 1703 del Código Civil, cuando señala que las escrituras privadas que guardan uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos enumerados en ese artículo. Los libros de contabilidad de los comerciantes no están reconocidos

Manual de derecho comercial como medios probatorios en materia civil; en cambio, en materia comercial no sólo se les reconoce valor, sino que además hacen fe a favor del que los lleva, lo que es doblemente excepcional. c) Para los fines profesionales. La noción del acto de comercio permite definir la idea de comerciante. En efecto, según el artículo 7º del Código de Comercio, “son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”. Hacer del comercio implica la ejecución de actos de comercio en sentido profesional. La institución de la quiebra, regida por la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, se aplica a todo deudor, pero tratándose de las personas que ejercen actividad comercial, industrial, agrícola o minera, ella resulta más rigurosa en cuanto a las causales y efectos que origina. La actividad comercial o industrial que el deudor ejerce al tiempo de contraer la obligación que motiva la quiebra, debe acreditarse por la ejecución de actos de comercio, aunque ahora no es preciso probar que ejerce la profesión de comerciante (art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras). d) Respecto de la capacidad. El Código de Comercio establece algunas reglas especiales de capacidad para la ejecución de la actividad comercial, que son distintas de las normas del Código Civil. e) Para los efectos de la Ley de Quiebras. Cuando se trata de aplicar las disposiciones que rigen la quiebra, es importante distinguir si la obligación incumplida emana de un acto de comercio o de un acto civil. En efecto, según la regla del artículo 43 Nº 1 de la Ley Nº 18.175, el deudor que ejerce actividad comercial, industrial, agrícola o minera, puede ser declarado en quiebra si ha cesado en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo. Las obligaciones comerciales sólo nacen de los actos de comercio. Si el deudor ha dejado de pagar obligaciones originadas de actos civiles, no se configura la misma causal y es necesario cumplir otras exigencias para lograr declararlo en quiebra. f) Para fines tributarios. Interesa también determinar si un acto es de comercio o meramente civil para la aplicación del Impuesto al Valor Agregado vigente en Chile desde marzo de 1975. Así, un servicio que no pudiera ser calificado de industria podría quedar afecto a este I.V.A. en la medida que constituya un acto de comercio. g) Para los efectos de la protección del consumidor. Según el artículo 2º de la Ley Nº 19.496, de fecha 7 de marzo de 1997, sobre protección del consumidor, quedan sujetos a sus disposiciones “los actos jurídicos, que de conformidad con lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y de civiles para el consumidor”. El aludido texto legal reitera la existencia de los actos mixtos o de doble carácter, cuyo origen proviene del enunciado del artículo 3º del Código de Comercio y que, como veremos más adelante, suscitan algunas dificultades en el orden probatorio. Asimismo, queda claro que el tema de la protección del consumidor, a diferencia de lo que ocurre en otros

Ricardo Sandoval López ordenamientos extranjeros, no forma parte del dominio del derecho mercantil, sino en cuanto respecta al proveedor. Sección II: Los actos de comercio en el derecho positivo nacional Problemas vigente

que

plantea

la

reglamentación

42. Como ya hemos indicado, nuestro derecho positivo no define la noción de acto de comercio. Así lo expresa el legislador en el Mensaje con que se acompañó el Proyecto de Código para su aprobación por el Congreso Nacional: “El proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente teóricas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prácticamente, enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad”. La enumeración está contenida en el artículo 3º del Código de Comercio, que comprende 20 numerandos. Aparte de los contemplados en el artículo 3º existen otros actos de comercio señalados en otras disposiciones del mismo Código, que tendremos ocasión de comentar más adelante. Antes de tratar los actos de comercio contenidos en el artículo 3º del Código de Comercio, veremos algunos problemas que se plantean en relación con la forma como ellos están reglamentados en nuestra legislación. Estos problemas son los siguientes: a) Rol de la voluntad de las partes para determinar el carácter del acto; b) La teoría de lo accesorio; c) Los actos mixtos o de doble carácter, y d) La mercantilidad de los inmuebles. El rol de la voluntad de las partes 43. En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las personas pueden celebrar toda clase de contratos y de conformidad a las cláusulas que ellas acuerdan. Ahora bien, este principio de la autonomía de la voluntad no tiene intervención alguna para determinar si el acto es civil o comercial, por cuanto, aunque los contratantes convengan expresamente en que el acto sea mercantil, no adquirirá este carácter si no es de aquellos que la ley considera tales. Esto equivale a decir que en nuestro derecho la mercantilidad está determinada por la ley, lo que se traduce también en una limitación al principio de la autonomía de la voluntad. Tal limitación se justifica en la medida que el derecho comercial es un derecho de excepción que contiene disposiciones particulares en materia de prueba, de capacidad, etc., las que siendo de orden público no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes, porque significaría, en buenas cuentas, dejar a la elección de ellas la legislación aplicable al acto. La teoría de lo accesorio

Manual de derecho comercial 44. Se trata de un principio fundamental que informa al derecho comercial y, por qué no decirlo, al derecho privado en general. El principio de la accesoriedad en derecho comercial sirve para extender o limitar la noción de acto de comercio. El artículo 3º en su Nº 1º dice, en general, que comprar para vender es un acto de comercio; así, el agricultor que compra novillos flacos para engordarlos y luego venderlos, no ejecuta, como pareciera a primera vista, un acto de comercio, sino un acto civil, por ser accesorio de su actividad principal agrícola. En este caso el principio de accesoriedad limita la noción de acto de comercio. Sin este principio, la compra del caso que hemos propuesto debería ser acto de comercio. Por el contrario, la compra de camionetas de reparto hecha por un comerciante dueño de un autoservicio, sin ánimo de revenderlas, sino como auxilio a su actividad mercantil, a pesar de tener por sí sola el carácter de civil, se excluye del artículo 3º Nº 1º; es comercial por ser accesoria de la actividad comercial. En este evento, el principio de accesoriedad tiene la función de extender la noción de acto de comercio. Hasta el momento no se ha precisado qué significa la accesoriedad. Significa auxilio, complemento de otra actividad. No debe confundirse con la accesoriedad jurídica, porque el principio de lo accesorio es más amplio y es de carácter práctico. En el ejemplo de la compra de camionetas está claro que accesoriedad significa complemento o auxilio de la actividad. Indudablemente que dentro del concepto de la accesoriedad queda comprendida también la accesoriedad jurídica, que aparece consignada en la segunda parte del artículo 1º del Código de Comercio, de tal suerte que si la obligación jurídica principal es mercantil, lo será también la obligación jurídicamente accesoria. 45. Definición de accesoriedad. La accesoriedad consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan. Ahora bien, podríamos decir también que el principio de lo accesorio es un nuevo elemento para determinar la mercantilidad, de gran aplicación práctica y notable importancia en el derecho comercial, toda vez que, fundándonos en él, podemos extender el radio de acción del artículo 3º del Código de Comercio a otros actos que no figuran en él. Pero no todos los actos comerciales pueden convertirse en civiles ni todos los civiles en comerciales por aplicación de esta teoría. Hay ciertos actos que se denominan esencialmente civiles, los cuales nunca cambian de naturaleza; por ejemplo, los actos sobre inmuebles. Otros actos nunca pierden su calidad de comerciales, cualquiera que sea la causa que los motiva; los llamados actos formales de comercio (letras de cambio, pagarés a la orden u operaciones de cambio).

Ricardo Sandoval López 46. Fundamento legal de la accesoriedad. En este sentido estricto, el Código de Comercio no trata como principio general el principio de la accesoriedad. Ha sido la doctrina que ha deducido la existencia de este principio de varias disposiciones, más que nada para satisfacer una necesidad de orden jurídico. Tiene su fuente en dos preceptos: el artículo 3º Nº 1º inciso 2º y el artículo 1º, segunda parte, del Código de Comercio. No hay duda de que el negocio jurídico más propio de la mercantilidad es la compraventa –comprar para vender–; en él se reúnen todos los elementos de comerciabilidad: lucro, intermediación, aceleración del proceso productivo, etc. El artículo 3º en su numerando 1º dice: “Son actos de comercio…: 1º La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas…, etc”. En el inciso 2º expresa: “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial”. Esto significa que lo que accede, vale decir, lo que auxilia o complementa a una industria no comercial no es acto de comercio. Aunque el Código no lo dice expresamente, son los actos que siendo aisladamente civiles deben calificarse de mercantiles por ser accesorios de una actividad o industria principal comercial. Resulta un tanto difícil fundar en el artículo 3º Nº 1º, que se refiere sólo a la compraventa, el principio de lo accesorio, que tiene un carácter general. Sin embargo, se le ha dado este último carácter por las siguientes razones: a) Está ubicado en la compraventa, que es el centro de la materia jurídico-mercantil o comerciabilidad, por ser un contrato general y de fundamental aplicación práctica en la vida de los negocios; b) Porque las legislaciones extranjeras más modernas lo han consignado expresamente como un principio general; ej.: Honduras, Italia, Alemania, etc.; c) Porque al considerarlo como principio general que informa el derecho mercantil se cumple con una necesidad de orden jurídico práctico, sirviendo de paliativo para los criterios de determinación de la mercantilidad. Esta teoría está consignada expresamente en los Códigos de Italia, Alemania, Bélgica, Francia, etc. En nuestro Código de Comercio se la puede deducir, a contrario sensu, de la regla consagrada en el inciso 2º del Nº 1º, ya que ella no es más que la consignación de otra que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y es lógico que se aplique a cualquiera de los dos casos. En el Proyecto de Código esta teoría estaba precisada de una manera más clara, pero la Comisión Revisora no creyó conveniente reproducirla, puesto que ella caía bajo la disposición precisada y también en el artículo 1º. Actos mixtos o de doble carácter 47. Los actos de comercio descritos en el artículo 3º lo pueden ser para ambas partes o sólo para una de

Manual de derecho comercial ellas. Así lo expresa el mismo artículo 3º diciendo: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”, reconociendo la existencia de actos mixtos o de doble carácter; v. gr., la compra de una camisa que una persona hace a un comerciante, constituye un acto civil para ella, en tanto que para el comerciante este acto es mercantil, la venta, porque está precedida de una compra comercial. Para el que compra la camisa el acto es civil; para la persona que la vende es mercantil, con lo cual queda de manifiesto el doble carácter del acto. Cuando estamos en presencia de los actos mixtos, suelen presentarse problemas con respecto a: 1) Legislación de fondo aplicable, y 2) Prueba de la obligación. 1) Legislación de fondo aplicable. Puesto que la ley reconoce que el acto puede ser civil para una parte y mercantil para la otra, es que la legislación civil se aplica a una de las partes y la comercial a la otra. Se aplicará la legislación que corresponda a la persona obligada según sea la calidad del acto para ella. En el ejemplo dado se aplica la ley civil al comprador y la mercantil al vendedor. En suma, se aplica la ley del obligado. Así lo ha estimado también la jurisprudencia de los tribunales. 2) Prueba de la obligación. Hemos visto las diferencias que existen en materia de prueba en la legislación civil y en la comercial. En este caso es necesario atender a la naturaleza del acto que se trata de probar. Así, cuando se trata de acreditar la existencia de una obligación que pesa sobre una de las partes, para la cual el acto tiene el carácter de civil, deberá probarse siguiendo las reglas que en esta materia contiene la legislación civil. A la inversa, cuando se quiere probar la existencia de una obligación respecto de la parte para la cual el acto es de comercio, se aplican las normas especiales contenidas en el Código de Comercio. El problema de la mercantilidad de los inmuebles 48. Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que los bienes inmuebles están excluidos de la mercantilidad, es decir, que los actos que recaen sobre ellos no son actos comerciales y, por lo mismo, no están regidos por la legislación mercantil. Así, en su tiempo, Gabriel Palma sostuvo que: “No es mercantil la compra de un inmueble, aun hecha con el ánimo de revenderlo. Todos los actos referentes a inmuebles quedan fuera de la legislación mercantil y este es un principio de legislación universal que tiene dos excepciones…”. Más adelante el mismo autor agrega: “La razón de esta exclusión radica en que el comercio necesita rapidez en sus operaciones y los inmuebles están sujetos a muchas trabas y formalidades que se oponen a la celeridad que caracteriza a los actos de comercio. Además, los inmuebles no se adaptan fácilmente a las necesidades, no son transportables ni tienen precio corriente que los represente en las operaciones mercantiles.

Ricardo Sandoval López “Las dos excepciones a que se alude anteriormente son: el Código italiano de 1882, que incluye entre los actos de comercio la compra de un inmueble con ánimo de revenderlo. No incluyó todas las compras de inmuebles: no es acto de comercio la compra de inmuebles hecha con el ánimo de arrendarlos. Y el Código portugués moderno.” La opinión de Raúl Varela no se aparta de la anteriormente expuesta, al expresar: “La venta de cosa inmueble no es acto de comercio. Ulpiano, considerado como el segundo jurista de Roma, expresaba la idea diciendo que „la palabra mercadería pertenece sólo a las cosas muebles‟ y bien se sabe que la ley comercial ha considerado desde antiguo como acto de comercio las operaciones especulativas sobre mercaderías”. Nos parece criticable la idea que el acto de comercio es inherente a la naturaleza mueble de la mercadería, porque hay muy buenas razones para extender la legislación mercantil a operaciones sobre inmuebles, ya que éstos son susceptibles de la misma especulación que los muebles. En el último cuarto del siglo XX, los Códigos de Comercio han incorporado los bienes raíces al dominio de la legislación comercial, como ocurre por ejemplo con el Código de Comercio de Colombia, de 1974, cuyo artículo 20 Nº 5 considera acto de comercio “la adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos”. No distingue entre bienes muebles e inmuebles, con lo cual estos últimos quedan comprendidos en la materia comercial. El Código de Comercio chileno, en virtud de una reforma introducida por el D.L. Nº 1.953, de fecha 15 de octubre de 1977, acerca los inmuebles a la mercantilidad, en el número 20 del artículo 3º, agregado precisamente por el citado texto, al declarar que son actos de comercio “Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza”. Es evidente que no se mercantilizan las transacciones u operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la construcción de bienes raíces por adherencia, cuando se lleva a cabo a través de empresas de construcción, pasa a tener el carácter de comercial, con todas las consecuencias que ello implica, particularmente respecto de la quiebra, que será la de un sujeto que ejerce actividad comercial, según el artículo 41 de la Ley Nº 18.175. Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo que declare comercial la actividad empresarial inmobiliaria, para estar en armonía con el tráfico mercantil moderno, en el cual los inmuebles son objeto de negociación masiva y permanente al igual que los muebles. En este sentido la legislación francesa incorporó al dominio mercantil las actividades empresariales de “promoción inmobiliaria”, esto es, aquellas que consisten en la adquisición de terrenos, la urbanización y loteo de los mismos, la construcción de edificios y la posterior venta de los apartamentos. Mientras no intervenga la deseada modificación legal, debemos conformarnos con los avances que se

Manual de derecho comercial han hecho por la vía de establecer el carácter comercial de la actividad de construcción de inmuebles por adherencia realizada por empresas y admitir que ciertos actos relativos a esta clase de bienes pueden quedar sujetos a la legislación comercial por aplicación del principio de lo accesorio.49. Posición de la jurisprudencia chilena en el problema de la mercantilidad de los inmuebles. La jurisprudencia chilena en forma casi invariable ha tratado de dejar al margen de la mercantilidad los actos que versan sobre inmuebles. Existen los siguientes fallos, a nuestro juicio, que no se conforman a nuevas exigencias de dar cabida en el derecho comercial a los bienes raíces: “Si se forma una sociedad para explotar un negocio de compraventa de terrenos, construcción de edificios y materiales de construcción teniendo como base la adquisición de los terrenos, y se conviene que durará dos años y se liquidará inmediatamente si antes de esa fecha se hubieran vendido los terrenos, esa sociedad es civil y no comercial, porque el objeto principal de la sociedad no puede estimarse como un acto de comercio” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI, 2a parte, p. 83). En materia de correduría y mandato la jurisprudencia ha establecido erradamente: “Los servicios y gestiones hechos para buscar una persona que celebre con otra un contrato de arrendamiento de una fábrica y venta de las existencias de ella, no participan de la índole mercantil sino que son actos meramente civiles”. La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia publicada en Gaceta de los Tribunales de 1915, 2º semestre, Nº 483, página 1295, estableció: “El encargo de vender un fundo es un acto de comercio porque constituye corretaje”. Capítulo II: LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO DE COMERCIO La clasificación de los actos mercantiles 50. Los actos de comercio señalados en el artículo 3º del Código de la materia pueden agruparse de la siguiente forma, de acuerdo al lugar en que se ejecuten: a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los indicados entre los Nos 1º al 12 inclusive del artículo 3º del Código de Comercio; b) Actos relativos al comercio marítimo, señalados en los Nos 13 al 19 del mismo precepto legal. De acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado, pueden clasificarse en: a) Actos para cuya calificación se atiende a la intención de la persona que los ejecuta: los comprendidos en los Nos 1º al 4º del artículo 3º del Código de Comercio; b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa: los indicados en los Nos 5º a 9º inclusive y el Nº 20 del artículo 3º del mismo cuerpo legal;

Ricardo Sandoval López c) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la intención de la persona que los ejecuta ni a su carácter de empresa: los enumerados en el artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio. A estos últimos se les denomina también actos formales de comercio; d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de intermediación: los indicados en los Nos 11 y 12 de la disposición citada. Análisis de los actos enumerados en el artículo 3º del Código de Comercio 51. Compra y venta mercantil. De conformidad con este precepto legal: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1º La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas”. Este Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio comprende dos partes, que deben ser estudiadas en forma separada. Una de ellas se refiere a la compra mercantil y la otra a la venta de este mismo carácter, considerando las exigencias diferentes para cada tipo de acto jurídico. 52. La compra mercantil. Para que la compra tenga carácter comercial es menester, de acuerdo al Nº 1º del artículo 3º, que se reúnan los siguientes requisitos: 1) Que verse sobre cosas muebles; 2) Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar estas mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial. 1) Que verse sobre cosas muebles. Pertenecen a la categoría de los muebles aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, sin dejar de ser lo que son. Se dividen en muebles por naturaleza y muebles por anticipación; estos últimos son aquellos que encontrándose unidos a un inmueble, son considerados muebles por la ley, para el efecto de constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueño. La cosa debe ser mueble para el comprador para que cumpla con esta exigencia. Puede también recaer sobre un mueble por anticipación, como cuando se compra un bosque para venderlo convertido en tablas o maderas elaboradas. Por el contrario, está claro que se ha excluido de la mercantilidad a los inmuebles o bienes raíces, que aunque se compren con ánimo de venderlos, no se ejecuta un acto de comercio. La razón de esto se encuentra en el hecho de que el legislador del Código de Comercio excluyó a los inmuebles como objeto del acto de comercio, por una parte, y, por la otra, atendida la significación misma de la voz comercio, en sentido etimológico, que se refiere a mercaderías o cosas muebles. Además, las transacciones sobre inmuebles están sujetas por la legislación civil a una serie de formalidades que se oponen a la celeridad que requieren los actos mercantiles. La exclusión de los inmuebles de la mercantilidad es un principio casi universal en el derecho comercial,

Manual de derecho comercial no obstante que en la actualidad se advierte, cada vez con mayor intensidad, la tendencia a incorporar a los bienes raíces como objeto de actos de comercio, tendencia que ha plasmado en algunas legislaciones, como en el caso del artículo 75 Nº 11 del Código de Comercio de México, que señala: “…las compras y ventas de inmuebles cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial”; el Código italiano de 1882 establecía que era acto de comercio la compra de inmueble con ánimo de venderlo; igual principio establece el Código portugués moderno. 2) Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar esas mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial. Es justamente esta intención, este ánimo del comprador, la que constituye la mercantilidad del acto, y la que lo coloca como intermediario en el proceso de circulación de bienes. Esta intermediación y aceleración son, como sabemos, elementos de mercantilidad. Basta que falte el ánimo de vender, arrendar o permutar las cosas muebles compradas para que él no sea comercial. La intención o ánimo debe existir al momento de efectuarse la compra. No es preciso que la intención se realice en la práctica; basta que ella exista al tiempo de la compra. Los hechos posteriores no modificarían en nada el carácter que el acto tenía; así, si una persona compra una cosa mueble con ánimo de venderla y más tarde advierte que ella le hace falta y no la vende, tal compra es comercial. A la inversa, si se compra la cosa sin el ánimo de venderla, arrendarla o permutarla y más tarde la cosa se vende, arrienda o permuta, no por eso el acto deja de ser civil. ¿Quién deberá probar la mercantilidad del acto? El que alega que el acto es de comercio, precisamente porque el derecho comercial tiene un carácter excepcional frente al derecho civil. ¿De qué forma probará? Por los medios probatorios que la ley franquea, cobrando interés, en esta parte, las presunciones; así, por ejemplo, si un particular compra 1.000 quintales de trigo, se presumirá que los compró para venderlos y no para consumirlos, habida consideración de la cantidad. Otra duda que se presenta en esta materia es saber si basta que la compra se haga con el ánimo de vender, arrendar o permutar, o es necesario, además, que exista intención de obtener con ello ganancia o lucro mercantil. El Código de Comercio chileno en el artículo 3º Nº 1º nada dice al respecto; lo mismo ocurre con el Código de Comercio francés, que es su fuente; sin embargo, siempre se ha entendido que el ánimo de vender debe ir acompañado del afán de obtener una ganancia; de lo contrario se transformaría en acto civil. Esto último aparece claro cuando el sujeto que realiza la compra no es un comerciante; por ejemplo, las compras hechas por sociedades cooperativas para vender a sus asociados al precio de costo, las compras hechas por el Estado o por instituciones de beneficencia, etc., son todas compras civiles. Con todo, vale la pena considerar que en virtud del principio de lo accesorio, ciertos actos a título gratuito se

Ricardo Sandoval López convierten en actos mercantiles, como por ejemplo la llapa. 53. Venta mercantil. Cuando la compra es mercantil, la venta también lo es, pues constituye la realización del propósito del comprador que adquirió la cosa (compró o permutó) con ánimo de venderla. Para que la venta sea mercantil debe ir precedida de una auténtica compra mercantil. Don Gabriel Palma Rogers expresa al respecto: “Es mercantil la venta cuando las cosas se han adquirido (comprándolas o permutándolas) con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas, con intención, con esperanza de lucrar con ellas. De donde se desprende que la venta de cosas que no han sido compradas con el objeto de comerciar con ellas no es acto mercantil, o, en otros términos, esta venta constituiría un acto meramente civil…” Consecuencia de todo lo dicho es también el hecho de que si las cosas son adquiridas a título gratuito (legado, donaciones, etc.) y posteriormente son vendidas con ánimo de lucrar con ellas, esta venta será civil y no comercial. Las ventas realizadas por los agricultores o por mineros son ventas civiles. Toda venta de la producción de un fundo es civil, aunque se venda transformada, por ejemplo, en vino, en harina, porque el agricultor no ha comprado o permutado los productos. Por aplicación de lo dicho debe concluirse también que las ventas de productos obtenidos por medio de la caza y la pesca son civiles. Igualmente lo son las ventas que el pintor, el escultor o el escritor, etc., realizan de sus obras. Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial, según sea su intención. No debemos tampoco olvidar el principio de lo accesorio. 54. Arrendamiento y permuta mercantiles. Todo lo expresado anteriormente es aplicable respecto de la permuta (venta doble) y del arrendamiento. Para que el arrendamiento sea mercantil es menester que vaya precedido de una compra mercantil, reuniéndose todos los requisitos: cosa mueble, ánimo de arrendarla y de obtener ganancias. El Código de Comercio no contiene norma alguna acerca del contrato de arrendamiento, y deben aplicarse a él las normas del Código Civil. Sin embargo, es importante saber si el arrendamiento es civil o comercial para los efectos de la prueba, quiebra, etc. ¿Cuándo la compra y la permuta no son actos de comercio? El artículo 3º, en el inciso 2º de su Nº 1º, dice: “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial”. Este inciso ya lo estudiamos al ver la teoría de lo accesorio. Vimos que de él arranca el fundamento legal de la misma. Ahora lo estudiaremos como una excepción al principio o regla general contenida en el inciso 1º en un nuevo enfoque.

Manual de derecho comercial ¿Qué alcance tiene esta norma? Significa que hay compras y permutas que, no obstante reunir todos los requisitos generales indicados en el inciso 1º del Nº 1º, no son actos de comercio. Tales compras o permutas son las que acceden a una industria no comercial. El ejemplo que se acostumbra dar es el del agricultor que compra envases (toneles) para guardar sus vinos y revenderlos después de llenos. Aquí, examinando técnicamente la situación, llegaremos a la conclusión de que estamos frente a un acto comercial: compra de cosa mueble hecha con ánimo de revenderla y de obtener ganancia. No obstante, por aplicación del inciso 2º del Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio, dicho acto se convierte en civil por ser accesorio de una industria de esta naturaleza. Otros ejemplos que pueden citarse son los siguientes: Los directores de colegios que compran libros y lápices para venderlos a sus alumnos; el médico que compra un remedio para vendérselo a un paciente. En estos dos casos, el acto considerado en sí mismo es comercial, pero por acceder a una actividad no comercial (la enseñanza y la profesión médica) deben ser considerados como actos civiles. No sucede lo mismo con las compras realizadas por un farmacéutico en el giro de su negocio. Hay una situación referente a la industria agrícola que se ha prestado para muchas discusiones, aunque ya parece estar resuelta; es el caso del agricultor que compra ganado para engordarlo y luego revenderlo. ¿Es éste un acto de comercio? Si el agricultor pone ganado en un fundo ajeno, el acto es de comercio, pero si la compra la realiza el mismo dueño del fundo, ¿debe comprenderse este acto en el inciso 1º o en el inciso 2º del Nº 1º? “Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez de Comercio de Santiago, dirigió una carta a este respecto al autor del Código, don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor Concha y Toro, miembro de la Comisión Revisora del Código de Comercio. El señor Ocampo opinó por lo primero, es decir, consideró el acto como mercantil, porque reunía todos los requisitos exigidos en el Nº 1º y además por estimar que no cabía la aplicación de la regla de excepción, porque este acto no pertenecía de suyo a la industria agrícola. En cambio, el señor Concha y Toro, por estimar que esa compra de animales no es más que un complemento de la industria agrícola, uno de los tantos medios de aprovechar los pastos, sostuvo que esa compra era civil, a virtud de esa regla de excepción a que nos hemos referido. Además, agregó que, precisamente, se había citado como ejemplo de esta regla de excepción esa compra de animales en una sesión de la Comisión Revisora.” Actualmente la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales estiman que esa compra es civil y cae de lleno en el inciso 2º: sería una manera de aprovechar el suelo, de trabajar mejor la tierra. Accede a la actividad agrícola. La excepción está en el inciso 2º, en un solo sentido: se refiere a los actos de comercio que por ser accesorios de actividades no comerciales deben ser considerados civiles. El caso contrario no está planteado

Ricardo Sandoval López debido a que el Código de Comercio enfoca el asunto sólo desde este ángulo. Pero la jurisprudencia y la doctrina han extendido la aplicación del inciso en estudio a los casos en que actos civiles por acceder a actividades comerciales deben ser considerados como actos de comercio. Ejemplo: Falabella compra máquinas de escribir para el giro de su negocio. Esta compra aparentemente civil se transforma en comercial por acceder a una actividad mercantil. 55. La compra de un establecimiento de comercio. Según lo dispuesto en el artículo 3º Nº 2º del Código de Comercio: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: …2º. La compra de un establecimiento de comercio”. “Establecimiento de comercio” es una propiedad incorporal que nace de una circunstancia, la reunión de elementos materiales e inmateriales. Al comprar un establecimiento de comercio se compra el TODO, comprendidas en él cosas absolutamente incorporales e intangibles como la clientela, el nombre, el derecho de llave, la marca, el crédito, etc. El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una reglamentación sistemática en nuestra legislación mercantil, que en esta materia ostenta un gran vacío. Aparte del artículo 3º Nº 2º, el Código de Comercio hace referencia al establecimiento de comercio en el artículo 369, relativo a la razón social, y en el artículo 524, en que dispone que puede ser asegurado con o sin designación específica de las mercaderías que contenga. Nada dice la ley entre nosotros de la intención con que debe haberse ejecutado la compra; ¿será preciso que exista ánimo de lucro, esperanza de obtener ganancia? No, la ley no lo exige en forma expresa, como lo hace en el Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio. Luego, la compra de un establecimiento de comercio con el fin de cerrarlo para eliminar la competencia es un acto de comercio. Don Gabriel Palma R. no está de acuerdo con esta opinión. Para él es necesario el ánimo de lucro. La venta de un establecimiento de comercio ¿será también un acto mercantil? El artículo 3º Nº 2º no lo señala, pero se estima que sí. El comerciante que vende su establecimiento de comercio realiza el último acto de su actividad mercantil; el establecimiento nace con la compra y muere con la venta. El caso no se ha presentado con frecuencia en los tribunales, pero en un fallo contenido en la Gaceta de los Tribunales de 1869, página 513, sentencia 1138, se resolvió que la venta de un establecimiento comercial es un acto de comercio. Por ser un acto de comercio, la compra o la venta pueden ser consecuencias y pueden probarse por medio de testigos. Si una persona compra un establecimiento comercial pagando una parte al contado y el resto a plazo y posteriormente no cumple, puede ser declarado en quiebra por haber cesado en el pago de una obligación mercantil, siempre que concurran los demás

Manual de derecho comercial requisitos que autorizan la apertura del procedimiento concursal. Sabemos que la compraventa es un contrato que se perfecciona por el simple consentimiento de las partes. La compraventa de un establecimiento de comercio no ha sido considerada en el Código de la materia como un acto jurídico solemne; en consecuencia, basta que los interesados estén de acuerdo sobre la cosa vendida y su precio para que el contrato pueda celebrarse válidamente. Sin embargo, vale la pena tener presente que, en la práctica, en la mayoría de los casos este contrato se somete por los interesados a ciertas formalidades, como dejar constancia de su celebración en un instrumento. Es más, por el hecho de que el establecimiento de comercio comprende bienes materiales e inmateriales, para la tradición de estos últimos resulta necesario que la compraventa se perfeccione por escritura pública, cuando ella comprende, por ejemplo, derechos sobre el nombre comercial registrado, marcas comerciales o de fábrica registradas, modelos o diseños industriales, patentes de invención, patentes municipales, etc. Finalmente, debemos recordar que en el establecimiento de comercio no está comprendido el bien raíz. Ya dijimos que los negocios jurídicos sobre inmuebles son ajenos a mercantilidad; la venta de un establecimiento comercial no le da por accesoriedad el carácter de acto de comercio a la venta del inmueble. No obstante, hay un fallo que sostiene lo contrario. 56. El arrendamiento mercantil. Para que el arrendamiento sea un acto de comercio se requiere que se haya adquirido cosa mueble con el ánimo de arrendarla, sea en la misma forma o en otra diferente, con ánimo de lucro. Dicho en otros términos, el arrendamiento para que tenga el carácter mercantil debe estar precedido por una compra de esta misma naturaleza. Así se deduce de la disposición del artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio. Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el artículo 3º Nº 3º, el arrendamiento reviste también el carácter de acto de comercio cuando se arriendan cosas muebles con el ánimo de subarrendarlas. En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se considera desde el punto de vista del arrendador. En la primera situación, contemplada en el artículo 3º Nº 1º, el ánimo de destinar la cosa mueble adquirida por compra o permuta al arrendamiento, debe existir en el momento en que la cosa se compra; en tanto que en el segundo caso, señalado en el artículo 3º Nº 3º, del Código de Comercio, se atiende a la intención del arrendador al momento de celebrar el contrato de arrendamiento. Respecto del arrendatario, el carácter civil o mercantil del arrendamiento podrá determinarse recurriendo al principio o teoría de lo accesorio. Con todo, tanto el arrendamiento mercantil como el civil se rigen por las normas del derecho común, toda vez que el Código de Comercio no contiene reglas especiales sobre esta materia. La prueba de las obligaciones se rige por normas diferentes.

Ricardo Sandoval López Vale la pena señalar que, siguiendo el criterio que fluye del artículo 3º Nº 3º del Código de Comercio, el subarriendo de cosa mueble hecho con el ánimo de subarrendar debe considerarse también como un acto de comercio. Por último, debe insistirse en el carácter mueble de la especie que se compra, permuta o arrienda con ánimo de arrendar o subarrendar, según el caso, pues los negocios sobre inmuebles son ajenos a la materia comercial. En el último cuarto del siglo XX hemos visto la penetración de la operación de leasing como un mecanismo financiero para la adquisición de los bienes de capital e incluso de ciertos bienes de consumo durables. La operación consiste en que una empresa financiera, empresa de leasing, adquiere los bienes respecto de un fabricante, importador o distribuidor, en virtud de un contrato de compraventa o de aprovisionamiento, para luego ceder su uso, mediante un contrato de leasing, a un cliente quien pagará una renta por dicha cesión de uso, pudiendo optar, en un lapso determinado, generalmente al término del plazo convenido, por la adquisición de dichos bienes, por la renovación del uso bajo otras condiciones o por la entrega de los mismos. Es evidente que esta operación, cuyo origen es el derecho contractual angloamericano, no aparece en la enumeración de los actos de comercio del artículo 3º del Código de Comercio, pero su carácter comercial es indiscutible para la empresa de leasing que compra bienes muebles con ánimo de arrendarlos y para el cliente la mercantilidad puede determinarse por aplicación del principio de lo accesorio. 57. El mandato comercial. La norma contenida en el artículo 3º Nº 4º del Código de Comercio señala: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: …4º La comisión o mandato comercial”. Esta norma es errónea porque hace sinónimos dos conceptos que son distintos. El mandato es el género y la comisión una especie de ese género. El artículo 233 del Código de Comercio define el mandato comercial diciendo que “es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”. El artículo 234 expresa: “Hay tres especies de mandato comercial: La comisión; El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio; La correduría, de que se ha tratado ya en el Título III del Libro I”. Como puede apreciarse, este artículo nos indica claramente que la comisión es sólo una especie de mandato comercial. Por su parte, el artículo 235 define la comisión diciendo: “El mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas”. ¿Cuál es el alcance del artículo 3º Nº 4º? ¿Se refiere al mandato en general o sólo a la comisión? Debemos concluir que sólo se refiere a la comisión,

Manual de derecho comercial dado que tanto el mandato de los factores de comercio como la correduría tienen una reglamentación expresa en el Código. Determinado el alcance de la regla, surge el problema de saber cuándo la comisión es un acto de comercio. Sobre este punto entre los autores nacionales no existe un criterio uniforme. Algunos sostienen que si la comisión es remunerada es acto de comercio. Esto no es efectivo, porque el mandato puede ser remunerado incluso en materia civil. El criterio acertado es el que sostiene que la comisión será o no un acto de comercio según cual sea la naturaleza del acto o actos encargados. Si el o los actos encargados son civiles, la comisión es civil; si, por el contrario, el o los actos encargados son comerciales, la comisión será comercial. Ejemplo: un agricultor encarga a un comisionista la venta de sus productos; la comisión es civil. Por tanto, para calificar de comercial o de civil la comisión es preciso atender a la naturaleza mercantil o civil del acto encomendado, que constituye el objeto de ella, según las reglas del artículo 3º del Código de Comercio. Si el acto que se encarga es alguno de los enumerados en la disposición recién indicada, la comisión tendrá el carácter de acto mercantil; en caso contrario será simplemente civil. Este criterio para determinar si la comisión es un acto de comercio arranca del artículo 233 del Código de Comercio, y específicamente de la expresión “encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio”. De aquí se desprende claramente que para que el mandato sea comercial el o los negocios encargados deben ser de comercio y lo que se dice del mandato se dice de la comisión, que es una especie de mandato. ¿A quién se refiere el artículo 3º del Código de Comercio en su número 4º? Se refiere al mandante, al que encarga el o los negocios. Para él vale la regla dada anteriormente. ¿Y para el mandatario? ¿Qué dice la ley respecto de él? Nada. Estamos en presencia de un acto mixto o de doble carácter. Para saber si la comisión es o no acto de comercio respecto del mandatario debemos aplicar la teoría de lo accesorio. Si el negocio es uno de una serie que realiza un comisionista, es accesorio de la actividad comercial y, por tanto, la comisión es para el mandatario un acto de comercio. En esta calificación de la comisión respecto del mandatario es muy importante su profesión; es un elemento de juicio, que permite aplicar el principio de lo accesorio. 58. Actos ejecutados por empresas. El artículo 3º, en sus numerandos 5º al 9º y 20, toma en consideración el elemento empresa para calificar de mercantiles las actividades que quedan comprendidas en dicha enumeración. Hemos tenido ocasión de señalar que el derecho comercial moderno rige la actividad económicomercantil constitutiva de empresa, siendo esta última la actividad profesional de carácter económico destinada a intervenir en el mercado de bienes y servicios.

Ricardo Sandoval López Entendemos que lo que el artículo 3º Nos 5º al 9º y 20 del Código de Comercio califica de mercantil es la actividad que se desarrolla en los rubros que la norma comprende por las entidades organizadas como empresa. De consiguiente, cuando una empresa se organiza jurídicamente bajo algunas de las formas que el derecho comercial ofrece, sea empresa individual o colectiva (diversos tipos societarios), y se dedica a alguna de las actividades contempladas en la enumeración ya citada, adquiere el carácter de comercial. La actividad o el servicio prestado por la empresa organizada constituye para ella un acto de comercio. Trataremos separadamente de los diversos actos de comercio en cuya calificación es determinante la noción de empresa. 59. Empresas de fábrica y manufacturas. A ellas se refiere el artículo 3º Nº 5º del Código de Comercio. Lo esencial para precisar la idea de fábrica o manufactura es la transformación de la materia prima mediante el trabajo humano o de maquinaria con miras a obtener un producto perfectamente determinado o individualizado. Lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es la empresa sino la actividad que ella despliega para llevar a cabo su objeto. En consecuencia, la actividad industrial o manufacturera que económicamente forma parte del sector secundario constituye, para el derecho comercial, una actividad de índole mercantil. Vale la pena insistir que el elemento básico para considerar las actividades de fábricas y manufacturas como comerciales es la transformación que ellas realizan de la materia prima, sea que ésta la adquiera el propio empresario, sea incluso que se proporcione por el propio cliente. Sin embargo, no toda transformación de materia prima para la obtención de un producto implica, para quien la realiza organizadamente bajo la forma de empresa, un acto de comercio. En ciertas situaciones, tratándose del sector primario de la economía, industria extractiva, minera o agrícola, la transformación de la materia prima puede constituir una actividad civil. Así, por ejemplo, el agricultor que transforma su propia cosecha de trigo en harina en un molino de su propiedad, no ejecuta un acto de comercio. Lo propio ocurre con el minero que logra refinar la materia prima en el mismo lugar que la extrae. La jurisprudencia nacional ha sostenido que la viticultura es una actividad de índole civil sujeta a las reglas de derecho común. Una situación particular presentan en la actualidad las llamadas “agroindustrias”. Pensamos que para determinar su carácter civil o comercial deberá determinarse previamente qué es lo principal y qué es lo accesorio, lo que auxilia o lo que complementa en cada caso de que se trate. Puede ocurrir que lo principal sea la industria que sólo se encuentra radicada en un predio rústico; en tal evento, debe calificarse de mercantil si se encuentra organizada bajo la forma de empresa. 60. Empresas de almacenes, tiendas y bazares. Estas empresas para cumplir su función intermediaria se

Manual de derecho comercial dedican a la compra y venta de bienes muebles. Es su actividad la que la ley califica de acto de comercio. Parecería existir una redundancia entre lo previsto por el artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio, que precisamente se refiere a la compra o permuta de cosas muebles con ánimo de venderlas, arrendarlas o permutarlas, y el numerando 5º de la misma disposición, que alude a las empresas que estamos analizando. Sin embargo, la repetición no existe desde que en el numerando 1º del citado artículo el legislador alude a la compra y venta desde el punto de vista individual, en tanto que en el Nº 5º se está refiriendo a la actividad de la empresa en su conjunto. 61. Fondas, cafés y otros establecimientos semejantes. Una vez más el criterio seguido por el legislador es que la explotación de estos rubros se realice bajo la forma de empresa. Es la actividad del empresario que organiza los diferentes medios, humanos y materiales, para ponerlos a disposición del cliente, lo que configura el acto de comercio. La enumeración que el Código formula de estas empresas es simplemente enunciativa, porque alude a “otros establecimientos semejantes”. Sin duda que dentro de este mismo tipo de empresas quedan incluidas las que se dedican al giro de hoteles, restaurantes, drive-in, discotecas, café-concerts, etc. El empresario cumple en ellas las mismas actividades señaladas anteriormente. De esta suerte, para el empresario el acto que ejecuta en la explotación de su empresa es un acto de comercio. Para el cliente, el acto será civil o comercial según la actividad principal que auxilie o complemente accesoriamente. Otro tanto ocurre respecto de quienes contratan con las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas y bazares. 62. Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables. De acuerdo con el artículo 3º Nº 6º del Código de Comercio: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: …6º Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables”. Este número contiene una omisión: sólo alude al transporte por ríos y canales navegables y no se refiere a los lagos navegables. Se trata de un olvido del legislador al redactar el Nº 6º, ya que las reglas de transporte terrestre se aplican a la navegación lacustre. Así lo confirman el epígrafe del Título V del Libro II y el artículo 166 del Código de Comercio. Debe entenderse incluido el transporte lacustre en el artículo 3º Nº 6º de nuestra codificación mercantil. Es totalmente ajeno a esta disposición el transporte marítimo, que tiene reglas completamente diferentes. Es transporte marítimo el que se realiza por mar y por ríos cuando el puerto es terminal o cabeza de comercio marítimo. La norma que comentamos se refiere al transporte hecho por empresas. El transporte en sí mismo es un acto civil: en sí el transporte es, por una parte, arrendamiento de servicios y, por otra, contrato de depósito. En consecuencia, el transporte individual (por

Ricardo Sandoval López ejemplo, el que realiza un taxista) es un acto civil. Pero cuando es realizado por empresas toma el carácter de acto de comercio. El artículo 166 del Código de Comercio define el contrato de transporte diciendo: “El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas”. Los incisos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º se refieren a las personas que intervienen en el contrato. La definición dada pone en evidencia el hecho ya mencionado de que el contrato de transporte es una combinación de arrendamiento de servicios y de depósito. El inciso final de este artículo es muy importante por dos razones: 1) Da al transporte el carácter de industria, y 2) Es la única disposición del Código de Comercio que refiriéndose al empresario de transporte proporciona elementos para elaborar el concepto jurídico de empresa en el derecho mercantil nacional. Ha correspondido a la doctrina de los autores, y no es un pequeño mérito, elaborar una noción de empresa sobre la base de tales elementos y de otros que es necesario considerar a tal efecto. Indudablemente el artículo 3º en su Nº 6º se refiere a esta empresa del artículo 166, inciso final: cuando el acto es ejecutado por la empresa en el ejercicio de su actividad siempre mercantil, cualesquiera que sean el objeto del transporte y la naturaleza de la cosa transportada. Sin embargo, la disposición del artículo 171 del Código de Comercio parece encontrarse en abierta contradicción con lo que acabamos de expresar. Dicho artículo preceptúa: “Las disposiciones del presente Título son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominación que vulgarmente se les aplique, inclusas las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderías”. O sea, esta disposición, ubicada en el Título V del Libro II, está indicando que el transporte ejecutado ocasionalmente por cualquier persona, aunque no sea empresario, queda sujeto a las disposiciones de dicho Título. De aquí podría deducirse que el acto ejecutado por el porteador no empresario sería mercantil. Pero la contradicción es sólo aparente, porque si bien la ley expresa que el acto queda sometido al Título V, esto no le hace perder la calificación que legalmente le corresponde: se trata de un acto civil que se rige por el Código de Comercio (Título V). ¿Qué objeto tiene entonces distinguir si se trata de un acto civil o de un acto de comercio cuando en definitiva queda sujeto al Código de Comercio? A la inversa de lo que ocurre con el arrendamiento, que no tiene normas en el Código de Comercio y se rige, por lo mismo, por el Código Civil, aunque sea un acto de comercio, en este caso estamos frente a un acto civil que por carecer de reglamentación en el Código Civil se sujeta a las normas del Código de Comercio. Pero lo referente a calificación profesional, a la prueba, etc., se rige por el Código Civil.

Manual de derecho comercial Ahora bien, hemos establecido ya que el transporte es acto de comercio para la empresa; ¿y para el cargador? Para darle calificación legal al acto respecto del cargador debemos aplicar la teoría de lo accesorio. De manera que sólo será mercantil cuando accesoriamente contribuya a la ejecución de un acto de comercio. Ejemplo: una persona que compra y vende frutos del país y le encarga a un porteador la conducción de una partida de trigo de un fundo a sus bodegas, ejecuta el cargador un acto mercantil. Por la inversa, será civil todo acto independiente de otro comercial o que acceda a uno civil; v. gr., una mudanza, el transporte del trigo de un fundo al molino del mismo, etc. Con respecto al transporte aéreo, las normas que lo rigen son el Decreto con Fuerza de Ley Nº 221, sobre Navegación Aérea, del año 1931, y el Decreto con Fuerza de Ley Nº 241, de 1960, ambos modificados y en parte derogados por el Decreto Ley Nº 2.564, de 22 de junio de 1979, relativo a normas sobre aviación comercial. 63. Las empresas de depósito de mercaderías. Señala el artículo 3º Nº 7º del Código de Comercio: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: …7º Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos”. En este número están comprendidos actos de distinta naturaleza que nada tienen que ver unos con otros; deben estudiarse por separado: 1º Empresas de depósito. El depósito es un acto civil, reglamentado por el Código Civil (art. 2211). En consecuencia, en sí, no tiene por qué ser acto de comercio. Es acto de comercio cuando lo ejecuta una empresa; la intervención de la empresa le da la mercantilidad: hay intermediación entre los servicios que ofrece la empresa (bodegas, servicios de carga, servicios personales) y el público. Entre estas empresas tienen mucha importancia hoy los almacenes generales de depósito, creados en 1932 y regidos por el Decreto Supremo Nº 178, de 29 de agosto de 1981, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley sobre la materia. Estos almacenes reciben depósitos por cuenta ajena y pueden emitir títulos de crédito que representan las mercaderías depositadas, llamados certificados warrants. La transferencia del documento mediante endoso transfiere el dominio de las mercaderías depositadas (art. 4º), con lo cual se facilita enormemente el tráfico mercantil. 2º Empresas de provisiones o suministros. En esta parte del Nº 7º del artículo 3º hay un error; dice: “empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros”, y debió decir: “empresas de provisiones y suministros”, ya que son empresas diferentes. a) “El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona natural o jurídica durante un tiempo determinado para la satisfacción de una necesidad, mediante un precio fijado de antemano y que habrá de regir durante todo el tiempo del contrato.” En algunos casos estas cosas se arriendan, en otros se venden. Por ejemplo: una

Ricardo Sandoval López empresa se obliga a proveer los alimentos al internado de un colegio el año 1985 a un precio determinado. Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa. Si el que lo celebra es, por ejemplo, un agricultor, no tendría este carácter. Este número ha dado lugar a una cuestión interesante; se ha dicho que aquí habría una simple repetición del artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio: comprar para vender. Sin embargo, no es así porque: 1) el Nº 1º del artículo 3º se refiere a la compraventa como acto individual y aquí nos estamos refiriendo a una empresa que ejecuta un conjunto de actos; 2) los actos a que se refiere el Nº 1º empiezan con la compra y terminan con la venta. Pero aquí no ocurre así, pues el empresario vende lo que todavía no ha comprado, es decir, celebra el contrato con el tercero y luego compra lo que necesita para cumplirlo. Lo que nosotros estamos calificando de acto de comercio es el contrato de aprovisionamiento y no la compra. Para el empresario habría siempre acto mercantil en lo que se relaciona con su empresa; para la otra parte rige también la teoría de lo accesorio. Así, v. gr., si se celebra el contrato de aprovisionamiento con un liceo de niñas, es un contrato civil por acceder a una actividad civil; si se celebra con Falabella, será comercial por acceder a una actividad comercial. b) Las empresas de suministros tienen por objeto prestar servicios mediante una remuneración determinada; servicios que por lo general interesan a toda la colectividad y ordinariamente están organizados como servicios públicos o, por lo menos, bajo control del Estado. Ejemplos: empresas de agua potable, luz eléctrica, teléfonos, gas, etc. Las empresas de pompas fúnebres son, bajo este respecto, empresas de suministros, al igual que las empresas periodísticas, que suministran informaciones, noticias. Para calificar el acto de civil o comercial frente a la parte que contrata con la empresa debemos recurrir a la teoría de lo accesorio. 3º Agencia de negocios. El Código de Comercio no define la agencia de negocios; sólo hace mención de ella en el artículo 3º Nº 7º en estudio; no corresponde, en especial, a ninguna forma de mandato. Los agentes de negocios prestan servicios a varias personas a la vez, servicios tales como corredurías, contrataciones de préstamos, de avisos, colocaciones de créditos, administración de bienes, etc. Es el corredor de comercio privado que realiza una variedad de actos. Esta disposición viene del Código de Comercio francés: ocurrió que en ese país había muchas personas que se titulaban agentes de comercio y ejecutaban actos de distinta naturaleza. Entonces se pensó que si no se incluía la actividad de estas personas en la enumeración de los actos de comercio, podrían burlar la ley. El agente de negocios realiza actos de comercio no por su profesión, sino por la naturaleza del acto que ejecuta; indudablemente un elemento de prueba será su profesión.

Manual de derecho comercial Ejemplos: empresas de empleo, agencias de avisos, informaciones comerciales; y lo que existe en Francia, las agencias matrimoniales. 4º Los martilleros. La ley declara comercial la actividad de martillero que se ejerce bajo organización empresarial. El ejercicio de la actividad de martillero público está regido por la Ley Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982. La norma contenida en el artículo 1º de esta ley señala: “Son martilleros las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles”. Además del elemento empresa que mercantiliza la actividad del martillero público, no puede perderse de vista que esta persona natural o jurídica organiza un conjunto de factores materiales y humanos (local, instalaciones, vehículos, personal remunerado), para intermediar entre las personas que deseen vender bienes corporales muebles de toda clase y quienes buscan adquirirlos en pública subasta. Pero si bien los actos que el martillero realiza son comerciales, esta misma regla no puede aplicarse para la persona que encarga el remate de los bienes corporales muebles ni al sujeto que participa en él adjudicándoselos. Para determinar la naturaleza del acto, en estos casos, es preciso recurrir al principio de lo accesorio. Así, por ejemplo, si la persona que encarga la subasta ha adquirido los bienes con el ánimo de volverlos a vender y utiliza esta clase de venta para enajenarlos, el acto será mercantil a su respecto. No ocurre lo mismo en el evento en que una dueña de casa entrega a un martillero un amoblado para que lo remate, hipótesis en la cual el acto es meramente civil para ella. Respecto de quien se adjudica el bien en la subasta habrá que atender a la intención con que efectúa la compra o a la circunstancia que ella auxilia o complementa una actividad, profesión o acto principal de carácter comercial o civil. 64. Las empresas de espectáculos públicos. De conformidad con el artículo 3º Nº 8º: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: …8º Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa”. Quedan comprendidas en este número todas las empresas que tienen por objeto entretener al público desde cualquier punto de vista, arte, cultura, etc. La mercantilidad en este caso está determinada sobre la base de la empresa. Para que el espectáculo público constituya acto de comercio, se requiere que exista una empresa que organice los factores respectivos para intermediar entre los artistas y el público. La empresa tiene que proveer el local, las instalaciones, luces; sonido, personal que venda boletos, que acomode, etc., y pagarles a los artistas que realizan el espectáculo. Si los artistas organizan el espectáculo por sí solos, sin la intervención del empresario, aun cuando sea retribuido por el público, el acto es meramente civil, porque actúan en el ejercicio de sus profesiones.

Ricardo Sandoval López Puede ocurrir que un artista sea empresario de una compañía y que actúe también en el espectáculo. En este caso, como empresario, el acto de organizar y producir la entretención es mercantil, pero su rol como artista es simplemente civil. La frase final del Nº 8º del artículo 3º del Código de Comercio, “sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa”, carece actualmente de interés. Cuando se promulgó nuestra codificación mercantil existían los juzgados de comercio, por lo que fue preciso disponer expresamente que los conflictos ocurridos en locales de espectáculos públicos eran de competencia de la autoridad administrativa y no de ellos. En la actualidad el conocimiento de estos asuntos está confiado a los juzgados de Policía Local. 65. Las empresas de seguros terrestres a prima. De acuerdo con el artículo 3º Nº 9º: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: …9º Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos”. Se refiere este número al seguro terrestre, ya que el marítimo se rige por otras reglas. El artículo 512 del Código de Comercio define el seguro como “un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados”. Como podemos ver, el seguro es un contrato de indemnización que tiene por objeto compensar la ocurrencia de ciertos riesgos: accidentes, incendios, etc. El seguro jamás puede significar jurídicamente ganancias; es eminentemente indemnizatorio (compensatorio). En mérito de estas razones, el seguro no es en sí un acto de comercio. Por lo tanto, el seguro ocasional, caso bien hipotético, nunca será un acto de comercio en sí mismo. El artículo 3º en su Nº 9º se refiere a la empresa de seguros; dice que el seguro contratado por una empresa de seguros es un acto de comercio. Se establece así no sólo por la intermediación entre la empresa y el cliente, sino porque la empresa hace posible la existencia del seguro: el seguro sólo puede establecerse desde el punto de vista económico en base a una empresa, pues sólo ésta puede asumir una multiplicidad de riesgos y contratar una multiplicidad de seguros (diferenciación de los riesgos). El artículo 3º Nº 9º expresa que son actos de comercio los ejecutados por empresas de seguros a prima. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, en su texto actual fijado por la Ley Nº 18.660, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1987, el comercio de asegurar y reasegurar riesgos a base de prima, sólo puede hacerse en Chile por sociedades anónimas

Manual de derecho comercial nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y actividades que sean afines o complementarias de éste. Agrega la disposición legal citada que sin perjuicio de lo anterior, cualquiera persona natural o jurídica puede contratar libremente en el extranjero, de conformidad a la normativa sobre operaciones de cambios internacionales, toda clase de seguros, a excepción de los seguros obligatorios establecidos por ley y aquellos contemplados en el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980. Las compañías de seguros se dividen en dos grupos. Al primer grupo pertenecen las que aseguran los riesgos de pérdida o deterioros en las cosas o el patrimonio. Pertenecen al segundo grupo las compañías que cubren riesgos de las personas o que garanticen a éstas, dentro o al término de un plazo, un capital, una póliza saldada o una renta para el asegurado o sus beneficiarios (art. 8º del D. F. L. Nº 251). No pueden organizarse entidades aseguradoras destinadas a cubrir riesgos comprendidos en los dos grupos mencionados. Sin embargo, las compañías tanto de uno como de otro grupo pueden cubrir riesgos de accidentes personales y los de salud. La antigua clasificación del seguro atendiendo a su forma de organización, que distinguía seguros mutuos y seguros comerciales, no puede hacerse en la actualidad, en virtud de la nueva normativa sobre la materia fijada por la Ley Nº 18.660, de 1987, que modificó al Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931. Los seguros en nuestros días han devenido prácticamente todos comerciales, toda vez que el artículo 7º de la Ley Nº 18.660 establece que las entidades mutuales que con anterioridad a su entrada en vigencia estaban autorizadas para asegurar, pueden continuar sus negocios quedando sujetas a su propia legislación y al Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, lo que implica que en el futuro las mutuales no pueden organizarse para llevar a cabo la actividad de seguros. Por otro lado, desaparece la distinción entre seguros a cuota y seguros a prima, por cuanto de ahora en adelante sólo pueden contratarse seguros a prima. En estos últimos el asegurado paga un precio determinado por la transferencia del riesgo a la empresa aseguradora. En resumen, para el asegurador, que sólo puede estar organizado como empresa, sociedad anónima nacional de seguros, el convenir un seguro constituye un acto de comercio. Para el asegurado, la mercantilidad del seguro debe determinarse atendiendo al principio de lo accesorio. Cuando el seguro contratado accede, auxilia, complementa o garantiza una actividad, un acto o una profesión principal comercial, es de carácter mercantil; en caso contrario es un acto civil para el asegurado, con lo cual el seguro puede ser mixto o de doble carácter: comercial para la empresa aseguradora y civil para el asegurado. 66. Los actos formales de comercio. Nos corresponde ahora tratar un grupo de actos que siempre tienen el carácter mercantil, para ambas partes, lo que excluye la posibilidad de actos mixtos y la aplicación del principio de lo accesorio. La naturaleza comercial

Ricardo Sandoval López proviene de la forma, del empleo de títulos de crédito respecto de los cuales se ejecutan determinadas operaciones (emisión, endoso, aceptación, aval, etc.), cualesquiera que sean su causa u objeto y las personas que en ellas intervengan. Se les denomina actos formales de comercio o actos mercantiles per se. El artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio, en su texto actual fijado por el artículo 108 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, declara mercantiles: “Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ellas intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio”. La letra de cambio nació como un documento accesorio al contrato de cambio y más tarde se convirtió en el medio de ejecución y de prueba del mismo. El contrato de cambio está definido en el artículo 620 del Código de Comercio, como “una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención”. Los elementos del contrato son fundamentalmente: el objeto, que consiste en pagar o hacer pagar una cantidad de dinero; el precio, que es el valor prometido o entregado; la distancia loci, que es lugar distinto de aquel en el que se celebra la convención, en el que debe pagarse la cantidad de dinero. Intervienen en esta convención el librador, quien contrae la obligación de pagar o hacer pagar la cantidad de dinero; el librado, que es la persona a quien se ordena que pague la cantidad girada, y el tomador o beneficiario, que es aquel a quien debe pagarse el dinero o a su cesionario legal. El contrato de cambio se perfecciona por el solo consentimiento de las partes y puede probarse por cualquiera de los medios que admite el Código de Comercio. Ahora bien, como indicamos, la letra se emplea como un instrumento de ejecución del contrato de cambio, pero no es la única forma de llevarlo a cabo, porque bien puede ser con el uso de un pagaré domiciliario u otro instrumento. Cuando la letra de cambio se utiliza para ejecutar el contrato de cambio, librador y beneficiario deben ser siempre dos personas distintas y además debe constar el elemento distancia loci. Pero la letra de cambio, además de servir para realizar el contrato de cambio, una vez que se le incorporó la aceptación del librado, la cláusula a la orden y sobre todo cuando se permitió que el librador pudiera ser también beneficiario de la misma, entró a cumplir otras funciones, como la de servir de medio de pago, que reemplaza el dinero; medio de circulación, porque mediante su endoso se transfiere la prestación contenida en ella; medio de crédito, en tanto contiene una prestación futura que puede cambiarse en una presente mediante el descuento. En la letra de cambio pueden intervenir, en general, las siguientes personas: – Librador: Quien emite el documento;

Manual de derecho comercial – Librado: Persona a quien se ordena que pague la cantidad determinada o determinable de dinero; – Aceptante: Es el librado que admite pagar la letra firmándola en el anverso; – Endosante: El que transfiere el documento por endoso; – Endosatario: Quien adquiere la letra por endoso, y – Aval: Persona que interviene para garantizar el pago del documento por alguno de los obligados. a) Operaciones sobre letra de cambio. La ley declara mercantiles por su forma las operaciones sobre letra de cambio, pero no señala expresamente cuáles. A continuación indicamos las principales operaciones que pueden efectuarse sobre letra de cambio: 1) Giro, emisión o libramiento: Es el acto por el cual el librador crea la letra; 2) La aceptación: Es la declaración unilateral de voluntad del librado que admite la orden contenida en la letra y se obliga a su pago; 3) El endoso: Mecanismo que emplea el beneficiario o el portador, para transferir el documento, para darlo en cobro o para constituirlo en garantía, mediante acto escrito al dorso o su sola firma; 4) Aval: Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. Además de estas operaciones existen otras, como la prórroga, la reaceptación, el pago, el protesto, etc., que también deben considerarse formalmente comerciales. b) Operaciones sobre pagarés. Tal como ocurre con la letra de cambio, la Ley 18.092, de 14 de enero de 1982, no define el pagaré, sino que se limita a enunciar las formalidades de su emisión. El pagaré es un documento escrito por el cual la persona que lo firma (suscriptor) se confiesa deudora de otra (beneficiario) de una cantidad determinada o determinable de dinero y se obliga a pagarla en la época señalada. A diferencia de la letra de cambio, que contiene una orden dirigida a otra persona, por lo que deben intervenir a lo menos dos en su emisión, el pagaré es una confesión o reconocimiento de deuda que hace el suscriptor, quien puede señalar el beneficiario nominativamente, con la cláusula “a la orden” o bien “al portador”. Las principales operaciones sobre pagarés son la suscripción, el endoso, la garantía o aval, el pago y la prórroga. c) Operaciones sobre cheques. El cheque es un documento por el cual la persona que lo gira se compromete a pagar una suma de dinero, para el caso que el banco contra el que se emite no lo pague por cualquier causa. El cheque se vincula con el contrato de cuenta corriente bancaria, pero como título de crédito tiene eficacia independientemente de él. En virtud del contrato de cuenta corriente el titular deposita dinero o valores a la vista en un banco y esto lo faculta para

Ricardo Sandoval López emitir órdenes de pago, que la institución de crédito debe cumplir. Como operaciones sobre cheques podemos citar: el giro o libramiento, el endoso, la cancelación, el pago, la revalidación y el protesto. Incluso la cesión de un cheque nominativo mediante el mecanismo de cesión de crédito es una operación de carácter comercial. d) Operaciones sobre documentos a la orden. Al mencionarse estos documentos en el artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio, se ha extendido el ámbito de la mercantilidad formal. De tal suerte que la emisión, circulación, garantía y pago de otros documentos a la orden, que no sean letras de cambio, ni pagarés ni cheques, constituyen ahora un acto de comercio formal. Así, por ejemplo, la emisión, endoso, cancelación y pago de un certificado de depósito a la orden, son actos mercantiles “per se”. Otro tanto ocurre con otros documentos a la orden: bonos o debentures, carta orden de crédito, carta de porte, conocimiento de embarque, etc. e) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. La ley otorga naturaleza comercial a las remesas que se efectúan de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. Como ya lo viéramos, el contrato de cambio es consensual y puede ejecutarse de varias maneras, una de las cuales es el empleo de una letra de cambio. Puede efectuarse mediante el uso de otros documentos, como simples órdenes de pago, incluso a través de un giro postal o telegráfico. Reunidos los elementos del contrato de cambio, cualquiera sea el medio empleado para ejecutarlos, las remesas de dinero de una plaza a otra son operaciones comerciales formales. 67. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Nos referiremos separadamente a cada una de ellas. a) Las operaciones de banco. Interesa destacar que el Código de Comercio se refiere aquí a las “operaciones” de banco consideradas como un todo. La noción de “operación” no es una noción jurídica, es más bien una noción de orden económico que supone la realización de varios actos jurídicos. Los bancos, así como las operaciones que ellos realizan, están tratados en la Ley General de Bancos, cuyo texto fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 252 del Ministerio de Hacienda, de 30 de marzo de 1960, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril de 1960, que ha sufrido algunas modificaciones posteriormente. Precisaremos ahora la idea de banco y sus operaciones. Según el artículo 40 Ley General de Bancos, en el texto fijado por la Ley Nº 19.528, de 4 de noviembre de 1997, “Banco es toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta Ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley le permita”. Con esta nueva definición el legislador ha ampliado

Manual de derecho comercial considerablemente la noción de banco, a tal punto que junto con realizar la tradicional función de intermediación en el crédito, puede asimismo operar en intermediación de valores y en corretaje de seguros. Así lo corrobora el artículo 83 Nº 11 bis, de la Ley General de Bancos, en su texto fijado por la Ley Nº 19.528, de 1997. La idea de banco se hace ahora extensiva al concepto de banco de negocios o banco prestador de servicios, cuya principal actividad es la toma de participación y la gestión en negocios ya formados o en formación. El banco, como pieza fundamental de la vida económica actual, debe comprender en su concepto estos dos aspectos indicados. Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco, ellas están enumeradas en el artículo 83 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, que contiene la Ley General de Bancos. Entre otras, señalaremos, por vía de ejemplos, las siguientes: 1) Recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria; 2) Hacer préstamos con o sin garantías, con vencimientos que no excedan de un año; 3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas, pagarés y otros documentos que representen obligaciones de pago, con vencimientos que no excedan de un año, contado desde la fecha de su descuento o adquisición; 4) Hacer préstamos a plazos que no excedan de cinco años, destinados a promover inversiones de capitalización de las actividades de la producción en las condiciones que determine el Superintendente de Bancos; 5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos; 6) Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a la ley y comprar y vender oro amonedado o en pastas; 7) Emitir boletas o depósitos de garantía, y 8) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc. Lo que el Código de Comercio califica de acto mercantil son las “operaciones” de banco que suponen, cada una de ellas, la realización de varios actos jurídicos. No emplea el Código la noción de empresa para calificar la mercantilidad de las operaciones bancarias, sino que se refiere a las operaciones como conjunto. Otra cosa es que las empresas bancarias sean por regla general empresas comerciales que toman como técnica jurídica de su organización la forma de sociedades anónimas. Por lo demás, el comercio o actividad bancaria sólo puede ejercerse en nuestro medio por sociedades anónimas. Pensamos que el legislador chileno les dio carácter de acto de comercio a las operaciones de banco porque en ellas existe intermediación. El banco es un intermediario entre los dueños del capital que lo depositen en él y las personas que recurren al crédito para hacer sus operaciones comerciales. Las operaciones bancarias son los mecanismos que permiten al banco realizar su función de intermediación entre los dueños del capital y los que se sirven de él para sus negocios.

Ricardo Sandoval López Para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero respecto de la persona que contrata con él debe determinarse el carácter civil o comercial de ellas, recurriendo al principio de lo accesorio. Cuando se encarga a un banco por el Departamento de Comisiones de Confianza el arrendamiento o compra de inmuebles, ¿esta operación es comercial? Para responder hay que advertir que una cosa es el encargo: comisión de confianza, que siendo operación de banco es comercial, y otra muy diversa es el contrato encargado celebrar, que por recaer sobre inmuebles es un acto civil. b) También se refiere el artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio a las operaciones de cambio. El concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato de cambio, al cual se refiere el artículo 3º en el Nº 10, ya estudiado, y el cambio o trueque manual de moneda. En este último sentido se alude al cambio en el artículo 3º Nº 11. Estas operaciones son mercantiles respecto de la persona que tiene a disposición del público el cambio, los bancos o casas de cambio. Pero en relación a la persona que concurre a efectuar el cambio, se debe atender al principio de lo accesorio. c) Por último, están comprendidas asimismo en este precepto las operaciones de corretaje. El artículo 234 menciona la correduría como una forma de mandato comercial y se encuentra reglamentada en el Título III del Libro I del Código de Comercio. Según el artículo 48, los corredores son “oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”. Al señalar como acto de comercio la correduría el Código no hace sino ratificar una vez más la idea de la intermediación como elemento determinante de mercantilidad; no considera la profesión, sino el hecho de servir de intermediario entre los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus negocios. Respecto de la persona que contrata con el corredor, debe tenerse presente, para calificar la operación de mercantil o civil, la teoría de lo accesorio. Así, por ejemplo, el agricultor que encarga a un corredor la venta de su cosecha de trigo ejecuta un acto civil, el corredor un acto de comercio. 68. Las operaciones de bolsa. El artículo 38 de la Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores, define el concepto de bolsa de valores señalando que “son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley”. El mercado de valores, su organización y las personas que intervienen en él han quedado reglamentados sistemáticamente por la Ley Nº 18.045, de 1981. Las bolsas son fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, cuyas

Manual de derecho comercial atribuciones están fijadas por el Decreto Ley Nº 3.538, de 23 de diciembre de 1980. El Código ha calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la Bolsa de Comercio; por ejemplo: los traspasos de acciones, las postergaciones, etc. Respecto de la persona que concurre a la bolsa a transar valores, debe aplicarse el principio de lo accesorio para calificar la naturaleza del acto o contrato, como lo hemos expresado anteriormente, porque según este criterio las operaciones sobre valores mobiliarios pueden no ser acto mercantil para el que encargó el negocio. Es necesario aplicar el criterio del Nº 1º del artículo 3º, y si existe un ánimo especulativo para realizar la operación, será entonces acto de comercio, “una compra o venta de cosas muebles hecha con el propósito especulativo”. 69. Las empresas de construcción de bienes inmuebles. El Decreto Ley Nº 1.953, publicado en el Diario Oficial de 15 de octubre de 1977, dispone en su artículo 14: “Agrégase al artículo 3º del Código de Comercio el siguiente Nº 20: Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza”. En virtud de la norma recién transcrita se declaran mercantiles las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia. En consecuencia, para que la actividad económica de construcción de bienes inmuebles quede comprendida dentro de los actos que la ley considera mercantiles, es necesario que se ejerza bajo la organización de una empresa, es decir, mediante un conjunto de medios materiales y humanos que una persona reúne y coordina con el propósito de intervenir en el mercado de bienes o servicios. Es precisamente esta organización a la cual el legislador ha querido darle el carácter de comercial, puesto que la construcción ha sido y sigue siendo una actividad civil cuando no se ejerce bajo la forma de una empresa. Todo lo que hemos señalado respecto de la idea de empresa contenida en el inciso final del artículo 166 del Código de Comercio, que define al empresario de transporte, es aplicable a esta materia, como asimismo lo que se dirá a continuación sobre la noción económica y jurídica de empresa y su consagración en algunas leyes del derecho positivo nacional. Entendemos, por otra parte, que las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia podrían clasificarse dentro del grupo de actos de comercio en que para calificarlos de tales el legislador ha considerado el elemento empresa, como es el caso de los enumerados en el artículo 3º Nos 5º a 9º inclusive. Vale la pena insistir que el legislador ha declarado mercantiles sólo las empresas cuyo objeto sea la construcción de inmuebles por adherencia, tales como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otras similares de igual naturaleza, por lo que necesariamente debe excluirse de la calificación comercial a otro tipo de empresas que ejecutan actos o celebran contratos relativos a bienes

Ricardo Sandoval López inmuebles, como las que se dedican a la administración, arriendo, loteos, urbanización de bienes raíces. En otras palabras, la intención del legislador con esta reforma del Decreto Ley Nº 1.953, de 1977, no ha sido la de extender el ámbito de la mercantilidad o materia comercial a los actos que en general se celebran sobre inmuebles, los que siguen siendo civiles, porque no debe perderse de vista que el derecho comercial tradicional siempre ha regido las actividades relativas al intercambio de mercaderías, que esencialmente son bienes muebles, lo que no quiere decir que la actividad inmobiliaria carezca, en absoluto, de los rasgos que caracterizan el tráfico comercial. Creemos, en fin, que el propósito que animó al legislador chileno para declarar mercantiles las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, ha sido, entre otros, fundamentalmente, el de facilitar la aplicación de los procedimientos concursales. En efecto, mediante esta modificación las empresas de construcción de inmuebles, consideradas comerciales, pueden ser declaradas en quiebra como deudores comprendidos en el artículo 41, lo que implica que la apertura del procedimiento tutelar se hace más fácil (art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras) y sus efectos tanto inmediatos como retroactivos devienen más rigurosos, sin perjuicio de las normas sobre calificación destinadas a sancionar a los administradores que hubieren incurrido en el delito de quiebra ilícita en grado de culpable o fraudulenta. Sin embargo, pensamos que es del caso puntualizar que esta reforma no debe convertirse en una puerta abierta a la arbitrariedad que conduzca a aplicar indiscriminadamente la quiebra a las empresas de construcción, puesto que no debemos perder de vista que, siendo los procedimientos concursales verdaderas tutelas colectivas de orden preventivo, sólo pueden aplicarse subsidiariamente frente a un estado patrimonial crítico de imposibilidad de pagar, cuando las tutelas individuales (juicio ejecutivo) no son suficientes para resolver una situación de carácter general y permanente que afecta el crédito. 70. Actos de comercio marítimo. Los actos de comercio que hemos estudiado corresponden al comercio terrestre. Los Nos 13 al 19 inclusive del artículo 3º se refieren a los actos de comercio marítimo que se califican de mercantiles sin considerar para nada el principio de la accesoriedad ni la existencia de actos mixtos o de doble carácter. Así lo expresa, por lo demás, el artículo 3º en su Nº 16. No debe olvidarse que el origen del derecho comercial arranca del derecho marítimo. Criterio seguido por el legislador para determinar la mercantilidad 71. Se ha expresado con anterioridad que nuestro legislador huyó de la definición del acto de comercio y prefirió hacer la enumeración contenida en el artículo 3º. Interesa saber si esta enumeración obedece a una idea central, ya que al iniciar estos estudios expresamos que existen diversos elementos elaborados por la doctrina, integrantes de la noción del acto de comercio, tales

Manual de derecho comercial como el ánimo de lucro, interposición o intermediación entre productores y consumidores; aceleración del proceso productivo, factor empresa, etc. ¿Cuál de ellos tomó en consideración nuestro legislador al hacer la enumeración del artículo 3º? El elemento considerado es la intermediación, que tiene gran interés en determinar cuando ella existe, ya que no estando definido el acto de comercio, puede llegarse a la aplicación del derecho comercial por analogía, para lo cual debe saberse precisamente cuál es el principio que informa la enumeración de los actos mercantiles. La intermediación se aprecia en el artículo 3º en los siguientes aspectos: 1) Intermediación en la circulación de la riqueza. Está contenida en los Nos 1º, 2º y 3º del artículo 3º del Código de Comercio. 2) Intermediación en el trabajo. Se halla establecida en los Nos 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 20 del artículo 3º, donde se considera el factor empresa. La empresa organiza los factores de la producción: naturaleza, trabajo y capital, para obtener un producto, sirviendo de esta suerte de intermediaria entre el trabajo, y el capital y público consumidor. 3) Intermediación en el crédito. Se encuentra contenida en el Nº 11 del artículo 3º, y existe entre los dueños del dinero que depositan sus capitales en el banco y los que solicitan los créditos a través de éste. El banco sirve de intermediario en la oferta y demanda de dinero. 4) Actos formales de comercio. En ellos no hay verdaderamente interposición, ya que el legislador sólo considera la forma que estos actos toman, sin atender a la finalidad que con ellos se persigue, ni al principio de lo accesorio. Son siempre mercantiles y, como ya dijimos, se encuentran consagrados en el artículo 3º Nº 10. Finalmente, conviene destacar que existen actos que, por servir como auxiliares a la actividad mercantil, se consideran actos de comercio; por ejemplo, el mandato. 72. Actos de comercio no mencionados en el artículo 3º. La enumeración que de los actos de comercio hace el artículo 3º del Código de Comercio no es completa. Hay algunos actos que tienen este carácter y no se encuentran señalados en ella. Esta omisión, a la que ha querido dársele una importancia que no tiene, la doctrina la explica señalando que era imposible comprender en una enumeración todos los actos de comercio, posición por la cual también se inclina la jurisprudencia de los tribunales. Los actos omitidos en el artículo 3º son los siguientes: a) Las sociedades. Omisión que se encuentra salvada por el precepto contenido en el artículo 2059 del Código Civil, que expresa que sociedades comerciales son “las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio”. Seguramente el Código no incluyó las sociedades en el artículo 3º, pues éstas son personas y sujetos de derecho y en dicha disposición trataba de enunciar los

Ricardo Sandoval López actos constitutivos de la actividad mercantil para que ellas mismas puedan constituirse. b) El contrato de cuenta corriente mercantil. Tampoco señaló el legislador este contrato en su enumeración y lo trata en los artículos 602 y siguientes del Código de Comercio. Su omisión se debe, a juicio de Olavarría, al hecho de que este contrato es “intrínsecamente civil, aunque puede asumir características mercantiles”. c) El Código de Comercio ha reglamentado el mutuo en forma diferente al Código Civil. No obstante, para determinar la mercantilidad hay que recurrir al principio de lo accesorio. d) Los contratos accesorios. El problema para la calificación de estos contratos se encuentra resuelto en el artículo 1º del Código de Comercio; debe atenderse a la naturaleza de la obligación principal a la que acceden. Así, la fianza y la prenda serían mercantiles según sea comercial el contrato principal cuyas obligaciones garantizan. 73. La enumeración que hace el artículo 3º ¿es taxativa? Se ha suscitado respecto de este artículo la cuestión de saber si es limitativo o simplemente enunciativo. El problema es importante, porque según sea la solución podremos o no aplicar la analogía; si, por el contrario, es, simplemente, enunciativo, cabe la analogía. Razones que se han dado para sostener que la enumeración es sólo enunciativa: a) Argumento del texto. Se dice que la expresión “son actos de comercio…” empleada por el legislador denota su carácter enunciativo. Si la intención del legislador hubiera sido hacer taxativa la enumeración, habría dicho: “Los actos de comercio son…” Consideramos este argumento de poco peso y muy relativo. b) Existen actos de comercio que no están en el artículo 3º, los que ya hemos visto. Esto, según algunos, hace desaparecer la posibilidad de que el artículo en cuestión sea taxativo. Este argumento es de poco valor, porque en todos estos actos es menester recurrir al artículo 3º para darles mercantilidad. c) La aceptación doctrinaria y jurisprudencial de la interpretación analógica. Razones dadas para considerar taxativo el artículo 3º: a) El derecho comercial es una excepción frente al derecho civil (art. 2º). Por lo tanto, el artículo 3º debe ser interpretado restrictivamente, y no habrá más actos de comercio que los señalados en él. b) Si el legislador hubiera definido el acto de comercio como estrictamente debió haber sido, y si consideramos que el derecho comercial es excepcional frente al derecho civil, habríamos debido juzgar el acto de comercio conforme a los elementos esenciales contenidos en la definición y sólo podríamos haber dicho tal acto es de comercio, cuando esos elementos hubieren concurrido. Pero sabemos que el legislador se encontró en la imposibilidad de definir y se limitó a reemplazar la definición por una enumeración. Pues bien, así como si de haber habido definición hubiéramos

Manual de derecho comercial debido ceñirnos estrictamente a ella, debemos atenernos exclusivamente a la enumeración que la reemplaza. c) Historia fidedigna del establecimiento de la ley. El Proyecto, además del artículo 3º actual del Código de Comercio (7º en el Proyecto), contenía otra disposición, el artículo 10, que enumeraba los actos que no eran de comercio. La Comisión Revisora consideraba que el artículo 3º bastaba, y suprimió el artículo 10. Por otra parte, el artículo 11 del Proyecto decía: “Los artículos 7º y 10 son declarativos y no limitativos y, en consecuencia, los tribunales de comercio resolverán los casos ocurrentes por analogía de las disposiciones que ellos contienen”. Este artículo también fue suprimido. Esto demuestra claramente que el artículo 3º contiene una enumeración taxativa. Concluimos, entonces, que el artículo 3º es taxativo. Pero esto no significa que su interpretación debe ser restrictiva o específica; no debe ser estrictamente literal por dos razones: 1) Si un acto no está expresa e individualmente señalado por él, lo puede estar dentro de la amplitud del precepto. En este caso debe ser considerado como mercantil. Recordemos que el Nº 5º en su parte final y el Nº 16 están redactados en forma muy amplia. 2) La accesoriedad, que, como hemos visto, amplía el concepto de acto de comercio a actos que no son específicamente mercantiles. Por eso hoy se admite que el carácter taxativo del artículo 3º debe aceptarse con las reservas de la accesoriedad que extiende la mercantilidad más allá de sus límites. Desde este punto de vista, el artículo deja de ser taxativo. Pero no debemos olvidar que la accesoriedad arranca precisamente del inciso 2º del Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio. 74. Presunción sobre el carácter de los actos. Conforme al artículo 3º del Código de Comercio, que establece el carácter excepcional del derecho comercial, los actos deben presumirse civiles, a menos que se pruebe que son mercantiles. Esto es muy importante porque el que alega mercantilidad, o sea, desea sustraer un acto del derecho civil, debe probarlo. Frente a la regla general (derecho civil) debe probar la excepción (derecho comercial). 75. Presunción de los actos de comerciantes. El Proyecto del Código estableció una disposición que hacía presumir mercantiles los actos de los comerciantes. El Código de Comercio no consagró esa disposición. También ha sido derogada por la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, la norma del artículo 767 inciso final del Código de Comercio, que presumía actos de comercio las libranzas o pagarés de comerciante a comerciante, aunque no llevaran la cláusula “a la orden”. Asimismo, tampoco tiene vigencia la regla del artículo 8º de la Ley Nº 17.066, de 1969, que presumía comerciales los actos de los comerciantes inscritos en el Registro que ella había creado. El Título I de la Ley Nº 17.066 fue derogado por la Ley Nº 18.000, de 5 de junio de 1981, que autorizó además al Registro Nacional de Comerciantes Establecidos para transformarse en organización gremial o para que

Ricardo Sandoval López acuerde su disolución. En el hecho, esta institución no se transformó en organización gremial sino que acordó su disolución. TITULO II ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA 76. Ideas generales. Hemos señalado, a propósito de las nociones del derecho comercial y las doctrinas sobre su contenido, que en la actualidad nuestra disciplina jurídica se ocupa fundamentalmente de reglamentar la actividad económica constitutiva de empresa. La actividad económica, para ser eficiente y poder adaptarse a los imperativos de producción masiva y demanda en gran escala, necesita adoptar una organización determinada, que no es otra que la empresa. La empresa económicamente organizada requiere, a su turno, una organización, revestimiento o estructura jurídica que le permita cumplir con la función que está llamada a desarrollar. Corresponde a nuestra rama proporcionar las diversas formas o ropajes jurídicos que la empresa puede adoptar para su funcionamiento, de acuerdo con su naturaleza y con su importancia económica. Cuando se trata de una persona que ejerce la actividad constitutiva de empresa, el derecho comercial se encarga de establecer un estatuto jurídico al cual está sujeto el empresario individual. Este estatuto jurídico contiene los derechos, deberes y obligaciones que le corresponden por su carácter de tal. Pero si se trata, por el contrario, de un grupo de personas que desarrollan la actividad mercantil bajo la forma de empresa, diversas posibilidades de estructura jurídica les son ofrecidas por esta disciplina. Podrán organizarse jurídicamente constituyendo una simple comunidad o sociedad de hecho, formar una sociedad de personas de responsabilidad limitada, una cooperativa o una sociedad de capitales. Parece evidente entonces determinar, desde el punto de vista jurídico, la noción de empresa, sus elementos y características, para ocuparse más tarde de las diversas formas jurídicas que el derecho comercial ofrece para el funcionamiento de la empresa. Una parte del derecho comercial, el derecho de sociedades, responde al imperativo de proporcionar los mecanismos jurídicos para encauzar la actividad mercantil constitutiva de empresa. Capítulo I: LA NOCION DE EMPRESA Sección I: Concepto jurídico de empresa 77. Nos interesa precisar el significado jurídico del término empresa, por cuanto durante mucho tiempo se sostuvo que en derecho comercial podía emplearse la noción económica de este concepto. Muchos juristas han hablado, en derecho, de la empresa como organización de los factores de la producción (capital y trabajo), con propósitos lucrativos. Otros, aún influidos por la noción económica, ven en la empresa un organismo vivo y dinámico integrado por la actividad del empresario, el trabajo de los auxiliares de éste y de los

Manual de derecho comercial bienes instrumentales necesarios para conseguir el fin perseguido. Pero la concepción organicista, que dominó durante el primer tercio del siglo XX, si bien sigue siendo válida en el plano económico, no satisface las exigencias del derecho y está siendo superada. La doctrina de los autores de derecho comercial, analizando desde el ángulo jurídico la totalidad del “fenómeno empresa” como unidad económica orgánica, comenzó por separar el aspecto subjetivo del aspecto objetivo de este fenómeno; comenzó a distinguir entre la actividad del sujeto organizador y el conjunto de medios instrumentales por él organizados para realizar esa actividad, centrando la idea de empresa sobre el primer aspecto, es decir, la actividad del sujeto que organiza los diversos factores, y la noción de establecimiento comercial sobre el segundo aspecto, esto es, los instrumentos materiales e inmateriales puestos al servicio de la empresa. Así surge, con esta separación de aspectos o elementos, la concepción jurídica de la empresa, como forma o modo de actividad económica. La idea de empresa como actividad del empresario parece consagrarse en el Código de Comercio español, cuando en varios de sus preceptos denomina “empresa” al objeto o actividad a que se dediquen las sociedades. Caracteres de la empresa en sentido jurídico 78. Las características que distinguen la actividad constitutiva de empresa son las siguientes: a) La actividad habrá de ser de orden económico, en el sentido más amplio pero también más riguroso del término “económico”, que permite distinguir la actividad empresarial de las puras actividades artísticas o intelectuales. b) Actividad organizada, es decir, planificada, dirigida a conseguir una unidad de acción de acuerdo con el proyecto racional. De ordinario –como bien advierte Uría–, la actividad organizada se manifiesta hacia el exterior en la coordinación y utilización estables de medios materiales y trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo económico y operante. c) Actividad profesional, en el sentido de que debe ser continuada, sistemática, con tendencia a durar y con propósito de lucro permanente que constituya medio de vida, capaz de permitir la distinción de esta actividad empresarial con otras actividades económicas organizadas, que no se ejercitan profesionalmente. d) El fin perseguido por esta actividad así caracterizada deberá ser la producción de bienes o servicios, o el cambio de los mismos en el mercado, y no el goce o consumo directo por el productor o su familia. Sólo ejecuta una actividad empresarial quien produzca o cambie para satisfacer la demanda del mercado. Esta finalidad es precisamente la que explica y justifica que el derecho se ocupe de regular la actividad empresarial, velando por los intereses de la economía y por los intereses de los terceros ligados al funcionamiento de la empresa. La empresa, en sentido jurídico, es entonces el ejercicio profesional de una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de

Ricardo Sandoval López bienes o servicios. Este concepto es suficientemente amplio para comprender tanto a la gran empresa desarrollada con poderosos medios instrumentales, como a la pequeña empresa poco menos que reducida a la actividad del empresario. Como hemos indicado, la noción jurídica de empresa supone un sujeto que organice y ejercite la actividad empresarial. Este sujeto es el empresario, a quien podemos conceptualizar diciendo que se trata de una persona física o jurídica que, por sí o por medio de delegados, ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa, adquiriendo el carácter de titular de las obligaciones y de los derechos nacidos de esa actividad. Caracteres de la empresa en sentido económico 79. La empresa es una de las formas que puede revestir la explotación, unidad económica que reúne y organiza los factores productivos. La empresa reúne, organiza y combina los factores productivos bajo las siguientes características: a) El empresario no aporta los factores productivos. Los dueños de los recursos, trabajadores, capitalistas, venden por dinero el servicio de sus recursos a los empresarios, quienes los compran para producir bienes. En el taller artesano, que es otra forma que puede revestir la explotación económica, el artesano es dueño de los factores productivos que combina y del producto que elabora. No se plantea el problema de la distribución del ingreso, pues todo el ingreso es del artesano. b) La empresa adquiere los factores productivos en el mercado y al precio que arroja el libre juego de la oferta y la demanda. Si el precio lo fija la autoridad, el mercado desaparece. Lo anterior no envuelve ningún juicio acerca de la conveniencia o inconveniencia de dicha intervención. c) La empresa actúa en función del mercado. El bien que la empresa produce con los factores que adquiere y organiza, lo vende en el mercado y al precio que allí se forma. d) La empresa no combina factores productivos apreciados en especie, ni persigue la obtención de un producto apreciado también en especie. La empresa combina precios de factores productivos y sólo le interesa el precio del producto, bien o servicio que vende. e) La empresa tiene una sola finalidad, que lo es también del sistema de que forma parte: el logro de ganancia máxima. La empresa procura que exista la mayor diferencia posible entre el precio que recibe de los consumidores de sus productos y el precio que debe pagar a los dueños de los agentes productivos. Para la empresa no interesa satisfacer una necesidad económica, sino la satisfacción de las necesidades solventes, o sea, con poder de compra. Sin embargo, en el hecho, la empresa no siempre logra la ganancia que persigue. Esta última característica hace resaltar una abierta contradicción entre la finalidad de la empresa (el logro

Manual de derecho comercial del máximo beneficio) y la función que las empresas deben cumplir en conjunto (satisfacer las necesidades de la sociedad en que operan). Finalmente, conviene precisar que como toda otra forma de explotación económica, la empresa requiere de alguien que la dirija, el empresario. En sentido económico, el empresario se define como la persona que adopta las decisiones y manda con autoridad. La idea de empresa en el derecho nacional 80. En el Código de Comercio –excepción del artículo 166 inciso final, que da una noción de empresario, de la cual puede inferirse la de empresa– no encontramos una definición legal de este concepto. Con fines tributarios la Ley Nº 17.073, de 31 de diciembre de 1968, definía la empresa como “todo negocio, establecimiento u organización de propiedad de una o varias personas naturales o jurídicas, cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea éste comercial, industrial o agrícola, minero, de explotación de riquezas del mar u otra actividad”. Asimismo excluía del concepto “las actividades meramente rentísticas, tales como el arrendamiento de inmuebles de cualquiera naturaleza, la obtención de rentas de capitales mobiliarios, intereses de crédito de cualquier clase u otras rentas similares, realizadas por personas naturales, comunidades u otro tipo de organización que no tenga personalidad jurídica”. Esta definición cumple solamente con el objetivo de orden fiscal para el cual fue establecida por el legislador, pero no contiene un concepto jurídico de la empresa. En el Decreto Ley Nº 1.006, publicado en el Diario Oficial de 3 de mayo de 1975, que contenía el Estatuto Social de la Empresa, en el Título II, relativo a las empresas y su autoridad, se definía la noción de empresa en los siguientes términos: “Constituye empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad destinada a la producción o comercio de bienes o a la prestación de servicios que, persiguiendo una finalidad económica y social, se encuentra organizada con el concurso de trabajadores e inversionistas bajo una dirección común”. A pesar de que se trataba de una legislación especial destinada a regir las relaciones laborales entre la empresa y sus trabajadores, la definición del artículo 8º de este decreto ley, que acabamos de transcribir, contiene algunas características de la noción jurídica de empresa. Encontramos en ella, en primer término, el desarrollo de una actividad económica, en estricto sentido del término, lo que permite distinguir la actividad empresarial de las puras actividades artísticas o intelectuales. Por otra parte, la actividad constitutiva de empresa es una actividad organizada, es decir, planificada, destinada a conseguir una unidad de acción, de acuerdo con un proyecto racional. Esta actividad organizada se manifiesta hacia el exterior en la coordinación y utilización estables de medios materiales y de trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo económico y operante. Esta última característica de la actividad empresarial, y por ende de la noción jurídica

Ricardo Sandoval López de empresa, ya la encontrábamos en la definición que del empresario de transporte da el artículo 166 inciso final del Código de Comercio, diciendo que “el que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo”. De esta norma se desprende que para ser empresario de transportes se exige desplegar una actividad organizada y profesional. Con todo, la definición que comentamos no logra distinguir perfectamente los aspectos objetivos y subjetivos que constituyen el “fenómeno empresa”. Si bien es cierto que reconocemos en ella el mérito de esbozar ciertas características de la noción jurídica, no pasa de ser un concepto económico de empresa. Vale la pena destacar también que en su artículo 2º el Decreto Ley Nº 1.006, sobre el Estatuto Social de la Empresa, enumeraba además las diversas formas jurídicas que ésta podía revestir: “Las empresas pueden adoptar las estructuras jurídicas que estimen más adecuadas a sus actividades y finalidades; podrán, por tanto, y sin que esta enunciación sea taxativa, revestir el carácter de empresas individuales, cooperativas de trabajo, cooperativas de usuarios, sociedades de personas, comunidades, sociedades anónimas o cualquiera otra forma, sometiéndose, en cada caso, a los requisitos exigidos por la legislación pertinente”. Nos llama la atención, sin embargo, la disposición del inciso 2º de este mismo artículo 2º, que decía que cualquiera que fuera la estructura jurídica de la empresa, debía cumplir con el requisito de ser económicamente eficiente para la sociedad a que servía y socialmente justa para quienes la conformaban, toda vez que no se precisaba en ninguna parte qué debe entenderse por “empresa económicamente eficiente para la sociedad a que sirve”, ni lo que significa “socialmente justa para quienes la conforman”, ni la autoridad que debía calificar la existencia de estos requisitos. Conviene precisar que el Decreto Ley Nº 1.006 fue derogado con la promulgación de un nuevo Código del Trabajo, contenido en la Ley Nº 18.620, publicada en el Diario Oficial de 6 de julio de 1987. El Código del Trabajo, en su artículo 3º inciso final, define el concepto de empresa en los siguientes términos: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”. Aun cuando el concepto se define para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, no deja de constituir una manifestación legislativa expresa que acoge la idea de empresa. En la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre quiebras, en los artículos 124 y siguientes, se contemplan normas para la enajenación del todo o parte del activo de la quiebra como un “conjunto o unidad económica”. Si bien no se define el concepto de unidad económica, es evidente que está muy cerca de la noción

Manual de derecho comercial de empresa, porque lo que se pretende es evitar que el conjunto se desintegre o sufra menoscabo económico, como ocurría al venderse separadamente los distintos bienes que lo componen. Finalmente, el artículo 1º inciso 2º de la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, al establecer que la sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil, está reconociendo que la gran empresa comercial chilena se organiza jurídicamente bajo esta forma societaria. Sección II: Concepto jurídico de empresario 81. La idea jurídica de empresario difiere también de la noción económica que la identifica con la persona que directamente y por sí misma asocia, combina y coordina los diferentes factores de la producción, interponiéndose entre ellos para ajustar el proceso productivo al plan previsto de antemano. En derecho, por el contrario, no se exige que el empresario despliegue una actividad directa y personal. Basta que la actividad se desempeñe en nombre del empresario aunque de hecho se desarrolle por personas delegadas. El empresario, actúe o no personalmente, es quien responde frente a terceros y quien adquiere para sí los beneficios que la empresa produzca. “No hay derechos y obligaciones de la empresa sino derechos y obligaciones del empresario.” El empresario puede ser persona física (empresario individual) o persona jurídica (empresario colectivo o social). Las sociedades dotadas de personalidad jurídica pueden desarrollar una actividad constitutiva de empresa y ser, en consecuencia, empresario. Dicho de otra manera, la sociedad dotada de personería moral constituye una forma jurídica de organización de la empresa. Salvo situaciones excepcionales, difíciles de imaginar, el empresario no puede desarrollar su actividad sin el concurso de un conjunto de bienes materiales e inmateriales conocidos en el derecho italiano con la expresión técnica de azienda, en el derecho francés con el nombre de fonds de commerce y en nuestro derecho con la denominación de “establecimiento de comercio”. Conviene distinguir la noción de establecimiento de comercio de la idea de empresa. 82. Empresa y establecimiento de comercio. En la concepción orgánica de la empresa la distinción entre ella y el establecimiento de comercio apenas se advierte. Siguiendo la noción de empresa como el ejercicio de una actividad, la distinción salta a la vista, pues el establecimiento de comercio no es sino el conjunto de bienes puesto al servicio de esa actividad. En la vida práctica se presentan casos de establecimientos sin empresario (caso de fallecimiento de éste) y situaciones en que el establecimiento sirve al ejercicio de varias empresas pertenecientes al mismo empresario. En fin, la relación jurídica del empresario con el establecimiento de comercio es, por lo general, la de

Ricardo Sandoval López dominio o propiedad, pero nada se opone a que el título jurídico que permite utilizar el establecimiento sea otro diverso al de propietario; así, por ejemplo, el de arrendatario o el de usufructuario. Sección III: Clasificación de la empresa 83. Empresa comercial y empresa civil. La empresa, desde el punto de vista jurídico, es una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Con tal propósito una empresa puede dedicarse al ejercicio de actividades tanto civiles como mercantiles. Para calificar a una empresa de comercial es necesario que la actividad que ella desarrolle sea una actividad de índole mercantil, es decir, que contenga los elementos de cambio, intermediación y lucro que caracterizan a esta última. Toda empresa cuyo objeto sea otro que la actividad mercantil, debe ser considerada como civil. La explotación de un predio agrícola es una actividad económica, pero no constituye una actividad comercial, porque no concurren en ella los elementos de cambio, intermediación y lucro. La empresa que se dedique a este objeto será, en consecuencia, una empresa de carácter civil. Profundizando el análisis, se plantea de nuevo aquí el problema de la aplicación de la legislación comercial, según que la actividad constitutiva de empresa se considere comercial o civil. De acuerdo con el criterio objetivo que ha plasmado en la legislación chilena, las empresas son comerciales cuando tienen por objeto la realización de alguno de los actos que la ley considera mercantiles. Por otra parte, el propio artículo 3º del Código de Comercio, que enumera los actos de comercio, dedica algunos preceptos a empresas que, por estar comprendidas dentro de dicha enumeración, se consideran comerciales. Finalmente, dejamos establecido que, en el derecho chileno, la determinación del carácter comercial o civil de una actividad escapa a la voluntad de los individuos; siendo la ley la que realiza dicha calificación, de nada vale que se deje establecido, por ejemplo, que la empresa tendrá el carácter de civil cuando para la realización del objeto para el cual se ha formado debe ejecutar actos que la ley considera mercantiles; la empresa tiene el carácter de comercial prescindiendo de la voluntad de sus titulares. 84. Empresas privadas, públicas y de economía mixta. El Estado no sólo se conforma con reglamentar la explotación de determinadas empresas, sino que pretende, además, con clara finalidad política, explotarlas por sí mismo o a través de sus organismos. Según el predominio del Estado sobre la empresa, se habla de empresa privada, pública o de economía mixta. Empresas privadas o del sector privado son aquellas en que el capital con que se han formado, y mediante el cual se desarrollan, pertenece mayoritariamente a los particulares, su régimen de funcionamiento está regido por normas de derecho privado y la explotación a que se dedican no está

Manual de derecho comercial reservada, por razones económicas, al Estado ni a otras corporaciones de derecho público. Son empresas públicas, por el contrario, aquellas en que la mayor parte de su capital de explotación pertenece al Estado, su régimen de administración está determinado por normas de derecho público, leyes orgánicas especiales, y la actividad que desarrollan les ha sido específicamente reservada por ser de interés de toda la colectividad. Por último, son empresas de economía mixta aquellas en las cuales el Estado, sea por el mecanismo de la participación en el capital o por el del régimen de administración, mantiene una determinada injerencia. Se dice que el Estado se asocia con el capital privado tanto para recoger los beneficios como para vigilar la explotación. “Los capitalistas han aceptado fácilmente esta intervención cuando tienen necesidades de dinero o cuando requieren del crédito público”. Capítulo II: EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE COMERCIO 85. Generalidades. Ya hemos indicado que el derecho comercial tiene por misión el estudio de una parte de la actividad económica –el comercio en sentido jurídico–, de los sujetos que la ejercen, los instrumentos o medios de que se valen y actos jurídicos que celebran. Sabemos también que nuestra disciplina jurídica está llamada a proporcionar las reglas legales de organización de la empresa. Cuando la actividad mercantil constitutiva de empresa se ejerce por una persona natural, por un empresario de comercio, la legislación comercial le impone una serie de obligaciones al mismo tiempo que le reconoce ciertos derechos, lo que en su conjunto constituye el estatuto jurídico del comerciante individual. Resulta obligado entonces el estudio de este estatuto jurídico, pues constituye la forma legal bajo la cual puede ejercerse la actividad comercial en este caso. Queremos advertir que empleamos la denominación de “empresario individual de comercio” para ser consecuente con las nuevas tendencias que inspiran nuestra rama jurídica, pues, como bien apunta Felipe de Solá Cañizares, “el comerciante es el sujeto del derecho comercial tradicional; el empresario lo es del derecho comercial después de la evolución en la que se ha construido jurídicamente la noción de empresa”. Sección I: El estatuto jurídico del empresario de comercio 86. Noción de estatuto. El empresario individual está sometido a un conjunto de reglas jurídicas que determinan los requisitos o condiciones para que tenga carácter de tal, las obligaciones a que está sometido y los registros en que debe estar inscrito. Este conjunto de normas constituye el estatuto jurídico del comerciante, empresario individual, que trataremos a continuación. Requisitos para establecer la calidad de comerciante

Ricardo Sandoval López 87. Concepto de comerciante. El derecho comercial chileno se funda en el concepto objetivo de los actos de comercio, los que si bien es cierto no están definidos en el Código de Comercio, se encuentran enumerados en su artículo 3º en una enunciación que no es taxativa. El comerciante se define entonces a partir de la idea del acto de comercio, siendo considerado como tal quien realiza habitualmente actos de esta naturaleza. De acuerdo con la disposición del artículo 7º del Código de Comercio, “son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”. Analicemos la definición dada por el Código de Comercio chileno, que parte de la noción clásica de los profesionales del comercio y que no se refiere en general a todos los que lo ejercen. Análisis de los requisitos. Para ser comerciante, de acuerdo con nuestra ley positiva, se requiere reunir tres condiciones: capacidad para contratar, dedicarse al comercio y hacer de él su profesión habitual. a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad de ejercicio, esto es, de la aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer obligaciones válidamente. No puede ser de otra forma, puesto que se trata de personas que van a dedicarse al comercio. b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el carácter objetivo del derecho comercial chileno, esto significa ejecutar actos de comercio. Se dedican al comercio quienes ejecutan los actos mercantiles enumerados en la legislación positiva. La calidad del comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que proviene de la ley. Cuando la persona ejecuta los actos que ella califique de comerciales, tiene el carácter de comerciante. c) Hacer de los actos de comercio su profesión habitual. Este requisito de la habitualidad es muy importante, aunque no está definido en la ley; se trata de una cuestión de hecho que debe decidir el juez. Cabe preguntarse, sin embargo, si es necesaria la repetición de los actos para considerar que ellos determinan una profesión habitual. De manera general, podemos señalar que sí es necesaria la repetición de los actos comerciales, porque se estima que su ejecución constituye una profesión habitual, aunque en el fondo, como observa Ripert, hay aquí una redundancia: la profesión implica el hábito de ejecución de ciertos actos. En cualquier caso, no es indispensable la repetición de los actos comerciales, pues la ejecución de un solo acto puede dar a la persona el carácter de comerciante; por ejemplo, un individuo compra un establecimiento de comercio que más tarde cierra sin haber realizado ninguna venta. El ánimo profesional está a la vista; luego el individuo es comerciante. Por otra parte, no debe pensarse que siempre que se ejecutan actos de comercio la persona tiene el carácter de comerciante, pues a la repetición de dichos actos debe acompañarse el ánimo profesional; así, el propietario de un edificio de rentas firma habitualmente letras de cambio, lo que constituye un acto de comercio formal, pero no es comerciante.

Manual de derecho comercial Una sentencia de la Corte Suprema de Chile ha definido, interpretando el artículo 7º del Código de Comercio, la expresión “profesión habitual”. Ella dice: “Esta expresión (habitualidad, profesión habitual) supone la consagración constante de negocios propios del comercio y el ánimo de aplicar al giro de ellos una atención habitual”. Tampoco se requiere que el ejercicio del comercio sea notorio u ostensible ni que constituya la única profesión de la persona. Aparte de los requisitos que se desprenden de la definición del artículo 7º, existe otra exigencia o condición para determinar la actividad del comerciante. Se trata de la actuación en nombre propio que se deduce de los principios generales del derecho privado y que algunos autores nacionales consideran que no es necesaria. Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar los actos mercantiles en nombre propio y no en representación de otra persona. Cuando una persona ejecuta un acto en representación de otra, los efectos de este acto, es decir, los derechos y obligaciones que se generan, se radican en el patrimonio del representado y no en el del representante. Si un mandatario celebra actos de comercio en nombre de su mandante, no tiene la calidad de comerciante por no actuar en nombre propio. Los representantes de las sociedades comerciales no son por este solo hecho comerciantes, ya que actúan en representación de la sociedad, que como persona jurídica posee un patrimonio propio en el cual se radican los efectos de los contratos celebrados por sus mandatarios-representantes. Por último, diremos que según el artículo 8º del Código de Comercio chileno “no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”. Esta disposición, que confirma el carácter objetivo del derecho comercial chileno, reitera la exigencia de la ejecución de actos con espíritu profesional para traer la calidad del comerciante. 88. El interés de la definición. Es interesante determinar cuándo una persona tiene la calidad de comerciante, por cuanto ello implica una serie de consecuencias jurídicas. Veamos algunas de ellas: a) En cuanto a la capacidad, el Código de Comercio contiene reglas especiales relativas a ciertas personas, que analizaremos en detalle más adelante. b) Los comerciantes están sometidos a ciertas obligaciones: inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio, llevar determinados libros de contabilidad y pagar ciertos impuestos especiales. La quiebra de una persona que ejerce una actividad comercial, industrial, agrícola o minera es más severa que la de un sujeto que realiza estas actividades. 89. Cómo termina la profesión de comerciante. Cuando se trata de una persona natural, la profesión termina por su muerte o su retiro de la actividad mercantil. Tratándose de una persona jurídica, su disolución entraña el término de su profesión o actividad comercial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien el comerciante termina su actividad, las

Ricardo Sandoval López obligaciones mercantiles contraídas durante el tiempo que la ejercía, pueden originar la declaratoria de quiebra como deudor comprendido en el artículo 41 de la Ley Nº 18.175, cuando ha cesado en el pago de una de ellas, conforme al artículo 43 Nº 1º del texto legal recién citado. Terminada la actividad mercantil, en materia tributaria, debe declararse el término del giro y pagar el impuesto correspondiente. La capacidad para ejercer el comercio 90. Normas de capacidad en el Código de Comercio. Aparte de la disposición del artículo 7º, que exige a los comerciantes capacidad para contratar, esto es, para obligarse por sí mismos sin el ministerio o la autorización de otra persona, el Código de Comercio chileno sólo contiene algunas normas especiales relativas a los menores y a las mujeres casadas que se dediquen a la actividad mercantil. Toda persona natural capaz de obligarse por sí sola puede, en consecuencia, dedicarse al comercio y adquirir la calidad de empresario comercial, a menos que la ley le imponga alguna restricción. A continuación trataremos las reglas especiales de capacidad contenidas en la codificación comercial. Veremos separadamente la situación de los incapaces, de los menores que administran su peculio profesional o industrial y de la mujer casada. 91. 1) Los incapaces. El Código de Comercio no contiene ninguna disposición que permita dilucidar la situación de los incapaces en general, vale decir, de las personas que no pueden obligarse válidamente sin el concurso o la autorización de otra. El artículo 49 de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras, permite llenar este vacío de nuestra codificación mercantil. En efecto, según la disposición aludida, los incapaces sólo pueden ser declarados en quiebra por obligaciones válidamente contraídas por intermedio de sus representantes legales o con autorización de la justicia. Resulta que el incapaz está impedido de obligarse por sí solo, debiendo actuar con el ministerio o la autorización de otra persona, en consecuencia, como no puede ejercer el comercio en nombre propio, no es un comerciante en el contexto de nuestro derecho. 92. 2) Los menores que administran su peculio. De conformidad con la norma contenida en el artículo 10 del Código de Comercio, los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorización que les confieren los artículos 246 y 439 del Código Civil, pueden ejecutar libremente actos de comercio, quedando obligados hasta la concurrencia de dicho peculio y sometidos a las leyes comerciales. Esto significa que el menor adulto puede dedicarse al comercio y tener el carácter de comerciante. Además de la norma contenida en el artículo 10 del Código de Comercio, que permite formular esta aseveración, el artículo 18 del mismo cuerpo legal dispone que “el menor comerciante puede comparecer en juicio por sí solo en todas las cuestiones relativas a su comercio”. Aun más, el artículo 48 inciso 2º de la Ley de Quiebras

Manual de derecho comercial expresa que la quiebra del menor adulto que administra su peculio profesional o industrial, comprende únicamente los bienes de este peculio. 93. 3) La mujer casada. Hoy día, en virtud de la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, la mujer casada es plenamente capaz, de manera que respecto de ella sólo hay que preocuparse del régimen patrimonial bajo el cual contrajo el matrimonio. El único caso que requiere comentario es el de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, que ejerce la actividad comercial separadamente de su marido, porque respecto del ejercicio de ese comercio se considerará separada totalmente de bienes. Según lo previsto en el artículo 11 del Código de Comercio, la mujer casada comerciante se rige por lo establecido en el artículo 150 del Código Civil. Esta última norma, en su texto actual fijado por la Ley Nº 18.802, dispone: “La mujer casada de cualquier edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria”. La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de veintiún años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido. Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que comprobaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.

Ricardo Sandoval López Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.” Las prohibiciones y limitaciones para comerciar 94. Principio. Si bien es cierto que aún existe en nuestro régimen jurídico-económico el principio de libertad de comercio, en el último tiempo se han venido imponiendo tales restricciones fundadas en intereses de orden general, que reservan ciertas actividades comerciales al Estado o a las empresas públicas dependientes de él. En consecuencia, el Estado, ejerciendo la dirección de la economía nacional, controla particularmente determinadas ramas de comercio (se habla entonces de comercios reservados) o bien toma ciertas medidas limitando el ejercicio del comercio para ciertos individuos. Veamos estos diversos aspectos separadamente. 95. Los comercios reservados. El propio Estado se reserva para sí determinado comercio: transportes ferroviarios, fabricación de moneda, fabricación de armas, correos, telégrafos, etc. En Francia, por ejemplo, los comercios de tabacos y fósforos son también reservados al Estado. La legislación chilena mantiene el principio de la libertad de comercio; por ello, en la Ley Nº 13.305, de 4 de abril de 1959, trata en su Título V de las “Normas para fomentar la libre competencia industrial y comercial”. De conformidad con el artículo 172 de esta ley llamada “antimonopolios”, “no podrá otorgarse a los particulares la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades industriales o comerciales. Sólo por la ley podrá reservarse a instituciones fiscales, semifiscales, públicas, de administración autónoma o municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales”. Esta misma ley crea una comisión que debe determinar si alguna actividad constituye una infracción a sus disposiciones (art. 173), en cuyo caso encomienda al Consejo de Defensa del Estado que inicie el proceso correspondiente ante los tribunales. A juicio de un autor chileno, “las reglas allí establecidas (Ley Nº 13.305) son notoriamente insuficientes e inadecuadas para combatir las actividades y tendencias monopolísticas de la actual economía”. Mucho más eficaz es la legislación contenida en el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973 (que fija normas sobre la libre competencia). Sin embargo, su estudio en particular escapa a nuestro propósito en este caso. 96. Las medidas relativas a determinado giro comercial. Se trata aquí de una reserva de la actividad mercantil a favor de ciertos profesionales, de algunas formas de sociedades, o a la condición de ser persona natural o jurídica de nacionalidad chilena.

Manual de derecho comercial Las siguientes actividades comerciales son reservadas en el derecho chileno en favor de las personas que se indican: a) La actividad bancaria. Reservada a sociedades anónimas que cumplan con la Ley de Bancos (D.F.L. Nº 252, de 4 de abril de 1960). b) El seguro. Reservado a sociedades anónimas nacionales de seguros según el artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251 de 20 de mayo de 1931. c) La actividad de martillero. Sólo pueden ejercerla las personas naturales o jurídicas que aparecen inscritas en el Registro Nacional de Martilleros (art. 7º de la Ley Nº 18.118). d) La intermediación sobre valores. Sólo puede hacerse por corredores de bolsa o por agentes de valores y por los bancos y sociedades financieras (arts. 24 y 25 de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores). e) El comercio de farmacia. De conformidad con lo que establecía el artículo 123 del Código Sanitario (D.F.L. Nº 226, de 15 de mayo de 1931), sólo los farmacéuticos o químicos farmacéuticos podían dedicarse al comercio de farmacia. También podrían hacerlo las sociedades legalmente constituidas en que formara parte como socio uno o más de estos profesionales. La dirección técnica de la farmacia siempre debía estar a cargo de un químico farmacéutico. En la actualidad, el Libro Sexto del Código Sanitario, cuyo texto fue modificado por el Decreto Ley Nº 1.085, publicado en el Diario Oficial de 10 de julio de 1975, distingue claramente entre la empresa comercial y el establecimiento de salud farmacia. Siendo así, el control técnico y la administración de la farmacia como establecimiento de salud están a cargo de un profesional químico farmacéutico, pero existe plena libertad para que cualquier persona natural o jurídica pueda instalar farmacias, con tal que cumpla con las disposiciones legales y reglamentarias. Hay libertad para instalar la empresa comercial cuyo giro es la explotación de una farmacia, pero esta última, en cuanto establecimiento de salud, debe quedar bajo la dirección técnica de un farmacéutico. Así lo corrobora el artículo 4º del Reglamento de Farmacias, Droguerías, Almacenes Farmacéuticos, Botiquines y Depósitos Autorizados, contenido en el Decreto Supremo del Ministerio de Salud Nº 466, publicado en el Diario Oficial de 12 de marzo de 1985. Finalmente señalamos que el acceso a las actividades de corredor de propiedades y de productos y a sus respectivos registros es libre para toda persona mayor de edad, legalmente capaz, no declarada en quiebra o sujeta a convenio con sus acreedores y que no haya sido condenada ni se encuentre actualmente procesada por delito que merezca pena aflictiva (art. 13 del Decreto Ley Nº 1.953, de 11 de octubre de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 del mismo mes y año). En virtud de ese texto legal se derogó toda disposición legal o reglamentaria que estableciera otros requisitos o limitaciones al ejercicio de las actividades de corredor de propiedades y de productos. 97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislación chilena. El artículo 19 del Código de

Ricardo Sandoval López Comercio dispone que los contratos celebrados por personas a quienes esté prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante capaz, pero confieren a éste el derecho de demandar a su elección la nulidad o el cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala fe. Este precepto legal induce a error porque puede pensarse que existen personas a quienes les está prohibido ejercer la actividad comercial, lo que no es efectivo, toda vez que nuestro derecho consagra ampliamente la libertad de comercio. Lo que ocurre es que esta norma contenida en el artículo 10 del Código de Comercio estaba en armonía con el artículo 30 del Proyecto, que establecía la prohibición de dedicarse al comercio respecto de ciertas personas (corporaciones eclesiásticas, clérigos, los magistrados civiles, militares, abogados, etc.), norma esta última que fue suprimida al aprobarse el Código de Comercio. Lo que realmente existe en la actualidad son determinadas prohibiciones que afectan a ciertos comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos. Así, el artículo 331 del Código de Comercio prohíbe a los factores o dependientes de comercio (agentes auxiliares del empresario comercial) traficar por su cuenta y tomar interés en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo género de las que haga por cuenta de sus mandantes, a menos que fueren expresamente autorizadas. Por otra parte, el artículo 404 del Código de Comercio prohíbe a los socios en una sociedad colectiva explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer sin el consentimiento de todos los consocios operaciones particulares, de cualquier especie, cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio. En fin, los corredores de comercio no pueden ejecutar operaciones comerciales por su cuenta o tomar interés en ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente. Así lo dispone el artículo 57 del Código de Comercio. Los corredores de comercio son agentes auxiliares del empresario mercantil, cuya misión es la de dispensar su mediación asalariada y facilitarles la conclusión de sus contratos. Ellos ponen en contacto a las partes interesadas que contratan entre sí, pero no intervienen en los contratos mismos. Esta actividad de mediación asalariada entre los empresarios de comercio es una actividad calificada de comercial. Ahora bien, lo que la ley les prohíbe es ejecutar ellos mismos operaciones comerciales o tomar interés en ellas, por cuanto esto constituye una actividad comercial distinta de la que les es propia. Finalmente, podemos señalar que los empresarios de comercio pueden convenir prohibiciones para comerciar en un mismo giro. Se trata de prohibiciones convencionales en el sentido de que ellas están limitadas a un determinado giro, a un lugar, comuna o departamento y a un cierto lapso, pues de no ser así atentarían contra la libertad de trabajo. Sección II: Las obligaciones de los comerciantes

Manual de derecho comercial 98. Razón de ser de las obligaciones. La ley ha impuesto ciertas obligaciones que pesan sobre las personas que ella califica de comerciantes, a quienes nosotros denominamos empresarios individuales de comercio. Tales obligaciones tienen por fundamento los actos y contratos que los comerciantes celebran con los terceros, las exigencias propias del comercio en materia de prueba de las obligaciones y de publicidad de estas mismas. Las obligaciones profesionales que deben cumplir los empresarios de comercio son fundamentalmente cuatro: la obligación de llevar ciertos libros de contabilidad, la de inscribir determinados documentos en el Registro de Comercio, la de inscribirse en registros especiales determinados, que no afecta a todos, y la de pagar patente municipal, que tampoco es de orden general. Las estudiaremos separadamente. La obligación de llevar libros de contabilidad 99. Fundamento y alcance. Se trata de una obligación que el artículo 25 del Código de Comercio impone “a todo comerciante”. Se trata de un deber establecido en el interés del comerciante, pues la contabilidad es un elemento indispensable para determinar el resultado de las operaciones que el comerciante realiza día a día. El derecho comercial considera importante esta exigencia, por cuanto la contabilidad revela la situación de la empresa a los terceros, lo que determina a éstos brindar confianza a los comerciantes y otorgarles créditos. La contabilidad deja constancia y comprueba los valores que el comerciante posee, al mismo tiempo que hace constar y comprobar lo que él adeuda. La contabilidad interesa además en derecho comercial por cuanto ella constituye un elemento para calificar la quiebra de un comerciante de fortuita, culpable o fraudulenta. Por lo mismo, los libros de contabilidad sirven como medios de prueba, no en igual forma que los instrumentos privados regidos por el Código Civil, que hacen prueba en contra de quienes se presentan, sino en favor de la persona que los presenta. En el Mensaje con que se acompañó el Proyecto de Código al Congreso Nacional para su aprobación se dice que “considera la contabilidad como el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio de buena fe”. De acuerdo con la legislación chilena, existen libros de contabilidad que el comerciante debe llevar obligadamente y otros libros que puede facultativamente llevar. Existen, entonces, libros obligatorios y facultativos. Por otra parte, los libros de contabilidad deben cumplir con ciertas exigencias formales y además deben llevarse con cierta regularidad externa. Veamos primeramente la distinción en los libros de contabilidad y luego las exigencias que éstos deben cumplir y el secreto de la contabilidad. 100. La clasificación de los libros de contabilidad. Hemos dicho que hay una distinción entre libros obligatorios y facultativos. Los primeros son aquellos que el comerciante está obligado a llevar, en tanto que los segundos son aquellos que el comerciante puede

Ricardo Sandoval López llevar en número y forma que desee. ¿Cuáles son unos y otros? 101. a) Libros obligatorios. Están indicados por el artículo 25 del Código de Comercio, que señala que todo comerciante está obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia: 1) El libro diario; 2) El libro mayor o de cuentas corrientes; 3) El libro de balances; 4) El libro copiador de cartas. En la práctica, el libro mayor o de cuentas corrientes no es uno solo, sino que son dos: un libro mayor y el otro de cuentas corrientes; el libro de balances se denomina libro de balances y de inventario, y el libro copiador de cartas no existe, sino que se le sustituye por un registro de correspondencia recibida y despachada. Diremos algunas palabras sobre cada uno de los libros obligatorios en particular. 102. 1) El libro diario. En él “se asentarán por orden cronológico y día por día las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carácter y circunstancias de cada una de ellas” (art. 27 del Código de Comercio). Es sin duda un libro importante que constituye la base de la contabilidad. 103. 2) El libro mayor. El Código no lo define y presenta características totalmente diferentes del libro diario. En el libro mayor se abren diferentes cuentas: a las diversas personas con las cuales el comerciante mantiene negocios (cuentas personales), a los diferentes objetos particulares que forman parte de sus negocios (cuentas reales) y las llamadas cuentas de orden, que son el registro de valores recibidos, transitoria o permanentemente, que no pertenecen al negocio o al sujeto, que conserva en calidad de depósito o garantía y que no afectan las mayores o menores utilidades del negocio. 104. 3) El libro de balances e inventario. Tiene un doble objeto: inventario de los bienes físicos con valor de tasación (activo) y balance anual: resumen del activo y pasivo de las ganancias y pérdidas (art. 29 del Código de Comercio). 105. 4) El libro copiador de cartas. Este libro no existe; en la actualidad se le reemplaza por el “archivo de copias de cartas”. Este archivo no tiene valor en juicio en favor del comerciante. 106. b) Libros facultativos. Se denominan también libros auxiliares; los más frecuentemente usados por los comerciantes son los siguientes: el libro de caja, el de bancos, el libro de obligaciones por pagar, el libro de obligaciones por cobrar, el libro de adquisiciones y gastos, el libro de letras descontadas y el libro de letras en cobranza. Estos libros tienen bastante importancia por cuanto forman la base de la contabilidad y son el antecedente necesario de los libros obligatorios. Sin embargo, ellos no sirven como medios de prueba en juicio independiente de los libros obligatorios (art. 40 del Código de Comercio). Veamos ahora los requisitos que deben cumplirse al llevar los libros de contabilidad.

Manual de derecho comercial 107. Requisitos de los libros de contabilidad. Los requisitos que deben observarse al llevar los libros de contabilidad dicen relación con el idioma y con el timbraje, rubricación y visación a que están sometidos. 108. a) Idioma en que deben llevarse los libros. El artículo 26 del Código de Comercio establece que los libros deben llevarse en idioma castellano. 109. b) El timbraje, rubricación y visación. Esto significa que una autoridad se encargue de timbrar o rubricar las hojas de los libros, para que sólo en ellas puedan hacerse las anotaciones contables. El Código de Comercio nada dice sobre este particular, pero la Ley de Timbres y Estampillas ha venido a suplir esta deficiencia estableciendo que los libros deben ser timbrados por Impuestos Internos. La visación de los libros es su revisión por la autoridad administrativa. El Código de Comercio guarda silencio también en esta materia. El estatuto orgánico del Servicio de Impuestos Internos autoriza a sus inspectores a revisar los libros de contabilidad para fines de orden tributario. 110. Exigencias tributarias respecto de los libros de contabilidad. El Código Tributario contiene determinadas exigencias relativas a los sistemas de contabilidad que los contribuyentes pueden emplear, a la obligación de llevar contabilidad, a la forma como deben llevarse los libros, a su conservación, a la necesidad de llevar libros adicionales o auxiliares y a las medidas que deben tomarse en caso de pérdida o inutilización de los libros. Al mismo tiempo contempla una serie de infracciones que pueden cometer los contribuyentes al llevar su contabilidad y las sanciones que les son aplicables. Veamos algunos de estos aspectos tributarios de la contabilidad, no obstante que su estudio profundizado y en detalle corresponde al derecho económico. De conformidad con el artículo 16 del Código Tributario, en los casos en que la ley exija llevar contabilidad, los contribuyentes deberán ajustar los sistemas de ésta y los de confección de inventarios a prácticas contables adecuadas, que reflejen claramente el movimiento y resultado de sus negocios. Esta misma norma agrega que, salvo disposición expresa en contrario, los ingresos y rentas tributables serán determinados según el sistema contable que haya servido regularmente al contribuyente para computar su renta de acuerdo con sus libros de contabilidad. No obstante, el contribuyente que explote más de un negocio, comercio o industria, de diversa naturaleza, al calcular su renta líquida podrá usar diferentes sistemas de contabilidad para cada uno de tales negocios, comercios o industrias. Dispone finalmente el artículo 16 que no es permitido a los contribuyentes cambiar el sistema de su contabilidad que haya servido de base para el cálculo de su renta de acuerdo con sus libros, sin aprobación del Director Regional. La aplicación de las normas del artículo 16 del Código Tributario depende exclusivamente del juicio del Director Regional. Por su parte, la disposición del artículo 17 del mismo cuerpo legal establece que toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo hará mediante

Ricardo Sandoval López contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario. Agrega que los libros de contabilidad deberán ser llevados en lengua castellana y sus valores expresarse en la forma señalada en el artículo 18, debiendo ser conservados por los contribuyentes, junto con la documentación correspondiente, mientras esté pendiente el plazo que tiene el Servicio para la revisión de las declaraciones. Además, queda establecido que el Director Regional puede autorizar la sustitución de los libros de contabilidad por hojas sueltas, escritas a mano o en otra forma, consultando las garantías necesarias para el resguardo de los intereses fiscales; dichas hojas deberán foliarse con numeración corrida y timbrarse previamente por el Servicio o la Tesorería. Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la ley, los contribuyentes deben llevar los libros adicionales o auxiliares que exija el Director Regional, a su juicio exclusivo, de acuerdo con las normas que dicte para el mejor cumplimiento o fiscalización de las obligaciones tributarias. Finalmente, el artículo 17 del Código Tributario exige que las anotaciones deben hacerse normalmente a medida que se desarrollen las operaciones. En la disposición del artículo 97, ubicada en el Título II, relativo a las infracciones y sanciones, del Libro II del Código Tributario, se consagran las infracciones que los contribuyentes pueden cometer en lo relativo a la contabilidad y las sanciones a que quedan afectos. Según lo prevenido en el artículo 97 Nº 6º, la no exhibición de libros de contabilidad o de libros auxiliares y otros documentos exigidos por la Dirección Regional de acuerdo con las disposiciones legales, la oposición al examen de los mismos o a la inspección de los establecimientos de comercio, agrícolas, industriales o mineros, o el acto de entrabar en cualquiera forma la fiscalización ejercida en conformidad a la ley, serán sancionados con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual. La misma disposición legal en su Nº 7º sanciona el hecho de no llevar la contabilidad o los libros auxiliares exigidos por el Director Regional, de acuerdo con las disposiciones legales, o de mantenerlos atrasados, o de llevarlos en forma distinta a la ordenada o autorizada por la ley, y siempre que no se dé cumplimiento a las obligaciones respectivas dentro del plazo que señale el Servicio, que no podrá ser inferior a diez días, con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual. Finalmente, la pérdida o inutilización de los libros de contabilidad y documentación relacionada con las actividades afectas a cualquier impuesto, con una multa del 1% al 30% del capital efectivo, salvo que la pérdida sea fortuita y que el contribuyente cumpla los siguientes requisitos: a) Dar aviso al Servicio dentro de los 5 días siguientes, y b) Reconstituir la contabilidad dentro del plazo y conforme a las normas que fije el Servicio, plazo que no podrá ser inferior a 30 días. En todo caso, agrega la disposición, la pérdida o inutilización de los libros de contabilidad suspenderá la

Manual de derecho comercial prescripción establecida en el artículo 200 (del Código Tributario), hasta la fecha en que los libros legalmente reconstituidos queden a disposición del Servicio. Para los efectos previstos en el inciso 1º del Nº 16 del artículo 97 se entenderá por capital efectivo el definido en el artículo 2º Nº 5 de la Ley de Impuesto a la Renta. 111. c) Regularidad externa de los libros. La legislación comercial nada ha dicho sobre la forma de llevar los libros, limitándose a establecer ciertas prohibiciones en el artículo 31 del Código de Comercio, que en el fondo tienden a guardar la regularidad externa. Los comerciantes no deben alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas; no deben dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos; no deben hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos, etc. 112. d) El secreto de la contabilidad. Nuestro Código de Comercio, celoso defensor de los principios individualistas del siglo pasado, estableció como un resguardo a la libre competencia el secreto de la contabilidad. Las razones que movieron al legislador a establecer esta garantía son fundamentalmente dos: a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad de condiciones, para impedir en esa forma que otras personas (comerciantes también) se aprovecharan de lo que consta en los libros de contabilidad ajenos, y b) Porque siendo la contabilidad el reflejo del estado de los negocios de un comerciante, podría ser muy perjudicial para él el hecho de que ésta fuese conocida en un determinado momento; podría dejar de manifiesto una situación precaria, lo que afectaría indudablemente su crédito. Pero esta concepción original del Código se ha ido limitando un poco. La ley orgánica de Impuestos Internos, la Ley General de Bancos, la legislación sobre sociedades anónimas, han dado facultades a funcionarios de los respectivos servicios para revisar la contabilidad. Desde el punto de vista tributario, puede decirse que en la actualidad no existe este secreto. Los inspectores de Impuestos Internos pueden revisar todos los libros, pero ellos están obligados a mantener el secreto profesional. El mismo Código de Comercio establece excepciones al principio del secreto de los libros de contabilidad. Sólo existen cuatro casos en que los tribunales de justicia pueden decretar la exhibición total de la contabilidad. Existen además situaciones que autorizan una exhibición parcial de ellos. Veamos separadamente estas excepciones al secreto de la contabilidad. 113. a) La exhibición general de los libros de contabilidad. Consiste en mostrar al tribunal que la ordena todos los libros de contabilidad para que sean totalmente revisados por éste. Procede en cuatro casos: 1) Sucesión universal. Cuando fallece un comerciante, sus herederos pueden pedir la exhibición general de la contabilidad para los efectos de la partición de bienes. 2) Comunidad de bienes. Cuando ella existe el tribunal puede ordenar la exhibición general sólo en favor de los condueños.

Ricardo Sandoval López 3) Liquidación de sociedades legales y comerciales. La única sociedad legal es la sociedad conyugal, de manera que si se disuelve el matrimonio, procede la manifestación general de los libros. Las sociedades comerciales pueden ser de personas o de capitales; en caso de liquidación de ellas, procede esta excepción al secreto de la contabilidad. 4) En caso de quiebra. La quiebra es un procedimiento colectivo que corresponde a todos los bienes del deudor fallido para realizarlos y pagar a los acreedores. Tanto el síndico de quiebras (que representa al quebrado) como el juez pueden practicar el reconocimiento general de los libros de contabilidad del fallido. Finalmente, reiteremos que la exhibición general sólo procede en los casos que hemos señalado y en favor de las personas que se indicaron. 114. b) La exhibición parcial. Ella procede en los casos en que en un juicio sea necesario el conocimiento de determinados asientos contables. Debe decretarse por el juez a petición de parte interesada. Se limita sólo a las operaciones contables que digan relación con el juicio; se practica por el juez personalmente en presencia del dueño y en el lugar en que se llevan los libros de contabilidad (art. 43 del Código de Comercio). He aquí la obligación de los comerciantes de llevar libros de contabilidad. Algunas leyes especiales y el mismo Código de Comercio exigen a determinados comerciantes la obligación de llevar otros libros que los estudiados. 115. Valor probatorio de los libros de contabilidad. Los libros de contabilidad son instrumentos privados. Consecuencialmente, el valor probatorio de ellos se rige por el artículo 1704 del Código Civil. Esta es la regla general. Sin embargo, los libros de contabilidad, en ciertas condiciones, en atención a la función mercantil que desarrollan, constituyen una excepción a las reglas del Código Civil: hacen prueba en favor de la persona que los presenta. El principio general contenido en el artículo 1704 del Código Civil es que los instrumentos privados, los libros de contabilidad, hacen prueba en contra de la persona que los lleva. Esto porque en derecho nadie puede crearse una prueba a su favor. No obstante, los libros de contabilidad hacen prueba en favor de quien los lleva siempre que se reúnan ciertas condiciones. 116. Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para tener valor probatorio. Las exigencias están contenidas en el artículo 35 del Código de Comercio y son las siguientes: a) Juicio entre comerciantes; b) Causa de comercio, y c) Que los libros se lleven de acuerdo al artículo 31 del Código de Comercio. a) Que se trate de un juicio entre comerciantes. Esta exigencia es lógica, ya que si se le permite a un comerciante hacer uso en su favor de los libros de contabilidad, es preciso que su contendor pueda contar con un medio de prueba igual, y esto sólo puede ocurrir si el contendor es comerciante. De esta manera quedan en igualdad de condiciones.

Manual de derecho comercial Existen dos situaciones bien interesantes: si una de las partes es la sucesión de un comerciante o si una de las partes fue comerciante y dejó de serlo, ¿pueden hacer uso de este medio de prueba a su favor? La respuesta es afirmativa, siempre que se reúnan todos los requisitos del artículo 35. Ejemplo: la ex Feria Rioseco de Concepción tenía un cliente con un crédito de $ 1.000.000 en compraventa de animales. El cliente falleció sin cancelar la deuda. Con todos sus clientes la ex Feria celebraba un contrato de cuenta corriente mediante el cual se le daba un crédito para compra de animales que debía pagar en tal plazo. En consecuencia, en este contrato las obligaciones no son líquidas y, por lo tanto, no puede cobrar ejecutivamente la deuda. Al morir el cliente la Feria podría haber llamado a reconocer deuda a los herederos, pero éstos eran 11 y por lo tanto era imposible reunirlos. Debió iniciar un juicio ordinario y en ese juicio se hicieron valer los libros de contabilidad. Se alegó por los herederos que ellos no eran comerciantes, pero se dijo que no importaba, porque eran herederos de un comerciante y, en consecuencia, podían hacerse valer los libros si se reunían los requisitos legales. b) Cuando la cuestión controvertida debe solucionarse aplicando la legislación comercial, estamos ante un juicio o causa de comercio. En otros términos, la causa se refiere a un derecho u obligación nacido de un acto de comercio. Pero puede suceder que el acto sea mixto o de doble carácter. Se ha entendido que el acto debe ser de comercio para las dos partes, que se trate de un derecho reglamentado por el Código de Comercio para ambos litigantes. En suma, en un juicio en que haya distinta ley de fondo para cada parte no cabe la prueba en favor de quien lleva los libros. Lógicamente hay prueba en contra (art. 1704 del Código Civil). c) Que los libros se lleven regularmente, o sea, que se cumpla con el artículo 31 del Código de Comercio. 117. Relación de los libros de contabilidad con la prueba testimonial. Los artículos 1708 y 1709 inciso 1º del Código Civil establecen una limitación a la producción de la prueba testifical diciendo que no se admite prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido constar por escrito; y que deben constar por escrito los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. Pero el artículo 1711 del Código Civil establece una excepción a esta limitación diciendo que cuando haya un principio de prueba por escrito, puede hacerse valer la prueba testifical, entendiéndose por principio de prueba por escrito “un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso”. Se ha planteado el problema de saber si un comerciante puede hacer uso de la prueba testifical alegando tener en sus propios libros de contabilidad un principio de prueba por escrito. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que esto no es posible, ya que en el artículo 1711 se exige que el principio de prueba por escrito emane de la otra parte. El citado

Ricardo Sandoval López artículo dice en la parte pertinente: “…un acto escrito del demandado o de su representante…” 118. Resultados de la prueba de los libros de contabilidad. Pueden presentarse las siguientes posibilidades: a) Si los libros de ambas partes están de acuerdo, hacen plena prueba, ya que ellos hacen fe en contra y a favor de cada comerciante (art. 35). b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios igualmente fehacientes y contradictorios, se anulan. Ejemplo: mi libro dice que la mercadería se debe; el de mi contendor, que ha sido pagada. Todo esto en el caso de que los libros reúnan los requisitos del artículo 31. En esta situación habrá que atenerse a las demás pruebas rendidas por las partes (art. 36). c) Si los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente (léase: con infracción al artículo 31), carecen de valor probatorio a favor del comerciante que los lleva. El infractor queda entregado a lo que digan los del contrario si han sido llevados en conformidad a la ley. Esto es justo, pues sólo se da valor probatorio a los libros que se ajustan a la ley. La ley, no obstante, no entrega al infractor completamente a lo que digan los libros del contendor, partiendo de la base de que la falta de formalidades del artículo 31 no siempre es señal de mala fe; puede deberse a descuido o negligencia, etc. Es por ello que se permite que el infractor produzca prueba a su favor por cualquier otro medio legal, para desvirtuar lo que arroja en su contra la contabilidad del contrincante. No debe olvidarse que los libros del contendor, a pesar de ser llevados en forma regular, pueden contener falsedades (art. 34). d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta (o los destruye o simplemente no los tiene), rige el artículo 33. En conformidad a este precepto, el comerciante que así procede queda entregado por completo a lo que digan los libros de su contradictor, siempre que éstos estén arreglados conforme a la ley; esto es así porque hay aquí una evidente prueba de mala fe. El profesor Palma Rogers expresa en su libro de derecho comercial que si la pérdida o destrucción ha sido fortuita no tendría lugar la sanción vista, siempre que el comerciante pruebe el caso fortuito. 119. Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los lleva. El artículo 38 dispone: “Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos”. Esta regla prácticamente confirma la norma del artículo 1704 del Código Civil, que es un principio universal en materia de prueba. El artículo 38, en su parte final, expresa que no se admitirá prueba tendiente a destruir lo que resultare de los libros. Esto pone en evidencia que este medio probatorio se asimila a la confesión, ya que el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil establece igual regla respecto de esta probanza. Se puede sostener que se trata de una verdadera confesión escrita.

Manual de derecho comercial Para que opere la norma del artículo 38 no es necesario que haya ni juicio entre comerciantes, ni causa de comercio, ni libros regularmente llevados. El artículo 39 del Código de Comercio contiene una norma muy importante: la indivisibilidad de este medio de prueba. Se trata del mismo efecto estudiado en la confesión: si se acepta lo favorable, debe aceptarse forzosamente lo desfavorable. Así, v. gr., supongamos que XX demanda a Z, comerciante, exigiéndole el pago de una obligación emanada de un contrato mercantil. Z niega el contrato y es obligado por XX a exhibir sus libros de contabilidad; aparece de ellos que existía el contrato, pero que se había pagado la mitad de la obligación. Si XX acepta como prueba los libros de Z, debe admitir todo lo que arrojen dichos libros, tanto lo favorable como lo desfavorable. Evidentemente, XX puede rechazar esta prueba en su totalidad y hacer uso de otros medios probatorios a su favor. 120. Los libros de contabilidad como presunción. Si los libros de contabilidad, por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven, junto con otros medios probatorios, de base a una presunción judicial. De aquí que es aconsejable presentar los libros aunque no hagan prueba. 121. Valor probatorio de los libros facultativos. Los libros auxiliares no hacen prueba con independencia de los libros obligatorios. Esta es la regla general contenida en la primera parte del artículo 40. Esta regla es lógica, pues los comerciantes no están obligados a llevarlos, y porque se trata de simples complementos de los libros obligatorios. Excepción. Cuando los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del comerciante, los libros auxiliares harán prueba, siempre que hayan sido llevados en regla. Lógico es que el comerciante tiene el onus probandi de la pérdida fortuita de los libros. En todo caso, estos libros pueden servir de base de una presunción judicial. Todo lo dicho es en relación con el valor probatorio en favor del comerciante. Nada dice la ley sobre el que tengan en contra de él. Rige, entonces, ampliamente el artículo 1704 del Código Civil. Valor probatorio del libro copiador de cartas. Sabemos en la práctica que este libro no existe hoy en día. El artículo 47 establece que sólo podrá pedirse la exhibición de las cartas relacionadas con el asunto litigioso y que se hayan dirigido las partes. 122. Crítica al sistema de nuestro Código. Nuestro cuerpo legal tiene a su favor el hecho de haber reconocido los libros de contabilidad como una obligación para los comerciantes. Más aún, tiene el valor o mérito de haberles atribuido valor probatorio. Pero, indudablemente, es incompleto, porque: 1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad. En la práctica hay sistemas que tienen principios diferentes; así, el sistema norteamericano es diferente al inglés. 2) Falta la visación de los libros de contabilidad, es decir, la revisión periódica de los libros por una autoridad competente, para comprobar la autenticidad

Ricardo Sandoval López de los asientos. No basta que los libros sean llevados regularmente; es menester que lo que se exprese en ellos sea verdad. 3) No hay una sanción inmediata y efectiva para quien lleve irregularmente sus libros, o para quien no los lleve. La sanción establecida por la ley tributaria es para los efectos impositivos y nada más. La única sanción que establece la ley es, como veremos oportunamente, indirecta: se refiere a la prueba y a la quiebra. 4) El Código debió exigir que los libros de contabilidad fueren siempre llevados por profesionales. Hoy en día la Ley del Colegio de Contadores exige que, a partir de determinados montos, la contabilidad lleve la firma de un contador. Esta exigencia es muy importante en materia de quiebra; v. gr., sabemos que en juicio de calificación de la quiebra los libros de contabilidad son el centro del proceso; ellos determinan si la quiebra ha sido culpable, fortuita o fraudulenta. Ahora bien, en la práctica, estos procesos terminan en su inmensa mayoría en el sobreseimiento, debido a que el desorden existente en los libros impide determinar a los peritos si ha habido o no malos manejos. La obligación de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio 123. Objeto. Con el objeto de resguardar los intereses de los terceros que contratan con los comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados están sujetos a una determinada publicidad. Esta publicidad consiste en la inscripción de estos actos o mejor dicho de los documentos en que ellos constan, en un registro especialmente creado para este efecto. De conformidad con lo prevenido en el artículo 20 del Código de Comercio, en la cabecera de cada departamento se llevará un registro en que se anotarán todos los documentos que, según el Código de Comercio, están sujetos a inscripción. Lleva el registro el conservador de comercio, que en la generalidad de los casos es el mismo Conservador de Bienes Raíces. Veamos, someramente, cuáles son los documentos que deben inscribirse en el Registro de Comercio. 124. a) Los documentos que deben inscribirse. Ellos están enumerados en el artículo 22 del Código de Comercio, aunque en otras disposiciones del mismo texto se impone a los comerciantes igual obligación respecto de otros documentos. A continuación veremos los casos contenidos en el artículo 22 recién mencionado. De acuerdo con dicho artículo, las inscripciones deben hacerse en extracto y por orden de número y fecha. Ellas son las siguientes: 1) Las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a que se refiere el artículo 1723 del Código Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta u otra de igual autenticidad que imponga al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer. Se trata de

Manual de derecho comercial documentos de los que resulta en contra del marido y en favor de la mujer una responsabilidad de orden económico. El fundamento de esta obligación de inscribir tales documentos radica en el hecho de que si el marido es comerciante es necesario dar a conocer las responsabilidades que éste tiene respecto de su mujer, pues ellas en el fondo limitan su capacidad para recibir créditos. 2) Las sentencias de divorcio o separación de bienes y las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes. El fundamento es el mismo que el señalado en el caso anterior. Además, cuando la mujer es comerciante, puede conocerse así cuáles son los bienes de su propiedad. 3) Los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo potestad del padre, madre o guardador. Se trata de una situación similar a la examinada en el Nº 1. El artículo 219 Nº 11 de la Ley de Quiebras contiene la sanción en caso de omisión de la exigencia de inscripción de los tres primeros casos del artículo 22 del Código de Comercio. Estamos frente al caso de personas que administran bienes que están obligadas a restituir más tarde cuando el hijo de familia o el pupilo sean capaces. Es necesario proceder a la inscripción de tales documentos para impedir que los terceros sean inducidos a error sobre la solvencia de los padres o tutores comerciantes. La sanción en el evento de no cumplirse esta obligación está contenida en el artículo 219 Nº 11 de la Ley de Quiebras; al igual que para los otros dos casos anteriores, la quiebra se presume culpable. 4) Las escrituras de sociedad, sea colectiva, en comandita o anónima, y las en que los socios nombren gerente de la sociedad en liquidación. Esta obligación incumbe también respecto de las escrituras de disolución de sociedades que se efectúen antes de vencer el término estipulado; las de prórroga de éste; el cambio, retiro o muerte de un socio; la alteración de la razón social, y, en general, toda reforma, ampliación o modificación del contrato (art. 7º Nº 4º del Reglamento del Registro de Comercio). Ella también pesa respecto de las sociedades de responsabilidad limitada creadas por la Ley Nº 3.918, de 1923. Además de ser una formalidad de publicidad, esta inscripción constituye una solemnidad inherente a los contratos y actos indicados. 5) Los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o dependientes para la administración de sus negocios. La importancia de esta inscripción radica en el hecho de que ella permite saber quién es el mandatario del comerciante y los poderes de que está investido. Aunque la ley no lo dice, las escrituras en que se revoque el nombramiento de estos mandatarios deben también inscribirse, pues esta inscripción cumple la misma finalidad de publicidad. 125. Plazos para inscribirlos. Estas inscripciones deben practicarse en un plazo de 15 días contado desde el otorgamiento de los documentos, cuando el interesado ya tenga la calidad de comerciante, o bien desde que él empiece a ejercer el comercio cuando

Ricardo Sandoval López todavía no es comerciante. En el caso de las escrituras de sociedades el plazo de inscripción en el Registro de Comercio es de 60 días, contados desde la fecha de la escritura social (art. 354 del Código de Comercio). Veremos a continuación la obligación de los comerciantes de inscribirse en determinados registros. La obligación de inscribirse en determinados registros 126. Durante la vigencia de la Ley Nº 17.066, de 11 de enero de 1969, los comerciantes que tenían un negocio establecido estaban obligados a inscribirse en el Registro Nacional de Comerciantes, Pequeños Industriales y Artesanos de Chile, que ella había creado. En virtud de la Ley Nº 18.000, de 5 de junio de 1981, se autorizó al Registro Nacional de Comerciantes, Pequeños Industriales y Artesanos de Chile para que dentro del plazo de 120 días, contado desde la fecha de dicha ley, optara por transformarse en organización gremial, con arreglo a las disposiciones del Decreto Ley Nº 2.757, de 1979, o acordara su disolución. La Ley Nº 18.000, de 1981, dispuso además que vencido el plazo indicado en ella, sin que se hubiera efectuado su transformación o acordado su disolución, el Registro Nacional de Comerciantes, Pequeños Industriales y Artesanos de Chile se entenderá disuelto. Durante el tiempo que existió el Registro creado por la Ley Nº 17.066 de 1969, demostró ser una institución útil para velar por la ética profesional de los comerciantes registrados y para luchar contra el comercio clandestino. Obedeciendo el mandato de la Ley Nº 18.000, de 1981, el Registro acordó su propia disolución y no su organización como gremio, conforme al Decreto Ley Nº 2.757, de 1979. 127. Registros especiales. Algunas leyes imponen a los comerciantes la obligación de inscribirse en registros especiales. Así, por ejemplo, el artículo 67 del Código Tributario autoriza a la Dirección Regional de Impuestos Internos para exigir a las personas que desarrollan determinadas actividades la inscripción en registros especiales, como ocurre con el Rol Unico Tributario, en el cual deben inscribirse todas las personas naturales y jurídicas y las entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica, pero susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razón de su actividad o condición causen o puedan causar impuestos (art. 66 del Código Tributario). La Ley de Alcoholes (art. 4º) impone a los embotelladores de vino y champañas, comerciantes al por mayor en vinos y licores, importadores de licores y comerciantes de alcohol para sus usos distintos de la bebida, la obligación de inscribirse en registros de la Dirección de Impuestos Internos “en el mes de enero de cada año”. Por último, según la circular Nº 137, de 31 de diciembre de 1960, deben inscribirse en el Registro de Especies Valoradas los fabricantes y comerciantes de tabacos, las empresas de toda clase de transportes, los dueños de hoteles y toda clase de albergues, los fabricantes e intermediarios de discos y demás piezas

Manual de derecho comercial adaptables a instrumentos musicales de funcionamiento mecánico, los dueños de clubes, casinos, etc., que expendan o usen barajas, como los fabricantes o comerciantes de ellas, los fabricantes y comerciantes de fósforos, cerillos o encendedores y los empresarios de espectáculos públicos. Veremos en seguida la obligación de los comerciantes de pagar patentes comerciales. La obligación de pagar patente municipal 128. Patentes municipales. El Decreto Ley Nº 3.063, publicado en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1979, contiene el nuevo texto de la Ley de Rentas Municipales, derogando la ley anterior Nº 11.704, de 1954. De conformidad con el artículo 23 de la actual Ley de Rentas Municipales, el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeto a una contribución de patente municipal. Grava con el mismo tributo de patente municipal las actividades primarias o extractivas cuando en la explotación media un proceso de elaboración de productos, aunque éstos provengan exclusivamente del predio rústico (ej.: aserradero) y cuando los productos que se obtienen de estas actividades primarias se venden directamente por los productores en locales, quioscos, aunque sea dentro del mismo predio y aunque no constituyan actos de comercio. 129. Valor de la patente municipal. El monto de esta contribución se determina por un período de 12 meses sobre la base del capital propio de cada contribuyente. El valor asciende del 2,5 al 5 por mil del capital propio de cada contribuyente, no pudiendo ser inferior a una unidad tributaria mensual ni superior a 1.000 unidades tributarias mensuales. Para determinar el capital propio de cada contribuyente la ley señala las siguientes normas: a) El valor declarado por el propio interesado en la patente cuando se trata de actividades nuevas; b) El monto registrado en el balance al 31 de diciembre inmediatamente anterior a la fecha en que debe prestarse la declaración. Por otra parte, las sucursales pagan una contribución de patente municipal en proporción al número de trabajadores y al monto de la contribución del establecimiento principal. 130. Exenciones al pago de patente municipal. La nueva Ley de Rentas Municipales sólo exime del pago de esta contribución a las personas o entidades que realicen acciones de beneficencia, de culto religioso, de promoción de intereses comunitarios, de difusión cultural, artística o deportiva. Como puede apreciarse, las exenciones benefician únicamente a las actividades que por sus objetivos no persiguen fines de carácter lucrativo. 131. Transferencia de la patente. El artículo 30 del Decreto Ley Nº 3.063, de 29 de diciembre de 1979, que contiene la Ley de Rentas Municipales, autoriza la

Ricardo Sandoval López transferencia de la patente cuando el establecimiento que ella ampara cambia de dueño. Corresponde al nuevo propietario hacer anotar ante la municipalidad respectiva la transferencia de la patente. 132. Responsabilidad por el pago de la patente. De conformidad con el artículo 31 de la Ley de Rentas Municipales, son responsables del pago de este tributo, además de los propietarios del establecimiento, los administradores y regentes, aun cuando no tengan mandato constituido legalmente para la gestión del negocio de que se trate. 133. Características de patente. Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, es necesario destacar que la patente es una contribución o tributo de carácter municipal que se paga por el ejercicio de las actividades que la ley grava con ella. Consecuencia de lo anterior es que la patente municipal no constituye en realidad un bien de propiedad del comerciante o profesional que la paga. Sin embargo, la ley faculta su transferencia sólo en el evento de que el establecimiento que ella grava se enajene. Por esta misma razón no puede venderse separadamente el negocio que se trata. Sección III: La intervención del Estado en la actividad económica mercantil Legislación antimonopólica 134. La intervención del Estado chileno en la actividad económica tiene una tradición secular. Escapa al propósito de nuestro texto trazar una evolución legislativa de las diversas manifestaciones u organismos que la han tenido a su cargo. La especial relevancia que adquiere la regulación de la libre competencia en el modelo de economía social de mercado, aplicado en la actualidad en nuestro país, nos obliga a dedicar algunas reflexiones al análisis de las principales normas que regulan la competencia comercial, en particular el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973, y el Decreto Ley Nº 280, de 24 de enero de 1974. 135. Antecedentes legislativos. La Ley Nº 13.305, de 1959, en su Título V (arts. 172 a 182) creó, por primera vez en nuestro país, un conjunto de normas destinadas a sancionar las prácticas monopólicas. Como principio general la Ley Nº 13.305, de 1959, estableció: “No podrá otorgarse a los particulares la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades industriales o comerciales. Sólo por ley podrá reservarse a instituciones fiscales, semifiscales, públicas, de administración autónoma o municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales” (art. 10). En su artículo 173 la ley citada sancionó como contrarios a la libre competencia: “Todo acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país, sea mediante convenios de fijación de precios o reparto de cuotas de producción, transporte o de distribución, o de zonas de mercado, sea mediante acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o paralizaciones de producción, sea

Manual de derecho comercial mediante la distribución exclusiva, hecha por una sola persona o sociedad, de varios productores del mismo artículo específico o por medio de cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados, y con multa de uno por ciento del capital en giro de los autores”. Agregaba esta misma norma: “En el caso de personas jurídicas, si se tratare de reincidencia, además de la multa señalada en el inciso 1º y de la responsabilidad penal que sea imputable a sus representantes, podrá el tribunal aplicar, como pena accesoria, la cancelación de la personalidad jurídica, la revocación de la autorización de existencia si se trata de una sociedad anónima o de una agencia de sociedad anónima extranjera, o la disolución anticipada en los demás casos…” La disposición del artículo 175 de esta misma ley creaba una comisión que tenía a su cargo el estudio o resolución de todas las actuaciones o hechos que pudieran dar lugar a la aplicación de su Título V y de las denuncias, reclamaciones, solicitudes o consultas que pudieran formular las autoridades, las entidades públicas o privadas y los particulares sobre las mismas materias. Las normas de la Ley Nº 13.305, de 1959, se mantuvieron en vigencia hasta el 21 de diciembre de 1973, porque su Título V fue expresamente derogado por el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre del mismo año. Aparte del hecho de que esta legislación antimonopólica de 1959 no tuvo gran aplicación en la práctica, fue criticada porque no definió claramente los actos contrarios a la libre competencia y porque carecía de mecanismos funcionales (Acusador Público o Fiscal) que permitieran su aplicación, sobre todo para hacer efectivas las sanciones de carácter económico. 136. El Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973. Su objetivo fundamental es establecer un conjunto de reglas jurídicas protectoras del ejercicio de la libre competencia. En su artículo 1º el texto legal citado dispone: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención, que tienda a impedir la libre competencia en la producción o en el comercio interno o externo, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados. “Con todo, cuando este delito incida en artículos o servicios esenciales, tales como los correspondientes a alimentación, vestuario, vivienda, medicinas o salud, la pena se aumentará en un grado.” Se trata, sin duda, de la regla general en cuanto a que se sanciona cualquier acto o convención que tienda a impedir la libre competencia. Figuras o modalidades de la actividad monopólica 137. En su artículo 1º el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973, contempla las diversas figuras o modalidades que puede revestir la actividad monopólica, a saber: a) las que se refieren a la producción, tales

Ricardo Sandoval López como reparto de cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas; b) las que se refieren al transporte; c) las que se refieren al comercio o distribución, sea mayorista o al detalle, tales como reparto de cuotas o asignación de zonas de mercado, o de distribución exclusiva, por una sola persona o entidad, de un mismo artículo de varios productores; d) las que se refieren a la determinación de los precios de bienes y servicios, como acuerdos o imposición de los mismos a otros, y e) en general, cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia. Reparto de cuotas: Esta actividad monopólica puede, a su vez, revestir diferentes formas, según la naturaleza de ellas. Las principales formas son las siguientes: 138. Reparto de cuotas de producción. Se trata de una práctica o arbitrio destinado a limitar la producción de bienes y servicios y con ello a impedir una baja en los precios. Para llevarla a cabo, los infractores, previamente concertados, elaboran una lista de interesados, entre los cuales se reparte una cantidad determinada de productos o servicios que entregarán periódicamente al mercado. Quienes no forman parte del reparto o cuota con los monopolistas, se ven impedidos de hecho de adquirir las mercaderías que éstos producen. Esta actividad monopólica conduce, en consecuencia, a precios fijos. 139. Reparto de cuotas de transporte. Se trata de acuerdos destinados a controlar las actividades del transporte, y en consecuencia, a entrabar la distribución de bienes de consumo. Debido a la configuración geográfica de nuestro país, la actividad del transporte cumple una función indispensable para la distribución de los bienes. Resulta a todas luces justificada la existencia de una norma que sancione las prácticas monopólicas en este dominio. 140. Reparto de cuotas de distribución. En definitiva, el reparto de cuotas de distribución se traduce en una traba a la libre competencia que conduce a una fijación arbitraria de precios. El hecho de imponer una restricción por un productor en orden a que su comprador se comprometa a no vender más mercaderías provenientes de otro productor, constituye una infracción a las normas que comentamos. 141. Reparto de zona de mercado. Esta modalidad de monopolio supone el concierto de varios productores en la fijación y reparto de zonas de mercado, lo que dificulta la libre distribución de los bienes y limita la oferta regulándola a diversas zonas del país o entre distintas clases de personas. La Comisión Preventiva Central estimó, en resolución de 10 de enero de 1975, que la prohibición de ventas fuera del territorio de cada embotelladora en los contratos celebrados entre “The Coca-Cola Company” y las empresas embotelladoras y distribuidoras de los productos Coca-Cola, Fanta y Sprite, es contraria a las reglas del Decreto Ley Nº 211, que fija normas sobre la libre competencia. El Fiscal para la defensa de la libre competencia elevó los antecedentes a la Comisión Resolutiva, proponiendo la aplicación de multas y el ejercicio de la acción penal

Manual de derecho comercial pública. La Comisión Resolutiva acogió el predicamento del Fiscal, pero sólo en cuanto era procedente la aplicación de multas. 142. Distribución exclusiva de la producción a un solo agente. Esta situación importa el control del mercado por un solo agente monopolista, y los acuerdos sobre fijación de precios se perfeccionan como consecuencia de ella. Debe tratarse, de acuerdo con lo previsto por el artículo 2º letra c) del Decreto Ley Nº 211, de la distribución por una sola persona o entidad, en forma exclusiva, de un mismo artículo de varios productores. No constituye figura monopólica, en consecuencia, la distribución por un solo agente del producto o mercadería fabricado por un solo productor. 143. Acuerdo de determinación de precios y servicios. El Decreto Ley Nº 211 sanciona estas prácticas monopólicas que consisten en acuerdos de precios previamente concertados o en la imposición de los mismos por determinados industriales o comerciantes. También puede consistir esta figura en la adquisición de grandes partidas de mercaderías para almacenarlas y lograr con ello un control de precios. 144. Fijación de precios. La Comisión Preventiva Provincial de Concepción dispuso que un acuerdo que establecía precios mínimos para las reparaciones de neumáticos y cámaras celebrado por los miembros de la Unión Vulcanizadores de Chile, importaba eliminar o impedir la libre competencia y notificó a las partes que debía ponerse término a ese acuerdo sobre fijación de precios, bajo apercibimiento de que serían considerados como autores de los delitos previstos y sancionados por el Decreto Ley Nº 211. 145. Acuerdos sobre fijación de precios. Sobre esta modalidad monopólica la Comisión Resolutiva dictó la resolución Nº 5, de 5 de octubre de 1974, que se originó en ciertos antecedentes que hizo presentes la Comisión Preventiva Provincial de Concepción respecto de la absoluta uniformidad de precios que presentaban 24 de un total de 30 carnicerías ubicadas en el Mercado Municipal de esta ciudad. Se trataba de un acuerdo sobre fijación de precios sancionado por el artículo 2º del Decreto Ley Nº 211, de 1973. Instituciones del Decreto Ley Nº 211 146. La nueva legislación antimonopolios pretende ser más ágil que la establecida en la Ley Nº 13.305, de 1959, en cuanto a la aplicación de sus preceptos y la sanción de las prácticas contrarias a la libre competencia. Con tal propósito el Decreto Ley Nº 211, de 1973, creó las siguientes instituciones: las Comisiones Preventivas Provinciales, la Comisión Preventiva Central, la Comisión Resolutiva y la Fiscalía. Las Comisiones Preventivas Provinciales se constituyen, como su nombre lo indica, en cada provincia. El Decreto Ley Nº 211 se encarga de señalar la composición y atribuciones de estas Comisiones. La Comisión Preventiva Central se constituye en Santiago, según las normas del artículo 15 inciso final del Decreto Ley Nº 211 en relación con el artículo 21 del

Ricardo Sandoval López mismo texto legal. La ley se encarga de establecer asimismo la composición y las facultades de este organismo. La Comisión Resolutiva se constituye en la capital de la República y está integrada por un Ministro de la Corte Suprema designado por los tribunales de justicia, quien la presidirá; el Director del Servicio Nacional del Consumidor, el Superintendente de Valores y Seguros, el Superintendente de Bancos; el Director Nacional de Impuestos Internos y por el Fiscal Nacional de Quiebras. Son atribuciones y obligaciones de la Comisión Resolutiva: supervigilar la aplicación del Decreto Ley Nº 211 y el correcto desempeño de los organismos que establece e impartir instrucciones generales a que deban sujetarse; conocer a requerimiento del Fiscal las situaciones que pudieren importar infracciones al decreto ley y pronunciarse sobre ellas, pudiendo aplicar diversas sanciones (modificación de contratos o su término, modificación o término de sociedades o corporaciones, declarar inhabilidades temporales, aplicar multas, ordenar al Fisco el ejercicio de la acción penal, dictar instructivos de carácter general para los particulares, emitir informes, etc.). La Fiscalía, por último, tiene su sede en Santiago y está a cargo de un jefe superior, el Fiscal, quien será designado por la Comisión Resolutiva y sólo podrá ser removido por la Contraloría General de la República previo sumario administrativo. En casa provincia habrá un Fiscal delegado que depende directamente del Fiscal. El Fiscal tiene las siguientes funciones: instruir las investigaciones que estime necesarias para verificar las infracciones al Decreto Ley Nº 211, tanto de oficio como a petición de parte; actuar como parte, representando a la colectividad, ante la Comisión Resolutiva y los tribunales de justicia. Ante la Corte Suprema podrá defender los fallos de la Comisión Resolutiva o impugnarlos; requerir de las Comisiones Preventivas y Central el ejercicio de cualquiera de sus funciones; velar por el fiel cumplimiento de los fallos que dicten la Comisión Resolutiva o los tribunales de justicia respecto de las materias atinentes al Decreto Ley Nº 211; solicitar de las Comisiones Provinciales la adopción de las medidas preventivas respecto de las investigaciones que se encuentre realizando la Fiscalía; evacuar informes que le solicite cualquiera de las Comisiones; solicitar la colaboración de cualquier empleado público o de las empresas donde el Estado tenga participación; exigir el examen de toda documentación y elementos contables o que estime necesarios; solicitar informaciones a particulares; ejercitar la acción penal, por sí o por delegados, cuando se lo ordene la Comisión Resolutiva, etc. La protección del consumidor 147. Legislación aplicable. La Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, que entró en vigencia el 5 de junio del mismo año, establece normas sobre la protección al consumidor y deroga la Ley Nº 18.223, de 1983.

Manual de derecho comercial La nueva normativa, en el artículo 1º, dispone que su objeto es regular las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias. Asimismo define los principales conceptos que han de considerarse en su aplicación, tales como los de consumidores, proveedores, información básica comercial, publicidad, anunciante, contrato de adhesión, promociones y ofertas. En los términos de la ley, consumidores son personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes o servicios. Los consumidores son personas naturales o jurídicas que adquieren, disfrutan o utilizan bienes o servicios sin fines de intermediación, ni de circulación ni de transformación. El concepto de consumidor implica por una parte la celebración de cualquier acto o contrato a título oneroso mediante el cual se adquiera, utilice o disfrute de bienes o servicios y, por la otra parte, que el sujeto sea el destinatario final de la adquisición, uso o disfrute de los bienes o servicios. En consecuencia, si los bienes o servicios se obtienen mediante un acto jurídico a título gratuito (donación o comodato) o se adquieren o se requieren como intermediario para ser colocados o prestados a otros operadores de la actividad económica, no estamos en presencia de un consumidor. Uno cualquiera de los elementos que integran la noción de consumidor que no concurra, no se trata de este sujeto y por lo mismo no se beneficiará de los derechos ni de la protección que el texto legal contempla. Son proveedores las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollan actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que cobran precio o tarifa. Así, por ejemplo, son proveedores en los términos de esta ley, tanto empresas estatales como el Ferrocarril Metropolitano de Santiago (Metro) o cualquiera de las filiales de CORFO (ESSBIO), como también las empresas privadas Falabella, Almacenes París, Loncoleche y otras que habitualmente desarrollan las actividades que señala la ley que comentamos, como los supermercados, los restaurantes, los fabricantes de electrodomésticos, los editores de libros, los importadores de automóviles, etc. La noción de proveedor implica que las actividades económicas referidas y la prestación de servicios han de realizarse respecto de consumidores y por un precio o tarifa, lo que excluye la ejecución de las actividades o la prestación de los servicios a otros proveedores o a otros sujetos que no queden comprendidos en la definición legal de consumidores. Se excluye asimismo del concepto de proveedor a la persona que no se dedica profesionalmente a prestar servicios a los consumidores, aunque cobre por tales servicios. La información básica comercial está constituida por los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe proporcionar obligatoriamente al

Ricardo Sandoval López público consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica. Se trata de una información obligatoria que el proveedor tiene que poner a disposición de los consumidores en sus productos o en los lugares de venta o de prestación de servicios y está compuesta por todos los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones. La información básica comercial es determinante para el ejercicio de los derechos de los consumidores, pues si carecen de ella, no podrían ejercer su libertad de elección, ni satisfacer sus necesidades y utilizar correctamente los bienes adquiridos o los servicios prestados. En consecuencia, ella ha de ser veraz y oportuna, como lo exige la ley (arts. 29 y 30, Ley Nº 19.496); tiene que estar disponible antes de adquirir el bien o de contratar el servicio, debiendo indicarse el precio con el I.V.A. incluido, las características relevantes del producto o servicio y las condiciones de contratación. La información básica comercial, siendo obligatoria, es diversa de la información voluntaria que los proveedores suministran a los consumidores, para motivarlos a adquirir sus productos o a requerir la prestación de los servicios que ellos ofrecen, denominada publicidad, a la que nos referiremos enseguida. La publicidad se define en la ley como la comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio. La publicidad como mensaje emitido con el empleo de medios que lo hacen accesible a todos, cumple tanto la función de información como la de motivación al público consumidor para determinarlo a contratar. Para proteger a los consumidores la ley establece que la publicidad debe ser fiel a la realidad de los productos o servicios que se ofrecen. La publicidad tiene que ser veraz y comprobable y no contener expresiones que induzcan a error al consumidor. En los casos de publicidad falsa o engañosa el tribunal podrá disponer, de oficio o a petición de parte, la suspensión de las emisiones publicitarias y exigir la difusión de la publicidad correctiva (art. 31, Ley Nº 19.496). Cuando la publicidad engañosa afecta la seguridad o salud de la población, o daña el medio ambiente, pueden aplicarse multas de hasta 200 unidades tributarias mensuales. La publicidad, aparte de los destinatarios, tiene un sujeto activo que es el anunciante, definido en la ley que nos ocupa como el proveedor de bienes, prestador de servicios, o entidad que, por medio de publicidad, se propone ilustrar al público acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisición. Sin duda que la adecuada protección del consumidor requiere precisar el concepto de contrato de adhesión, como lo hace el artículo 1º de la Ley Nº 19.496, porque no estaba definido en ningún texto legal. El contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Es precisamente en los contratos de

Manual de derecho comercial adhesión donde se incluyen las cláusulas abusivas que perjudican al consumidor y que el legislador se propone dejar sin efecto. Asimismo se definen las promociones como las prácticas comerciales, cualquiera que sea la forma que se utilice en su difusión, consistentes en el ofrecimiento al público en general de bienes y servicios en condiciones más favorables que las habituales, con excepción de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio. El proveedor debe informar al consumidor el modo en que operan y la duración de las promociones y ofertas (art. 35, Ley Nº 19.496). Por último, la normativa de tutela del consumidor define la noción de oferta como la práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales del respectivo establecimiento. El concepto definido es el de oferta comercial, que ha de distinguirse de la oferta como etapa de formación del consentimiento, para la celebración de actos o contratos. 148. Ambito de aplicación. Según lo previsto en el artículo 2º, sólo quedan sujetos a la ley que nos ocupa “los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor”. La aplicación de la ley se funda en los denominados actos mixtos o de doble carácter, que surgen del enunciado del artículo 3º del Código de Comercio, cuyo análisis hemos realizado precedentemente al tratar de los actos de comercio. El consumidor puede invocar la protección que contempla esta ley cuando el acto o contrato que ejecuta o celebra tiene respecto de él la naturaleza de acto civil, siendo éste al mismo tiempo un acto de comercio para el proveedor. De esta suerte podemos afirmar que las materias de que trata la Ley Nº 19.496, de 1997, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, no quedan de lleno dentro del marco del derecho mercantil nacional, particularmente respecto de los consumidores, por cuanto para ellos el acto o contrato debiendo tener naturaleza civil, no queda bajo la vigencia del Código de Comercio ni de la legislación comercial complementaria. En virtud del artículo 2º inciso 2º, las normas de la ley que comentamos son aplicables, asimismo, a los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas y a aquellos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor el uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo. Por último, la norma legal citada en su último inciso previene que sus reglas no serán aplicables “a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas últimas no prevean”.

Ricardo Sandoval López La ley del consumidor no se aplica a los servicios que se rigen por leyes especiales como los que prestan las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) o las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES), los servicios financieros de entidades bancarias y financieras, los de trasporte aéreo, etc. Sin embargo, la normativa que analizamos es aplicable en aquellos aspectos que dichas leyes especiales no reglamenten, tales como, por ejemplo, la publicidad. Durante la discusión de esta ley en el Congreso Nacional se sostuvo que ella debe ser autosuficiente, esto es, bastarse por sí misma para regular una situación determinada, pero que habría que entender que ella tiene carácter supletorio sólo respecto de aquellas materias que otras leyes especiales no tratan específicamente. La función supletoria de sus normas tiene el mismo fundamento que el artículo 2º del Código de Comercio, que señala que: “En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”. En consecuencia, la ley sobre derechos del consumidor tiene el carácter de ley especial en relación con las normas generales, pero al mismo tiempo es ley general, respecto de normativas específicas que regulan la provisión de determinados bienes o la prestación de ciertos servicios que tengan una regulación legal definida. Así, por ejemplo, tratándose del contrato de transporte aéreo, cuya regulación especial es el Código Aeronáutico, también quedará regido por la Ley Nº 19.496, en lo relativo a la publicidad o pago a plazo, al no haber norma específica sobre estas materias en el aludido cuerpo de leyes y, además, por ser esta última normativa posterior a dicho Código. 149. Derechos y deberes del consumidor. De conformidad con lo previsto en el artículo 3º de la Ley Nº 19.496, los derechos y deberes básicos del consumidor, son los que este texto enumera, a saber: – derecho a la libre elección del bien o servicio; – derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos; – derecho a no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y prestadores de servicios; – derecho a la seguridad en el consumo de bienes o servicios, a la protección de la salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles; – derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en esta ley, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea; y – derecho a la educación para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido. Esta enumeración constituye la primera formulación que se hace acerca de los derechos y deberes básicos de los consumidores, materia sobre la cual nunca se

Manual de derecho comercial había legislado en nuestro medio, por lo que tiene el mérito de llenar un vacío, en un tema particularmente sensible en el contexto de un país con régimen de economía de mercado. La eficacia de estos derechos radica en que los consumidores los ejerciten efectivamente, puesto que si nada se hace en caso que ellos sean conculcados, se estará renunciado a ellos habiendo tenido la oportunidad de ejercerlos. La enunciación de estos derechos y deberes básicos es lo suficientemente explícita y clara como para añadir otros comentarios. Sin embargo, en lo atingente al derecho a la reparación e indemnización, es interesante consignar que además de reunir las características de adecuada y oportuna que el legislador señala, ella comprende tanto los daños materiales como los daños morales, lo que constituye toda una novedad si se considera que estamos en presencia de una responsabilidad que, básicamente, tiene su origen en un acto jurídico que en la generalidad de los casos asume la forma de un contrato. La doctrina del derecho civil siempre ha admitido la indemnización del daño moral en la responsabilidad extracontractual, no así en la derivada del incumplimiento de un contrato, aunque en los últimos tiempos se ha abierto camino en la jurisprudencia para la reparación del daño moral en este ámbito. Ahora bien, tratándose de la protección del consumidor, procede la indemnización del daño moral tanto en la responsabilidad contractual como extracontractual. En el caso de la responsabilidad contractual, bastará con probar el incumplimiento imputable del contrato para lograr la indemnización del daño, acreditando los perjuicios materiales, sin que sea necesario probar el daño moral, que no requiere de prueba. Asimismo, es posible recabar exclusivamente el pago del daño moral, sin necesidad de comprobar perjuicios materiales, acreditando tan sólo el incumplimiento del contrato. Para que la protección de los indicados derechos sea efectiva, la legislación sobre la materia dispone que ellos son irrenunciables anticipadamente por los consumidores. 150. Organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores. La ley faculta la creación de organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores, cuya constitución, modificación y cancelación de personalidad jurídica se rigen por las reglas que ella contempla en los artículos 5º al 9º, y en lo que no fueren contrarias a ellas, por las disposiciones del Título XXXIII del Libro I del Código Civil. En el caso que los estatutos de las organizaciones de defensa de los derechos de los consumidores causen perjuicio o lesionen derechos de las personas, éstas pueden ocurrir ante el juez de letras del domicilio de la entidad, a pedir en juicio sumario que se corrijan dichos estatutos, sin perjuicio de ejercitar las demás acciones que la ley contemple. Las organizaciones que estamos analizando sólo están facultadas para ejercer las funciones que enumera el artículo 8º de la ley sobre la materia, a saber: difundir el conocimiento de las disposiciones de ley que regula la protección de los derechos de los consumidores;

Ricardo Sandoval López informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesoría cuando lo requieran; estudiar y proponer medidas encaminadas a la protección de los derechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el área del consumo; y representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere la ley del ramo en defensa de aquellos consumidores que le confieran el mandato respectivo. Se advierte que las facultades conferidas a las organizaciones de defensa de los derechos de los consumidores son meramente informativas, de difusión, de educación, etc., y de alcance tan limitado que prácticamente no podrán promover actividades en defensa de los derechos de los consumidores en general, toda vez que la representación que ellas asuman será tan sólo la de los miembros de la respectiva organización y el ejercicio de las acciones legales se circunscribe a quienes les hayan otorgado el respectivo mandato. Al ser de esta manera y habida consideración de las prohibiciones, limitaciones y sanciones que establecen al efecto los artículos 9º, 10 y 11, el interés por constituirlas no será muy grande y quienes deseen hacerlo con el propósito de asumir la defensa en juicio de los consumidores afiliados a ella o de otros que les confieran mandato con tal fin, deberán adoptar la estructura de una corporación o fundación, de acuerdo con las reglas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil y su reglamentación complementaria. En el caso que los consumidores se propongan solamente informar, educar, investigar u orientar, pueden constituir la asociación bajo la forma de organización comunitaria funcional, según las normas de la Ley Nº 19.418, sobre Junta de Vecinos y demás Organizaciones Comunitarias. En ambos casos la entidad quedará dotada de personalidad jurídica. 151. Obligaciones del proveedor. Según lo previsto por el artículo 12 de la Ley Nº 19.496, se impone a todo proveedor de bienes o prestador de servicios la obligación de respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio. El aspecto novedoso de la norma se limita solamente al deber de respetar los términos, condiciones y modalidades de la oferta de entrega de un bien o de la prestación de un servicio, pues en el caso que ya se haya convenido, pactado o contratado dicha entrega o prestación, no cabe duda que la obligación de respetar lo pactado proviene de la fuerza obligatoria de las convenciones y contratos, establecida en los artículos 1545 y 1489 del Código Civil. Tratándose de la negativa injustificada de venta de bienes o de prestación de servicios comprendidos en los respectivos giros de los proveedores, en las condiciones por ellos ofrecidas, la obligación de no hacer contemplada en el artículo 13 de la normativa que estamos comentando no constituye nada nuevo, porque la figura había sido regulada en la legislación que antes regía esta materia.

Manual de derecho comercial Existe asimismo la obligación del proveedor de informar expresamente al consumidor cuando se expenden productos con alguna deficiencia, usados o refaccionados, o cuando se ofrezcan productos en cuya fabricación o elaboración se hayan utilizado partes o piezas usadas. La advertencia al consumidor se entiende cumplida, si en los envoltorios o en las facturas, boletas o documentos relativos a estos productos, se incluyen las expresiones “segunda selección, hecho con materiales usados” u otras equivalentes. Por último se impone a los proveedores la obligación de respetar la dignidad y derechos de las personas, al organizar y hacer funcionar los sistemas de seguridad y vigilancia que la ley les autorice mantener en sus establecimientos mercantiles (art. 15, Ley Nº 19.496). Siendo esto así, si se sorprende a un consumidor en la comisión flagrante de un delito, los responsables del establecimiento tienen que limitarse, bajo su responsabilidad, a poner sin demora al presunto infractor a disposición de las autoridades competentes. 152. Regulación del cumplimiento de los contratos de adhesión. Tuvimos ocasión de señalar que la ley de protección de los derechos de los consumidores, en su artículo 1º, define el concepto de contrato de adhesión para los fines de su propia aplicación. En los artículos 16 y 17 del aludido texto legal, bajo el epígrafe de normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión, se sancionan con la ineficacia las cláusulas abusivas, lo que a nuestro juicio constituye un efectivo mecanismo en defensa de los derechos de los consumidores. A diferencia de lo que ocurre con otras legislaciones, en las que se establece una definición general y abstracta de cláusulas abusivas o bien se consagra una enumeración enunciativa de las mismas, la normativa nacional ha privilegiado la existencia de una enumeración taxativa de estas cláusulas, las que al ser incorporadas en los contratos de adhesión no producen efecto alguno, de acuerdo con lo previsto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.496. Ellas son las siguientes: a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo que esta misma facultad se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen. Es el proveedor quien se beneficia por lo general de este tipo de cláusulas, porque el contrato ha sido redactado por él mismo. Así, por ejemplo, en los contratos de adhesión de suministro de telefonía móvil o celular, se suele estipular que el proveedor podrá poner término al contrato mediante aviso dado con 30 días de anticipación. Sin embargo, el usuario no podrá poner término al contrato antes de dos años contados desde su celebración, a menos que pague una cuota de liberación de 3 unidades de fomento. Lo mismo ocurre en los contratos de apertura de crédito para tarjetas de crédito bancarias, en los

Ricardo Sandoval López cuales el banco tiene derecho a dejar sin efecto el contrato sin expresión de causa, en cambio si el titular de la tarjeta quiere desahuciarlo, deberá pagar de inmediato todo el crédito utilizado; o en los contratos de servicios turísticos, en los cuales la empresa proveedora se reserva el derecho de cancelar el viaje sin expresión de causa, lo que no puede hacer el cliente, sin perder lo que haya pagado por el viaje o por la reserva. b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado en forma específica. Estaríamos en presencia de esta cláusula si el proveedor se niega a vender al contado, porque en el contrato de adhesión que impone a sus clientes contempla recargos por el pago del precio mediante tarjeta de crédito comercial. c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables. Constituye un ejemplo de esta cláusula abusiva el caso en que se impongan multas en el contrato por el atraso en los pagos, aun en el caso en que la responsabilidad por el atraso no provenga del consumidor, sino del banco en el que se efectuó el pago, quien demoró la transferencia de fondos a la empresa que cobra el servicio. d) Las que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor. Por ejemplo, se trataría de una cláusula de esta naturaleza la que obligue al consumidor a probar que él no ha hecho las comunicaciones de larga distancia que la empresa le cobra y que precisamente reclama ese cobro. De no existir la norma que declara la ineficacia de esta cláusula abusiva, la inversión del onus probandi dejaría al consumidor en una gran desventaja ante el proveedor, porque para invocar la protección legal, tendría que producir una prueba a la que normalmente no estaba obligado. e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afectan la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio. Un ejemplo de este tipo de cláusula es la que imponen las lavanderías o tintorerías, cuando advierten que no responderán por los deterioros que sufran las prendas durante el lavado o el teñido. Otro tanto ocurre con las empresas de TV-cable cuando imponen al consumidor la renuncia de acciones por cualquier daño que sufra el inmueble por la instalación del servicio. Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la no aplicación del régimen de responsabilidad y sólo tienen cabida cuando la ley excepcionalmente las admite. Pues bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo valor porque dejan al consumidor sin derecho a indemnización, por defectos que afectan la utilidad de un bien o la finalidad de un servicio; y

Manual de derecho comercial f) Las que consistan en espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de la firma del contrato. Fuera de la enumeración de las cláusulas abusivas que hace el artículo 16 del aludido texto legal, se señala que el nombramiento de un árbitro en un contrato de adhesión constituye asimismo una situación abusiva, facultándose el consumidor para recusarlo sin expresión de causa. Habiéndose nombrado a más de un árbitro para que uno actúe en subsidio de otro, el derecho existe para recusarlos a todos o al que se desee, al amparo de las normas del Código Orgánico de Tribunales sobre esta materia. Por último, la normativa en estudio dispone que los contratos de adhesión comprendidos en el ámbito de su aplicación tienen que ser escritos de modo legible y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que hayan sido incorporadas al léxico, bajo sanción de no producir efecto alguno respecto del consumidor. Con todo, son válidos los contratos redactados en idioma extranjero cuando el consumidor lo acepta expresamente mediante un documento escrito en castellano que se anexa a dicho contrato, quedando en poder del consumidor un ejemplar del contrato en el idioma nacional, al cual habrá que estarse en caso de duda, para todos los efectos legales. Cuando el contrato está contenido en un formulario impreso y se agreguen otras cláusulas, prevalecen estas últimas cuando sean incompatibles con las contenidas en dicho formulario. De todo contrato de adhesión relativo a las actividades reguladas por la ley de protección de los derechos del consumidor, el proveedor está obligado a entregar al consumidor un ejemplar íntegro suscrito por los contratantes o en caso de falta de firma del proveedor, una copia con la constancia de ser fiel al original suscrito por el consumidor. 153. Infracción del precio exhibido. Sabemos que en el sistema económico imperante en nuestro país el Estado no fija los precios de los productos y servicios, sino que ellos se forman en el mercado. Este precio que genera el mercado los operadores económicos los dan a conocer ya sea informando acerca de él, exhibiéndolo junto a los productos en sus establecimientos y mediante la publicidad. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la ley que comentamos, constituye infracción a sus preceptos el cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado. Esta figura estaba sancionada asimismo en la Ley Nº 18.223, de 1983, que regía anteriormente en la materia. La infracción se mantiene en la nueva normativa, porque la conducta del proveedor es censurable, toda vez que induce a error al consumidor, que se decide a comprar el producto o requerir la prestación del servicio basado en el precio conocido por él y luego se le cobra uno superior. 154. Derecho de garantía de los consumidores. Antes de la vigencia de la normativa sobre derechos de los consumidores, las empresas proveedoras entregaban voluntariamente pólizas de garantía, redactadas de la manera que ellas lo estimaban conveniente, estableciendo limitaciones y condiciones a

Ricardo Sandoval López los consumidores para hacer efectiva dicha garantía. De esta suerte, era frecuente, y aún sigue siéndolo, encontrar pólizas de garantía que excluyen toda responsabilidad por deficiencias que se presenten en los componentes de los bienes que normalmente sufren mayor desgaste, dejando al consumidor indefenso cuando la falla no proviene del simple uso, sino de un defecto de fabricación. Asimismo, las garantías voluntarias suelen concederse por un lapso muy breve, lo que hace imposible recurrir a ellas cuando se presenta el defecto, lo que ocurre por lo general cuando el término ha expirado. La reglamentación que ahora rige esta materia establece el derecho a la garantía en términos generales y obligatorios. La garantía es general en cuanto a que comprende toda clase de bienes muebles duraderos, sin límite de valor, esto es, desde automóviles, electrodomésticos y menaje hasta ropa, calzado, joyas y juguetes, entre otros. Los bienes que se consumen en el primer uso, como los alimentos envasados y los productos farmacéuticos, tienen garantía sólo por el período que señale su envase o, a falta de mención, por el plazo máximo de siete días, desde su entrega al consumidor (art. 21, inc. final). En el caso de las viviendas nuevas, no se aplica la normativa que comentamos, sino la Ley Nº 19.472, sobre Calidad de la Vivienda. De conformidad con el artículo 21 de la Ley Nº 19.496, la garantía es obligatoria a todo comercio establecido, que tiene que responder, durante un plazo mínimo de tres meses, contado desde que el consumidor recibió el producto, por la calidad o idoneidad esencial de todos los bienes que ofrezcan al público, sin límite de valor, haya o no haya póliza escrita de por medio y sin que quede supeditada a ciertos aspectos específicos. Las pólizas de garantía voluntariamente otorgadas por el proveedor tienen la vigencia que ellas establecen, si ese plazo es superior a tres meses. Por el solo hecho de venderse, los productos tienen garantía legal, además de la garantía voluntaria que pueda entregar el vendedor. La garantía legal no requiere póliza, puede hacerse efectiva con la boleta, factura o recibo que acredite que la venta o el contrato de que se trata ha sido celebrado en los últimos tres meses y permite al consumidor elegir entre la reparación gratuita del bien, el cambio por otro igual o la devolución del dinero. Es obligación del proveedor cumplir con la decisión que haya tomado el consumidor. Este derecho alternativo puede ejercitarlo el consumidor en forma inmediata, si no hay póliza voluntariamente entregada por el proveedor o fabricante. Tratándose de productos respecto de los cuales se haya dado una póliza de garantía voluntaria por el fabricante o proveedor, el derecho del consumidor a exigir el cambio del bien por otro igual o la facultad de reclamar la devolución de lo pagado, pueden ejercerse cuando ya se haya hecho uso, al menos una vez, de los mecanismos que contemple la póliza para solucionar la deficiencia y éstos no hayan dado resultado satisfactorio o se presenten nuevas fallas.

Manual de derecho comercial La garantía legal obligatoria se ejercita en el lugar donde se efectuó la venta, sin que el proveedor pueda derivarlo hacia otras oficinas ni imponerle otras condiciones menos cómodas para ejercicio de este derecho, que las que se ofrecieron al momento de efectuar la venta, a menos que el consumidor las acepte. El plazo de vigencia de esta garantía, como así también el de la voluntaria, se suspende durante el tiempo que dura la reparación y hasta la entrega del producto al consumidor. Finalmente diremos que la garantía cubre la falta de cantidad o de contenido neto del producto. En efecto, según el artículo 19 de la ley que analizamos, en el evento que la cantidad o el contenido neto del producto sea inferior al indicado en el envase o empaque, el consumidor tiene derecho a la reposición del producto o, en su defecto, a optar por la bonificación de su valor en la compra de otro o por la devolución del precio que haya pagado en exceso. La garantía legal se aplica básicamente por las deficiencias en los productos a que se refiere el artículo 20 de la ley que comentamos, que trata de una variada gama de situaciones en las que los productos presentan deficiencias o defectos, situaciones en las cuales el consumidor, sin perjuicio de las indemnizaciones por los daños ocasionados, puede optar, como dijimos, entre la reparación gratuita del bien o, previa restitución del mismo, a su reposición o la devolución de la cantidad pagada. Algunos de los casos previstos por la ley son los siguientes: – cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio no cumplan las especificaciones correspondientes; – cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones que ostenten o a las menciones del rotulado; – cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elaboración, materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al que está destinado o al que el proveedor hubiese señalado en su publicidad; cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos objetos del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra; – cuando luego de haberse hecho efectiva la garantía por primera vez y prestado el servicio técnico correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan al bien inapto para el uso o consumo; cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine, etc. A los efectos de la aplicación del artículo que contiene estas figuras, se considera que es un solo bien aquel que se ha vendido como un todo, aunque esté conformado por distintas unidades, partes, piezas o módulos, no obstante que éstas puedan o no prestar una utilidad en forma independiente unas de otras. 155. Seguridad en el consumo. Los consumidores están expuestos a riesgos en su integridad física y en la

Ricardo Sandoval López salud, como consecuencia de la adquisición de un producto o de la prestación de un servicio. Para resguardar el derecho a la seguridad en el consumo, los artículos 45 a 49 de la normativa que nos ocupa contienen disposiciones destinadas a garantizar que todo producto o servicio que se ofrezca en el mercado debe estar libre de riesgos para la salud y la integridad de las personas, al tiempo de su adquisición y en lo futuro, y que, asimismo, no implique peligro para la seguridad de otros bienes. Estas reglas constituyen una innovación en nuestro derecho, por cuanto no estaba garantizada con anterioridad a ellas la seguridad en el consumo. Los productos o servicios potencialmente peligrosos deben incluir advertencias e instrucciones para que su empleo se realice con la mayor seguridad posible. En caso que se produzcan daños o perjuicios a raíz del consumo de un bien o prestación de un servicio declarado peligroso, la responsabilidad de indemnizarlos recaerá, indistintamente sobre el productor, el importador, el primer distribuidor o el prestador del servicio, en su caso. 156. Reglas de procedimiento y de competencia. A diferencia de la Ley Nº 18.223, de 1983, hoy derogada, que se caracterizó por tipificar y sancionar ciertas figuras que implicaban una conducta deshonesta del proveedor respecto del consumidor, las disposiciones de la Ley Nº 19.496, que rigen en la actualidad, intenta proteger a los consumidores ante la situación de desequilibrio en que se encuentra frente a proveedores poderosos que producen y prestan servicios en forma masiva e impersonal. Se mantienen las sanciones en la normativa vigente en los casos en los que sean vulnerados los derechos de los consumidores, pero se pone el acento en el hecho que el propio consumidor puede hacer valer las prerrogativas legales, sin tener que recurrir al Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) ni a los tribunales. Los consumidores deben comenzar ejercitando sus derechos donde ellos han sido violados, o sea, ante el proveedor, es decir, la multitienda, el supermercado, o el establecimiento mercantil, donde hayan adquirido el producto o donde se les haya prestado el servicio. Si no encuentra una respuesta satisfactoria del proveedor o éste se niega a recibir sus reclamos, el afectado debe acudir al SERNAC y solicitar una mediación extrajudicial. En esta etapa el servicio público realiza las gestiones conducentes a un entendimiento voluntario, sin necesidad de llegar a los tribunales. Luego o conjuntamente con lo anterior, el consumidor puede formular la denuncia o ejercer la acción civil, según corresponda, ante el juzgado de policía local, de la comuna en que se cometió la infracción o se celebró el contrato (art. 50 Ley Nº 19.496). Las demandas ante el juzgado de policía local no requieren del patrocinio de un abogado y las partes pueden actuar por sí mismas en todas las etapas del procedimiento. A la presentación de una demanda por escrito el juez decreta una audiencia oral de contestación, avenimiento y prueba, que se realiza cinco

Manual de derecho comercial días después de notificado el proveedor. Si no se produce el avenimiento en el comparendo, las partes deben responder a las consultas que formule el juez y rendir sus pruebas. La parte que desee rendir prueba testimonial deberá presentar su nómina de testigos el día anterior a la audiencia o en la audiencia misma (art. 51 Ley Nº 19.496). En caso que se presenten cuestiones accesorias que requieran un pronunciamiento especial del tribunal, éstas pueden tratarse en la misma audiencia verbal o en otra posterior que se fijará para dentro de cinco días, contados desde la audiencia oral. Una vez rendida la prueba o cumplidas las medidas para mejor resolver decretadas, el tribunal tendrá que fallar la causa dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se haya notificado por el estado diario la resolución que cite a las partes a oír sentencia. 157. Sanciones. No todas las situaciones de incumplimiento son sancionadas con la aplicación de multas, como ocurría bajo la vigencia de la ley anterior. La normativa vigente contempla varios casos en los cuales la sanción consiste ya sea en nulidad de la cláusula abusiva inserta en un contrato de adhesión, en la orden de retirar del mercado un producto peligroso para la salud o seguridad de las personas o en la orden de cambiar un producto defectuoso. Si en tales situaciones existe, además del incumplimiento, una conducta negligente por parte del proveedor, elemento que el juez determina según la experiencia o sana crítica, la infracción de la ley se sanciona también con multa. Tratándose de infracciones que no tengan asignada una sanción especial, el monto de la sanción es de hasta 50 unidades tributarias mensuales (UTM), que el juez fijará teniendo en cuenta la cuantía de lo disputado y las facultades económicas del infractor. En caso de reincidencia, el monto de la multa se podrá duplicar. Sin embargo, en el caso de ciertas infracciones de especial gravedad las multas son de mayor envergadura. Así, por ejemplo, si se trata de difusión de publicidad falsa o engañosa, efectuada a través de medios masivos de comunicación, cuando incida en las cualidades de productos o servicios que afecten la salud o seguridad de la población o el medio ambiente, esta conducta es castigada con multa de hasta 200 UTM. En el caso de interrupción o no prestación injustificada de servicios previamente contratados y por los cuales se haya pagado derecho de conexión, instalación, incorporación o mantención, la multa puede ascender hasta 150 UTM (norma general) o hasta 300 UTM si se tratare de los denominados servicios básicos (agua potable, alcantarillado, electricidad, teléfono, gas y recolección de basura o de elementos tóxicos). Si estamos en presencia de la figura de sobreventa de entradas en espectáculos públicos o venta de sobrecupos en servicios de transporte de pasajeros (excluido el transporte aéreo), la sanción es de entre 100 y 300 UTM. En el evento de incumplimiento de las obligaciones de advertencia y prevención que deben observarse respecto de los productos y servicios potencialmente peligrosos para la salud o integridad

Ricardo Sandoval López física de las personas o para la seguridad de sus bienes, el hecho es sancionado con multa de hasta 200 UTM. Por último, en el caso de incumplimiento de la obligación de rotular o falseamiento, ocultación o alteración de la rotulación, estas situaciones son sancionadas con una multa máxima de 50 UTM (siguiendo la norma general), pero cuyo monto mínimo la ley fija en 5 UTM. Capítulo III: EL PERSONAL DEL EMPRESARIO COMERCIO 158. Clasificación. En la medida que la actividad mercantil se hace cada vez más compleja y requiere de una mayor dedicación, el empresario de comercio se ve obligado a rodearse de colaboradores y a contratar los servicios de diversas personas. El conjunto de individuos que en forma directa o indirecta colaboran con el comerciante y que están unidos a él por diversas relaciones jurídicas constituyen el personal de la empresa comercial. Se les denomina también, en el lenguaje tradicional, los agentes auxiliares del comerciante. El personal de la empresa comercial puede agruparse en dos grandes categorías: una de ellas está integrada por todos aquellos sujetos que están unidos al empresario de comercio por un vínculo jurídico-laboral y que además, en determinadas circunstancias, están facultados para representarlo y actuar en nombre de él; la otra categoría está formada por todos los colaboradores de la actividad mercantil de la empresa que no están ligados al empresario por un contrato de trabajo sino por otros vínculos contractuales. El primer grupo se denomina el de los colaboradores o agentes auxiliares dependientes de comercio y está representado, fundamentalmente, por los factores o gerentes y los mancebos o dependientes. El segundo grupo recibe el nombre de colaboradores o agentes auxiliares independientes del empresario de comercio y está integrado por corredores de comercio, comisionistas, agentes de negocios y martilleros. Los agentes auxiliares independientes tienen por misión dispensar su mediación asalariada a los empresarios de comercio y facilitarles la conclusión de sus negocios. El agente independiente no es parte de las operaciones comerciales, sino que se limita a acercar a quienes tienen interés en contratar. Vivante apunta con justa razón que éstos son colaboradores físicos y no jurídicos. Sin embargo, los comisionistas son colaboradores jurídicos porque representan al principal. Los agentes auxiliares dependientes son verdaderos colaboradores jurídicos de la actividad del empresario de comercio, puesto que actúan en lugar y a nombre de él, con mayores o menores poderes, según el caso, pero, y es lo que interesa, tienen su representación. Sección I: Los agentes dependientes del empresario de comercio

Manual de derecho comercial 159. Aspectos generales. Ya indicamos que lo que caracteriza al empresario de comercio es fundamentalmente la circunstancia de ser él quien asume el carácter de titular de los derechos y responsable de las obligaciones que se generen a propósito de la actividad constitutiva de la empresa. Pero no es necesario, dijimos también, que el empresario asuma por sí mismo la actividad comercial; puede hacerlo por delegados que actúen en lugar y a nombre de él. La complejidad creciente de los negocios hace necesaria la presencia de un personal que colabore con el empresario de comercio. Cuando se requiere que este personal pueda actuar en lugar del principal, se recurre a la forma jurídica de la representación y del mandato. Debemos, pues, referirnos previamente a estos dos aspectos antes de analizar derechamente la misión de los auxiliares dependientes. 160. a) La representación. Es una figura jurídica en virtud de la cual lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiera contratado él mismo. De acuerdo con lo expresado, dos son las fuentes de la representación: una, la convención y la otra, la ley. En Derecho Comercial la fuente más fecunda de esta ficción es la convención de las partes. La representación legal la encontramos en el caso del capitán en una nave, ya que representa al naviero respecto de ella y a los cargadores respecto de la carga. Para que se produzca el efecto principal de la representación, esto es, para que los derechos y obligaciones nacidos del contrato celebrado por el representante se radiquen en el patrimonio del representado se requiere la concurrencia de dos presupuestos: capacidad para representar y contemplatio domine. Capacidad para representar. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración (art. 2132 del Código Civil). Para todos los actos que salgan de estos límites se requiere poder especial (mismo artículo). Por su parte, el artículo 340 del Código de Comercio dice: “Los factores se entienden autorizados para todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se les confiare, y podrán usar de todas las facultades necesarias al buen desempeño de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere”. Contemplatio domine. Consiste en el hecho de hacer saber a la parte con la que se celebra el contrato que el representante actúa en nombre del representado. Este principio, propio del derecho civil, se cumple en la práctica poniendo antes de la firma del representante “por poder de” o “por orden de”. En derecho comercial la regla general está contenida en el artículo 328 del Código de Comercio, que expresa: “Los factores o dependientes que obraren en su propio nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero se entenderá que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos siguientes:

Ricardo Sandoval López 1º Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran; 2º Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no esté comprendido en el giro ordinario del establecimiento; 3º Si el comitente hubiere ratificado expresa o tácitamente el contrato, aun cuando se haya celebrado sin su orden; 4º Si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente”. “En cualquiera de los casos enumerados en el anterior artículo, los terceros que contrataren con un factor o dependiente pueden, a su elección, dirigir sus acciones contra éstos o contra sus comitentes, pero no contra ambos” (art. 329 del Código de Comercio). 161. b) El mandato comercial. El artículo 233 del Código de Comercio lo define en los siguientes términos: “…es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”. La definición del Código de Comercio ha llevado a los comentaristas a sostener que para determinar la mercantilidad del contrato hay que atender a la naturaleza del encargo con respecto al mandante. “La comerciabilidad del mandato le da, pues, el carácter mercantil que el acto tenga para el mandante.” Esta posición no es, sin embargo, compartida por toda la doctrina nacional. Julio Olavarría expresa: “A nuestro juicio, el mandato comercial y la comisión son dos actos mixtos o de doble carácter y debe atenderse a la mercantilidad que el acto encargado tenga para cualquiera de las partes, pues puede este encargo ser civil o mercantil para cualquiera de ellas”. 162. c) Las especies de mandato comercial. El artículo 234 del Código de Comercio señala que hay tres especies de mandato comercial: la comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio y la correduría, tratada en el Título III del Libro I. De la comisión y de la correduría trataremos en la Sección II. Mandato de los factores o gerentes de comercio 163. Definición. “Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante” (art. 237 inc. 1º del Código de Comercio). El factor es en realidad un mandatario con facultades generales de administración. El artículo 340 le acuerda las facultades necesarias para ejecutar todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se le confiare. Resalta la representación que tiene del comitente o principal, y aun cuando las relaciones con éste estén en la práctica regidas por un contrato de trabajo, como mandatario se rige por el Código de Comercio. Desde luego, tiene facultades más amplias que las que nacen de un simple

Manual de derecho comercial contrato de trabajo en que el dependiente debe estar subordinado a su empleador o patrón. 164. Forma y prueba de este mandato. Los factores deben ser investidos de un poder especial otorgado por el propietario del establecimiento cuya administración se le encomienda. El poder será registrado y publicado en la forma prescrita en el Párrafo I, Título II del Libro I, artículo 339. Esto significa que el mandato debe otorgarse por escritura pública para los efectos de la prueba y que se trata de uno de los actos que deben inscribirse (art. 22 Nº 5º del Código de Comercio). 165. La capacidad. Pueden ser factores no sólo las personas que tengan la libre administración de sus bienes sino también, de acuerdo con el artículo 13 del Código del Trabajo, los que sean capaces para celebrar el contrato de trabajo, esto es, los mayores de 18 años y los menores de 18 años pero mayores de 15, siempre que obraren con el consentimiento de su representante legal o de las personas que los tengan a su cuidado. Respecto a los menores de 15 años, además, es necesario que hubieren cumplido con la obligación escolar. 166. Las facultades y deberes del factor. El mandato de los factores tiene por objeto confiarle a una persona la administración de un negocio. De lo que se desprende que son de la naturaleza de este contrato todas las facultades de administración (art. 340 del Código de Comercio). Todo mandato implica actos de administración, pero las facultades pueden restringirse por la voluntad del mandante, de suerte que, para calificar los poderes, es necesario tener a la vista el instrumento en el cual se ha conferido el mandato. En la práctica, pueden presentarse tres situaciones con respecto a las facultades de los factores, a saber: 1) que el comitente en su mandato se limite sólo a reproducir el contenido de la disposición del artículo 340 del Código de Comercio; 2) que le dé al factor menos facultades que las indicadas en dicho precepto legal, y 3) que amplíe las facultades del artículo 340, otorgándole más poderes que los allí consignados. El Código de Comercio ha exigido, como ya dijimos, escritura pública para la celebración de este contrato; pero vale la pena destacar que la omisión de dicho instrumento no acarrea la nulidad del acto con respecto a los terceros (art. 24 del Código de Comercio). La omisión de la inscripción del contrato tampoco anula el acto frente a terceros. La escritura pública y la inscripción tienen por objeto permitir que los terceros se enteren de las limitaciones o modificaciones conferidas a los factores en cuanto a sus facultades, de suerte que, si no cumple con esta formalidad de publicidad, siendo el mandato nulo entre mandante y mandatario, no podrán alegarse las limitaciones en contra de los terceros y el acto celebrado en virtud de este mandato obligará al mandante si se ha ejecutado dentro de las facultades que la ley confiere a los mandatarios, aunque en el caso concreto de que se trate no las tenga.

Ricardo Sandoval López 167. La forma en que actúa el factor. Fundamentalmente actúa de dos maneras: 1) a nombre del mandante, y 2) a nombre propio. 1) Actúa a nombre del mandante. En este caso no se presenta ninguna dificultad, puesto que se produce el efecto propio de la representación, vale decir, el factor obliga al mandante, llamado principal (art. 237 inc. final). La regla general es que el factor actúa a nombre del principal, haciendo uso de un mandato con representación y normalmente lo expresará en la antefirma de los documentos que suscribiere por poder (art. 325 del Código de Comercio). 2) Actúa a nombre propio. El artículo 328 expresa que los factores pueden actuar a nombre propio. Se trata de un caso de mandato sin representación; el principal dice a su mandatario: “Señor, no me represente en este encargo, actúe en su nombre”. Sin embargo, no debemos olvidar que el mismo artículo 328 se encarga de indicar que el principal responde de las obligaciones nacidas del acto celebrado por su mandatario frente a los terceros en los casos que señala, de donde resulta que, no obstante obrar el mandatario en nombre propio, obliga al mandante. El factor deberá acreditar que a él no le corresponde responder de las obligaciones, porque de otra manera no se libera de su cumplimiento. El artículo 329 indica la forma de hacer efectiva la acción en el caso que estudiamos; el tercero puede dirigirla contra el factor o contra el principal, pero no contra los dos juntos. Esto evidencia que el factor también queda obligado y a la postre puede ser él quien deba cumplir las obligaciones. En consecuencia, surge la necesidad de regular las relaciones entre mandatario y principal. El mandatario alegará que al contraer dichas obligaciones se encontraba en alguno de los casos de excepción del artículo 328 del Código de Comercio, de donde resulta la importancia que tiene otorgar el poder en forma y practicar la inscripción correspondiente, puesto que en caso contrario el mandato es nulo entre factor y principal. 168. Los derechos del factor. Son fundamentalmente dos: 1) Derecho a la remuneración. Es una consecuencia de la relación jurídico-laboral que existe entre el factor y su mandante. El artículo 336 del Código de Comercio contiene algunas normas al respecto, pero hay que entenderlas modificadas por el actual Código del Trabajo. 2) Derecho a pedir indemnización de los gastos en que incurrió. Constituye una afirmación del principio ya reconocido por el Código Civil (art. 2115 Nos 2º y 5º), que se encuentra establecido en el artículo 336 Nº 2º del Código de Comercio. 169. Las obligaciones del factor. Son principalmente: 1) Cumplir con el encargo hasta su término, respondiendo del dolo o de la culpa en que incurriera durante su ejecución. Se trata de una obligación de hacer, lo que interesa tener presente para los efectos de su cumplimiento forzado y sanción.

Manual de derecho comercial 2) Debe rendir cuenta de su mandato. Obligación inherente al mandato en general. 3) Le corresponde cumplir con las normas relativas a la contabilidad (art. 341 del Código de Comercio). 4) Entregar al principal los efectos de su propiedad, relacionados con el negocio cuya administración se le encargó; por ejemplo: dinero, bienes, etc. 170. Las prohibiciones del factor. Guardan relación con la naturaleza del encargo que se le confía y son una consecuencia de él. En general, puede decirse que les está vedado ejecutar por su cuenta los mismos actos cuya ejecución se les ha encomendado, lo que equivale a decir que se les exige dedicación exclusiva a los negocios que el mandato comporta. De no existir esta prohibición, resultaría que el mandante o principal podría verse fácilmente perjudicado por la competencia desleal que pudiera hacerle su propio factor, sin recibir ninguna sanción. Esta prohibición dura lo que rige el mandato; no puede extenderse más allá, porque carecería de valor. Si el factor contraviene esta prohibición y como consecuencia de ello se produce un daño para el principal, está obligado a una indemnización de acuerdo con las reglas generales. Ejemplo: mal uso de una patente o de una marca de fábrica. La contravención tiene señalada, por lo demás, una sanción en el mismo artículo 331 del Código de Comercio, que expresa que por el hecho de contravenir a la prohibición se aplican al comitente los beneficios que produzcan las negociaciones del factor o dependiente, quedando las pérdidas de cargo exclusivo de ellos. Finalmente, diremos que en la práctica resulta más conveniente establecer la prohibición contractualmente que dejar esto entregado a la reglamentación legal. La segunda prohibición consiste en que no puede delegar el mandato, salvo autorización expresa al respecto en el instrumento constitutivo del poder. Esta prohibición se justifica porque el contrato es intuito personae. Existe un caso en el cual debe hacerse una delegación forzosa: cuando el factor del demandado actúa ante los tribunales de justicia y requiere de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Sin embargo, esta delegación es más aparente que verdadera, por cuanto delega el poder para los efectos de que el profesional represente a su principal en el juicio de que se trata. En general, podría producirse la delegación del poder cuando fuera necesaria para la buena administración del negocio encargado de acuerdo con el artículo 340 del Código de Comercio, pero se ha estimado que esta delegación sólo puede existir para casos expresamente señalados y no puede tener un carácter general. 171. La terminación del mandato de los factores. La causal más común por la que se pone término al mandato es la revocación que de él hace el mandante. En materia civil existe amplia libertad para revocar el mandato, aunque recientemente, y en especial en Francia, ha surgido la tendencia que sostiene que sólo se puede revocar el mandato siempre que no resulten

Ricardo Sandoval López perjuicios para el mandatario. En derecho comercial es discutible, sobre todo si se tiene en cuenta que el mandato de los factores participa de las características de la prestación de servicios y del mandato propiamente tal. El Código de Comercio distingue dos situaciones: 1) Contrato a plazo fijo. El artículo 332 expresa que “no es lícito a los factores o dependientes ni a sus principales rescindir sin causa legal los contratos que hubieren celebrado entre sí con término fijo…” Por su lado, el artículo 333 del Código de Comercio señala cuáles son las causales que justifican la terminación del contrato por parte del principal. Otro tanto hace el artículo 334 del mismo cuerpo legal, que indica las causales que autorizan al factor o dependiente para poner término al contrato. 2) Contrato sin término fijo. No teniendo plazo determinado el desempeño del mandato de los factores o dependientes con sus principales, cualquiera de ellos podrá darlo por terminado, avisando al otro con un mes de anticipación. El principal, en todo caso, podrá hacer efectiva, antes de vencer el mes, la despedida del factor o dependiente, pagándole la mesada que corresponde (art. 335 del Código de Comercio). (Véase el artículo 155 letra f) del Código del Trabajo.) Los dependientes de comercio 172. Concepto. Es muy semejante su situación a la de los factores, a tal punto que la mayoría de las disposiciones legales son comunes para ambos. Sin embargo, conviene tener en vista que en el dependiente se acentúa más el carácter de empleado, sujeto a un vínculo de subordinación o dependencia, que en la característica de mandatario que tienen los gerentes o factores. En una definición más práctica que jurídica el artículo 237 expresa que son dependientes “los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su dirección inmediata”. La regla general es la de que “los dependientes no pueden obligar a sus comitentes, a menos que éstos les confieran expresamente la facultad de ejecutar a su nombre ciertas y determinadas operaciones concernientes a su giro” (art. 343 del Código de Comercio). Para ser dependiente de comercio hay que tener capacidad para celebrar el contrato de trabajo de conformidad con lo prevenido por el artículo 13 del Código del Trabajo. 173. Facultades y derechos. Deben distinguirse dos situaciones: 1) Dependientes encargados de ventas al por menor. Estos, a decir verdad, casi no tienen ninguna calidad de mandatarios y no obligan ordinariamente a sus comitentes más que en los actos de que están encargados. Los dependientes de almacenes y tiendas se entienden autorizados para vender, entregar mercaderías, percibir el precio en el mismo sitio, no sólo de mercaderías vendidas en ese momento, sino también

Manual de derecho comercial de las que hayan vendido con anterioridad. Pueden además acordar rebajas, dar ciertos plazos autorizados por el uso, dar muestras, etc. En los casos señalados cumplen los dependientes las funciones de verdaderos mandatarios que representan a su principal frente a la clientela. Esta autorización para representar al comitente o principal es tácita; rige, como quedó dicho, para los dependientes de bancos, tiendas, almacenes, etc., y se explica por las dificultades prácticas que implicaría la verificación de un poder para actuar. Además, si no existiera esta autorización tácita, sería difícil la celebración de contratos, ya que nadie se arriesgaría a concluir una negociación que a la postre pueda resultar nula. 2) Dependientes encargados de ventas al por mayor. Gozan de igual facultad: cobrar el producto de las ventas, con tal que otorguen recibo a nombre del comitente, los dependientes que vendan al por mayor, siempre que las ventas se verifiquen al contado y que el pago se haga en el mismo almacén que administren. Si las ventas se hicieren al fiado o debieren verificarse los pagos fuera del almacén, los recibos serán firmados necesariamente por el comitente o por la persona autorizada para cobrar (art. 346 del Código de Comercio). 174. Limitaciones a sus facultades. La representación del dependiente de su principal es sólo efectiva dentro del establecimiento. Tampoco pueden realizar ellos actos prohibidos por el mandante. La violación de las instrucciones, la apropiación del resultado de una negociación o el abuso de confianza por parte de los factores o dependientes, no exoneran a sus comitentes de la obligación de llevar a efecto los contratos que aquéllos hagan a nombre de éstos (art. 327 del Código de Comercio). El fundamento de esta disposición lo encontramos en el hecho de que las facultades del dependiente están establecidas en beneficio del público en general. 175. Dependientes con facultades especiales. Los contratos que celebre el dependiente con personas a quienes su comitente le haya dado a conocer por circulares como autorizado para ejecutar algunas operaciones de su tráfico, obligan al principal, siempre que los contratos se circunscriban a las negociaciones encomendadas al dependiente. Serían también de responsabilidad del principal las obligaciones que el dependiente contraiga por cartas, siempre que haya sido autorizado para firmar la correspondencia del mismo principal, y se haya anunciado la autorización por circulares. Finalmente, el artículo 344 señala que los dependientes pueden realizar determinados actos y contraer las obligaciones correspondientes en representación del principal, que deberá expresarlo así en poder constituido por escritura pública o inscrito en el Registro de Comercio (art. 22 Nº 5). Las obligaciones y derechos de los dependientes son comunes a los de los factores; nos remitimos a lo expresado en su oportunidad.

Ricardo Sandoval López Sección II: Los agentes auxiliares independientes Los agentes auxiliares independientes que colaboren con el empresario en el ejercicio de la actividad mercantil son principalmente: los comisionistas, los corredores de comercio, los agentes de negocios y los martilleros. El estudio de la misión de estos colaboradores independientes supone, en algunos casos, como en el de los comisionistas, el análisis del vínculo jurídicocontractual que permite realizarla, esto es, el contrato de comisión comercial. Dedicaremos un párrafo especial al estudio de la comisión y otro separado para tratar los otros agentes auxiliares independientes. Párrafo I La comisión mercantil 176. Definición del contrato. De conformidad con lo prevenido en el artículo 235 del Código de Comercio, el mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas. La comisión es, entonces, una especie de mandato comercial. Según la definición legal, para que exista la comisión mercantil deben reunirse los siguientes requisitos: – Que se trate de una o más operaciones mercantiles, y – Que dichas operaciones estén individualmente determinadas. En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisión se determina atendiendo a la naturaleza del acto que se encomienda y no a la intervención que puede caberle al comisionista. Tanto la comisión mercantil como el mandato civil son contratos consensuales, vale decir, que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes que concurren a formarlos. 177. Formas de expresar el consentimiento. Se puede manifestar el consentimiento en forma expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos, y en forma tácita. Sobre esta última manera de expresarlo existen reglas especiales que debemos analizar. El artículo 2125 del Código Civil contempla el caso en el cual el silencio de una de las partes se mira como aceptación para los efectos de la formación del consentimiento y expresa: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace, y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación”. El Código de Comercio, por su parte, en el artículo 243 dispone: “El comisionista puede o no aceptar a su arbitrio el encargo que se le hace, pero rehusándolo quedará obligado bajo responsabilidad de daños y perjuicios: 1º A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad; 2º A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas conservativas que la naturaleza del negocio requiera, como son las conducentes a impedir la pérdida

Manual de derecho comercial o deterioro de las mercaderías consignadas, la caducidad de un título, una prescripción o cualquier otro daño inminente”. Como en nuestro país no existe la profesión de comisionista, la aceptación tácita que queda reservada a los profesionales no es aplicable, según nuestra jurisprudencia, a los comisionistas accidentales. Con respecto a la segunda obligación del artículo 243 del Código de Comercio se aplican las reglas de la responsabilidad contractual, de suerte que tal obligación sólo existe por un tiempo razonable y no en forma indefinida. Si después de avisado el comitente no eligiere dentro del plazo razonable al sustituto, el comisionista puede pedir al tribunal el depósito de las mercaderías consignadas y la venta de parte de ellas para reembolsarse de los gastos que hubiera anticipado (art. 244 del Código de Comercio). 178. La capacidad para ser comisionista. El Código no señala reglas especiales al respecto, por lo que se deduce, de acuerdo con las normas generales, que basta tener capacidad para comerciar. 179. Las obligaciones del comisionista. La comisión es un contrato fundado en la confianza que el comitente deposita en la persona del comisionista, de donde resulta que para garantizar su cabal cumplimiento, el legislador se ha visto en la necesidad de reglamentar detenidamente los efectos de este contrato, tanto respecto de las obligaciones que debe cumplir el comisionista cuanto de los derechos que le asisten. 1º Ejecutar o concluir la comisión. El artículo 245 señala al respecto: “Aceptada expresa o tácitamente la comisión, el comisionista deberá ejecutarla y concluirla, y no haciéndolo sin causa legal, responderá al comitente de los daños y perjuicios que le sobrevinieren”. ¿En qué caso el comisionista puede no ejecutar la comisión encargada? Cuando existe una causa legal que lo autorice para suspender o renunciar al cargo, como ocurre por ejemplo cuando para llevar a término el mandato necesita provisión de fondos y ésta no se hace por el comitente (art. 272 del Código de Comercio). ¿Cómo cumple con el encargo el comisionista? Hay que distinguir: a) Si el comitente ha dado instrucciones precisas. El comisionista deberá sujetarse estrictamente a ellas en el desempeño de la comisión. Pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave para su comitente, será de su deber suspender la ejecución y darle aviso en primera oportunidad. En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente (art. 268). b) Si el comitente no ha dado instrucciones. En todos los casos no previstos por el comitente, el comisionista deberá consultarlo y suspender la ejecución de su encargo mientras no reciba nuevas instrucciones. Si la urgencia y el estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podrá hacer lo que le dicte su prudencia y sea más conforme a los usos

Ricardo Sandoval López y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes (art. 269). 2º Conservar y custodiar los efectos sobre que versa la comisión. El comisionista es responsable de la custodia y conservación de los efectos sobre que versa la comisión, cualquiera que sea el objeto con que se le hayan entregado (art. 246). En ningún caso el comisionista podrá alterar la marca de los efectos sin expresa autorización del comitente (art. 247). ¿Desde cuándo existe la obligación de conservación y custodia? Desde el momento en que las cosas quedan a disposición del comisionista. ¿Y hasta qué momento? Hasta que las expida por cuenta del comitente. Aquí termina la responsabilidad del comisionista y aparece la del comitente, salvo, naturalmente, una estipulación expresa en contrario (art. 299). Esta disposición se funda en el hecho de que el contrato está establecido en beneficio del comitente, por tanto el comisionista no puede seguir respondiendo de una cosa que ya no le interesa. ¿Qué debe hacer el comisionista para liberarse de responsabilidad cuando las cosas están deterioradas o se pierden? El artículo 249 del Código de Comercio se limita a señalar que debe dar aviso al comitente sin demora y hacerle constar este deterioro o pérdida. ¿De qué forma puede hacerlo constar legalmente? El Código nada dice a este respecto, por lo que debe recurrirse a las reglas dadas en caso de avería, de suerte que si ésta está manifiesta, debe iniciar juicio y se nombrará tasador, y si la avería no está manifiesta, tiene plazo de 48 horas para hacer la denuncia ante el juzgado donde lleguen las mercaderías. 3º Comunicar el estado de las negociaciones. La ley exige que el comisionista tenga al tanto de las negociaciones al comitente. La razón es lógica: el comisionista está supliendo la actuación personal del comitente. El artículo 250 del Código de Comercio consagra esta obligación del comisionista, que tiene por objeto permitir al comitente confirmar, revocar o modificar las instrucciones que haya impartido para la ejecución del mandato. Varias disposiciones, entre otras los artículos 267, 273, 279 y 302 del Código de Comercio, confirman esta obligación. 4º Rendir cuentas. La comisión es una especie de mandato mercantil y, como ya hemos dicho, todo mandato supone la obligación de rendir cuentas de su ejecución. El Código de Comercio ha sido muy estricto respecto de esta obligación en el contrato en estudio. Evacuada la negociación encomendada, el comisionista está obligado a poner en manos del comitente, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y justificada de su administración, devolviéndole los títulos y demás piezas que el comitente le hubiere entregado, salvo las cartas misivas (art. 279 del Código de Comercio). La cuenta debe ser justificada con documentos; si el comisionista fuere comerciante, hará constar la

Manual de derecho comercial comisión en sus libros; en caso contrario será acusado del delito de estafa (arts. 279 y 280). Ahora bien, una vez evacuada la comisión, si el comisionista no rinde cuentas, debe intereses a su comitente desde la fecha que se ha constituido en mora (art. 281 del Código de Comercio). El artículo 2155 del Código Civil establece la posibilidad de relevar al comisionista de la obligación de rendir cuentas: “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración. Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación”. El efecto de esta relevación se encuentra consagrado en el inciso 3º de esta disposición, que expresa: “La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante”. Como corolario de la obligación en estudio aparece para el comisionista el deber de devolver a su mandante los títulos y efectos que recibió para llevar a cabo la negociación (art. 279 Nº 2, parte final, del Código de Comercio). 5º La obligación de reintegrar los saldos en favor del comitente. El comisionista no sólo está obligado a entregar al comitente el producto del negocio mismo, sino que también debe reintegrar todo saldo que quede en favor de él. Ejemplo: para la ejecución de un mandato el mandante entrega al mandatario la suma de $ 1.000.000, de los cuales sólo invierte $ 800.000. Al rendir cuenta debe reintegrar los $ 800.000 en el producto invertido y los $ 200.000 restantes. Esta obligación está contenida en el artículo 279 Nº 3º del Código de Comercio. ¿De qué forma debe practicar la devolución de los saldos? En primer término, hay que atenerse a lo estipulado por las partes en el contrato mismo. A falta de disposición expresa de los interesados, debe hacerse la devolución conforme a los usos generales del comercio. Entre nosotros se recurre al pago por consignación. 180. Las prohibiciones a que está sujeto el comisionista. En este contrato, como en ningún otro, el legislador ha reglamentado estrictamente las prohibiciones. La razón de ello radica en el hecho de que la comisión es un mandato en que una persona asume la representación de otra, radicándose los efectos del acto o contrato encomendado en el patrimonio del representado. De ahí que la ley se interese en proteger al mandante para que de la actuación del mandatario no resulte un perjuicio en su contra. Estas prohibiciones son, a saber: 1) La prohibición de alterar las marcas (art. 247 del Código de Comercio). Establece esta disposición que en ningún caso podrá el comisionista alterar la marca de los efectos sin expresa autorización de su comitente. La sanción al incumplimiento de esta obligación es, desde el punto de vista contractual, la indemnización de perjuicios, de la que se hace acreedor del mandante y,

Ricardo Sandoval López desde el punto de vista penal, el comisionista se hace reo del delito de estafa. 2) La prohibición de lucrarse con el mandato (art. 278 del Código de Comercio). Fuera del salario o remuneración el comisionista no puede recibir lucro alguno de la negociación que se le hubiere encomendado. En consecuencia, deberá abonar a su comitente cualquier provecho directo o indirecto que obtuviere en el desempeño de su mandato. Dentro de esta prohibición existe otra contemplada en el artículo 252 del Código de Comercio, por la cual se le impide al comisionista dar en prenda, para seguridad de obligaciones propias, objetos que le hubiere entregado el mandante. Si el mandatario infringe esta prohibición, la prenda subsiste; el mandante para liberar sus especies deberá pagar al acreedor prendario hasta la cantidad concurrente al valor de las mercaderías, a menos que probare que el acreedor, al recibirlas, tuvo conocimiento de que no pertenecían al comisionista, en cuyo caso tendrá derecho a reivindicarlas. Por el mero hecho de la constitución de la prenda el comisionista comete abuso de confianza, haciéndose acreedor de una sanción penal por delito de estafa. Desde el punto de vista contractual debe responder de los perjuicios al comitente. Los artículos 2152 del Código Civil y 317 del Código de Comercio establecen la posibilidad de que se convenga un pacto de garantía o solvencia, por el cual el mandatario toma sobre su responsabilidad “la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro”. En este caso, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 317 inciso 1º del Código de Comercio, a contrario sensu, tendrá derecho a una remuneración especial aparte del salario convenido. Este precepto no contiene una regla positiva, pues expresa: “El comisionista que asegurando la solvencia de los deudores no corriere riesgo alguno, no tendrá derecho sino al pago de la comisión simple”. En síntesis, este artículo supone que el mandante acepta el pacto de solvencia, pero si éste no comporta riesgo alguno para el comisionista, no está obligado a pagarle mayor remuneración. La razón de esto radica en que este pacto es una especie de seguro, y sabemos que no hay seguro sin riesgo. 3) La prohibición de representar intereses contrapuestos. En el fondo, lo que esta prohibición importa es negar al comisionista la posibilidad del autocontrato. Le está vedado al comisionista representar intereses incompatibles, toda vez que de ello puede resultar perjuicio para alguien. Se ha discutido bastante en la doctrina si el autocontrato tiene o no valor. Lo propio se hace respecto de si éste tiene acogida en nuestro derecho positivo. En el derecho civil se prohíbe al mandatario celebrar con su mandante y en su representación los contratos de compraventa y de mutuo. En los demás contratos no existe prohibición. En el derecho comercial el Código prohíbe al comisionista, a menos que se le autorice formalmente, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena, siempre que para celebrarlos

Manual de derecho comercial tenga que representar intereses incompatibles. Así, no puede: 1º) Comprar o vender por cuenta de un comitente mercaderías que tenga para vender o que esté encargado de comprar por cuenta de otro comitente; 2º) Comprar para sí mercaderías de sus comitentes, o adquirir para ellos efectos que le pertenezcan (art. 271). Si el comisionista obtiene autorización de su mandante para la celebración de un autocontrato, tiene derecho a percibir la mitad de la remuneración que le corresponde (art. 276). Dada la redacción del artículo 271: “Se prohíbe al comisionista…”, pareciera ser que la sanción al incumplimiento de esta prohibición fuera la nulidad absoluta del contrato celebrado, pero la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha inclinado por la nulidad relativa, lo que no deja de ser favorable toda vez que permite la confirmación posterior del acto o contrato. No obstante, la Corte Suprema en un fallo ha dicho: “Sin formal autorización del comitente, no puede el comisionista, en la celebración de un contrato, representar intereses incompatibles, por lo cual le está expresamente prohibido comprar para sí mercaderías de su comitente, o adquirir para éste efectos que le pertenezcan. Tales ventas son nulas de nulidad absoluta”. Don Gabriel Palma se pronuncia en este caso por la nulidad relativa y sostiene que el acto puede ser ratificado. A juicio de don Raúl Varela Varela, la sanción es la inoponibilidad del acto. 4) La prohibición de delegar. En el derecho civil la delegación del mandato está permitida, a menos que se prohíba hacerla. En el derecho comercial, en cambio, esta situación es justamente inversa: se prohíbe la delegación del mandato, a menos que se autorice para realizarla. Hace excepción a este principio el artículo 262 del Código de Comercio, que permite la delegación respecto de los “actos subalternos que según la costumbre del comercio se confían a los dependientes”. El artículo 261 del Código de Comercio contiene esta prohibición y se desprende de él que la autorización para delegar puede ser: a) expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos, por ejemplo en el contrato mismo; y b) tácita, se desprende de la forma en que se ha hecho la comisión. El artículo 264 contempla un caso de delegación implícita, que tiene lugar cuando el comisionista estuviere impedido para obrar por sí mismo y hubiere peligro en la demora. 1) Formas para hacer la delegación. El comitente puede o no designar las personas que van a servir de delegados. El Código de Comercio en esta materia es extremadamente detallista: “Autorizado explícitamente para delegar, el comisionista deberá hacerlo en la persona que le hubiere designado el comitente. Si la persona designada no gozare al tiempo de la sustitución del concepto de probidad y solvencia que tenía en la época de la designación, y el negocio no fuere urgente, deberá dar aviso a su comitente para que provea lo que más conviniere a sus intereses.

Ricardo Sandoval López Si el negocio fuere urgente, hará la sustitución en otra persona que la designada” (art. 263). “El que delega sus funciones en virtud de autorización explícita o implícita, no habiéndose designado la persona por el comitente, es responsable de los daños y perjuicios que sobrevinieren a éste, si el delegado no fuere persona notoriamente capaz y solvente, o si al verificar la sustitución hubiere alterado de algún modo la forma de la comisión” (art. 265). 2) Efectos de la delegación. Es menester distinguir dos situaciones: a) Delegación a nombre del comitente. Se pone término a la comisión puesto que el comitente actúa ahora a nombre propio; b) Delegación a nombre del comisionista. Subsiste la comisión con todos sus efectos legales, y se constituye una nueva entre el delegante y el delegado. Finalmente, el artículo 267 del Código de Comercio establece que en todos los casos en que el comisionista delegue la comisión deberá dar aviso a su comitente de la delegación y de la persona delegada. 181. Derechos del comisionista. Los principales derechos del comisionista son los siguientes: 1) Derecho de remuneración. La comisión es por naturaleza asalariada (art. 239 del Código de Comercio). La remuneración se determina: a) Por las partes en el contrato suscrito; b) Si las partes no hubieren fijado las cuotas de retribución, el comisionista podrá exigir la que fuere de uso general en la plaza en que hubiere desempeñado el encargo, y en su defecto, la acostumbrada en la plaza más cercana. No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado fijará la suma que deba abonarse al comisionista, calculándola sobre el valor de la operación, incluso los gastos (art. 275 del Código de Comercio). 2) Derecho a provisión de fondos. El comitente debe proveer al comisionista de los fondos y efectos necesarios, cuando la comisión requiera de ellos (art. 272). 3) Derecho a la devolución de anticipos, gastos e intereses que hubiere significado la comisión. Este derecho puede hacerlo efectivo el comisionista una vez que haya cumplido con el encargo y rendido cuenta justificada de él. Aun antes de cumplir con el encargo también puede el comisionista exigir que se le paguen al contado sus anticipos, intereses y costos, para lo cual deberá rendir cuenta justificada con documentos. Los intereses que se le deben son los corrientes. 4) Derecho de retención y solidaridad. El comisionista tiene derecho para retener las mercaderías consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus anticipos, intereses, costos y salario, concurriendo estas circunstancias: 1º) que las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a otra; 2º) que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista (art. 284 del Código de Comercio). El Nº 1º del artículo 284 recién citado, al hablar de “mercaderías remitidas de una plaza a otra”, se refiere al hecho de que debe existir distancia entre el lugar en que

Manual de derecho comercial se entregaron y el lugar en que las tiene el comisionista; no se exige que el comitente y el comisionista vivan en ciudades diversas. Respecto del Nº 2º del mismo artículo 284 del Código de Comercio debe decirse: a) Hay entrega real cuando las mercaderías están a su disposición, y b) Hay entrega virtual cuando el comisionista, antes que las mercaderías se hallen a su disposición, pudiere acreditar que le han sido expedidas con una carta de porte o con un conocimiento (art. 286). Debemos agregar que para que se haga efectivo el derecho de retención del artículo 284 del Código de Comercio, deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se haya declarado judicialmente el derecho de retención, 2) Que las cosas que se retienen hayan llegado al comisionista en virtud de una relación contractual que lo autorice para pedir retención. Por último, diremos que la comisión conferida por muchos comitentes produce entre ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la aceptación colectiva de varios comisionistas produce obligación solidaria a favor del comitente (art. 290 del Código de Comercio). 182. La extinción de la comisión. En términos generales, puede decirse que se extingue por las mismas causales que el Código Civil establece para la terminación del mandato (art. 2163 del Código Civil). Sin embargo, vale la pena destacar que el Código de Comercio introduce modificaciones respecto de la revocación, de la renuncia y de la muerte del comitente. Veamos estas tres situaciones: 1) La revocación de la comisión. El Código Civil establece que el mandante puede revocar libremente el mandato, aun cuando existe la tendencia en doctrina a restringir esta facultad. En el Código de Comercio la situación es otra, toda vez que el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros. El contrato interesa al comisionista por la remuneración a que tiene derecho y a los terceros por la celebración del acto encargado. 2) La renuncia del comisionista. En principio la renuncia está permitida, pero debe darse aviso al comitente dándole tiempo suficiente para que provea personalmente o nombre al sustituto (arts. 2167 del Código Civil y 242 del Código de Comercio). Si la renuncia se hace sin observar la obligación de dar aviso y de ello se siguen perjuicios graves para el comitente, se puede hacer efectiva la responsabilidad contractual del comisionista para que le indemnice los daños. No debemos olvidar, por otra parte, que la renuncia está permitida en todos aquellos casos en que para la ejecución del mandato el mandatario requiera provisión de fondos y ésta no se hace por el comitente (art. 272 del Código de Comercio). 3) La muerte del comitente. El artículo 2163 Nº 5º del Código Civil expresa que el mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario. El Código de

Ricardo Sandoval López Comercio contempla una solución diversa: la comisión no termina por la muerte del comitente, pues se trata de cumplir una o varias operaciones determinadas y existe interés para el comisionista en poner término a su mandato. Las obligaciones del comitente se transmiten a sus herederos (art. 240 del Código de Comercio). Distinta es la situación que se produce en caso de muerte del comisionista, pues el encargo es estrictamente personal. Si el comisionista fuere una persona jurídica, se ha dicho que subsiste la comisión, a menos que la muerte del encargado de cumplirla ponga término a la sociedad. 183. Reglas especiales respecto de ciertas comisiones. Estas son las relativas a: – Comisión para comprar. En este caso aparece de manifiesto la operación encomendada y es perfectamente determinada: la compra de algo. Se aplican las mismas reglas generales de la comisión, pero existe una norma especial contenida en el artículo 296 del Código de Comercio, que expresa: “No podrá comprar efectos por cuenta de su comitente a mayor precio del que tuvieren en la plaza los que se le han pedido, aun cuando el comitente le hubiere señalado otro precio más alto. Contraviniendo a esta prohibición, el comisionista abonará al comitente la diferencia entre el precio de plaza y el precio de la compra”. – Comisión para vender. Al igual que en el caso anterior, se trata de una operación de comercio determinada: la venta. Se aplican también las reglas generales de la comisión. El artículo 312 del Código de Comercio contiene una norma de carácter especial: “El comisionista deberá verificar la cobranza de los créditos de su comitente en las épocas en que se hicieren exigibles, y no haciéndolo, responderá de los perjuicios que causare su omisión”. – Comisión para el transporte. El artículo 318 del Código de Comercio la define señalando: “Comisionista de transportes es aquel que, en su propio nombre pero por cuenta ajena, trata con un porteador la conducción de mercaderías de un lugar a otro”. Combina elementos del contrato de transporte y de la comisión. Se le aplican, de la misma manera que en los casos anteriores, las reglas generales de la comisión o mandato mercantil. Como regla de tipo especial, el artículo 321 del Código de Comercio le exige al comisionista de transportes asegurar las mercaderías que remitiere por cuenta ajena, teniendo orden y provisión para hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente si no pudiere realizar el seguro por el precio y condiciones que le designaren sus instrucciones. El inciso 2º de este artículo agrega: “Ocurriendo la quiebra del asegurador, pendiente el riesgo de las mercaderías, el comisionista deberá renovar el seguro, aun cuando no tenga encargo especial al efecto”. Los corredores de comercio y los martilleros 184. Los corredores. Definición. Se encuentran definidos en el artículo 48 del Código de Comercio, que señala a la letra: “Los corredores son oficiales públicos

Manual de derecho comercial instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”. De acuerdo a lo expresado en la definición legal, la función primordial del corredor es mediar, esto es, acercar a las partes para que concluyan sus negocios. La mediación, que es siempre asalariada, no sólo se limita a poner en contacto a las partes, sino que además contribuye enormemente a la preparación y celebración misma del contrato. En nuestro derecho positivo los corredores tienen el carácter de oficiales públicos, lo que equivale a decir que deben ser nombrados por el Presidente de la República. No obstante, el artículo 80 del Código de Comercio deja abierta la posibilidad para que existan corredores particulares y privados que no requieran de este nombramiento y que consecuencialmente no tienen el carácter de oficiales públicos. De ahí que en la práctica la correduría sea ejercida en nuestro país por corredores privados y sean escasos los corredores nombrados por el Ejecutivo. Los corredores de comercio son comerciantes, ejecutan actos mercantiles de acuerdo con lo prevenido en el artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio. Según las clases de negocio en que presten su mediación, los corredores se clasifican en: corredores de bolsa, de seguros, marítimos, etc. Como ya quedó dicho, existen en nuestro país corredores públicos, los nombrados por el Presidente de la República, y privados, personas que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 80 del Código de Comercio se dedican a esta actividad. Estos últimos son los que en la realidad prestan su mediación a los comerciantes, por lo que nos dedicaremos a ellos. 185. El corredor privado. Desempeñan el mismo papel que los públicos, esto es, prestan su mediación en los negocios de los comerciantes. Para que estemos en presencia de la actuación de un corredor es necesario que se reúnan dos presupuestos. a) La mediación debe ser relativa a actos de comercio (art. 48), y b) La mediación debe ser prestada a comerciantes (arts. 7º y 48). 186. Principios legales aplicables. Se les aplican las disposiciones que se refieren a los corredores oficiales o públicos, pero sólo en aquella parte que dice relación con la esencia de la función que prestan. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho: “Al corredor de comercio que no es oficial público porque no tiene nombramiento del Presidente de la República, le son aplicables, sin embargo, las disposiciones del Título III del Libro I del Código de Comercio en cuanto son compatibles con la circunstancia de carecer de dicho nombramiento, ya que el mencionado Código autoriza a cualquiera persona que reúna las condiciones legales para ejercer libre ante esta clase de mandato comercial, sin exceptuarlas expresamente de las obligaciones impuestas a los corredores”. 187. Algunas disposiciones que dicen relación con la naturaleza de la correduría. Los corredores no quedan personalmente obligados al contrato cuya

Ricardo Sandoval López conclusión o celebración facilitan, ni a garantir la solvencia de sus clientes (art. 65 del Código de Comercio). En consecuencia, el corredor no puede demandar el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, ni hacer efectivos los derechos (art. 75 inc. 1º). Sin embargo, cuando se reúnen en una misma persona las calidades de corredor y de comisionista, quedará sujeta a todas las obligaciones y podrá ejecutar todos los derechos que nazcan del contrato (art. 75 inc. 2º). Casos en que el corredor se obliga personalmente. Los corredores encargados de comprar y vender efectos públicos quedan personalmente obligados a pagar el precio de compra o a hacer entrega de los efectos vendidos, y en caso alguno se admitirá la excepción de falta de provisión (art. 67 del Código de Comercio). Los efectos públicos son: 1) Títulos de crédito contra el Estado reconocidos como negociables; 2) Los de los establecimientos públicos y empresas autorizadas para crearlos y hacerlos circular; 3) Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no se encuentre prohibida. Se ha pretendido por algunos que las acciones de las sociedades anónimas son efectos públicos, lo que se encuentra en contradicción con el carácter taxativo de la enumeración que de los efectos públicos hace el artículo 68 del Código de Comercio. 188. Corredores de propiedades. Se ha planteado la interrogante acerca de si los corredores de propiedades pueden ser considerados corredores de comercio sujetos a las normas que el Código contiene. A nuestro parecer, habría que dar una respuesta negativa, fundada en las siguientes razones: 1) Realizan negocios relativos a inmuebles, que, según las reglas del artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio, no son actos de comercio; 2) Ellos dispensan su mediación ordinariamente entre particulares, lo que no concuerda con la definición de corredor de comercio del artículo 48, que exige que ella debe dispensarse entre comerciantes. 3) La mediación del corredor de comercio, según la definición del precepto legal recién citado, se les proporciona a los comerciantes para facilitarles la conclusión de sus negocios, esto es, los actos de comercio, y el corredor de propiedades intermedia para la celebración de actos que no son de comercio. Atendida la circunstancia que de ordinario los corredores de propiedades se dedican también a otras actividades, como actuar de comisionistas, recibir o dar dinero en préstamo para determinadas inversiones, y, además, se organizan como verdaderas empresas de agencias de negocios, su actividad puede también calificarse de comercial, en virtud de lo previsto en el artículo 3º Nº 7º del Código de Comercio. 189. Libros que debe llevar el corredor. Los corredores están obligados a llevar un registro foliado en el cual deben asentar, día por día, por orden de fechas, todas las compraventas, seguros, préstamos a la gruesa y, en general, todas las operaciones ejecutadas por su mediación (art. 56 Nº 3º Código de Comercio).

Manual de derecho comercial Los registros de los corredores no prueban la verdad del contrato a que ellos se refieren; pero estando las partes de acuerdo acerca de la existencia del contrato, se estará, para determinar su carácter y condiciones, a lo que conste de los mismos registros (art. 60). 190. Incapacidades y prohibiciones. Las incapacidades están contenidas en el artículo 55 del Código de Comercio. No pueden ser corredores: 1º Los que tienen prohibición de comerciar; 2º Los menores de 18 años; 3º Los que han sido destituidos de este cargo; 4º Los que hubieren sido condenados a pena aflictiva o infamante. Las dos primeras causales de incapacidad no se aplican. De las dos restantes sólo recibe aplicación la contenida en el Nº 4º. Las prohibiciones están contenidas en el artículo 57 del Código de Comercio, complementado por el artículo 58 del mismo cuerpo legal. En general, puede decirse que no están autorizados para ejecutar operaciones mercantiles por su cuenta o tomar interés en ellas bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente. Sanción. Las quiebras de los corredores se presumen fraudulentas (art. 64 del Código de Comercio). 191. Los martilleros. Definición. “Son martilleros las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro en conformidad a esta ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles” (art. 1º de la Ley Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982). El ejercicio de la actividad de martillero público se encuentra actualmente reglamentado por la Ley Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982. 192. Naturaleza jurídica de las actividades del martillero. Su labor equivale a la de un comisionista en el sentido que se le encarga la ejecución de una operación determinada, esto es, la enajenación al mejor postor de bienes corporales muebles, que puede tener su origen en un acto voluntario del comitente o en una obligación legal, cuando se trata de los remates judiciales. En los remates voluntarios el martillero actúa como un auxiliar independiente de los empresarios individuales o colectivos de comercio. Para llevar a cabo su tarea en forma eficiente y competitiva, el martillero organiza los diversos factores de producción constituyendo una empresa, razón por la cual los actos que él ejecuta son, a su respecto, actos de comercio, según el artículo 3º Nº 7º del Código de Comercio, pudiendo ser civiles o mercantiles para el cocontratante, en virtud del principio de lo accesorio. El martillero está sujeto a ciertas obligaciones contempladas en la Ley Nº 18.118, que regula el ejercicio de sus actividades, cuyo estudio excede los límites de esta obra. Capítulo IV: LA EMPRESA COLECTIVA 193. Generalidades. La empresa individual aparece insuficiente en la actualidad, desde el punto de vista

Ricardo Sandoval López económico y financiero como desde el ángulo jurídico y social, para enfrentar el tráfico comercial en masa. a) Insuficiencia económica y financiera de la empresa individual. La actividad y los recursos de un solo individuo aparecen insuficientes cuando se trata de explotar una empresa de una determinada dimensión. La empresa individual está, en efecto, limitada en su expansión tanto en el espacio (sucursales en diversos puntos del territorio) como en su volumen (grandes superficies destinadas a la explotación comercial, cuantía de sus transacciones). Estas son sus principales limitaciones desde el punto de vista económico. Desde el punto de vista financiero los capitales comprometidos están representados únicamente por la fortuna del empresario y sometidos totalmente a su discreción y a la suerte de su competencia financiera. Por otra parte, cuando se trata de obtener “créditos externos”, el establecimiento de comercio o aspecto objetivo de su empresa, no teniendo una existencia distinta de la del empresario, no constituye un elemento de garantía suficiente. Estas son las razones económicas y financieras que explican, en primer término, la razón de ser de las sociedades comerciales y su posterior desarrollo en la época actual, en la que asistimos a una concentración cada vez más grande de capitales en razón del crecimiento sin cesar del maquinismo y de las comunicaciones, que producen como consecuencia el ensanchamiento de los mercados. Pero las insuficiencias de la empresa individual no son solamente económicas y financieras, ellas aparecen también en el plano jurídico y social. b) Insuficiencia jurídica y social de la empresa individual. Desde el punto de vista jurídico la empresa individual presenta serios inconvenientes. La empresa individual, en nuestro derecho, no tiene una existencia distinta de la del empresario y carece por tanto de un patrimonio diferente del de aquél. Como consecuencia de esto el empresario individual responde indefinida y exclusivamente con todos los bienes que integran su patrimonio, tanto los que integran su haber comercial como los que forman parte de su patrimonio civil, y puede ser llevado a la quiebra por sus acreedores comerciales o civiles. El comerciante que no desee arriesgar en su comercio la totalidad de su fortuna, recurrirá a la sociedad o a algún tipo de sociedad determinada. Por otra parte, la empresa individual sigue ligada, en buena medida, a la actividad y a la vida del empresario; su continuidad se hace difícil cuando se transfiere por acto entre vivos (problemas con el dueño del local) y corre peligro de desaparecer cuando éste fallece. Cuando el comerciante individual pone su establecimiento en sociedad, ninguna dificultad se presenta para los herederos, a cada uno de los cuales corresponderá una parte del fondo y se evitará así su división. Por último, desde el punto de vista social, la situación del empresario individual no es tampoco

Manual de derecho comercial favorable. Hasta hace poco en Chile no existía una previsión para los comerciantes, y si bien es cierto que ahora la ley contempla beneficios, ellos mismos deben pagarse sus imposiciones si quieren más tarde gozar de las ventajas de la nueva previsión. Es por estas razones, entre otras, que los empresarios individuales deciden poner sus negocios en común con otras personas, para compartir beneficios y pérdidas; esto es, forman sociedades. Sección I: Las reglas generales sobre las sociedades comerciales 194. Objeto. La empresa colectiva encuentra su organización jurídica en las diversas formas de sociedades comerciales. Cuando el objeto o la actividad que se pretende explotar con la empresa no supone la inversión de grandes capitales, los empresarios tienden a asociarse entre sí, sea determinados por razones de parentesco familiar, de amistad o de confianza profesional, en sociedades caracterizadas precisamente por esta consideración de la persona. Pero si la empresa requiere grandes sumas de dinero, es necesario recurrir al ahorro público, sin consideración de las personas que lo entreguen, formándose así sociedades de capitales. Pero aun antes de elegir una forma societaria determinada, interesa saber cómo organizarse en sociedad, cuáles requisitos deben reunirse, bajo qué condiciones jurídicas nace este ente diverso de los socios que lo componen y que se llama sociedad. Una vez reunidos los requisitos, cuáles son las consecuencias que de ellos derivan cuando nace esta forma de organización, cómo actúa ella frente a los terceros para desarrollar su actividad jurídica. Siendo un ente diverso de los miembros que lo componen, la ley atribuye el beneficio de la personalidad jurídica para actuar en la vida jurídica. El estudio del contrato de sociedad, sus requisitos esenciales, la persona jurídica que él origina, los diversos tipos de sociedades existentes y sus características comunes y diferenciales y las ventajas y desventajas de ellas, forman un conjunto de normas conocidas como las reglas generales comunes de las sociedades comerciales, que trataremos a continuación. Plan de desarrollo. Esta Sección I relativa a las reglas generales comunes de las sociedades comerciales es dividida en dos párrafos: el Párrafo I tratará del concepto y requisitos de la sociedad; el Párrafo II se destinará al estudio de los diversos tipos de sociedades. El concepto y los requisitos del contrato de sociedad Generalidades. Cuando dos o más personas se juntan para llevar a cabo una empresa de la cual todos van a soportar los mismos riesgos y gozar del provecho, se habla de una sociedad. 195. 1) Definición de sociedad. De acuerdo con la disposición del artículo 2053 del Código Civil chileno,

Ricardo Sandoval López tomado del artículo 1832 del Código Civil francés: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. 196. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el contrato y la persona moral. La noción de sociedad es ambivalente en el sentido que por una parte ella implica un acto jurídico al que se le atribuye la naturaleza de contrato, y por otra parte ese acto fundacional da origen a un sujeto de derecho, una persona jurídica, a la que se le reconocen atributos tales como el nombre, patrimonio, domicilio, capacidad y nacionalidad. El acto jurídico es insustituible para dar nacimiento a la sociedad, pero una vez que ella se ha creado, en su funcionamiento tiene particular importancia la personalidad jurídica porque permite explicar en mejor forma las relaciones de los socios entre sí y sobre todo las relaciones de la sociedad con los terceros. Las relaciones internas se estructuran a través de diversos órganos sociales, cuyas competencias se determinan por la ley y por los asociados, y las relaciones externas quedan entregadas al o a los órganos de representación. Interesa, en consecuencia, analizar, en apretada síntesis, la naturaleza jurídica que se le atribuye a la sociedad, en la opinión de los autores de la doctrina. 197. 3) Naturaleza jurídica de la sociedad. Al respecto se han elaborado varias doctrinas, las que sin duda tienen importancia al momento de establecer el régimen normativo que la regula, como así también para determinar las reglas supletorias que le son aplicables. Entre las más conocidas explicaciones acerca de la naturaleza de la sociedad, se encuentran la teoría contractual clásica, la teoría del acto constitutivo de Von Gierke, la teoría de la institución y la teoría del contrato de organización o de colaboración. Trataremos sucintamente de cada una de ellas a continuación. a) Teoría contractual clásica. Según ella la sociedad tienen su origen en un acuerdo entre los socios, que adopta la forma de un contrato. Esta doctrina se mantuvo sin contrapeso hasta finales del siglo XIX, siendo recogida en las principales codificaciones civiles y mercantiles de comienzos de dicho siglo, como, por ejemplo, el Código Civil francés de 1804, el Código de Comercio francés de 1807, el Código de Comercio español de 1829, y más adelante, por el Código Civil chileno de 1857 y por el Código de Comercio chileno de 1867. Esta concepción todavía cuenta con el apoyo de algunos, pero para admitirla señalan que la sociedad es un contrato con ciertos rasgos definitorios especiales como contrato plurilateral, de carácter organizativo. Georges Ripert admitió en su tiempo que la sociedad nace de un contrato, pero agregó que la idea de contrato no agota los efectos jurídicos que resultan de la creación de sociedad. Lorenzo Mossa participó de la concepción contractualista, pero estimaba que las sociedades mercantiles se entienden mejor bajo la noción de contrato de organización. En los países en los que se

Manual de derecho comercial admite que el acto constitutivo de la sociedad es un contrato, se discute si ese contrato perdura durante la vida de la sociedad o si, por el contrario, como sostiene Garrigues, la noción de contrato se esfuma a partir del momento en que, adquirida la personalidad jurídica, la relación contractual originaria se convierte en corporativa. Por el contrario, Giuseppe Ferri sostiene que el contrato perdura durante toda la vida de la sociedad, porque la persona jurídica presupone el contrato social y de ahí realiza su fin. En apoyo de la subsistencia del contrato se indica que los derechos esenciales de los socios, cuya existencia es inderogable por los órganos sociales, emanan del contrato social. La legislación chilena, en el artículo 2053 del Código Civil, toma partido por la concepción clásica al expresar que “la sociedad o compañía es un contrato por el que dos o mas personas…” Los artículos 349 y 351 del Código de Comercio hacen lo propio, tratándose de las sociedades personalistas. Con todo, hay que destacar que el derecho nacional no se queda sólo en el ámbito del contrato, porque en el inciso 2º del artículo 2053, citado, se destaca que la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. En la normativa de sociedades anónimas, el artículo 103 Nº 2 de la Ley Nº 18.046 sirve para sustentar la persistencia del contrato, toda vez que este tipo societario se disuelve por la reunión de todas las acciones en manos de un solo accionista, porque esta situación es contraria al requisito mínimo de dos partes en una convención. b) Teoría del acto constitutivo de Von Gierke. Mediante la concepción contractualista sólo se explican los efectos de la sociedad entre los socios, pero no las consecuencias jurídicas que ésta produce respecto de terceros. Tratándose de la sociedad anónima, la noción clásica tampoco explica las relaciones entre la sociedad y los socios que no participan del acto constitutivo, quienes se incorporan a ella mediante el acto de suscripción de acciones que se ejecuta con posterioridad. Surge entonces una doctrina diferente sustentada por Von Gierke, para quien la sociedad se constituye por un acto unilateral de los fundadores, mediante el cual se impone el estatuto que rige a esta corporación, lo que también implica adquirir la personalidad jurídica. El acto es unilateral porque las voluntades de varios sujetos convergen hacia un mismo fin, de manera que se comportan como si se tratara de un solo individuo. Una variante de esta concepción, sostenida por Messineo, prefiere señalar que la sociedad surge de un acto colectivo, pues la desaparición de un socio no afecta a la sociedad, que puede subsistir si los demás socios permanecen. c) Teoría de la institución. Esta concepción fue ideada por Maurice Hauriou y Georges Rénard en Francia, quienes afirman que la sociedad es una institución, un ente intermedio entre el individuo y el Estado. Esta institución es un sujeto de derecho con intereses distintos de los socios, que tiene su propia meta establecida por los estatutos. Los estatutos son instrumentos para el logro de dicho fin, de suerte que

Ricardo Sandoval López sus disposiciones pueden ser modificadas si cambian las circunstancias. Siendo la sociedad una institución, configura un organismo investido de personalidad propia, de voluntad propia, y tiene asimismo un fin social que predomina sobre el interés individual de los socios, por lo que son ilegítimos los actos contrarios a ese fin social. La concepción institucional de la sociedad podría ser admitida en el derecho chileno, especialmente en el caso de la sociedad anónima. En efecto, en el art. 1º de la Ley Nº 18.046 define la sociedad anónima como una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, y no se la define como un contrato, como ocurre con el artículo 2053 del Código Civil. Es un sujeto de derecho y tendría un fin social indicado en sus estatutos, donde se describen uno o varios objetos sociales. Se trataría asimismo de un ente con voluntad propia, que se genera en los órganos sociales, directorio y juntas de accionistas, cuyas funciones no son delegables por radicar en el directorio como cuerpo colegiado y no en los miembros de este organismo y en la junta como tal y no en los accionistas que la integran. Además las facultades emanan de la ley y no de los accionistas y se ejercen colectivamente en sala legalmente constituida o en el seno de las juntas ya constituidas (arts. 1º, 39 y 40 Ley Nº 18.046). Incluso se podría sostener el predominio del fin social sobre el interés individual de los accionistas, en la prohibición de celebrar contratos donde haya intereses contrapuestos (art. 44 Ley Nº 18.046). d) Teoría del contrato de colaboración. Se trata de una variante de las nociones contractualistas acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad. Esta doctrina admite que el acto fundacional de la sociedad es un contrato, pero esta convención está revestida de ciertos caracteres propios, ya que se trata de un contrato plurilateral y de un contrato de organización. Es un contrato plurilateral porque en él intervienen dos o más partes cuyas voluntades van encaminadas hacia el logro de un fin común, siendo por su propia naturaleza un contrato abierto. Es además un contrato de organización, porque a través de él se coordinan elementos que integran la persona jurídica en sí, esto es, la entidad corporativa, estableciéndose los órganos mediante los cuales se genera y expresa su voluntad propia. La noción de contrato plurilateral fue ideada por Tulio Ascarelli y reafirmada por Ferri, Branca, Cariota y Ferrara, entre otros. Para Ascarelli la sociedad es un contrato plurilateral porque en su celebración intervienen no sólo dos, sino tres o más personas, de manera que cada uno de los contratantes tiene ante sí, simultáneamente, tantas contrapartes como personas intervengan en el contrato, con excepción de él mismo. Los derechos que las partes adquieren y las obligaciones que contraen son de la misma e idéntica naturaleza. En este tipo de contratos plurilaterales cada socio no se encuentra frente a otro socio, sino ante todos los socios, a diferencia de los otros contratos en los cuales las partes se someten a prestaciones opuestas.

Manual de derecho comercial En síntesis los elementos característicos del contrato plurilateral son: número indeterminado de partes y las partes, se orientan hacia un fin común. El primer elemento siempre se cumple, porque las legislaciones exigen para la celebración del contrato de sociedad “dos o más personas…”, como ocurre con el artículo 2053 del Código Civil chileno, que corresponde al artículo 1832 del Código Civil francés. En el derecho nacional, además de cumplirse el rasgo definitorio del contrato plurilateral que ya hemos indicado, también comparece el carácter de contrato abierto, en el sentido que en él pueden participar otros sujetos que deseen contribuir al mismo fin, particularmente en la sociedad anónima, cuando otros socios, distintos de los fundadores, suscriben las acciones luego que la sociedad está fundada. El elemento de la convergencia hacia un fin común también concurriría, porque las partes persiguen un mismo objeto en el momento fundacional de la compañía, toda vez que al crearla se trata de realizar con ella una actividad lucrativa y este propósito se mantiene durante toda su existencia legal. 198. 4) Sociedad y empresa. No deben confundirse ambos conceptos. La empresa es un organismo económico y social, financieramente independiente, que se propone producir para el mercado ciertos bienes o servicios, generalmente con un propósito de lucro. Las legislaciones no han dado hasta nuestros días ningún concepto o definición de la noción de empresa; en cualquier caso ella no posee por sí sola personalidad moral. La sociedad es un medio jurídico que permite o facilita la organización de la empresa. Ella no es otra cosa que un revestimiento o ropaje jurídico de la empresa. Por lo demás, el derecho de sociedades tiene valor en la época actual en la medida que él representa una técnica jurídica de la organización de las empresas y de la concentración del poder económico. Explicados así sucintamente la noción de sociedades, sus caracteres distintivos, su naturaleza jurídica y su alcance con respecto a la noción de empresa, veremos a continuación los requisitos, elementos o condiciones que deben cumplirse para que exista la sociedad. Esto constituirá el objeto que trataremos entre los números 194 y 216 inclusive de este Párrafo I, relativos al concepto y requisitos del contrato de sociedad. 199. Requisitos del contrato de sociedad. De acuerdo con la concepción clásica, en la cual se inspira nuestro derecho de sociedades, la sociedad es un contrato y, en consecuencia, ella debe reunir los requisitos relativos a todos los contratos. Pero además la sociedad, aun siendo contrato, tiene ciertos elementos particulares o especiales aplicables sólo a ella. Asimismo, no debemos perder de vista que la sociedad no es solamente un contrato, sino que ella origina una persona moral. Trataremos separadamente cada una de estas cuestiones. 200. 1º) Requisitos relativos a todo contrato. Siendo la sociedad un contrato, es necesario para que ella exista que concurran, en primer término, las condiciones

Ricardo Sandoval López o elementos de todo contrato. Pero además, para que la sociedad sea válida, estos requisitos o condiciones no deben presentar ningún vicio que pueda dar origen a su nulidad. De manera que junto con los elementos esenciales de todo contrato veremos aquellos que contribuyen a su validez como acto jurídico. En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea válido, es necesario que él reúna las condiciones de validez de todo contrato: –Consentimiento de la parte que se obliga; –Capacidad para contratar; –Un objeto determinado que constituya la materia del compromiso, y –Una causa lícita en la obligación. Veamos someramente cada uno de ellos. 201. a) El consentimiento. El contrato de sociedad se forma, se perfecciona o nace por el acuerdo de voluntad de las partes, es decir, por su consentimiento. Por eso se le califica de “contrato consensual”. Para que el contrato de sociedad sea válido se requiere que los socios hayan dado su consentimiento y, además, que ese consentimiento esté exento de vicios; más precisamente, de los tres vicios clásicos que pueden afectarlo: error, dolo y fuerza. El error es un falso concepto que se tiene de una cosa, de un contrato o de una persona. La incidencia de este vicio del consentimiento no es muy grande en el caso del contrato de sociedad, porque podría presentarse solamente en el caso de que una persona se equivoca sobre la naturaleza del acto o contrato que está celebrando (piensa en asociación y no en sociedad) o bien en la naturaleza o tipo de la sociedad (sociedad colectiva, sociedad de responsabilidad limitada). Pero aun así es difícil que se presente; también podría pensarse en la hipótesis del error sobre la realidad de un aporte, en el error en la persona de uno de los socios; este último tendría sólo valor en las sociedades de personas, que se contratan intuito personae. A su vez, el dolo es un engaño o maquinación fraudulenta destinada a inducir a error al contratante y debe ser obra de la otra parte. Por ejemplo, una persona puede hacerse socia de una sociedad anónima, adquiriendo un paquete de acciones inducida por la exhibición de un balance inexacto de dicha compañía. En fin, la fuerza es toda presión ejercida contra la persona para obligarla a contratar. Debe tratarse de una violencia moral, puesto que la violencia física prácticamente elimina la existencia del consentimiento. 202. b) La capacidad. Para concluir el contrato de sociedad es necesario ser capaz. En nuestro derecho por regla general todos son capaces menos aquellos que la ley considere incapaces, de acuerdo con las normas del derecho común. 203. c) El objeto. De acuerdo con el Código Civil (art. 1460), todo contrato debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El objeto de un contrato es, en consecuencia, la prestación que se compromete a dar un contratante (el conjunto de derechos y obligaciones que éste genera). Debemos

Manual de derecho comercial distinguir el sentido que se da a la noción de objeto en el derecho común, esto es, la entrega del aporte, del sentido que se da en el derecho de sociedades, en que el objeto es la realización de la empresa (por ejemplo, la fabricación de aviones). El objeto que debe figurar en los estatutos sociales es la actividad a que se dedica la empresa. Debe tratarse de un objeto lícito, es decir, que no sea contrario al orden público o a las buenas costumbres, porque en caso contrario la sociedad sería nula. 204. d) La causa. Es el fin perseguido por la sociedad que en la práctica se confunde con el objeto. La causa debe ser igualmente lícita, no debe ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. Toda empresa que se considere ilícita para los comerciantes individuales lo será también para una sociedad. Ejemplo: una sociedad creada para dedicarse al contrabando. Debe considerarse, bien entendido, el fin real de la sociedad y no solamente el fin aparente que puede ser lícito (una sociedad puede tener un fin perfectamente lícito, pero en realidad ejercer una actividad ilícita). Vistos en esta forma los requisitos relativos a todo contrato que debe reunir el de sociedad, trataremos a continuación los que le son propios. 205. 2º) Requisitos especiales del contrato de sociedad. Para que haya sociedad es necesario que se aporten en común ciertos bienes con la mira de repartir los beneficios que provengan de la explotación de tales bienes. Pero además se requiere que las personas que se unen en sociedad tengan la intención de compartir en un pie de igualdad las vicisitudes que la realización de la empresa pueda presentar. Los requisitos especiales de la sociedad son, entonces: los aportes, los beneficios, la intención de formar la sociedad; esta última se conoce con la expresión de affectio societatis. Veremos separadamente cada uno de los elementos especiales del contrato de sociedad. 206. a) Los aportes. La sociedad es un contrato en que dos o más personas deciden PONER ALGO EN COMUN, con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan (art. 2053 del Código Civil). Para que haya sociedad se requiere, en consecuencia, PONER ALGO EN COMUN, lo que quiere decir que los contratantes deben aportar alguna cosa a la sociedad: esto constituye los aportes. Pero, además, de acuerdo con el artículo 2053 del Código Civil, estos aportes SE EFECTUAN CON LA MIRA O PROPOSITO DE REPARTIR LOS BENEFICIOS que de ello resulten, lo que equivale a decir que cada uno de los contratantes debe tener en mente no sólo la idea de realizar beneficios, sino también de repartirlos. A cambio de su aporte (en dinero, en especies o en trabajo) el socio PASA A SER TITULAR de una PARTE SOCIAL. Esta parte puede ser una acción en las sociedades anónimas o una parte de interés en las sociedades de personas. El conjunto de las partes sociales debe corresponder al conjunto de los aportes y a su valor en el momento en que ellos fueron efectuados.

Ricardo Sandoval López 207. 1) El capital. El capital social está constituido por el conjunto de los aportes o partes sociales. El valor nominal corresponde al valor de los aportes en el momento en que éstos han sido efectuados. El capital así constituido representa una deuda de la sociedad respecto de los socios, porque la sociedad debe el valor de los bienes que han sido aportados por éstos. Siendo deuda, debe figurar en el pasivo en el balance de la sociedad. Por otra parte, el capital social constituye el derecho de prenda general en el que los acreedores de la sociedad harán efectivos sus créditos. Por eso debe permanecer fijo, intangible, e igual al valor de los aportes de origen. Esto explica el hecho de que los socios no puedan retirar durante la existencia de la sociedad los aportes que han efectuado. El capital social así definido debe distinguirse del activo social. En el momento en que la sociedad se constituye por los aportes, el capital social corresponde al activo social; es en efecto con ese capital que se van a comprar las máquinas, las mercaderías, etc. Pero, con el correr del tiempo, este activo va a evolucionar: él podrá aumentar de valor o disminuir según que la sociedad obtenga beneficios o pérdidas; en cambio, el capital social representado por los valores de los aportes de origen no varía. 208. 2) Diferentes clases de aportes. Los aportes pueden consistir en dinero, en especies o en trabajos o servicios. Los aportes en dinero no exigen mayor explicación; ellos pueden ser entregados de una sola vez en el momento de la constitución de la sociedad o en épocas fijas y determinadas. El aporte en especies consiste en entregar otra cosa que dinero: un bien determinado (un inmueble, mercadería, materiales, etc.), elementos de un establecimiento de comercio: marca comercial, nombre comercial, patente de invención, etc. El aporte en especies puede revestir dos formas: aporte en propiedad o aporte en usufructo. Cuando el aporte en especies es una propiedad, es la sociedad la que se hace dueña de la cosa aportada. Equivale a una venta, en el caso de las cosas corporales, o a una cesión de crédito, cuando se trata de un bien de naturaleza incorporal. Aportada la cosa en propiedad, es la sociedad la que soporta los riesgos que ella puede sufrir desde que se perfecciona el aporte. Por otra parte, para que el aporte en propiedad se perfeccione y produzca efectos respecto de terceros, deben cumplirse las formalidades propias de la enajenación en cada caso, atendiendo a la naturaleza del bien aportado. Por último, cuando la sociedad se disuelve, el socio que aportó una especie en propiedad no puede exigir de la sociedad la restitución de la cosa misma, sino la de su valor en ese momento, una vez pagados los acreedores sociales. Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a la sociedad en usufructo, ella permanece en el patrimonio del socio aportante, quedando la sociedad autorizada para usarla y obtener sus frutos, pero sin

Manual de derecho comercial adquirir su propiedad. La sociedad queda en calidad de usufructuaria y el socio aportante como nudo propietario. Permaneciendo la cosa en el dominio del socio, los riesgos de ella deben soportarse por éste. A la disolución de la sociedad tendrá derecho a que se le devuelva la cosa misma que nunca ha salido de su patrimonio. Finalmente, el aporte puede estar constituido por el trabajo o la actividad que el socio aportante efectúa o promete efectuar, en razón de su competencia técnica, profesional o comercial. También puede consistir en los servicios que el socio dispensará a la sociedad que se beneficiará de su crédito comercial. El aporte en industria tiene un carácter sucesivo en el sentido de que debe prestarse durante la vida de la sociedad y terminar sólo con el deceso del socio aportante. Además, debe ser lícito, así, por ejemplo, el crédito político o tráfico de influencias no es considerado como un aporte lícito, siendo admitido el aporte del nombre cuando éste es conocido y el del crédito comercial efectivo de una persona. El aporte de industria no forma parte del capital social; no puede constituir derecho general de prenda para los acreedores sociales y está prohibido en las sociedades de capital, en las cuales los socios limitan su responsabilidad al monto de los aportes (ej.: en la sociedad anónima). Por el contrario, el aporte de industria es perfectamente válido en las sociedades de personas, donde todos los socios responden personal y solidariamente del pasivo social. La valorización del aporte de industria debe hacerse en el momento de la constitución de la sociedad para saber en qué proporción va a participar en las utilidades. Si no se determina la parte del socio industrial en los beneficios sociales, ésta será igual a la del socio que hubiere hecho el aporte de capital de menor valor. Por último, digamos que el aporte de industria o de trabajo debe distinguirse del trabajo desempeñado en la sociedad por un director remunerado (director técnico, director comercial, etc.). La diferencia surge del origen de la remuneración; así, cuando se trata del aporte de industria de un socio, su remuneración se paga mediante la participación de éste en los beneficios sociales; en cambio, cuando se trata de la función remunerada de un administrador social, su salario se paga con cargo a los gastos generales de la sociedad. 209. b) Los beneficios. De acuerdo con la definición del contrato de sociedad, se requiere, además de los aportes, un segundo elemento: la realización de beneficios. La búsqueda y el reparto de los beneficios es un elemento del contrato de sociedad que permite diferenciarlo de otro como la asociación o corporación, que tiene otro fin distinto de éste. Veamos separadamente estos dos aspectos del requisito en estudio. 210. 1) La búsqueda de beneficios. Antes que nada conviene precisar qué debe entenderse por beneficio. La noción de beneficio o utilidad puede darse en un sentido restringido y en un sentido amplio. En sentido

Ricardo Sandoval López estricto se trata de un enriquecimiento efectivo o de una ganancia positiva. En sentido amplio es toda ventaja material apreciable en dinero, tanto una ganancia positiva cuanto la economía de un gasto. Un fallo famoso de la Corte de Casación francesa da una noción intermedia del beneficio diciendo que beneficio “es no solamente una ganancia pecuniaria, sino toda ganancia material que aumenta la fortuna de los socios”. No es necesario que la utilidad sea pecuniaria, si ella es apreciable en dinero, pero debe consistir en un enriquecimiento positivo y no en una simple economía. Es así como no son beneficios las ventajas materiales, aun apreciables en dinero, que no tienden a aumentar el patrimonio de los socios, permitiéndoles solamente hacer economías o reducir sus gastos. Los seguros mutuos en que varias personas soportan los siniestros que puedan sobrevenirles mediante el pago de una cotización no constituyen búsqueda de un beneficio; lo mismo ocurre en las sociedades cooperativas de consumo, que revenden a sus miembros sus mercaderías sin buscar beneficios, en la mira de vender más barato, eliminando con su organización los intermediarios. Sin embargo, en los últimos tiempos se ha dejado sentir la tendencia a ampliar la noción de beneficio, considerándose como sociedades los grupos cuya finalidad es simplemente la de evitar una pérdida, sin buscar, por lo tanto, un beneficio, con el objeto de someter a estos grupos al mismo régimen jurídico de las sociedades. Así, se aplica, en Francia, el régimen de las sociedades a las cooperativas de producción, de créditos y de consumo; a los grupos que tienen por objeto la construcción, la adquisición o la administración de inmuebles divididos en apartamentos; a las “sociedades de profesionales”, aunque no puedan distribuir beneficios entre sus miembros. De una manera más neta aún se quiebra la rigidez de las categorías jurídicas tradicionales con la creación, en el derecho francés, de los grupos de interés económico, cuyo gran mérito es el ofrecer, a la colaboración entre las empresas, un marco jurídico que no es ni el de la asociación ni el de la sociedad. Aquí, persiguiéndose como finalidad el desarrollo de la actividad económica de sus miembros, la búsqueda de un beneficio no es esencial. 211. 2) Cuándo hay beneficios. Normalmente debería saberse cuándo hay beneficio con sólo la disolución de la sociedad, pero prácticamente los beneficios son distribuidos cada año al fin de cada ejercicio, teniendo en cuenta el balance que contiene los resultados económicos de la sociedad. La cuenta de ganancias y pérdidas sirve de antecedente contable para estos fines. 212. 3) La repartición de los beneficios. La sociedad no puede permanecer sólo en la etapa de la búsqueda de un beneficio; es necesario, además, que ellos sean repartidos a los asociados. Pero no sólo debe participarse en los beneficios; si la sociedad tiene pérdidas, deben los socios contribuir a su pago.

Manual de derecho comercial A este propósito conviene distinguir entre el pasivo social, que comporta todo lo que es deuda, y el activo social, donde se contabiliza todo lo que es crédito o bienes sociales. En el pasivo social figuran las deudas de la sociedad con los terceros, las deudas de la sociedad con los socios (capital, beneficios, reservas). El activo neto está constituido por lo que resta cuando se ha deducido al activo social todo lo que en el pasivo social constituye crédito contra la sociedad, con excepción de los aportes sociales. Cuando se conoce el activo neto es fácil calcular la contribución de los socios por las deudas sociales con los terceros. No hay activo neto cuando los créditos contra la sociedad son iguales o superiores en monto al activo social. El problema de la contribución a la deuda social no puede presentarse sino en el caso en que no haya activo neto. 213. Cómo se reparten los beneficios. Generalmente la repartición de los beneficios aparece en el contrato de sociedad debidamente determinada, pero en el caso de que el contrato no contenga la forma en que deban repartirse las utilidades, lo que es raro, ellas deben distribuirse proporcionalmente al valor de los aportes hechos por el socio en la sociedad. Cuando el aporte sólo es en usufructo, se tendrá en cuenta el valor del usufructo del bien; tratándose de un aporte de industria o de trabajo, la parte del socio en las utilidades será igual a la que corresponde al socio que ha hecho el aporte de capital más bajo. Sea que la repartición de los beneficios y pérdidas aparezca reglamentada en los estatutos sociales o no, los socios no pueden suprimir totalmente el derecho de cada uno de ellos a participar en los beneficios y pérdidas. Es necesario salvaguardar la naturaleza del contrato de sociedad, fundada esencialmente en la aceptación común de los riesgos con el propósito de repartir en común los beneficios. Por último, debe distinguirse entre la obligación a la deuda, que se refiere al derecho de persecución de los acreedores sociales contra los socios, y la contribución a la deuda o repartición de las cargas que se hará finalmente entre los socios. Debe también distinguirse la idea de pérdida de la idea de deuda. Puede haber deudas, pero ello no significa que haya pérdidas. Sólo en la liquidación de la sociedad se sabrá definitivamente cómo deben contribuir los socios en las pérdidas, si las hay. 214. c) La affectio societatis. Es la voluntad de los socios de colaborar a la empresa de una manera activa y sobre un pie de igualdad. Supone la presencia de dos o más asociados y su intención de trabajar en común aceptando lo aleatorio de la empresa. 215. 1) Necesidad de dos o más personas. Siendo la sociedad un contrato (art. 2053 del Código Civil), se requieren por lo menos dos personas para su formación; en consecuencia, no existe la sociedad de un solo socio, aunque esto se produzca durante la vida social. Sin embargo, el rigor de esta exigencia se ha temperado en el derecho francés, partiendo del hecho de que las sociedades nacionalizadas, en que el Estado es el único accionista, han conservado esta forma jurídica. Por otra parte, el artículo 9º de la ley francesa

Ricardo Sandoval López Nº 66-573, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales, dispone que la “reunión de todas las partes o acciones en una sola mano no origina la disolución de pleno derecho de la sociedad”. Todo interesado puede demandar la disolución si la situación no se regulariza en el término de un año. El derecho francés se orienta entonces hacia la sociedad unipersonal o de mano única que consagraría legalmente la noción de empresa. Los derechos alemán, italiano e inglés admiten la sociedad unipersonal. En Chile, el principio rige en todo su rigor sin excepciones; las sociedades deben formarse a lo menos con dos personas. 216. 2) Los asociados deben tener la intención de trabajar en común, aceptando las vicisitudes de la empresa. Debe entenderse por intención de trabajar en común “la participación de un socio activa e interesada”. La voluntad de unión, la convergencia de voluntades en un fin común constituye la affectio societatis, elemento de orden psicológico de la sociedad. Dicho de otro modo, el socio no debe contentarse con hacer el aporte y esperar las cuentas sociales y su parte en los beneficios y pérdidas, lo que constituiría una actitud pasiva; el socio debe contribuir a la búsqueda del beneficio participando en la vida social. Esta participación es más o menos acentuada; no puede tampoco exigirse al socio que dé todo su tiempo a la sociedad, pero él debe controlar su marcha, dar sus opiniones y tratar que ellas prevalezcan al ser apoyadas por la mayoría, etc. Esta participación es más o menos efectiva según se trate de sociedades de personas o de sociedades de capital. En las sociedades de personas, en las cuales los socios se han unido en razón de sus afinidades, la colaboración reviste un carácter más sentimental. Ella se ejerce con un cierto espíritu de equipo. En cambio, en las sociedades de capitales esta colaboración se traduce en el derecho de control de los accionistas sobre la gestión social, que es más bien teórico que práctico, en razón de la imposibilidad de asistir a reuniones de las asambleas y expresar ideas. 217. La participación de los socios debe hacerse sobre un plano de igualdad. Todo vínculo de subordinación está excluido porque de existir se estaría en presencia de otro contrato diferente del de sociedad. Es cierto que hay dirigentes en la sociedad (directores, presidentes del directorio), pero ellos no son patrones de los socios sino sus mandatarios, y en este carácter deben rendirles cuentas de su actuación. En la práctica, los socios están a merced de los dirigentes sociales en la medida en que ellos se encuentran en la imposibilidad de ejercer su derecho de control. La affectio societatis es, en resumen, una voluntad de unión de parte de los socios que implica una organización y una convergencia de intereses para correr un riesgo común: el destino de la empresa. La jurisprudencia de nuestros tribunales, en fallo de 22 de abril de 1965 de la Corte de Apelaciones de Concepción, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXII, sección 4a, página 479, ha señalado: “es elemento de la esencia del contrato de

Manual de derecho comercial sociedad la affectio societatis, esto es, la intención clara, precisa y definida de asociarse permanentemente y no de manera accidental o transitoria ni menos fingiéndose asociados ante terceros, para lograr determinado lucro, constituyéndose en el contrato una persona jurídica, que es distinta de los socios individualmente considerados”. La personalidad jurídica Dijimos que en la sociedad debíamos distinguir dos aspectos: el contrato que le da origen y la persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados que surgen de él. Nos interesa analizar bajo qué condiciones existe la personalidad jurídica, lo que supone el estudio de su noción y las consecuencias que de ella se originarían. 218. a) La existencia de la personalidad jurídica. Diversas concepciones hay sobre la existencia de la personalidad jurídica. Veremos algunas de ellas. De acuerdo con una concepción, la existencia de la personalidad moral está unida a la existencia de un patrimonio de afectación. Según esta teoría, la posesión de un patrimonio afectado o destinado a la realización de un fin supone la personalidad jurídica. Hay otras dos concepciones: la personalidad moral existe realmente en todo grupo humano desde el momento en que constituye un centro de interés distinto, tiene una voluntad colectiva y una actividad particular orientada hacia un fin; tiene, entonces, una personalidad jurídica análoga a la de los individuos; es un centro de interés jurídicamente protegido. La otra concepción nos dice que la personalidad moral no existe en la realidad; que ella es pura y simple ficción; que ella se otorga por el legislador a ciertos grupos cuando cumplen determinadas condiciones de funcionamiento y sin considerar la existencia de tal o cual elemento que pueda suponer la existencia de un ser moral distinto de los socios. En el derecho chileno se admite la teoría de la ficción; en el derecho francés se han aceptado tanto esta última noción cuanto la teoría de la realidad. Parece lógico asimilar la personalidad moral de las sociedades a la personalidad del individuo. Así como la persona física tiene un nombre, un domicilio, una capacidad, una nacionalidad, las sociedades también los tienen e incluso la asimilación puede llevarse al extremo: pensando en las relaciones de familia, hablar de sociedad “madre” y de “filiales” de sociedades. 219. La personalidad moral de las sociedades es reconocida por la ley y por la jurisprudencia. La propia definición de sociedad dada por el artículo 2053 inciso 2º del Código Civil, reconoce que “la sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. En el caso de las sociedades de personas, la personalidad jurídica nace desde que el contrato de sociedad se perfecciona, desde que se reúnen todos sus requisitos. Por el contrario, en ciertas sociedades de capitales, cuyo nacimiento depende de una autorización emanada de la autoridad administrativa (Superintendencia respectiva), la personalidad jurídica nace cuando dicha resolución ha sido pronunciada.

Ricardo Sandoval López La personalidad jurídica dura mientras la sociedad tiene existencia legal y se prolonga durante su liquidación una vez que ella ha sido disuelta. Puede sufrir transformaciones durante la vida de la sociedad; por ejemplo, cuando una sociedad se fusiona con otra; cuando una de ellas absorbe a otra; sólo una personalidad moral subsistiría, la de la sociedad absorbente. 220. b) Las consecuencias de la personalidad moral. La sociedad como persona jurídica tiene los mismos atributos que las personas físicas, a saber: un patrimonio, un nombre y domicilio, una nacionalidad. Estudiaremos separadamente cada una de estas consecuencias de la personalidad jurídica. Veamos en primer término el patrimonio de la sociedad. 221. 1) El patrimonio de la sociedad. La sociedad es propietaria de los bienes que han sido aportados en este carácter por los socios; ella puede igualmente adquirir otros bienes durante la vida social después de su constitución; como persona moral, la sociedad es titular de derechos y obligaciones en este patrimonio que presenta las siguientes características: 222. El patrimonio social es distinto del patrimonio de los socios. La sociedad es la propietaria de los bienes aportados por los socios, quienes tienen contra ella un crédito representado por su parte que les da derecho a ejercer ciertas facultades: a participar en los beneficios sociales, a que se devuelva el valor de su aporte, a participar en las asambleas generales. Los acreedores sociales tienen un derecho de prenda para hacerlo efectivo en el patrimonio de la sociedad y no sobre el patrimonio de los socios. Los acreedores sociales son pagados con los bienes de la sociedad con preferencia respecto de los acreedores personales de los socios, quienes no pueden embargar los bienes sociales, sino pedir que con la parte del socio deudor en la sociedad se solucione su crédito. En las sociedades de personas los acreedores pueden perseguir el pago de sus créditos no sólo en el patrimonio social, sino en el de los socios, que responden personal y solidariamente de las deudas sociales. Por otra parte, ninguna compensación es posible entre los créditos o deudas de la sociedad y los créditos o deudas de los socios. Es así como un tercer deudor de la sociedad no puede pretender compensar su deuda con el crédito que él tenga contra un socio. A la muerte de un socio, sus herederos no pueden pretender ningún derecho directo sobre los bienes que componen el patrimonio social. 223. El patrimonio social es administrado en forma autónoma por la sociedad. Por el hecho de tener la personalidad jurídica, la sociedad tiene plena capacidad para cumplir los actos que corresponden a su objeto. Este es el principio de la especialidad de la sociedad. Dentro de los límites de su objeto la sociedad va a poder administrar y disponer de su patrimonio. Todos los actos deben ser cumplidos por la sociedad y no por los socios, es decir, la sociedad actúa en forma personal o por intermedio de sus órganos o representantes

Manual de derecho comercial legales. Así, la sociedad quedará obligada tanto por los contratos celebrados por sus representantes legales o mandatarios, cuanto por los delitos o cuasidelitos que éstos puedan cometer. 224. 2) El nombre y el domicilio de la sociedad. Por ser persona jurídica, las sociedades tienen un nombre y un domicilio o sede social distintos del de cada uno de los socios. 225. El nombre de la sociedad varía según su naturaleza. En las sociedades de personas, y en especial en la sociedad colectiva, en la cual los socios responden personalmente del pasivo social, el nombre se denomina razón social y está constituido por el nombre de los socios o por el de alguno de ellos, seguido de la expresión “y compañía”. En las sociedades de capitales, y más particularmente en la sociedad anónima, donde los socios responden de acuerdo con su interés en la sociedad, el nombre de los socios nada dice hacia el exterior; entonces el nombre de la sociedad es una denominación comercial que corresponde al objeto que ella explota: “Manufacturas de Calzados Iarza S.A.”. Por último, en las sociedades de responsabilidad limitada el nombre puede corresponder a una razón social a la cual debe agregarse obligatoriamente la expresión “limitada” para indicar la naturaleza de la sociedad, o puede tener un nombre o denominación comercial seguido de la expresión “limitada” (art. 4º de la Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923). Ejemplos: “Díaz y Valenzuela Limitada”, “Constructora de Viviendas Limitada”. 226. Domicilio o sede social. Generalmente figura como la razón social o la denominación social en los estatutos de la sociedad. El domicilio o sede social debe ser real, no arbitrario ni ficticio. Una persona física no elige su domicilio, porque la ley le atribuye el domicilio donde tiene su residencia con ánimo de permanecer en ella (art. 59 del Código Civil). El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad (art. 62 del Código Civil). El domicilio en el caso de las personas físicas es un concepto legal que escapa a la voluntad del individuo. Pero en el caso de la sociedad, ¿la sede social está en el lugar donde se encuentra el centro de la dirección administrativa? ¿O bien está ubicada en el lugar del centro de la explotación o actividad económica? ¿O bien, por último, en el lugar donde se reúnen habitualmente las asambleas de socios? La ley no se ha pronunciado expresamente. La sede social debe ser fijada por los socios en uno de estos centros, pero debe corresponder a una realidad. Según la Corte de Casación francesa, “la sede social se encuentra allí donde están ubicados los órganos de dirección y de control”. Es en efecto ahí donde se manifiesta el poder de decisión, es decir, la voluntad de la persona moral. En el derecho chileno se admite como domicilio o sede social el que aparece en los estatutos de la sociedad.

Ricardo Sandoval López Veamos, por último, la nacionalidad como consecuencia de la personalidad jurídica atribuida a las sociedades. 227. 3) La nacionalidad de las sociedades. La nacionalidad de la sociedad como persona jurídica es el vínculo que la une con un Estado determinado. Se trata de un vínculo jurídico que no puede quedar al arbitrio de los socios fundadores, puesto que hay consecuencias muy importantes que se derivan de la nacionalidad de la sociedad. Es importante saber la nacionalidad de una sociedad para los efectos de aplicar la legislación relativa a su constitución y funcionamiento, por la posibilidad que existe de poder invocar derechos reservados a los nacionales de un determinado país (ejemplo: en Chile el comercio de cabotaje está reservado a sociedades chilenas), y, por último, por la posibilidad de escapar, en tiempo de guerra, a las medidas que afectan a los bienes de los enemigos (ejemplo: requisición de bienes de una sociedad extranjera con cuyo país el Estado está en guerra). Fundamentalmente, dos criterios pueden considerarse para determinar la nacionalidad de la sociedad: primero, el criterio de la sede social, de acuerdo con el cual la sociedad tiene la nacionalidad del lugar donde ha fijado su sede real, es decir, aquel de su dirección administrativa; resulta fácil con este criterio encontrar la ley aplicable a su constitución y funcionamiento; el segundo criterio es el del control, de acuerdo con el cual cualquiera que sea el lugar donde se encuentra la sede social, la sociedad tendrá la nacionalidad de aquellos que le proporcionan los capitales o de aquellos que la dirigen. Muchos criterios presentan inconvenientes; el criterio de la sede social presenta el problema de que en caso de guerra las sociedades extranjeras, aun cuando tengan su sede en un país determinado, pueden ser prácticamente intervenidas o decomisadas por el enemigo. El criterio del control presenta dificultades cuando los capitales y los dirigentes son de nacionalidades diferentes. ¿Cómo conciliar ambos criterios? El principio debe ser que la sociedad tenga una nacionalidad determinada por su sede social. Pero en los casos en que el legislador ha reservado derechos a los nacionales, o cuando se trate de medidas restrictivas dictadas contra los extranjeros, no debe considerarse la sede social como determinante de la nacionalidad de la sociedad, sino la nacionalidad de las personas físicas que la controlan. He aquí las principales consecuencias que se derivan del hecho de que la sociedad forme una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, con lo cual hemos terminado el estudio de los dos aspectos fundamentales que deben distinguirse de la noción de sociedad: el contrato de sociedad y la personalidad jurídica. Teniendo suficientemente determinados el concepto de sociedad y los elementos que lo componen, trataremos a continuación los diversos tipos de

Manual de derecho comercial sociedades; sus características comunes y diferenciales, las ventajas y desventajas de cada uno de ellos. Esto constituirá el objeto de nuestra Sección II, que veremos en seguida. Sección II: Los diversos tipos de sociedades 228. Enumeración. Tomando en cuenta el objeto de la sociedad, es decir, la naturaleza de la actividad o empresa que ella explota, las sociedades pueden clasificarse en sociedades civiles y comerciales. Por otra parte, las sociedades pueden clasificarse, de acuerdo con sus caracteres formales, en colectivas, anónimas, en comandita y de responsabilidad limitada. Las características formales que se toman en cuenta para agrupar las sociedades de este modo son: la responsabilidad de los socios, la forma de administración, la razón social y la cesibilidad de los derechos de los socios. Sin embargo, pensamos que la clasificación más importante entre las sociedades comerciales es la que distingue entre sociedades de personas, sociedades de capitales y sociedades de carácter mixto. Veamos separadamente cada una de estas clasificaciones y sus caracteres jurídicos distintivos. Sociedades civiles y comerciales 229. Elementos de clasificación. El elemento que sirve de base para formular esta clasificación es, como dijimos, el objeto para el cual la sociedad se ha pactado. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2059 del Código Civil, si el objeto de la sociedad es la realización de algún acto de aquellos que la ley califica de comerciales (art. 3º del Código de Comercio), la sociedad es comercial. Por el contrario, si el objeto social no está constituido por actos de comercio, la sociedad es civil, con excepción de la sociedad anónima, que es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil (art. 1º inc. 2º de la Ley Nº 18.046). Basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea un acto comercial para que la sociedad tenga el mismo carácter. De esta suerte, la mercantilidad de la sociedad es obra de la propia ley; nada vale que las partes expresen en los estatutos que la sociedad tendrá el carácter de sociedad civil si se dedica a realizar alguna de las actividades que la ley califica de actos de comercio en el artículo 3º del Código de Comercio. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado a este respecto: “El hecho de habérsele dado equivocadamente a la sociedad en el encabezamiento de la escritura social, el nombre de comercial, de que se hayan llenado algunas de las formalidades, no son causa para que pierda su verdadero carácter civil. La ejecución de actos de comercio por parte de la sociedad tampoco la hace perder su carácter civil, porque la ley para clasificar la sociedad no considera los actos que ellas pueden realizar durante la vigencia del contrato, sino los negocios para que ha sido formada”.

Ricardo Sandoval López 230. Importancia de la clasificación de sociedades civiles y comerciales. Es interesante calificar una sociedad de civil o de comercio por las siguientes razones: a) Ellas se constituyen de una manera diferente. Las sociedades comerciales son solemnes, deben cumplir determinadas formalidades de constitución: escritura pública que contiene el pacto social y, además, inscripción en extracto en el Registro de Comercio. Estas formalidades varían según que se trate de sociedades comerciales de personas, de capitales o de carácter mixto. Por el contrario, las sociedades civiles no están sometidas a ninguna formalidad; son, por regla general, consensuales, con excepción de las sociedades civiles de responsabilidad limitada, que deben observar determinadas reglas formales de constitución (art. 2º de la Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923). b) La responsabilidad de los socios es diferente en las sociedades civiles y comerciales, lo que se aprecia con mayor claridad en las sociedades colectivas. En las sociedades colectivas civiles los socios responden con todo su patrimonio de las deudas sociales (responsabilidad ilimitada), pero a prorrata de su interés en la sociedad. Así, por ejemplo, un socio que tiene una parte social equivalente a un tercio del capital social responde con todos sus bienes, pero en proporción al tercio que constituye su aporte en la sociedad. En las sociedades colectivas comerciales la responsabilidad, además de ser ilimitada, es solidaria, es decir, cada socio debe responder frente al tercero acreedor por la totalidad de la deuda. c) Las sociedades civiles, por regla general, no están obligadas a llevar contabilidad, en tanto que las comerciales deben llevarla obligatoriamente. d) Para los efectos de patentes municipales y de cumplimiento de obligaciones tributarias (Impuesto a la Renta), la situación es distinta según que se trate de sociedades civiles o comerciales. En fin, digamos que la profesión de los socios que forman la sociedad no influye en su calificación jurídica de civil o comercial. Así, por ejemplo, dos profesionales (médicos) pueden asociarse para explotar un establecimiento dedicado a la compra y venta de automóviles, y en ese caso la sociedad es mercantil. Por el contrario, dos comerciantes pueden asociarse para explotar una finca agrícola, en cuyo caso la sociedad es civil. Sociedades colectivas, anónimas, en comandita y de responsabilidad limitada 231. Fundamentos de la clasificación. Esta clasificación se funda en los caracteres formales, principalmente en la forma de administración, la responsabilidad de los socios, el uso de la razón social y la posibilidad de ceder los derechos en la sociedad. a) Sociedades colectivas. Son sociedades que se constituyen en base a la confianza recíproca entre los asociados, en la cual todos administran y tienen, en

Manual de derecho comercial principio, el uso de la razón social, y responden con todos sus bienes de las deudas de la sociedad. La razón social en esta clase de sociedades está formada por el nombre de uno o varios de los socios, seguido de la expresión “y compañía”. Los socios no pueden ceder su cuota de interés en la sociedad por tratarse de un contrato que se perfecciona en consideración a la persona, intuito personae. b) Las sociedades anónimas. Son aquellas en las cuales el capital está dividido en acciones, administradas por un directorio cuyos miembros son temporales y revocables, en las que los socios responden según el monto de sus aportes y conocidas por la designación del objeto de la empresa. Se trata de una sociedad de capitales en la cual los socios pueden ceder libremente su parte social representada por un título negociable denominado acción. c) Las sociedades en comandita. En ellas hay dos tipos de socios: los que aportan bienes para constituir el capital social, llamados socios comanditarios, y los que tienen a su cargo la administración exclusiva de la sociedad, llamados socios gestores. Se trata de sociedades de carácter mixto, por cuanto los socios comanditarios o capitalistas se rigen, en principio, por las normas de las sociedades de capitales, en tanto que los socios gestores se rigen por reglas aplicables a las sociedades de personas. Hay dos clases de sociedades en comandita: la en comandita simple y la por acciones. d) La sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro derecho son verdaderas sociedades colectivas en las cuales los socios limitan expresamente su responsabilidad en el monto del aporte. Sin embargo, la evolución de este tipo societario y su creciente aplicación hacen que se le considere, en el derecho comparado, como una sociedad “a medio camino” entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales, adquiriendo en el derecho francés cada vez mayor categoría de sociedad de capitales. Criterio moderno de clasificación de las sociedades 232. En el derecho contemporáneo de sociedades se emplean diferentes criterios para agrupar los diversos tipos de sociedades mercantiles, tomando en cuenta el aspecto económico, las finalidades que no se expresan al constituirlas, el aspecto económico-jurídico y lo que es esencialmente jurídico. Estudiaremos separadamente estos criterios de clasificación. CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES SEGUN ASPECTOS FORMALES (Ver libro) 233. Criterio económico. Para agrupar a las sociedades comerciales se atiende fundamentalmente a los motivos que inducen a la asociación. Existe un motivo determinante común a todos los tipos societarios: la imposibilidad de conseguir ciertos fines mediante el esfuerzo individual aislado. Aparte de este impulso genérico surgen diversos motivos específicos que nos

Ricardo Sandoval López llevan a constituir un tipo de sociedad con preferencia a otro. Estos motivos específicos que se corresponden con otras tantas formas societarias son: –El complemento de la capacidad de trabajo individual; –El deseo de obtener o de aumentar el capital de la empresa, y –La disminución de riesgo mediante su división. a) Complemento de la capacidad de trabajo individual. En la medida en que la explotación económica aumenta y deviene más compleja, resulta más difícil para su titular tener en sus manos las riendas del negocio. Surge entonces la necesidad de confiar a los empleados la dirección de sucursales o agencias de esta empresa, mediante contratos de participación en las utilidades. Sin embargo, el mejor modo de estimular el interés en la empresa consiste en convertir al empleado en coempresario, haciéndole responder ilimitadamente con sus propios bienes. De esta asociación de capital y de energía de trabajo de todos los participantes nace la sociedad colectiva. b) Propósito de aumentar el capital de la empresa. Otras veces el empresario aislado desea obtener nuevos capitales, sin los inconvenientes del préstamo (interés fijo y restitución íntegra). El medio para lograrlo consiste en asociar al capitalista, dándole participación en los beneficios y limitando su riesgo de pérdida al aporte que hubiere efectuado. Mediante dos formas societarias se cumple tal finalidad económica: la sociedad en comandita y la asociación o cuentas en participación, aun cuando en esta última no llega a formarse un ente colectivo. c) División de los riesgos. A medida que el capitalismo va insinuándose en la actividad mercantil, se hace necesaria una forma jurídica que limite y divida la responsabilidad entre todos los socios, dado que las grandes empresas (construcción y explotación de ferrocarriles, seguros, bancos, sociedades mineras, etc.) suponen grandes riesgos. La forma jurídica que consagra el principio de la responsabilidad limitada al aporte de una manera más acabada es la sociedad por acciones o sociedad anónima. 234. Criterio de las finalidades atípicas. Las finalidades económicas antes señaladas conforman el esquema clásico de los motivos que inducen a formar sociedades. Pero a lo largo de la vida de las grandes sociedades esos motivos dejan paso a otros bien diferentes. La adquisición de acciones y, por tanto, la entrada de nuevos socios se inspira en consideraciones de otra naturaleza. La persona que compra acciones en la Bolsa de Comercio no piensa en ser socio activo en la sociedad, sino en hacer una inversión rentable con su dinero o bien una especulación bursátil revendiendo a mayor precio las acciones que compró. Estas finalidades atípicas surgen asimismo en el momento de la constitución de la sociedad. Es frecuente que se emplee la forma jurídica de las sociedades mercantiles con fines de protección o de comodidad personal. A la inversa, puede ocurrir también que los socios no deseen utilizar el ropaje jurídico de la sociedad en las relaciones externas, sino sólo en su aspecto interno; en tal caso se

Manual de derecho comercial habla de sociedad interna por oposición a la sociedad externa o ad extra. En la vida real suelen distinguirse, de acuerdo con estos motivos atípicos presentes en el momento fundacional, dos tipos de sociedades: a) La sociedad interna, que es aquella que no se manifiesta hacia el exterior y en la que el gestor responde personalmente, puesto que no aparece como gestor social, y b) La sociedad ficticia, que funciona ad extra como verdadera sociedad, pero que está destinada a cubrir la actividad comercial de una sola persona que, mediante este sistema, aspira a obtener el beneficio de la responsabilidad limitada. 235. Criterio económico-jurídico. De acuerdo con él, las sociedades se dividen en individualistas o de personas y colectivistas o de capitales, atendiendo a la gestión social, o, más propiamente, según la relación que exista entre la administración del negocio y la calidad del socio. a) Sociedades individualistas o de personas son aquellas en que los socios como tales tienen derecho a la gestión. En ellas la propiedad de la empresa en sentido económico y su dirección se reúnen en unas mismas manos. Es lo que Garrigues califica de autoorganicismo. La gestión del negocio y la representación corresponden a los socios de acuerdo con el contrato social, sea a todos los socios (sociedad colectiva), sea a un grupo de ellos (sociedad en comandita). b) Sociedades colectivistas o de capitales. En este tipo de sociedades el socio como tal no tiene derecho a la gestión social. En ellas la propiedad y la dirección de la empresa están radicadas en diferentes manos (organicismo de terceros). El prototipo de estas sociedades es la sociedad por acciones. Claro está que en las sociedades anónimas los socios pueden ser nombrados como miembros del órgano de gestión e incluso en muchos casos la calidad de socio es condicionante para formar parte de él. El aspecto jurídico fundamental de la distinción entre sociedades individualistas y colectivistas no se encuentra en el predominio de uno de los dos factores económicos de la empresa (capital o trabajo), sino en las consecuencias jurídicas de esa apreciación económica, o sea, la cesibilidad del carácter de socio, negada en las sociedades de tipo personalista y admitida en las sociedades de tipo capitalista. La cesibilidad o incesibilidad del carácter de socio son, respectivamente, las consecuencias jurídicas de factores económicos diversos: en las sociedades de personas, la capacidad de trabajo que cada socio representa para los demás; en las sociedades de capitales, el aporte pecuniario del socio, que es esencialmente fungible. 236. Criterio jurídico. Este criterio de clasificación atiende a la diversa responsabilidad del socio por las deudas sociales y parte de la base de la distinción entre la personalidad de la sociedad y la personalidad de los socios, suponiendo que la sociedad tiene sus propias deudas. Desde este punto de vista se ofrecen tres tipos de sociedades en las legislaciones comerciales.

Ricardo Sandoval López a) En la sociedad colectiva los acreedores de la sociedad pueden embargar no sólo los bienes del patrimonio social, sino también los del patrimonio particular de cada socio. En consecuencia, cada uno de éstos responde personal e ilimitadamente por las deudas sociales, sin relación a su aporte ni a una determinada suma de garantía. Responde además solidariamente con los demás socios, es decir, su responsabilidad no es el resultado de dividir la deuda por el número de asociados ni se mide en proporción a su haber en el fondo social. Responde, en fin, una vez realizada la excusión de los bienes sociales, es decir, su responsabilidad es de segundo grado respecto a la sociedad misma. b) En la sociedad en comandita los acreedores sociales pueden hacer efectivos sus créditos tanto en el patrimonio social como en el patrimonio particular de al menos uno de los socios (el socio gestor). Estos últimos responden de la misma forma que los socios colectivos. Los socios comanditarios o capitalistas responden de las deudas sociales en forma limitada, de acuerdo con su interés en la sociedad. c) En la sociedad por acciones los acreedores de la sociedad pueden hacer efectivas sus acreencias únicamente en el patrimonio social. Los socios responden sólo de su propia obligación, esto es, la de enterar en la caja social las acciones suscritas. Aparte de la aportación ofrecida, no responden en grado alguno de las deudas sociales, puesto que el único obligado es el patrimonio de la sociedad. Garrigues destaca que la contraposición entre la sociedad colectiva por un lado y la anónima por otro, como correspondientes a dos tipos opuestos de responsabilidad por deuda, uno el de la responsabilidad ilimitada y otro el de la responsabilidad limitada, no puede considerarse exacta. Señala, en efecto, que más que un problema de limitación o ilimitación de la responsabilidad, lo que hay aquí es un problema de comunicación o incomunicación de esa responsabilidad. La responsabilidad de la sociedad por sus propias deudas, como persona jurídica que es, es una responsabilidad siempre ilimitada en todas las clases de sociedades. La responsabilidad del socio por sus propias deudas frente a la sociedad es también siempre ilimitada: responde con todos sus bienes de la obligación de enterar el aporte prometido. Cuando se dice que la responsabilidad del socio es ilimitada no se refiere entonces a sus propias deudas sino a las de la sociedad. Si el socio hace suyas las deudas sociales hay una comunicación de deudas entre el patrimonio social y el patrimonio del socio. En las sociedades personalistas se da esta comunicación, en tanto que en las colectivistas o de capitales no se presenta. Lo esencial no es, pues, el hecho de que los socios respondan con todos sus bienes, cosa normal en materia de obligaciones, sino que, en el primer caso, respondan de las resultas de las operaciones sociales, mientras que en el segundo no responden nunca de las deudas sociales. Por eso, cuando se dice que el accionista de una sociedad anónima o el comanditario de una en comandita gozan del beneficio de responsabilidad limitada, se expresa un concepto

Manual de derecho comercial impreciso. Uno y otro limitan su deuda a una suma determinada, el aporte, pero responden con todos sus bienes. Tiene sentido hablar de responsabilidad ilimitada o limitada –concluye Garrigues– respecto de las deudas propias, pues en ellas cabe que la responsabilidad se limite en el aspecto personal o real. Pero cuando se aplica dicha terminología a las sociedades mercantiles y en ellas se funda un criterio de clasificación, es evidente que la contraposición entre sociedades de responsabilidad limitada e ilimitada induce a confusión y es imprecisa, porque todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada, puesto que ellas responden con todos sus bienes de sus propias deudas; y es evidente que los socios de cualquier sociedad responden de un modo ilimitado de sus propias deudas, es decir, de la aportación social. Luego, la contraposición exacta es entre sociedad en que las deudas sociales no se comunican a los socios ni, por lo tanto, la responsabilidad por esas deudas, y sociedad en la que las deudas sociales sí se comunican a los socios. Por aquí se descubre un vínculo entre autonomía patrimonial y forma de responsabilidad. Hay sociedades, como la anónima y la de responsabilidad limitada, en las que la autonomía patrimonial es plena, en el sentido de que las vicisitudes del patrimonio de los socios no se transmiten al patrimonio de la sociedad. Hay, por el contrario, otras sociedades, como la colectiva y la comanditaria respecto de los socios colectivos, en las que las vicisitudes de la vida patrimonial de los socios se transmiten al patrimonio social, determinando incluso la extinción de la sociedad (quiebra del socio colectivo). Pues bien, en las primeras los socios sólo responden de su deuda frente a la sociedad, es decir, de la deuda de aportación. En las segundas los socios responden de sus propias deudas y, además, de las deudas sociales. Vemos, pues, que el hecho de que los socios respondan no sólo de sus propias deudas, sino también de las deudas de la sociedad, dependerá del grado de la autonomía patrimonial de ésta. Señalemos, en fin, únicamente dos repercusiones importantes de la distinción entre sociedad de responsabilidad limitada y sociedad de responsabilidad ilimitada. a) En cuanto a la gestión. Por regla general (salvo en la sociedad de responsabilidad limitada) se corresponden la responsabilidad con la gestión social: los socios que tienen un derecho propio a la gestión responden ilimitadamente; los otros responden limitadamente. b) En cuanto al régimen interno de la sociedad. Cuando los socios responden ilimitadamente, gozan de libertad para pactar a su arbitrio sus derechos y obligaciones dentro de la sociedad. El aspecto interno y el externo de la sociedad están separados por una línea tajante, rigiéndose el primero por las reglas del derecho positivo (la responsabilidad ilimitada de los socios garantiza a los terceros contra los pactos que tiendan a disminuir el patrimonio social). Por el contrario, el principio de la responsabilidad limitada del socio somete

Ricardo Sandoval López a cierta rigidez toda la esfera vital de la sociedad, sin distinción entre aspecto interno y externo y con exclusión de las normas de derecho positivo. Puesto que el patrimonio social, y no el de los socios, es el único responsable frente a los acreedores, recibe por este hecho una disciplina legal férrea, que obliga a los socios a la efectiva aportación e impide la disminución del fondo social en perjuicio de los acreedores (principio de la estabilidad del capital social). 237. d) El criterio de la dimensión en la clasificación de las sociedades. La declinación de las sociedades de personas y la evolución de los hechos hacia la constitución de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, por una parte, y el acercamiento entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales con la aparición de la sociedad de responsabilidad limitada, por la otra, han trastornado los marcos tradicionales y modificado profundamente los supuestos de una elección que de ahora en adelante no tiene lugar entre sociedades de personas y sociedades de capital, sino entre la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada. Ampliamente superada la distinción tradicional de sociedades de personas y sociedades de capital, ya debilitada por la institución de la sociedad de responsabilidad limitada, rebelde a toda clasificación, aminorada por el juego de cláusulas estatutarias destinadas a introducir en la sociedad anónima un determinado intuito personae, debilitado por el renacimiento de la responsabilidad personal en las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas, lo que se advierte claramente con la ley francesa de 13 de julio de 1967 sobre liquidación de bienes y pago judicial, lo que no basta ahora para guiar la elección de los interesados. Se hace necesario, como lo indica la doctrina de los comercialistas franceses, replantear la clasificación tradicional de las sociedades comerciales y operar una distinción entre los diferentes tipos fundada en una redistribución nueva, de origen económico sin duda, que considere también los supuestos sociológicos, para poner término a la situación ilógica que se presenta frecuentemente en la realidad, de pequeñas sociedades constituidas bajo la forma de sociedad anónima, y de grandes sociedades que, por el contrario, revisten la forma de sociedades de responsabilidad limitada. Las mismas reglas se aplican al reglamentar situaciones económicas muy diferentes. Existen empresas de pequeña o mediana dimensión, como asimismo otras de gran tamaño. ¿Por qué no podrían existir tipos de sociedades comerciales destinadas esencialmente a las primeras categorías y otras reservadas a las segundas? Determinadas formas sociales son más convenientes a las sociedades de pequeña o mediana envergadura, en tanto que otras se adaptan mejor a empresas de dimensiones relativamente importantes, habida consideración del número de socios, del monto del capital social, del carácter abierto o cerrado de la sociedad.

Manual de derecho comercial Ciertos tratadistas preconizan la aplicación de formas jurídicas de concepción y de estructura distintas según la dimensión de la empresa. En otros términos, esto significa proponer una distinción de las sociedades comerciales fundada en su tamaño que, sin romper con las ideas tradicionales, conduciría, sin embargo, a una nueva redistribución de los diferentes tipos de sociedades comerciales. No obstante, el empleo del criterio de la dimensión en las sociedades comerciales no se limitaría solamente a la elección de una forma social, aunque ella sea la manifestación más evidente, de suerte que la forma de sociedad anónima está reservada a las empresas de una talla relativamente importante y la sociedad de responsabilidad limitada a empresas de dimensión más modesta. El criterio de la dimensión debe permitir además una diversificación de la reglamentación aplicable respecto de una misma forma social, particularmente en el seno de la sociedad anónima, cuyas normas no pueden ser idénticas según que se trate de una sociedad abierta o de una sociedad cerrada. Por último, vale la pena destacar que si bien es cierto que las manifestaciones del criterio de la dimensión son numerosas en el nuevo derecho de sociedades de Europa, particularmente en el derecho francés, nacido de la reforma introducida por la ley de 24 de julio de 1966, no es menos cierto que sus efectos están todavía limitados. Ventajas y desventajas de las diferentes clases de sociedades 238. Clasificación. Creemos que la mejor forma de destacar las ventajas e inconvenientes de los diversos tipos de sociedades es haciendo uso de la clasificación que distingue entre sociedades de personas y sociedades de capitales. En efecto, dentro de las primeras podemos incluir las sociedades colectivas, las sociedades en comandita simple y las sociedades en participación. En derecho chileno habría que ubicar aquí también a las sociedades de responsabilidad limitada. A la segunda categoría pertenecen la sociedad en comandita por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada considerada en Francia “pequeña sociedad de capitales” y la sociedad anónima. Las sociedades de personas presentan la ventaja de la simplicidad de su constitución; basta un pequeño número de personas (dos a lo menos) para que ellas se formen. La base de la unión está en la confianza recíproca que se deben los socios (parientes o amigos) para emprender negocios de pequeña envergadura económica. El mayor inconveniente que ellas presentan es que por el hecho de estar constituidas en razón de la persona de los socios, su existencia está ligada a la vida de éstos. Además, como todo el crédito reposa sobre la solvencia de sus socios, quienes responden de las deudas sociales, ilimitada, indefinida y solidariamente (en el caso de sociedad colectiva comercial), ellas no son el instrumento apropiado para la realización de grandes empresas. Podría decirse que en la época

Ricardo Sandoval López actual, en los países industrializados, estas sociedades de personas se encuentran en regresión en relación con las sociedades de capitales. El régimen de administración, entregado en principio a todos los socios, teniendo cada uno derecho a oponerse a los actos de los otros, constituye también otro inconveniente en las sociedades de personas. Las sociedades de capitales presentan a su turno ventajas e inconvenientes en el plano jurídico, económico y social. En el plano jurídico, la sociedad anónima típica representa la ventaja de que está completamente desligada de la consideración de la persona del socio, en su constitución y funcionamiento. En ellas, los socios titulares de acciones negociables, esto es, libremente cesibles a terceros, responden de las deudas sociales sólo hasta la concurrencia del monto de sus acciones; son administradas por mandatarios revocables y se conocen por el objeto que constituye su explotación o actividad, es decir, por su denominación comercial. Desde el punto de vista económico, por su duración y por la concentración de capitales que ellas permiten, puede decirse que las sociedades de capitales son actualmente la estructura jurídica más adaptada a las empresas modernas. Se ha dicho de ellas que son “un maravilloso instrumento del capital moderno” y que constituyen la técnica jurídica de organización de la empresa mejor elaborada. Sin embargo, a este respecto las sociedades de capitales presentan también inconvenientes: sus títulos (acciones) experimentan a menudo fluctuaciones en la bolsa, que cada día corresponden menos a la marcha de sus negocios que a especulaciones de orden financiero. Estas especulaciones influyen en la diferencia de cotización y provocan artificialmente, a partir de la ley de la oferta y de la demanda, alzas y bajas que en nada se justifican. En el plano social, el principal inconveniente en las grandes sociedades de capitales lo constituye el hecho de que sus acciones son suscritas por una gran cantidad de ahorrantes, que no tienen la posibilidad material de asistir a las asambleas o que no lo consideran necesario; se contentan con dirigir “poderes en blanco” al presidente del directorio, quien puede de este modo obtener fácilmente una mayoría para hacer aprobar los proyectos de resoluciones, que son generalmente “preparados” en su propio interés o en el interés del grupo que ellos representan. Son, entonces, los administradores y no los órganos deliberantes “quienes hacen la ley”. Hemos visto así las principales ventajas e inconvenientes de los diversos tipos de sociedades agrupados en la clasificación que distingue entre sociedades de personas y sociedades de capital. Estudiaremos ahora en un capítulo separado las sociedades de personas y dentro de ellas la sociedad colectiva comercial.