Rezume Penale I-b

Tema 20 La culpabilidad como elemento del delito. I. EL DELITO COMO CONDUCTA CULPABLE. Pese a que una conducta antijurídica supone la lesión o el peligro de un bien, no es suficiente para legitimar la imposición de una pena. Solo cuando una conducta antijurídica es, culpable, puede plantearse la posibilidad de acudir a la P como reacción grave del OJ. Consideramos a la culpabilidad, fundamento y límite de la pena. La culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta antijurídica. Así hablamos de desvalor individual de la conducta antijurídica. El concepto analítico del delito supone un análisis secuencial del mismo. Así en cada elemento ampliamos la perspectiva de análisis que ha caracterizado el elemento anterior, añadiendo nuevos elementos fácticos del hecho, que no se han tenido en cuenta en el escalón anterior del delito, pero también una perspectiva valorativa diferente. Así tendremos en cuenta nuevos elementos (los que nos sirven para determinar si el sujeto era o no imputable, los que afectan a la conciencia o cognoscibilidad de la antijuricidad y las circunstancias que nos sirven para determinar la exigibilidad o no de la conducta. Si le podemos echar en cara una conducta antijurídica a una persona, si podemos considerar que ese comportamiento es individualmente disvalioso es porque el sujeto, que no padece anomalías o alteraciones psíquicas, conoce el desvalor jurídico de la conducta pero, en lugar de omitirla la realiza, anteponiendo sus convicciones e intereses a los de la sociedad. Sin embargo, hay determinadas situaciones en las que la conducta, por más antijurídica que sea y haya conciencia de la antijuricidad de la misma, no nos parece reprochable. Son las situaciones que se sitúan bajo la denominación de “no exigibilidad de obediencia a la norma”, pese a estar ante conductas típicas y antijurídicas de sujetos imputables que conocían la antijuricidad de su conducta, parece difícil reprochárselas. Podemos aludir a los supuestos de estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales en que se vean afectadas vidas humanas. Para comprender la concepción sobre la reprochabilidad y la culpabilidad como elemento del delito, es necesario conocer cómo se ha configurado esta categoría. Antes de ello, analizaremos si la culpabilidad es un elemento esencial del concepto de delito en el CP. Se ha señalado que la culpabilidad no era un elemento del concepto del delito (Luzón Peña), al no aparecer entre los elementos de la definición del mismo que utiliza el CP, dado que el art 10 CP dice que “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”, sin que, se incluya aquí la culpabilidad. Otros autores (Cerezo Mir) señalan que la utilización del término “imprudentes” en este art. permite sostener que la culpabilidad es un elemento esencial del concepto del delito pues la imprudencia necesita la capacidad del sujeto para observar cuidado, capacidad que pertenece a la culpabilidad. Además, la existencia de determinadas eximentes obliga a concebir la culpabilidad como un elemento esencial del concepto del delito. Así, se alude a la regulación, en el art. 20 CP, de las denominadas causas de inimputabilidad; a la consideración que hace el CP del error sobre la antijuricidad de la conducta y la presencia de otros institutos difícilmente explicables si no se admite la culpabilidad como elemento del delito (el estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales, el miedo insuperable y el encubrimiento entre parientes). También se ha aludido a la existencia de circunstancias atenuantes y agravantes, cuya correcta interpretación debe llevarse a cabo como graduaciones de la culpabilidad. II. EVOLUCIÓN DE LA CULPABILIDAD COMO CATEGORÍA DEL DELITO. Si lo ilícito, lo antijurídico, era la causación de la lesión de un bien, la culpabilidad era la relación psicológica que existía entre el autor y el resultado o el hecho delictivo, esto es, el reflejo subjetivo del acontecer externo. Esta relación psicológica entre autor y hecho podía adoptar 2 formas: dolo o imprudencia. Pero, como para ser responsable penalmente era necesario ser imputable, se concebía la imputabilidad como un presupuesto de la culpabilidad, sin que falte quien la consideraba un mero presupuesto de la pena. 1. De las concepciones psicológicas a las concepciones normativas de la culpabilidad. Las concepciones psicológicas planteaban una serie de problemas para cuya solución aparecieron los planteamientos normativos. Por un lado, se decía que el dolo era un concepto psicológico, mientras que la imprudencia era un concepto ético o jurídico, pues más allá de la relación con el resultado lo relevante era que el sujeto no observaba el cuidado debido para no lesionar bienes jurídicos, única razón por la que se podía hablar de imprudencia. Por

otro lado, la imprudencia inconsciente no podía caracterizarse como una relación del sujeto con el hecho o el resultado, pues se trata de la ausencia de toda relación. En suma, la culpabilidad, como género del que predicar dolo e imprudencia, no podía comprenderse como relación psíquica; sus formas o clases eran heterogéneas, es decir, no había un concepto unitario de culpabilidad. La doctrina encontró ese elemento unitario en la conciencia de la antijuricidad de la conducta o en la posibilidad de dicha conciencia. La contrariedad a deber es un elemento que tiene carácter normativo, de forma que dolo e imprudencia dejarán de ser ya meras relaciones psicológicas entre autor y resultado y pasarán a ser las formas que adoptará la conducta contraria a deber: en un caso (dolo) porque el autor es consciente de la antijuricidad de su conducta y en el otro (imprudencia) porque podía haberlo sido. La diferencia en su configuración fáctica (conciencia/posibilidad) se iguala normativamente (en ambos casos la actuación del sujeto es contraria a deber). Se insistirá en que es la conciencia de la antijuricidad lo que convierte a la conducta del sujeto en culpable, en reprochable, sentando así las bases para el reconocimiento de la relevancia del error de prohibición. Sin embargo, será la crítica a la relación entre el concepto de culpabilidad (género) y los conceptos de dolo e imprudencia (especies), la que llevará a la formulación, por Frank, de la famosa frase “culpabilidad es reprochabilidad”, que sintetiza el paso de la concepción psicológica a la normativa y que representa otra alternativa en las concepciones normativas. Señala Frank que si el concepto de culpabilidad solo contiene el dolo y la imprudencia es imposible comprender como el estado de necesidad no justificante puede excluir la culpabilidad, pues el mismo no niega el dolo. La culpabilidad, en estos planteamientos, está compuesto por: 1. La imputabilidad. 2. El dolo o la imprudencia. 3. La normal configuración de las circunstancias en que tuvo lugar la acción delictiva: siempre habrá que tener en cuenta las circunstancias que rodeaban la realización de la conducta para decidir si la misma es o no reprochable. 2. El desarrollo de las concepciones normativas de la culpabilidad. El concepto neoclásico del delito es el ámbito en el que dominan las concepciones normativas de la culpabilidad. Normativistas (Freudenthal o Schmidt) que siguen partiendo de la existencia de especies de culpabilidad (dolo e imprudencia); igualmente, Mezger seguía considerando a dolo e imprudencia formas de la culpabilidad. Desde perspectivas materiales la reprochabilidad puede comprenderse como un mero filtro de lo injusto, sin que haya ningún aspecto material de contenido valorativo en la misma. Finalmente, no podemos olvidar que destacados deterministas aceptaban la reprochabilidad. Ningún aspecto resulta más ilustrativo a este respecto que la polémica sobre la no exigibilidad de obediencia a la norma. Los planteamientos normativos se centran en destacar la importancia de la conciencia de la antijuricidad o la posibilidad de la misma, esto es, lo que permite reprocharle la conducta a su autor es que conocía o podía conocer la antijuricidad de su conducta en el momento de actuar y, por tanto, podía omitirla. Si existen casos en que no hay culpabilidad pese a que sí se da la conciencia de la antijuricidad, esta conciencia no puede ser el elemento determinante del reproche, de forma que el principio de culpabilidad exige algo distinto. Se pasa así a una concepción para la que el aspecto decisivo del reproche es la exigibilidad de obediencia a la norma, el que se le pueda exigir al sujeto que actúe conforme a Dº en las circunstancias en que se encontraba. La polémica se zanjó a través de una solución de compromiso: la no exigibilidad solo excluirá la culpabilidad en los supuestos regulados en el caso de los delitos dolosos de acción: en el caso de los delitos imprudentes y de los de omisión no se ven obstáculos a su aplicación más allá de los supuestos expresamente regulados. Las concepciones personales de lo injusto tienen importantes repercusiones en la culpabilidad como categoría sistemática y en sus elementos. En este momento basta con hacer referencia a que los planteamientos de destacados defensores de las mismas (Armin Kaufmann) supusieron la ruptura entre la inexigibilidad y el principio de culpabilidad presente en planteamientos anteriores. El principio de culpabilidad, según estos autores, únicamente exige tener en cuenta la inimputabilidad y el error sobre la antijuricidad de la conducta pero no las demás causas incluidas en la culpabilidad, que se convierten en

“causas fácticas de disculpa”. 3. La crisis de las concepciones normativas. Rechazaban poder obrar de otro modo, al libre albedrío, considerando la culpabilidad como reprochabilidad. El DP, dicen los partidarios de la crítica, tiene que basarse en ideas racionales – lo que para muchos autores, supone sustituir la culpabilidad como criterio rector por la idea de la necesidad de pena -. En definitiva, según estos enfoques, la culpabilidad pasa de fundamento a límite de la pena, pues no faltan planteamientos que pretenden prescindir de la misma, dado que, según sus críticos, todas las consecuencias que han ido derivándose del principio de culpabilidad pueden mantenerse aunque se prescinda de la misma (Gimbernat Ordeig). Pese a todo, hoy en día se sigue otorgando un rango importantísimo al principio de culpabilidad. II. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. Pese a su carácter de principio en el actual DP es frecuente encontrar referencias a la falta de claridad del mismo, al desconocimiento de su contenido, sus funcione y exigencias. De hecho, ha podido decirse que no se discuten las consecuencias del mismo sino su fundamento (Bacigalupo), llegándose incluso a propugnar su sustitución por un conjunto de otros principios. La culpabilidad de la 1ª parte del principio (no hay pena sin culpabilidad) y la culpabilidad como elemento del delito sería distinta. La culpabilidad a la que se refieren las 2 partes del principio no sería la misma: si la 1ª es la culpabilidad de fundamentación de la pena (requisitos que deben darse para poder imponer una pena), la 2ª (la medida de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad) sería la culpabilidad de medición de la pena abarcando todos los factores relevantes para la determinación e imposición de la pena. La culpabilidad a la que hace referencia el principio de culpabilidad -en sus dos partes– es la culpabilidad del concepto analítico del delito en su vertiente material, esto es, la culpabilidad como categoría del delito, la conducta reprochable. Por otro lado, el concepto analítico no se limita a establecer la concurrencia de unas cualidades, sino que analiza las mismas. Así, igual que lo ilícito es una categoría graduable, la culpabilidad también, de forma que, la culpabilidad reproduce, materialmente, la gravedad del delito. Resulta importante tener en cuenta que el CP no formula expresamente el principio de culpabilidad. El art. 5 CP excluye la responsabilidad objetiva, la responsabilidad por el resultado, pero deja fuera otras exigencias del principio de culpabilidad. Por último debemos referirnos a la posible consagración en la CE del principio de culpabilidad. La CE no se refiere directamente al mismo, pero, de acuerdo con Cerezo Mir, podemos deducirlo de su art. 10, en su referencia a la dignidad de la persona, como fundamento del orden político y la paz social. III. SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA CULPABILIDAD. se caracteriza por la amplitud y diversidad de planteamientos que podemos encontrar en la misma. Junto a los planteamientos que entroncan con las tradicionales concepciones normativas podríamos situar los enfoques preventivos. Debemos hacer una breve mención a Gimbernat Ordeig, Las exigencias de la prevención general y especial podrían justificar, en su opinión, las consecuencias que se han atribuido tradicionalmente al principio de culpabilidad. El inimputable no tiene una capacidad normal en cuanto sufre una anomalía o alteración psíquica, de manera que existen razones que explican su falta de capacidad de motivación. Tampoco quien está en una situación de inexigibilidad tiene una capacidad de motivación normal: en este caso es la situación externa la que influye en el sujeto repercutiendo en la normalidad de su capacidad de motivación. Los delitos no se suelen cometer en una situación de inexigibilidad, de forma que la diferencia parece obvia. Por un lado, la capacidad de motivación normal por la norma no parece que presente grandes ventajas frente a la capacidad de actuar conforme a la norma (la capacidad de obrar de otro modo). Por otro lado, tampoco consigue explicar las eximentes que se basan en situaciones de no exigibilidad. A necesidades preventivas responde también el concepto dialéctico de Muñoz Conde. Es imprescindible, en su opinión, reconocer que la culpabilidad es un fenómeno social, de manera que serán las necesidades preventivo generales las que legitimarán los supuestos en que existe culpabilidad, cuyo elemento esencial será la capacidad de motivación por la norma.

IV. EL CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD. Ya hemos señalado que el concepto de reprochabilidad es un concepto formal, dado que no nos dice por qué podemos reprocharle a una persona su conducta antijurídica. En este sentido necesitamos conocer la razón que nos legitima a reprocharle a una persona su comportamiento. El reproche de culpabilidad se fundamenta en la capacidad de la persona de actuar de modo distinto, de modo acorde con las exigencias del OJ. Además la referencia a la capacidad de actuar de acuerdo con el OJ no tiene (Welzel) el sentido abstracto de que alguna persona, en lugar de que el autor, en la situación en la que se basa, hubiese podido tomar una resolución de voluntad conforme con la norma. En esta obra partimos de una comprensión del DP como un instrumento de control social. Si las concepciones sociales se demostraron básicas en el establecimiento de lo delictivo (el concepto material del delito) resulta obvio que deberemos atender a los valores sociales que determinen la exigencia de responsabilidad. Aceptamos, por tanto, la libertad de la voluntad, como un elemento básico de nuestra autocomprensión como sujetos (partimos de la base de que somos libres para decidir las acciones y omisiones que realizaremos) y de la forma de interactuar en sociedad. Esta perspectiva es compartida por un buen nº de autores (Cerezo Mir, Díez Ripollés, Vives Antón, Hirsch, Schünemann,) Dejando al margen la polémica doctrinal, deberemos tener en cuenta, todos los elementos que sean individualmente demostrables. Cuando un elemento sea empíricamente constatable en el caso concreto, no podrá sustituirse por un criterio generalizante o normativo. Así no podrá castigarse a alguien que no conocía ni podía conocer la antijuricidad de su conducta por el mero hecho de que “el ciudadano medio” sí la hubiese conocido. En definitiva, partiremos de la capacidad de actuar de otro modo, de la capacidad de actuar conforme a la norma, como elemento básico, de la culpabilidad. Siempre que pueda demostrarse que un sujeto concreto no pudo actuar de otro modo en el caso concreto, quedará exento de culpabilidad y Pena. ¿Cuáles son los criterios que llevan a determinar materialmente la reprochabilidad? Recurrir al concepto de Estado en el que tenga lugar una determinada regulación. La sociedad y sus pautas valorativas. Así, no resulta difícil señalar cómo una cuestión fundamental en las relaciones con los demás, son las razones por las que alguien hace o deja de hacer algo. Las razones resultan fundamentales en la calificación valorativa de las conductas. Y si las razones tienen importancia en el análisis de la praxis es porque reflejan un determinado concepto de sujeto. Así, la imagen que una sociedad posee de sus miembros es un elemento fundamental en la determinación de las relaciones de los mismos entre sí y con estructuras colectivas (Estado). El DP regula la convivencia social, pero esa convivencia es la de sujetos concretos, finitos, limitados e irrepetibles. Al decir que cada uno somos un individuo, hacemos referencia a que valorativamente tenemos un valor propio, por tanto, dentro de ciertos límites tenga sentido la preferencia de intereses propios. De esta manera, la preferencia de los intereses vinculados a uno mismo (dentro de ciertos límites) en las sociedades modernas no es desaprobado. Para establecer y determinar la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica, habrá que atender a la capacidad del sujeto para actuar de conformidad con la norma, pero también deberemos tener en cuenta las circunstancias concretas en las que se produce la conducta y la motivación que se manifiesta en el concreto comportamiento. V. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD. 1. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Frank defiende que el concepto de culpabilidad está compuesto por tres elementos: la imputabilidad; el dolo y la imprudencia; la normalidad de las circunstancias acompañantes (circunstancias que rodean la realización de la conducta delictiva). Sin embargo, resultaba bastante frecuente encontrar un esquema que distinguía entre la imputabilidad, considerada presupuesto de la culpabilidad, y los elementos de la reprochabilidad, el elemento intelectual y el elemento volitivo. Lo verdaderamente importante son los argumentos que latían en la distinción entre imputabilidad y reprochabilidad, que, además, podían utilizarse aunque se defendiese un esquema constructivo diferente. Como vamos a ver, el planteamiento material, legitimaba toda una comprensión y explicación de la culpabilidad y su exención. Así, la imputabilidad era concebida como una capacidad general, que iba más allá del caso concreto; en

palabras de Welzel, la capacidad de culpabilidad “existe (o no) de un modo general en la situación concreta con independencia de que el autor actúe o no, de que se comporte jurídica o antijurídicamente”. Frente a ello, la conciencia de la antijuricidad y la ausencia de un estado de necesidad eran cuestiones del caso concreto; según Welzel: “la reprochabilidad se refiere…, a una conducta antijurídica real”. De este modo, “como la culpabilidad individual no es otra cosa que la concreción de la capacidad de culpabilidad en relación con el hecho concreto, la reprochabilidad se basa en los mismos elementos concretos cuya concurrencia con carácter general constituye la capacidad de culpabilidad”. Lo realmente importante radicará en la relación valorativa entre la inimputabilidad y las otras causas de exclusión de la culpabilidad. La imputabilidad es el ámbito donde se decide la constitución del sujeto cuyos actos pueden ser susceptibles de reproche, esto es, el ámbito donde se decide si estamos ante un igual, o ante alguien distinto. Welzel lo expresa con claridad: “el reconocimiento del otro como igual, como susceptible de determinación plena de sentido y por ello tan sujeto responsable como yo”. El reverso sería la consideración del inimputable como alguien que no es persona (Engisch), alguien excluido de la comunidad vital (Nowakowski), alguien que no es comparable con la persona normal, insistiéndose en que precisamente la diferencia es lo determinante (Bockelmann). Es importante que tengamos en cuenta esta referencia a la anormalidad, a lo patológico, además del carácter general, pues resulta básico en la explicación de las causas de exclusión de la culpabilidad. Frente al carácter patológico de las situaciones de inimputabilidad, nos encontramos ahora ante supuestos que pueden sucederle a cualquiera. Se comprende que no se quiera castigar lo que puede sucederle a cualquiera y, en este sentido, que las actuaciones en estado de necesidad exculpante no se consideren exigibles, pues es lo que habría hecho cualquiera. Así, la imputabilidad dejará de ser considerada una capacidad general, para concebirse como la capacidad de comprender lo ilícito de la concreta conducta que el sujeto realice y, además, la capacidad de actuar conforme a ese conocimiento, también en el caso concreto. Esto obligará a replantearse la relación entre la inimputabilidad y otras causas de exclusión de la culpabilidad. A partir de este momento, muchos defenderán que, en el fondo, en el estado de necesidad exculpante hay culpabilidad, solo que es tan escasa que el legislador la perdona. Hoy día parece preferible considerar a la imputabilidad un elemento más de la reprochabilidad. Más allá de la existencia de razones pragmáticas para mantener la imputabilidad como elemento aparte, la vinculación que en el CP se hace entre medidas de seguridad e inimputabilidad creemos que es argumento suficiente para mantener su análisis como 1 elemento de la culpabilidad. 2. Los elementos de la culpabilidad. cuya concurrencia determina la reprochabilidad de la conducta antijuricidad: 1º La imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Para poder reprochar una conducta, necesitamos que tenga, en el momento del hecho, un grado de madurez y unas características psicofísicas, de manera que podamos afirmar la posibilidad de comprender la ilicitud de su acción u omisión antijurídica. Deberemos ocuparnos de las anomalías o alteraciones psíquicas que puedan excluir cualquiera de dichas capacidades. 2º Que el autor hubiese conocido o podido conocer la ilicitud de su conducta. Nos situaremos en el ámbito de estudio del error de prohibición, dado que deberemos analizar cuándo podemos decir que una persona conoce lo ilícito de su conducta, cuándo, pese a no conocerlo, podía haberlo conocido o en qué medida exime de Pena el error de prohibición. 3º Los supuestos de no exigibilidad de obediencia a la norma. Aquí el sujeto no se encuentre en una situación de presión anímica que disminuya su capacidad de actuar conforme a la norma. Hay que analizar los supuestos en que unas circunstancias modifican la valoración normal de la conducta, haciendo que no parezcan reprochables al no ser exigible una conducta conforme a la norma. Igualmente, no podemos olvidar la importancia del análisis del proceso de motivación concreto, dado que la motivación, al modificar el significado del hecho, resulta asimismo relevante, como demuestra la existencia en el OJ de circunstancias atenuantes y agravantes cuya localización sistemática es la culpabilidad. TEMA 21 EL DELITO COMO CONDUCTA REPROCHABLE, I: LA IMPUTABILIDAD, SU EXCLUSIÓN Y SU GRADUACIÓN. I. LA IMPUTABILIDAD Desde el punto de vista material, la culpabilidad tiene como elemento básico, el

poder obrar de otro modo, o sea, la posibilidad de actuar de modo distinto acorde con las exigencias del OJ. Para ello es necesario 1º, que el sujeto pudiese comprender el carácter ilícito de su conducta, de modo que pudiese abstenerse de realizarla en los delitos de acción, o se viese impulsado a actuar, en los delitos de omisión y, además que pudiese actuar de acuerdo con dicha comprensión, eso requiere que el sujeto haya alcanzado un determinado grado de madurez en su desarrollo y posea unas cualidades biopsiquicas. Mientras no sea así, no se le concede la capacidad de comprender el carácter ilícito de su conducta, se le considera inimputable. Se define la imputabilidad como la capacidad de comprender lo ilícito de la conducta y de actuar conforme a dicha comprensión y, por tanto, como capacidad de culpabilidad. La evolución de esta categoría desaconseja comprenderla, sin embargo, como presupuesto de la culpabilidad nos hace considerarla directamente el 1º elemento de la reprochabilidad. Por ello se dice que el OJ presupone la imputabilidad, dado que solo la excluye en determinadas circunstancias. El CP se limita a regular una serie de causas, que consideran que son causas de exclusión de la capacidad de culpabilidad, causas de inimputabilidad. Es el caso de la eximente de anomalía o alteración psíquica de intoxicación plena y síndrome de abstinencia y de grave alteración de la conciencia de la realidad por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia. El Art. 20 CP, dispones que está exento de responsabilidad criminal: El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. El nº 2 del mismo art exime de responsabilidad a: El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. Finalmente, quedará exento de responsabilidad, según el nº 3 del art 20, el que, por sufrir alteraciones en la percepción, desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. No resulta difícil, pues, concluir que, no se quedará exento cuando uno pueda comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a dicha comprensión, sin que debamos entender que baste con dichas exigencias, pues existen otros supuestos de exención de P, en la culpabilidad y en al punibilidad. Partiendo de la regulación de la inimputabilidad, llegamos a la imputabilidad. II. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD 1. Fórmulas reguladoras de la inimputabilidad. a) Fórmulas biológicas o psiquiátricas: en ellas se hace referencia únicamente a la enfermedad o trastorno, sin exigir nada más. b) Fórmulas psicológicas: hacen referencia a la privación de la capacidad de comprensión o de actuación del sujeto, sin exigir ningún tipo de origen o causa determinada. Se centran en los efectos, sin referirse a las causas que lo provoquen. c) Fórmulas psiquiátrico-psicológicas, biopsicológicas o mixtas: Estas mencionan unas anomalías, enfermedades o trastornos que producen unos efectos en la capacidad de comprensión o de actuación del sujeto. En este caso se requieren tanto unas causas como unos efectos. Son las más frecuentes. A las fórmulas biológicas se les critica que no basta con padecer un trastorno mental, para ser inimputable, sino que el trastorno mental debe guardar relación con el delito que se comete y, además, impedir que el sujeto adopte una resolución de voluntad conforme con el OJ. Una fórmula mixta, psiquiátrico-psicológica, al concretar los efectos y las causas, da mayor seguridad jurídica, siendo al mismo tiempo respetuosa con el principio de seguridad.

III LA REGULACIÓN DE LA INIMPUTABILIDAD EN EL CP CP de 1848 quedaba exento de responsabilidad penal, El loco o el demente, a no ser que haya obrado en un intervalo de razón. CP de 1870 dio una nueva redacción a la fórmula: el imbécil y el loco, a no ser que haya obrado en un intervalo de razón. CP de 1932, que se prolongó hasta 1995 por medio del CP de 1944: el enajenado y el que se halla en situación de trastorno mental transitorio, a no ser que éste haya sido buscado de propósito para delinquir. Sólo el CP de 1928 y el actual de 1995, optarían por una fórmula mixta, psiquiátrico-psicológica o biopsicológica. Según la jurisprudencia, la enajenación mental y el trastorno mental transitorio debían haber privado al sujeto, por completo, de su capacidad para comprender lo lícito de su conducta o actuar conforme a esa compresión. Así se llegaba a resultados más adecuados desde el punto de vista del principio de culpabilidad. IV. ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA. Tal y como dispone el art 20 CP, están exentos de responsabilidad criminal: 1º- El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. El trastorno mental transitorio no eximirá de P cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. El CP, al regular la eximente basada en una anomalía o alteración psíquica, elimina la diferencia entre enajenación mental y trastorno mental transitorio. Esto es un acierto por dos razones: 1º. Resulta difícil deslindar trastornos duraderos o transitorios en los casos que haya una enfermedad mental. 2º. Se elimina toda diferencia de cara a la aplicación de medidas de seguridad. En el CP, cuando se produzca la exención a tenor del art. 20.1, se podrá aplicar, en su caso, una medida de seguridad, sin que el carácter permanente o transitorio de la alteración o anomalía psíquica repercuta en ese punto. La diferencia entre los trastornos permanentes o duraderos y los transitorios sigue existiendo a efectos de regulación de las actiones liberae in causa (acciones libres en la causa), pues el propio art. 20.1 señala: El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. 4.1.Presupuesto psiquiátrico: anomalía o alteración psíquica. Se refiere a cualquier anomalía o alteración psíquica, de modo que resulta necesario intentar delimitar su contenido. Existe acuerdo en que en la misma estarán comprendidas todas las enfermedades y trastornos que incluye la clasificación de la Org. Mundial de la Salud o de la Asociación Psiquiátrica Americana. 4.1.1 Enfermedades y trastornos comprendidos en la anomalía o alteración psíquica. A. Trastornos psicóticos: alteración de la percepción o interpretación de la realidad, así como de la alteración de la sensopercepción (alucinaciones auditivas o visuales), de los que se pueden diferenciar: 1. Esquizofrenia: aparición de síntomas psicóticos positivos, (delirios y alucinaciones), y síntomas psicóticos negativos (progresivo deterioro cognitivo, tendencia al aislamiento social, progresiva desintegración de la personalidad). El TS considera que hay que aplicar la eximente completa cuando el sujeto actúa bajos los efectos del brote psicótico. Cuando incluso fuera del brote, el sujeto presenta un comportamiento especialmente anómalo e incomprensible que revela una perturbación profunda de las facultades ahora relevantes, habrá que aplicar la eximente incompleta, acudiendo a la atenuante análoga en los casos de presencia residual de la enfermedad o la existencia de un estado de remisión más o menos permanente. 2. Trastorno de ideas delirantes persistentes (paranoia): alteración del contenido del pensamiento secundario o interpretaciones delirantes de la realidad. No hay alucinaciones y el delirio presenta una elaboración y estructuración, construyendo una trama que, en ocasiones, resulta difícil distinguir de la

realidad. (delirio erotomaníaco, delirios de grandeza, reivindicativos, etc). En cuento a este trastorno, la jurisprudencia admite la aplicación de la eximente, tanto completa, como incompleta, pese a que su carácter restrictivo hace que acuda a la incompleta. 3. Trastorno esquizofrénico: alternancia de episodios psicóticos similares a la esquizofrenia y fases maníacas o depresivas similares al trastorno bipolar B. Trastornos neuróticos: reflejan conflictos internos de la personalidad. Es frecuente la mezcla de síntomas, en particular la coexistencia de ansiedad y depresión. Para el diagnóstico debe buscarse el síntoma predominante. El TS suele aplicar una eximente incompleta o atenuante por analogía. Dentro de este tipo podemos diferenciar: 1. trastorno de ansiedad fóbica: grupo en los que la ansiedad se produce entre situaciones definidas, que en sí mismas, no son realmente peligrosas. Estas situaciones se evitan o toleran con miedo, como son las fobias a determinados animales. 2. Trastorno de pánico (crisis de ansiedad): cuya manifestación son los ataques recurrentes de ansiedad grave de aparición brusca sin relación con ninguna circunstancia determinada. 3. Trastorno obsesivo-compulsivo: existencia de pensamientos rumiativos, imágenes o impulsos que invaden la mente. Síntomas vividos de forma egodistónica, desagradable, que provocan una intensa ansiedad recurriendo a actos motores compulsivos, o rituales, para paliar la misma. C. Trastorno del ánimo (del humor o afectivos): cambios en el humor o en la afectividad hacia la depresión o la euforia. Por depresión entendemos un estado de ánimo triste, con humor bajo y disminución de la energía y de la actividad. Pueden presentar síntomas psicóticos. En estos casos el TS aprecia tanto la eximente completa como la incompleta. D. Trastornos de personalidad y del comportamiento: alteraciones persistentes que afectan al estilo de vida y las relaciones interpersonales. Entre ellos podemos diferenciar: a) Trastornos de la personalidad: En estos casos el TS suele apreciar, a lo sumo, una eximente incompleta, o una atenuante por analogía, aunque también puede no aceptar ninguna atenuación. Dentro de los trastornos de la personalidad diferenciamos entre el trastorno disocial de personalidad, que se caracteriza por el desprecio a las obligaciones sociales y cruel despreocupación por los sentimientos de los demás: La persona que lo sufre suele presentar comportamientos violentos ante situaciones que le causan frustración, y el trastorno borderline o límite de la personalidad, marcado por una tendencia a la impulsividad, inestabilidad emocional y conflictividad en las relaciones interpersonales. b) Trastornos de los hábitos y del control de impulsos, en los que diferenciamos los 4 siguientes: •

Trastorno de descontrol de impulsos, por los que existe una predisposición a actuar de forma inesperada y sin tener en cuenta las consecuencias, al comportamiento pendenciero y a tener conflictos con los demás. Tendencias a los arrebatos de ira y violencia con capacidad para controlar las propias conductas explosivas.

•

Juego patológico, ludopatía, incapacidad para dejar de jugar mediante un esfuerzo de voluntad. El TS ha apreciado en ocasiones la eximente completa y la eximente incompleta.

•

Conducta incendiaria patológica, piromanía: impulsos intensos a prender fuego a objetos, precedido de un sentimiento de tensión que se alivia al llevar a cabo la acción.

•

Cleptomanía: impulsos de robar objetos que no se emplean para el uso personal o con fines lucrativos. Se acompaña de un aumento de tensión antes del acto y de sensación de gratificación durante y después del mismo.

E. Demencia: Se producen alteraciones en las funciones intelectuales, desintegrándose las conductas sociales, afectando a toda la vida del sujeto. 2 ejemplos podrían ser la enfermedad de Alzheimer o la demencia vascular. Afecta tanto al elemento intelectual como volitivo. Se debería aplicar la eximente completa, cuando se dé con la intensidad requerida. F. Epilepsia: no se considera una enfermedad mental, sino neurológica. Accesos compulsivos del sujeto con

pérdida de conciencia o por manifestaciones parciales de estos accesos. Produce una pérdida del elemento intelectual y volitivo. El TS la aprecia como eximente completa si el delito se comete durante el ataque epiléptico o inmediatamente antes o después del mismo (aura epiléptica), o cuando ha producido un estado de demencia. G. Retrasos mentales (oligofrenia): la capacidad intelectual del sujeto es inferior al promedio, con limitaciones de su actividad adaptativa social. En función del coeficiente de inteligencia, se distingue: retraso profundo, inferior a 20-25. Grave, entre 20-25 y 35-40. Moderado, entre 35-40 y 50-55. Leve, entre 50-55 y 70 y torpeza mental, entre 71 y 84. Los retrasos profundos y graves dan lugar, según el TS, a la aplicación de una eximente completa; los moderados a una eximente completa o incompleta; los leves a la atenuante por analogía y la torpeza mental puede dar lugar a la atenuante por analogía o ser irrelevante. H. Trastornos mentales transitorios. perturbaciones mentales pasajeras, de aparición brusca, debidas normalmente a causas inmediatas y exógenas. No es necesario que exista un fondo patológico. Se suele diferenciar entre cuatro subcategorías: a) Trastornos transitorios de carácter patológico: •

Psicosis puerperal: trastorno psicótico de aparición brusca, en el posparto, delirios y/o alucinaciones que pueden poner en peligro la vida o integridad física del recién nacido.

•

Trastorno psicótico agudo: presenta los mismos síntomas que la esquizofrenia, pero que es de menor duración.

b) Trastornos secundarios o enfermedades médicas: trastornos que pueden producirse como consecuencia de una enfermedad somática, como la gripe, las fiebres tifoideas, etc. c) Estados emotivos o pasionales: los ataques de ira, de celos, las reacciones de odio, etc. El mayor problema que presenta el CP es si pueden dar lugar a una anomalía o alteración psíquica que pueda dar lugar a una eximente completa o incompleta, dada la existencia de una atenuante de estados pasionales. Art. 21: son circunstancias atenuantes.....3º. la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebatos, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. d) Supuestos que no excluyen la acción: pudiendo, en su caso, ser relevantes en el análisis de la imputabilidad o inimputabilidad, como la sugestión hipnótica, narcosis, comportamientos instintivos o automatizados, los actos de cortocircuito, etc. Podrá aplicarse la eximente cuando produzcan los efectos psicológicos que se exigen habitualmente. 4.2. Presupuesto psicológico. Según la jurisprudencia, para la apreciación de la eximente completa debe darse una privación de la capacidad de comprender lo ilícito del comportamiento o de la capacidad de actuar conforme a dicha comprensión. La doctrina critica, con razón, que se hable de privación o anulación absoluta, pues llegaríamos a casos en los que no existirían ya la acción u omisión como elemento del delito. La disminución de la capacidad debe darse en el momento del hecho, salvo en las acciones libres en la causa. 4.3. Consecuencias de su apreciación: la posibilidad de aplicar medidas de seguridad. La consecuencia más importante de la apreciación de la eximente completa de anomalía o alteración psíquica es la posibilidad de aplicar al sujeto, si se dan los demás requisitos, medidas de seguridad. V. ESTADOS DE INTOXICACIÓN PLENA. Art. 20 CP: “Están exentos de responsabilidad criminal: 2º. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiera previsto o debido prever su comisión...., que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Podemos apreciar claramente el carácter mixto de la fórmula, al referirse a unas determinadas causas (intoxicación plena por consumo de sustancias), que producen determinados efectos. 5.1. Presupuesto psiquiátrico. El precepto hace referencia a una intoxicación plena, derivada del consumo de

determinadas sustancias. Son tres, por tanto, las cuestiones a estudiar. 5.1.1. Concepto de intoxicación. el estado consecutivo a la admión de una sustancia psicoactiva, que produce alteraciones del nivel de la conciencia, de la cognición, de la percepción, del estado afectivo, del comportamiento o de otras respuestas y funciones psicofisiológicas. Las alteraciones están relacionadas con los efectos farmacológicos agudos de la sustancia y se resuelven con el tiempo y con recuperación, salvo que existan daños en el tejido cerebral o surja otra complicación. Se manifiesta en un comportamiento alterado y/o alteraciones en la percepción, con signos diversos según cada sustancia. 5.1.2. Concepto de plenitud. a lo que médicamente se denominan intoxicaciones agudas, las que son consecuencia de un consumo puntual de una sustancia. 5.1.3. Sustancias. El art. se refiere a cualquier sustancia que pueda producir una intoxicación con los efectos psicológicos que refiere el precepto. Destaca que el consumo de las sustancias puede ser tanto legal como ilegal y que debe entenderse en sentido amplio, incluyendo cualquier vía, oral intramuscular, etc. Resulta irrelevante el carácter voluntario o fortuito del consumo, lo que, en su caso, podrá repercutir en la eximente a través de la “actio libera in causa”. 5.2. Presupuesto psicológico. La intoxicación plena debe privar al sujeto de su capacidad para comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión. La jurisprudencia se refiera a la absoluta carencia de las facultades intelectivas y volitivas. Al igual que con las alteraciones o anomalías psíquicas transitorias, la eximente queda excluida, no puede aplicarse, siempre que el estado de intoxicación plena haya sido buscado con el propósito de cometer el delito, o cuando el sujeto hubiese previsto o debido prever la comisión de la infracción. 5.3. Intoxicación plena y anomalías o alteraciones psíquicas. Podría ser que, más allá de actuar bajos los efectos de una intoxicación plena, el sujeto padezca, como consecuencia del consumo, una anomalía o alteración psíquica. Así, el sujeto sufre un trastorno psicótico –alucinosis alcohólica o paranoia alcohólica- o psicosis o síndrome de Korsakov inducido por alcohol u otras sustancias. Si concurren las 2 situaciones, si el sujeto no actuase en estado de intoxicación, se acudiría directamente al artículo 20.1 CP, se plantea la cuestión de si aplicar la eximente del nº 1 o la del nº 2. Como dice Díez Ripollés, se debe aplicar la eximente que más de adecue al estado mental del sujeto, de manera que en estos casos de intoxicación plena y alteración o anomalía psíquica se optará, por la anomalía o alteración psíquica, que además, permitiría adoptar, en su caso medidas más adecuadas. 5.4. Consecuencias de su apreciación: la posibilidad de aplicar medidas de seguridad. La consecuencia más importante de la apreciación de la eximente completa de intoxicación plena, es la posibilidad de aplicar al sujeto, si se dan los demás requisitos, medidas de seguridad. VI. SÍNDROME DE ABSTINENCIA. Art. 20 CP: Están exentos de responsabilidad criminal: 2º. El que al tiempo de cometer la infracción penal....., se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Se aprecia la doble estructura del precepto, se requiere un síndrome de abstinencia por la dependencia de sustancias (presupuesto psiquiátrico) que produzca la privación de la capacidad de comprender la ilicitud o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión (presupuesto psicológico). 6.1. Presupuesto psiquiátrico: el síndrome de abstinencia. un grupo de síntomas que varían en clasificación y gravedad y, que se producen por el abandono completo o parcial de una sustancia tras un consumo persistente de la misma.Los síntomas físicos son muy variados, dependiendo de la sustancia, náuseas, vómitos, ansiedad, dolor, etc. El CP no exige una determinada gravedad del mismo, siendo lo decisivo su repercusión en las capacidades. 6.2. Presupuesto psicológico. En este caso, se ve afectada generalmente la capacidad de actuar conforme a la comprensión de lo ilícito, dado que el sujeto puede tener, perfectamente, conciencia de la antijuridicidad de su comportamiento. 6.3. Posibilidades de apreciación.El TS concede apreciar la eximente completa, aunque no lo ha hecho nunca. La opinión dominante considera difícil aceptar que puedan existir supuestos de eximente completa. Por ello, Díez Ripollés señala que la verdadera función de esa eximente se encuentra en posibilitar la

aplicación de una eximente incompleta. 6.4. consecuencias de su apreciación: la posibilidad de aplicar medidas de seguridad. Existe la posibilidad de aplicar al sujeto, si se dan los demás requisitos, medidas de seguridad. VII. ALTERACIONES DE LA PERCEPCIÓN Art. 20 CP: Están exentos de responsabilidad criminal. 3º. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. Esta eximente se introdujo en el CP en 1.983, sustituyendo a la eximente de sordomudez. Se pretendía dar más amplitud a la eximente, de forma que abarcase más supuesto, siempre que fuesen similares a ella, como podría ser la ceguera. Es una eximente de fórmula mixta. 7.1. Presupuesto biológico. Es necesario que el sujeto sufra alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia. No existan limitaciones en la naturaleza de las alteraciones de la percepción, se incluyen la sordomudez y la ceguera. Estas alteraciones deben sufrirse desde el nacimiento o la infancia, de forma que prácticamente desde siempre su representación de la realidad ha sido diferente. 7.2. Presupuesto psicológico. Como consecuencia de las alteraciones el sujeto debe sufrir una grave alteración de la conciencia de la realidad. A diferencia de las demás causas de inimputabilidad que regula el CP, esta eximente exige una alteración grave de la conciencia de la realidad, pero no una privación de la capacidad de comprender lo ilícito de la conducta o de la capacidad de actuar conforme a dicha comprensión. La grave alteración de la conciencia de la realidad supondrá, la falta de capacidad de comprensión de lo ilícito o de la capacidad de obrar conforme a dicha comprensión. Para fundamentar esta exigencia se recurre a una interpretación sistemática –que pone en relación con las demás causas de inimputabilidad- y a una interpretación teleológico-restrictiva, a tenor del concepto de imputabilidad que se desprende del CP: si en éste la imputabilidad se entiende como la capacidad de comprender lo ilícito de la conducta y de actuar conforme a dicha comprensión, una causa de inimputabilidad sólo podrá admitirse cuando elimine la imputabilidad, eso es, la capacidad de comprender lo ilícito o de actuar conforme a esa comprensión. 7.3. Aplicación. La doctrina considera superflua esta eximente que, además, apenas ha tenido aplicación en los tribunales. 7.4. Consecuencias de su apreciación: la posibilidad de aplicar medidas de seguridad. la eximente completa de alteraciones en la percepción es la posibilidad de aplicar al sujeto, si se dan los demás requisitos, medidas de seguridad. VIII. MENOR EDAD Y MINORÍA DE 14 AÑOS. El vigente CP no contiene una eximente de menor de edad. El Art. 19 CP dispone: Los menores de 18 años no serán responsables criminalmente con arreglo a éste Código. Cuando un menor de edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor. Sí podrían serlo conforme a otra normativa, lo que deja claro el 2º párrafo de este art, al señalar que podrán serlo conforme a la normativa especial que se ocupe de la responsabilidad penal del menor. En los puntos 1 y 3 de la misma, dicha ley se aplica a los menores de 14 años, esta es la edad que marca la posible imputabilidad en el OJ. El menor de 14 se considera inimputable. En este caso se usa un criterio biológico, presumiéndose “iuris et de iure” que, por debajo de esa edad, que debe de computarse desde la hora del nacimiento, no se puede entender el carácter antijurídico de la conducta, ni obrar, en su caso, conforme a esa comprensión. Si un menor de 14 comete un delito, deben aplicarse las normas sobre protección de menores previstas en el CC y demás disposiciones vigentes. IX. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA (ACCIÓN LIBRE DE CAUSA). Conforme al Art. 20.1.CP: El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. Nos encontramos con los problemas de la acción libre de causa. El sujeto que comete el delito es inimputable en el momento de realización del mismo, pero se había provocado el estado de inimputabilidad para llevar a cabo el delito o, al menos, había previsto la acción u omisión típica y antijurídica que llevó a cabo. Dado que el sujeto no es imputable en el momento de cometer el delito, estamos ante una excepción al principio de coincidencia o simultaneidad pues, en principio, los elementos del delito deben darse en el mismo momento temporal, lo que aquí

significa que deben coincidir en el mismo momento antijuridicidad y culpabilidad. Con ello se opta, por lo que se denomina modelo de excepción, frente a otra posibilidad de concepción de las acciones libres en la causa, el modelo del tipo. Para este modelo la acción de colocarse ya en estado de inimputabilidad supone el comienzo de realización del delito, de forma que no hay excepción alguna al principio de coincidencia. Así, la ingesta de alcohol o la de medicamento sería ya el principio de la acción ejecutiva de cada delito. Ahora bien, parece difícil que estas acciones puedan considerarse realización del tipo y, por tanto, actos ejecutivos. Al haber distintos modelos de explicación, no hay acuerdo en la doctrina respecto a qué debe considerarse una acción libre en la causa dolosa y una acción libre en la causa imprudente. En función de los requisitos exigidos, qué supuestos de “actio libera in causa” regula el CP en los artículos 21.1 y 20.2. 1º. Provocación voluntaria del trastorno: consideramos que el CP sólo comprende en su regulación los supuestos en que el sujeto quería provocarse el trastorno, si éste no es buscado por el sujeto, sino que se produce de forma imprudente, no nos encontraremos ante un supuesto “actio libera in causa” contemplado en el CP, por lo que podrá aplicarse la eximente. 2º. Propósito de cometer el delito: se trata de una clara referencia a las acciones libres en causa dolosa. El sujeto provoca el estado con el fin directo de cometer el delito o, sabiendo que como consecuencia del estado provocado puede cometerlo y cuenta con dicha comisión. Todos los casos de acción libre en la causa dolosa suponen que no puede aplicarse la eximente, ni completa, ni incompleta. 3º. Habiendo previsto o debido prever su comisión: sería el ámbito de la acción libre en la causa imprudente. El sujeto provoca su inimputabilidad pero prevé que puede cometer un delito en dicho estado o, hubiese debido prever que podría cometerlo. Respecto al delito que se cometerá, que podrá ser doloso o imprudente, existe sólo imprudencia, en cuanto el sujeto lo ha previsto, pero habrá confiado en que no lo cometería, o lo había podido prever. En esos casos también se excluye la aplicación de la eximente. Pese a que el CP se refiere al delito, debemos interpretar este término en sentido amplio, que abarque también las faltas. Por supuesto, el delito que el sujeto tenía propósito de cometer o cuya comisión tenía prevista, es el delito concretamente realizado por el sujeto, y no otro que pueda cometer en el estado de inimputabilidad, de forma que, en cuanto no fuese el perseguido por el sujeto ni uno previsto, o que podía prever, sí sería aplicable la eximente. 3 IMPUTAB. DISMINUIDA O SEMIIMPUTABILIDAD. En estos casos estamos ante un sujeto imputable, o sea, que tenía la capacidad de comprender lo injusto del hecho y de actuar conforme a esa comprensión. Nos encontramos ante un sujeto que hubiese podido comprender la antijuridicidad de su conducta o actuar conforme a esa comprensión. Comprender lo ilícito del hecho o actuar conforme esa compresión, puede ser más o menos fácil o difícil y es en ese sentido en el que se habla de semiimputabilidad o imputabilidad disminuida. En estas eximentes, la posibilidad de comprender la antijuridicidad de la conducta o de actuar conforme a esa comprensión, se vio dificultada de modo relevante por el concreto presupuesto psiquiátrico a que nos refiramos (anomalía o alteración psíquica, intoxicación, síndrome de abstinencia, alteración en la percepción). La capacidad del sujeto para conocer la antijuridicidad o para actuar conforme a esta comprensión, estaba considerablemente disminuida, por lo que no llegó a conocer lo ilícito o no pudo actuar conforme a esa comprensión. Así, la menor gravedad de la culpabilidad que existe en estos casos se tiene en cuenta en el CP de varias formas: 1º. Aplicando una eximente incompleta: se trata de los supuestos en que concurren los elemento esenciales de la eximente respectiva, faltando los inesenciales. Producen una importante atenuación de la pena (art. 68CP) 2º. Aplicando circunstancias atenuantes específicas: en este caso la del nº 2 del artículo 21 CP. La doctrina señala además un 3º nivel de graduación en la gravedad de la culpabilidad por afección a la imputabilidad: la aplicación de una atenuante analógica a los dos factores mencionados (21.7CP) 1. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD INCOMPLETAS. Estas causas, como eximente incompleta, se encuentran reguladas en el art. 21.1ª.CP: Son circunstancias atenuantes, las causas expresadas en el art. anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos. Dado que la única especialidad existente en este momento es que las causas de inimputabilidad incompletas, es decir, la semiimputabilidad o la imputabilidad disminuida, afecta a la

magnitud de la culpabilidad –y no a la gravedad de lo injusto-. Baste recordar, que la aplicación de una eximente incompleta requiere la concurrencia de los elemento esenciales, pudiendo faltar alguno, o varios de los inesenciales, y que su régimen penológico viene establecido en el Artículo 68 CP. 1.1 Eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica. Los elementos esenciales, que deben concurrir, son la presencia de una anomalía o alteración psíquica, además, en los trastornos mentales transitorios, se exige, que no haya sido provocado voluntariamente por el sujeto con el propósito de cometer el crimen o haber previsto o debido prever su comisión. La concurrencia de la actio libera in causa impide apreciar una eximente completa o incompleta. La jurisprudencia exige, que haya una disminución considerable de la capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta o de actuar conforme a esa comprensión. Si la afección no es significativa recurre a la aplicación de una atenuante por analogía o la considera irrelevante. 1.2 Eximente incompleta de intoxicación. Como elementos esenciales deben considerarse la presencia de una intoxicación por las sustancias ya vistas, que afecte a la posibilidad del sujeto de comprender el carácter ilícito del comportamiento o de actuar conforme a ese comportamiento. Tanto la jurisprudencia como la doctrina exigen una disminución considerable de cualquiera de las 2 capacidades. En los casos en que la afección es menor, se acude a una atenuante por analogía. 1.3 Eximente incompleta de síndrome de abstinencia.Son elementos esenciales la presencia de un síndrome de abstinencia que repercuta en la posibilidad del sujeto de conocer lo ilícito o actuar de acuerdo con ese conocimiento. Se exige que haya una afección significativa, una considerable disminución de las capacidades. En otro caso debe acudirse a la atenuante por analogía. El TS nunca lo ha apreciado como eximente completa. 1.4 Eximente incompleta de alteraciones en la percepción. Como elementos esenciales debemos comprender las alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia, que hayan producido una alteración de la conciencia de la realidad. Esta alteración no necesita ser grave –caso en que debemos acudir a la eximente completa- , pero sí de una cierta entidad, para que pueda dificultar de forma sustancial el conocimiento de la antijuridicidad o la actuación según ese conocimiento. En casos de alteración menor de la conciencia de la realidad podría acudirse a una atenuante por analogía. 2. GRAVE ADICCIÓN A SUSTANCIAS PSICOACTIVAS. Art. 21: Son circunstancias atenuantes: 1ª. La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del artículo anterior. Estamos ante una circunstancia que afecta a la valoración de la culpabilidad por medio de la imputabilidad. No basta con que el autor del delito sea adicto a sustancias psicoactivas, sino que su grave adicción debe ser la causa del delito, de forma que debe existir una relación entre la adicción y la comisión del delito. Como señala la doctrina, se produce una afección de la capacidad del sujeto para comprender lo ilícito de la conducta y, sobre todo, para actuar conforme a esa comprensión. Esta atenuante puede explicarse también en términos psiquiátricos-psicológicos: exige un presupuesto psiquiátrico, la adicción, con su repercusión psicológica, que cause el delito. La adicción, es un conjunto de fenómenos comportamentales, cognitivos y fisiológicos que se desarrollan tras el consumo de una sustancia y que, típicamente, incluye deseo intenso de consumir droga.; dificultades para controlarlo; persistencia en el consumo a pesar de las consecuencias dañinas; mayor prioridad dada al consumo que a otras actividades, aumento de la tolerancia y, a veces, un cuadro de abstinencia física. Se exige la presencia de tres o más síntomas durante un mes o su persistencia repetida y reiteradas veces en un periodo de un año. Las sustancias que producen la dependencia deben ser las que menciona el art. 20.2, alcohol. Drogas tóxicas, estupefacientes, psicotrópicos u otras de efectos análogos. Exige el CP que la adicción sea grave, de manera que se exige la presencia de un gran nº de síntomas o una importante repercusión en la vida social e interpersonal del sujeto dependiente. Se trata de una atenuante con un contenido diferente a la eximente de intoxicación o a la de síndrome de abstinencia, pues el síndrome de dependencia es un trastorno distinto. Ello no impide que la atenuación se realice por su influencia en la imputabilidad del sujeto, en cuanto que dificulta la comprensión de lo ilícito o, especialmente, dificulta la actuación conforme a dicha comprensión. Se puede aplicar una atenuante por analogía en supuestos en que la adicción no sea grave.

ATENUANTES POR ANALOGÍA QUE SUPONEN UNA MENOR GRAVEDAD DE LA CULPA RELACIONADOS CON LA IMPUTABILIDAD DEL SUJETO. El Art. 21.7 CP permite la aplicación de atenuantes por analogía a las recogidas en los 6 primeros nº del art. 21 CP: Son circunstancias atenuantes: 7. cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores. De acuerdo con la regulación del CP podremos acudir en los siguientes supuestos: 3.1. atenuantes por analogía a las causas de inimputabilidad incompletas. Existe la posibilidad de aplicar atenuantes que supongan una menor gravedad de la culpabilidad por analogía con las causas de inimputabilidad incompletas que recoge el art. 21.1. CP. La doctrina está de acuerdo en considerarla un 3º nivel de graduación de la imputabilidad, junto a las eximentes completas e incompletas. Esta circunstancia análoga a las causas de inimputabilidad incompleta se aplicaría, en los supuestos en que se sufre una alteración o anomalía psíquica, una intoxicación o síndrome de abstinencia, o unas alteraciones en la percepción que influyen, de forma no significativa, en la capacidad del sujeto de comprender el carácter ilícito de su conducta o de actuar conforme a dicha comprensión. Se puede decir, que las posibilidades del sujeto de comprender lo ilícito de su conducta o actuar conforme a dicha comprensión, aunque no sea de modo sustancial, se han visto menoscabadas. 3.2.Atenuantes por analogía a la atenuante de grave adicción a sustancias psicoactivas. Se podrá acudir a esta atenuante cuando nos encontremos ante supuestos de dependencia que no alcancen el nivel de gravedad exigido, sino que se mantenga en niveles moderados o leves. TEMA 22: EL DELITO COMO CUNDUCTA REPROCHABLE, II: LA EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD, 1 El elemento intelectual de la reprochabilidad: el conoci o la cognoscibilidad – posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad No podremos reprocharle a un sujeto una conducta cuando la realizara sin saber ni poder saber que la realización era antijurídica, es decir, que no tenía razones jurídicas para dejar de realizarla ni conocía el desvalor de la misma. Sólo en caso contrario, cuándo sí lo supiera, siendo consciente de la antijuridicidad de su conducta, podríamos decir que actuó de forma culpable. CONTENIDO DEL CONOCIM DE LA ANTIJURIDICIDAD Objeto de conocimiento Para determinar la reprochabilidad de una conducta, no será necesario que el sujeto conozca el tenor del precepto legal que lo prohíbe, ni que sea consciente de que dicha conducta va en contra de la Ética Social, si no que deberá conocer la ilicitud de su comportamiento, la contrariedad con el OJ, siendo suficiente la conciencia de lo injusto material, la lesión o el peligro del bien a consecuencia de la conducta prohibida. Forma y grado de conocimiento No será necesario que el sujeto conozca el precepto legal que protege al bien jurídico, lo que limitaría la punibilidad a las personas con conocimientos jurídico-penales. Bastará “una valoración paralela en la esfera del profano” o “una valoración general correspondiente al mundo intelectual del autor” El conocimiento de la antijuridicidad de la conducta debe ser actual, en el momento de comerter el delito, aunque puede ser irreflexivo, de forma que el “ladrón no esté pensando en que su conducta es antijurídica durante el acto de robar, si no que sabe con anterioridad que robar es una conducta antijurídica” Sin embargo, en delitos del núcleo central del DP (homicidio, hurto, robo, lesiones), sobre cuya comisión se haya reflexionado, bastará con que el sujeto considere como probable que su conducta es antijurídica. La divisibilidad de la conciencia de la antijuridicidad quiere decir que no basta con cualquier representación de la antijuridicidad de una conducta para afirmar que existe conciencia de lo ilícito. Debe referirse a lo ilícito concreto de la conducta típica, de forma que la conciencia de antijuridicidad de una conducta no puede deducirse de la conciencia de antijuridicidad de otra conducta. COGNOSCIBILIDAD DE LA ANTIJURIDICIDAD: EL ERROR DE PROHIBICIÓN VENCIBLE En este caso el sujeto no conoce la antijuridicidad de su conducta, pero hubiese podido conocerla, encontrándose, por tanto, en un error de prohibición vencible. Las dudas sobre la antijuridicidad de la conducta el sujeto considera posible que su comportamiento sea antijurídico, pero sin descartar que pueda ser lícito. Los motivos o razones para dudar de la licitud de la conducta Como supuestos en los que puede dudarse el carácter lícito de la conducta o sospecharse su carácter ilícito (Cerezo Mir), podemos citar aquellos en los que se infrinjan normas básicas de la ética social, aquellos en que se cause daño a un 3º y a las actividades

que se lleven a cabo en ámbitos que el sujeto sabe o puede saber que están regulados jurídicamente. Ahora bien, la mera existencia de razones para cuestionar la ilicitud de una conducta no es suficiente para determinar que el error de prohibición fuera vencible, por lo que habrá que analizar qué condiciones deberán darse para afirmar dicha vencibilidad. Presupuestos de la vencibilidad del error de prohibición Como señala Roxin, la evitabilidad de un error de prohibición depende de que se den los tres presupuestos siguientes: • El autor debe tener un motivo para reflexionar y dudar sobre la ilicitud de su conducta. Si el autor ni duda, ni tiene razones para dudar de su conducta, su error será invencible. • Existiendo un motivo, el autor no debe haber realizado ningún esfuerzo para cerciorarse de la situación, por lo que sigue mereciendo castigo, su error de prohibición será vencible. Además, debemos introducir el elemento valorativo de la exigibilidad, es decir, en qué medida se le puede exigir al autor que reflexione sobre la posible ilicitud de su conducta, pues si no hubiera exigibilidad, cualquier conducta sobre la que su autor no tuviera motivos ni razones para dudar de su ilicitud, sería siempre invencible, es decir, no reprochable ni castigable. • Si existiendo motivos, y habiéndose el sujeto preocupado por el conocimiento del Dº para determinar la licitud o no de su conducta, el error solo será evitable o vencible (se le podrá reprochar) cuando la realización de los esfuerzos por solventar su duda, los esfuerzos que el Dº considera exigibles, le hubieran llevado al conocimiento de lo ilícito. De otro modo: si los esfuerzos que hubiesen sido suficientes y que el autor NO REALIZÓ, le hubiesen dejado en la misma situación en que se encontró, su error seguiría siendo invencible (realizando los esfuerzos que el Dº considera como exigibles, no llega el sujeto al conocimiento de la ilicitud de la conducta). En resumen: las situaciones irresolubles o aquellas en las que la conclusión hubiese sido la misma de la que partió su autor, se solucionan de forma favorable al sujeto actuante. En esos casos, el error de prohibición se considera invencible. EL ERROR SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA Y SUS CLASES Debemos puntualizar que la denominación correcta de error de prohibición es “error sobre la antijuridicidad” de la conducta, pues el error puede darse también en los delitos de omisión (error de mandato). Dicho error sobre la antijuridicidad se puede producir tanto en la creencia errónea del sujeto sobre la licitud de la conducta como en el desconocimiento del mismo del carácter antijurídico de dicha conducta. Clases de error de prohibición. El error de prohibición directo se produce cuando el desconocimiento de la ilicitud por parte del sujeto tiene que ver inmediatamente con la norma infringida, distinguiendo dos casos: • •

El sujeto desconoce la existencia de la prohibición del mandato El sujeto interpreta erróneamente el alcance de la norma.

El error de prohibición indirecto se produce cuando el desconocimiento del ilícito de la conducta se basa en la creencia del sujeto en la concurrencia de una causa de justificación. • • •

La suposición de una causa de justificación inexistente en el ordenamiento en cuestión La interpretación errónea del alcance o los límites de una causa de justificación existente La suposición errónea de la concurrencia de las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación

El error de prohibición vencible se da cuando el sujeto hubiese podido salir del mismo, es decir, cuando hubiese podido conocer la antijuridicidad de su conducta. El error de prohibición invencible se da cuando el sujeto no hubiese podido salir del error, cuando no hubiese podido conocer la antijuridicidad de su conducta. EL TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL ERROR SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA Como sostenía Welzel, el reproche de culpabilidad solo podrá darse cuando el sujeto estuviera en situación de conocer la ilicitud de su conducta. Con el concepto neoclásico del delito, la conciencia de la antijuridicidad, considerada como parte del dolo, se convirtió en un elemento imprescindible de la responsabilidad penal.

Teorías sobre el tratamiento del error de prohibición Error iuris nocet (el error de dº perjudica a quien lo sufre pues su concurrencia no se tiene en cuenta a efectos de establecer o graduar la responsabilidad) Supone una distinción entre error de hecho y error de dº. El error de hecho es relevante, es decir, si es invencible excluye la responsabilidad criminal, mientras que si es vencible, excluye el dolo y podrá dar lugar, en su caso, a una responsabilidad por imprudencia. El error de dº es irrelevante, es decir, su concurrencia no afecta a la responsabilidad penal, que existe como si no se diera dicho error. Esta tª se aplicó por el TS hasta los años 60, invocando a favor de la misma el art. 2 del CC “la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento” Con la reforma de dicho código en 1974, dicho artículo pasó al 6.1, y dejó de estar en el Título Preliminar, añadiendo el inciso de que el error de dº producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen. (posteriormente se adoptó la teoría del dolo) De la irrelevancia del error de dº (error iuris nocet) se pasó a la irrelevancia del error de DP (error iuris criminalis nocet), concediendo efectos al error de dº extrapenal. Cuando el error de dº recaía sobre preceptos de otros sectores del OJ sí era relevante y producía efectos en DP. Esta distinción no convence a Antón Oneca, quien señala que no resulta fácil distinguir entre error de DP y error de Dº extrapenal en las leyes penales en blanco. Así, cuando el sujeto se equivoca sobre las normas de otros sectores a las que remite el CP, ¿estamos ante un error de DP o extrapenal? Debemos decir que lo relevante no es del sector del que proviene la norma, sino al que se está incorporando dicha norma a tenor de su función. La llamada tª del dolo (dolo natural = conciencia y voluntad; dolo malo = conciencia de la antijuridicidad de la conducta) La tª del error iuris nocet consideraba que el error sobre la antijuridicidad de la conducta era irrelevante, no se preocupaba por la posible localización sistemática de la conciencia de la antijuridicidad. De esta manera comienza a defenderse que para actuar con dolo es necesario obrar con conciencia de antijuridicidad de la conducta, de forma que el sujeto quiera ejecutar una conducta a sabiendas de que es antijurídica. El error sobre la antijuridicidad de la conducta ya podrá ser relevante, pues excluirá el dolo; si el error es invencible, además, excluirá la imprudencia, por lo que no habrá ni culpabilidad ni pena. Si el error es vencible, excluirá el dolo pero podrá darse responsabilidad por imprudencia. El principal problema de la tª del dolo es que da lugar a lagunas de punibilidad en los OJ en los que rige el principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes, principio que establece que los delitos imprudentes solo se castigan cuando así se disponga expresamente, que nada tiene que ver con que el autor conociera la antijuridicidad de su conducta. La entrada en vigor del CP de 1995 y con él, el principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes, desaconsejaría, político-criminalmente, la aplicación de la teoría del dolo. Soluciones a la tª del dolo: (para evitar la impunidad) Schröder propuso (para evitar las lagunas de punibilidad que creaba la excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes) la introducción en la Parte Especial del CP alemán, un art que castigaba el error vencible sobre la antijuridicidad de la conducta cuando no existiese un precepto que castigase las conductas imprudentes para sancionar un delito de imprudencia. Así, no se castigaría la realización imprudente de una conducta, sino que el delito sería, como tal, la imprudencia misma, olvidándose de la concreta forma de realización. Torío López, consciente del problema anterior, propuso la introducción en el art. 565 del antiguo CP del 73 de una regulación según la cual el error vencible sobre la antijuridicidad de la conducta se considerase una forma más de imprudencia que se castigaría con la pena inferior en grado, en cada caso al correspondiente delito doloso. Así no se castigaría un delito imprudente (un crimen culpae) sino distintos delitos imprudentes (crimina culposa). La llamada tª de la culpabilidad Esta tª está caracterizada por el abandono de la distinción error de hecho y error de dº, sustituyéndola por la de error sobre un elemento del tipo (error de tipo)/error de prohibición (error sobre la antijuridicidad de la conducta). Aquí, la conciencia de la antijuridicidad no es un elemento del dolo, sino un elemento de la culpabilidad, tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes. El dolo es un elemento subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos. No es relevante el carácter del objeto sobre el que recae el error, sino el elemento del delito al que afecta.

El error sobre la antijuridicidad de la conducta no impide al sujeto conocer la conducta que realiza sino que provoca el desconocimiento de la calificación jurídica de la misma, no excluyendo el dolo sino la conciencia de la antijuridicidad: el sujeto conoce perfectamente la conducta que está realizando pero se equivoca sobre la consideración jurídica de la misma. El error invencible, excluirá la culpabilidad y la pena; el error vencible deberá dar lugar a una atenuación de la pena en cuanto suponga una menos reprochabilidad: el error invencible excluye la culpabilidad penal, mientras que el error vencible la atenúa. El OJ penal español Según dispone el art 14.3 del vigente CP “El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.” Cuando no es la situación fáctica, sino el propio Dº el que es desconocido o interpretado erróneamente, habría imprudentia iuris, es decir, error de prohibición. Las afirmaciones de Mir Puig han sido rechazadas (Cerezo Mir) • • •

En el CP la conciencia de la antijuridicidad de la conducta no es un elemento del dolo. El error de prohibición vencible no excluye la responsabilidad dolosa, frente a lo que sucede en el caso de un error de tipo vencible, que sí lo hace, remitiéndose, en su caso, a la responsabilidad por imprudencia. El error de prohibición puede darse tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes El CP parte del principio de la excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes, art. 12 CP “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley”

Concluyendo, el CP se inspira en la tª de la culpabilidad, de culpabilidad pura (y jurisprudencia del TS), de manera que los errores sobre los presupuestos de una causa de justificación, se tratan como errores de prohibición, atenuando la pena del delito en cuestión (doloso o imprudente) en uno o dos grados. LOS DELITOS IMPRUDENTES Y EL ERROR SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA El conocimiento o la Cognoscibilidad de la antijuridicidad en los delitos imprudentes Al igual que en los delitos dolosos, para que un delito imprudente sea culpable, será necesario que el autor hubiese tenido o hubiese podido tener conocimiento sobre la antijuridicidad de su conducta (el cuidado objetivamente debido). Sin embargo, el conocimiento del cuidado objetivamente debido no implica que se conozca o se hubiera podido conocer la antijuridicidad de la conducta. Un error sobre la infracción del cuidado objetivamente debido, dará lugar a un error de prohibición. Decimos que habrá imprudencia consciente cuando el sujeto haya previsto la posibilidad de realización de los elementos del tipo pero confíe en que no se produzcan, con independencia de que el sujeto conozca o no el cuidado objetivamente debido. La imprudencia inconsciente se dará siempre que el sujeto no haya previsto, aunque hubiese podido prever que su conducta infringe el cuidado objetivamente debido y la antijuridicidad de su conducta. Imprudencia y error de prohibición Error de prohibición directo Dos supuestos: Error sobre el cuidado objetivamente debido que supondrá un error sobre el alcance o los límites de la norma. Error sobre la propia existencia de la norma: ejemplo de un sujeto extranjero que llega a España y lleva a su bebé en el coche sin cinturón pensando que la seguridad depende de uno mismo y no de ninguna norma. Chocan y el bebé sufre lesiones. Error de prohibición indirecto Tres supuestos: • Error sobre la existencia de una causa de justificación •

Error sobre los límites de una causa de justificación existente

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Error sobre los presupuestos que sirven de base a una causa de justificación: el sujeto desconoce que

no concurren los presupuestos de la causa de justificación, que el cree que se dan, realizando un delito imprudente al supuesto amparo de una causa de justificación. Tema 23: El delito como conducta reprochable III: La exclusión de la reprochabilidad. I. El elemento volitivo de la reprochabilidad: La exigibilidad de obediencia al dº. El conocimiento de lo injusto no es aun suficiente para reprocharle al autor su acción delictiva, hay que tener en cuenta las circunstancias que rodean su actuación, pues de estas podría derivar que la misma no sea reprochable. Hay que referirse a las causas de exculpacion, a los supuestos de no exigibilidad de obediencia a la norma. Dentro del estudio de la culpabilidad este es el elemento mas polémico, se puede decir que el estado de necesidad exculpante ha sido el motor de la evolución de las concepciones sobre la culpabilidad. Su intima vinculación al nacimiento de las concepciones normativistas de la culpabilidad y su escasa evolución desde las aportaciones de Frank y Goldsmichdt, hacen que merezca la pena detenerse en su nacimiento y evolución en la categoría de la culpabilidad. 1. Aparición del pensamiento de la no exigibilidad. Con Frank las circunstancias en las que se realiza la acción, se empiezan a considerar como un elemento mas de los que necesitamos para considerar reprochable una conducta y se llega a 2 conclusiones básicas, que las circunstancias que rodean a la acción pertenecen a la culpabilidad, y que, tanto pueden disminuirla, como excluirla. Goldschmidt cree que lo reprochable de una conducta es la infracción de una norma de deber, que regula el comportamiento interno y se encuentra junto a una norma de dº que regula el comportamiento externo y, al igual que la norma de dº encuentra excepciones a su cumplimiento (causas de justificación), también lo hace la norma de deber. Es aquí donde aparece el estado de necesidad exculpante que tiene su fundamento en una situación de no exigibilidad. Mientras en los delitos imprudentes ambos estaban de acuerdo en una aplicación no limitada a los supuestos establecidos legalmente, en los dolosos, Frank, al contrario que Goldschmidt defendía que las circunstancias acompañantes solo podían eximir de la P cuando lo había establecido el legislador. 2. La polémica sobre la no exigibilidad en la Alemania de los años 30: el estado de necesidad exculpante, ¿ejemplo o excepción? La tª de Freudenthal fue criticada por querer convertir en norma lo que en realidad es una excepción a un concepto de culpabilidad cuyo núcleo gira en torno a la capacidad del sujeto de actuar de conformidad con la norma, por tener conciencia de la antijuricidad. Se genera asi un intenso debate entre los que la reprochabilidad debía determinarse según las razones que tenia el sujeto para no actuar, omitir la conducta antijuridica, y los que consideraban que basta con tener conciencia de la antijuricidad del comportamiento. Finalmente se impondría la postura defendida por Frank, aplicación limitada a los casos previstos en la ley en los delitos dolosos, mientras que en los imprudentes y en los omisivos podía realizarse una aplicación más extensiva. Desde perspectivas materiales se ha producido una evolución desde una imposibilidad de reprochar, basada en la comprensión de la conducta del sujeto debido a las circunstancias en las que se encontraba, a una disculpa que se basa en la indulgencia legislativa ante la debilidad humana. 4. Situación actual. se descarta en los delitos dolosos de acción, la existencia de una causa general supralegal de exculpacion, es decir, la aplicación de la inexigibilidad fuera de los supuestos que regula un determinado código Se limita a ser considerada fundamento de algunas eximentes, sin que ello suponga que existe un mínimo acuerdo en su comprensión. Por otro lado suelen hacerse referencias a una aplicación mas amplia en los delitos imprudentes y en los delitos de omisión, sin que exista tampoco una posición dominante, encontrando autores partidarios y autores críticos con esta postura. 5. Toma de postura. Se parte de un concepto de culpabilidad en el que la exigibilidad es considerada elemento central, por razones materiales en la determinación de la reprochabilidad, lo que llevaría a defender una posibilidad de aplicar una causa general supralegal de no exigibilidad en todos los delitos. Prima el concepto material de culpabilidad sobre la regulación Sin embargo, no es fácil plantear supuestos en los que sea necesaria una causa supralegal de exculpacion, si realmente se quiere dotar de unos mínimos limites al concepto de la no exigibilidad.

Según Roxin podría ser suficiente aceptar, en grupos de casos perfectamente delimitados, una causa de exclusión de la responsabilidad (una causa de exculpacion en nuestra terminología), que no tendría carácter supralegal. También Stratenwerth, defiende esta aplicación analógica caso por caso y rechaza una causa general supralegal, linea que es la que se comparte en este manual. Nuestro CP, que realiza interpretaciones restrictivas del estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales que no compartimos. Deberíamos preguntarnos por tanto si no es suficiente, en los delitos dolosos de acción, en los delitos imprudentes de acción y en los delitos omisivos con el estado de necesidad exculpante, el miedo insuperable y el arrebato, obcecación o estado semejante. Los supuestos que en Alemania llevan a estudiar la posibilidad de acudir a una causa supralegal son dos: 1º Comunidades de peligro: Supuestos en los que a varias personas o a un grupo de ellas les amenaza ya un peligro de modo que se sacrifica a una o varias de ellas, en cuanto es el único modo de salvar a las demás. 2º Elección del mal menor: el sacrificio de inocentes es el único medio para salvar a un mayor numero de personas o a personas con mayores posibilidades de supervivencia. Los supuestos de elección del mal menor como los de comunidad de peligro, tienen acomodo en el art. 25 C.P., la única pega es que no se trata de bienes afectados propios o de parientes o allegados, por lo que es difícil ver la restricción de actuar conforme a la norma que se considera necesario se sume al menor contenido del ilícito, pero este requisito es exigido, no por el C.P, por lo que una interpretación que se haga del C.P. Podría hacer innecesario el recurso a una causa supralegal para estos supuestos. 3º Delitos de omisión: Las clausulas que se refieren a la ausencia de riesgo propio o de 3º en los delitos de omisión, se consideran clausulas de delimitación de lo injusto especifico ajenas, como tales, a consideraciones de inexigibilidad. Otras afirmaciones que establecen que como los deberes de acción son de mas difícil cumplimiento que los deberes de omisión, la infracción de los 1º es de menor gravedad que la del correspondiente delito de acción, son discutibles, sin que la diferente gravedad tenga que deberse a una menor exigibilidad. Sin argumentos para ello, no parece necesario admitir una mayor aplicación del pensamiento de la no admisibilidad en los delitos de omisión. El problema se solucionaría en gran parte, si, como demanda la doctrina, el legislador tipificara expresamente todos los delitos susceptibles de comisión por omisión, pues en estos supuestos podría resultar sumamente discutible limitar la punibilidad mas allá de lo decidido por el legislador. 4º Delitos imprudentes: En Alemania, una vez más se aplica de forma diferente el estado de necesidad exculpante en este tipo de delitos, cosa que no es necesario en España, ya que el C.P. no contiene limitación de bienes jurídicos susceptibles de dar lugar a este estado. En todo caso se pide que se conserve el estado de necesidad, en los supuestos en que al autor le resulte muy difícil otro comportamiento Sin embargo en el C.P. Español esta conducta estaría más bien dentro del ámbito del arrebato, por lo que quedaría en el ámbito de la atenuante ordinaria. Por ultimo hay que hacer referencia a las infracciones mínimas del cuidado debido, o dicho de otra manera, a lo que le podría ocurrir a cualquiera. La idea básica es correcta, pero no hay que olvidar que el legislador ya excluye del reproche en muchos casos estas infracciones, castigando solo las imprudencias graves. En cualquier caso, la inexigibilidad es el lugar donde tenemos en cuenta las razones del sujeto que actuá antijuridicamente. Lo importante es el desvalor del hecho, que no implica necesariamente un menor contenido de lo injusto. No hay que olvidar que cuando sentimos una determinada emoción y actuamos conforma a ella, lo hacemos con arreglo a criterios sociales que parten de nuestra autocomprension y relación con el mundo. De ahí que la atención al individuo, como criterio normativo rector, en la culpabilidad, que se manifestara especialmente en las cuestiones de exigibilidad, pueda clarificar, materialmente, las razones de impunidad. Debemos insistir en que es el legislador el que desarrolla esta idea rectora, así que solo por analogía podemos aceptar exclusiones de culpabilidad no previstas expresamente, siempre que rechacemos la postura que señala que en el C.P. no es posible crear eximentes por analogía.

II. INEXIGIBILIDAD Y ESTADO DE NECESIDAD. EL CP El estado de necesidad exculpante se suele considerar excesivamente amplio por quienes lo consideran causa de exclusión de la culpabilidad, proponiendo por tanto interpretaciones restrictivas, al igual que los que lo consideran causa de justificación, que exponen que es demasiado amplio para situarse en la culpabilidad, trasladándolo a la antijuricidad sin mayores problemas. Los autores que, actualmente se adhieren a esta ultima opción es creciente por lo que, hoy en día es perfectamente asumible una exención de la pena en caso de conflicto de intereses iguales, ahora bien, ¿por que no en la culpabilidad? La posibilidad de comprender la antijuricidad y de obrar conforme a ese conocimiento nos permite censurar estas conductas, excepto cuando estas no son, curiosamente censurables. Ademas la vinculación de los intereses a un sujeto y la legitimidad que otorgamos a ello, explican el estado de necesidad propio, de parientes y allegados. ¿Que ocurre cuando no son intereses personalismos: El mayor problema para considerar el art. 25 C.P como causa de exculpacion cuando los intereses son iguales, es que no contiene limitación de bienes jurídicos. Tradicionalmente se ha querido limitar a la vida, la integridad física y la libertad, en cuanto serian los únicos casos en los que la debilidad humana merecería consideración por la ley. Modernamente se sigue en esta linea. Sin embargo en la sociedad actual resulta difícil definir al sujeto penalmente relevante a través de bienes jurídicos. En nuestra opinión el art. 20.5 C.P. responde a otra forma de regular dicha relación entre individualidades, la igualdad de intereses en juego. Cuando existe un conflicto irresoluble de otra forma, cada uno puede actuar a favor de los intereses que le sean más cercanos y no es cuestión del OJ ver que intereses privilegia cada ciudadano, basta con que los males en juego sean iguales. La ponderación de intereses puede tener en cuenta aquí todos los elementos relevantes. ¿Qué ocurre cuando, el sujeto no tiene vinculación con los bienes jurídicos en juego? Aquí no puede aludirse a una legitima preferencia de los bienes propios, pero la idea del individuo sigue teniendo capacidad de legitimación, ya que el sujeto obraría lícitamente si dejara que las cosas siguieran su curso, pero no podemos reprocharle nada si decide intervenir, pues se trata de un sujeto con sentimientos y capacidades limitadas, no una mera maquina. Esto no quiere decir que sin más, exista exculpacion, pero no puede denegarse a priori. Auxilio necesario: La amplitud del auxilio necesario también se ha visto como un inconveniente para la exculpacion. No estamos de acuerdo, habrá que analizar caso por caso y, en principio cualquiera puede intervenir, pero las razones que aporte para su intervención serán las que decidan la relevancia de su conducta. Como explicar los supuestos de error sobre los elementos de una causa de exculpacion: Es el punto más problemático en el C.P. Si en el miedo insuperable el problema se supera fácilmente, en el estado de necesidad exculpante no es así. Podemos recurrir a la analogía iuris dado que el fundamento de varias eximentes es la no exigibilidad, que hace que la conducta no sea reprochable, podemos preguntarnos si la conducta realizada en error sobre los presupuestos del estado de necesidad exculpante tampoco lo es. Cuando el error es invencible, la conducta merece la misma valoración que si se dan los presupuestos, por lo que deberemos eximir de la pena. Cuando el error es vencible, la reprochabilidad varia. La medida en que el error sea vencible nos va a permitir valorar la conducta, pero sin embargo, a efectos de la pena lo decisivo sera la clase de infracción cometida. Si la concurrencia de una causa de exculpacion no afecta a la clase de infracción cometida, no parece que el error pueda hacerlo, de forma que aunque la infracción fuese dolosa hubiese que acudir a la pena del delito imprudente (si la hubiere). Ya se rechazo esta posibilidad a propósito del error de prohibición y también se rechaza aquí. Deberemos partir del correspondiente delito doloso o imprudente, e imponer la pena inferior en grado obligatoriamente y la inferior en dos grados de forma facultativa, que es lo preceptuado legalmente para el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación y para las eximentes incompletas, de forma que la analogía parece lógica. III. El MIEDO INSUPERABLE. Regulada en el nº6 del art. 20 del C.P., es una eximente con tradición en

nuestro dº, que ademas, no suele aparecer como tal en el dº comparado. 1. El problema de su naturaleza jurídica. Se considera que es una causa de exculpacion basada en el principio de no exigibilidad de obediencia a la norma, pero existen otras fundamentaciones: 1.1 Causa de inimputabilidad: Lo relevante aquí seria que la perturbación repercutiría en la capacidad del sujeto de comprender lo ilícito de su conducta o de actuar conforme a dicha comprensión. Pero esto según Oneca convierte a la eximente en superflua, pues “el terror que enloquece”, ya estaría comprendido en la alteración psíquica del art. 20. 1 del C.P. 1.2 Causa de justificación: Ademas a causa del miedo insuperable, la P pierde su efecto intimidatorio, por lo que la argumentación de Gimbernat tendría todavía menos apoyo. También señalar que el mal que se causa puede ser cuantitativamente mayor o menor que el que amenaza, pero siempre se causa, existiendo otras vías posibles de solución del conflicto, por lo que no se ven razones para considerar la conducta licita, con la repercusión que ello tiene. 1.3 Causa de inculpabilidad o exculpacion: es la posición mayoritaria. Se queda exento de responsabilidad criminal, porque dadas las circunstancias, resulta razonable la actuación que el sujeto realiza. 2. Elementos de la eximente de miedo insuperable: En el C.P. no se hace referencia alguna a una posible proporcionalidad entre la amenaza y el mal causado, solo se exige que el autor obre impulsado por miedo insuperable. Sus elementos son tres: 2.1 Miedo: emoción básica del ser humano, si se tiene en cuenta como eximente es por su carácter valioso como reacción en un contexto. La conducta impulsada por el miedo es una respuesta a un contexto coactivo y por ello no reprochable, pero hay que concretar más sus presupuestos. Para determinar si el miedo es relevante debemos atender a su origen, al mal amenazante, ya que no todo miedo es suficiente para apreciar la eximente. Se trata del miedo producido ante la amenaza de un mal, que real o no, no puede vincularse a trastornos del sujeto, ya que entonces no se diferenciaría claramente de algunos de los supuestos de inimputabilidad, como las anomalías psíquicas. 2.1.1 Características del mal amenazante. Mal jurídicamente desaprobado: El T.S. insiste en la necesidad de que el mal amenace un interés protegido por el dº, o que no se trate de una agresión legitimada por el propio dº, en estos casos no podría acudirse a la eximente, aunque la doctrina difiere. Mal real: para los tribunales el mal tiene que ser real, no así para la doctrina que unánimemente acepta el mal imaginario, pero no es tan unánime en las consecuencias de esta aceptación. Realmente da lo mismo que el mal sea imaginario, lo que importa es la existencia de miedo -insuperable-, que provenga de una amenaza externa. En todo caso repercutiría en la actuación impulsada por el miedo, que la creencia en la existencia del mal amenazante fuese razonable. El mal puede proceder tanto de una persona como de causas naturales. Actuación inminente: no debe confundirse que sea necesario actuar para evitar el mal, con la inminencia de dicho mal, puesto que son dos cosas distintas. Lo importante es que la actuación impulsada por el miedo insuperable no pueda dilatarse en el tiempo, aunque el mal vaya a producirse con posterioridad. 2.2 Insuperable: Es un requisito importante, ya que establece el marco en el que se podrá producir la exención. No cualquier miedo exime, pero tampoco debemos realizar una interpretación literal que nos llevaría a que realmente no hubiera forma de superar el miedo, pues esto haría innecesaria la eximente. ¡Como determinar esta insuperabilidad del miedo? 2.2.1 La insuperabilidad del miedo según el TS: Ha exigido en algunas ocasiones una parálisis del sujeto, que no existiera ninguna reacción por su parte. Se rechaza esta tendencia, ya que aplicada en sentido literal, solo podría apreciarse la eximente en los delitos de omisión, lo que carece de sentido y, ademas supondría que la eximente seria de nuevo superflua (ausencia de acción o inimputabilidad. 2.2.2 Criterio subjetivo: lo relevante serán las características individuales del sujeto, su concreta situación anímica y social. 2.2.3 Criterio objetivo: Debe tenerse en cuenta como actuaria un hombre medio. La jurisprudencia alude

frecuentemente a la necesidad de que el miedo no sea controlable o dominable por el común de las personas, como pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas. 2.2.4 Criterio mixto: Quiere alejarse del criterio subjetivo pero sin olvidar que se trata de una cuestión de culpabilidad, por lo que no puede acudirse sin mas al hombre medio, pero poniendo a este hombre medio en las circunstancias concurrentes. Este es el criterio defendido y que consideramos correcto. Al estar ante una causa de inexigibilidad, la superabilidad o no del miedo será lo que nos indique si la conducta es reprochable o no, absolviendo si existe una cierta proporción entre el mal amenazante y la actuación, no entre el mal y las consecuencias de la actuación. Si dado el mal amenazante era razonable actuar, el miedo tendrá la consideración de insuperable. 2.3 Obrar impulsado por el miedo insuperable. La jurisprudencia exige que el miedo sea la única causa del hecho, la eximente no se aplica por tanto en casos de riña mutuamente aceptada o cuando existe venganza u odio. Aquí se rechaza este requisito, el miedo insuperable deberá ser el motivo preponderante, pero no el motivo exclusivo. Podrá concurrir con otras motivaciones siempre y cuando sea la razón preponderante. 3. Miedo insuperable y legítima defensa. El miedo insuperable suele alegarse junto con la legitima defensa, para cubrir posibles excesos en las actuaciones defensivas. Así, se puede conseguir que el sujeto quede exento de pena, en lugar de que se le aplique únicamente la eximente incompleta de legítima defensa. IV. EL ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES. No se la considera, una forma impropia de participación, sino como un delito contra la Admón de Justicia o contra el patrimonio. Art. 454: Están exentos de las penas impuestas a los encubridores, los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable, por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos por naturaleza, adopción o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del nº 1º del art. 451”. El nº 1º trata el denominado “auxilio complementario”, que es una conducta posterior al delito de alguien que no ha participado en él, que auxilia a los autores o a los cómplices, para que puedan beneficiarse del producto delito, sin ánimo de lucro propio. 1. Naturaleza jurídica. La discusión se ha centrado en su consideración bien como excusa absolutoria, bien como causa de exculpación. 1.1 Excusa absolutoria: El legislador renunciaría a castigar estas conductas para no interferir en las relaciones familiares, es una decisión político-criminal de las que se localizan en la punibilidad. 1.2 Causa de exculpación: calificada dominante en la doctrina reciente, encontrándose también jurisprudencia en este sentido, y con la que estamos de acuerdo, ya que es la única que puede explicar la exclusión de la exención de los supuestos del nº 1 del art. 451 (receptación sin ánimo de lucro propio). 2. Ámbito de aplicación. Su aplicación tras las reformas realizadas en el C.P. por la L.O. 5/2010 de la piratería, la trata de seres humanos o tráfico ilegal de órganos, queda como sigue: 2.1 Modalidades de encubrimiento: La eximente se puede aplicar en los casos de favorecimiento real y favorecimiento personal. •Favorecimiento real: art.451.2 C.P.: las personas que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, intervienen con posterioridad a su ejecución, “ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento”. Lo importante aquí es el fin, la dirección de las conductas a impedir el descubrimiento del delito, que es lo que permite considerar no reprochable al comportamiento del pariente. •Favorecimiento personal art. 451.3 C.P.: se refiere a quien concurriendo las circunstancias ya descritas, interviene con posterioridad a la ejecución “ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurran alguna de las circunstancias siguientes”, circunstancias que se refieren a la clase de delito cometido, o que la persona que favorece al delincuente haya obrado con abuso de funciones públicas. Solo se castiga esta modalidad cuando concurra alguna de las circunstancias mencionadas en el precepto, esto es, que el encubrimiento se refiera a determinados delitos o que se haya cometido con abuso de funciones públicas. 2.2 Elementos.

2.2.1 Relación personal: deben darse los vínculos que señala el C.P. Están incluidos los casos de matrimonios entre personas del mismo sexo y también las parejas del mismo sexo ligadas por análoga relación de afectividad. El T.S. Ha reiterado que la circunstancia no puede aplicarse fuera del círculo de sujetos enumerados por el C.P., quedando fuera de la eximente amigos, tíos, sobrinos, novios (que no constituyan pareja de hecho), etc. 2.2.2 Móvil o motivo de actuación. Ayudar al pariente debe ser el motivo principal, aunque no sea el único. La jurisprudencia sin embargo rechaza la eximente cuando el encubrimiento recae sobre un grupo y solo existe relación de parentesco con uno de sus componentes, ya que prima el deseo de ayudar a todo el grupo, por encima de la vinculación familiar. No es preciso que exista afecto, la comprensión que nos merece la conducta de ayudar a un pariente, no va unida a la existencia de afecto. Lección 24: El delito como conducta reprochable, y IV La graduación de la culpabilidad. LA CULPABILIDAD COMO MAGNITUD GRADUABLE la culpabilidad como categoría del delito no se agota meramente en constatar la existencia de reprochabilidad sino que la misma puede ser mayor o menor en función de distintos factores. La relación entre los elementos del delito y la correcta comprensión de los mismos hace que los podamos ver como categorías materiales y, por tanto, graduables. Cualquier incremento o disminución de injusto supone una mayor o menor culpabilidad. De forma similar a lo que ocurría en lo injusto, aquí también vamos a encontrar eximentes incompletas y atenuantes específicas (sea directamente, o por analogía). Sin embargo, no sólo es posible una disminución de la culpabilidad, pues también existen circunstancias agravantes que ponen de manifiesto una mayor reprochabilidad personal de la conducta antijurídica. CIRCUNS QUE DISMINUYEN LA REPROCHABILIDAD 1. Causas de exculpación como eximentes incompletas La aplicación de una causa de exculpación como eximente incompleta se encuentra regulada en el “art. 21 del CP. Son circunstancias atenuantes: 1ª. Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos”. Para aplicar una eximente incompleta en los supuestos de una causa de exculpación, también es necesario que concurran los elementos esenciales, pudiendo faltar 1 o varios de ellos o requisitos inesenciales, siguiendo también el régimen penológico establecido en el arto 68 CP. Eximente incompleta de estado de necesidad. Los requisitos esenciales son la concurrencia del estado de necesidad -que hace necesario que el mal no fuese evitable por un procedimiento menos perjudicial-, y que el sujeto actúe para evitar el mal amenazante (propio o ajeno). Eximente incompleta de miedo insuperable Como elementos esenciales deberán concurrir la amenaza de un mal (o la creencia razonable en su amenaza) y la actuación impulsada, de forma preponderante, por el miedo a dicha amenaza, de forma que podrá faltar cualquiera de los demás elementos o varios. Eximente incompleta de encubrimiento de parientes Para un sector (Cerezo Mir), no cabe apreciar esta eximente como incompleta, pues en la misma no pueden distinguirse elementos esenciales e inesenciales. Otros (Díez Ripollés), sin embargo, consideran que sí es posible distinguir entre elementos esenciales e inesenciales, de modo que esta eximente sí podría concurrir en su modalidad incompleta. En nuestra opinión, se produce un encubrimiento de los regulados en el art 451. 1º, no podrá aplicarse la eximente como incompleta, pues se trata de un requisito esencial. Ello no impide que, en su caso, pudiese aplicarse una atenuante por analogía, al faltar un elemento esencial. Es más, en este caso los efectos penológicos serán los mismos. El problema radica en que esta eximente no está contemplada en el art. 20, de forma que no le alcanzan las previsiones del art. 21. 1, en el que no puede considerarse incluida. Así, como ya ocurría con el consentimiento la eximente incompleta tiene que situarse en el n° 7 del art. 21, esto es, en las atenuantes por analogía, con la diferencia penológica que ello conlleva (no olvidemos que las atenuantes ordinarias se rigen por el art. 66 CP -siempre que se trate de delitos dolosos-, mientras que las eximentes incompletas lo hacen por el art. 68 CP).

2. Atenuantes específicas Junto a la disminución de la reprochabilidad a que da lugar la presencia de los elementos esenciales de las causas de exculpación -dado que ello es lo que posibilita su apreciación como eximentes incompletas-, nos encontramos también con graduaciones de la culpabilidad debidas a determinados datos que el legislador quiere especificar, concediéndoles entidad propia. En este momento debemos ocuparnos de las que dan lugar a una menor gravedad de la culpabilidad, a que el delito sea menos reprochable. Arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante «art. 21: Son circunstancias atenuantes: 3ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante». Nos encontramos ante una atenuante de larga tradición, lo que no significa que no existan múltiples problemas. 2.1.1. Fundamento Para la jurisprudencia, nos encontraríamos ante una atenuante que afectaría a la imputabilidad del sujeto. Las facultades del sujeto se verían alteradas pero sin llegar a tener la intensidad necesaria para alojarse en las anomalías o alteraciones psíquicas, ya como eximente completa, ya como eximente incompleta. El problema de esta concepción es que apenas deja espacio a la propia atenuante, pues la graduación de la imputabilidad en 3 niveles (eximente completa para las disminuciones que restrinjan muy profundamente la capacidad del sujeto; eximente incompleta para los casos en que la restricción sea importante, pero de menor intensidad que en el caso anterior, atenuante por analogía en casos de restricción moderada o leve) hace completamente innecesaria esta atenuante, dado que, según la intensidad de los supuestos, se incluirá en un grupo u otros. Otro sector defiende, por la razón que acabamos de exponer, que se trata de una circunstancia atenuante que se basa en criterios de exigibilidad, posición que también puede encontrarse en la jurisprudencia. De acuerdo con este planteamiento, lo relevante se encuentra en la valoración de la conducta producida como consecuencia de determinados estímulos. El carácter comprensible de la reacción sería precisamente lo que permitiría considerar menos reprochable la conducta. Se requiere, así, que haya una conexión entre los estímulos y la reacción, y, por otro lado, que las causas o estímulos que provocan la situación psicológica no sean contrarios a la ley o a la ética social vigente. Esta 2ª postura nos parece preferible, pues de esta forma se consigue una delimitación entre estos estados psicológicos, que serían una pura cuestión de imputabilidad (y, por tanto, se tratarían en el marco de la eximente de anomalía o alteración psíquica) y su contemplación valorativa, considerada cuestión de exigibilidad y única que se examinaría en la atenuante. 2.1.2. Elementos A. Situación psicológica: los estados que la configuran: •

Arrebato: una afección emocional que perturba notablemente las facultades volitivas y de control del comportamiento.

•

Obcecación: afección emocional que perturba notablemente las facultades cognitivas y el planeamiento del comportamiento.

•

Estado pasional de entidad semejante: en estos casos puede tratarse de cualquier afección emocional, siempre que sea equivalente -en su intensidad- al arrebato o a la obcecación.

B. Causas o estímulos suficientemente poderosos para dar lugar al estado emocional: El legislador se refiere a que han debido existir causas o estímulos de suficiente intensidad para provocar el arrebato u obcecación en el que ha actuado el sujeto. Se trataría, de la existencia de un estímulo (poderoso), que da lugar al arrebato u obcecación, que a su vez, impulsan al sujeto a actuar. No olvidemos que es la comprensión de la reacción lo que nos permite no desaprobar tan intensamente la conducta como lo haríamos en el caso de que no existiese el estado pasional. Parentesco o análoga relación de afectividad el art 23 CP recoge una circunstancia que puede actuar tanto con efecto agravante como atenuante, es la circunstancia de parentesco o análoga relación de afectividad. Igualmente se hizo referencia a que como circunstancia agravante incrementaba, por lo general, lo injusto, mientras que como circunstancia atenuante suponía una menor gravedad de la culpabilidad. «art. 23. Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos

del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.». Atenuantes por analogía que suponen menor gravedad de la culpabilidad el art. 21.7ª CP permite la aplicación de una atenuante por analogía con las atenuantes recogidas en los seis primeros números del art. 21 CP: Son circunstancias atenuantes: 7ª. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores». Se trata de aplicar una atenuante a supuestos en los que, incluso dándose un sustrato fáctico distinto a las atenuantes que el propio CP recoge en el art. 21, concurra la misma ratio, las mismas razones en que se basa la atenuación original; es ésta la semejanza a la que se refiere el concepto de analogía. De esta forma, podremos aplicar esta atenuante por analogía a las causas de exculpación (estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales, miedo insuperable) como eximentes incompletas siempre que falte alguno de los elementos esenciales de las mismas. Igualmente, aquí es donde habrá que incluir la eximente incompleta de encubrimiento de parientes o los supuestos en que falte un elemento esencial de esta eximente. Además, podrá aplicarse una atenuante por analogía con el arrebato u obcecación y con el parentesco -pese a que esta posibilidad se discute (DÍEZ RIPOLLÉS), al encontrarse regulada la atenuante en el art. 23-. Es necesario que permanezca la razón en que se basa la atenuación. Debemos tener en cuenta, igualmente, que, por regla general, la atenuación en estos casos será menor que cuando se aplica el art. 21. 1ª CP, pues estas atenuantes siguen el régimen general del art. 66 CP y no el más favorable del art. 68 CP. CIRCUNS QUE INCREMENTAN LA REPROCHABILIDAD La culpabilidad concurrente en la comisión de un delito no sólo puede ser menor, sino que también existen supuestos en que la misma se ve incrementada. El desvalor del hecho es mayor por, la concurrencia de una determinada motivación que nos deja contemplarlo de forma más censurable. Así, la perspectiva valorativa de la culpabilidad puede tener en cuenta estas motivaciones que, dan lugar a la posibilidad de apreciar determinadas circunstancias agravantes. 1. Precio, recompensa o promesa "art. 22. Son circunstancias agravantes: 3ª Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa" Además de constituir una agravante genérica, el legislador la utiliza en el art 139 como una de las circunstancias calificativas del asesinato. También se tiene en cuenta para incrementar la penalidad de las calumnias e injurias (art. 213). Fundamento esta circunstancia incrementa la reprochabilidad de la conducta. La motivación, el lucro que impulsa al delincuente a cometer el delito es, lo que hace que resulte más reprochable. Elementos •

El lucro debe ser motivo determinante de la actuación. Lucro que ha de plasmarse en un precio, recompensa o promesa.

•

Elementos motivadores: o Precio: una cantidad de dinero o un bien con valor pecuniario determinado. o Recompensa: contraprestaciones no pecuniarias pero equivalentes a las mismas, un beneficio o remuneración económicamente valorable. •

Promesa: de un precio o una recompensa económica, esto es, a la manifestación hecha a un 3º en orden a una futura retribución.

Dado que lo que aumenta la reprochabilidad es el móvil de lucro, no es necesario que el precio o la recompensa se obtengan realmente ni, por supuesto, que se satisfaga la promesa. Eso sí, será necesario que haya existido un ofrecimiento. Ámbito de aplicación La agravante se aprecia sólo en el autor del delito, al ser el único que "ejecuta el hecho mediante precio...", Así, la circunstancia no puede aplicarse a la persona que paga o que promete algo, pues, por un lado, no actuará con ánimo de lucro sino que lo hará por otros motivos (celos, venganza, etc.) que podrán ser reprobables, pero no han sido elegidos específicamente por el legislador para dar lugar a una agravación. Por otro lado, la persona que paga, el inductor, no ejecuta el hecho. Si tenemos en cuenta esto,

debe excluirse que pueda aplicarse a otros partícipes. A tenor del arto 67 CP (principio de inherencia) la circunstancia genérica de precio, recompensa o promesa no puede aplicarse en los casos en que el legislador la haya tenido en cuenta al describir o sancionar la infracción, ni cuando sea de tal manera inherente al delito que sin su concurrencia no podría cometerse, pues de lo contrario incurriríamos en un bis in idem. Por tanto, más allá de los casos en los que el legislador la ha utilizado en la figura delictiva, tampoco se podrá apreciar en el delito de cohecho pasivo (véanse arts. 419 y ss. CP). 2. Motivos discriminatorios "art. 22. Son circunstancias agravantes: 4a• Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente ala ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad". Fundamento se considera que es una agravante que supone una mayor gravedad de la culpabilidad debido a los motivos que impulsan a la comisión del hecho. Esto es, la desconsideración de la igualdad, que se plasma en la actuación impulsada por esta clase de motivos -discriminatorios- permite censurar más la realización de la conducta realizada. Elementos El móvil discriminatorio debe ser motivo determinante de la actuación, dado que es precisamente su existencia lo que incrementa la reprochabilidad de la conducta. La agravante es compatible con la existencia de otros móviles, pero debe ser el motivo que guíe la acción, siendo inaplicable en otro caso. Las circunstancias personales o sociales que causan la discriminación son muy diversas, dada la amplia redacción del CP. Podemos configurar un 2º grupo por causas ideológicas, que incluye, como tal, ideología, religión y creencias. Además, encontramos las referencias al sexo y la orientación sexual, añadiendo además lo relativo a la identidad sexual -conciencia de una persona de pertenecer a uno u otro sexo-. Por último tenemos la discriminación que se basa en la carencia de determinadas capacidades o cualidades (padecimiento de una enfermedad o discapacidad). Ámbito de aplicación puede aplicarse en toda clase de delitos. Incompatibilidades por aplicación del art. 67 CP no podrá darse en los delitos en que sea inherente, como los del art. 314 (discriminación en el empleo), 510 (provocación a la discriminación), 511-512 (denegación de una prestación por motivos discriminatorios), 515 n° 5 (asociaciones ilícitas) y 607 (genocidio). Ensañamiento "art. 22. Son circunstancias agravantes: 5.ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito." Tiene un fundamento mixto, al suponer una mayor gravedad de lo injusto (desvalor de acción y desvalor del resultado) pero también una mayor gravedad de la culpabilidad (la crueldad manifiestada en la forma de ejecutar el delito). La reincidencia "art. 22. Son circunstancias agravantes: 8ª. Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este nº no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo". Concepto resulta necesario que la persona hubiese sido ya condenada en sentencia firme por un delito anterior cuando realiza la nueva conducta delictiva. Clases Hay clasificaciones según el criterio que les sirva de base. •

Por la naturaleza de los delitos que se cometen hablamos de:

o Reincidencia genérica: se comete un delito de distinta naturaleza al que se había cometido anteriormente. o Reincidencia específica: el delito es semejante o análogo al que produjo la condena anterior del sujeto. •

Según si el sujeto ha cumplido la P a la que fue condenado:

o Reincidencia propia: no sólo se ha sido condenado, sino que se ha cumplido la condena antes de cometer

el nuevo delito. o Reincidencia impropia: el sujeto ha sido condenado, pero no ha cumplido la pena anterior cuando comete el nuevo delito. La situación en el vigente CP A tenor de la definición que contiene el CP, el sistema se caracteriza por ser un sistema de reincidencia específica e impropia. •

Reincidencia específica: la cumple el sistema a través de la combinación de un criterio formal y uno material.

o Criterio formal: exige el CP que el nuevo delito esté comprendido en el mismo título en el que se encuentra el delito por el que se fue condenado. Debemos tener en cuenta que debe tratarse de un delito en sentido estricto (infracciones penales graves y menos graves), quedan excluidas las faltas y, además, debe tratarse de delitos comprendidos ambos en el CP, sin que pueda combinarse el CP y una LP especial; tampoco será posible apreciar reincidencia entre dos delitos contenidos en una LP especial, salvo que la misma regule la reincidencia. o Criterio material: es necesario que los delitos sean de la misma naturaleza, bastará con una estrecha relación entre ellos en función del desvalor del resultado y del desvalor de acción. Así, a efectos del desvalor de resultado, bastará con que lesionen o pongan en peligro el mismo bien. Respecto al desvalor de la acción, su diversidad llevará a que no pueda apreciarse reincidencia entre la comisión dolosa e imprudente de un delito, lo que sí podrá darse en caso de 2 delitos dolosos o 2 delitos imprudentes. Si los medios de comisión son muy distintos, tampoco podremos apreciar reincidencia. Finalmente, es irrelevante la clase y gravedad de la pena con la que estén castigados, dado que el CP no hace referencia a este aspecto. Reincidencia impropia: el CP exige haber sido condenado, pero nada más. Al ser así, lo que el CP exige es que la sentencia sea firme, pero no que se haya cumplido la condena. La reincidencia cualificada o multirreincidencia. Según dispone el arto 66.1.5.ª: "Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la P superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo". Se exige que el condenado lo hubiese sido previamente por, al menos, 3 delitos, de forma que es necesario que existan, al menos, 3 sentencias condenatorias previas. Fundamento de la reincidencia Se trata de una circunstancia muy discutida, habiéndose sostenido, la inconstitucionalidad de la misma. Entre las fundamentaciones que se le otorgan (con independencia de si, además, se pide su supresión) podemos destacar las siguientes: 1. Necesidad de pena: se alude a necesidades tanto preventivo-generales como especiales. Desde una perspectiva preventivo-especial, la comisión de nuevo delito pondría de manifiesto la insuficiencia de la P anteriormente impuesta; desde el punto de vista preventivo-general, la comisión de delitos pondría de manifiesto la insuficiencia de la P con la que están castigados. En ambos casos, para evitar la insuficiencia de la P, haría falta un castigo mayor. Debemos rechazarla pues, el principio de culpabilidad impide que necesidades preventivas de P eleven la misma por encima de la medida de la reprochabilidad. 2. Mayor peligrosidad del delincuente: el sujeto que delinque después de haber sido condenado pone de manifiesto una mayor peligrosidad. El problema principal es que la peligrosidad criminal debe atajarse con medidas de seguridad, y no con penas que se establecen en función de la gravedad de la culpabilidad. 3. Mayor gravedad de lo ilícito: la reincidencia supondría mayor contenido de injusto dado que al desvalor del 2º delito se añadiría la infracción de una 2ª norma: la que prohíbe delinquir tras haber sido previamente condenado. Existiría así un desprecio, una rebeldía a los bienes jurídicos, que explicaría la existencia de la agravante. De todas formas, MIR PUIG, defiende esta fundamentación, considera

insuficiente la misma, pues junto a este incremento de injusto se daría una menor culpabilidad, dado que la previa comisión de un delito haría más fácil la comisión de los siguientes, en la medida en que la repetición de un acto resulta más sencilla por la existencia de los actos previos. Por esta razón cree que debería prescindirse de la reincidencia como agravante. 4. Mayor gravedad de la culpabilidad: desde otras perspectivas se alude a la mayor culpabilidad que caracterizaría a la agravante de reincidencia. Así, suele aludirse a la existencia de mayor facilidad para determinarse de acuerdo con la norma, por ejemplo, por ser segura la conciencia de la antijuridicidad. Se acepte o no el fundamento anterior, resulta frecuente aludir a la existencia de una mayor exigibilidad de obediencia a la norma, en cuanto la condena previa supone ya la expresión de un juicio de desvalor sobre la conducta, que el sujeto pasa por alto al cometer el nuevo delito. Se alude a que debería ser, sin embargo, de apreciación facultativa, para evitar automatismos que supusiesen la imposición de una P superior a la medida de la culpabilidad. El problema de su constitucionalidad El TC reconoció la constitucionalidad de esta agravante. Se rechazaron los argumentos doctrinales sobre la vulneración del principio de igualdad, el principio de proporcionalidad, la existencia de una doble punición por los mismos hechos (nebis in idem), el principio de responsabilidad por el hecho o la presunción de inocencia. Así, no se vulnera el principio de igualdad, en cuanto no se valora la conducta que dio lugar a la 1ª condena, sino que se castiga por una nueva conducta teniendo en cuenta que el sujeto ya había sido condenado, factor que no se da cuando se comete el 1º delito; las mismas razones llevan a rechazar que estemos ante una vulneración del principio ne bis in idem, pues el único objeto de punición es el nuevo delito cometido, siendo el anterior un mero factor que nos ayuda a determinar la reprochabilidad del 2º; tampoco tendrían por qué darse problemas con el principio de proporcionalidad, en cuanto el incremento de P no sea desmesurado y, por tanto, se mantenga dentro de la culpabilidad por el hecho. Más dudoso resulta, su relación con la presunción de inocencia, en cuanto no puede partirse, sin más, de que el mero hecho de haber sido condenado anteriormente produzca una mayor gravedad de la culpabilidad. Reflexión final: su aconsejable conversión en agravante facultativa Por otro lado, si bien sus efectos penológicos pueden ser aceptables en el caso normal, devienen insoportables en el caso de la multirreincidencia. No deben admitirse agravantes que supongan la ruptura del límite superior del marco penal y, en este sentido, que permitan la imposición de la P superior en grado, en cuanto se está rompiendo con el principio de culpabilidad. TEMA 25: LA PUNIBILIDA COMO ELEMENTO DEL DELITO LA CATEGORÍA DE LA PUNIBILIDAD: EL DELITO COMO CONDUCTA PUNIBLE último elemento del delito. La punibilidad es un elemento esencial del concepto del delito. Determinado que el comportamiento antijurídico es reprochable, debemos superar otro filtro, referido a la necesidad de exigencia de responsabilidad. Debemos atender a la concurrencia o no de elementos íntimamente relacionados con consideraciones de utilidad, de conveniencia, de oportunidad, de efectividad, eficacia y eficiencia de la reacción penal. Suele decirse que son consideraciones político-criminales las que determinan el contenido de este elemento del delito, pero en el fondo las decisiones político criminales informan todo el sistema del DP. El principio de subsidiariedad exige tener en cuenta, como mínimo, consideraciones sobre la necesidad de Pena y su medida. 1 FUNDAMENTO necesidad de exigir responsabilidad por la comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable. Si las categorías anteriores se refieren al merecimiento de responsabilidad, precisan el contenido del desvalor de la conducta, el objeto de la responsabilidad, encuentran aquí su sitio, otras consideraciones propias de la moderna concepción del Ius Puniendi: La utilidad y necesidad de la exigencia de responsabilidad por parte del Estado. Pese a la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable puede resultar que no exista todavía un delito, dadas las funciones que el Ius Puniendi tiene que cumplir. 2 Criterios decisorios: Para determinar la utilidad, la conveniencia de la exigencia de responsabilidad, la conveniencia de considerar existente un delito, una infracción penal (dé lugar o no a la imposición en

concreto de una pena) consideramos, que podemos referirnos a consideraciones de tres tipos: 2.1 Eficacia es la correspondiente entre la intervención penal y los objetivos que la misma pretende (tutela de ciertos bienes, existencia de límites de la responsabilidad y de la sanción). 2.2 Efectividad analiza si la exigencia de responsabilidad, fomenta el cumplimiento de la ley o su aplicación coactiva. 2.3 Eficiencia Supone ponderar los objetivos que se alcanzan con la intervención penal con los que se dejan al margen, de forma que primen los primeros. III. ELEMENTOS DE LA PUNIBILIDAD Tradicionalmente una categoría residual, se incluía en ella todo aquello que no se sabía donde situar, ya que ni lo injusto ni la culpabilidad se veían afectados por su presencia o ausencia. Habitualmente se situaban en la punibilidad las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias, no es incorrecto pero presentaba serios déficits de fundamentación. Elementos de fundamentación, excluyentes y graduadores. Por un lado, la fundamentación de la punibilidad se presupone, en muchas ocasiones, una vez realizada la conducta típica, antijurídica y culpable, no es necesario realizar reflexiones específicas sobre la utilidad de la exigencia de responsabilidad, pues tanto la misma como su necesidad se dan por hechas. En esta línea, podremos deducir el contenido de los elementos fundamentadores. A partir de los elementos excluyentes, realizaríamos una conclusión inversa, como con la imputabilidad, a tenor de las causas legalmente reguladas. Por último, determinada la necesidad de responsabilidad, habría que establecer su medida, al no ser fija e invariable. 1. ELEMENTOS GÉNERICOS Y ESPECIFICOS. La clasificación tiene como punto de partida la posibilidad de aplicar los elementos a todos los delitos (elementos genéricos) o solo a un delito o grupo de delitos (elementos específicos) elementos genericos = atenuantes y eximentes aplicables a todos los delitos. 2. Delimitacion de los elementos de la punibilidad. Es necesario distinguirlos de otras instituciones con las que en ocasiones, se encuentra estrechamente vinculada: ELEMENTOS DE PROCEBILIDAD: se refieren a la necesidad de verificar la existencia de responsabilidad y que por tanto responderían a reflexiones de carácter procesal y no material. Se refieren a supuestos en que se renuncia por diversas razones a investigar la propia existencia de responsabilidad. ELEMENTOS DE PENALIDAD se refieren a la necesidad de imponer la pena o ejecutarla. 1- Condiciones objetivas de punibilidad y excusas absolutorias La posición tradicional sitúa en la punibilidad las denominadas condiciones objetivas de punibilidad y excusas absolutorias, este planteamiento es correcto pero incompleto. Debemos hacer referencia a ambas instituciones, antes exponemos unos rasgos comunes de gran relevancia: Características comunes: Elementos situados en la punibilidad no pertenecen al tipo de injusto, tampoco a la antijuricidad o a la culpabilidad. Se trata de condiciones de gran relevancia, pero que no afectan al contenido de desvalor material del hecho. CONSECUENCIAS: 1. No es necesario que estén abarcadas por el dolo del sujeto, ni por otra referencia subjetiva. 2. El error sobre su concurrencia es irrelevante. Si un sujeto yerra sobre los presupuestos objetivos, la existencia o el alcance de una condición objetiva de punibilidad o de una excusa absolutoria, su conducta no se ve alterada lo mas mínimo, sin que exista repercusión penológica. 3. Por mucho que pueda producirse una exención de pena, el hecho es antijurídico, de manera que contra el mismo puede actuarse en legítima defensa. 4. Suele decirse, que la participación en ellas es irrelevante. Pero hay que tener en cuenta que puede haber condiciones personales (excusas absolutorias) y condiciones no personales (de carácter objetivo). Las personales solo se apreciaran en los codelincuentes en quienes concurran, mientras que las objetivas tienen validez general y son presupuesto de la existencia del delito para todos los intervinientes. 2. Condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que tienen que estar presentes para que el delito pueda considerarse existente (formulación positiva) 3. EXCUSAS ABSOLUTORIAS. su concurrencia excluye la consideración de una conducta como delictiva, es decir, circunstancias que deben estar ausentes para que el delito pueda considerarse existente

(formulación negativa) “Art 268.1 Están exentos de responsabilidad criminal y sometidos únicamente a la civil: los cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en 1º grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participares en el delito” Otras excusas absolutorias: El desestimiento en la tentativa, la convalidación posterior del matrimonio, la regularización de la situación tributaria, el reintegro de las cantidades recibidas, la acción del autor evitando la propagación del incendio, la denuncia en casos de cohecho, la retractación en el caso de falso testimonio y la revelación en los casos de rebelión y sedición. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Confesión de la infracción “Art 21: Son circunstancias atenuantes: 4ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el, a confesar la infracción a las autoridades. REQUISITOS Sus elementos pueden dividirse en dos grandes bloques: la confesión de la infracción a las autoridades y que tenga lugar antes de conocer que el procedimiento judicial va contra él. CONFESION DE LA INFRACCION A LAS AUTORIDADES es necesario que estemos ante una confesión veraz, ajustada a la realidad, y plena, de forma que el sujeto confiese su participación en el delito aún sin mencionar a otros que hayan intervenido. Ha de realizarse ante las autoridades que posean competencia, para perseguir delitos, con independencia de si son gubernativas (policía) o judiciales. La confesión debe ir acompañada de la puesta a disposición de la autoridad por parte del sujeto, aunque no es necesario que el sujeto se presente ante la autoridad, no podríamos aplicar la atenuante si, realizada, el sujeto huye. Antes de conocer que el procedimiento se dirige contra el. Este requisito cronológico plantea diversos problemas. 1º Hay que determinar cuando estamos ante un procedimiento judicial dirigido contra una persona. La jurisprudencia considera que es suficiente con la existencia de unas diligencias policiales, como 1ª instancia (auto de incoación de sumario, diligencias previas, diligencias urgentes, etc), postura a la que nos sumamos. Es necesario, además, que el sujeto no sepa que el procedimiento se dirige contra él. Caso de que el sujeto lo supiese podría aplicarse una atenuante por analogía. REPARACIÓN DEL DAÑO “Art 21: son circunstancias atenuantes: 5ª la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral” FUNDAMENTO La reparación como tal, responde a los intereses de la víctima, más, desde la perspectiva de la protección de bienes jurídicos, como fín del DP, podemos considerar que la reparación del daño o la disminución de sus efectos ayuda a la protección penal del bien jurídico, en cuanto supone un comportamiento dirigido a suprimir los efectos de su lesión. REQUISITOS Reparación de daño ocasionado a la víctima o disminución de sus efectos. el precepto admite tanto una eliminación del daño (reparación total) como una disminución del mismo (reparación parcial) la reparación debe ser efectiva, sin que sea suficiente intentar la misma. Se admite una reparación material, (devolución del objeto, arreglo del daño, entrega de dinero, como una de carácter simbólico, petición de perdón). La reparación debe realizarla el autor del delito y va referida a la víctima, lo que no impida que pueda realizarse en delitos cuyo sujeto pasivo sea la sociedad o el Estado. En cualquier momento del procedimiento y antes de la celebración del juicio oral. Procedimiento judicial, en sentido amplio, abarcando cualquier clase de diligencias policiales. Curiosamente la atenuante no comprende las conductas que se realizan tras la comisión de delito pero antes de la apertura del procedimiento, esto es, antes de las diligencias policiales, supuesto en que habrá que acudir a la atenuante por analogía. DILACIONES INDEBIDAS “Art 21 Son circunstancias atenuantes: 6ª La dilación extraordinaria e

indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa” FUNDAMENTO se trata de compensar la vulneración de un dº fundamental (dº a un proceso sin dilaciones indebidas, consagrado por la CE). son razones de eficiencia los que inclinan al legislador a establecer la atenuación. El legislador decide tener en cuenta los intereses del autor del delito, lo que hace que no resulte necesario una exigencia completa de responsabilidad. ELEMENTOS - DILACIÓN La existencia de una demora, tardanza en la resolución del procedimiento, no existe, sin más, por el mero hecho de que se incumplan los plazos procesales, pues se trata, como señala el TS de un plus cualitativamente diferente. En esta linea la dilación la integra no la lenta tramitación de la causa como la completa inactividad procesal. INDEBIDA Este matiz pone de manifiesto que no todo periodo de inactividad procesal es suficiente para aplicar esta atenuante, dado que existen dilaciones “debidas” En definitiva, una dilación será indebida cuando supone el alargamiento del proceso por encima de lo razonable o cuando se produce la paralización del procedimiento por causas atribuidas al órgano judicial o al sistema. La exigencia del legislador se refiere a que la dilaciones produzca durante la tramitación del procedimiento (periodo temporal que abarca desde que el sujeto adquiere la condición de imputado hasta que se dicte sentencia firme) el concepto de imputación debe entenderse en sentido material y no formal, (sin equipararlo, a la existencia de un auto de procesamiento), además de los casos en que el sujeto haya sido formalmente imputado han de tenerse en cuenta las demas medidas tomadas por las autoridades encargadas de perseguir delitos, en cuanto repercuten en la situación del sujeto. (Ej que se dicte auto de detención o se decrete prisión provisional). El momento final, lo supone la sentencia firme. DILACIÓN EXTRAORDINARIA cuando supere, ampliamente, los plazos de duración de litigios del mismo tipo. Pueden dar lugar a la atenuante, las dilaciones que se produzcan como consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de la Admon de justicia. NO ATRIBUIBLE AL PROPIO INCULPADO La atenuante no puede aplicarse cuando la dilación es atribuible al propio inculpado. La dilación debe ser atribuible a la acción u omisión de cualquier parte procesal, sin que debamos limitar la eximente a las dilaciones que provengan de las acciones u omisiones del órgano judicial sentenciador. Pueden darse, como consecuencia de la acción u omisión de otras partes procesales o de otras instancias que hayan intervenido en la tramitación del procedimiento el TC, que tenga que resolver una cuestión de inconstitucionalidad o por la existencia de déficits de la Admon de justicia. Si la dilación solo es parcialmente atribuible al procesado, habrá que ponderar los factores concurrentes de cara a considerar aplicable o no la atenuante. FALTA DE PROPORCIÓN CON LA COMPLEJIDAD DE LA CAUSA Teniendo en cuenta la cantidad y diversidad de factores que pueden incidir en la determinación de la complejidad de una causa, debemos concluir que no es posible establecer, a priori, una regla concreta de proporcionalidad., lo relevante radicará en la existencia de “tiempos muertos” en los que no haya habido actividad y que carezcan de justificación procesal. ATENUANTES POR ANALOGÍA El Art 21, 7ª CP permite la aplicación por analogía de las atenuantes recogidas en los seis primeros nº del Art 21 CP. Según el mismo: 7ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores. Simplemente se trata de aplicar las atenuantes que el CP recoge en el Art 21 a supuestos en los que, incluso dándose un sustrato fáctico distinto, concurra la misma ratio, las mismas razones en que se basa la atenuación original; es esta la semejanza a la que se refiere el concepto de analogía. Dado que ahora se trata de atenuantes por analogía a otras atenuantes específicas, ya no se produce la diferencia penólogica que se daba con las eximentes incomplentas (Art 68 Cp), ahora hay que seguir lo dispuesto en el Art 69 para los delitos dolosos. LAS INVIOLABILIDADES 1.Delimitación conceptual: inviolabilidad, inmunidad y fuero especial. INVIOLABILIDAD. Exención de responsabilidad para ciertas personas, ya sea con carácter general, o por

los actos realizados en el ejercicio de sus funciones. Es una institución de DP material que responde a consideraciones de eficiencia. La existencia de intereses vinculada al cargo de la persona considerada inviolable priman sobre los intereses de tutela penal que se puedan ver afectados por su ejercicio del cargo. INMUNIDAD: Existencia de una serie de requisitos relacionados con la persecución de una persona. Implica la imposibilidad de detención, de inculpación o de procesamiento de personas que gozan de ella, salvo cuando se den circunstancias determinadas. FUERO ESPECIAL: Suponen un privilegio procesal en la persecución del delito, pues se tiene dº a ser juzgado por un TSJ, en lugar del que sería el juez ordinario en otro caso. No existen dudas sobre su carácter de privilegio procesal. En los tres casos estamos ante excepciones al principio de igualdad ante la ley. Art 14 CE No se trata de privilegios de carácter personal, sino que su existencia y la consiguiente ruptura del principio de igualdad, se legitima por los intereses asociados a los cargos o instituciones a los que se conceden. 2. INVIOLABILIDADES 2.1 Inviolabilidad del Jefe de Estado Art 56.3 CE La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el Art 64, careciendo de validez sin dicho refrendo. Sus actos deben estar refrendados, salvo en los casos en que se trata de nombrar y relevar al personal civil y militar de la Casa Real. 2.1.1 Fundamento Razones de eficiencia, el interés en el ejercicio de la Jefatura de Estado sin dependencia de la lucha política. 2.1.2 Localización sistematica Se trata de una eximente que debe situarse en la punibilidad. 2.1.3 Ámbito de aplicación •

Actos en el ejercicio de sus funciones. Contemplados en la CE, se ocupan de los actos del Rey que deben ser refrendados.

•

Actos particulares: Se trata de un supuesto de inmunidad que impediría la persecución de los mismos. Solo si el Rey abdicase podría plantearse la eliminación de su inmunidad.

2.2 INVIOLABILIDAD DE DIPUTADOS Y SENADORES ESTATALES: 2.2.1 Regulación Art 71.1 CE “ los diputados y senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones” Esta persiste una vez que ha cesado su mandato 2.2.2 Fundamento Estamos nuevamente ante una eximente en la que resultan básicas las consideraciones de eficiencia. El interés de garantizar una libre formación de la voluntad política prima sobre el interés en la persecución de un posible delito. Dado su carácter de prerrogativa debe interpretarse de modo restrictivo. 2.2.3 Contenido La inviolabilidad abarca únicamente las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. El ámbito funcional de la inviolabilidad, se limita al desempeño de las funciones parlamentarias, tal y como regulan la CE y los reglamentos de las Cámaras. 2.2.4 Inmunidad de los parlamentarios CE. Art 71.2 Durante el periodo de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y solo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva. Fundamento Razones de eficiencia, semejantes a las que fundamentan la inviolabilidad. Contenido En las condiciones destaca que la inmunidad solo se da durante el periodo de su mandato, que se inicia con la obtención de la condición de parlamentario y finaliza con la disolución de las Cámaras. Pueden ser detenidos en caso de flagrante delito, única posibilidad de detención que existe. Debe existir autorización de las cámaras para su procesamiento o inculpación, lo que se refiere a la concesión del pertinente suplicatorio. 2.2.5 Fuero especial 71.3 CE “En las causas contra Diputados y Senadores será competente la Sala de lo Penal del TS” Este privilegio se refiere a todos los actos realizados durante el tiempo en que se ha gozado de la condición de parlamentario, aunque el procesamiento tenga lugar una vez que ya se ha perdido la cualidad

de parlamentario. 2.3 Otros supuestos También los parlamentarios autonómicos gozan de inviolabilidad, disfrutan además de inmunidad similar a la de los parlamentarios nacionales, salvo que para inculparles o procesarlos no se requiere suplicatoria y gozan también de un fuero procesal especial. Lo mismo para el Defensor del Pueblo y sus adjuntos, los miembros del TC,, los parlamentarios europeos. El Presidente del G carece de inviolabilidad pero tiene un régimen de inmunidad limitado y disfruta igualmente de un Fuero Esp. TEMA 26- UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS I. CONSIDERACIONES GENERALES Son cuestiones de interpretación de las correspondientes figuras delictivas. Para realizar el análisis propuesto debemos comenzar por el concepto de unidad de acción. Lo 1º que descartamos es la idea de que cada movimiento corporal constituya una unidad de acción. Según la concepción finalista, forman una unidad natural de acción todos los movimientos corporales dirigidos a la consecución de un mismo fin. Otros autores añaden los requisitos de que los actos sean realizados sin solución de continuidad, es decir, de forma estrechamente unida en el tiempo y en el espacio. Pero este concepto es interpretable, pues la delimitación de la acción dependerá de si nos fijamos en el fin último o en fines intermedios, y también de cómo se interprete la conexión espacial y temporal. Además, aunque nos sirva de punto de partida, este concepto es insuficiente para el objetivo que nos ocupa. A él hay que superponer otro criterio, el de la unidad típica de acción. Porque los tipos penales pueden bien hacer cortes en lo que es una unidad natural de acción, señalando un segmento o varios de ella como la acción típica, o bien unir como acción típica lo que serían varias unidades de acción en sentido natural. II. SUPUESTOS DE UNIDAD DELICTIVA 1. Unidad típica en sentido estricto Una sola acción natural, varios actos y una unidad típica de acción Para saber qué segmento o segmentos de una unidad natural de acción, integrados quizás por varios movimientos corporales, suponen una única realización del tipo hay que atender 1º a la redacción típica. Así, tenemos tipos cuya redacción permite integrar en el mismo, como una sola realización, la ejecución de varios actos. Estos tipos pueden referirse a los siguientes supuestos: •

La repetición de actos homogéneos se integran en una unidad natural de acción.

•

La realización de actos heterogéneos se integran en una unidad natural de acción. A estos tipos les llamamos delitos compuestos. Los arts. 237, 238 y 239 CP consideran robo con fuerza el apoderarse de las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro usando las llaves legítimas perdidas por el propietario para acceder al lugar donde éstas se encuentran. El tipo engloba como unidad típica de acción el uso de las llaves perdidas para acceder al lugar y el apoderamiento de las cosas muebles ajenas que allí se encuentran.

•

Y en aquellos casos en que cada uno de los actos que componen la unidad típica resultaría ya susceptible de integrar un tipo diferente por separado, el nuevo tipo recibe el nombre de delito complejo. Los arts. 237 y 238 consideran robo con fuerza el apoderarse de las cosas muebles ajenas, con ánimo de lucro, rompiendo la puerta para acceder al lugar donde éstas se encuentran. El tipo engloba tanto el rompimiento de la puerta para acceder al lugar, lo que ya de por sí constituye un delito de daños (si la cuantía supera los 400 euros) como el apoderamiento de las cosas muebles ajenas que allí se encuentran, lo que por sí mismo constituiría un delito de hurto.

En ocasiones el tipo prevé la posibilidad de diferentes modalidades de comisión, de manera que si se realiza una de ellas o varias, se comete en todo caso una sola unidad típica. A estos tipos se les denomina tipos mixtos alternativos. En ellos el legislador únicamente ha enumerado varias modalidades de realización del delito porque no pudo encontrar una fórmula que cubriera todos los supuestos de comisión imaginables, pero en realidad todas ellas responden a un solo y mismo ataque al bien jurídico. El art. 238 CP define el delito de robo con fuerza en las cosas así: “Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: Escalamiento. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras…” ha realizado una sola acción típica de robo.

Frente a los tipos mixtos alternativos encontramos los tipos mixtos acumulativos. En ellos la realización de dos o más de las opciones que el tipo presenta da lugar a la comisión de 2 o más delitos. En estos casos en realidad el legislador ha unido en un solo precepto varios delitos diferentes haciendo uso de una mala técnica legislativa. El art. 245 CP castiga el delito de usurpación: “Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un dº real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado”. Quien ocupa una cosa inmueble y además usurpa un dº real inmobiliario comete dos delitos distintos de usurpación. En el delito permanente, en el que, con la consumación, se crea una situación antijurídica que permanece en el tiempo, las distintas acciones u omisiones realizadas para mantener esa situación antijurídica se entienden comprendidas en una sola unidad típica de acción. 1.2. Varias acciones naturales pero una unidad típica También es posible que el tipo construya como unidad típica lo que en realidad son varias unidades de acción en sentido natural. Esto es lo que sucede por ejemplo en el delito habitual. Unidad típica en sentido amplio En ocasiones la realización de varios actos pertenecientes a una unidad natural de acción, cada uno de los cuales podría ya entenderse formalmente como una realización de una unidad típica, se ejecutan sin embargo en determinadas condiciones que permiten entender que sólo se ha realizado un único delito. Es preciso que esta conclusión se deduzca de una interpretación del tipo conforme con su finalidad y con las valoraciones sociales. En tales casos nos encontramos con lo que la doctrina denomina una unidad típica de acción en sentido amplio. Es decir, igualmente comprenderemos todos esos actos juntos como una sola realización del tipo. Para apreciar en tales casos esa unidad típica se exigen los siguientes requisitos o elementos: 1) La contextualizad o estrecha conexión espacial o temporal entre las diversas acciones típicas; 2) La elevación simplemente cuantitativa de la lesión al bien jurídico, o intensificación del injusto típico, por lo que en caso de bienes jurídicos eminentemente personales se exige también unidad de sujeto pasivo; 3) Existencia de una “culpabilidad unitaria” o “idéntica situación de motivación” o “unidad de fin” desde la perspectiva subjetiva. Algunos autores incluyen en estos supuestos de unidad típica en sentido amplio los casos de progresión delictiva pasando por fases anteriores ya punibles. Es decir, realizaría una sola acción típica de homicidio quien mata a su víctima y en esa única acción típica se integrarían los actos preparatorios y la tentativa. Otros autores entienden que se trata más que de un caso de unidad típica de un supuesto de concurso de leyes como veremos infra. Los límites que separan el concurso de leyes de la unidad típica no son siempre claros. El delito continuado y el delito masa Se trata en ambos casos de una unidad delictiva creada a partir de varias unidades típicas de acción. Es decir, varias conductas cada una de las cuales ya de por sí representa una realización de un tipo o de tipos semejantes, son unidas por el legislador que pasa a considerarlas a todas juntas un único delito continuado o un delito masa, a pesar de no encajar en las explicaciones anteriormente vistas de la unidad típica en sentido estricto, ni en sentido amplio. En la actualidad el delito continuado y su variante del delito masa se encuentran regulados en el art. 74 del CP: “1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva”. Según el CP, son requisitos para la aplicación del delito continuado y del delito masa: Realización de una pluralidad de acciones o de omisiones. Infracción del mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Puede que las distintas acciones u omisiones realicen el mismo tipo penal, o un tipo básico y otros privilegiados o agravados, o incluso tipos diferentes pero que protegen el mismo bien jurídico, como por ejemplo el hurto y el robo con fuerza en las cosas. Ejecución de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión. Se comprenden por tanto dos modalidades, una responde a la idea de un fin único y la otra en cambio no, sino que cada vez que surge idéntica oportunidad el sujeto vuelve a realizar el mismo o similar tipo penal. Unidad o pluralidad de sujetos pasivos.Para la existencia de delito continuado es irrelevante que los tipos realizados afecten a uno o varios sujetos pasivos, excepto si se trata de delitos contra el honor o la libertad e indemnidad sexual, en los que se exige unidad de sujeto pasivo. En los casos de infracciones contra el patrimonio en que se hubiere perjudicado a una generalidad de personas nos encontramos con la variante del delito masa. Exclusión de los bienes jurídicos eminentemente personales, salvo el honor y la libertad e indemnidad sexuales. Aunque el de las infracciones contra el patrimonio no es el único ámbito de aplicación del delito continuado, sí parece ser, en la práctica el principal. En las mismas, la apreciación de un delito continuado no siempre tendrá el efecto beneficioso para el reo con que vimos nacía esta figura. Sí será así cuando la alternativa a apreciar la continuidad delictiva hubiera sido la aplicación de un concurso real de delitos, al constituir cada acto por sí solo ya un delito contra la propiedad. La solución del concurso real de delitos conlleva una pena mayor que el delito continuado (salvo en los supuestos de delito masa). Pero por el contrario cuando cada una de las conductas individualizadas hubiera supuesto solamente la comisión de una falta, la previsión incluida en el art. 74 CP de que “se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado”, puede hacer que lo que de otra manera sería solo un concurso real de faltas se convierta, al apreciarse un delito continuado, en un delito contra la propiedad, si al sumarse las cuantías de cada uno de los actos el total supera los 400 euros que separan la falta del delito. Ello hará que la apreciación del delito continuado lleve a una pena mayor que la que correspondería de no apreciarse la continuidad delictiva. Quedan excluidas del delito continuado las infracciones contra bienes jurídicos personales, como la vida, la integridad física y la salud, la libertad deambulatoria, etc., salvo el honor y la libertad e indemnidad sexuales. Para decidir en qué infracciones contra el honor o contra la libertad e indemnidad sexuales sí cabe apreciar delito continuado, el CP no da más pautas que la mera indicación de “se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido”, dejando la tarea a la doctrina y a la jurisprudencia. En todo caso es necesario que se haya afectado con las diferentes acciones u omisiones a un mismo sujeto pasivo. III. SUPUESTOS DE PLURALIDAD DELICTIVA hemos visto los casos en que bien la realización de una unidad natural de acción, bien uno o varios segmentos de la misma, la repetición de ellos o bien la realización de varias acciones naturales constituían en todos los casos un solo delito. 1. Concurso real de delitos regulado en el art. 73 CP a efectos de determinación de la P, nos encontramos con varias acciones u omisiones y varios delitos: el sujeto ha realizado una pluralidad de acciones u omisiones, cada una de las cuales realiza un delito. Dicho de otra manera: cada acción natural o segmento relevante de la misma de las varias realizadas es comprendido por un solo tipo penal. Para apreciar el concurso real de delitos con las consecuencias penológicas previstas para el mismo, se exige que los hechos se enjuicien en el mismo proceso o que por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en un solo proceso y que sobre ninguno de ellos haya recaído ya sentencia condenatoria. Se distingue un concurso real homogéneo, cuando el sujeto realiza varias acciones y todas ellas infringen el mismo precepto penal y un concurso real heterogéneo, cuando cada una de las acciones realiza un tipo

diferente. 2. Concurso ideal de delitos cuando una sola acción u omisión constituye dos o más delitos. Aquí la acción natural o el segmento de la misma recortado por el tipo es subsumible simultáneamente en dos o más preceptos, realiza a la vez dos o más tipos diferentes. La diferencia entre el concurso ideal de delitos y el concurso de leyes, radica en que en el 1º caso es necesario aplicar todos los tipos penales en juego, pues elegir solo uno de ellos supondría no tener en cuenta todo el desvalor del hecho. También en el concurso ideal de delitos podemos distinguir un concurso ideal homogéneo, cuando una sola acción realiza simultáneamente varios delitos idénticos, y un concurso ideal heterogéneo cuando con la misma acción realizan dos tipos diferentes. 3. Concurso medial concurre cuando el sujeto comete varias infracciones y “una de ellas sea medio necesario para cometer la otra”. Nos encontramos aquí con que un segmento de la unidad natural de acción ha sido recortado por un tipo penal como la acción típica y es a su vez el medio necesario para realizar otro tipo penal que recoge otro segmento distinto de esa acción natural como acción típica. Ambos delitos mantienen por tanto una relación de medio a fin. La doctrina considera que se trata de un concurso real de delitos al que se le da el trato privilegiado del concurso ideal por esa relación de medio a fin que existe entre las diferentes acciones típicas, aunque un sector entiende que estamos ante un verdadero concurso ideal. En nuestra opinión es más acertada la idea de que se trata realmente de un concurso real, pues como dijimos al comienzo de esta lección, la unidad de fin, el concepto natural de acción, no es suficiente, sino que hay que atender a los cortes que en la misma realizan los tipos, y en ese sentido nos encontramos en estos casos con varias acciones típicas diferentes. Resulta esencial para la aplicación de esta figura la determinación de cuándo uno de los delitos es medio necesario para cometer el otro. Puesto que la apreciación del concurso medial suele suponer un privilegio de difícil justificación para el delincuente. En palabras del TS “no siendo suficiente que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo penal, sino que resulta inexcusable que aparezcan ligadas por elementos lógicos, temporales y espaciales”. IV. EL CONCURSO DE LP, CONCEPTO Y PRINCIPIOS DE RESOLUCIÓN El concurso de leyes, también llamado “concurso aparente”, se da cuando una acción u omisión es subsumible en varias figuras delictivas, igual que en el concurso ideal de delitos, pero a diferencia de éste, en el concurso de leyes basta con aplicar uno solo de los preceptos, porque el mismo ya comprende todo el desvalor del hecho y si castigáramos aplicando todos los tipos penales en los que la conducta aparece como subsumible incurriríamos en bis in idem. El vigente CP regula el concurso de leyes en el art. 8 que recoge los criterios para elegir el precepto aplicable cuando se den estas situaciones: “Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a 2 o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 1. El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor”. Vamos a explicar los criterios de solución: 1.Especialidad: “El precepto especial se aplicará con preferencia al general”. Este principio se aplica cuando un precepto contiene todos los elementos de otro y además alguno adicional. Normalmente es la relación que existe entre los tipos privilegiados o agravados y el tipo básico, del que contienen todos sus elementos más el motivo de la atenuación o agravación. 2.Subsidiariedad: “El precepto subsidiario se aplicará solo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible”. En muchas ocasiones el propio CP indica que un precepto solo va a ser aplicable si no encontramos otro en el que encaje el hecho y que tipifique una conducta más grave. A estos casos se les conoce como subsidiariedad expresa. Otras veces no está previsto expresamente pero se entiende que el precepto está en una relación de subsidiariedad tácita respecto de figuras más graves. 3.Consunción:“El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones

consumidas en aquel”. El delito más amplio comprende ya los juicios desvalorativos de otros tipos más simples contenidos en él. Supuestos interesantes del principio de consunción según la doctrina y la jurisprudencia serían los siguientes: A. En los supuestos de progresión delictiva las fases posteriores consumen a las fases anteriores del iter criminis: El delito consumado consume a la tentativa y a los actos preparatorios en caso de que éstos hubieran sido cometidos y, del mismo modo, la tentativa consume a los actos preparatorios punibles. B. Los hechos acompañantes menos graves consustanciales a la comisión del delito principal quedan consumidos por éste: Los daños en el traje que produce la bala quedan consumidos en el delito de homicidio (otra cosa es la responsabilidad civil). C. Determinados hechos posteriores se consideran impunes por quedar también consumidos en el delito principal, ya que se ven como una consecuencia lógica de su ejecución: La inhumación ilegal del cadáver para ocultarlo que realiza quien es autor de la muerte queda consumida por su delito de asesinato. 4.Alternatividad: En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. Este principio, que tiene su origen en la concepción de Binding de los tipos mixtos alternativos tiene su fundamento en que en ocasiones el legislador ha contemplado el delito desde diferentes puntos de vista o, más bien, no ha sabido captar en una sola fórmula todas las formas de ataque al bien jurídico que quería castigar, creando por ello diversos preceptos diferentes, que contienen un núcleo común, pero elementos distintos. TEMA 27: EL SISTEMA DE PENAS EN LA LEGISLACIÓN Principios rectores del sistema de penas en la CE No es que la CE defina las concretas penas de las distintas infracciones, sino que delega esta facultad en el legislador ordinario estableciendo, los principios y los límites que este debe observar en el ejercicio de la misma. El art. 25.2 CE establece que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados”. No obstante la ley como el Reglamento penitenciario establecen el trabajo obligatorio (la tarea se impone para lograr la reeducación del penado al que se le permite además acceder a los beneficios de tal actividad laboral), para el sujeto que esté cumpliendo la pena de prisión Sistema de penas en el Código Penal español Consideraciones preliminares Las distintas clases de penas que se pueden imponer por la comisión de un delito o falta y las reglas que rigen su aplicación, se recogen en el Título III del Libro I del CP de 1995. Es de destacar la introducción de lo que en su día fueron novedades como el sistema de días de multa o los trabajos en beneficio de la comunidad. Parte de estas pretensiones iniciales se han ido abandonando en virtud de las distintas reformas penales acaecidas desde 1995 hasta la actualidad. Dichas reformas han apostado por un endurecimiento general de las penas y de las condiciones de su cumplimiento en consonancia con planteamientos retributivos y preventivos generales. Entre otros aspectos se instaura la posibilidad de cumplimiento efectivo de la totalidad de la pena, sin posibilidad de obtener la clasificación en 3º grado ni la libertad condicional, y se vuelve a utilizar en mayor medida la pena de prisión. Clases de penas Por razón del bien jurídico o dº afectados por la pena Pena de muerte Abolida Penas privativas de libertad A. Naturaleza: Afectan de forma directa a la libertad del penado que será obligado a permanecer en un lugar durante un periodo de tiempo. En un centro penitenciario o cualquier otro espacio cerrado en el que pueda residir una persona y que será determinado en su caso por la autoridad judicial. B. Exigencia constitucional: orientadas hacia la reeducación y reinserción social. C. Regulación: El art. 35 CP establece que son penas privativas de libertad: la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. El art. 34.1 dispone que no se

reputarán penas la detención y prisión preventiva. Penas privativas de “otros derechos” A. Naturaleza: Afecta a cualquier dº del ciudadano que no sea el de la vida, la libertad, en el sentido en que la misma se ve afectada por las penas privativas de libertad, o el patrimonio que se ve afectado por la pena de multa. B. Regulación: El art. 39 CP establece las penas privativas de “otros dº” que pueden imponerse. Teniendo en cuenta los dº afectados y el modo en que se produce tal afectación, se pueden diferenciar seis grupos dentro del conjunto de penas que enumeran el art. 39 CP: Inhabilitaciones, privación de la patria potestad, Las suspensiones, Las privaciones de otros dº específicos, Las restricciones de la libertad ambulatoria y Los trabajos en beneficio de la comunidad. La reforma de LO 5/2010, introdujo como pena menos grave en el apartado m) del art. 33.3 la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y de dº a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social. Penas patrimoniales. La multa penal A. Naturaleza: Afecta al patrimonio del penado y tiene una naturaleza pecuniaria. B. Regulación: De acuerdo con los art. 50, 51 y 52 CP, existen dos clases de pena de multa. Una es la que se establece conforme al sistema de días de multa que es el que se impone con carácter general. Otra es la multa proporcional, que se impone solo en los casos en los que expresamente se determine y en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo. El art. 34.1 CP niega la naturaleza de penas a todas las medidas cautelares de naturaleza penal. Los apartados 2 y 3 del art. 34 CP se desprende que no tiene consideración de pena las multas que en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias se impongan a los subordinados o administrados y las sanciones reparadoras que establezca las leyes civiles o administrativas. Por razón de su gravedad Significado del criterio clasificador las penas se clasifican en graves, menos graves y leves. Se adopta así una clasificación tripartita que se corresponde con la establecida para las infracciones penales en el art. 13 CP que distingue entre delitos graves, menos graves y faltas Regulación a) Penas graves: Las regula el apartado 2 del art. 33 CP: • • •

La prisión superior a 5 años La inhabilitación absoluta Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a 5 años La suspensión del empleo o cargo público por tiempo superior a 5 años La privación del dº de conducir vehículos a motor o ciclomotores por tiempo superior a 8 años La privación del dº a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a 8 años

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• • •

La prisión de 3 meses a 5 años Las inhabilitaciones especiales hasta 5 años La suspensión del empleo o cargo público hasta 5 años La privación del dº de conducir vehículos a motor o ciclomotores de 1 año y un día a 8 años

•

La privación del dº a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a 5 años • La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que • determine el Juez o Tribunal, por tiempo superior a 5 años • • La prohibición de comunicarse con la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo • superior a 5 años • La privacion de la patria potestad b) Penas menos graves: Las regula el apartado 3 del art. 33 CP:

•

• •

La privación del dº a la tenencia y porte de armas de 1 año y un día a 8 años La privación del dº a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de 6 meses a 5 años La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que

determine el Juez o Tribunal, por tiempo de 6 • meses a 5 años • La prohibición de comunicarse con la victima • o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo • de 6 meses a 5 años • La multa de más de 2 meses • La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía, salvo lo dispuesto en el apartado 7 de este artículo c) Penas leves: Las regula el apartado 4 del art. 33 CP:

Los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 días La localización permanente de 3 meses y un días a 6 meses La perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del dº a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, cualquiera que sea su duración

•

La prohibición de comunicarse con la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de 1 mes a menos de 6 meses La multa de más de 10 días a 2 meses Los trabajos en beneficio de la comunidad de 1 a 30 días La localización permanente

• •

La privación del dº de conducir vehiculos a motor o ciclomotores de 3 meses a 1 año La privación del dº a la tenencia y porte de armas de 3 meses a 1 año La privación del dº a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a 6 meses La prohibición de aproximarse a la victima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de 1 mes a menos de 6 meses

•

• • •

Transcendencia de la clasificación En general, la clasificación tiene una trascendencia relativa Por razón de su autonomía o posición funcional Significado del criterio clasificador se distinuge entre penas principales y accesorias. Las penas principales no dependen de otras para ser impuestas sino que se prevén expresamente como las consecuencias de la infracción penal tal y como la misma aparece regulada en el CP. La imposición de penas accesorias se vincula obligatoria y potestativamente, según los casos, a ciertas penas principales (penas de prisión) o a determinados delitos y por aplicación del sistema penológico Regulación Salvo en los casos expresamente previstos (art. 57.1 y 2 CP), la duración de pena accesoria es igual a la pena principal. Por otro lado, las accesorias no constituyen un mero efecto automático de la imposición de la pena principal sino que requieren siempre condena expresa por parte de los Tribunales tal y como establece el art. 79 CP. a) Penas accesorias necesariamente vinculadas a la pena de prisión. En funcion de la duración de la prisión se pueden distinguir dos hipotesis: 1. Cuando la pena de prisión impuesta sea igual o superior a 10 años, se impondrá la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena, salvo que esta estuviera prevista como pena principal para el supuesto de que se trate 2. Cuando la pena de prisión impuesta sea inferior a 10 años, los jueces o tribunales impondrán como penas accesorias, atendiendo a la gravedad del delito, alguna de las siguientes: •

Suspensión de empleo o cargo público;

•

Inhabilitación especial para el dº de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

•

Inhabilitación especial para el empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro dº, o la privación de patria potestad.

b) Penas accesorias vinculables a determinadas infracciones penales. El art. 57 CP permite diferenciar entre dos hipótesis: 1. El apartado 1 establece que los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, de

tortura, y contra la integridad moral, la libertad en indemnidad sexuales, la intimidad, el dº a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socio-económico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 CP,por un tiempo que no excederá de 10 años si el delito fuera grave o de 5 si fuera menos grave. Si la pena principal impuesta fuera de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de alguna de las referidas prohibiciones; La duración de las mismas podrá superar a la pena de prisión entre 1 y 10 años si el delito fuera grave, o entre 1 y 5 años si fuera menos graves. 2. El apartado 3 establece que tambien podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el art. 48 CP. Por un periodo de tiempo que no excederá de 6 meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas. c) Pena accesoria necesariamente vinculada a determinadas infracciones penales cuando existe una determinada relación entre el sujeto activo y pasivo En el art 57.2 CP establece que los supuestos de delitos mencionados en el 1º párrafo del apartado del mismo, cuando los mismos se cometan contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre personas que estén o hayan estado ligadas al condenado por una análoga relación ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad propios del cónyuge o convivientes, o sobre los menores o incapaces que convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados, se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista del apartado 2 del art. 48 CP, por un tiempo que no exceda de 10 años si el delito fuera grave o por 5 si fuera menos grave Por razón de su pluralidad o singularidad se pueden diferenciar entre penas únicas, acumulativas y alternativas. La pena única aparece prevista como la sola consecuencia de la infracción penal. Penas acumulativas cuando la infracción penal tiene previstas dos o más penas de naturaleza diversa que se aplica conjuntamente. Las penas alternativas prevista como consecuencia de la infracción penal de naturaleza diversa y de la aplicación mutuamente excluyente, quedando al arbitrio del juez la imposición de una u otra Penas originarias y penas sustitutivas Las originarias son previstas por la ley para el delito o falta en cuestión, ya sean únicas, acumulativas o alternativas. Las sustitutivas no aparecen previstas por la ley como penas de infracción penal pero el juez o tribunal puede imponerlas en lugar de las mismas siempre que se den los requisitos establecidos al respecto Las penas de multa o de trabajos en beneficio a la comunidad serian las penas sustitutivas LECCIÓN 28: LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD I: Tipología y Cómputo I.

Las penas privativas de libertad

Las penas privativas de libertad en el CP En CP de 1995 simplifica la regulación considerándose grave o menos grave (nunca leve) en función de la duración e incorporando dos categorías nuevas como son la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (art. 35 CP) La prisión Contenido y extensión Consiste en la obligación del penado de permanecer retenido en un centro penitenciario durante un tiempo determinado y por lo general de manera continuada. Esta libertad ambulatoria afecta además a otros dº fundamentales con los límites que establece la CE. •

El límite mínimo de prisión es de 3 meses una pena inferior a 3 meses se sustituirá en todo caso por la de multa o trabajos en beneficio de la comunidad sin perjuicio de que se pueda suspender la ejecución si no se dan los requisitos establecidos al efecto. Dos excepciones: Si hay una condena que se sustituye por trabajos en beneficio de la comunidad o multa y el penado dejase de cumplir la pena sustitutiva, será

obligado a cumplir lo que quede de pena de prisión aunque esta fuera inferior a 3 meses. La 2ª es que el impago de la pena de multa puede conducir a la responsabilidad personal subsidiaria que puede cumplirse mediante prisión por un tiempo que varía en función de la multa no satisfecha. En ese caso, la prisión resultante fuera inferior a 3meses podrá imponerse y cumplirse (salvo suspensión de acuerdo al contenido del art. 80). •

El límite máximo como regla general es 20 años, pero se rebasa de las siguientes maneras:

Delitos cuya regulación prevé específicamente penas de hasta 25 (eje: asesinato cualificado) e incluso 30 años (ej.: homicidio terrorista) La aplicación de las reglas de concurso de delitos puede resultar en la imposición de penas de 25, 30 y 40 años. Tras las reformas de la LO 7/2003 existe la posibilidad de que el condenado cumpla los 40 años de prisión sin posibilidad de salir de ella (no puede reducir) ni puede acogerse al 3º grado hasta cumplida la mitad, ni a la libertad condicional hasta cumplir 3/4 de la condena. La concurrencia de dos o más circunstancias agravantes sin atenuante alguna puede dar lugar a una pena superior en grado a la prevista por la ley en su mitad superior. Cuando tal pena supere el límite de 20 años, la duración máxima será de 30 años. Cómputo Se entiende que los años tienen 365 días y los días 24 horas, si bien el CP no regula esto de manera expresa. 1) Cuando el reo esté preso, la duración de las penas empezarán a computarse desde el día en que la sentencia devenga firme. El reo podría encontrarse ya preso por varios motivos: •

Porque se haya acordado su prisión provisional en la misma causa de la pena de prisión finalmente impuesta. En ese caso el tiempo cumplido será abonado para el cumplimiento de la pena de prisión impuesto.

•

Porque se haya acordado su prisión provisional en causa distinta de la pena de prisión finalmente impuesta. Se puede proceder al abono para el cumplimiento de la pena impuesta siempre que los hechos que la motivaron sean anteriores a la medida cautelar.

•

Porque estuviese cumpliendo una condena de prisión anterior. En tal caso si la condena anterior fuese más grave tendría que terminar de cumplirse para que comenzase el inicio de la condena posterior. En caso contrario, la condena anterior menos grave debería dejarse en suspenso hasta que se cumpliese la posterior más grave. Las distintas penas se cumplirán de forma sucesiva.

2) Si el reo no estuviese preso, la duración empezará a contarse desde que ingrese en el establecimiento adecuado para su cumplimiento, incluso aunque no sea el que le corresponda al penado, pues de lo contrario se permitiría el retraso del inicio del cómputo de la pena de prisión por errores que no le son imputables a él sino a la admón penitenciaria. El problema de la pena de prisión La crisis de la pena de prisión La prisión se ha revelado ineficaz para satisfacer muchos de los cometidos que le fueron asignados. 1º. La prisión no es infalible desde el punto de vista preventivo general negativo. En 2010 la población reclusa en España es de 76.570 personas, un 130% más que en 1990. La prisión sigue teniendo un peso preventivo general. 2º. Desde el punto de vista preventivo especial negativo la cuestión resulta más compleja de valorar. un porcentaje elevado de los penados vuelve a delinquir. 3º. La prisión no consigue reeducar o resocializar al penado en la mayoría de los casos. supone un profundo deterioro 4º. La aspiración reeducadora debe estar sometida a límites en el Estado social y democrático de Dº. El problema de las penas de prisión de larga y corta duración Es preciso evitar las penas de prisión excesivamente largas pues los efectos perniciosos del encierro se tornan irreversibles cuando éste se prolonga por encima de determinados límites (para muchos, 15 años. La CE implícitamente prohíbe la cadena perpetua por qué haría imposible la reinserción y reeducación.

Asimismo hay que prescindir de las penas cortas (inferiores a 6 meses) porque resulta ineficaz desde el punto de vista preventivo general. También existe el problema de que la prisión corta puede quebrantar el principio de proporcionalidad. Las penas de menos de 6 meses son para comportamientos que no revisten la suficiente gravedad y para los que habría que aplicar otro tipo de penas. Así, en el CP de 1995 surgió como alternativa el arresto de fin de semana, una pena privativa de libertad de cumplimiento discontinuo y en régimen de aislamiento cuyo objetivo era mantener los efectos intimidatorios de la prisión y evitar el efecto desocializador. La LO 15/2003 admite la existencia de penas de prisión de hasta 3 meses y a la vez la desaparición del arresto de fin de semana que fue reemplazado por los trabajos en beneficio de la comunidad y la pena de localización permanente. La localización permanente Se prevé como una pena leve y nunca única, sino alternativa o acumulativa a otras faltas. La reforma de LO 5/2010 permite que dicha pena pueda ser única, llegando incluso a posibilitar el retorno del arresto de fin de semana para algunos casos. Contenido y régimen de cumplimiento La pena privativa de libertad afecta a la libertad y permite que el condenado ejerza todos los dº compatibles con la obligación de permanencia antes mencionada. La labor de control corresponde a la autoridad judicial competente y podrá afectar a la intimidad del penado en función de las medidas de seguridad que se impongan. El lugar donde el penado ha de ser retenido puede variar: 1º. El propio domicilio No tiene que coincidir necesariamente con el domicilio civil o fiscal y se entenderá que se trata de aquel en el que el penado resida habitualmente. 2º. En otro lugar determinado por el juez en sentencia o posteriormente en auto motivado. Se prevé para los casos en los que el penado no pueda cumplir condena en su propio domicilio por carecer de éste o porque en el mismo reside la víctima y la relación entre ésta y el penado aconseja el cumplimiento de la pena en lugar distinto. 3º. En el centro penitenciario más próximo al domicilio los sábados, domingos y festivos. Esto constituye una de las novedades de la LO 5/2010 y se prevé para los casos en los que la localización permanente se prevéa como la pena principal, exista una reiteración de la infracción y siempre que así lo disponga expresamente el concreto precepto aplicable. El juez está facultado pero no obligado a imponer este régimen. En cuanto al arresto de fin de semana vuelve a ser posible para la reiteración de faltas de hurto siempre que el montante acumulado no supere los 400 euros teniendo en cuenta el nº de infracciones cometidas, hayan o no hayan sido enjuiciados, y a la proximidad temporal de las mismas. Con respecto a su régimen de cumplimiento, la localización permanente habrá de cumplirse en principio de forma continuada con dos excepciones: •

Que resulte de aplicación el párrafo 2º del art. 37.1 cumpliéndose la localización en un centro penitenciario.

•

Que el juez acordase el cumplimiento durante sábados y domingos o de forma no continuada. Para ello es necesario que el reo lo solicite, las circunstancias lo aconsejen y se dé audiencia al MF.

Si el condenado incumpliera la pena de localización permanente, el tribunal sentenciador deducirá testimonio para proceder conforme al art. 468, que regula el quebrantamiento de condena. Extensión y cómputo La extensión temporal de la localización permanente ha cambiado con la reforma de 2010. Actualmente no hay un límite mínimo de duración (en 2003 era de 1 día), pero no se prevé que pueda haber una duración inferior a 1 día. El límite máximo ahora es de 6 meses (la reforma anterior eran 12 días, por lo que la localización permanente puede ser pena leve (un día y 3 meses) o menos grave (3 meses, y 1 día y 6 meses), pudiendo por tanto castigarse no solo falta (como ocurría en 2003) sino también delito. No está prevista como pena originaria menos grave de ningún delito, pero parece que a ello apuntan las reformas legislativas según se desprende de la Exposición de Motivos de la LO 5/2010. El límite máximo se puede rebasar de acuerdo con lo establecido en el art. 53.1. Cuando el penado incumpla la pena originaria de multa impuesta por la comisión de una falta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de localización permanente por cada dos cuotas de multa satisfechas. Si el reo

estuviese preso por otra causa en el momento en que la sentencia condenatoria a localización permanente deviene firme, deberá cumplir la misma una vez liquidada la pena de prisión. TEMA 29. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, Y II: EJECUCIÓN LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. Naturaleza de la ejecución de la P privativa de libertad. La efectiva aplicación de la P privativa de libertad hace referencia a las condiciones de su cumplimiento. El ideal humanitario le asigna funciones que van más allá de la mera retención y custodia del penado, como son la educación y preparación para la vuelta a la vida en libertad. El sistema penitenciario o Dº penitenciario es el conjunto de normas que regulan el funcionamiento interno de las prisiones así como las actividades y condiciones de vida de los reclusos, quedando vinculado a las funciones que la pena de prisión está llamada a cumplir. 2.2 Los sistemas penitenciarios Sistema pensilvánico o filadélfico. Conocido también como CELULAR, nace a finales del siglo XVIII en Pennsylvania y alcanza su culminación en 1829 en la penitenciaría de Cherry Hill. Se inspira en un planteamiento moralizante, -que el recluso expiara sus culpas y se transformase con arrepentimiento-, el silencio, la meditación y el aislamiento absoluto. Sistema auburniano o de Auburn Se diferencia del anterior en que el recluso solo era aislado por la noche, durante el día se imponía el trabajo en común y actividades educativas básicas. Regía la regla del silencio absoluto, la prohibición de todo contacto con el exterior, ni siquiera con familiares, y una disciplina muy estricta que implicaba castigos corporales. Sistemas progresivos y sistema de individualización científica. España Concibe el tiempo de privación de libertad como un proceso de preparación para su vuelta a la vida en sociedad, incorporando una finalidad verdaderamente rehabilitadora que supera el planteamiento moralizante. El origen estuvo en el presidio de San Agustín de Valencia hacia 1836, y fue obra del coronel Montesinos: I. El tiempo de privación de libertad se divide en periodos desde el inicial (es el más duro o restrictivo) hasta el final (en el cual puede terminar de cumplir su condena en libertad si se respetan una serie de condiciones). II. El paso de un periodo a otro se decide en función del tiempo transcurrido, de la evolución y de su comportamiento. Así la buena conducta o los méritos demostrados permiten pasar a periodos más ventajosos y en caso contrario permanecer en el mismo periodo o retroceder. Así se castiga o premia al recluso como forma de motivar su evolución hacia la vida en libertad. III. En los distintos períodos se realizan actividades orientadas a la reinserción social. El trabajo en condiciones dignas se combina con tratamientos terapéuticos y formación. De los progresivos ha sido el sistema de individualización científica el que terminó por imponerse tanto en Europa como EEUU durante el último cuarto del siglo XX, adscribiéndose la actual legislación española al mismo con algunas modificaciones. El Dº penitenciario español: Constituye una parte del OJ inmediatamente vinculado al DP. Constituye una parte del ius puniendi estatal y como tal está llamado a cumplir determinadas funciones y a respetar determinados límites y garantías de acuerdo con la CE. 3.1. El régimen de ejecución de las penas de prisión en la LOGP y en el Reglamento penitenciario. 3.1.1. Consideraciones previas. A. Normativa vigente y sistemas penitenciarios. El cumplimiento de la garantía de ejecución se recoge en la LOGP. El propio CP prevé el desarrollo reglamentario de la ley que regule la ejecución de las penas (Reglamento penitenciario aprobado por RD 190/1996 cuya Disposición Transitoria 1ª declara aplicables los Art. 65 a 73 del Reglamento de Servicios de Prisiones) Hay algunas cuestiones que la LOGP no regula con la suficiente concreción y se remite al Reglamento como norma de desarrollo de las mismas: Gran parte del régimen disciplinario de la prisión que abarca la

definición de infracciones de carácter interno así como las sanciones vinculadas a las mismas como puede ser el encierro temporal en una celda de aislamiento, (que se regula por el Reglamento penitenciario). TC no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de otras previsiones del Reglamento penitenciario como la aplicación de regímenes especiales al penado como el de la limitación del régimen de vida que permite severas restricciones de sus dº fundamentales. Tampoco de la inclusión de los presos en los Ficheros de Internos de Especial Seguimiento (FIES) que supone un estricto control y seguimiento con la consiguiente afectación de sus libertades. Hay que destacar que la regulación de estos FIES no se contempla en el R. penitenciario sino que se ubica en la instrucción 21/1996 de la DG de Instituciones Penitenciarias. B. Régimen penitenciario y tratamiento La normativa vigente impone un régimen de cumplimiento de condena, determinando la distribución de su tiempo en su día a día así como el conjunto de actividades que tendría que realizar. Ello forma parte de los deberes del interno entre los que se encuentra el de desempeñar un trabajo en función de sus capacidades físicas y mentales.En paralelo el penado será destinatario de un tratamiento (conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de su reeducación y reinserción social). El régimen de cumplimiento de la pena y tratamiento están vinculados, ya que ambos se deben orientar a la reinserción y rehabilitación (Art. 25 CE), compartiendo algunos elementos como el TRABAJO que el penado está obligado a realizar (obligación para el interno y parte esencial de su tratamiento. Esta obligatoriedad no puede predicarse del resto del contenido del tratamiento). Salvo en lo que respecta al trabajo, ni la ley ni el reglamento establecen de manera expresa que el penado deba seguir el tratamiento que se diseñe para él, dispone que “se fomentará que el interno participe en la planificación y ejecución de su tratamiento” y se le estimulará para despertar su interés y colaboración en el mismo. En consecuencia una parte esencial del tratamiento, que consiste en la intervención terapéutica sobre la personalidad del penado, no se puede imponer de forma coactiva, ya que supondría quebrantar los límites de la aspiración rehabilitadora de la pena de prisión en el marco del Estado social y democrático de Dº, pues constituye una intromisión coactiva orientada a cambiar las convicciones o la forma de ser del penado, lo cual va mucho más allá de obligarle a respetar la ley exigiéndole que se abstenga de realizar comportamientos externos que la contradiga. ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS: -CAUSAS QUE MOTIVAN EL INGRESO Sentencia firme a la pena de prisión o para imponer una medida de seguridad privativa de libertad - Auto dictado por el juez para prisión preventiva y Orden de detención dictada por Policía, MF o autoridad Judicial 1. CENTROS PENITENCIARIO PARA PRESOS PREVENTIVOS Ingresan presos preventivos y personas privadas de libertad Aun no han sido juzgados y gozan de presunción de inocencia Personas condenadas con pena inferior a 6 meses Orden de detención para sujeto condenado por otro Estado (Euro-orden) 2. CENTROS DE CUMPLIMIENTO Por sentencia firme y pena de prisión superior a 6 meses Tipos: cerrados/ordinarios/abiertos 3. CENTROS ESPECIALES •

Tipos: centro hospitalario, psiquiátrico, rehabilitación o inserción social

•

Sujetos: inimputables o semiimputables (finalidad terapéutica)

ASPECTOS ESENCIALES DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA GRADOS DE CLASIFICACIÓN 1º GRADO Peligrosidad extrema o inadaptados al régimen ordinario. Régimen cerrado: intenso control y vigilancia

2º GRADO Circunstancias personales y penitenciarios de normal convivencia pero sin capacidad para vivir aún en semilibertad Régimen ordinario: seguridad, orden y disciplina 3º GRADO Circunstancias personales y penitenciarios para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad Régimen abierto: realiza actividades fuera del centro y puede disfrutar de salida de fin de semana PRINCIPIO DE FLEXIBILIDAD 1. Flexibilidad en cuanto a la clasificación inicial en grado •

Tras atención personal del penado se clasifica en cualquiera de los tres grados

•

Se exige haber satisfecho la responsabilidad civil

•

Limitación para acceder al tercer grado: a) En penas superiores a 5 años, hasta que no cumpla la mitad b) En penas superiores a 5 años y delitos terrorismo: hasta que no cumpla la mitad de la pena

2. Flexibilidad para determinar la progresión o regresión de grados Plazo general: 6 meses Excepción: 3 meses para régimen cerrado inicial (1er grado) 3. Flexibilidad para determinar el régimen penitenciario y el tratamiento del penado 3.1.4 La libertad condicional.Concepto y naturaleza. Su concesión implica cumplir en libertad lo que le quede de condena. La opinión dominante, que aquí se comparte lo considera el 4º GRADO del sistema penitenciario, ya que se exige como requisito general para su concesión que el penado esté clasificado en 3º grado penitenciario, de lo que se deduce como último y más ventajoso grado de cumplimiento de la pena de prisión. La libertad condicional casa con los sistemas penitenciario PROGRESIVOS, ya que motiva al penado a desarrollar buena conducta y una evolución adecuada a su resocialización durante su estancia en prisión. Consideran que se trata del “4º grado”, tras la reforma operada por LO15/2003, que cambió la rúbrica del referido Capítulo III diferenciando expresamente la libertad condicional de las formas sustitutivas de ejecución de las penas privativas de libertad. Regulación: Régimen general art. 90.1. Se concederá la libertad condicional al sentenciado que reúna los siguientes requisitos: •

Encontrarse clasificado en el 3º grado del sistema penitenciario

•

Haber extinguido ¾ partes de la condena impuesta. (tener en cuenta para el cálculo las reglas del Art. 78CP). La aplicación de las mismas permite el cumplimiento íntegro de la pena en el ámbito penitenciario sin que se acuerde la libertad condicional.

•

Haber observado buena conducta y haber recibido un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido en el informe final al que se refiere el Art. 67 LOPG.

La reforma de LO 7/2003 introdujo 2 cambios: 1. La misma no se entenderá cumplida, si el penado no hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito. Para ello se tiene en cuenta los esfuerzos efectivamente realizados por el mismo en atención a sus posibilidades concretas. Para algunos esta previsión reduce el riesgo de inconstitucionalidad por quiebra del principio de igualdad del Art. 90.1 CP relativo a la satisfacción de la responsabilidad civil, cuya aplicación en sentido literal podría perjudicar a los condenados insolventes frente a los que cuentan con medios económicos. 2. Se refiere a los condenados por delitos de terrorismo de los arts 571 y ss CP o por los cometidos en el seno de organizaciones criminales, a los cuales se les exige además de haber satisfecho la responsabilidad civil en el sentido apuntado, que muestren signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios de la actividad terrorista y además hayan colaborado activamente con las autoridades en el modo que establece el último párrafo del Art. 90.1 CP Regímenes especiales.

1. Sentenciados que hayan desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales y no hubiesen sido condenados por delitos de terrorismo de los Art. 571 y ss. CP o por delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales. En estos casos y de forma excepcional se puede conceder la libertad condicional siempre que el penado cumpla con la 1ª y 3ª circunstancia del régimen general y haya extinguido 2/3 de su condena. 2. Sentenciados que se encuentren en la situación anterior y además hayan acreditado la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las víctimas o de tratamiento o desintoxicación. Siempre que se hayan cumplido la 1ª y 3ª circunstancia del régimen general se puede adelantar, una vez extinguida 1/2 de la condena, la concesión de la libertada condicional para dar por cumplidas las 2/3 de dicha condena, hasta un máximo de 90 días por cada año transcurrido de cumplimiento efectivo de la misma. 3. Sentenciados que hubieran cumplido la edad de 70 años, o la cumplan durante la extinción de la condena, o que se trate de enfermos muy graves con padecimiento incurables (Art. 92.1. CP). En este caso se puede conceder si se cumplen las circunstancias 1ª y 3ª del régimen general. 4. Régimen especial de concesión de la libertad condicional. REGLAS COMUNES A TODOS LOS REGÍMENES. ART. 93 CP. -

La concesión de libertad condicional dura todo el tiempo que le falte al sujeto para cumplir la condena.

-

Quedará condicionada siempre a que no vuelva a delinquir

-

Y podrá también supeditarse a que el mismo observe una o varias de las reglas de conducta previstas.

-

En caso de INCUMPLIMIENTO, de cualquiera de las condiciones anteriores,

•

Se revocará la libertad condicional y el penado reingresará en prisión en el grado que le corresponda, sin perjuicio del cómputo del tiempo pasado en libertad condicional,

•

Salvo que se trate de condenados por delitos de terrorismo, que deberán cumplir el tiempo que reste de condena con pérdida del tiempo pasado en libertad condicional.

3.1.5. Beneficios penitenciarios “medidas que permiten la reducción de la duración de la condena impuesta en sentencia firme o la del tiempo efectivo de internamiento” CLASES: 1. El adelantamiento de la concesión de libertad condicional para los que cumplan los requisitos establecidos en el CP.Hay que recordar los regímenes especiales de concesión de libertad condicional para los sentenciados que reúnan las condiciones del Art. 91. 1 y 2 CP. La libertad condicional no es en si un beneficio penitenciario sino que lo es su obtención fuera del marco temporal que establece el régimen general. Los regímenes especiales se refieren a los sentenciados que hayan desempeñado de forma continuada actividades laborales y el hecho de que ello posibilite la obtención de este beneficio penitenciario es interpretado por algunos como una manera de recuperar la desaparecida redención de penas por trabajo. 2. El indulto particular en la cuantía en que aconsejen las circunstancias para los penados en los que concurran de modo continuado durante un tiempo mínimo de 2 años y en un grado que se pueda calificar de extraordinario todas y cada una de las siguientes circunstancias: Buena conducta - Desempeño de actividad laboral útil para la vida en libertad - Participación en actividades de reeducación y reinserción social. Concesión del indulto supone una reducción de la condena impuesta en sentencia firme. El indultado ya no es condenado, extingue la responsabilidad penal, a diferencia de quien obtiene la libertad condicional que sigue cumpliendo su condena por mucho que lo haga en libertad. 3.1.6 Licenciamiento definitivo y asistencia postpenitenciaria. Se produce una vez que ha cumplido su pena o cuando de algún otro modo se ha extinguido su responsabilidad penal. Deben ser plenamente reintegrados en el ejercicio de sus dº como ciudadanos sin que los antecedentes penales puedan ser ningún motivo de discriminación social o jurídica.

Las referencias de la LOGP y el RD 190/1996 a la asistencia que recibe el penado al abandonar el centro (por libertad definitiva o provisional) se refiere a que el Ministerio de Justicia, a través de la Comisión de Asistencia Social, organismo dependiente de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias le prestará a él y a sus familiares la asistencia social necesaria. Según Art. 30.2. RE190/1996 si el liberado careciese de medios económicos, la Admón Penitenciaria le facilitará los necesarios para llegar a su residencia y subvenir a sus 1º gastos. 3.2. Ejecución de la pena de localización permanente Confiere competencia al establecimiento penitenciario del lugar de residencia del penado para trazar el plan de ejecución de la pena de localización permanente, cuando el establecimiento haya recibido el testimonio de la resolución judicial que determine las condiciones de cumplimiento de la pena. El penado habrá de ser oído con carácter previo a la planificación ya que para diseñar el plan de ejecución se buscará no perjudicar la situación personal, familiar y laboral. El plan de ejecución deberá especificar las condiciones concretas de cumplimiento, el lugar y la forma (continua o discontinua) y los medios de control establecidos para garantizar el mismo. La autoridad penitenciaria deberá elevar dicho plan al juez o tribunal sentenciador para que este lo apruebe o rectifique. Aprobado el plan, la autoridad penitenciaria será competente para llevar a cabo el seguimiento del cumplimiento de la pena, debiendo informar al juez o tribunal sentenciador de cuantas incidencias se produzcan en este sentido a los efectos oportunos. En estos casos la pena se cumpliría en los establecimientos penitenciarios para preventivos y, en principio, en régimen ordinario dado que trataría en todo caso de penas privativas de libertad inferiores a 6 meses. Otra posibilidad es que la pena se cumpliera en los establecimientos penitenciarios de inserción social. 3.3 El Juez de Vigilancia penitenciaria. La LOGP introdujo la figura del JVP otorgándole importantes competencias en el control de la ejecución de P y medidas de seguridad privativas de la libertad. COMPETENCIAS GENERALES DEL JUEZ -

Hacer cumplir la pena impuesta.

-

Resolver los recursos referentes a las modificaciones que pueda experimentar con arreglo a la normativa vigente

-

Salvaguardar los dº de los internos y corregir los abusos y desviaciones que puedan producirse en el cumplimiento de los preceptos del régimen penitenciario.

COMPETENCIAS ESPECÍFICAS -

Resolución de propuestas y revocacion de libertad condicional.

-

Aprobación de beneficios penitenciarios.

-

Resolución de recursos referentes a la clasificación inicial y a progresiones en grado y el control jurisdiccional de la potestad disciplinarias de las autoridades penitenciarias, lo que incluye la aprobación de la sanción de aislamiento en celda superior a 14 días.

Art. 94 y ss LOPJ prevé además de los juzgados de Vigilancia Penitenciar, que podrán extender su jurisdicción a una o más provincias dentro de la misma CCAA, los Juzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria con funciones jurisdiccionales en relación con los delitos de los que deba conocer la AN. La AP será competente para resolver los recursos interpuestos contra la resolución dictada por el JVP mientras que la Sala de lo P de la AN será respecto de la resolución de los recursos interpuestos contra las resoluciones dictadas por los Juzgados CVP LECCIÓN 30: LAS PENAS PRIVATIVAS DE OTROS Dº 1. CONSIDERACIONES PREVIAS Gran parte de estas penas se imponen porque existe una vinculación entre la pena y el delito que castigan: la pena priva de un dº que le ha facilitado o permitido la comisión de un delito, cumpliendo básicamente una función preventivo especial negativa, sin que, en general, se pueda apreciar ningún componente resocializador en la misma. 2. CLASIFICACIÓN

2.1 La inhabilitación absoluta -Naturaleza y contenido Puede aparecer como acumulativa a otras penas, o de manera accesoria a las mimas, (penas de prisión iguales o superiores a 10 años). Como establece el artículo 41 del CP, afecta a TODOS los honores (no títulos académicos), empleos o cargos públicos que tenga el penado, incluidos los electivos, así como a su dº de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Efectos y función La privación de los dº enunciados es definitiva, por lo que no se recuperarán una vez finalizada la condena. Puede ocurrir que algunos de los honores, empleos o cargos públicos que tenga el penado no tengan vínculo con el delito cometido, sin embargo, también existirá inhabilitación sobre ellos, ya que dicha inhabilitación afecta a TODOS. Extensión La inhabilitación absoluta tendrá una duración de 6 a 20 años (art. 40.1 CP). Excepciones: 1. Algunos tipos delictivos como el de rebelión se castiga con una pena de inhabilitación absoluta de 15 a 25 años acumulativa a otra de prisión de idéntica duración. Para determinados delitos de terrorismo, se establece una pena de inhabilitación absoluta por tiempo superior de entre 6 y 20 años al de la pena de prisión prevista para dicho delito, es decir, si se condena a un sujeto por un asesinato terrorista a la pena de prisión de 20 años, llevará accesoria una pena de inhabilitación absoluta que, como mínimo, podría incrementarse en 6 años sobre dicha condena, por lo que se estaría superando el límite de los 20 años del artículo 40.1 CP. 2. Las reglas generales de determinación de la pena permiten imponer en ocasiones la pena superior en grado a la que establezca la Ley para el delito en cuestión, así, según dicta el artículo 66 CP en su regla 4ª, se prevé dicha posibilidad cuando concurran dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante. 3. El artículo 56 CP establece como pena accesoria la inhabilitación absoluta para penas de prisión iguales o superiores a 10 años por tiempo igual a la misma, por lo que si la pena de prisión fuera superior a veinte años, también se estaría rebasando el límite del artículo 40.1 CP. 2.2 Inhabilitaciones especiales tienen una duración de 3 meses a 20 años, salvo lo que dispongan otros preceptos del CP. Si la inhabilitación especial se impone como pena principal, el límite máximo de los 20 años podrá rebasarse hasta los 30 si hubiese que aplicar la pena superior en grado. Si fuera impuesta como pena accesoria su extensión será de 3 meses a 10 años, salvo que se trate de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, en cuyo caso tendrá la duración de la condena para condenas iguales o superiores a diez años. 2.2.1 Inhabilitación especial para empleo o cargo público Naturaleza y contenido Afecta al concreto empleo o cargo público, aunque fuera electivo y a los honores que le sean anejos. Se puede imponer como pena principal o accesoria para penas de prisión inferiores a diez años. Efectos y función Al igual que en la inhabilitación absoluta, la pérdida del empleo, cargo público u honores a los que haga referencia expresa la sentencia será para siempre, sin que se puedan recuperar una vez cumplida la condena, ni optar a análogos durante el cumplimiento de la misma, aunque el artículo 30.1 e) de la Ley de Funcionarios del Estado impide a quien esté cumpliendo pena de inhabilitación especial el acceder durante la condena a cualquier empleo de la Admón, sea análogo o no. A diferencia de la inhabilitación absoluta, ésta solo afectará a un empleo, cargo público u honor concreto y no a todos. 2.2.2 Inhabilitación especial para el dº de sufragio pasivo Esta pena priva al penado del dº a ser elegido para cargos públicos electivos cualesquiera que sean y sin necesidad de que sean especificados en el fallo condenatorio. No afecta a los cargos que el penado ostente ni a su dº de sufragio activo. Aparece prevista como pena principal para el delito de desorden público y puede imponerse como accesoria para penas de prisión inferiores a 10 años en atención a la gravedad del delito y sin necesidad de que guarde relación con el mismo, sin embargo, la LO 5/1985 del Régimen Electoral General, establece implícitamente la obligatoriedad de imponer dicha pena como accesoria a las penas privativas de libertad al negar el dº a sufragio pasivo a todos los condenados en sentencia firme a una pena privativa de libertad durante el tiempo que dure la condena. 2.2.3 Inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio - Naturaleza y contenido Se pude imponer como pena principal de numerosos delitos, ya sea como pena única o acumulativa, y como

accesoria de penas de prisión inferiores a 10 años, afectando a cualquier profesión, con independencia de que la misma requiera algún tipo de título o licencia para su ejercicio. Efectos y función Impide desempeñar la actividad sobre la que cae la inhabilitación durante el tiempo que dure la condena, pudiendo retomar la actividad una vez cumplida la condena sin ningún trámite especial. En aquellos casos en los que se requiera licencia o permiso especial para la realización de la actividad habrá que atender a la normativa correspondiente por si se debiera renovar dichos permisos o licencias como consecuencia de la condena. Se aproxima a la pena de suspensión. La Ley exige de manera explícita que el fallo condenatorio concrete de forma expresa y motivada la actividad profesional afectada por la pena, lo que implica que deberá existir una relación entre el delito cometido y la actividad profesional desempeñada, relación que se requiere cuando es impuesta de manera accesoria para penas de prisión inferiores a 10 años. 2.2.4 Inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento Naturaleza y contenido Aparece prevista como pena principal en la regulación de algunos delitos, pero nunca como pena única, sino como acumulativa obligatoria o facultativa. Puede imponerse como pena accesoria a la de prisión, tanto a la de prisión de 10 o más años como la de menos de 10. A efectos del concepto de patria potestad habrá que atenerse a lo establecido por el Código Civil y la legislación civil de las CCAA. Efectos y función Privará de los dº inherentes a la patria potestad así como la extinción de la tutela, curatela, guarda o acogimiento y la imposibilidad de ser designado para dichos cargos durante el tiempo que dure la condena. La patria potestad se recuperará una vez finalizada la condena; para el resto de casos la pérdida es definitiva, de modo que para que vuelva a ejercer el penado el título de tutor, etc.… deberá ser nombrado de nuevo al efecto. La privación se podrá acordar respecto de todos o alguno de los menores a cargo del penado, debiendo existir una vinculación entre el delito cometido y alguno de los cargos descritos anteriormente, estableciendo explícitamente la Ley la necesidad de reflejar expresamente dicha vinculación en el fallo condenatorio cuando dicha condena sea impuesta de forma accesoria a otra. 2.2.5 Inhabilitación especial para otras actividades determinadas en el CP Se prevén como penas principales, acumulativas y de imposición obligatoria sobre algunos tipos delictivos contemplados en la Parte Especial del CP (ejemplos de “otras actividades determinadas en el código”: alteración de precios en concursos y subastas públicas, pesca de especies amenazadas). La relación entre el delito y la actividad que se pena ha de ser directa y clara. Un sector propone equiparar el contenido y efectos de dicha inhabilitación a la de la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio, por lo que la prohibición para realizar dichas actividades duraría mientras se estuviera cumpliendo la condena, pudiendo volver a ejercitar dichas actividades una vez finalizada. 2.2.6 Inhabilitación especial para cualquier otro dº Esta clase de pena aparece como principal y alternativa en la regulación de ciertos delitos y se puede imponer como accesoria a la de prisión inferior a 10 años. Alude a un grupo residual y abstracto de penas privativas de dº no contemplados en las inhabilitaciones anteriores, debiendo quedar dichos dº expresamente indicados en el fallo condenatorio y debiendo guardar relación con el tipo delictivo cometido. En cuando a los efectos de estas penas resulta de aplicación lo descrito anteriormente para el caso de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio. 3. PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (no es lo mismo que la inhabilitación) 3.1 Naturaleza Introducida por la LO 5/2010 pretende otorgar mayor protección a los menores. Se trata de una pena grave prevista como pena principal, acumulativa y facultativa para todos los delitos contra la libertad e indemnidad sexual del Título VIII del Libro II CP cometidos contra menores o incapaces, y resulta imponible a las personas que sobre los mismos ostenten la patria potestad y hayan intervenido en los hechos. También aparece como pena accesoria de la prisión, cualquiera que sea su extensión, cuando los dº inherentes a la patria potestad tuvieran relación directa con el delito cometido, debiendo aparecer expresamente en la sentencia. Contenido, efectos y función La privación de la patria potestad supone la pérdida definitiva de la titularidad de la misma y no una mera interrupción temporal del dº a ejercer la patria potestad. Dicha privación podrá ser respecto de todos o de alguno de los hijos respecto de los cuales el penado ostente dicha patria potestad,

subsistiendo los dº de los mismos respecto de su progenitor (si tiene obligaciones que siguen subsistiendo, lo cual es paradójico pues lo que se pretende es eliminar al penado de la esfera de influencia de sus hijos). Extensión La duración de dicha privación es, indefinida e indeterminada, pudiendo únicamente, el juez revocar dicha privación cuando haya cesado la causa que la motivó y siempre que sea en beneficio del interés del hijo. 4. LA SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGOS PÚBLICOS 4.1 Naturaleza, contenidos, efectos y función Aparece prevista como pena principal, (debiendo existir un vínculo entre en empleo o cargo público y el delito cometido), única o acumulativa en la regulación de algunos tipos delictivos, así como accesoria, (aquí no hace falta vinculación entre el empleo o cargo público y el delito cometido), de la pena de prisión inferior a 10 años. Puede afectar a cualquier empleo o cargo público que ostente el penado, quedando fuera del ámbito de esta pena los honores públicos. Dicha suspensión privará al penado del ejercicio de su empleo o cargo público durante el tiempo que dure la condena, pudiendo ejercer otros análogos durante dicho período y recuperando sin ulteriores trámites su empleo o cargo público una vez finalizada la condena. Extensión Como regla general tiene una duración de 3 meses a 6 años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del CP. Cuando se prevé como pena principal su duración puede llegar a los 8 años si hubiese que aplicar la pena superior en grado. Cuando su aplicación es como pena accesoria, su duración será de 3 meses a 10 años. 5. PRIVACIÓN DEL Dº A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES 5.1 Naturaleza, contenido, efectos y función Se prevé como pena principal en la regulación de algunos tipos delictivos, si bien normalmente aparece como acumulativa obligatoria o facultativa. Se privará dicho dº durante el período de la condena sin que el penado pierda la licencia o permiso que le habilita para conducir dichos vehículos, salvo que la condena dure más de 2 años en cuyo caso deberá volver a obtenerla una vez finalizada la condena. Existe una relación directa entre el delito cometido y el dº privado, por ejemplo exceso de velocidad. Extensión Tendrá una duración de 3 meses a 10 años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del CP. Su duración podría alcanzar los 15 años si se aplicara la pena superior en grado. 6. PRIVACIÓN DEL Dº A TENENCIA Y PORTES DE ARMAS 6.1 Naturaleza, contenido, efectos y función Se prevé como pena principal en la regulación de algunos tipos delictivos, normalmente como acumulativa, obligatoria o facultativa y afecta al dº al porte de armas y a la tenencia. Por armas se entienden aquellas que necesitan una autorización administrativa, armas reglamentadas. La prohibición al dº a la tenencia de armas durará el período de la condena, volviendo automáticamente dicho dº sin la pérdida del permiso de tenencia, siempre para condenas inferiores a 2 años. Para condenas de 2 años o más se tendría que volver a solicitar el permiso de tenencia. Existe una relación directa entre el acto delictivo y la “tenencia de armas”. 6.2 Extensión Dicha pena tendrá una duración de 3 meses a 10 años, salvo lo que dispongan otros preceptos del CP. Su duración podría alcanzar los 15 años si hubiera que aplicar la pena superior en grado. Además, el artículo 570.1 CP permite imponer dicha pena como pena principal acumulativa a la de prisión, con una duración que supere en 3 años a la de ésta. 7. LAS PENAS DE ALEJAMIENTO Naturaleza El CP determina estas penas como accesorias vinculadas a determinados delitos o faltas, pudiendo aparecer también como medidas cautelares o medidas de seguridad. Supone la privación de una serie de dº que afectan a la libertad del penado pero de una forma distinta a las penas privativas de libertad. Contenido, efectos y función En función del dº privado: -

Dº de residir o acudir a determinados lugares, debiendo quedar expresamente fijado en la sentencia dependiendo de lo que se quiera perseguir. Pueden ser lugares donde se cometió el delito, donde viva la víctima o su familia, etc.…

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Prohibición de acercarse a la víctima o a sus familiares o a cualquier otra persona que determine el juez en cualquier lugar, centro de trabajo, domicilio, lugares frecuentados, etc.… Si el penado tuviera hijos con la víctima respecto de la que se impone la prohibición de acercarse, el régimen de visitas y demás reconocido en sentencia civil quedaría en suspenso hasta el cumplimiento de la pena.

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Prohibición de comunicarse con la víctima, familiares o cualquier otra persona que determine el juez por cualquier método, verbal, escrito, electrónico…

La imposición de estas penas es facultativa y depende de la gravedad de los hechos y del peligro que el delincuente presente. La finalidad será pues preventiva especial negativa, existiendo relación entre el delito cometido y la pena impuesta. Extensión La prohibición del dº a residir o a acudir a determinados lugares tendrá una duración de hasta 10 años, mientras que las otras dos penas de alejamiento tendrán una duración de 1 mes a 10 años, salvo lo que dispongan otros preceptos del CP. En este sentido, el límite máximo puede alcanzar los 20 años si se aplica la pena superior en grado. 8. Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del dº a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la ss. Introducida por la LO 5/2010 como pena menos grave. Tiene cierta afinidad con la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio. La normativa vigente no especifica ni su concreto contenido, ni efectos, ni duración, por lo que atendiendo al principio de legalidad, habrá que atender al artículo 305.1 del CP que regula una modalidad de delito fiscal, estableciendo para dicha pena una duración de 3 a 6 años, aunque no se podrá tomar dicha duración como regla general ya que dicho art está regulando un tipo delictivo específico 9. LOS TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD Naturaleza Se introdujo en el año 1995 y hay dos posturas contrapuestas: quienes consideran que no es una pena privativa de dº, ya que está obligando el penado a realizar un trabajo (obligación) y quienes consideran que si es una pena privativa de dº, pues se le está negando el dº a percibir un salario por el trabajo realizado. Es la única pena que requiere del consentimiento del penado, por lo que hace que la misma siempre se regule como pena alternativa en los casos en los que es pena principal y también que se prevea como pena sustitutiva de las penas de prisión de corta duración y como posible forma de cumplimiento de la pena de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. El potencial resocializador de esta pena es evidente, como se puso de manifiesto con la reforma de LO 15/2003, que suprimió la pena de arresto domiciliario por esta pena como principal en algunos delitos y como sustitutiva de P privativas de libertad de corta duración. Contenido Consiste en la cooperación no retribuida del penado en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, así como la participación del penado en talleres o programas formativos o de reeducación, laborales, culturales, de educación sexual y otros similares. Extensión Tendrá una duración de 1 día a 1 año salvo lo que dispongan otros preceptos del CP. Aplicando las reglas de sustitución de las penas de prisión y de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multas podrá tener una duración de hasta 3 años y 9 meses. Ejecución la actividad pública no atentará contra la dignidad del penado y será facilitada por la Admón. Gozará de protección, el penado, en materia de SS y no estará supeditada al logro de intereses económicos, no pudiendo superar la jornada de la actividad las 8 horas. En caso de incumplimiento por parte del penado, se iniciará el procedimiento por quebrantamiento de condena, distinguiendo entre si la pena es principal o sustitutiva, imponiéndose en este último caso la P sustituida y no iniciando la incoación de un proceso por quebrantamiento de condena. LECCIÓN 31 - LA PENA DE MULTA I. CONCEPTO Y FUNCIONES DE LA PENA DE MULTA se define como una sanción pecuniaria que afecta al patrimonio del penado pues le obliga a pagar una determinada cantidad de dinero. La reforma de LO 5/2010, incorpora la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como consecuencia de la crisis de

la pena de prisión, se perfila la de multa como alternativa. En la actualidad, la pena de prisión sigue siendo la consecuencia punitiva más frecuente. Ventajas de la pena de multa: 1. No tiene efectos desocializantes. Tampoco incide sobre los derechos personalísimos del reo. Es una sanción más humana. 2. No provoca tantos costes para el Estado. Genera ingresos. 3. Constituye una pena graduable y, por tanto, adaptable a la gravedad del delito. 4. Según algunos, puede satisfacer las exigencias preventivo generales y preventivo especiales dado que afecta a un bien, el patrimonio, de crucial importancia en la sociedad. Inconvenientes de la pena de multa: 1. Puede resultar contraria al principio de igualdad pues afecta a un bien jurídico, el patrimonio, que no todos los ciudadanos poseen en la misma medida. El sistema actual trata de solventar, en parte, este inconveniente haciendo que la cuantía de la multa se establezca no solo en relación con la gravedad del delito cometido, sino también en función de la situación económica del reo. La ley establece un límite mínimo y un límite máximo para las penas que regula. 2. La imposibilidad de pagar la multa en caso de insolvencia del reo trae como consecuencia que la misma deba cumplirse a través de otras penas como las privativas de libertad. Ello hace que la misma no se pueda erigir como la base del sistema punitivo y constituye otra vulneración del principio de igualdad, ya que los individuos con menos recursos económicos que no puedan pagarla serán castigados con penas más graves que los individuos solventes. 3. Puede hacer quebrar el principio de personalidad de las penas de dos maneras distintas. 1ª, puede afectar a 3º distintos del penado. 2ª, dada la naturaleza patrimonial de la multa, nada impide que sea sufragada por personas distintas al penado. 4. la multa no tiene tanto peso preventivo como la prisión. II. LA MULTA EN EL CP La LP vigente diferencia 2 clases de multa: la que se establece al sistema de días-multa y la multa proporcional. Algunos tipos establecen un sistema mixto. 1. El sistema de días multa, también conocida como “multa por cuotas”, constituyó una de las novedades del CP de 1995. Prevista como pena principal única, acumulativa o alternativa en la regulación de algunos tipos delictivos y como sustitutiva de la prisión conforme a lo establecido en los arts. 80 y ss. CP. 1.1. Parámetros para determinar la pena multa en el sistema de días multa Exige la fijación de dos parámetros teniendo en cuenta tanto la gravedad de los hechos y el grado de culpabilidad del responsable como su capacidad económica. Parámetros: a) La extensión temporal puede ser de días, meses o años, entendiendo que los meses tienen 30 días y los años 360 días. El CP establece que los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión temporal de la multa dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas generales para la aplicación de las penas previstas en los arts. 60 y ss CP. La gravedad de los hechos y la culpabilidad del infractor incidirán en este proceso de determinación de la multa. El art 50.3 CP establece que la extensión temporal mínima de la multa será de 10 días y la máxima de 2 años. Estos límites se pueden sobrepasar tanto por exceso como por defecto en virtud de la aplicación de otros preceptos del CP. El límite temporal de la pena se puede rebasar: - Cuando las reglas generales de la aplicación de las penas obliguen a aplicar la pena superior en grado, su duración máxima será de 30 meses. - Cuando en caso de concurso de delitos no se pueda sobrepasar el triple del tiempo que por el que se imponga la pena más grave de las penas en las que haya incurrido el culpable. En consecuencia, la duración máxima de la multa será de 6 años (en caso de que la pena máxima de multa fuese de dos años), o de 7 años y 6 meses (en caso de que la pena máxima de multa fuese de treinta meses por aplicación de la pena superior en grado).

- Cuando la pena de multa se aplique como sustitutiva a la de prisión, puede alcanzar una duración de 4 años. El límite mínimo se puede rebajar en caso de que la multa se prevea como pena originaria de un delito (que tendrá prevista una extensión mínima de 2 meses) y habrá que rebajarla tres grados en virtud de las reglas generales de aplicación de las penas. Cuando se trata de faltas, el límite de 10 días de duración temporal no se puede rebajar. b) La cuantía de la cuota diaria se fija en euros por los Jueces o Tribunales, que deberán tener en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La cuota diaria tendrá un mínimo de 2€ y un máximo de 400€. La jurisprudencia entiende que el importe de la cuota diaria debe estar motivado en el fallo condenatorio y que el mismo debe dejar libre un mínimo imprescindible para el sustento del reo. Cuando no se disponen de datos directos, se suelen tomar como indicios de solvencia el hecho de que el reo tenga un domicilio conocido, disponga de teléfono móvil o haya contado con los servicios de un letrado. Tanto la doctrina como la jurisprudencia se muestran partidarios a aplicar el importe mínimo de 2€ en casos de indigencia o miseria, y no cuando no se tiene noción exacta de la situación económica del penado. Una vez se haya fijado tanto la extensión temporal como la cuantía de la cuota diaria, se podrá determinar el importe total de la multa. La pena de multa puede ser, como mínimo, de 20€ (2€ x 10 días), a 1.080.000€ (400€ x 7 años y 6 meses). La cuantía del mínimo lo es en términos absolutos y la del máximo lo puede ser para casos de criminalidad organizada en el ámbito socioeconómico. 1.2. Ejecución o forma de pago Como regla general, el montante de la multa se ha de pagar de una sola vez cuando sea firme la sentencia. El vigente CP hace del pago fraccionado la excepción. El art.50.6 establece que, siempre que sea por causa justificada, el tribunal puede aplazar el pago dentro de un plazo que no exceda de 2 años desde la firmeza de la sentencia, bien de una vez o en los plazos que se determinen. Cuando se acuerda el aplazamiento y el pago en plazos, el incumplimiento de dos de los mismos determinará el vencimiento de los restantes. En los casos en que se aplique la excepción, la ley vigente permite que, después de la sentencia, el juez o tribunal modifique tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos para su pago si variase la situación del penado. Se pueden modificar en un sentido positivo o negativo. El posible empeoramiento de tales condiciones resulta controvertido. Hay autores que entienden que resulta inconstitucional pues supone una agravación de la pena impuesta por sentencia firme. La FGE considera que el empeoramiento debe limitarse a dejar sin efecto el aplazamiento del pago. 2. La multa proporcional se configura como la excepción al sistema de días multa que se debe aplicar cuando así lo establezca expresamente la regulación de los tipos de la Parte Especial. Aparece como pena principal única, acumulativa o alternativa de algunos delitos (p.e. tráfico de drogas). Se establece en función del valor del daño causado por el delito, el de su objeto o el del beneficio reportado por el mismo. También se distingue un límite mínimo y un límite máximo pero estos extremos no tienen una dimensión cuantitativa predeterminada. 2.1. Determinación de la multa proporcional El límite mínimo coincide con el del daño causado por el delito, el de su objeto o el del beneficio reportado por el mismo. Este valor debe fijarse en una cantidad de dinero expresada en euros. Hay ocasiones en que no consta acreditado semejante valor. En tales casos, se debe prescindir de aplicar esta pena. La sustitución de la misma por la multa de cuotas no es posible pues no aparece prevista por la ley, a diferencia de lo previsto para la multa proporcional impuesta a las personas jurídicas tras la reforma de la LO 5/2010. El límite máximo se calcula multiplicando el valor del límite mínimo por un determinado nº que varía según los casos (p.e. si ha afectado a la salud de la gente). 2.2. Ejecución o forma de pago El pago del montante de la multa proporcional se hará, como regla general, de una sola vez cuando la sentencia condenatoria alcance firmeza. Si después de dictada la sentencia la situación económica del penado empeorase, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá reducir el importa de la multa dentro de los límites señalados por la ley para el delito de que se trate, o autorizar su pago en los plazos que se determinen

III. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE MULTA 1. Naturaleza y fundamento El incumplimiento de la pena de multa conduce a la responsabilidad personal subsidiaria del penado que el art. 35 CP clasifica como pena privativa de libertad. Esta responsabilidad se puede cumplir a través de la pena de prisión o de la localización permanente. El sistema vigente también permite que la responsabilidad personal subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad, si bien ello resulta potestativo por parte del juez y, además, requiere siempre el consentimiento del penado. La multa, al tener una naturaleza pecuniaria, es susceptible de incumplimiento por el penado que carezca de medios económicos. El que un sujeto inicialmente condenado a una multa acabe cumpliendo una pena más grave porque su situación económica le impide cumplir aquella suscita objeciones, entre las que se destacan: 1. La vulneración del principio de igualdad: el individuo sin recursos económicos acaba cumpliendo una pena más grave que el individuo solvente cuando la gravedad de los hechos cometidos por ambos puede ser la misma. 2. La quiebra del principio de proporcionalidad: la multa impuesta originariamente se prevé como la pena adecuada a la gravedad de los hechos cometidos por el penado y no así la pena privativa de libertad que finalmente puede acabar cumpliendo. La proporcionalidad resulta asimismo vulnerada en la medida en que la P privativa de libertad puede no resultar necesaria para evitar el incumplimiento de la multa, dado que el Legislador podría haber optado por la aplicación de penas de menor gravedad. 3. Si la finalidad que se perseguía con la multa era evitar el recurso a la pena privativa de libertad de corta duración, la responsabilidad penal subsidiaria constituye un contrasentido. 2. Regulación 2.1. Presupuesto de la responsabilidad personal subsidiaria es el impago de la multa. Si el condenado no paga la multa voluntariamente, se procede al intento de ejecutar la misma de forma forzosa, por la vía del apremio y, solo cuando esta 2ª vía resulta ineficaz, quedará sujeto a la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria. El CP no determina la forma en la que se debe realizar este procedimiento de apremio. La opinión dominante aboga por aplicar los procedimientos civiles que se arbitran para el cobro de deudas y los penales que se acuerdan para la adopción de medidas asegurativas de carácter pecuniario como las fianzas o embargos. 2.2 Las formas de conversión de la multa impagada difieren en función del tipo de multa que se haya incumplido. Caben dos posibilidades que se corresponden con las dos clases de multa que prevé el sistema vigente. 2.2.1. La conversión de la multa por cuotas. A. Conversión de la multa por cuotas en prisión o en localización permanente Si la multa por cuotas originariamente impuesta lo fue por un delito, el penado deberá cumplir un día de prisión por cada dos cuotas diarias no satisfechas. En caso de faltas, la responsabilidad se cumplirá por días de localización permanente. Si el incumplimiento de la multa fue parcial, se calculará el nº de cuotas impagadas para realizar la correspondiente conversión. La opinión dominante entiende que si el nº de las cuotas es impar, se descontará la última cuota. La extensión de la prisión resultante puede rebasar el límite mínimo de duración de esta pena (puede ser inferior a 3 meses). No puede superar el límite temporal máximo de 20 años. La ejecución de la prisión se cumpliría de forma ininterrumpida en un establecimiento penitenciario que podría ser el de preventivos (pena inferior a 6 meses), o el de cumplimiento. Si la prisión fuese inferior a 2 años, siempre se podría suspender de concurrir los requisitos establecidos a tal efecto. En caso de que la pena resultante fuese la de localización permanente, su límite mínimo sería de 5 días. Con respecto al límite máximo, en principio sería de 1 mes teniendo en cuenta que la multa, por faltas no puede superar los 2 meses. B. La conversión de la multa por cuotas en trabajos en beneficio de la comunidad El juez o tribunal podrá, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad personal subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. Cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo. Semejante posibilidad la puede acordar el juez o tribunal de forma potestativa y exige el consentimiento del penado. Si éste lo solicita, el órgano judicial lo suele conceder salvo casos excepcionales.

2.2.2. La conversión de la multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán la responsabilidad personal subsidiaria que proceda que no podrá exceder, en ningún caso, el año de duración. Cuando la multa impagada es proporcional, la responsabilidad personal subsidiaria solo se podrá cumplir con la pena de prisión teniendo en cuenta que este tipo de multa solo se prevé para delitos y no para faltas. El juez o tribunal podrá acordar, previa conformidad del penado, que la responsabilidad subsidiaria por el impago de la multa proporcional se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. 2.2.3. Reglas comunes El art. 53.3 CP establece que la responsabilidad penal subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a 5 años. Siempre habrá que intentar que la multa se satisfaga voluntariamente o por vía de apremio. El art. 53.4 CP establece que el cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligación del pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado. TEMA 32 EL PROCESO DE DETERMINACION DE LA PENA 1- Concepto y breve referencia a su evolución histórica. Por determinación de la pena en sentido estricto se entiende el proceso en virtud del cual se establece la pena concreta que acaba imponiéndose en sentencia a un individuo considerado penalmente responsable de una determinada infracción penal. En sentido amplio, la determinación de la pena también va referida al desarrollo de su ejecución. En el contexto actual que es eminentemente legalista, el margen concedido al arbitrio judicial varía de unos países a otros. En la Europa continental a excepción de Alemania los jueces tienen más limitada su función a la hora de individualizar el castigo. Sin embargo, en los países de tradición anglosajona, como Gran Bretaña y EEUU, cuentan con una mayor capacidad de decisión. II. LA DETERMINACION DE LA PENA EN EL CP ESPAÑOL. 1.Esquema del proceso de determinación de la pena. es muy legalista aunque deja un margen considerable al arbitrio judicial. Este proceso, en sentido estricto, presenta las siguientes fases: 1º Identificación del marco penal abstracto que viene definido por las penas previstas por la ley para las infracciones cometidas por el sujeto. Todos los delitos y faltas regulados en la Parte especial del CP tienen prevista la clase de pena con que se castigan pero no la dimensión cuantitativa exacta de las mismas sino un marco penal, determinado por un límite mínimo y un límite máximo, que guarda relación con la gravedad de la infracción y se denomina marco penal abstracto. Tales reglas no afectan a las penas accesorias dado que las mismas, bien tienen duración igual a la de la pena principal finalmente impuesta o una dependiente de la de ésta, o bien porque tienen una duración independiente de la misma y se rigen por reglas de determinación específicas, distintas de las gerales. 2º Sobre el marco penal abstracto, se procede al cálculo del marco penal concreto teniendo en cuenta los siguientes factores: a) Grado de realización del delito, forma de intervención en el mismo por parte del responsable y circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. La incidencia de estos factores sobre el marco penal abstracto viene determinada por la ley y afecta sobre todo a los delitos dolosos. En la determinación de la pena en los delitos imprudentes estos factores apenas tienen incidencia y la misma es nula cuando se trata de faltas. Por tanto, en los supuestos de delitos imprudentes y de faltas, en muchos casos, el marco penal abstracto coincide con el marco penal concreto. b) Reglas que rigen en caso de pluralidad de infracciones: concurso real, ideal y medial y continuidad delictiva. 3º Una vez que se han aplicado todas las reglas anteriores el juez tendrá ante sí el marco penal concreto que viene a su vez determinado por un límite mínimo y máximo. Llegado ese momento, el juez tendrá que individualizar en la sentencia la pena que le corresponda al sujeto imponiéndole la cantidad exacta de la misma que necesariamente ha de quedar comprendida en dicho marco penal. A las fases anteriores que forman parte del proceso de determinación de la pena en sentido estricto, se añaden otras que integran dicho proceso en un sentido amplio y que algunos identifican con las siguientes:

1º Fase de determinación de la ejecución penal: Impuesta la pena en sentencia se procede a su ejecución y en esta fase la autoridad judicial o administrativa que a tal efecto resulten competentes, puede tomar decisiones de suma relevancia: a) Dependiendo de la clase y de la cantidad de pena, el juez puede acordar su suspensión o su sustitución. b) En caso de que se trate de una pena de prisión las condiciones de su ejecución pueden variar a lo largo de la condena pudiéndose acordar incluso el cumplimiento total o parcial fuera del centro penitenciario a través de la clasificación en 3º grado o la concesión de la libertad condicional. 2º Fase de determinación gubernativa: En ocasiones el G puede proceder al indulto total o parcial de la pena impuesta. 2. Pena inferior y superior en grado y división de la pena en dos mitades. 2.1 Consideraciones previas El proceso que se inicia con la identificación del marco penal abstracto que corresponde a la infracción penal y termina con la imposición de penas concretas y de duración exacta al sujeto, exige, aplicar la pena superior o inferior. Es muy frecuente que estas operaciones se deban realizar varias veces y de forma sucesiva a lo largo del proceso en función de las particularidades del caso concreto, por ello resulta necesario analizarlas en profundidad. 2.2 Pena inferior y superior en grado Siempre que se haya de calcular la pena superior o inferior en grado habrá que hacerlo respecto de un determinado marco penal que se puede denominar marco penal base o de referencia. Este marco penal tendrá, un límite mínimo y un límite máximo. Por su parte, las penas superior e inferior en grado se configuran a su vez como marcos penales con sus respectivos límites mínimos y máximos. Sobre la base de estos planteamientos se procede ahora a describir el cálculo de la pena superior en grado. Su límite máximo se obtiene sumándole al límite máximo del marco penal de referencia su mitad. Por su parte, su límite mínimo se obtiene sumándole al límite máximo del marco penal de referencia una unidad que será un día o un día multa, salvo que se trate de multa proporcional cuya unidad es un euro. Tras la reforma de LO15/2003, es obligatorio añadir o restar esta unidad dependiendo de si se está procediendo, respectivamente, a la subida o a la rebaja en grado, para evitar solapamientos con el marco penal de referencia. Calculemos, la pena superior en grado a la prevista en la ley para el delito de homicidio que es la de prisión de 10 a 15 años: -Marco penal de referencia: prisión de 10 a 15 años. -Límite máximo de la pena superior en grado: se obtiene sumando a 15 años, su mitad que son 7 años y 6 meses. Resultado: 22 años y 6 meses. -Límite mínimo de la pena superior en grado: se obtiene sumando a 15 años, una unidad, en este caso un día (se suma esta unidad para evitar solapamientos pues el marco penal de referencia abarca hasta el último día de los 15 años que constituyen su límite máximo). Resultado: 15 años y un dia. -Conclusión: la pena superior en grado a la prevista en la ley para el delito de homicidio es de prisión de 15 años y un día a 22 años y 6 meses. Analizado el cálculo de la pena superior en grado se produce a ahora hacer lo propio respecto de la pena inferior en grado. Su límite máximo se obtiene restándole al límite mínimo del marco penal de referencia una unidad que será un día o un día multa, salvo que se trate de una multa proporcional cuya unidad es un euro. Por su parte, su límite mínimo se obtiene restándole su mitad al mínimo del marco penal de referencia. Calculemos, la pena inferior en grado a la prevista en la ley para el delito de homicidio que es la de prisión de 10 a 15 años: -Marco penal de referencia: prisión de 10 a 15 años. -Límite máximo de la pena inferior en grado: se obtiene restando a 10 años, una unidad, en este caso, un día. Resultado: 10 años menos un día.

-Límite mínimo de la pena inferior en grado: se obtiene restando a 10 años, su mitad que son 5 años. Resultado: 5 años. -Conclusión: la pena inferior en grado a la prevista en la ley para el delito de homicidio es prisión de 5 a 10 años menos un día. Para calcular la pena superior o inferior en dos o más grados respecto del marco penal de referencia, se deberá proceder primero a la subida o rebaja en un grado y, partiendo del marco penal que resulte de tal subida o rebaja, repetir sucesivamente la operación las veces que proceda. 2.2.1 Cómputo e indivisibilidad de las unidades. todas las penas, salvo la pena de multa proporcional, se establecen a partir de unidades temporales que son el día o el día multa según los casos. 2.3 Pena en su mitad inferior y en su mitad superior. En otros supuestos dicho proceso exige imponer la pena en su mitad inferior o en su mitad superior por lo que se requiere dividir el marco penal de referencia en dos mitades que tendrán sus respectivos límites mínimos y límites máximos. El OJ no especifica el modo en que se ha de realizar este cálculo. No obstante, la doctrina y jurisprudencia dominantes interpretan esta cuestión del modo que seguidamente se describe. Se parte de la existencia de un marco penal de referencia y se procede como sigue: -Para calcular la pena en su mitad inferior: El límite mínimo de la mitad inferior coincide con el límite mínimo del marco penal de referencia. El límite máximo de la mitad inferior coincide con el punto intermedio del intervalo entre el límite mínimo y el límite máximo del marco penal de referencia. -Para calcular la pena en su mitad superior: El límite mínimo de la mitad superior se obtiene añadiendo una unidad al punto intermedio del intervalo entre el límite mínimo y el límite máximo del marco penal de referencia. El límite máximo de la mitad superior coincide con el límite máximo del marco penal de referencia. Calculemos: Tomando como marco de referencia el previsto para el delito de violación, prisión de 6 a 12 años: -Pena en su mitad inferior: el límite mínimo de la mitad inferior 6 años. El límite máximo de la mitad inferior coincide con el punto intermedio entre el límite mínimo y el límite máximo. Para calcular este punto intermedio sumamos los límites mínimo y máximo del marco penal de referencia y los dividimos entre dos (6+12=18;18/2=9) que es, por tanto, el punto intermedio del intervalo. Conclusión: La mitad inferior de la pena establecida para el delito de violación del art.179 CP es de 6 a 9 años de prisión. -Pena en su mitad superior: el límite mínimo de la mitad superior se obtiene sumándole 1 día. El límite máximo de la mitad superior coincide con el límite máximo del marco penal de referencia que es 12 años. Conclusión: La mitad superior de la pena establecida para el delito de violación es de 9 años y un día a 12 años de prisión. 3. Análisis de las fases de la determinación de la pena en sentido estricto. 3.1.Determinación del marco penal abstracto, la ley prevé la pena de todos los delitos y faltas de la Parte especial especificando la naturaleza de las mismas pero sin establecer su dimensión cuantitativa de forma exacta, pues dicha dimensión viene determinada por un marco penal denominado abstracto que se compone de un límite mínimo y un límite máximo y que guarda relación con la gravedad de la infracción. Averiguar este marco penal abstracto constituye el punto de partida del proceso de determinación de la pena y es casi siempre la parte más sencilla del mismo. A veces basta con identificar el delito o falta en cuestión y tomar como referencia el marco penal que tenga previsto. El delito de hurto tiene previsto un marco penal de 6 a 18 meses de prisión que sería por tanto el marco penal abstracto a efectos del proceso de determinación de la pena. No obstante, en ocasiones, la identificación del marco penal abstracto puede no resultar tan sencilla. A menudo la ley prevé varias penas principales para un mismo delito. En caso de que se trate de penas principales únicas y acumulativas el juez debe limitarse a tomar como referencia sus correspondientes marcos penales abstractos. Pero cuando las penas principales se prevén como alternativas, el juez debe optar ya en esta fase inicial y según su prudente arbitrio, por aplicar una u otra clase de pena.

El delito de abuso sexual, se castiga con la pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses. Por otro lado, a veces los delitos se definen como tipos agravados o privilegiados de un tipo básico, de manera que su marco penal abstracto viene establecido por la ley en referencia al marco penal abstracto del correspondiente tipo básico. En estos casos, para calcular el marco penal abstracto de la figura agravada o atenuada, habrá que rebajar o subir de grado y/o aplicar en su mitad inferior o mitad superior la pena prevista para el tipo básico. 3.2 Determinación del marco penal concreto. Identificado el marco penal abstracto del delito en cuestión se debe proceder al cálculo del marco penal concreto que se compondrá también de un límite mínimo y un límite máximo. A tal efecto se debe tener en cuenta el grado de ejecución del delito, la forma de intervención del sujeto responsable y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que concurran. El impacto de tales factores sobre el marco penal abstracto viene determinado por la ley que a este respecto y tras las reformas de la LO 11/2003, deja poco margen al arbitrio judicial. Como ya se apuntó, estas reglas afectan a todo el proceso de determinación de la pena de los delitos dolosos y solo en un aspecto muy limitado al de los delitos imprudentes en los que solo se castiga al autor del delito consumado. Por su parte, las faltas se rigen por un sistema diferente. 3.2.1. Determinación de la pena en función del grado de realización del delito y de la forma de intervención del sujeto responsable. A. Determinación del marco penal de los actos preparatorios. Con respecto a los actos preparatorios (conspiración, proposición y provocación) En general el marco penal previsto para los actos preparatorios se define como referencia el establecido para el autor del delito consumado, que es el previsto como marco penal abstracto de la figura delictiva en cuestión, y rebajando éste en uno o dos grados. B. Determinación del marco penal para el autor de la infracción consumada. Cuando la ley establece una pena se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada. El término autor a estos efectos abarca a los autores en sentido estricto (autor material, mediato y coautor) así como al inductor o cooperador necesario que son los partícipes asimilados a la categoría de autor a efectos de responsabilidad penal. Al que interviene como autor en y consuma el delito, le corresponde un marco penal que no es otro que el marco penal abstracto que la ley establece para la infracción penal cometida. No obstante lo anterior, cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada en la ley para la infracción de que se trate. C. Determinación del marco penal para el autor de la tentativa habrá que imponerle la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Así pues, en caso de tentativa la rebaja en un grado es obligatoria y en dos potestativa. D. Determinación del marco penal para el cómplice del delito consumado o intentado. A los cómplices se les aplicará la pena inferior en grado a la del autor del delito consumado o intentado en el que hayan intervenido. Las reglas descritas no serán de aplicación en los casos en que la complicidad se halle especialmente penada por la ley. 3.2.2 Determinación de la pena atendiendo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. A. Consideraciones previas El último paso necesario para fijar el marco penal concreto una vez se haya tenido en cuenta el grado de realización del delito y la forma de participación del sujeto responsable, consiste en considerar las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que concurran. En su mayoría estas circunstancias guardan relación con la antijuricidad del hecho o con la culpabilidad del autor. En este sentido, su impacto sobre el marco penal es acorde con el principio de proporcionalidad que rige en la determinación del castigo penal. Otras de estas circunstancias guardan relación con la punibilidad del hecho y responden a otra fundamentación. El CP establece en los art. 66 a 68 un sistema de predominio legalista que determina el peso de estas circunstancias en la determinación de la pena dejando muy poco margen al arbitrio judicial sobre todo

después de la reforma de LO 11/2003. Antes de analizar las reglas que conforman dicho sistema es preciso delimitar su ámbito de aplicación: 1º Las reglas de este sistema rigen en la determinación de la pena de los delitos dolosos. Las faltas y los delitos imprudentes se rigen por reglas distintas y, por lo que respecta a estos últimos, los jueces y tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio salvo que concurra la eximente incompleta, en cuyo caso impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el nº y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor. Las fases previas de la determinación de la pena de los delitos imprudentes se rigen por las reglas analizadas relativas al marco penal abstracto y al marco penal concreto en relación con el grado de realización y la forma de intervención en el mismo por parte del sujeto responsable. En lo que se refiere a estos 2 últimos factores del marco penal concreto, los delitos imprudentes no presentan dificultades, ya que son solo punibles en su forma consumada y la opinión mayoritaria entiende que solo admiten la autoría en sentido estricto y no la participación. 2º Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que se toman en consideración son las agravantes y atenuantes genéricas. Las reglas de este sistema que contempla el art.66.1 CP no se refieren por tanto, al error de prohibición vencible cuya regulación está en el art.14.3CP que impone a este respecto la rebaja obligatoria de la P en uno y potestativa en 2 grados. 3º Las reglas de este sistema no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse. 4º Las reglas de este sistema tampoco rigen cuando la regulación de los delitos de la Parte especial excluyen de su aplicación o establecen un régimen específico. B. Reglas de determinación de la P en función de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal 1º. No concurrencia de atenuantes ni agravantes Se aplica la pena definida por la ley, considerando el juez en la individuali-zación de la misma, las circunstancias personales del autor y la mayor o menor gravedad del hecho 2º. Concurrencia de atenuantes y agravantes atenuación, aplicación de la pena inferior en grado agravación, aplicarán la pena en su mitad superior 3º. Concurrencia de atenuantes 1 sola atenuante: se aplica la pena en su mitad inferior (obligatoria) 2 o más atenuantes: se aplica pena inferior en 1 o 2 grados 1 grado (obligatoria) 2 grado (potestativa) Eximente incompleta: se aplica pena inferior en 1 o 2 grados 4º. Concurrencia de circunstancias agravantes 1 o 2 circunstancias agravantes: se aplica pena en su mitad superior (obligatoria) Más de 2 circunstancias agravantes: pena superior en grado en su mitad inferior (potestativa) Agravante de reincidencia: pena superior en grado (si el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en un mismo título del CP) 4. Reglas de determinación de la pena en los concursos de infracciones penales y en los supuestos de continuidad delictiva. 4.1 La determinación de la pena en el concurso real El sujeto realiza una pluralidad de acciones que son constitutivas de infracciones penales diferentes e independientes entre sí.

Regla de la acumulación: el responsable de dos o más delitos o faltas se le impone todas las penas correspondientes a las diversas infracciones penales para cumplimiento simultáneo. Límites: El máximo cumplimiento efectivo de condena no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave, no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente: el límite máximo de 20 años se podrá extender a 25, 30 y 40 años 4.2 La determinación de la pena en el concurso ideal y medial Concurso ideal de delitos: Caso en el que un mismo hecho puede dar lugar a la comisión de varias infracciones o delitos. Regla de la exasperación: se aplica la P prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que se pueda imponer una condena que exceda de la suma de las Penas por separado. Concurso medial de delitos: Se produce cuando se comenten dos o más acciones delictivas siendo una de ellas necesaria para cometer la otra. Regla de la exasperación: se aplicará la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior 4.3 Reglas de determinación de la pena en supuestos de continuidad delictiva Es la realización de múltiples acciones que el autor realiza siguiendo un plan preconcebido e infringiendo reiteradamente el mismo precepto penal o distintos preceptos pero de la misma naturaleza, independientemente de que los perjudicados sean una sola o varias personas. Regímenes: Cuando la continuidad delictiva no lo es de infracciones contra el patrimonio: se aplica la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado Cuando son infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. El juez impondrá motivadamente, la pena superior en uno (obligatorio) o dos grados (potestativo). Si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas Delito de masa 5 Reglas de determinación de la pena en las faltas son distintas a las que rigen para los delitos. En este sentido, el CP establece que en la aplicación de las penas previstas para las faltas procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable. El proceso de determinación de la pena en supuestos de faltas queda afectado por las reglas previstas a este respecto para los concursos de infracciones y para la continuidad delictiva, prevé cuando ocurre el error de prohibición vencible. Ello por varios motivos: - El art. 638 CP que determina las reglas que no se aplican en la determinación de la pena en las faltas, no se refiere a ninguno de estos preceptos. Excluir la posibilidad de aplicar la atenuación por error de prohibición vencible sobre la base de este silencio legal supondría además una vulneración del principio in dubio pro reo. - Los art. 73 y 74 CP que contienen, respectivamente, las normas del concurso real y de la continuidad delictiva, incluyen expresamente a las faltas dentro de su ámbito de aplicación. Por su parte el art. 77 CP que regula el concurso ideal y medial, utiliza la expresión “infracciones” para delimitar su ámbito y dicha expresión abarca a las faltas en su sentido literal. 6 El problema del orden en la aplicación de las reglas de determinación de la pena Hasta ahora, se han explicado los siguientes factores que inciden en la determinación de la pena: 1.La infracción o infracciones penales que se hayan cometido. Su identificación resulta imprescindible para determinar el marco penal abstracto. 2.El grado de ejecución, la forma de participación y la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Ello resulta relevante en el proceso de determinación de la pena de los delitos dolosos con los matices apuntados respecto de los delitos imprudentes y las faltas. 3.Las reglas que rigen en materia de concursos y de continuidad delictiva. El CP no especifica el orden en que deben aplicarse estas reglas a efectos de calcular el marco penal concreto sobre el que debe operar la individualización judicial. La cuestión no es baladí puesto el orden en que se apliquen estas normas puede

incidir en la gravedad del castigo que acabe imponiéndose. La opción que se expone a continuación es una de las posibles y como tal ha de tomarse. Se trata de la más sencilla y lógica a juicio de los autores de la presente obra que no han querido incluir otras alternativas en aras de la claridad expositiva. 6.1 El orden de las reglas de la determinación de la pena en los casos de unidad delictiva y de concurso real Se identifica la unidad delictiva con supuestos en los que una sola acción o grupo de acciones es constitutiva de un único delito o falta. En tal caso el orden que proponemos seguir es el siguiente: 1º Calcular el marco penal abstracto acudiendo a la regulación de la concreta figura delictiva en la Parte especial. 2º Calcular el marco penal concreto teniendo en cuenta, siempre que se trate de delitos dolosos, los siguientes factores en el orden que seguidamente se describe: Grado de ejecución del delito. Forma de intervención. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal incluyendo en este sentido el efecto atenuatorio del error de prohibición vencible. 3º Proceder a la individualización de la pena, fijando una cantidad exacta de la misma comprendida dentro del marco penal concreto que resulte de aplicar las reglas anteriores. En caso de concurso real habrá que seguir el proceso descrito para todas y cada una de las infracciones que se hayan cometido como si se tratase de infracciones independientes, Individualizadas las penas tras la realización de este proceso, se procederá a su acumulación. 6.2 El orden de las reglas de determinación de la pena en los casos de concurso ideal y medial En estos casos, es preciso aplicar la regla de acumulación propia del concurso real para comprobar que la regla de la exasperación (aplicar la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior), no resulta perjudicial para el reo. La pena individualizada conforme a la acumulación podrá operar, según los casos, como barrera punitiva infranqueable al castigar esta clase de concurso de infracciones. 6.3 El orden de las reglas de determinación de la pena en la continuidad delictiva Se pueden diferenciar tres posibilidades: 1º Que se trate de una infracción patrimonial no masa respecto de la que no quepa aplicar la regla contenida en el art.74.1 CP. El perjuicio total causado va a ser determinante de la concreta figura delictiva que se estime realizada por el sujeto. Una vez identificada la misma, se tomará como punto de partida el marco penal que le reserve la ley en la Parte especial y seguidamente se procederá como si se tratase de una única infracción igual que en los casos de unidad delictiva. 2º Que se trate de una infracción no patrimonial o patrimonial en la que proceda aplicar la regla del art.74.1 CP. En estos casos habrá que calcular el marco penal concreto de todas las infracciones cometidas por el sujeto como si se tratase del concurso real y después proceder a aplicar la pena de la más grave en su mitad superior. Sobre esta mitad superior así calculada el juez procederá a la individualización. 3º Que se trate de un delito patrimonial masa El perjuicio total causado va a ser determinante de la concreta figura delictiva que se estime realizada. Una vez identificada la misma, se tomará como punto de partida el marco penal que le reserve la ley en la Parte especial y seguidamente se procederá como si se tratase de una única infracción igual que en los casos de unidad delictiva para calcular el marco penal concreto que se elevará después en 1 o 2 grados por efecto del delito masa. El juez procederá a la individualización dentro de este marco agravado en 1 o 2 grados. 7. Determinación judicial de la P concreta en la sentencia 7.1 Los factores de la individualización judicial de la pena Una vez que se ha fijado el marco penal concreto en atención a todos los factores que a tal efecto se deben tener en cuenta, el juez deberá imponer al sujeto responsable la pena o penas exactas que deben quedar comprendidas dentro de los límites mínimo y máximo del referido marco penal concreto. Esta decisión es conocida como individualización judicial de la pena y está presidida por el arbitrio judicial. Si estos criterios se interpretan de acuerdo con los fines y funciones que la pena tiene atribuida de acuerdo con la CE, se puede concluir afirmando que la pena impuesta debe ser proporcional a la gravedad del injusto culpable y al mismo tiempo consecuente con su finalidad preventiva, particularmente con la preventivo especial positiva o resocializadora.

La necesidad preventivo especial se valora en atención de las ya mencionadas “circunstancias personales del delincuente”, expresión que no solo se vincula por tanto a su grado de culpabilidad, sino a todos los factores indicativos de su potencial resocializador y a su riesgo de reincidencia, tales como su situación personal, familiar y laboral, etc. 7.2. Necesidad de razonar el grado y la extensión concreta de la pena El hecho de que tanto la individualización de la pena como ciertos aspectos de su proceso de determinación queden en manos del arbitrio judicial no significa que los jueces no deban motivar las decisiones que tomen en el ejercicio de estas competencias. Precisamente este deber de motivación es más intenso cuando se trata de decisiones sometidas a la discrecionalidad tal y como ha señalado el TC al poner de manifiesto que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión que finalmente adopte. Ya se sabe, por ejemplo, que la pena exacta que el juez imponga tiene que guardar relación con la gravedad de los hechos por él cometidos y con su grado de culpabilidad, y que en aras de la prevención especial, no se pueden imponer penas que rebasen los límites que determinan estos criterios retributivos. LECCIÓN 33: SUSTITUTIVOS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAS: SUSPENSIÓN Y SUSTITUCION DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. I.- LOS "SUSTITUTIVOS" DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CP ESPAÑOL". 1.- La crisis de las penas carcelarias y las respuestas a la misma. La prisión presenta muchos inconvenientes, especialmente graves cuando su duración es muy larga o demasiado corta. Los sistemas penales tratan de hacer frente a esta problemática: 1º.- El CP de 1995 trata de evitar las penas de prisión inferiores a 6 meses y procura que las faltas y los delitos menos graves se castigasen con penas no privativas de libertad, como son los trabajos en beneficio de la comunidad o la multa. La reforma de la LO 15/2003 introduce la pena de localización permanente como pena privativa de libertad que evita muchos de los inconvenientes que acompañan a la prisión. 2º.- Para evitar las penas de prisión excesivamente largas la legislación establece mecanismos a fin de acortar el periodo de cumplimiento de la prisión dentro del centro penitenciario (recordar el tercer grado y libertad condicional). 3º.- El CP en ocasiones permite evitar la efectiva aplicación de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia a través de su suspensión o sustitución por penas de otra naturaleza. 2.- La suspensión y la sustitución de las penas privativas de libertad: Consideraciones generales. Estas instituciones no constituyen penas alternativas previstas por la ley para castigar la figura delictiva en cuestión en lugar de la privación de libertad, sino que, una vez que el juez ha impuesto en sentencia la pena privativa de libertad, la ley permite que se renuncie a su ejecución dejándola en suspenso o que se sustituya por otra pena que resulte menos aflictiva para el penado. En general se exige que la pena privativa de libertad no supere cierto margen temporal, de manera que la sustitución y la suspensión se reservan para infracciones que no presentan excesiva gravedad. La respuesta punitiva que recibe el penado en lugar de la privación de libertad debe satisfacer, las exigencias preventivas especiales, sobre todo las de vertiente resocializadora. Hay sujetos con escaso potencial delictivo integrados en la sociedad, para los que la privación de libertad resulta contraproducente por el efecto desocializador, sobre todo si se cumple en un centro penitenciario. La pena sustitutiva puede evitar la comisión de futuros delitos por parte de estos individuos sin provocar los efectos desocializantes y estigmatizantes de la privación de libertad en el ámbito penitenciario. La suspensión y la sustitución serían la solución a un conflicto entre los fines y funciones que las penas están llamadas a cumplir. Se trata de no privar al individuo de su libertad, valor fundamental según el art. 1 CE, siempre que sea posible, renunciando a la pena de privación de libertad cuando la misma no resulta estrictamente necesaria para el caso concreto. II.- LA SUSPENSIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CP ESPAÑOL 1.- Descripción general del modelo También conocida como condena condicional, la suspensión de las penas privativas de libertad se regula en los arts. 80 a 87 del CP. La ejecución de la pena privativa impuesta en sentencia se deja en suspenso durante un periodo de tiempo en el que el penado debe cumplir una serie de

condiciones. Transcurrido el plazo y cumplidas dichas condiciones, se considera extinguida la responsabilidad penal sin necesidad por tanto de que el penado haya cumplido la pena privativa de libertad. Tiene lugar la remisión de la pena que extingue la responsabilidad penal según el art. 130.3º del CP. La decisión de suspender la pena, que debe llevarse a cabo en resolución motivada es potestativa del juez o tribunal en función de la peligrosidad criminal del penado o la existencia de otros procedimientos penales contra éste. Se pronunciará sobre la suspensión una vez que la sentencia condenatoria haya adquirido firmeza y se haya comprobado si se cumplen los requisitos establecidos en la ley para acordarla. La suspensión implica que se ha dictado sentencia condenatoria y no deja de tener consecuencias. La suspensión no extingue la responsabilidad civil derivada del delito ni afecta al cumplimiento de las penas accesorias. 2.- Los distintos regímenes de suspensión previstos CP. 2.1.- El régimen general Previsto en los artículos 80 a 86 del CP 2.1.1.- Ámbito de aplicación Se puede dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad de hasta 2 años de duración. Significa que es posible suspender la ejecución de las penas de prisión, localización permanente y responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, una vez impuestas en sentencia. La actual redacción prevé la posibilidad de suspender una pluralidad de penas privativas de libertad a un mismo sujeto si la suma de las mismas no supera los dos años. a.- Cuando todas las penas se han impuesto en un mismo procedimiento. b.- En penas por comisión de delitos distintos cuya sustanciación se haya llevado a cabo en procedimientos distintos, pero ante un mismo juez y siempre que se pueda establecer la conexión entre los mismos. 2.1.2.- Requisitos necesarios para dejar en suspenso la ejecución a) Que el condenado haya delinquido por 1ª vez. No basta la mera comisión previa sino que el sujeto debe haber sido condenado previamente en sentencia firme por dicha comisión. No se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales cancelados. b) Que se haya satisfecho las responsabilidad civil, salvo que el Juez o Tribunal después de oír a los interesados y al MF, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas. c) En delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los Jueces y Tribunales oirán a éste o a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena (art. 86 C.P.). 2.1.3.- Plazos de suspensión 80.2 CP establece 2 plazos: 1º De 2 a 5 años para las penas privativas de libertad inferiores a 2 años. Se entiende que son las penas impuestas por la comisión de delitos. 2º De 3 meses a 1 año para las penas leves. Se entiende que son las que se impongan por la comisión de una falta. Dentro de los referidos marcos temporales, el juez deberá fijar la duración exacta del plazo de suspensión previa audiencia a las partes atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características de hecho y la duración de la pena. 2.1.4.- Condiciones y efectos de su incumplimiento a.- La suspensión quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal). Si delinquiera el Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena y ordenará su efectivo cumplimiento (arts. 84.1 y 85.1 CP). Esta condición de no delinquir se incumple cuando se es condenado por ello en sentencia firme. La doctrina entiende que la sentencia firme por delitos imprudentes no constituye incumplimiento de la condición de no delinquir. b.- En caso de que la pena suspendida fuese de prisión, el juez o tribunal sentenciador podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de obligaciones o deberes de entre (art 83.1 CP): 1º Prohibición de acudir a determinados lugares.

2º Prohibición de aproximarse a la víctima o sus familiares u otros que determine el juez y tribunal, o comunicarse con ellos. 3º Prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde resida. 4º Comparecer personalmente ante el juzgado o tribunal, o Admón que se señale para informar de sus actividades y justificarlas. 5º Participar en programas formativos laborales, de educación vial, sexual... 6º Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atente contra su dignidad como persona. La imposición de estas reglas es en general potestativa pero en delitos relacionados con la violencia de género el Juez o Tribunal condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones 1, 2 y 5. En cualquier caso, cuando se acuerde la imposición de alguna de estas reglas, los servicios correspondientes de la Admón competente informarán al Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada 3 meses, sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas (art. 83.2. CP). Si el sujeto infringiera las obligaciones el Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes, según los casos (art. 84.2): •

Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta,

•

Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco años.

•

Revocar la suspensión de la ejecución de la pena si el incumplimiento fuera reiterado.

No obstante, en el supuesto de que la pena suspendida fuera de prisión por delitos relacionados con la violencia de género, el incumplimiento de las obligaciones o deberes determinará la revocación de la suspensión (art. 84.3 CP). 2.2.- Los regímenes especiales de suspensión 2.2.1.- Penados aquejados de enfermedad: dos posibilidades: 1º Los Jueces y Tribunales podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta, sin sujeción a requisito alguno, en caso de que el penado esté aquejado de enfermedad muy grave y con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo. De este régimen especial de suspensión destaca: a.- Fundamento: Este régimen especial apenas exige requisitos para su aplicación y ello responde a la escasa o nula peligrosidad de los sujetos en atención a su condición clínica. La privación de libertad de las personas en esta situación podría atentar contra el principio de humanidad de las penas. b.- Ámbito de aplicación: La ley establece de manera expresa que se puede dejar en suspenso "cualquier pena impuesta". La suspensión de penas no privativas de libertad en estas circunstancias no tendría un claro fundamento dado que su cumplimiento no se tiene por qué ver dificultado por la enfermedad. c.- Requisitos: Con independencia de la duración de la pena, de que el delincuente sea primario o de que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles (art. 81 CP) sólo se exige: - Que el penado padezca una enfermedad muy grave que provoque padecimientos incurables, que significa que debe ser especialmente intensa sin que implique que debe conducir a la muerte en el corto plazo o esté en situación terminal; pudiendo ser enfermedad tanto física como psíquica. Asimismo padecimientos incurables quiere decir que la misma tiene que causar sufrimientos incoercibles en el penado. - Que el penado, en el momento de la comisión del delito, no tuviera ya suspendida otra pena por el mismo motivo. 2º Cuando, después de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida comprender el sentido de la pena, el JVP suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad, garantizando que reciba la asistencia médica precisa, para lo cual podrá decretar

la imposición de una medida de seguridad de las previstas en el CP que no podrá ser, en ningún caso, más gravosa que la pena sustituida. Restablecida la salud mental el penado cumplirá la sentencia si la pena no hubiese prescrito, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración. Éste régimen especial de suspensión del art. 60 CP se diferencia del previsto en el art. 80.4 CP en: a.- El fundamento de la suspensión es distinto, en el del art. 80.4 CP la privación de libertad no se llega a ejecutar puesto que la enfermedad del sujeto la hace innecesaria desde el punto de vista preventivo especial, además de inhumana. Y en la suspensión del art. 60 CP no se acuerda porque el sujeto no resulte peligroso por la condición clínica que padece, sino porque la misma le impide comprender el sentido de la pena lo cual no tiene porqué guardar relación con su peligrosidad. De hecho, el régimen del art. 60 CP no renuncia en todo caso a la privación de libertad, sino a que la misma se cumpla como pena. b.- El órgano competente para acordar el régimen de suspensión del art. 80.4 CP es el Juez o Tribunal sentenciador de manera potestativa. Si se trata de aplicar el régimen del art. 60 CP la competencia corresponde al JVP que no goza de discrecionalidad sino que debe proceder si se da la situación. c.- El momento en que se puede acordar la suspensión también varía, en el art. 80.4 CP la suspensión tiene lugar una vez que deviene firme la sentencia, pero siempre antes de que se proceda a la ejecución de la pena. En el art. 60 CP la suspensión puede tener lugar en ese mismo momento o bien una vez iniciada la ejecución de la pena en caso de que el trastorno mental sobrevenga durante dicha ejecución. d.- El régimen del art. 60 CP puede aplicarse a todo tipo de penas y no sólo a las privativas de libertad, como sucede en el régimen del art. 80.4 CP. e.- La enfermedad que refiere el art. 60 CP consiste en una situación duradera del trastorno mental grave que impide al penado conocer el sentido de la pena. No se incluyen las enfermedades físicas que sí abarca el art. 80.4 CP. La patología que alude el art. 60 CP no tiene por qué ser incurable y pudiendo cumplir el penado la pena cuya ejecución quedó suspendida si recupera su salud. 2.2.2.- Penados drogodependientes El CP establece un régimen especial para suspender, previa audiencia de las partes, la ejecución de las penas privativas de libertad de hasta cinco años impuestas a los penados que hubieren cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia a las sustancias que señala el nº 2 del art. 20 del CP (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas) y que hayan superado su adicción o estén en tratamiento para conseguirlo. a.- Fundamento: Se trata de evitar la privación de libertad porque su aplicación podría resultar contraproducente para sujetos que han superado su adicción a las drogas o están realizando un esfuerzo para conseguirlo. b.- Ámbito de aplicación: penas privativas de libertad de hasta cinco años de duración (art. 87.1 CP). Diferencia notable con el régimen general de suspensión que sólo puede aplicarse a las penas privativas de libertad de hasta dos años de duración. c.- Requisitos para la suspensión 1.- Que el penado haya cometido el hecho debido a su dependencia de las sustancias señaladas. La dependencia como causa del delito se puede interpretar en sentido análogo al de la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 del CP sobre grave adicción del culpable a las sustancias mencionadas. 2.- Se ha de certificar suficientemente por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento en el momento de decidir sobre su suspensión. El Juez o Tribunal solicitará en todo caso informe del médico forense. 3.- Que se haya satisfecho las responsabilidad civil según regla 3ª del art. 81 CP que regula el régimen general, dado que el régimen especial del art. 87 no excluye de este requisito. d.- Condiciones a las que se puede someter la suspensión y consecuencias de su cumplimiento e incumplimiento:

1.- La suspensión quedará siempre condicionada a aquel sujeto no delinca en el periodo que se señale, que será de tres a cinco años. El plazo de suspensión es único y no depende de que la infracción sea constitutiva de delito o falta. 2.- Si el condenado estuviese siguiendo un tratamiento de deshabituación se condicionará la suspensión a que no abandone dicho tratamiento hasta su finalización. Los centros responsables del tratamiento estarán obligados a facilitar al juez o tribunal sentenciador, en los plazos que señale y con una periodicidad de 1 año, la información precisa para comprobar el comienzo de aquél, así como conocer periódicamente su evolución, modificaciones y su finalización El Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena si el penado delinque durante el plazo de suspensión o abandona el tratamiento de deshabituación. 3.- Según algunos, aunque el art. 87 CP no lo establezca, la suspensión también se puede condicionar a que el condenado cumpla con alguna de las obligaciones del art. 83 CP aplicables cuando la pena suspendida fuese de prisión. Los efectos del incumplimiento son los establecidos en los apart. 2 y 3 del art. 84 2.2.3.- Suspensión de la pena cuando medie petición de indulto. si mediara petición de indulto se puede proceder a la suspensión de la pena impuesta mientras no se resuelva sobre la concesión del mismo, siempre que se cumpliera alguno de los dos siguientes requisitos: a.- Que por el cumplimiento de la pena impuesta puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. b.- Cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad del indulto pudiera resultar ilusoria. III.- LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL 1.- Consideraciones generales Arts. 88 y 89 CP. El 1º precepto recoge un sistema de sustitución que afecta sólo a las penas de prisión de hasta 2 años de duración. El art. 89 CP establece las reglas de sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a 6 años impuestas a los extranjeros no residentes legalmente. El cumplimiento de la pena sustitutiva así como de los deberes a los que se haya podido condicionar, supone la extinción de la responsabilidad penal por cumplimiento de condena del art. 130.1.2º CP. Algunos sectores doctrinales consideran que la responsabilidad personal subsidiaria que surge por el impago de la pena de multa y cuya aplicación tiene como consecuencia que el penado cumpla una pena privativa de libertad o trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la multa inicialmente impuesta, constituye un supuesto especial de sustitución. Si bien el fundamento de dicha responsabilidad personal subsidiaria es diferente del resto de los sistemas de sustitución de las penas privativas de libertad que ahora se estudian, de ahí su ubicación. 2.- La sustitución de la pena de prisión prevista en el art. 88 C.P El art. 88.1 CP permite a los Jueces y Tribunales, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, sustituir las penas de prisión de hasta 2 años de duración. Los requisitos y condiciones de la sustitución varían en función de la duración de la pena y ello permite diferenciar entre dos regímenes: 2.1.- Sustitución de las penas de prisión de hasta 1 año de duración Previsto en el primer párrafo del art. 88 CP. 2.1.1.- Ámbito de aplicación Penas de prisión de hasta un año de duración. Se trata de la pena de prisión individualizada en sentencia y no la prevista por la ley como marco penal abstracto para la figura delictiva en cuestión. No pueden sustituirse bajo este régimen el resto de las penas privativas de libertad que se hayan impuesto en sentencia cuya ejecución, puede quedar en suspenso si se cumplen los requisitos establecidos al efecto. Un sector acepta la posibilidad de sustituir varias penas de prisión impuestas al mismo sujeto cuya suma no supere ese marco temporal. 2.1.2.- Penas sustitutivas y módulos de conversión Las penas de prisión de hasta un año se pueden sustituir por multa, trabajos en beneficio de la comunidad y, en penas de prisión que no excedan de 6 meses, también por localización permanente, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate. (Novedad introducida por Ley 5/2010). La modificación por ésta Ley del art. 88 hace de la localización permanente

una pena sustitutiva de las penas de prisión inferiores a 6 meses; ampliando así las posibilidades del Juez para evitar el ingreso del penado en un centro penitenciario. Los módulos de conversión son: cada día de prisión se sustituye por 2 cuotas de multa, por una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad o por un día de localización permanente. 2.1.3.- Requisitos a) Que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, aconsejen la sustitución. b) Que no se trate de reos habituales. (a los que hubieren cometido 3 o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en plazo no superior a 5 años, y hayan sido condenados por ello). Para realizar el cómputo se considerará el momento de posible suspensión o sustitución de la pena (art. 88 CP) y la fecha de comisión de los delitos que fundamenten la aplicación de la habitualidad. 2.1.4.- Condiciones de la sustitución El penado queda obligado a cumplir la pena sustitutiva y además el Juez o Tribunal podrá imponerle 1 o varios deberes del art. 83 CP, de no haberse establecido como pena en sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida. 2.2.- Sustitución de las penas de prisión de hasta 2 años de duración El 2º párrafo del art. 88 CP dispone que los jueces o tribunales podrán excepcionalmente sustituir por multa y trabajos en beneficios de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de 2 años de duración. 2.2.1.- Ámbito de aplicación. Afecta a las penas de prisión que superen el año pero que no excedan de dos. Si fueran de duración inferior o igual al año, resultaría de aplicación el 1º párrafo del art. 88 CP. Respecto a los supuestos de pluralidad de penas habrá que estar a lo planteado al analizar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad. 2.2.2.- Penas sustitutivas y módulos de conversión En estos casos las penas de prisión sólo se pueden sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad. Los módulos de conversión aplicables son los que rigen para sustituir la prisión por multa que recoge el primer párrafo del art. 88.1 CP. El día de prisión se debe sustituir por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad. 2.2.3.- Requisitos y condiciones a) Que de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de las penas de prisión impuestas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social (2º párrafo del art. 88.1 CP). b) Que no se trate de reos habituales. 2.3.- Reglas de sustitución en caso de delitos relacionados con la violencia de género. la pena de prisión sólo puede sustituirse por la de trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente en lugar distinto y separado del domicilio de la víctima. El Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª del apartado 1 del art. 83 CP. 2.4.- Efectos del incumplimiento de la pena sustitutiva la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas. En ningún caso se podrán sustituir las penas que sean sustitutivas de otras (apartados 2º y 3º del art. 88 CP). Según la doctrina y la jurisprudencia, el incumplimiento de la pena sustitutiva constituye un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 3.- La sustitución de las penas privativas de libertad impuestas a extranjeros no residentes legalmente 1.- Consideraciones generales por su expulsión del territorio nacional; que ha sido modificado por la LO 5/2010. 2.- Naturaleza de la expulsión que sustituye a la pena privativa de libertad impuesta La expulsión sólo se prevé como medida de seguridad dentro del catálogo de medidas de seguridad que recoge el art. 96 CP. No aparece por tanto como pena en el CP Presenta una naturaleza sui generis dado que no cumple con los objetivos retributivos o preventivos a los que se orientan penas y medidas de seguridad o al menos sólo lo hace de manera tangencial y respecto de un

concreto sector de la población. Cuando se impone en sustitución de la pena, ha de negarse su naturaleza de medida de seguridad tanto en el plano formal como en el material. Además la expulsión en estos casos no requiere que exista peligrosidad por parte del sujeto, que constituye el fundamento principal de las medias de seguridad. Si bien las puede acordar el Juez o Tribunal de manera potestativa, la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España por su expulsión resulta en principio obligatoria si se cumplen los requisitos que la ley establece. La obligatoriedad de la expulsión introducida por la LO 11/2003 persiste tras la reforma de 2010 a pesar de las objeciones. La LO 5/2010 ha introducido una modificación por la cual se puede no proceder a la expulsión cuando el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del MF y de las partes personadas, aprecie "razones que justifiquen la condena en un centro penitenciario en España". 3.- Ámbito de aplicación La expulsión del territorio nacional se impone en lugar de la pena impuesta obligatoriamente, salvo que no proceda su aplicación al condenado residente no legal al que se le hubiesen condenado en sentencia a las siguientes penas: 1º Penas privativas de libertad inferiores a 6 años: Se trata de penas de prisión a pesar de lo que sugiere el tenor literal del art. 89.1 CP. Procede negar la posibilidad de sustituir por la expulsión por otras penas privativas de libertad como la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa o la pena de localización permanente, ésta última al menos en parte. El sistema de la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a 6 años por la expulsión, opera sobre las penas que hayan de cumplirse en un centro penitenciario. Ello deja fuera a la localización permanente salvo que la misma se deba cumplir en un centro penitenciario por reiteración de faltas de hurto 2º Penas privativas de libertad de duración igual o superior a 6 años: se debe acordar su sustitución por la expulsión del territorio nacional del condenado para el caso que este hubiera accedido al 3º grado o cumplido 3/4 partes de la condena. La expulsión en estos supuestos se tiene que acordar por el Juez o Tribunal a instancia del MF y previa audiencia del penado y demás partes personadas en sentencia o durante la ejecución de la pena (art. 89.5). Según el art. 89.7 CP las reglas que ordenan la expulsión del territorio nacional no resultan de aplicación a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de los delitos contra los derechos de los trabajadores. 4.- Consecuencias de la expulsión Establece el art. 89.2 CP que el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 5 a 10 años desde su fecha de expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. Por otro lado, la expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España (art. 89.3 CP). 5.- Consecuencias del incumplimiento de la expulsión Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas (art. 89.4 CP). Si fuera sorprendido en la frontera será expulsado directamente por la autoridad gobernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada. 6.- El régimen de internamiento cautelar cuando al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos descritos, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el Juez o Tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa. 7.- Imposibilidad de llevarse a cabo la expulsión acordada todo caso si acordada la expulsión ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del art. 88 CP. La imposibilidad de llevar a cabo la expulsión se produce a veces por no ser posible determinar la nacionalidad del penado. LECCION 34. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCION SOCIAL

I. CONSIDERACIONES PREVIAS. 1. Los orígenes de las medidas de seguridad. La mera retribución por el daño dejó de ser concebida como la única finalidad que debía perseguir el castigo, el mismo debía servir para evitar la comisión de futuros delitos tanto por la colectividad como por parte del infractor (prevención especial). El CP suizo de 1893 recogió por 1ª vez, un sistema de medidas de seguridad. 2. Principios rectores y garantías que rigen el sistema de medidas de seguridad. De lo expuesto en la lección 1 se desprende que el sistema de medidas de seguridad debe quedar sometido al igual que las penas, a las garantías y principios del orden punitivo en el Estado social y democrático que consagra la CE, tales como: 1. sólo se pueden imponer medidas de seguridad post–delictuales, si bien su fundamento radica en la peligrosidad criminal del sujeto, se ha de exteriorizar en la comisión del mismo de un hecho previsto como delito. El significado “delito” será objeto de análisis en los siguientes apartados. 2. Las medidas de seguridad quedan sujetas al principio de legalidad cuyo régimen de garantías despliega todos sus efectos. 3. Proporcionalidad y necesidad: las medidas de seguridad deben ajustarse al principio de proporcionalidad, no pueden resultar más gravosas ni de mayor duración que la pena (art. 6.2 CP). Dentro de este marco (principio de proporcionalidad), rige el principio de necesidad, en virtud del cual la medida que se imponga no puede “exceder el límite necesario para prevenir la peligrosidad del autor” (art. 6.2 CP). En relación con este principio (necesidad) se puede hacer las siguientes matizaciones: 1. La medida elegida debe ser la necesaria para responder a la peligrosidad del sujeto, sin que se pueda elegir una medida que resulte más gravosa que la pena. 2. La medida durará cuanto subsista la peligrosidad, pero nunca más allá del límite máximo de duración de la pena que podría haberse impuesto. 3. El principio de necesidad explica que, aplicar medidas de seguridad resulta potestad del juez o tribunal que ha de establecer discrecionalmente si la peligrosidad del sujeto requiere una medida de seguridad. La aplicación de la P resulta obligatoria cuando concurren los presupuestos exigidos por la ley. II. PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCION SOCIAL. Para que se pueda aplicar una medida de seguridad de las previstas en el CP es preciso que se cumplan los siguientes requisitos: 1. Comisión de un hecho previsto como delito. Las medidas de seguridad son siempre post-delictuales, el sujeto a quienes imponen tiene que “haber cometido un hecho previsto como delito”. La realización del hecho debe establecerse en sentencia firme, garantía jurisdiccional. ¿Qué interpretación cabe al termino “delito” que el legislador emplea al describir este presupuesto de aplicación de la medida de seguridad? Dos precisiones: 1ª La opinión doctrinal interpreta restrictivamente la expresión “delito” ya que la misma abarca delitos en sentido estricto, graves y menos graves. 2ª El término “delito” alude a la infracción penal típica y antijurídica. Para que a un sujeto se le pueda imponer una medida de seguridad ha debido realizar un comportamiento descrito como delito sin que concurran causas de justificación. 2. Probabilidad de comisión de nuevos delitos. La ley exige que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos (art 95.1.2ª CP). Esta prognosis requiere un diagnóstico previo del sujeto en el que se han de valorar el hecho cometido y las circunstancias personales, familiares, sociales y laborales indicativas del riesgo de comportamiento delictivo futuro. 3. Sujetos a quienes se les pueden imponer medidas de seguridad. deben pertenecer a las siguientes categorías: 3.1 Sujetos inimputables. En los que podemos diferenciar:

1º Sujetos declarados exentos de responsabilidad penal conforme al nº 1º del art. 20 CP. Quienes, al tiempo de cometer la infracción, a causa de cualquier alteración psíquica, no puedan comprender la ilicitud u obrar conforme a esa comprensión. 2º Sujetos declarados exentos de responsabilidad penal conforme al nº 2º del art. 20 CP. Personas que, al tiempo de cometer la infracción penal, se hallen en estado de intoxicación por bebidas alcohólicas, estupefacientes, sustancia psicotrópicas u otras análogas, o bajo un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia. 3º Sujetos declarados exentos de responsabilidad conforme al nº 3º del art. 20 CP. Personas que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o infancia, tienen alterada gravemente la conciencia de la realidad. 3.2. Sujetos semiimputables Art. 104.1 CP, trata a las personas que se les aplica la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con los nº 1º, 2º y 3º del art. 20 CP. Al igual que en la inimputabilidad, la semiimputabilidad aparece legalmente prevista como categoría del estado peligroso. En estos casos, se pueden aplicar conjuntamente penas y medidas de seguridad art. 99 y 104.1 CP que establecen, el denominado “sistema vicarial”. En estos supuestos subsiste el fundamento tanto de la pena como de la medida de seguridad. 3.3. Sujetos extranjeros no residentes legalmente en España. Nos limitamos a los extranjeros inimputables o semiimputables, dejando los imputables pues en tales casos la expulsión se impone en todo caso, en sustitución de pena y su naturaleza. No obstante, la expulsión se puede aplicar en sustitución de medidas de seguridad a los extranjeros inimputables o semiimputables. 3.4. Sujetos imputables. Se trata de individuo condenados por delitos de especial gravedad a los que se les puede imponer la medida de seguridad de libertad vigilada tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad. Diferenciar entre las siguientes categorías de delitos: Delitos contra la libertad e indemnidad sexual y Delitos de terrorismo III. CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Se pueden imponer con arreglo al CP previstas en el artículo 96 CP diferencia entre medidas privativas y no privativas de libertad. 1. Medidas de seguridad privativas de libertad. 1.1. Naturaleza y finalidad. Privan al sujeto de su libertad, su cumplimiento exige que permanezca en un centro de internamiento adecuado a su peligrosidad en el que recibe tratamiento. La finalidad es terapéutica, resocializadora, asegurativa porque mantienen al sujeto aislado de la sociedad. 1.2. Sujetos destinatarios y centros de internamiento. Las medidas de seguridad privativas de libertad sólo pueden aplicarse a sujetos declarados inimputables o semiimputables, si la pena que se les hubiera impuesto de haber sido considerados penalmente responsables, también fuera privativa de libertad 1.2.1 Centros de internamiento psiquiátrico. Pueden ser internados los sujetos inimputables por anomalía o alteración psíquica. El centro de internamiento psiquiátrico deberá ser el que resulte más adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica (art. 101.1 CP). También se puede proceder al internamiento en un centro educativo especial (art. 96.2.3ªCP), si resultara más conveniente para el tratamiento. En el RD 190/1996, se regulan las unidades psiquiátricas penitenciarías como los “centros destinados al cumplimiento de las medidas de seguridad privativas de libertad aplicadas por los tribunales correspondientes” se consideran centros penitenciarios especiales. 1.2.2 Centros de internamiento de deshabituación Se puede privar de libertad a los sujetos considerados inimputables por las causas previstas en los artículos 20.2º y 102.1CP, y a los que resulten semiimputables. 1.2.3 Centros de internamiento educativos especiales Se puede proceder al internamiento de dos categorías de sujetos: -

Sujetos inimputables o semiimputables por anomalía o alteración psíquica, siempre que sea más adecuado para el tratamiento de su dolencia. En caso contrario se debería optar por el centro psiquiátrico de internamiento.

-

Sujetos inimputables o semiimputables por padecer una alteración de la percepción que altere gravemente la conciencia de la realidad.

2. Medidas de seguridad no privativas de libertad. 2.1. Naturaleza y finalidad. Enumeradas en el apartado 3 del artículo 96 CP, privan al sujeto de derechos distintos de la libertad ambulatoria. Se trata de las siguientes medidas: Inhabilitación profesional. Expulsión del territorio a los extranjeros no residentes legalmente en España. La libertad vigilada. La custodia familiar. La privación del dº a conducir vehículos a motor y ciclomotores. Y la tenencia y porte de armas. 2.2. Sujetos destinatarios. Salvo la expulsión del territorio nacional que sólo puede imponerse a los extranjeros residentes no legalmente y que no tiene naturaleza de medida de seguridad más allá de un plano puramente formal, el resto de medidas no privativas de libertad puede aplicarse a los sujetos considerados inimputables o semiimputables, siempre que se den los presupuestos necesarios. 2.3. Análisis de las distintas medidas no privativas de libertad. Se procede al estudio de la custodia familiar y libertad vigilada pues el resto de medidas de seguridad no privativas de libertad tienen idéntico contenido que algunas penas privativas de otros dº. 2.3.1. La custodia familiar el sometido a la custodia familiar quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, la ejercerá en relación con el JVP y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del sujeto. 2.3.2. La libertad vigilada. Art. 106 CP. Cuyo contenido es: 1. la libertad vigilada consistirá en el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las siguientes medidas: a) Obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente. b) Obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el juez o tribunal establezca. c) Comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el juez o tribunal señale, cada cambio de lugar de residencia o de trabajo. d) Prohibición de ausentarse de donde resida o de un territorio sin autorización del juez o tribunal. e) Prohibición de aproximarse a la víctima, familiares u otras. f) Prohibición de comunicarse con la víctima, familiares u otras g) Prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos. h) Prohibición de residir en determinados lugares. i) Prohibición de desempeñar actividades que puedan ofrecerle o facilitarle cometer hechos delictivos de similar naturaleza. j) Obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros. k) obligación de seguir tratamiento médico externo o control médico periódico. IV. LA EJECUCION DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. Para su claridad se diferencian 3 posibilidades de ejecución tomando como referente al tipo de sujeto destinatario de la medida. 1. Ejecución de las medidas aplicables a los sujetos inimputables. Constatado que el sujeto ha cometido un hecho delictivo, considerado inimputable por las causas de los apartados 1º, 2º y 3º del art. 20 y confirmada su peligrosidad criminal, se puede proceder a la imposición de una medida de seguridad. Por tanto, se pueden plantear las siguientes hipótesis. 1.1. Imposición de medida privativa de libertad. 1.1.1. Presupuesto de aplicación: proporcionalidad y necesidad. Requiere que la pena que le hubiese podido imponer, por el delito cometido fuese privativa de libertad. Se le puede imponer una medida de

internamiento en función de cuál sea la causa de inimputabilidad si se considera necesario como respuesta a la peligrosidad del sujeto. 1.1.2. Duración de la medida. “no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad y hubiese sido declarado responsable, el juez o tribunal fijará ese máximo en sentencia”. 1.1.3. Efectos del internamiento El sometido a la medida privativa de libertad no podrá abandonar el centro de internamiento sin autorización del juez o tribunal, de acuerdo con las normas que rigen la ejecución de estas medidas. Cuando una persona sea declarada exenta de responsabilidad criminal por concurrir alguna causa prevista en los nº1º y 3ª del art 20 CP, el MF instará, si fuera procedente, la declaración de incapacidad ante la jurisdicción civil, salvo que hubiera sido acordada, el internamiento conforme a las reglas del dº Civil. 1.1.4. Normas que rigen la ejecución del internamiento. Arts. 97 y 98 CP. Según el 1º, durante la ejecución de la medida privativa, el juez o tribunal adoptará alguna de las siguientes decisiones: a) mantener la medida, requiere que la peligrosidad del sujeto subsista. b) declarar el cese de la medida en cuanto desaparezca la peligrosidad del sujeto. c) sustituir la medida por otra más adecuada, siempre que no fuera más gravosa que la pena que se le podría haber impuesto por el delito cometido. En caso de sustitución, y que el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efecto volviendo a aplicar la medida sustituida. d) dejar en suspenso la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia. La suspensión quedará condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado, podrá dejarse sin efecto si nuevamente resultará cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 95 CP (comisión de un delito y peligrosidad criminal). 1.1.5. Medidas no privativas de libertad que se pueden imponer además de la medida de internamiento. De acuerdo con el art. 105 CP, al margen de la medida de internamiento conforme a las reglas analizadas, el juez o tribunal podrá imponer una o varias medidas no privativas de libertad. El tribunal sentenciador deberán valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida, así como los informes que le ha de remitir el JVP o la admión correspondiente. Las medidas privativas de libertad que se pueden imponer junto con las de internamiento son: 1. Por un tiempo no superior a cinco años: La libertad vigilada. Y La custodia familiar. 2. Por un tiempo de hasta 10 años: Privación del dº a la tenencia y porte de armas. Y Privación del dº a conducir vehículos a motor y ciclomotores. 1.2. Imposición de medida no privativa de libertad. 1.2.1. Presupuesto de aplicación. La imposición de una medida no privativa de libertad a un inimputable se puede imponer cuando: 1º Dicha medida no privativa de libertad se impone junto a otra privativa de libertad. Sólo se podrán imponer las que menciona el artículo 105 CP. 2º Cuando la pena que se hubiese podido imponer fuese privativa de libertad pero el internamiento se considerase innecesario como respuesta a su peligrosidad. En tal caso se puede optar por cualquiera de las medidas del artículo 96.3 CP que incluyen todas a las que se refiere el artículo 105 y 107. 3º Cuando la pena que se le hubiese podido imponer no fuese privativa de libertad (arts. 6.2 y 95.2 CP). La medida no privativa de libertad no debe ser más gravosa que la pena no privativa de libertad que se le hubiese podido imponer (es difícil comparar penas y medidas). En estos casos se puede imponer cualquiera de las medidas del art. 96.3 CP. 1.2.2. Duración de la medida. El CP sólo establece los máximos de duración de las medidas de seguridad no privativas de libertad en el art. 105 CP que se rigen en el caso de que las medidas no privativas se apliquen junto a las privativas de libertad. Algunos entienden que dichos plazos se deben aplicar también en los casos en que sólo se imponen medidas no privativas de libertad.

1.2.3. Normas que rigen la ejecución de las medidas no privativas de libertad. Son de aplicación las mismas normas contenidas en los artículos 97 y 98 CP respecto de la decisión, por parte del juez o tribunal, de mantener la medida, o decretar su cese, sustitución o suspensión una vez iniciada la ejecución. Igualmente la norma del artículo 98.3 CP sobre la necesidad de razonar dicha decisión así como la de oír a las partes antes de adoptarla. 2. Ejecución de las medidas aplicables a los sujetos semiimputables: el sistema vicarial. 2.1. Presupuesto de aplicación. Son casos en los que un sujeto ha cometido un hecho descrito en la ley penal, considerado semiimputable por el artículo 21.1 CP en relación con los apartados 1º, 2º y 3º del art. 20 CP, y tanto por el hecho cometido como por sus circunstancias personales se puede esperar que cometa delitos en el futuro. En tal caso, se pueden aplicar tanto penas como medidas de seguridad pues subsisten los fundamentos de unas y otras. 2.2. Normas que rigen la ejecución. En los casos de semiimputabilidad se han de seguir las siguientes indicaciones: 1º individualización de la pena que le hubiese impuesto al culpable por el delito cometido teniendo en cuenta todos los factores que rigen a tales efectos. Considerar la aplicación de la eximente incompleta que se deriva de la situación de semiimputabilidad en que se encuentra el sujeto. 2º Además de la pena individualizada, de 3 años, el juez o tribunal pueden imponer una medida de seguridad que podría ser privativa de libertad pues la pena impuesta también lo es, siempre que ello resultase necesario en atención a la peligrosidad del sujeto. Se podría proceder al internamiento en un centro adecuado a su peligrosidad y a la dolencia que padeciera. No podría durar más que “la pena prevista por el CP para el delito” art. 104.1 CP. La extensión de la medida puede superar, a la de la pena impuesta dado que aquélla se establece sobre la base de la peligrosidad del sujeto y esta sobre su grado de culpabilidad. Así, a efecto de determinar la duración máxima de la medida de seguridad, es preciso interpretar la expresión “pena prevista por el CP para el delito”. Una 3º fórmula utilizada por el legislador para determinar la duración máxima que puede tener la medida de seguridad. 3º En estos casos de concurrencia de penas y medidas de seguridad, art. 99 CP. El juez o tribunal ordenará el cumplimiento de la medida que se abonará al de la pena. Y se llevará a cabo de acuerdo con las reglas previstas en los artículos 97 y 98. Una vez alzada la medida de seguridad, el juez o tribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusiera en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas de seguridad no privativas de libertad prevista en el artículo 96.3 CP. 2.3 Semiimputables condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales o delitos de terrorismo. Si los sujetos semiimputables hubiese sido condenados a penas privativas de libertad por la comisión de estos delitos, la sentencia deberá imponer a los mismos el cumplimiento de la medida de la libertad vigilada, arts 191.2 y 579.3 CP. Se podrá aplicar en 1º lugar el sistema vicarial de concurrencia de penas y medidas de seguridad y, una vez cumplido el régimen de medidas y penas impuestas, deberán cumplir la medida de la libertad vigilada. 3. Incumplimiento de medidas de seguridad impuestas a inimputables o semiimputables. El quebrantamiento de una medida de seguridad e internamiento dará lugar a que el juez o tribunal ordene el reingreso en el mismo centro del que se hubiese evadido o en otro, art 100.1 CP. Si se tratare de otras medidas, el juez podrá acordar la sustitución de la quebrantada por la de internamiento si se mostrase su necesidad. En ambos casos el juez o tribunal deducirá testimonio por el quebrantamiento. El testimonio se ha de deducir por la presunta comisión de un delito de quebrantamiento de condena art. 468 No se considerará quebrantamiento de la medida la negativa del sujeto a someterse a tratamiento médico o a continuar un tratamiento inicialmente consentido. No obstante, el juez o tribunal podrá acordar la sustitución del tratamiento por otra medida de entre las aplicables al supuesto art. 100.3 CP. Este inciso constituye una novedad de la LO 5/2010. 4. La ejecución de la libertad vigilada como medida de seguridad impuesta a sujetos imputables. 4.1. Presupuesto de aplicación. La medida de libertad vigilada se puede imponer en sentencia a los sujetos condenados a penas privativas de libertad por delitos contra la libertad e indemnidad sexual o de terrorismo

con una extensión que puede variar en función de la gravedad. Los condenados deberán cumplir la libertad vigilada con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad (arts 191.2 y 579.3 CP). 4.2. Procedimiento para determinar el contenido de la libertad vigilada. Según dispone el artículo 106.2 CP, al menos 2 meses antes de la extinción de la pena o penas privativas de libertad, la medida de libertad vigilada puede iniciarse en ese mismo momento, el JVP elevará la propuesta al juez o tribunal que determinará el contenido de la medida de libertad vigilada fijando las obligaciones o prohibiciones del artículo 106 CP. El penado a quien se hubiere impuesto por diversos delitos otras tantas medidas de libertad vigilada, dado el contenido de las obligaciones o prohibiciones, si no pudieran ser ejecutadas simultáneamente, las cumplirá de manera sucesiva, art 106.2 CP. 4.3. Reglas que rigen la ejecución de la libertad vigilada. Acordado el contenido concreto de la libertad vigilada, el juez o tribunal, pueden dejar sin efecto la medida antes de su ejecución si ésta se considera innecesaria o contraproducente en atención al pronóstico positivo de reinserción, que se recibiera por parte de las administraciones, facultativos y profesionales, art. 98.1 CP. En caso contrario, se procede a la ejecución de la medida y durante la misma el juez o tribunal debe recabar informes de las autoridades acerca de la situación y evolución del condenado, su grado de rehabilitación y pronóstico de reincidencia o reiteración delictiva. En base al contenido según el artículo 106.2 CP, podrá: a) Modificar las obligaciones y prohibiciones impuestas. b) Reducir la duración de la libertad vigilada o incluso poner fin a la misma en virtud del pronóstico positivo de reinserción. 4.4. Incumplimiento de las obligaciones y previsiones en que consista la libertad vigilada. En caso de incumplimiento de una o varias obligaciones el juez o tribunal, podrá modificar las obligaciones o prohibiciones impuestas. Si el incumplimiento fuera reiterado o grave, de no someterse a las obligaciones o prohibiciones impuestas, o revelador de su voluntad de no someterse a ellas, el juez deducirá, testimonio por un delito del artículo 468 CP “quebrantamiento de condena”. 5. Extinción de la medida de seguridad puede tener lugar por los siguientes motivos, art. 98 CP: 1º Porque se haya alcanzado el límite máximo de duración establecido, tanto si éstas se hubiesen establecido como medidas originarias o como medidas sustitutivas de otras inicialmente impuestas. 2º Porque antes de alcanzar dicho límite se hubiera decretado el cese por parte del juez o tribunal, al haber desaparecido la peligrosidad del sujeto. 3º En caso de que se hubiese acordado la suspensión de la medida, hubiese finalizado el plazo de suspensión y se hubiesen cumplido todas las condiciones al acordarse la misma. LECCIÓN 35: OTRAS CONSECUENCIAS DEL DELITO: LA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO, LAS COSTAS PROCESALES Y LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS. I LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA INFRACCIÓN PENAL 1. Consideraciones generales 1.1 Concepto Las penas y las medidas de seguridad no son las únicas consecuencias que pueden derivarse de la comisión de un hecho descrito. Como cualquier otro modo genera daños o perjuicios evaluables, surge además la obligación de responder por ello. En eso consiste precisamente la responsabilidad civil derivada de la infracción penal, en la obligación de restituir el bien o reparar o indemnizar por los daños o perjuicios que los hechos en que la misma consiste hayan podido provocar. 1.2 Naturaleza jurídica 1.2.1 Naturaleza civil de la obligación de restituir el bien, reparar o indemnizar por los daños y perjuicios causados El hecho de que la responsabilidad civil derivada de la infracción penal se regule en el CP, no cuestiona la naturaleza de la misma sino que responde una cuestión histórica. La acción civil se pueda ejercitar en el proceso penal y ante el mismo juez que vaya a decidir sobre la responsabilidad penal derivada del delito o falta cometidos, tampoco pone en entredicho la naturaleza civil de la responsabilidad que ahora analizamos. En cualquier caso, el titular de la acción civil siempre puede reservarse el dº a ejercitar la misma ante la jurisdicción civil,.

1.2.2 Pena y responsabilidad civil Son muchas las diferencias que existen entre la pena y la responsabilidad civil: A) El origen de la pena y de la responsabilidad civil: La responsabilidad civil nace de la comisión de un hecho descrito como delito o falta que causa daños o perjuicios mesurables, extremo que debe ser probado en el proceso y reflejado en la sentencia que establezca este tipo de responsabilidad. Ello significa que sólo los comportamientos descritos como infracciones penales que causen daños o perjuicios en el sentido apuntado generan la obligación civil de reparar o indemnizar por los mismos (arts. 109.1, 116.1 CP y 1089 CC). En conclusión, la infracción penal propiamente dicha, conlleva la imposición de pena en todo caso no genera necesariamente responsabilidad civil. Por otro lado, la responsabilidad civil surge sin necesidad de que la persona que haya cometido el hecho descrito como delito o falta resulte penalmente responsable y sea en consecuencia castigado con una pena. En este sentido la concurrencia del error de tipo o de prohibición invencibles, de las causas que excluyen la culpabilidad o de una de las causas de justificación como el estado de necesidad, no impide que surja la responsabilidad civil como obligación de reparar el daño que el comportamiento atípico (cuando concurre el error de tipo invencible está ausente el elemento subjetivo que integra el contenido del tipo de injusto de acuerdo con la sistemática del delito que se defiende en la presente obra), no antijurídico o no culpable haya podido provocar. B) El principio de personalidad rige en la aplicación de la pena pero no en el régimen de cumplimiento de la responsabilidad civil La pena sólo puede imponerse a la persona que resulte penalmente responsable de la infracción penal mientras que la responsabilidad civil puede cumplirla un 3º que no haya intervenido en la misma. C) La pena y la responsabilidad civil tienen distinto fundamento la pena encuentra su fundamento en la retribución (que atiende a la gravedad de la infracción penal y el grado de culpabilidad del sujeto responsable) y se orienta a la prevención general y a la especial. En este sentido, el castigo penal no sólo se establece en atención al sujeto infractor sino tomando en consideración intereses públicos del Estado y de la colectividad. Existen infracciones penales de escasa gravedad que generan responsabilidades civiles muy cuantiosas cuando el daño o perjuicio causado es de especial entidad. D) El cumplimiento de la responsabilidad civil depende de la voluntad del perjudicado por la infracción penal y no así en todo caso la imposición de pena al respecto de la voluntad del sujeto pasivo de dicha infracción. Tal y como dispone el art. 106 LECrim la acción penal por delito o falta que dé lugar al procedimiento de oficio, no se extingue por la renuncia de la persona ofendida. Esto significa que, en tales casos, el proceso penal que puede culminar con la imposición de pena en virtud de sentencia condenatoria no depende de la voluntad del ofendido. Por su parte, en los delitos privados, que requieren para su persecución la interposición de querella por parte del ofendido o de su representante legal, el perdón que proceda que cualquiera de los dos referidos sujetos extingue la acción penal (por ejemplo, los delitos de injurias y calumnias). 2. Contenido de la responsabilidad civil El artículo 110 CP establece que la responsabilidad civil derivada de la infracción penal comprende: La restitución. La reparación del daño. Y La indemnización de perjuicios materiales o morales. 2.1 La restitución Está prevista en el art. 111.1 CP como la 1ª forma de resarcimiento por la que se debe optar siempre que sea posible. El art. 111.1 CP se refiere expresamente a la restitución del mismo bien. La restitución puede tener lugar en los delitos o faltas patrimoniales cuando los mismos recaen sobre bienes materiales muebles o inmuebles. 2.2 La reparación La obligación de reparación tiene por objeto el daño causado por la infracción penal tal y como expresamente se establece en el art. 112 CP. Así entendida, la reparación, como toda forma de resarcimiento, se orienta a restaurar la situación jurídica anterior a la infracción penal cuando ya no es posible hacerlo mediante la restitución en los términos analizados supra. La reparación puede consistir en obligaciones de dar una cantidad de dinero o hacer o no hacer.

2.3 La indemnización de perjuicios materiales y morales La obligación de indemnizar que recoge el art. 113 CP se refiere a los perjuicios materiales y morales que hubiese causado la infracción penal y consiste en entregar una determinada cantidad de dinero que se orienta al resarcimiento económico del que ha sufrido tales perjuicios. La indemnización por perjuicios materiales causados por la infracción penal puede confundirse por tanto con la obligación de reparar el daño causado por la misma, consistente en la obligación de entregar una cantidad de dinero necesaria a tal efecto. El legislador penal diferencia entre una y otra, pero no ofrece ningún criterio que permita determinar en qué consiste esa diferencia. Dentro del concepto de perjuicio material se engloba tanto el daño emergente, es decir, el provocado por el delito o falta, como el lucro cesante, que se identifica con las ganancias que se hayan dejado de obtener como consecuencia del daño que directamente provocó el delito. El problema que surge respecto al perjuicio moral susceptible de indemnización es que el mismo es a tal efecto, difícil de probar y de cuantificar. el art. 113 CP establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubiesen causado al agraviado, sino también los que se hubiesen irrogado a sus familiares o a terceros. 2.4 La denominada compensación o concurrencia de culpas Según el art. 114 CP, si la víctima hubiese contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización. Este precepto viene a dar respaldo positivo a la denominada compensación de culpas que constituye una doctrina jurisprudencial consolidada. 3. Los sujetos civilmente responsables Los arts. 116 a 122 CP determinan las personas civilmente responsables. Dentro de las mismas se pueden diferenciar varios grupos. 3.1 Responsables civiles directos 3.1.1 Los autores y cómplices como personas físicas penalmente responsables de la infracción penal. Toda persona que resulte criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si de la infracción se derivasen daños o perjuicios. Si hubiese dos o más responsables, los Jueces y Tribunales determinarán la cuota por la que deban responder cada uno. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: 1º, en los bienes de los autores y después, en los de los cómplices. En cualquier caso y como señala el último párrafo del art. 116.2 CP tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno. 3.1.2 Breve referencia a la participación lucrativa Por su parte, según el art. 122 CP, cuando el sujeto interviene beneficiándose de los efectos de la infracción penal sin haber participado en la comisión de la misma, estará obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación. 3.1.3 La persona jurídica penalmente responsable lección 38 3.1.4 Los aseguradores Según el art. 117 CP, los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca un evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada sin perjuicio del dº de repetición contra quien corresponda. 3.1.5 Los sujetos exentos de RP En este sentido, los sujetos declarados exentos de responsabilidad penal pueden no obstante resultar civilmente responsables en los términos establecidos en el art. 118 CP. Este precepto se refiere a causas que excluyen la antijuricidad, la culpabilidad e incluso la tipicidad si nos atenemos a la sistemática del delito a la que se adscribe la presente obra. La razón por la que en los distintos supuestos a los que se refiere el precepto subsiste la responsabilidad civil es distinta. Las únicas causas de exención de RP que también pueden excluir la responsabilidad civil son la legítima defensa y el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un dº, oficio o cargo. En tales casos se entiende que la causa de justificación hace que el comportamiento típico realizado deba valorarse positivamente y considerarse, en consecuencia, conforme con el OJ. Los efectos de tal comportamiento deben considerarse

justificados (en la legítima defensa sólo los daños causados al agresor ilegítimo) y por tanto, no generan obligación de resarcimiento. Asimismo, cuando la exención de RP responde a la concurrencia de una causa que elimina la culpabilidad, el sujeto declarado exento de responsabilidad podrá resultar civilmente responsable por el hecho antijurídico cometido si del mismo se derivasen daños o perjuicios que necesitasen del correspondiente resarcimiento. Tales efectos, a diferencia de lo que sucede cuando concurren causas de justificación como eximentes completas, no pueden considerarse justificados y podrán generar por tanto obligación de resarcimiento. A) El sujeto inimputable: El régimen de responsabilidad civil varía en función de cuál sea la causa de inimputabilidad. a) Inimputabilidad por anomalía o alteración psíquica: El inimputable resulta responsable civil directo por el hecho cometido al igual que las personas que los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia. b) Inimputabilidad por intoxicación plena por consumo de drogas o alcohol. Este precepto significa que los declarados exentos de RP por haber cometido el hecho en el estado de intoxicación plena del art. 20.2. CP responden no obstante como responsables civiles directos por los daños que puedan haber ocasionado. En estos casos la responsabilidad civil no se comparte con guardadores. B) La concurrencia del estado de necesidad: Cuando la exención de RP responde a la concurrencia del estado de necesidad como eximente completa del art. 20.5 CP, es responsable civil directo la persona en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable, o si no lo fuera, en la que el Juez o Tribunal establezcan. C) El miedo insuperable: cuando la causa de exclusión de la RP fuera el miedo insuperable 20.6 CP, serán responsables civiles directos los causantes del miedo y, subsidiariamente, los que hubiesen ejecutado el acto. D) El error: En casos de error de tipo o de prohibición invencibles, serán responsables civiles directos los autores del hecho, tal y como establece el art. 118.2 CP. 3.1.6 Responsabilidad civil por delitos y faltas cometidos por menores de 18 años. LECCIÓN 37 3.2 Responsables civiles subsidiarios Los art. 120 y 121 CP establecen la responsabilidad civil subsidiaria de determinadas personas físicas y jurídicas. Para que esta responsabilidad se pueda hacer efectiva, es preciso que se cumplan una serie de requisitos: 1º. Que exista un sujeto criminalmente responsable de una infracción penal que, como tal, resulte responsable civil directo de la misma. 2º. Que la responsabilidad civil no pueda hacerse efectiva en la persona de dicho sujeto por resultar este insolvente en todo en parte. Estamos, por tanto, según el TS, ante una responsabilidad civil de 2º grado que depende de la existencia previa de una responsabilidad civil directa. De ahí que el art. 120 CP disponga que la responsabilidad civil subsidiaria que ahora se analiza, se establece en defecto de la que corresponda al responsable. 3º. En ocasiones, la atribución de responsabilidad civil subsidiaria no es automática, sino que requiere un comportamiento negligente por parte de la persona natural o jurídica a quien se vaya adjudicar. En otros supuestos, se prevé una responsabilidad civil subsidiaria objetiva o de asignación automática. 3.2.1 Responsables civiles subsidiarios del art. 120 CP 1. Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por los delitos o faltas cometidos por los menores de 18 años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia. 2. Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos o faltas cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212 . 3. Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados,

se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción. 4. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. 5. Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas. 3.2.2. Los responsables civiles subsidiarios del art. 121 CP: las Administraciones Públicas El Estado, la CCAA, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria. Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Admón o ente presuntamente responsable civil subsidiario. 4. LAS COSTAS PROCESALES Las costas comprenderán los dº e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte. Estos casos que genera la tramitación del proceso judicial se entienden impuestos por la ley a los que resulten considerados criminalmente responsables de todo delito o falta (123 CP). El 241 LECrim establece que los gastos serán: 1. En el reintegro del papel sellado empleado en la causa. 2. En el pago de los derechos de arancel. 3. En el de los honorarios devengados por los Abogados y Peritos. 4. En el de las indemnizaciones correspondientes a los testigos que las hubiesen reclamado, si fueren de abono, y en los demás gastos que se hubiesen ocasionado en la instrucción. Durante el transcurso del proceso, cada parte irá abonando sus costas y será la sentencia que ponga fin al mismo la que establezca la condena en costas a quien corresponda, teniendo en cuenta lo establecido en los arts. 242 y ss. LECrim CUMPLIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEMÁS RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS El art 126.1 CP establece el orden en que se deben imputar los pagos realizados por quien haya respondido civilmente por la infracción penal. Dicho orden es el siguiente: 1. A la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios. 2. A la indemnización al Estado por el importe de los gastos que se hubieran hecho por su cuenta en la causa. 3. A las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en la sentencia su pago. 4. A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados. 5. A la multa. Por su parte el 126.2 CP establece que: Cuando el delito hubiere sido de los que sólo pueden perseguirse a instancia de parte, se satisfarán las costas del acusador privado con preferencia a la indemnización del Estado.

CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS 1. Concepto. Se trata de una serie de privaciones de bienes y dº que, como regla general, acompañan a la pena impuesta por la comisión de una infracción penal y que pueden consistir en: a) El decomiso o la incautación por parte de la autoridad pública, de los efectos derivados del delito, de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del mismo (127 CP). b) Medidas que afectan a las empresas, organizaciones, grupos o cualquier entidad o agrupación de personas que por carecer de personalidad jurídica, no puedan considerarse comprendidas en el art. 31 bis CP, siempre que el delito o falta se haya cometido en el seno con la colaboración, a través o por medio de las mismas (129 CP). 2. Naturaleza jurídica 2.1 La naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias del art. 129 CP tras la reforma de 2010 Tras la reforma, el referido cambio legislativo introduce novedades que afectan de manera directa a la consideración que se debe otorgar a partir del mismo a las consecuencias accesorias del art. 129 CP aplicables a las entidades que carecen de personalidad jurídica. La reforma de 2010 hace posible por 1ª vez que las personas jurídicas puedan ser responsables penales directas de los delitos en las circunstancias y por los sujetos a los que se refiere el art. 31 bis CP. En consonancia con esta novedad legislativa, se introduce el art. 33.7 CP que recoge las penas aplicables a las personas jurídicas. En conclusión, la naturaleza el contenido y fundamento de las consecuencias accesorias del art. 129 CP coincide por tanto con el de las penas del art. 33.7 CP que se orientan principalmente a la prevención especial negativa aunque también provocan efectos preventivo generales negativos. 2.2 Naturaleza jurídica del comiso La doctrina sigue considerando el comiso como una privación de bienes o dº de naturaleza penal ligada a la comisión de una infracción penal que por sus peculiaridades, constituye una categoría autónoma dentro del conjunto de las consecuencias que pueden derivarse de dicha infracción. Con todo, semejante planteamiento debe ser matizado sobre la base que se explica a continuación: 1ª La naturaleza jurídico penal del comiso viene respaldada por los siguientes argumentos: a) Siempre exige para su imposición la previa comisión de una infracción penal. Ello es indiscutible en la mayoría de los casos dado que, como regla general, aparece ligado a la pena impuesta por la comisión de delitos o faltas, lo que implica la realización de un hecho típico antijurídico, culpable y punible. No obstante el art. 127.4 CP permite que el Juez o Tribunal puedan acordar el comiso aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad penal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita. b) El comiso consiste, en privaciones de bienes previstas por el CP y ligadas a la comisión de un hecho como delito o falta. Muchos consideran que tales circunstancias revelan su naturaleza sancionadora similar a la de otras consecuencias de la infracción penal como las personas. Por otro lado, se trata de una consecuencia que debe ser acordada por los jueces y tribunales de la jurisdicción penal en sentencia. c) El comiso se orienta, como se verá en el estudio de su fundamento, a fines preventivo especiales y generales en sentido similar a las penas y las medidas de seguridad. d) Para algunos la naturaleza penal del comiso explica que el mismo esté sujeto al sistema de garantías que rige para las penas y las medidas de seguridad. Se considera que a este respecto el principio de legalidad junto con las garantías inherentes al mismo debe desplegar toda su eficacia. No obstante, la práctica jurisprudencial revela, como habrá ocasión de comprobar, que ello no siempre es así. 2ª El comiso constituye una categoría diferenciada dentro del conjunto de consecuencias de la infracción penal por diferentes motivos: a) Se diferencia de las penas en que puede afectar a personas distintas de las que resulten penalmente responsables de la infracción penal y en que puede aplicarse sin necesidad de que se atribuya responsabilidad penal a sujeto alguno, como hubo ocasión de comprobar.

b) Se diferencia de las medidas de seguridad en que si bien su aplicación requiere la comisión de una infracción penal en el sentido apuntado, la misma no exige la peligrosidad criminal del sujeto que la llevó a cabo. c) No se trata de una medida reparadora de los daños y perjuicios provocados por el delito pues en muchos casos no se aplica esa finalidad, con independencia de que en ocasiones se oriente a la satisfacción de la responsabilidad civil que se pueda derivar de la infracción penal cometida (127.5 CP). 2.3 Fundamento del comiso y de las consecuencias accesorias del art. 129 CP. el comiso como el resto de consecuencias accesorias del art. 129 CP se orientan principalmente a la prevención especial y a la general negativas. Tal planteamiento se explica sobre la base de las siguientes consideraciones. 2.3.1 La orientación preventivo especial negativa El comiso puede consistir en la privación de bienes, medios o instrumentos de los que se puede predicar una peligrosidad criminal objetiva en la medida en que han servido para la comisión de la infracción penal y pueden resultar idóneos para su futura repetición. Lo mismo se puede decir de las entidades carentes de personalidad jurídica que se ven afectadas por las consecuencias del art. 129 CP en la medida en que la comisión de la infracción penal ha tenido lugar en el seno, con la colaboración, a través o por medio de las mismas. En conclusión, tanto el comiso como las consecuencias del art. 129 CP al tener por objeto bienes o entidades que hicieron posible o facilitaron la comisión de la infracción penal, tratan de evitar o al menos de dificultar la reiteración delictiva futura. En este sentido se orientan a la prevención especial negativa. 2.3.2 La orientación preventivo general negativa El comiso puede implicar también la pérdida de las ganancias provenientes del delito o falta. En este sentido, al privar de la ventaja económica que se pueda derivar de la actividad delictiva, resulta idóneo para disuadir de su comisión a quien pretendan llevarla a cabo. 3. Régimen de las consecuencias accesorias en el CP 3.1 El comiso 3.1.1 Concepto consiste en la incautación o pérdida de los efectos que provengan de la infracción penal, de los medios que se hayan empleado para cometerla, así como las ganancias que haya generado la misma. Se priva por tanto al titular o detentador del bien, medio o ganancia que se adjudica al Estado para que el mismo les dé el destino que determine la ley. 3.1.2 Requisitos y principios que rigen su aplicación 1º Comisión de una infracción penal. A este respecto se pueden diferenciar dos posibilidades: a) Que el comiso se aplique como consecuencia ligada a la pena impuesta. b) Que el comiso se aplique en casos en que el sujeto que cometió la infracción penal está exento de responsabilidad penal o cuando la responsabilidad penal se ha extinguido. 2º La imposición del comiso está presidida por el principio de proporcionalidad En este sentido el art 128 CP establece que cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente. 3.1.3 Objeto del comiso A) Regla general: Tal y como establece el art. 127.1 CP, el comiso puede recaer sobre los efectos que provengan del delito cometidos, sobre los bienes, medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado, así como sobre las ganancias provenientes de los mismos, cuales quiera que sean las transformaciones que hubiesen podido experimentar. El último inciso del art. 127.1 CP establece que los referidos efectos, medios, bienes instrumentos o ganancias, serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un 3º de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Por su parte, el art. 127.3 CP establece que si por cualquier circunstancia el comiso no fuera posible sobre los bienes señalados anteriormente se acordará por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho.

B) Ampliación del comiso: De acuerdo con el párrafo 2º del art. 127.1 CP: El Juez o Tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas. Esta modificación, introducida por la reforma de 2010, responde a la necesidad de adaptar el DP español al de la UE. En este sentido, la Decisión marco 2005/212/JAI, anteriormente mencionada, impone, entre otras, la obligación a los EEMM de ampliar el comiso a los bienes de las personas condenadas por determinadas infracciones penales enumeradas en la misma Decisión marco, entre las que se menciona el terrorismo. El legislador español ha ido más allá en el cumplimiento de los compromisos asumidos dado que además de los de terrorismo incluye a todos los delitos, que se cometan en el seno de una organización o grupo criminal o terrorista. 3.1.4 Destino de los objetos decomisados El art. 127.5 establece que los bienes que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa y, si no los son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán. 3.2 Consecuencias accesorias aplicables a entidades sin personalidad jurídica habrá que distinguir si dichas consecuencias se aplican anudadas a la pena impuesta a la persona física responsable de la infracción penal en el correspondiente fallo condenatorio o si las mismas se acuerdan como medidas cautelares por parte del Juez Instructor. 3.2.1 Las consecuencias accesorias acordadas en sentencia condenatoria El art. 129.1 CP permite al Juez o Tribunal acordar la imposición de una o varias de las consecuencias con el contenido descrito en los apartados c) a g) del art. 33.7 CP así como la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita, a las empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el 31 bis CP. A tal efecto se tendrán que cumplir los siguientes requisitos: a) Comisión de un delito o falta en el seno, con la colaboración, a través o por medio de tales entidades (art. 129.1 CP). b) Que el CP prevea expresamente la aplicación de estas consecuencias a las referidas entidades o que se trate de delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas (art. 129.2 CP) c) La imposición de estas consecuencias se prevé como potestativa por parte del Juez o Tribunal. Ello exige que el fallo condenatorio motive la necesidad de su imposición lo cual se establece expresamente en el art. 129. 1 CP. Por otro lado, la doctrina entiende que aunque el referido precepto no lo señale de manera específica, la imposición de estas consecuencias debe estar presidida por el principio de proporcionalidad, así como quedar sujeta a los principios acusatorio, de inmediación y contradicción, que rigen igualmente para el comiso. d) Las consecuencias descritas se podrán imponer como accesorias a la pena que corresponda al autor del delito. Este último requisito se debe interpretar en conexión con el 1º al que se hizo alusión arriba que se refiere a la comisión previa de un delito o falta. 3.2.2 Consecuencias accesorias que se pueden acordar como medidas cautelares El art. 129. 3 CP establece que: La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el artículo 33.7 CP.

LECCION 36 LA EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y LA CANCELACION DE LOS ANTECEDENTES PENALES. 1.- LA ESTINCION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1.- Naturaleza de las causas de extinción de la responsabilidad penal. El Art.130 establece: “1.- La responsabilidad criminal se extingue por: 1. Por la muerte del reo. 2. Por el cumplimiento de la condena. 3. Por la remisión definitiva de la pena, ….. 4. Por el indulto. 5. Por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea. 6. Por la prescripción del delito. 7. Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad” 4. El indulto. Concepto constituye una institución del dº de gracia o perdón, en virtud del cual el poder ejecutivo renuncia al ejercicio total o parcial del “ius ponienndi” en un caso concreto (Art. 62 CE prohíbe los indultos generales) y tiene como consecuencia la remisión total o parcial de la pena impuesta o en ejecución, o su suspensión por otra menos grave, pero que no afecta a otras consecuencia derivadas de la infracción penal cometida como la responsabilidad civil, las costas procesales o los antecedentes penales. La amnistía, a diferencia del indulto, constituye una declaración general, permanente o transitoria, que lleva a cabo el poder legislativo, en virtud de la cual se dejan de considerar delictivas ciertas conductas o se decide no penarlas. La amnistía se ha concedido en ocasiones como consecuencia de un cambio en el régimen político de un estado. 6. Por la prescripción del delito. Los delitos prescriben: A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años. A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años. A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10. A los cinco, los demás delitos. Al año: Injurias y calumnias. Las faltas prescriben a los seis meses. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, no prescribirán en ningún caso. No prescribirán los delitos de terrorismo, si hubieren causado la muerte de una persona. 7. La prescripción de la pena o la medida de seguridad. la pena prescribe cuando, una vez impuesta a un determinado sujeto por sentencia firme, transcurre un periodo de tiempo sin que el mismo la cumpla o cuando, iniciado dicho procedimiento, el sujeto quebranta la condena y no la vuelve a cumplir durante un lapso temporal. Ese trascurso de tiempo hace que la responsabilidad penal se extinga y con ella la punibilidad o la posibilidad de imponer la obligación penal que se deriva de la misma. La pena total o parcialmente incumplida. Las penas impuestas por sentencia firme prescriben: A los 30 años, las de prisión por más de 20 años (>20). A los 25 años, las de prisión de 15 o más años sin que excedan de 20. A los 20, las de inhabilitación > de 10 años y las de prisión > de 10 y < de 15.

A los 15, inhabilitación > seis años y < de 10, y prisión > cinco años y < de 10. A los 10, las restantes penas graves. A los cinco, las penas menos graves. Al año, las penas leves. Las penas impuestas por los delitos de lesa humanidad y de genocidio y por los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, no prescribirán en ningún caso. Tampoco prescribirán las penas impuestas por delitos de terrorismo, si estos hubieren causado la muerte de una persona. Las medidas de seguridad prescribirán a los 10 años, si fueran privativas de libertad superiores a 3 años, y a los 5 años si fueran privativas de libertad iguales o inferiores a 3 años o tuvieran otro contenido. El Art.130.1.7º CP establece que la responsabilidad penal se extingue por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad. 2. La cancelación de los antecedentes penales. La sentencia firme que imponga al sujeto, el cumplimiento de la pena o medida de seguridad debe ser remitida por parte del Juez o Tribunal sentenciador al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia para su correspondiente inscripción. A tal efecto se debe hacer constar, entre otras cuestiones, la fecha de firmeza, las penas y medidas impuestas, la fecha de la extinción de las mismas en caso de que se procediese a su efectivo cumplimiento CP Artículo 136: De la cancelación de antecedentes delictivos -Haber satisfecho las responsabilidades civiles que provengan de la infracción -Haber transcurrido sin delinquir: ≈ 6 meses para las penas leves ≈ 2 años para penas que no excedan de 12 meses y por delitos imprudentes ≈ 3 años para las restantes penas menos graves ≈ 5 años para las penas graves LECCIÓN 37. EL DERECHO PENAL JUVENIL. I. EL MENOR ANTE EL DP. La minoría de edad es el periodo en el que el sujeto forma su personalidad como individuo y como miembro de la sociedad. En la actualidad, el art.19 CP establece que los menores de 18 años no son responsables con arreglo al CP sino a una LP específica, extrayendo a los menores del ámbito del DP común. La la LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, crea un auténtico DP juvenil, con una importante autonomía respecto a las normas generales. III. EL MODELO DE RP DEL MENOR DEL CP DE 1995. El importante nº de reformas que había sufrido la regulación de la RP de los menores, no fue óbice para que el CP de 1995 apueste por un nuevo cambio de rumbo, dando paso a un proyecto de transformación de las bases sobre las que se había construido, hasta ese momento, la RP de los menores. Este proceso está influido por la ratificación por España de la Convención sobre los Dº del Niño, adoptada por la Asamblea de la ONU. El art.40.3 de esta Convención establece que los Estados parte deberán tomar las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las LP o a quienes se acuse o declare culpables de haberlas infringido. art.19 CP “Los menores de 18 años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad legal del menor” Hasta su entrada en vigor, los menores de 18 años que hubieran cumplido los 16 seguían sujetos a las LP generales, siendo considerados semiimputables. Según este art los menores de 18 años no serán penalmente responsables con arreglo al CP, sino a una ley específica para menores. Esta regulación llega con la LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

IV. EL DP JUVENIL EN EL SIGLO XXI: LA LO REGULADORA DE LA RP DE LOS MENORES. Para cumplir las previsiones del CP de 1995, se desarrolla un nuevo sistema de justicia penal de menores recogido en la LORPM (LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores). 1. Ámbito de aplicación. La LORPM supone una transformación radical del ámbito subjetivo de aplicación del DP de menores. 1.1 Ámbito subjetivo de aplicación de la LO reguladora de la RP de los menores. Según el art.1.1 LORPM la ley será aplicable a los menores que hayan cumplido los 14 años hasta los 18 años. Por otro lado, el art. 3 LORPM establece que a los menores de 14 años les será de aplicación el CC y el resto de disposiciones vigentes. Dentro de los menores afectados por la LORPM, se distinguen en algunos casos, para aplicar las medidas sancionadoras educativas aplicables, dos grupos; menores que tengan 14 y 15 años y menores con 16 y 17 años. 1.2 Ámbito objetivo de aplicación de la LO reguladora de la RP de los menores. Las bases recogidas para exigir RP a los menores, son las mismas que las de los adultos: haber cometido una conducta tipificada como delito o falta y que no concurra ninguna causa de exención o de extinción de la responsabilidad penal. En este ámbito será por tanto necesario dirigirse al DP común. El DP juvenil es dependiente del CP y de las LP especiales a la hora de definir las conductas relevantes y las causas de exclusión de la RP, pero esto no significa que la RP de los menores sea una versión atenuada de la de los adultos, sino que se trata de una responsabilidad sui generis, influida por las características del desarrollo de su personalidad. 2. Minoría de edad penal y tª jurídica del delito: especial consideración de la imputabilidad. Las bases de RP de los menores (haber cometido una conducta tipificada como delito o falta y que no concurra en ellos ninguna causa de exención o de extinción de la responsabilidad penal), nos lleva a analizar la tª jurídica del delito en el ámbito del DP juvenil. Las consecuencias jurídicas son distintas, aunque los caracteres de acción u omisión, tipicidad, antijuridicidad y punibilidad no tienen grandes diferencias conceptuales en el caso de los menores. Habrá que tener en cuenta las características del hecho objeto de análisis y de su autor, así como las especialidades que marque la ley (atenuantes y agravantes o causas de inimputabilidad), pero los conceptos básicos son los mismos. El problema surge en el ámbito de la culpabilidad y, en concreto, con la concurrencia de los elementos que fundamentan la inimputabilidad del menor. Definida la imputabilidad como la capacidad de entender la ilicitud de la conducta y actuar conforme a esa comprensión, para declarar al sujeto imputable es preciso que haya alcanzado un determinado desarrollo o madurez de la personalidad, que le permita comprender no solo el carácter antijurídico del comportamiento, sino actuar de acuerdo a dicha comprensión. 2.1 La imputabilidad de los menores en el sistema jurídico penal 2.1.2. La imputabilidad de los menores en el CP de 1995. Con la entrada en vigor de la LORPM, la previsión del 2º párrafo del art.19 CP abre las puertas a un nuevo modelo en el que no es posible afirmar que el mayor de 14 años y menor de 18 sea inimputable o semiimputable. Se crea un sistema de sanciones distinto al de los adultos, en el que tienen un papel decisivo las razones de prevención especial, sin olvidar las de carácter preventivo general ni la retribución. Las medidas sancionadoras educativas tienen la naturaleza de auténticas penas. Los menores de 14 años son inimputables, ya que el sistema considera que no tienen capacidad para comprender el carácter ilícito de la conducta o de actuar conforme a dicha comprensión, por lo que quedan al margen del DP, tanto común como específico de menores. En cuanto a la imputabilidad de los mayores de 14 y menores de 18, se discute si es plena o son semiimputables. Pese a opiniones en contra, es más correcto afirmar que es un caso de imputabilidad plena, aunque con características específicas derivadas de la propia naturaleza de los menores. Este hecho se ve reflejado en la propia regulación. 2.2. La capacidad de culpabilidad en razón de su edad. 2.2.1. Las etapas del desarrollo del ser humano. Para declarar imputable al autor de la conducta típica y antijurídica, es preciso contar con un cierto desarrollo de la personalidad, con una cierta madurez. Sólo así se es capaz de comprender el carácter antijurídico de la conducta y actuar conforme a esa comprensión. Por ello, se conecta directamente la imputabilidad con la edad.

Podemos delimitar al menos 3 etapas en el desarrollo de la personalidad del ser humano: delimitación en la que junto a aspectos directamente relacionados con la imputabilidad, no son ajenas las razones de carácter político criminal. Se suelen distinguir 3 etapas: Adolescencia: Desde los 14 a los 18 años. El adolescente, salvo que concurra una causa de inimputabilidad, es plenamente imputable. Son las razones de política criminal las que determinan que se considere que la sanción debe tener unas características específicas. Juventud: De los 18 a los 21 años. También estamos ante sujetos plenamente culpables, pero la posibilidad de influir en su formación, determina, de modo más restringido, que en algunos supuestos sea recomendable separarlo del DP de adultos. Edad adulta: A partir de los 21 años el sujeto pasa a ser objeto del tratamiento penal común. Se considera que es un adulto y que ya no tiene sentido aplicarle un sistema específico. 2.2.2. Las etapas del desarrollo del ser humano en el modelo penal español: valoración crítica. la propia naturaleza del desarrollo de la personalidad choca con el establecimiento de un límite objetivo, de una presunción iuris et de iure, en la exigencia de RP. Un sector de la doctrina considera correcto establecer una frontera fija, objetiva, que determine dónde comienza y dónde termina la imputabilidad por razón de edad; pero también hay quien considera que este elemento objetivo de la culpabilidad no es la mejor solución. En opinión del equipo docente, el modelo adoptado por el legislador español no resulta convincente, ya que pueden existir excepciones cuando se traslada la regla general a los casos concretos. Es posible encontrar menores que han superado la frontera de los 14 años y que, pese a ello, carecen de la capacidad de entender el carácter ilícito de su conducta o de adaptar su proceder a dicho entendimiento. Si nos atenemos a la LORPM, es difícil fundamentar lo contrario. ¿Qué hacer? A) Valoración de lege lata: No es correcto concluir que quien sufre un retraso en el desarrollo de la personalidad se encuentre inmerso en una situación de anomalía, enfermedad o trastorno mental transitorio. Sólo cuando el retraso en el desarrollo de la personalidad sea suficiente para ser considerado de anómalo, estaremos en condiciones de aplicar una eximente. El carácter objetivo del límite de los 14 años resulta demasiado rígido y simplificador para afirmar que todo menor que ha cumplido esa edad y no entiende el carácter ilícito de la conducta o de actuar conforme a ese entendimiento sea anómalo. B) Propuesta de lege ferenda: Sólo nos queda una opción de lege ferenda, que pasa por la petición de una flexibilización del límite objetivo recogido en la LORPM. Debería incluirse una referencia expresa a la necesidad de que el menor sancionado contara en cualquier caso con la capacidad de culpabilidad, analizándose si el desarrollo de la personalidad del menor autor de la conducta antijurídica le permitía entender el carácter ilícito de la misma y actuar en consecuencia. En el sistema aquí propuesto se mantiene al menor en el ámbito del DP juvenil. Implica que, establecido un límite objetivo a partir del cual el menor es responsable, la comprobación de su imputabilidad se incorporaría como requisito adicional, imprescindible para la imposición de una medida sancionadora educativa. Si el sujeto no tiene la necesaria capacidad de culpabilidad, a pesar de haber superado una determinada edad, no podrá ser objeto de la aplicación de medidas que tienen naturaleza de pena. Con ello la realización del principio de culpabilidad es plena. Como conclusión, se puede afirmar que a pesar de que la responsabilidad jurídico penal de los menores de edad plantea problemas concretos en el ámbito de la imputabilidad, no es en sí un problema de imputabilidad. Se trata de definir un modelo propio de responsabilidad, que se adapte a las características específicas de este segmento de la población, que tenga en cuenta sus distintos estadios de desarrollo y que aproveche las posibilidades que ofrece una personalidad aún en formación de cara a su integración. 3. Minoría de edad penal y consecuencias jurídico penales del delito: referencia a las medidas sancionadoras educativas. Analizados los perfiles de la tª jurídica del delito aplicada a los menores, es momento de ver las consecuencias jurídicas que se pueden derivar de su comisión. Es una cuestión de la mayor importancia, pues el componente preventivo descansa en el sistema de medidas que se apliquen tras la comisión del ilícito. 3.1. Las medidas sancionadoras educativas. La principal consecuencia jurídica penal para una persona mayor de 14 años y menor de 18 es la imposición de una medida sancionadora educativa (para evitar el término “pena”, la LORPM habla de medidas “sancionadora-educativa”.

3.1.1. Fundamento y naturaleza de las medidas sancionadoras educativas. el sistema de RP de los menores gira sobre dos ejes: prevención especial educativa y mayor garantía y salvaguarda del menor infractor. Esto se traduce, desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas de la comisión de una conducta constitutiva de delito, en dos ámbitos: formal, que afecta a la propia denominación de las sanciones; y material, el de su fundamento y naturaleza. El 1º ámbito se ha tenido en cuenta en el título de las sanciones para menores: “medidas sancionadoras educativas”, por lo que habrá que ver si detrás de esta denominación hay algo distinto de las penas o se trata de un eufemismo. El apartado 7º de la Exposición de Motivos de la LORPM señala que:”...la reacción jurídica dirigida al menor infractor (pretende) una intervención de naturaleza educativa... rechazando expresamente otras finalidades esenciales del DP de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma...” . Según el texto, se rechaza expresamente cualquier vinculación entre medida sancionadora educativa y retribución o prevención general. Según esto estaríamos ante consecuencias jurídicas del delito más cercanas a las clásicas medidas de seguridad que a las penas. Tanto la naturaleza de las medidas sancionadoras educativas aplicables como su duración están fuertemente ligadas al tipo de infracción realizada y a la evitación de futuros delitos, tanto en su vertiente preventivo especial positiva, como en la prevención general y en la prevención general negativa, por lo que, aunque tienen un componente preventivo especial en su vertiente educativa más acusado, las medidas sancionadoras educativas de la LORPM son auténticas penas. 3.1.2. El catálogo de las medidas sancionadoras educativas. El art. 7 LORPM recoge las medidas sancionadoras educativas susceptibles de ser impuestas a los menores infractores, ordenadas según la restricción de dº que suponen: A) Internamiento Puede ser de cuatro tipos: en régimen cerrado, semiabierto, abierto e internamiento terapéutico. Esta medida supone que el sujeto resida en el centro que se determine, desarrollando las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio dentro o fuera del centro, según el régimen de apertura establecido. En caso de régimen semiabierto, la realización de las actividades en el exterior estará condicionada por la evolución del menor y el cumplimiento de los objetivos de las mismas, pudiéndolas suspender el Juez por tiempo determinado. El internamiento terapéutico está dirigido a menores que padezcan anomalías o alteraciones psíquicas, dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas o alteraciones en la percepción que determinen una alteración grave de la conciencia. Puede ser cerrado, semiabierto y abierto; y se puede aplicar tanto en los casos de declaración de inimputabilidad o semiimputabilidad como a menores plenamente imputables, cuando en ellos concurran las circunstancias descritas. Tiene una doble naturaleza, pudiéndose aplicar como medida sancionadora educativa y como medida de seguridad y reinserción social. Si el menor rechaza un tratamiento de deshabituación, el Juez deberá aplicarle otra medida. Estas medidas estén seguidas de un periodo de libertad vigilada, computándose de cara a observar los límites de duración de los arts. 9 y 10 LORPM. Ninguna de las versiones de internamiento se puede aplicar a las faltas. También hay restricciones concretas para el internamiento en régimen cerrado, que sólo será aplicable en el caso de que los hechos estén tipificados como delitos graves y cuando se trate de delitos menos graves si en su ejecución se ha empleado violencia o intimidación, se ha generado riesgo para la vida o la integridad física de las personas o se han cometido en grupo o el menor perteneciera o actuara al servicio de una banda, organización o asociación, aun de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. Tampoco es aplicable a las acciones u omisiones imprudentes. El límite general de las medidas de internamiento es de 2 años, excepto en los mencionados del art. 9.2 LORPM, cuyo límite es 3 años cuando el menor tuviera 14 o 15, o 6 años si el menor tuviera 16 o 17. Sin embargo el art. 10 LORPM establece una serie de situaciones en las que es preceptiva la imposición del internamiento en régimen cerrado y se superan los límites de duración señalados: •

Cuando el menor tenga 16 o 17 años, se den las circunstancias y el hecho revista extrema gravedad, se le impondrá obligatoriamente una medida de internamiento en régimen cerrado de 1 a 6 años, complementada sucesivamente con otra medida de libertad vigilada con asistencia educativa hasta un

máximo de 5 años. Son supuestos de extrema gravedad aquellos en los que se aprecie reincidencia. Esta medida solo podrá ser modificada o sustituida cuando haya transcurrido su primer año de cumplimiento efectivo. •

Cuando el menor tenga 14 o 15 años y haya cometido homicidio, asesinato, violación, alguno de los delitos de terrorismo u otro delito para el que se prevea pena de prisión igual o superior a 15 años, se le impondrá internamiento en régimen cerrado de 1 a 5 años, complementado en su caso con la medida de libertad vigilada de hasta 3 años.

•

En las mismas circunstancia del supuesto anterior; si el menor tuviera 16 o 17 años, se le impondrá internamiento en régimen cerrado de 1 a 8 años, complementada con libertad vigilada con asistencia educativa de hasta 5 años. Dicha medida no podrá ser modificada, suspendida o sustituida hasta que haya trascurrido, al menos, 1/2 de la medida de internamiento.

Ello determina que la duración máxima del internamiento en régimen cerrado por la comisión de un delito sea de 8 años. Aún se puede aplicar con una duración máxima de 10 años para los mayores de 16 años, y de 6 para los menores de 16. B) Tratamiento ambulatorio Se puede aplicar tanto en los casos de declaración de inimputabilidad o semiimputabilidad, como a menores imputables. Por tanto, puede concurrir con naturaleza de medida sancionadora educativa o medida de seguridad. Los requisitos de aplicación son similares a los del internamiento terapéutico, pero en este caso el sujeto no ha de residir en el centro, sino asistir al mismo con la periodicidad requerida por los facultativos. Si el menor rechaza un tratamiento de deshabituación habrá que aplicarle otra medida. Su duración máxima general es de 2 años y su aplicación está excluida para las faltas. En los casos del art.9.2 LORPM el límite máximo se elevará a 3 años si el menor tuviera 14 o 15 años y a 6 si ya ha cumplido los 16 o 17. C) Asistencia a un centro de día El menor reside en su domicilio y acude a un centro, plenamente integrado en la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas, formativas, laborales o de ocio. Su duración máxima general es de 2 años y su aplicación está excluida para las faltas. Igual que la medida anterior, el límite máximo se elevará a 3 años si el menor tuviera 14 o 15 años y a 6 si ya ha cumplido los 16 o 17 D) Permanencia de fin de semana Medida de contenido similar a la antigua pena de arresto de fin de semana del Dº de adultos y en parte a la vigente pena de localización permanente. El menor ha de permanecer un máximo de 36 horas en su domicilio o en un centro, entre la tarde del viernes y la noche del domingo. Puede salir para llevar a cabo las tareas socio-educativas que le haya asignado el Juez. Su duración máxima general es de 8 fines de semana, pero en el caso de las faltas se limita a 4. El límite máximo se elevará a 12 fines de semana si el menor tuviera 14 o 15 años de edad y a 16 fines de semana si tiene 16 o 17. D) Libertad vigilada supone el control de las actividades del menor, incluida la asistencia a su centro educativo o laboral. El menor queda obligado a cumplir las pautas socio-educativas que le señale la entidad pública o el profesional que se encargue de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención elaborado al efecto y aprobado por el Juez de menores. El menor está obligado a mantener con el profesional las entrevistas que establezca el programa. Además el Juez de menores le podrá imponer una serie de reglas de conducta: asistencia al centro escolar, seguimiento de programas formativos o profesionales, prohibición de acudir a determinados lugares, prohibición de ausentarse del lugar de residencia, obligación de residir en un lugar determinado, obligación de comparecer ante el Juzgado de Menores o el profesional que se designe, y cualquier otro tipo de obligaciones que se estimen convenientes para la reinserción social del menor. La duración máxima de esta medida es de 2 años con carácter general, aunque existen excepciones: a) Se establece un límite de 6 meses por la comisión de faltas. b) Cuando se den los requisitos del art.9.2 LORPM será de 3 años para menores de 14 o 15 y de 6 para los que tengan 16 o 17. c) Cuando se aplique como 2º periodo de una medida de internamiento. En estos supuestos con carácter general la duración la decide el Juez en la sentencia, ajustándose a los límites señalados. No obstante, en el caso de que la libertad vigilada complemente el internamiento en régimen cerrado se impondrá por un máximo de 5 años y si se trata del internamiento en régimen cerrado por delitos (homicidio, asesinato,

violación, terrorismo u otro delito para el que se prevea pena de prisión igual o superior a 15 años), el límite será de 3 años para los menores de 14 o 15 y de 5 para los que tengan 16 o 17. E) Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez Esta medida fue introducida por la LO 8/2006. Impide al menor acercarse o mantener contacto por cualquier medio de comunicación, informático o telemático con las personas que determine el Juez. En caso de que suponga la imposibilidad de que el menor siga viviendo con sus padres, tutores o guardadores, el MF deberá comunicarlo a la entidad pública de protección del menor. El límite general es de 2 años, salvo para las faltas que es de 6 meses. En los casos del art.9.2 LORPM el límite máximo será de 3 años si el menor tuviera 14 o 15 años y de 6 si ya ha cumplido los 16 o 17. F) Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo Éstos serán seleccionados para orientar al menor en su proceso de socialización. El límite general es de 2 años y no se permite su aplicación para las faltas. En los casos del art.9.2 LORPM, el límite máximo será de 3 años si el menor tuviera 14 o 15 años de 6 si ya ha cumplido los 16 o 17. G) Prestaciones en beneficio de la comunidad Son actividades no retribuidas de interés social o en beneficio de personas en situación de precariedad. Para su imposición se debe contar con el consentimiento del menor. El límite general es de 100 horas, salvo para las faltas que es 50. En los casos del art.9.2 LORPM, el límite máximo será de 150 horas si el menor tuviera 14 o 15 años y de 200 horas si ya ha cumplido los 16 o 17. H) Realización de tareas socio-educativas Tareas de contenido educativo sin la necesidad de imponer el internamiento o la libertad vigilada. Están encaminadas al desarrollo de la competencia social del menor. El límite general es de 2 años, salvo para las faltas que es de 6 meses. En los casos del art.9.2 LORPM. el límite máximo será de 3 años si el menor tuviera 14 o 15 años y de 6 si ya ha cumplido los 16 o 17. I) Amonestación El Juez reprende al menor por los hechos cometidos, instándole a que no los vuelva a cometer en el fututo. J) Privación del permiso de conducir vehículos a motor o de otras licencias administrativas es una medida sancionadora de carácter accesorio, que se impondrá en los casos en los que el delito haya sido cometido utilizando un ciclomotor o vehículo a motor o un arma. La duración máxima general es de 2 años, salvo para las faltas que es de 1 año. En los casos del art.9.2 LORPM, el límite máximo será de 3 años si el menor tuviera 14 o 15 años y de 6 si ya ha cumplido los 16 o 17. K) Inhabilitación absoluta Con el mismo contenido que la pena paralela, produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos, aunque sean electivos, y su capacidad para obtenerlos, así como para ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena. No se puede aplicar en casos de faltas. La duración máxima general es de 2 años. En los casos del art.9.2 LORPM el límite máximo será de 3 años si el menor tuviera 14 o 15 años y de 6 si ya ha cumplido los 16 o 17. Para los delitos de terrorismo se deberá imponer, en cualquier caso, por un periodo superior entre 4 y 15 años al de la duración de la medida de internamiento impuesta. Por tanto, se puede llegar a imponer una medida de inhabilitación absoluta de hasta 23 años de duración. La duración se determina atendiendo a la gravedad del delito, el nº de infracciones penales cometidas y las circunstancias que concurran en el menor. En estos casos, si existe concurso de delitos conexos, los límites señalados se aplicarán respecto a una medida de internamiento en régimen cerrado de un máximo de 6 años para los menores de 14 y 15 años y de 10 para los mayores de esa edad, por lo que se puede llegar a un total de 25 años de inhabilitación absoluta. 3.1.3. Reglas de determinación de las medidas sancionadoras educativas. El proceso de determinación de las medidas sancionadoras educativas también tiene peculiaridades con respecto al de los adultos. A) Reglas generales: el principio de flexibilidad. Es el principio básico en el proceso de determinación de las medidas sancionadoras educativas. Para la concreción de las medidas, no sólo se atiende a los hechos y a las pruebas, sino que se tienen en cuenta la edad, circunstancias familiares y sociales, así como a la personalidad y al interés del menor, pudiendo imponer varias medidas distintas por unos mismo hechos. Junto a éstos, el art. 39.1 LORPM también hace referencia a la circunstancia de que el menor hubiera cometido con anterioridad otros hechos de la misma naturaleza. En caso de que concurran agravantes y/o atenuantes (incluidas las eximentes incompletas) no existe una correspondencia formal con el DP común, sino que depende del arbitrio judicial. Las reglas contenidas en el CP únicamente podrán ser tenidas en cuenta como

orientación, según dicho arbitrio. Además se establecen dos límites más: el del principio acusatorio, que impide al Juez de Menores imponer una medida más grave a la solicitada por el MF o el acusador particular; y el que impide que la duración de las medidas privativas de libertad (internamiento y permanencia de fin de semana) resulten superiores a la pena que se hubiere impuesto a un adulto por el mismo hecho. B) Reglas especiales. En caso de concurrencia de infracciones o medidas de seguridad, se prevén unas reglas especiales: Concurso de infracciones o infracción continuada: en caso de que el menor haya cometido dos o más infracciones conexas o se trate de una infracción continuada, se sigan manteniendo los límites establecidos en los arts. 9 y 10.1 LORPM Existe una excepción para los casos en que alguno de los delitos sea de homicidio, asesinato, violación, algunos de terrorismo u otros para los que se prevea pena de prisión igual o superior a 15 años. En estos casos, la medida de internamiento en régimen cerrado podrá llegar hasta los 6 años si el menor tiene 14 o 15 años y hasta los 10, si es mayor de esa edad. Refundición de medidas impuestas por infracciones que no guarden conexión:. En este caso, se sumará la duración de las medidas hasta el límite del doble de la más grave. 3.1.4. La ejecución de las medidas sancionadoras educativas. está sometida al principio de legalidad. Deberán ser impuestas mediante sentencia firme, dictada de acuerdo con el procedimiento, y se ejecutarán en la forma prevista por la Ley. El control de la ejecución se encuentra en manos del Juez de Menores y la competencia administrativa en las CCAA y en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla. La Ley regula las instituciones que atienden las necesidades preventivo especiales, durante la ejecución de la condena. Las medidas sancionadoras educativas inicialmente impuestas, se pueden modificar y sustituir. Estas posibilidades se unen a otras no ejecutivas, como: el desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar; el sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima, que también puede aplicarse una vez dictada sentencia e impuesta la medida; o la posibilidad de suspensión del fallo. En todos estos casos existen limitaciones a su aplicación, según el tipo de delitos cometidos o sus circunstancias y de las medidas impuestas. Alcanzada la mayoría de edad, continuará el cumplimiento de la medida, salvo que se trate de internamiento en régimen cerrado. En este caso, se podrá ordenar su cumplimiento en un centro penitenciario, conforme al régimen general, si el menor hubiera cumplido 18 años y su conducta no respondiera a los objetivos propuestos. Si hubiese cumplido los 21 años, el ingreso será la norma general, salvo que excepcionalmente se acuda a la sustitución o modificación de la medida o a su mantenimiento, para lo que será necesario que responda a los objetivos propuestos en la sentencia. También se cumplirá en un centro penitenciario, conforme al régimen general, la medida de internamiento en régimen cerrado que se imponga por hechos cometidos, con anterioridad a la mayoría de edad, al mayor de 18 años que ya haya cumplido una pena o una medida de internamiento en un centro penitenciario. 3.2. Las medidas de seguridad y reinserción social aplicables a los menores. Las bases de RP de los menores son las mismas que la de los adultos. La aplicación de una medida sancionadora educativa, presupone la declaración de culpabilidad del sujeto, basada, entre otros elementos, en su imputabilidad. De ahí que junto a la aplicación de medidas sancionadoras educativas, sea posible aplicar medidas de seguridad y de reinserción social. El art. 5.1 LORPM remite a las eximentes previstas en el CP, por lo que, tanto en Derecho penal de menores como en el régimen común, donde se recogen las eximentes de anomalía o alteración psíquica, la intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia de tales sustancias y las alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia. Cuando concurran en un menor, quedará exento de la aplicación de medidas sancionadoras educativas en sentido estricto. No obstante, la consecuencia de una causa de inimputabilidad completa o incompleta, abre la posibilidad, si así lo considera el Juez, de que se apliquen medidas de seguridad y reinserción social. En este caso, la LORPM no se remite al Derecho penal común, sino que establece dos tipos específicos de “medidas terapéuticas” aplicables a los menores,(internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto y el tratamiento ambulatorio).

4. la responsabilidad civil derivada de delitos y faltas cometidos por menores. La acción para exigir la responsabilidad civil la ejercita el MF; excepto si el perjudicado renuncia a ella; la ejercita por sí mismo, en el plazo de 1 mes desde que se le notifique la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil; o se la reserve para ejercitarla ante el orden jurisdiccional civil. El principio general de atribución de la responsabilidad civil se encuentra recogido en el art. 61.3 LORPM: “Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos.” También, existe la posibilidad de que las aseguradoras sean responsables civiles directas, hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio de su derecho de repetición contra quien corresponda. 5. La extinción de la responsabilidad penal de los menores. En materia de extinción de la responsabilidad penal de los menores, habrá que acudir en la mayoría de los casos al DP común. No obstante, más allá de la mención expresa a los efectos del cumplimiento, cabe destacar las siguientes especificidades: 5.1. La corrección en el ámbito educativo y familiar. Se recoge la posibilidad de desistir en la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar. Las infracciones cometidas han de ser faltas o delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas. Si consta que el menor ha cometido con anterioridad hechos de la misma naturaleza, el MF deberá incoar el expediente. 5.2. Conciliación o reparación entre el menor y la víctima. Se recoge el sobreseimiento del expediente en casos de delitos menos graves y faltas, teniendo en cuenta la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, especialmente la falta de violencia o intimidación graves y que el menor se haya conciliado con la víctima; o haya asumido el compromiso de reparar el daño que le ha causado a ella o al perjudicado; o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico. 5.3. La prescripción de los hechos delictivos cometidos por menores y de las medidas sancionadoras educativas. 5.3.1. La prescripción de los hechos delictivos cometidos por menores. Los plazos son los siguientes: •

Delitos de homicidio, asesinato, violación, terrorismo o aquellos cuya pena de prisión sea igual o superior a 15 años: se rigen por las reglas generales contenidas en el CP.

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Delitos graves, sancionados en el CP con pena superior a 10 años: prescriben a los 5 años.

•

Resto de delitos graves: prescriben a los 3 años.

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Delitos menos graves: prescriben al año.

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Faltas: prescriben a los 3 meses.

5.3.2. La prescripción de las medidas sancionadoras educativas. •

Medidas sancionadoras educativas con duración superior a los 2 años: prescriben a los 3 años.

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Amonestación, prestaciones en servicio de la comunidad y permanencia de fin de semana: prescriben al año.

•

Resto de medidas sancio. educativas: prescriben a los 3 meses.

Cuando las medidas de internamiento terapéutico y tratamiento se impongan a inimputables o semiimputables, los plazos iguales LECCIÓN 38 Personas jurídicas y responsabilidad penal 3. LA LO 5/2010: 1ª REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS A partir de esta fecha el aforismo válido es societas delinquere et punire potest. 3.1. Cuestiones generales: el planteamiento del legislador español. El legislador reconoce expresamente la RP de las personas jurídicas en un nuevo art. 31 bis CP. 1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y

administradores de hecho o de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. Asimismo, prevé las penas para las mismas en el art. 33.7 CP. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes: •

Multa por cuotas o proporcional.

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Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

•

Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

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Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

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Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

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Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

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Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa. 3.2. Principales características del sistema. Esta RP es una responsabilidad penal sui generis (Boldova Pasamar), pues: -

Se reconoce la RP directa de las personas jurídicas, pero es necesario que una persona física cometa el delito.

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La RP de la persona jurídica es independiente de la RP de la persona física (aunque es necesario que haya detrás una persona física para cometer el delito).

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Pueden consistir la RP de la persona física y jurídica.

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Es una RP limitada a determinados delitos: el legislador ha establecido un sistema de numerus clausus (solo puede castigarse cuando así se ha establecido expresamente).

-

La pena fundamental es la multa, aunque en casos de especial peligrosidad pueden adoptarse otras más graves, restrictivas o privativas de derechos (hasta la disolución).

3.3. La situación en dº comparado europeo. Reconocer ahora la RP de las personas jurídicas se debe al dejarse llevar por una tendencia en el Derecho comparado. Actualmente:Ningún tratado internacional obliga a introducir la RP de las personas jurídicas.

4. EL MODELO DE LA LO 5/2010: ASPECTOS BÁSICOS 4.1. Personas jurídicas responsables. No todas las personas jurídicas son penalmente responsables en el CP español. El CP no dice directamente cuáles lo son y cuáles no, hay que deducirlo: Art. 129 CP: al regular las consecuencias accesorias se refiere a entidades que "por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código". Por lo tanto, nota esencial es que tengan personalidad jurídica, dando igual la forma adoptada (sociedad, asociación, fundación, empresa). Art. 31 bis CP: excluye a determinadas personas jurídicas. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. Además, también puede haber RP cuando se trate de alguno de los entes excluidos. Art. 31.5 bis CP. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal. EN RESUMEN, hay tres grupos de personas jurídicas exentas: •

Entidades de Dº público y asimilados (Estado, Administraciones públicas territoriales e institucionales, organismos reguladores, organizaciones internacionales de Dº público).

•

Entidades estatales mercantiles y ejercientes privados de funciones púb. (agencias y entidades públicas empresariales; organizaciones que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas; sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés general).

•

Agentes políticos y sindicatos (partidos políticos; sindicatos).

4.2. Imputación de la responsabilidad a la persona jurídica. 4.2.1. Delitos en los que se reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Existe RP de las personas jurídicas para un catálogo cerrado de delitos (numerus clausus): Tráfico ilegal de órgano (art. 156 bis 3 CP). Trata de seres humanos (art. 177 bis 7 CP). Tráfico y posesión de pornografía infantil (art. 189 bis CP). Acceso ilícito a datos o programas informáticos (art. 197.3 CP). Estafas (art. 251 bis CP). Insolvencias punibles (art. 261 bis CP). Daños informáticos (art. 264.4 CP). Delitos relativos al mercado y los consumidores (art. 288 CP). Receptación y conductas afines (art. 302.2 CP). Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros Delitos contra la ordenación del territorio (art. 319.4 CP). Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente Depósito de sustancias peligrosas para el medio ambiente Contaminación o exposición a radiaciones ionizantes Delitos de riesgo producidos por explosivos y otros agentes

Tráfico de drogas (art. 369 bis). Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje Cohecho (art. 427.2 CP). Tráfico de influencias (art. 430 CP). Delitos de corrupción en las transacciones económicas internacionales Organizaciones o grupos criminales (art. 570 quater 1 CP). Financiación del terrorismo (art. 576 bis 3 CP). 4.2.2. Delito cometido por cuenta y en provecho de la persona jurídica. Se deduce del art. 31 bis 1 y 2 CP estos dos requisitos: -

Delito cometido por cuenta de la empresa: cuando se realice en el marco de las funciones que tiene encomendadas la persona física en la empresa. La persona se desvía del correcto ejercicio.

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Delito cometido en provecho de la persona jurídica: el provecho puede ser directo (obtener un beneficio empresarial) o indirecto (ej. ahorro de costes).

4.2.3. Vías de imputación. Además de esos dos requisitos, el CP indica dos supuestos para imputar RP a una persona jurídica: Comisión por personas con poder de dirección o representación. Delito cometido por administradores de hecho o de derecho y por representantes legales. 4.2.4. Independencia de la responsabilidad de la persona jurídica de la responsabilidad de la persona física. La RP de la persona jurídica es propia e independiente de la posible RP de una persona física. Art. 31.2 y .3 bis CP. 2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos. 3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la RP de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente. 4.3. La penalidad en los supuestos de responsabilidad de personas jurídicas. 4.3.1. Penas aplicables y sus especialidades. A) La pena de multa. Es la pena común en todos los supuestos. Puede ir acompañada de otras. Formas de imposiciónen los 2 casos se establecen modificaciones respecto al régimen común): Sistema de cuota. Modifica la extensión máxima: establece 5 años en vez de 2 años (art. 50.3 CP). También modifica la cuota diaria: entre un mínimo 30 € y un máximo de 5.000 € Multa proporcional. Se determina la cuantía en base a: 1) beneficio obtenido o facilitado; 2) perjuicio causado; 3) valor del objeto o la cantidad defraudad o indebidamente obtenida. En los supuestos en que no puede realizarse el cálculo, el Tribunal lo motivará e impondrá una pena conforme al sistema de día-multa, si bien su duración dependerá de la duración de la pena de prisión prevista para la comisión del delito por una persona física (art. 52.4 CP): Pena de prisión de más de 5 años, la multa será de 2 a 5 años. Pena de prisión de entre 2 y 5 años, multa de 1 a 3 años.

Resto de los casos, multa de 6 meses a 2 años. Posibilidad de fraccionamiento del pago: prevé esta posibilidad: •

La cuantía ponga probadamente en peligro la superviviencia de esta o el mantenimiento de los puestos de trabajo.

•

Lo aconseje el interés general.

Posibilidad de intervención: si no paga (voluntariamente o por vía de apremio) en el plazo señalado, el Tribunal puede acordar su intervención hasta el pago total. Modulación de la cuantía: si por el mismo hecho se impone pena de multa a personas física y jurídica, hay que modular las cuantías de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquellos. B) Disolución. Es la pena más grave: pérdida definitiva de la personalidad jurídica y de la capacidad de actuar en el tráfico jurídico o de llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque fuese lícita. C) Suspensión de las actividades por un plazo no superior a 5 años (art. 33.7.c) CP). Cese temporal de cualquier tipo de actividad. Se puede decretar también como medida cautelar. D) Clausura de locales y establecimientos por un plazo de hasta 5 años También se puede adoptar como medida cautelar. E) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o facilitado el delito (art. 33.7.e) CP). Se puede imponer con carácter temporal (no podrá exceder de 15 años) o con carácter definitivo. F) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, contratar con el sector público y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la SS. Tiene carácter temporal (máximo 15 años). G) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o acreedores.Tiene carácter temporal (máximo 5 años). También se puede adoptar como medida cautelar. La intervención puede ser total o parcial, y puede modificarse o suspenderse en cualquier momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El Juez o Tribunal debe fijar (en la sentencia o en auto motivado posterior): contenido de la intervención, quién se hará cargo y los plazos en que deben realizarse informes de seguimiento. 4.3.2. La aplicación y determinación de la pena. A) Requisitos para la imposición de las penas interdictivas o la disolución. 1. Requisitos generales. Para imponer cualquier pena (EXCEPTO LA MULTA) habrá que tener en cuenta: -

La necesidad de la pena para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.

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Las consecuencias económicas y sociales y, especialmente, los efectos para los trabajadores.

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El puesto que ocupa en la estructura de la persona jurídica la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

Su duración no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuese cometido por una persona física excepto para la disolución. 2. Requisitos para la imposición por un plazo superior a dos años. Deben concurrir cualquiera de estas dos circunstancias: -

Reincidencia de la persona jurídica. Se aplican las reglas generales (art. 22.8ª CP).

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Se utilice la persona jurídica instrumentalmente para cometer delitos. El CP indica que se entenderá que hay utilización instrumental siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

3. Requisitos para la imposición por un plazo superior a cinco años o con carácter permanente. Deben concurrir cualquiera de estas dos circunstancias:

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Multirreincidencia de la persona jurídica (art. 66.5ª CP).

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Utilización instrumental de la persona jurídica para cometer delitos.

B) Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La determinación de la pena sigue el régimen general (con las especialidades vistas). Art. 31.4 bis CP (puntos a) a d)): son circunstancias atenuantes haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales: -

Confesión: haber confesado la infracción antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella.

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Colaboración: haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas.

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Reparación: haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

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Adopción de medidas preventivas: haber establecido, antes del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

4.4. La responsabilidad civil derivada del delito. Art. 116.3 CP (tras reforma LO 5/2010): "la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el art 110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos". Este artículo no se refiere a los casos en que la persona jurídica, sin ser penalmente responsable, es responsable civil subsidiaria por hechos delictivos cometidos por personas físicas en su seno o a través de las mismas. 4.5. Extinción de la RP de las personas jurídicas. 4.5.1. Extinción por las causas previstas en el art. 130.1 CP. Las "causas tradicionales" de extinción para las personas físicas (art. 130.1 CP), ¿aplican a las personas jurídicas? Algunas sí: -

Cumplimiento de la condena.

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Prescripción de la infracción penal.

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Prescripción de la pena.

Otras no: -

Muerte del reo, que se refiere a la muerte física, lo cual podría equipararse a la disolución de la persona jurídica.

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Remisión de la pena tras el vencimiento del plazo de suspensión de la misma y habiéndose cumplido todas las condiciones a las que se sometió dicha suspensión, según se establece en el art. 85.2 CP. La suspensión solo es aplicable a las penas privativas de libertad.

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Perdón del ofendido. Las personas jurídicas solo pueden tener RP en los delitos en los que expresamente se establezca esa posibilidad (art. 31.1 bis CP), y en ninguno de los delitos que contempla el perdón del ofendido está esto previsto.

4.5.2. Causas de extinción tras la reforma de 2010. La persona jurídica se puede transformar, fusionar, escindir o ser absorbida; todas ellas son mutaciones aparentes, pues su esencia material subsiste (esto no es posible en la persona física, que mantiene su identidad desde el nacimiento hasta la muerte). Para evitar burlas la RP la LO 5/2010 establece una serie de reglas: -

Art. 130.2 CP, párrafo 1º: "La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella".

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Art. 130.2 CP, párrafo 2º: "No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos".

¿Cómo se definiría la disolución real o material? El CP no la define expresamente, sino su contrario (disolución aparente), por lo que se podría decir que la disolución real implica un cese definitivo de la actividad económica de la persona jurídica que no mantiene ni a sus clientes, ni a sus proveedores, ni a sus empleados.