Revista Actualidad Civil MAYO
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Descripción: Revista Actualidad Derecho Civil Mayo 2015...
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I N S T I T U T O
P A C Í F I C O
Civil
CIVIL • PROCESAL CIVIL • REGISTRAL • INMOBILIARIO
Mayo 2015 / N.º 11
Especial
DIRECTORES Eugenia Ariano Deho Luciano Barchi Velaochaga Juan Espinoza Espinoza Gastón Fernández Cruz
Ulises Augusto Yaya Zumaeta • Héctor E. Lama More • Julio Wong Abad • Rolando A. Martel Chang • J. María Elena Guerra Cerrón • Rose Mary Parra Rivera • Eder Juárez Jurado
CONSEJO CONSULTIVO INTERNACIONAL Guido Alpa (Universidad de Roma - La Sapienza, Italia)
Philippe Brun
(Universidad de Saboya, Francia)
Ángel Carrasco Perera
(Universidad de Castilla-La Mancha, España)
Juan Carlos Hitters
(Universidad Nacional de La Plata, Argentina)
Aida Kemelmajer de Carlucci
(Universidad Nacional de Cuyo, Argentina)
Luis Moisset de Espanés
(Universidad Nacional de Córdoba, Argentina)
C O N T E N I D O
CONSEJO CONSULTIVO NACIONAL Javier de Belaunde L. de R. Carlos Fernández Sessarego Raúl Ferrero Costa Aníbal Torres Vásquez
Diez años de Justicia Comercial
CIVIL Derechos reales: La hipoteca inversa: ¿una figura por venir? Obligaciones: La obligación en las perspectivas de la codificación europea y de reforma del Código Civil italiano / Análisis y vigencia de la capitalización de intereses en el Código Civil Derecho de familia: La responsabilidad extracontractual de los cónyuges sujetos al régimen de comunidad de gananciales Responsabilidad civil: La responsabilidad de los preponentes y el nexo de ocasionalidad necesaria / Daño a la persona y daño moral PROCESAL CIVIL Cautelar: Medidas temporales sobre el fondo: su particularidad en el sistema procesal peruano y su necesaria adecuación como medida autosatisfactiva Impugnatorio: La pluralidad de instancias en el proceso civil: ¿una decisión legislativa eficiente? Prueba: Prueba y verdad en el proceso civil Procesos: La imparcialidad en el proceso civil DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL Sobre la calificación registral de las prescripciones adquisitivas notariales no contenciosas y la Ley N.° 29618 / La multipropiedad ¿un derecho inscribible? ACCESO AL MERCADO Y CONSUMIDOR ¿Por qué no dejan competir a Gastón? JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL EJECUCIÓN DE TÍTULOS VALORES
Volumen 11 - Mayo / 2015
ÍNDICE GENERAL ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL Resumen legislativo y jurisprudencial del mes I
Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales publicadas en el último mes....................................................................... 14
II
Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes............. 15
III Resumen de las modificaciones de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales producidas en el último mes.................................................... 20 IV Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales del mes...................................................................................................... 20
especial del mes
Diez años de la Justicia Comercial
entrevista 1
Ulises Augusto Yaya Zumaeta: La cimentación de la subespecialidad comercial a nivel nacional otorgaría confianza a los inversionistas................................................ 2 4
entrevista 2
Héctor Lama More: La exigencia de una justicia célere y moderna que responda a los retos contemporáneos fue asumida por nuestros jueces................................................ 3 0
entrevista 3
Julio Wong Abad: La justicia comercial todavía está en deuda............................................................................. 3 4
Doctrina práctica Rolando A. Martel Chang: Tutela jurisdiccional efectiva: desafío y respuesta de los jueces de la especialidad comercial de Lima.................................................. 3 8
Volumen 11 • Mayo 2015
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Índice general Doctrina práctica
J. María Elena Guerra Cerrón: Sistema de pretensiones de invalidez de acuerdos societarios: acuerdo del directorio...................................................................... 4 2
Doctrina práctica Rose Mary Parra Rivera: La gestión pública y la administración de justicia comercial.......................................................................................................... 6 2
Doctrina práctica Eder Juárez Jurado: La efectividad del proceso único de ejecución: la actuación inmediata del auto “final” apelado.................................................................... 7 0
civil derechos reales Doctrina práctica Harold Juan Medina Canelo: La hipoteca inversa ¿una figura por venir?.......... 88
Nos preguntan y contestamos Consulta: La declaración judicial de prescripción adquisitiva de dominio inscrita ¿extingue una hipoteca constituida sobre el bien inmueble?............................... 102
Reseña de jurisprudencia Asentir que el cónyuge posea un bien no ganancial no impide desalojo por ocupación precaria (Casación N.º 3191-2013-Lima)........................................... 105
obligaciones Doctrina práctica Cesare Massimo Bianca: La obligación en las perspectivas de la codificación europea y de reforma del Código Civil............................................................... 112
Doctrina práctica Oreste Gherson Roca Mendoza: Análisis y vigencia de la capitalización de intereses en el Código Civil................................................................................ 122
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Instituto Pacífico
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Índice general Nos preguntan y contestamos Consulta: Al haberse modificado la tasa de interés de la obligación sin consentimiento del garante hipotecario, ¿se extinguió la garantía por novación?......................... 135
Reseña de jurisprudencia No importan una obligación de hacer las exigencias administrativas al no calificar como un acto de naturaleza civil (Casación N.º 3321-2013- Lambayeque)......... 138
derecho de familia Doctrina Práctica Moisés Arata Solís: La responsabilidad extracontractual de los cónyuges sujetos al régimen de comunidad de gananciales........................................................... 146
Nos preguntan y contestamos Consulta: ¿El divorcio por causal surte efectos erga omnes consentida la sentencia o desde su inscripción registral?......................................................................... 164
Reseña de jurisprudencia Irrevocabilidad del reconocimiento de paternidad “voluntariamente inexacto” (a sabiendas de no ser el padre) (Casación N.º 2245-2014-San Martín).............. 167
RESPONSABILIDAD Civil Doctrina práctica Mauro Grondona: La responsabilidad de los preponentes y el nexo de ocasionalidad necesaria: función del instituto y problemas operativos...................................... 174
Doctrina práctica Jaliya Retamozo Escobar: Daño a la persona y daño moral: un paso adelante…... 186
Nos preguntan y contestamos Consulta: A nivel jurisprudencial, ¿es oportuno solicitar indemnización por daño al proyecto de vida?.......................................................................................... 204
Reseña De Jurisprudencia Fijación del daño moral es a criterio del juez aun si no se cuestionó en la contestación el monto demandado (Casación N.º 3689-2013-La Libertad)............................. 206
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Actualidad Civil
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Índice general
procesal civil CAUTELAR Doctrina práctica Sergio Salas Villalobos: Medidas temporales sobre el fondo. Su particularidad en el sistema procesal peruano y su necesaria adecuación como medida autosatisfactiva
218
Nos preguntan y contestamos Consulta: Denegación de inscripción de sentencia puede garantizarse con medida cautelar anticipatoria......................................................................................... 239
Reseña de jurisprudencia Tercería de propiedad: necesidad de documento de fecha cierta y objeto de prueba por las partes (Casación N.º 3255-2013-Ayacucho)............................................ 241
IMPUGNATORIO Doctrina práctica Gino Rivas Caso: La pluralidad de instancias en el proceso civil. ¿Una decisión legislativa eficiente?.......................................................................................... 248
Nos preguntan y contestamos Consulta: Cuestionamiento de la inadmisibilidad de la reducción de alimentos por incumplimiento de obligación alimenticia.................................................... 270
Reseña de jurisprudencia No pronunciamiento sobre objeto controvertido en apelación trasgrede pluralidad de instancias (Casación N.º 2171-2013-Lima).................................................... 273
PRUEBA Doctrina práctica Roberto González Álvarez: Prueba y verdad en el proceso civil........................ 292
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Índice general Nos preguntan y contestamos Consulta: La sola denuncia policial del abandono del hogar conyugal ¿acredita el momento de inicio de la separación de hecho?.................................................. 303
Reseña de jurisprudencia No son valorables las testimoniales para determinar una unión de hecho al exigirse prueba escrita (Casación N.º 3343-2013-Cusco)................................................ 306
procesos Doctrina práctica Jim L. Ramírez Figueroa: Más allá de la sensibilidad: la imparcialidad. De cómo no juzgar con el corazón y sí con la Constitución................................................ 314
Nos preguntan y contestamos Consulta: ¿Cómo se acredita el conocimiento de la transferencia del bien indiviso en un proceso de retracto?................................................................................ 328
Reseña de jurisprudencia La prescripción del proceso de ejecución no puede computarse desde el momento de celebración de la garantía hipotecaria (Casación N.º 1262-2013-Lima).......... 332
DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL Doctrina práctica Santiago Cárdenas Villacorta: Sobre la calificación registral de las prescripciones adquisitivas notariales no contenciosas y la Ley N.° 29618................................ 342
Doctrina práctica Liliana Núñez Arestegui: La multipropiedad ¿un derecho inscribible?.............. 360
Nos preguntan y contestamos Consulta: ¿Qué es un certificado de búsqueda catastral?.................................... 376
Reseña de jurisprudencia Prescripción adquisitiva notarial de bienes de dominio privado del Estado: criterios aplicativos (Res. Nº 544-2012-SUNARP-TR-L).................................................... 378
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Índice general
ACCESO AL MERCADO Y CONSUMIDOR Doctrina práctica Max Salazar Gallegos: ¿Por qué no dejan competir a Gastón?. Cuando las libertades de empresa, de libre iniciativa privada, de libre competencia y de libre acceso al mercado no aplica a los chefs................................................. 384
Reseña de jurisprudencia Constituye barrera burocrática ilegal la prohibición por Indecopi de embarcar a usuarios en paraderos no autorizados (Resolución N.° 0147-2015/CEB-INDECOPI)........................................................................ 400
jurisprudencia fundamental Casaciones Ejecución de títulos valores................................................................................ 411
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PRESENTACIÓN Diez años de la justicia comercial Una de las medidas más importantes adoptadas en lo últimos años para mejorar la administración de justicia fue la creación de la subespecialidad comercial, con principal funcionamiento en el distrito judicial de Lima, con jueces y salas dedicadas exclusivamente a conocer asuntos patrimoniales vinculados con títulos valores, temas societarios, financieros, del mercado de valores; temas de transporte, anulación de laudos arbitrales y de la contratación mercantil en general. Los objetivos fueron varios (especialidad, celeridad y descarga procesal), pero siempre apuntándose a brindar un servicio de justicia de mayor calidad a la comunidad. ¿Ha sido positiva la experiencia? ¿Debería ella extenderse a otras cortes superiores del país? ¿Se cuenta hoy con una justicia comercial eficiente y predictible? En el especial de este número de la revista, tanto en las entrevistas como en los artículos incluidos, podrán observarse diversas evaluaciones u opiniones sobre el estado y desarrollo de la justicia comercial en nuestro medio, para que el lector pueda arribar a sus propias conclusiones. Se cuenta con la participación de abogados y magistrados especialistas en la materia (pertenecientes a los juzgados o salas comerciales), conocedores directos de estos asuntos jurisdiccionales. Se observarán así posiciones encontradas, como de quienes cuestionan la incorporación original misma de la subespecialidad, por existir materias de mucha mayor urgencia social a priorizarse, o que ven que en el tiempo la alta carga y otras problemáticas procesales se han asimilado a las de cualquier juzgado civil. Por su parte, también se observarán planteamientos que resaltan la alta especialidad de los jueces y cortes comerciales, que hoy resuelven asuntos complejos y variados, como suelen ser los vinculados a la contratación comercial, incluyendo el especial tema de la anulación de laudos arbitrales (sin cuestionarse el fondo de los laudos emitidos). Este número de la revista incluye asimismo un artículo de uno de los mejores civilistas del mundo, Cesare Massimo Bianca, analizando un tema actual de gran debate en doctrina: la necesidad o no de mantener una regulación general de las obligaciones (en el Código Civil), teniendo en cuenta que la regulación comunitaria actual europea apunta hacia lo contrario. El autor, comprendiendo el sentido de estas regulaciones comunitarias, reivindica, sin embargo, el tratamiento general de las obligaciones, como un área fundamental de la temática civil. Por otro lado, publicamos también un trabajo del connotado jurista Mauro Grondona, sobre la responsabilidad objetiva por hechos ilícitos del dependiente, citándose muy relevantes casos de la jurisprudencia comparada, perfectamente aplicables a nuestra realidad jurídica entre otros trabajos sumamente relevantes. Sin duda, esta edición de Actualidad Civil será de inigualable interés y utilidad para la comunidad jurídica en general.
Mayo 2015 Año 1
Volumen 11
ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
Actualidad
Área Civil
Actualidad legal y jurisprudencial Actualidad legal y jurisprudencial
Contenido Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales publicadas en el último mes
14
II
Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes
15
III
Resumen de las modificaciones de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales producidas en el último mes
20
IV
Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales del mes
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Actualidad Legal y jurisprudencial
I
RESUMEN LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL MES*
I
RESEÑA DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES CIVILES Y REGISTRALES PUBLICADAS EN EL ÚLTIMO MES
1. Ley que restringe la patria potestad por comisión de delitos graves (Ley N.° 30323, publicada en El Peruano, 7 de mayo de 2015)
La Ley N.° 30323 modifica los artículos 107 y 108-B del Código Penal que tipifican a los delitos de parricidio y feminicidio, determinando la inhabilitación de los autores para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela. Asimismo, establece que se extingue o pierde la patria potestad al ser condenado por otros graves delitos. El congresista Juan Carlos Eguren, presidente de la Comisión de Justicia del Congreso, manifestó que la norma busca proteger y defender a los niños y adolescentes cuyos padres se ven involucrados en delitos execrables como el parricidio y feminicidio, entre otros. Añadió que la ley también suspende la patria potestad cuando se ha abierto proceso penal al padre o a la madre por delito en agravio de sus hijos o por los deli* El presente resumen legislativo y jurisprudencial comprende el periodo (normativo -jurisprudencial) del 16 de abril al 15 de mayo de 2015.
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Actualidad legal y jurisprudencial tos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 125, 148-A, 153, 153-A, 170, 171, 172,173, 173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 183-A, 183-B del Código Penal y los delitos establecidos en la Ley N.° 25475. Eguren añadió que el ejercicio de la patria potestad también queda restringido en el caso de terrorismo. En el debate de este proyecto, la Presidenta del Congreso dijo que era inadmisible que un padre después de haber dado muerte a la madre de un menor o adolescente, aún pueda continuar ejerciendo la patria potestad o tutela. Señaló que es necesario evitar hechos que menoscaben la protección adecuada de los menores. “Cuando una persona asesina a la madre, causa a su hijo un perjuicio grave e irreparable, pero cuando además esa persona es el propio padre, el trauma es aún mayor”, expresó Solórzano. Recordó que nuestro país se encuentra obligado internacionalmente con la firma de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 3 establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deberán tener una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Igualmente, que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y con ese fin tomarán todas las medidas legislativas y administrativas necesarias”. En este sentido, esta nueva norma modifica los artículos 107 y 108-B del Código Penal, así como los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes y el artículo 471 del Código Civil. La patria potestad se restituye cuando desaparecen los hechos que la motivaron, salvo la declaración de pérdida de ese derecho por sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio del mismo, o por cualquiera de los delitos previstos en los artículos citados del Código Penal.
II
RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA CIVIL, PROCESAL CIVIL Y REGISTRAL DEL MES
1. Título registral acredita plenamente el derecho de reivindicación (Casación N.° 4524-2013-La Libertad, publicada en El Peruano, el 30 de abril de 2015)
La resolución favorable del proceso de amparo contra resoluciones administrativas que declaran la desafectación de un predio dado en uso no puede incidir en Volumen 11 • Mayo 2015
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el proceso de reivindicación instaurado por el que figura como titular registral de dicho predio, en base al principio de legitimación previsto en el artículo 2013 del Código Civil. Se trata de la Casación N.° 4524-2013-La Libertad, en la cual los recurrentes alegaban que, existiendo un proceso de amparo –incoado por uno de ellos–, que declara fundado el pedido de inaplicación de las resoluciones administrativas que ordenaban la desafectación de un bien dado en uso a su favor; la demanda de reivindicación y otros iniciada en su contra por el titular registral debía ser rechazada. En este caso, tanto el a quo como el ad quem estimaron fundada la demanda de reivindicación, accesión, desalojo y pago de frutos civiles interpuesta por la inmobiliaria Acamu SAC contra el Conservatorio Regional de Música del Norte “Carlos Valderrama” y el Gobierno Regional de La Libertad, con la finalidad principal de que aquel le entregue la posesión del inmueble. El Ministerio de Educación gozaba de la afectación en uso del referido lote exclusivamente para la construcción de un local del conservatorio, pero la Jefatura de Adquisiciones y Recuperaciones de la Superintendencia de Bienes Nacionales, al verificar que el terreno venía siendo utilizado como cochera, declaró su desafectación, otorgándolo en donación a la Municipalidad Provincial del Callao, la cual a su vez, lo transfirió por contrato de permuta a la inmobiliaria demandante, llevándose a cabo la inscripción de dicho acto. Ante esta situación, el conservatorio, luego de agotar la vía administrativa, interpuso demanda de amparo contra la Superintendencia de Bienes Nacionales, haciendo la precisión que mientras se encontraba en curso dicho proceso judicial se ejecutaban las transferencias del referido lote. La respuesta del ad quem fue que la nulidad de las resoluciones administrativas –declaradas en el proceso de amparo incoado por el conservatorio–, no alcanzaba a la validez de la transferencia de propiedad a favor de la inmobiliaria; asimismo, que se verificó que el tracto sucesivo publicitado por el registro fue idóneo. En este sentido, el Supremo Colegiado recalcó que “para ejercitar la acción reivindicatoria basta con presentar el título que determina la propiedad del bien, es decir, se debe presentar la prueba de su derecho de propiedad”, lo que efectivamente realizó la inmobiliaria. El sustento sería que “el principio (contenido en el artículo 2013 del Código Civil) es de carácter absoluto, incluso en extremos que el título que origina la inscripción de una traslación de dominio sea falsa o que el autor del delito haya sido condenado y dicha sentencia recaída en un proceso penal haya quedado firme, incluso en ese caso, la inscripción originada con dicho documento continúa produciendo sus efectos legales, mientras no se declare judicialmente su invalidez”. En consecuencia, estimó infundados los recursos. 16
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Volumen 11 • Mayo 2015
Actualidad legal y jurisprudencial 2. La falta de formalidad en la adquisición de la propiedad no impide que se constituya un “justo título” (Casación N.° 3323-2013-Lima, publicada en El Peruano, el 30 de abril de 2015)
Quien detenta un título incompleto o defectuoso puede demandar la prescripción adquisitiva corta, contemplada en el segundo párrafo del artículo 950 del Código Civil, en razón de que este instrumento legal imperfecto constituye “justo título”. Así lo establece la Corte Suprema a través de la Casación N.° 3323-2013-Lima, en la que la sociedad conyugal demandante recurre contra la sentencia de la Sala Mixta Transitoria de Ate, que había confirmado la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la demanda que recayó sobre un bien que había sido transferido sin consentimiento del copropietario demandado. Inicialmente, los accionantes demandaron la prescripción del lote de terreno que constituía el 18.01 % de un terreno de mayor extensión cuya titularidad registral pertenecía a dos copropietarios. Lo peculiar del caso es que a los demandantes se les transfiriere la propiedad por medio de una compraventa verbal formalizada años después como minuta –la cual nunca fue elevada a escritura pública–, pero el vendedor la efectuó en calidad de titular exclusivo, cuando era un copropietario. El a quo declara improcedente la demanda alegando que el petitorio es jurídicamente imposible, ya que la posesión de los cónyuges demandantes no puede estar materialmente circunscrita a un área determinada, además de que los accionantes son condóminos del predio submateria, aplicando el artículo 985 del Código Civil. Por su parte, el ad quem confirma lo dicho en primera instancia, lo cual es recurrido ante la Suprema. La Sala Suprema rechaza la existencia de vicio in procedendo, pero determina que: “si bien los demandantes cuentan con título traslativo que por si solo hubiera bastado para establecer la existencia de una compraventa perfectamente configurada, sin embargo la falta de concurrencia de la calidad de propietario exclusivo en la persona de los vendedores ha dado lugar a que aquella no pueda operar ni producir válidamente sus efectos legales, razón por la cual la ley material faculta a los interesados a interponer la demanda de prescripción adquisitiva para que legalmente se los declare propietarios (…), que les permita acceder al registro de su título de dominio”.
Asimismo, interpreta el artículo 950 del Código Civil, indicando que este dispositivo no impide que se pueda pretender y obtener una sentencia favorable que declare propietario por prescripción adquisitiva a fin de regularizar y/o formalizar el título. En este sentido, para la Suprema “es incorrecto afirmar que la pretensión Volumen 11 • Mayo 2015
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incoada en autos sea jurídicamente imposible” y, en consecuencia, declara fundado el recurso. Ante los fallos inhibitorios de las instancias de mérito, que omitieron analizar si la posesión detentada por los recurrentes cumplía plenamente las exigencias del 950 del Código Civil, la Suprema resuelve remitir los autos al juez de la causa para que emita nuevo fallo. 3. Es válido notificar al demandado en su centro de labores permanente (Casación N.º 4892-2013-San Martín, publicada en El Peruano, el 30 de abril de 2015)
Es válido que se remita el emplazamiento al demandado en su centro permanente de labores, por cuanto se cumple con la finalidad prevista en el artículo 172, inciso 4 del artículo 424 de la norma adjetiva, esto es, los principios de convalidación, subsanación o integración. Así lo determinó la Corte Suprema en la sentencia recaída en la Casación N.° 4892-2013-San Martín, en la cual el recurrente inició un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, debido a que en el proceso por tenencia y alimentos seguido en su contra, nunca se le notificó la demanda a su domicilio real. El juez a quo declaró infundada la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta señalando que, en primer lugar, la notificación de la demanda fue recepcionada por una persona que no objetó nada respecto a que el demandado no domiciliaba en dicho lugar; y, en segundo lugar, que se acreditó con la constancia realizada ante un organismo de la administración pública, un mes con posterioridad a la demanda, que el demandado por tenencia remitió una carta notarial nueve días después de la notificación con la demanda, donde consigna como su domicilio el mencionado por la demandante, evidenciándose que no existió fraude alguno por esta última, mucho menos colusión con el juez de la causa. Por su parte, el juez ad quem confirma la apelada. En esta línea, el supremo colegiado indica que: “no podemos atribuir como fraude al proceso, (…) ni mucho menos colusión con el Juez de la causa, cuando se ha acreditado fehacientemente que el domicilio donde se le emplazó al ahora demandante es uno donde laboraba permanentemente tanto que incluso siguió utilizando dicha dirección en determinados actos, por lo que se cumplió con la finalidad prevista en el inciso 4 del artículo 424 del Código Procesal Civil y artículo 172 de la norma aludida”.
En este sentido, declara infundada el recurso de casación interpuesto. 18
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Actualidad legal y jurisprudencial 4. Es posible la usucapión de bien inmueble no inscrito (Casación N.° 214-2014-Ica, publicada en El Peruano, el 30 de abril de 2015)
Todo lo que no está prohibido está permitido. Es plenamente posible la prescripción adquisitiva de un bien inmueble no registrado, pues nuestro ordenamiento, de modo expreso y general, no prohíbe que ella sea exigida judicialmente. Así lo señaló la Corte Suprema en la sentencia recaída en la Casación N.° 2142014-Ica, en el marco de un proceso de prescripción adquisitiva de dominio. La recurrente inició demanda para que se le declare propietaria de un inmueble que poseía desde hace más de diez años, alegando que se lo cedieron a título gratuito como compensación por haber trabajado en la parcela del hoy demandado. El a quo declara fundada en parte la demanda, ordenando que el expediente sea remitido en consulta. Sin embargo, en sede ad quem se desaprueba tal sentencia, bajo el argumento de que no es suficiente comprobar la posesión del bien con animus de propietario, sino que corresponde confirmar si el bien está inscrito, por lo que en el presente caso configura un “imposible jurídico” que la actora prescriba un bien que no tiene dicha calidad. Al respecto, la suprema analiza la naturaleza de la usucapión y si, como indica el ad quem, pedirla sobre un bien no inscrito es un imposible jurídico: “el derecho real de posesión contiene un ámbito fáctico o eminentemente material, constituido por el denominado en doctrina como ius possessionis (…). De manera tal que la prescripción adquisitiva de dominio es entendida como una institución que opera sobre la base de un elemento primordial, y ese elemento subyacente es la posesión; la misma que opera al margen de los títulos, la validez o invalidez de estos, ello debido a que la función jurídica cumplida por la usucapión es la de ser un medio de adquisición y la de ser un medio de prueba de titularidad con base en una posesión cualificada en el tiempo. En consecuencia, limitar la posibilidad de usucapir un determinado bien inmueble, a que el mismo previamente se encuentre inscrito registralmente, importa la desnaturalización de esta figura jurídica, al pretenderse incorporar un “nuevo” requisito a los exigidos por nuestro ordenamiento jurídico”.
En este sentido, la suprema determina la vulneración del debido proceso y un defecto de motivación, declarando fundado el recurso.
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III
Actualidad legal y jurisprudencial RESUMEN DE LAS MODIFICACIONES DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES CIVILES Y REGISTRALES PRODUCIDAS EN EL ÚLTIMO MES Artículos 75 y 77 del Código de Niños y Adolescentes
Ley N.° 30323 (El Peruano, 07/05/2015)
Ley que restringe el ejercicio de la patria potestad por la comisión de delitos graves. Artículos 471 del Código Civil
Ley N.° 30323 (El Peruano, 07/05/2015)
IV
Ley que restringe el ejercicio de la patria potestad por la comisión de delitos graves.
RESUMEN DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES CIVILES Y REGISTRALES DEL MES Poder Legislativo
Ley. N.° 30323 (El Peruano, 07/05/2015)
Ley que restringe el ejercicio de la patria potestad por la comisión de delitos graves. Poder Judicial
Res. Adm. N.° 122-2015-P-CSJV/PJ (El Peruano, 17/04/2015)
Incorporan a magistrado como juez titular del Juzgado de Paz Letrado de Ancón y Santa Rosa de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla.
RR. Adms. Ns. 102, 104 y 127-2015-CE-PJ (El Peruano, 24/04/2015)
Convierten, reubican y modifican denominación de órganos jurisdiccionales en los distritos judiciales de Lima, Madre de Dios y Piura.
Res. Adm. N.° 167-2015-P-CSJLI/PJ (El Peruano, 18/04/2015)
Establecen disposiciones para la redistribución de expedientes entre juzgados de familia tutelar en la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N.° 169-2015-P-CSJLI/PJ (El Peruano, 18/04/2015)
Establecen conformación de diversas salas de la Corte Superior de Justicia de Lima y designan jueces supernumerarios.
Res. Adm. N.° 174-2015-P-CSJLI-PJ (El Peruano, 21/04/2015)
Designan y disponen permanencia de magistrados en la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N.° 176-2015-P-CSJLI/PJ (El Peruano, 22/04/2015)
Conforman la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N.° 143-2015-CE-PJ (El Peruano, 01/05/2015)
Modifican la Res. Adm. N 077-2015-CE-PJ, mediante la cual se aprobó el Cuadro de Valores de los Aranceles Judiciales para el Ejercicio Gravable del año 2015.
RR. Adms. N.° 137, 138, 1239 y 142-2015-CE-PJ (El Peruano, 29/04/2015)
Convierten, modifican denominación y prorrogan funcionamiento de órganos jurisdiccionales en diversos distritos judiciales.
Res. Adm. N.° 180-2015-P-CSJLI/PJ (El Peruano, 28/04/2015)
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Designan magistrados en la Corte Superior de Justicia de Lima.
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Volumen 11 • Mayo 2015
Actualidad legal y jurisprudencial Res. Adm. N.° 125-2015-P-CSJV/PJ (El Peruano, 29/04/2015)
Designan magistrado en la Corte Superior de Justicia de Ventanilla.
Res. Adm. N.° 254-2015-P-CSJLE/PJ (El Peruano, 29/04/2015)
Designan Juez Supernumerario del Segundo Juzgado Civil Transitorio de Santa Anita de la Corte Superior de Justicia de Lima Este.
Res. Adm. N.° 260-2015-P-CSJLE-PJ (El Peruano, 29/04/2015)
Designan magistrado en el Primer Juzgado de Paz Letrado Transitorio de San Juan de Lurigancho.
Inv. N.° 188-2013-LIMA (El Peruano, 02/05/2015)
Destituyen personal jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Inv. N.° 271-2011-LIMA (El Peruano, 02/05/2015)
Destituyen personal jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N.° 186-2015-P-CSJLI/PJ (El Peruano, 05/05/2015)
Designan, aceptan declinación y reasignan magistrados; y conforman órganos jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N.° 187-2015-P-CSJLI/PJ (El Peruano, 05/05/2015)
Designan Jueces en diversos órganos jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N.° 191-2015-P-CSJLI/PJ (El Peruano, 08/05/2015)
Establecen conformación de diversas Salas de la Corte Superior de Justicia de Lima y designan jueces supernumerarios.
Res. Adm. N.° 132-2015-CE-PJ (El Peruano, 09/05/2015)
Dejan sin efecto extremo del artículo primero de la Res. Adm. Nº 129-2012-CE-PJ, mediante el cual se nombró Juez Supernumerario del Distrito Judicial de Lima.
Res. Adm. N.° 033-2015-P-CE-PJ (El Peruano, 14/05/2015)
Aceptan renuncia de Juez Titular del Tercer Juzgado de Paz Letrado del Rímac, Distrito Judicial de Lima.
R. J. N.° 014-2015-JODECMA-LE/PJ (El Peruano, 14/05/2015)
Habilitan a Magistrada Integrante de la Unidad Desconcentrada de Quejas e Investigaciones y Visitas de la ODECMA de Lima Este para que reprograme fecha de Visita Judicial Ordinaria al Segundo Juzgado de Paz Letrado de Santa Anita.
Res. Adm. N.° 700-2015-P-CSJLIMASUR/PJ (El Peruano, 14/05/2015)
Designan Juez Supernumerario del Juzgado Civil Transitorio de San Juan de Miraflores.
Res. Adm. N.° 708-2015-P-CSJLIMASUR/PJ (El Peruano, 14/05/2015)
Reconforman la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur.
Res. Adm. N.° 285-2015-P-CSJLE/PJ (El Peruano, 15/05/2015)
Disponen incorporación a la labor jurisdiccional efectiva de magistrado como Juez Titular del Segundo Juzgado Civil de San Juan de Lurigancho.
Res. Adm. N.° 007-2015-J-ODECMACALLAO-CSJCL/PJ (El Peruano, 15/05/2015)
Establecen disposiciones relativas a la realización de Visitas Judiciales Extraordinarias a los Juzgados Civiles de la Corte Superior de Justicia del Callao.
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Actualidad Civil
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Mayo 2015 Año 1
Volumen 11
ESPECIAL DEL MES Justicia comercial: diez años
Actualidad
Justicia comercial Especial del Mes
Área Civil
Contenido entrevista 1 entrevista 2 entrevista 3 DOCTRINA PRÁCTICA DOCTRINA PRÁCTICA DOCTRINA PRÁCTICA DOCTRINA PRÁCTICA
Ulises Augusto Yaya Zumaeta: La cimentación de la subespecialidad comercial a nivel nacional otorgaría confianza los inversionistas Héctor Lama More: La exigencia de una justicia célere y moderna que responda a los retos contemporáneos fue asumida por nuestros jueces
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Julio Wong Abad: La justicia comercial todavía está en deuda
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Rolando A. Martel Chang: Tutela jurisdiccional efectiva: desafío y respuesta de los jueces de la especialidad comercial de Lima J. María Elena Guerra Cerrón: Sistema de pretensiones de invalidez de acuerdos societarios: acuerdo del directorio Rose Mary Parra Rivera: La gestión pública y la administración de justicia comercial Eder Juárez Jurado: La efectividad del proceso único de ejecución: la actuación inmediata del auto “final” apelado
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entrevista
entrevista La cimentación de la subespecialidad comercial a nivel nacional otorgaría confianza los inversionistas Ulises Augusto Yaya Zumaeta* Presidente de la Segunda Sala Civil Subespecializada en materia comercial de Lima – Coordinador de la Sede de las Salas y Juzgados Comerciales de Lima
A propósito de los diez años de incorporación y funcionamiento de la justicia comercial en nuestro medio, entrevistamos al doctor Yaya Zumaeta, magistrado de reconocida trayectoria profesional que preside la Segunda Sala Comercial de Lima y que, por lo mismo, conoce a profundidad las virtudes y problemáticas de esta área especializada de la administración de justicia. Los temas que aborda son variados pero sumamente relevantes, desde el estado actual y general (efectividad) de la justicia comercial, la necesidad de su instauración en otras cortes superiores; hasta aspectos puntales de aplicación normativa, como su vinculación con la temática arbitral, entre otros.
* Magistrado titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. 24
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Ulises Augusto Yaya Zumaeta
Justicia comercial: Diez años
Actualidad Civil1: ¿Era necesario contar con una competencia especializada en justicia comercial en nuestro país? Ulises Yaya Zumaeta (UYZ): Sí, yo creo que más que necesaria era imprescindible, desde que el crecimiento económico de un país depende mucho del movimiento comercial. Ese movimiento comercial requiere reglas claras y una justicia predecible, por lo que en esa medida estimo que la competencia de la justicia comercial es relevante para que los inversionistas, nacionales y extranjeros, tengan seguridad de la existencia de un Poder Judicial confiable y rápido. (AC): ¿Ha sido positiva la expe-
riencia?
(UYZ): Absolutamente positiva. Tengo el honor de haber sido fundador de esta subespecialidad en el año 2005, en la que estuve hasta el 2006, y ahora de retorno sigue siendo considerada como sede judicial emblemática o modelo, por la calidad del personal y jueces que laboran en la sede y el servicio que brindamos. (AC) ¿Qué modelo de justicia comercial se asemeja al peruano? (UYZ): Tuve la oportunidad de conocer el modelo de justicia comercial español en el año 2005, bastante semejante al peruano y también conocemos la existencia de justicia comercial en Argentina, con intención similar a nuestro país, de consolidar el crecimiento nacional a 1 En adelante AC Volumen 11 • Mayo 2015
Ulises Augusto Yaya Zumaeta
La subespecialidad comercial inició sus labores con “carga cero”, lo que permitió que los procesos puedan resolverse con más rapidez. Ahora, ya con una carga bastante abrumadora, que calculo en un promedio de dos mil expedientes por cada juez especializado, los plazos se han ido dilatando un poco y eso, sin duda, amerita cambios, sobre todo haciendo uso de la tecnología.
través de la confianza en los negocios y en la recuperación célere de los créditos, todo lo cual incide en las evaluaciones que se realizan a nivel global sobre aquellos países que otorgan facilidades y seguridades para generar comercio, a lo que no debe ser ajeno el Poder Judicial. (AC): ¿Considera que los jueces comerciales están capacitados para conocer las diversas problemáticas y conflictos legales mercantiles, teniendo en cuenta los múltiples tipos de Actualidad Civil
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Especial del Mes
contratación comercial que existen ostensiblemente los tiempos del proceso judicial, pero hay un cronograma que actualmente? (UYZ): Sí lo están, pero podemos respetamos, dictado por el Consejo estarlo más todavía con un incremento Ejecutivo del Poder Judicial, que nos en las capacitaciones, porque entende- ubica un poco más delante en la implemos que en materias de contratación mentación de ese sistema. Es voluntad van apareciendo, de modo relativamente del señor presidente del Poder Judicial, periódico, nuevos tipos de comercio, que apoyamos, que esa implementación nuevos modelos de contratación, nuevas se produzca por cortes superiores, y en formas de hacer negocios, por lo que Lima corresponde hacerlo a inicios del antes de resolver los conflictos que se próximo año. Además, ya se ha aprobado la direcponen a nuestra consideración, debemos estudiar o investigar sobre la materia, tiva que permitirá a la brevedad aplicar para responder con eficiencia y eficacia el embargo electrónico, en coordinación con las instituciones del sistema finana la problemática planteada. ciero nacional, encontrándose también (AC) ¿Es más célere y efectiva la encaminado el remate electrónico, todo justicia comercial que la justicia civil lo cual otorgará no solo más celeridad ordinaria o se sufren los mismos proa la labor judicial en beneficio de la blemas procedimentales? ciudadanía, sino además confianza en la (UYZ): Tengo la impresión que ac- transparencia de este Poder del Estado. tualmente estamos sufriendo los mismos (AC): ¿Usted considera que las problemas que otras especialidades, entre ellas la especialidad civil, y puntualmente normas que se aplican dentro de la en lo que se refiere a la carga procesal y competencia comercial se encuentran difusas? carencia de logística e infraestructura. (UYZ): Parcialmente, por la cantiLa subespecialidad comercial inició sus labores con “carga cero”, lo que per- dad de pretensiones que son competenmitió que los procesos puedan resolverse cia de la subespecialidad es natural que con más rapidez. Ahora, ya con una carga la legislación se encuentre dispersa, por bastante abrumadora, que calculo en un ejemplo en la Ley de Títulos Valores, promedio de dos mil expedientes por Ley General de Sociedades y el propio cada juez especializado, los plazos se han Código Civil, entre otras. (AC) ¿No consideraría relevante ido dilatando un poco, y eso, sin duda, amerita cambios, sobre todo haciendo codificar? uso de la tecnología. (UYZ): Siempre la codificación es Por ejemplo, como subespecialidad conveniente y sería interesante evaluar estamos preparados para implementar la la posibilidad de reunir en un solo cuernotificación electrónica, lo que reduciría po normativo toda aquella legislación 26
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Ulises Augusto Yaya Zumaeta
Justicia comercial: Diez años
vinculada con la materia comercial, lo que es un esfuerzo de los legisladores que estimo sería apoyado por todos los que nos encontramos imbuidos en esta materia.
El movimiento comercial requiere reglas claras y una justicia predecible, en esa medida la competencia judicial subespecializada de materia comercial es relevante para que los inversionistas, nacionales y extranjeros, tengan seguridad de la existencia de un Poder Judicial confiable y rápido.
(UYZ): No, por el contrario, es limitado. No podemos examinar el fondo de la decisión del Tribunal Arbitral, sino circunscribirnos a las causales que expresamente detalla el Decreto Legislativo N.° 1071. (AC) ¿Está de acuerdo con este control jurisdiccional?
(UYZ): Sí, porque debe atenderse que fue voluntad de las partes someterse a un órgano privado para que decida el conflicto surgido, optando ellas, dentro de su libertad de contratar, por entregar la solución de la controversia a la jurisdicción arbitral. En ese sentido, estimo que el Poder Judicial no puede ir más allá que (AC) ¿Cuáles son los casos más hacer una revisión acorde con las causales frecuentes que se ventilan en la justicia que la propia ley refiere. comercial? ¿Observa usted grandes (AC): ¿Pese a que pueden existir diferencias con las temáticas que se algunos fallos que se tornen inejecusuelen abordar en los arbitrajes co- tables? merciales? (UYZ): Efectivamente, y ese aspecto (UYZ): Un gran porcentaje de casos será evaluado por la jurisdicción habise vinculan con obligaciones de dar suma litada para la ejecución de la decisión de dinero, ejecuciones de garantías reales arbitral, sea la propia arbitral o la judicial, mobiliarias o inmobiliarias y últimamen- atendiendo a las circunstancias que se te se advierte un incremento de procesos presenten. Reitero que el Poder Judicial de anulación de laudos arbitrales, siendo no pueda corregir el razonamiento de la estos últimos conocidos solo por las salas decisión arbitral, aun cuando eventualsuperiores. Son procesos a veces bastante mente nuestra posición sea diferente. complejos y que involucran conflictos (AC): ¿Consideraría viable la inscon alto contenido económico, lo que tauración de la justicia comercial en nos exige ponderación en su solución, todas las cortes superiores? aplicando las disposiciones legales que (UYZ): Estimo que sí, además de necorresponden a la materia. cesaria. La cimentación de la subespecia-
(AC): ¿La revisión que realizan a lidad comercial a nivel nacional otorgaría nivel de anulación de laudos arbitrales confianza a los inversionistas nacionales y extranjeros, en tanto esa implementación es un control jurisdiccional pleno?
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esté rodeada de los elementos humanos aspiración ser una línea de trabajo para y tecnológicos imprescindibles para una casos futuros similares. justicia rápida, conformada por jueces y trabajadores con conocimiento de la materia y con mística para comprender La cimentación de la subespecialique esta subespecialidad es un factor dad comercial a nivel nacional otorfundamental para el desarrollo nacional garía confianza a los inversionistas y la legitimación de este poder del Estanacionales y extranjeros, en tanto do. Comprendemos que un país crece esa implementación esté rodeada cuando, entre otras cosas, su comercio de los elementos humanos y tecnológicos imprescindibles para una aumenta y el comercio aumenta cuando justicia rápida, conformada por hay confianza en las personas involucrajueces y trabajadores con conocidas, entre las que se encuentra el Poder miento de la materia y con mística Judicial. para comprender que esta subespecialidad es un factor fundamen(AC): ¿Cómo evalúa los diferental para el desarrollo nacional y la tes acuerdos plenarios adoptados en legitimación de este Poder del Esmateria comercial? ¿Se ha vuelto más tado. Comprendemos que un país predictible la justicia comercial? crece cuando, entre otras cosas, su comercio aumenta y el comercio (UYZ): Son interesantes y producaumenta cuando hay confianza en tivos, pues abordan temas en los que las personas involucradas, entre las inicialmente no hay consenso de todos que se encuentra el Poder Judicial. los jueces, propendiéndose a la uniformización de criterios, respetando por su(AC): ¿Pero consideraría que puesto la independencia que nos otorga la Constitución Política del Estado. El deberían acceder a estos acuerdos esfuerzo es común de todos los jueces plenarios? en búsqueda de la predictibilidad que (UYZ): Sí. Los acuerdos por los que esperan los usuarios del sistema, pues lo me pregunta deben ser conocidos por tomenos que genera en ellos es desconcier- dos los usuarios del sistema, siendo por ello to, cuando ante casos similares obtienen conveniente potenciar su difusión, a efectos de la justicia respuestas disímiles. que la ciudadanía conozca sus alcances y (AC): ¿Estos acuerdos plenarios los invoque en los procesos que inicia, en se han difundido hacia los litigantes? búsqueda que los jueces los apliquen. (AC) ¿Quisiera enfatizar algunos (UYZ): Los acuerdos plenarios se puntos a propósito de los diez años de encuentran difundidos en la página web del Poder Judicial y se organizan la justicia comercial? en coordinación con el Centro de In(UYZ): Bueno, en un inicio tuvivestigaciones Judiciales, teniendo como mos un importante apoyo de la coope28
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Ulises Augusto Yaya Zumaeta
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ración internacional y esperamos que este apoyo se renueve, en aspectos materiales que son ahora de urgencia, como por ejemplo un mejor local judicial, dado que el que actualmente ocupamos ha rebasado largamente su capacidad, evidenciándose hacinamientos que no permiten fluidez en el trabajo. Somos conscientes de la importancia que tiene esta subespecialidad para el Poder Judicial y para el país, pero también quisiéramos manifestar que requerimos apoyo material, aplicando en breve plazo tecnología de punta y seguir considerándonos una sede bandera para la cimentación de una justicia rápida y
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confiable. En capacitaciones requerimos pasantías a nivel nacional e internacional y preparación constante en temas de anulación de laudos arbitrales y contrataciones públicas, además de una biblioteca especializada con materiales de consulta para la solución de los procesos. En esa línea de necesidades, aspiramos a que la cooperación nacional e internacional vuelva a ponerse de nuestro lado y nos ayude a superar las dificultades que nos impiden mejorar aún más el servicio que brindamos. Se espera mucho de nosotros y debemos brindar resultados positivos, pero tenemos que superar esas y otras limitaciones, en beneficio del país.
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entrevista
entrevista La exigencia de una justicia célere y moderna que responda a los retos contemporáneos fue asumida por nuestros jueces Héctor Lama More* Presidente la Primera Sala Civil de la Corte de Justicia de Lima
El muy destacado magistrado y profesor universitario, doctor Lama More, nos comparte su visión y evaluación especializadas de la justicia comercial desde adentro, al haber participado personalmente en la creación y consolidación de esta especialidad en la Corte de Justicia de Lima. Entre otros temas, considera que la opción de una justicia especializada en lo comercial ofrecida por el Poder Judicial fue una reacción frente a la problemática de riesgos de excesos y abusos a producirse en los procedimientos privados de resolución de conflictos, buscándose proporcionar una equitativa tutela, con garantía plena de derechos, a acreedores y deudores; y que salvo un caso concreto (Argentina), no existe una experiencia similar de justicia mercantil a nivel latinoamericano, implementada con la rigurosidad que se ha logrado en nuestro medio.
Actualidad Civil (AC): ¿Cómo Dr. Héctor Lama More (HLM): evalúa la instauración de la justicia La entrada en vigencia de los juzgados y comercial en el Perú? salas subespecializadas en lo comercial, en la Corte Superior de Lima, buscaba * Profesor de Derechos Reales en la UNMSM, en la Escuela de Posgrado en la USMP y en la AMAG. Integró durante los años 1999 y 2000 la Sala Superior de la Corte de Lima, que tenía a su cargo los procesos ejecutivos y de ejecución de garantías; dicho órgano jurisdiccional es el antecedente inmediato de la Sala Superior Comercial. En el 2004, integró la Comisión que tuvo a cargo la creación de la especialidad 30
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comercial y su implementación. Integrante de la Sala Superior Comercial los años 2007 al 2010, y del 2013 al 2014. Ha sido Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima. Durante los años 2009 y 2010, estuvo a cargo de la presidencia de la Comisión de actos Preparatorios de Plenos jurisdiccionales en materia comercial. Durante el 2013 y 2014, fue designado como coordinador del Área comercial y presidente de la Primera Sala Comercial. Volumen 11 • Mayo 2015
Héctor Lama More
Justicia comercial: Diez años
sintonizar con los requerimientos de una economía en crecimiento; la exigencia de una justicia célere y moderna que responda a los retos contemporáneos puestos sobre la mesa por el comercio y las finanzas, fue asumida por los jueces de nuestra Corte Superior; la tendencia a la privatización de la justicia en estos temas, y los eventuales riesgos de excesos y abusos que surgirían de procedimientos privados con grave limitación al derecho de defensa de las personas, dio lugar a ofrecer, desde el Poder Judicial, una opción que de modo equitativo proporcione tutela efectiva a los acreedores y debido proceso y derecho de defensa a los deudores, en materia financiera; sin descuidar, por supuesto, la problemática surgida de la contratación mercantil en general y la que corresponde a los conflictos societarios. El proyecto de la justica comercial surge desde finales de la década de los noventa; el antecedente inmediato es la creación de los juzgados y salas superiores subespecializados en procesos ejecutivos y medidas cautelares; existieron hasta el 2004, veintidós juzgados civiles que conocían a exclusividad los procesos ejecutivos, de ejecución de garantías y las respectivas medidas cautelares derivadas de estos juicios; hasta el 2001, funcionó una Sala Superior Corporativa subespecializada en procesos ejecutivos y de ejecución de garantías, integrada por cinco jueces superiores; la entrada en vigencia de nuestra justicia comercial se aceleró ante la necesaria integración de la economía de nuestro país a las economías de nuestro continente Volumen 11 • Mayo 2015
Héctor Lama More
La tendencia a la privatización de la justicia en estos temas [comerciales] y los eventuales riesgos de excesos y abusos que surgirían de procedimientos privados, dio lugar a ofrecer, desde el Poder Judicial, una opción que de modo equitativo proporcione tutela efectiva a los acreedores y debido proceso y derecho de defensa a los deudores, en materia financiera; sin descuidar la problemática surgida de la contratación mercantil en general.
americano y de otros continentes, europeo y asiático –TLC–; nuestra economía entra, por ello, en una medición implementada por el Banco Mundial conocida como el ranking Doing Bussines, referido a más de 180 economías del mundo que proporcionan el mejor ambiente de negocios e inversiones internacionales; la justicia comercial se ubica en uno de Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
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los componentes de este ranking, en el referido al “cumplimiento de contratos”; en este rubro se mide la seguridad y celeridad que proporciona el Estado peruano, respecto de la solución de conflictos en materia de contratación mercantil. En la actualidad la justicia comercial integra la agenda nacional de competitividad que tiene el Estado peruano y que corre a cargo del MEF.
La justicia comercial peruana no tiene referentes en Latinoamerica, salvo la experiencia argentina, EN LOS QUE SE LA HAYA implementado con la misma rigurosidad y exigencia.
de las resoluciones judiciales en la página web del Poder Judicial, los embargos electrónicos en las cuentas que obran en los bancos, conexión virtual entre el juez y el registrador público, la subasta electrónica, etc. A la luz de los avances logrados en esta materia, sin duda, la justicia comercial ha sido y seguirá siendo positivo. (AC): ¿Cuáles son los casos más frecuentes que se ventilan en la justicia comercial? ¿Contamos con jueces capacitados para conocer estas materias? (HLM): La carga procesal más importante que tiene la justicia comercial es la referida al cobro de créditos, que guarda relación con los juicios ejecutivos y de ejecución de garantías reales; le sigue las controversias en materia societaria y de contratación mercantil; luego los procesos de colaboración y control de la justicia arbitral. Estos temas requieren de alta especialización; creo que los jueces de dicha especialidad están preparados.
La justicia comercial, vigente en nuestra Corte Superior desde el 5 de abril de 2004, incluyó el 100% de los juicios ejecutivos y ejecución de garantías reales que conocían los ex juzgados subespecializados en juicios ejecutivos y cautelares, y adicionó las controversias en materia (AC): ¿Considera que los acuerdos de contratación mercantil, del derecho plenarios de la justicia comercial cumsocietario, de la colaboración y control plen hoy una finalidad relevante? judicial en materia de justicia arbitral, (HLM): Claro que sí; hace unos entre otros. años —2010— los jueces de la espeDesde la justicia comercial, los jueces cialidad comercial se reunieron en un y servidores han aportado serias pro- pleno jurisdiccional distrital; uno de puestas de modificaciones legislativas y los acuerdos más importantes fue el que realizado proyectos que han mejorado la estableció que los laudos arbitrales y las labor judicial en materia de transparen- actas de conciliación extrajudicial solo cia, con el uso de la tecnología y sistemas ejecutan entre las partes y no contra informáticos; en este tema se pueden terceros; este acuerdo, que parece tan puntualizar: el impulso en el uso de la sencillo, logró detener muchos procesos notificación electrónica, la publicación fraudulentos que pretendían afectar 32
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Héctor Lama More
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los derechos de quienes no habían participado en el proceso arbitral ni en el procedimiento conciliatorio. La justicia comercial de Lima impulsó y fue el motor de los plenos jurisdiccionales nacionales que en materia comercial vienen realizándose desde el 2008; el año pasado se realizaron en nuestra Corte Superior dos plenos jurisdiccionales distritales; la actividad en esta materia ha sido muy fructífera.
a la presencia del Canal; en Costa Rica, existen los juzgados de cobro judicial, que cuentan con el expediente virtual. En España, existen los juzgados comerciales o mercantiles que se especializan en las controversias derivadas de derecho de marcas, patentes, invención; propiedad industrial, competencia, quiebras, etc; temas que en nuestro país están a cargo de Indecopi.
(AC): ¿Considera que a nivel de la Corte Suprema se debería implemen(AC): ¿Considera que las legis- tar una sala comercial? (HLM): No creo necesario que exislaciones sustantiva y procesal sobre temas comerciales debería codificarse? ta una sala suprema comercial, que solo (HLM): Creo que no; la legislación conozca las controversias que se resuelven en los temas de cobro de créditos trami- en la justicia comercial; sí creo que una de las salas supremas civiles debe estar a tados en procesos únicos de ejecución, cargo de estos temas, pero con la adiciopuede mantenerse en el CPC; los asuntos nal carga que se originan en la justicia societarios y de arbitraje cuentan, cada civil ordinaria. uno, con su respectiva ley especial. (AC): ¿Cuáles es el principal reto (AC): ¿La justicia comercial en u objetivo de la justicia comercial en nuestro país tiene paralelos o refe- este tiempo? rentes de desarrollo en otros países (HLM): El reto más importante es latinoamericanos? el de hacer realidad el expediente virtual; (HLM): Salvo la experiencia argenti- creo que los jueces de esta especialidad na, no se conoce, aparte de la experiencia deben constituirse en el piloto de la de la justicia mercantil en nuestro país, justicia virtual; no solo porque los temas otra, que en nuestro continente se haya del área lo permiten, sino porque los implementado con la rigurosidad y exi- jueces de esta especialidad cuentan con gencia de la que existe en el Perú. En Pa- la mística necesaria para esta importante namá existen los juzgados especializados tarea. La presentación, por estos jueces, en conflictos o controversias derivadas de de importantes proyectos informáticos contratación en transporte marítimo que –algunos de los cuales han sido señalados atienden incluso por turnos; ello debido líneas arriba– así lo evidencia.
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entrevista La justicia comercial todavía está en deuda Julio Wong Abad* Juez Superior de la Corte Superior de Lima
El experimentado abogado y magistrado Julio Wong Abad nos plantea en esta entrevista su visión crítica (constructiva) de la justicia comercial a los diez años de su establecimiento, considerando en general positiva la experiencia de esta judicatura especializada pero sin dejar de cuestionar aspectos de relevancia, como, por ejemplo, la falta de necesidad original que hubo para su creación (existiendo requerimientos sociales de mayor urgencia) o las problemáticas de publicidad y predictibilidad que se observan actualmente. Entre sus opiniones, destaca particularmente que considere innecesaria la creación tanto de salas comerciales en todas las cortes superiores como de una sala suprema comercial, por no justificarlo la carga procesal actual, por lo que una medida mejor a adoptarse sería concentrar las temáticas comerciales en una sala específica de la corte de que se trate.
Actualidad Civil1 (AC): ¿Era necesario contar con una competencia especializada en justicia comercial en nuestro país? ¿Ha sido positiva la experiencia? En el año 2005, año de la puesta en marcha de la subespecialidad comercial, existían (como ahora) tantos sectores * Profesor en la Academia de la Magistratura. Abogado por la PUCP. Profesor en el Diplomado de Arbitraje organizado por la Universidad ESAN y OSCE. 1 En adelante (AC) 34
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sociales que sufrían déficits de tutela jurisdiccional en nuestro país que, en mi opinión, era difícil afirmar que era necesaria la creación de una subespecialidad comercial. Sin embargo, distintas circunstancias (la inminente firma del TLC con los EE.UU., la preocupación por la posición del Perú en los rankings de competitividad a nivel mundial, la colaboración financiera de USAID) permitieron que el PJ pudiera atender la necesidad de especialización que las materias comerciales requerían lamentando, por supuesto, Volumen 11 • Mayo 2015
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no poder atender otros requerimientos sociales tal vez más urgentes. En general, me parece, la experiencia ha sido positiva. (AC): ¿Considera que los jueces comerciales están capacitados para conocer las diversas problemáticas y conflictos legales mercantiles, teniendo en cuenta los múltiples tipos de contratación comercial que existen actualmente? Me parece que mis colegas están perfectamente capacitados para conocer las materias más complicadas que puedan presentarse a nivel comercial, aunque, según entiendo, en los contratos de cierta importancia las partes prefieren someter sus controversias a la jurisdicción arbitral. (AC): ¿Es más célere y efectiva la justicia comercial que la justicia civil ordinaria o se sufren los mismos problemas procedimentales?
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La justicia comercial es, fundamentalmente, una justicia ejecutiva. Me parece, por mi propia afición a los temas arbitrales, que los grandes temas comerciales, los conflictos derivados de contratos complejos o particularmente importantes son derivados mayoritariamente al arbitraje.
Me parece que, en general, los litigios comerciales (procesos ejecutivos, ejecuciones de garantías, mayoritariamente) importantes son derivados mayoritariason mucho más sencillos que los casos mente al arbitraje. civiles. (AC): ¿Consideraría viable la ins(AC): ¿Cuáles son los casos más tauración de la justicia comercial en frecuentes que se ventilan en la justicia todas las cortes superiores? comercial? ¿Observa usted grandes difeSi entendemos “instauración” como rencias con las temáticas que se suelen la creación de órganos subespecializados abordar en los arbitrajes comerciales? (salas y juzgados) que solo conozcan de La justicia comercial es, funda- las llamadas materias comerciales, me mentalmente, una justicia ejecutiva. parece que no, la carga no justificaría una decisión de ese tipo. Me parece, por mi propia afición a los Sin embargo, me parece que sí temas arbitrales, que los grandes temas comerciales, los conflictos derivados de podría pensarse en una solución como contratos complejos o particularmente la adoptada en Chiclayo donde, como Volumen 11 • Mayo 2015
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se sabe, existe un juzgado comercial. Adicionalmente, para evitar los criterios dispares entre las salas civiles, se podrían concentrar todas las apelaciones en una sola Sala Superior que, además de recibir procesos civiles podría revisar, ella sola, los temas comerciales. (AC): ¿Consideraría que la justicia comercial debería implementarse a nivel de la Corte Suprema? Podría proponerse la misma solución, una Sala Suprema que concentre todos los casos comerciales, además de conocer de otras materias que “completen” una carga adecuada.
materia comercial? ¿Se ha vuelto más predecible la justicia comercial? En el año 2006, con motivo del primer aniversario de la subespecialidad, nosotros inauguramos un sistema de consulta web de todas las sentencias de la Sala Comercial. En el año 2007 ese sistema fue desactivado y, salvo por la publicación de las sentencias sobre nulidad de laudos que se realiza desde el año pasado, no se han realizado mayores esfuerzos por publicitar los criterios jurisdiccionales.
Me parece que en este y, lamen(AC): ¿Cómo evalúa los diferentes tablemente, en otros temas, la justicia acuerdos plenarios adoptados en comercial todavía está en deuda.
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Doctrina práctica
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DOCTRINA PRÁCTICA Tutela jurisdiccional efectiva: desafío y respuesta de los jueces de la especialidad comercial de Lima Rolando A. Martel Chang* Juez superior en la Primera Sala Comercial
Suele sostenerse que los procesos de Tales casos, se han presentado cuanejecución de garantías reales son procesos do menos en las siguientes situaciones: seguros para el acreedor, en el sentido que 1. Con la extinción de la inscripción de tener éxito en el proceso, se cumplirá registral de la hipoteca al amparo del lo resuelto por el órgano jurisdiccional al artículo 3 de la Ley N.º 26639, que contarse con una garantía real otorgada establece: para satisfacer el crédito que se exige en “Artículo 3. Las inscripciones de las hipoteel proceso. cas, de los gravámenes y de las restricciones a
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Sin embargo, en la praxis se han identificado casos que están complicando, y a veces haciendo infructuoso el derecho del vencedor a ejecutar la resolución definitiva que le ha sido favorable, es decir, haciendo inviable el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en concreto, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales.
las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas. La norma contenida en el párrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravámenes que garantizan créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado.” (Subrayado nuestro)
* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magister en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres. Profesor de Derecho Procesal en el Posgrado en Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
2. Con el remate o subasta del inmueble dado en hipoteca por otro órgano jurisdiccional, en virtud de una hipoteca o medida cautelar posterior, proceso en el cual no se notifica al acreedor hipotecario de rango preferente.
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Rolando A. Martel Chang
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3. Con la transferencia del bien dado en hipoteca por parte del liquidador designado conforme a la Ley General del Sistema Concursal N.° 27809, cuyo artículo 85.1 señala: “85.1. La transferencia de cualquier bien del deudor, por parte del Liquidador, generará el levantamiento automático de todos los gravámenes, las medidas cautelares y cargas que pesen sobre éste, sin que se requiera para tales efectos mandato judicial o la intervención del acreedor garantizado con dicho bien. El Registrador deberá inscribir el levantamiento de dichas medidas, bajo responsabilidad. “En tal supuesto, la persona que efectúe el trámite de levantamiento de las referidas cargas o gravámenes ante cualquier entidad registral a nivel nacional, está inafecta al pago de las tasas o derechos administrativos correspondientes.” (Subrayado nuestro).
Aun cuando pudiera asumirse como correcto que resulta discutible la viabilidad jurídica de tales situaciones (esto es, de que los casos citados no merecen tutela alguna porque la normatividad no ampara estas situaciones), lo cierto es que se han presentado casos de éxito, donde se ha terminado dejando sin posibilidad de cobro –incluso en la etapa de ejecución– al acreedor hipotecario preferente que venía exigiendo el pago de su crédito en sede judicial, justamente por el levantamiento o la cancelación de la hipoteca constituida a su favor. Es por ello que frente a estos casos que ponen en serio riesgo la efectividad de la tutela jurisdiccional, y en especial del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, la judicatura de la Volumen 11 • Mayo 2015
RESUMEN ¿Es seguro que tras seguirse con éxito —para el acreedor— un proceso de ejecución de garantías, se logrará ejecutar efectivamente el bien y cobrarse la deuda? En respuesta a ello, el autor indica tres situaciones prácticas en las que la ejecución de la resolución definitiva se complica o de plano perjudica, afectándose con ello el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Considera, no obstante, que ya se cuenta con una solución a esta problemática: en el Pleno Jurisdiccional distrital en materia comercial de Lima (año 2011) se determinó que a petición de parte puede otorgarse una medida cautelar a fin de publicitar registralmente el proceso de ejecución de garantías existente. CONTEXTO NORMATIVO • Ley N.º 26639: artículo 3 • Ley General del Sistema Concursal N.° 27809: artículo 85.1 PALABRAS CLAVE Justicia comercial / ejecución de resoluciones judiciales / garantía real
especialidad comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Pleno Jurisdiccional Distrital en materia comercial de Lima realizado el 11 de agosto de 2011, ha acordado que a petición de parte puede otorgarse una medida cautelar destinada a publicitar en el registro público la existencia del proceso de ejecución de garantía real, con lo cual se evita que se prive de efectos jurídicos a la garantía inscrita. Actualidad Civil
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Dicha medida cautelar no implica una desviación de la finalidad de este instrumento procesal, pues al garantizarse la vigencia y eficacia de la garantía real, se asegura el cumplimiento de la decisión definitiva, que viene a ser la finalidad de toda medida cautelar. IMPORTANTE
En el Pleno jurisdiccional distrital en materia comercial de Lima se ha acordado que a petición de parte puede otorgarse una medida cautelar destinada a publicitar en el registro público la existencia del proceso de ejecución de garantía real, con lo cual se evita que se prive de efectos jurídicos a la garantía inscrita.
artículo 692 del Código Procesal Civil cuando existe garantía real que de modo suficiente cubre el crédito del acreedor. Lo que se ha hecho es cautelar la garantía real y con ello el crédito garantizado y la pretensión misma, precisándose que la medida cautelar para publicitar la existencia del proceso de ejecución de garantía real no está destinada a afectar más bienes de los que afectó de modo voluntario el mismo deudor, y es por ello que existe sintonía con las reglas del artículo 692.
De esta forma, lo que han hecho los jueces de la especialidad comercial de Lima es favorecer la protección de los derechos de quienes en el ordenamiento jurídico tienen la situación jurídica de Nótese que la solución acordada en ventaja, con lo cual ponen en evidencia el pleno jurisdiccional no contraviene su compromiso por una justicia real, en absoluto la limitación cautelar del confiable y efectiva.
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Doctrina práctica
DOCTRINA PRÁCTICA Sistema de pretensiones de invalidez de acuerdos societarios: acuerdo del directorio J. María Elena Guerra Cerrón*
SUMARIO
Fiscal Superior del Callao
1. Introducción 2. Derecho societario: disciplina especial 3. La sociedad anónima en la LGS 4. La teoría del órgano 5. Los acuerdos societarios y su invalidez 6. Sistema de pretensiones de invalidez de acuerdos societarios 7. Acuerdos del directorio 8. La justicia comercial y el Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial 2013 9. Conclusiones 10. Bibliografía
cargo de un directorio (salvo el directorio En la Ley General de Sociedades, Ley facultativo), así como de la gerencia, que N.° 268871, se establece que la adminis- puede estar integrada por uno o más tración de la sociedad anónima está a gerentes. El directorio y la gerencia son los administradores de la sociedad. 1. Introducción
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de especialización en Contratación moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla La Mancha y Salamanca en España. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. 1 Ley General de Sociedades en adelante: LGS 42
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Se dice de la administración que es una ciencia social o tecnología social cuyo objeto es la técnica de planificación, organización, dirección, gestión, coordinación eficaz, aplicación de estrategias y control de todos los recursos y procesos de una organización, con la finalidad de alcanzar el mayor beneficio, ya sea económico o social, dependiendo del objeto social de la organización. En este Volumen 11 • Mayo 2015
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contexto el administrador o administradores son los responsables de ejecutar las técnicas antes señaladas para alcanzar las metas organizacionales, desempeñando las funciones que les han sido asignadas por ley, estatuto y por la propia naturaleza de la organización. En una oportunidad, en un examen para obtener el título de abogado, una alumna expuso acerca de la responsabilidad del directorio de una sociedad anónima y como marco teórico, entre otros, simplemente reprodujo lo que se señala en el artículo 152 de la LGS, en el sentido que el directorio es un administrador de la sociedad. Un docente, integrante del jurado, increpó a la alumna por su afirmación, explicando que no podía hablarse de administración y de administradores, refiriéndose a los órganos societarios, porque se trataba de conceptos o categorías que no pertenecen al derecho, sino a una ciencia social distinta como es la administración. La alumna respondió que así estaba calificado en la LGS, a lo que el docente respondió que era necesaria una reforma legislativa ya que no era correcto referirse al directorio como “administrador”. Para esclarecer el tema de los administradores, debemos señalar previamente que el derecho comercial es una disciplina jurídica autónoma, que junto al derecho civil conforman el derecho privado. Mientras que para el derecho civil el objeto de regulación, estudio y desarrollo es la persona, su individualidad y su relación con otras personas; el derecho comercial, se ubica en otro Volumen 11 • Mayo 2015
RESUMEN En este trabajo se aborda el difícil tema del cuestionamiento de acuerdos de directorio por causal de invalidez, acción no específicamente regulada en la normativa societaria, tema que incluso ha sido objeto de un pleno jurisdiccional nacional comercial. Para ubicar el tema a tratarse, la autora parte por desarrollar aspectos fundamentales del derecho societario (su objeto, la naturaleza de la sociedad anónima y de sus órganos) para adentrarse luego en la problemática general de la invalidez de acuerdos societarios y en específico del directorio. Advierte así que es una creación de nuestro derecho societario que se regule tanto una pretensión genérica de nulidad de acuerdos como una impugnatoria (especial) ejercitable solo por los accionistas. Tras su análisis riguroso concluye que contra un acuerdo de directorio procede la pretensión de nulidad general por invalidez, ejercitable incluso por terceros (ajenos a la sociedad) con legítimo interés. CONTEXTO NORMATIVO • Ley N.° 26887(LGS): artículos 38, 150, 151, 171, 174, 177 • Código Civil: artículos 78, 219 y 220 PALABRAS CLAVE Acuerdos societarios / directorio / junta general de accionistas / impugnación societaria / nulidad
escenario y tiene por objeto a esa “persona” pero con un status especial (un ropaje jurídico distinto), el de un profesional: de comerciante o si se quiere de empresario. Siendo los objetos distintos, sin duda, Actualidad Civil
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estamos ante regulaciones con categorías jurídicas y estructuras diferentes. SABÍA USTED QUE
En doctrina se presenta una disquisición respecto a si el derecho comercial es un derecho excepcional o un derecho especial. Será excepcional cuando no se admite equivalencia jerárquica entre el derecho comercial y el derecho civil, porque está subordinado (norma excepcional) al derecho civil (que es la norma principal). Será especial cuando se reconoce autonomía en cuanto al objeto de estudio y regulación, negándose una subordinación.
La autonomía del derecho comercial y del derecho societario, justifica que se hayan creado categorías jurídicas propias, para distinguirse de otras ramas jurídicas. Siendo los objetos de regulación y estudio, así como los fines de cada disciplina distintos, por un lado se tiene un lenguaje jurídico y conceptos propios; sin embargo, de acuerdo a la especialidad, en algunos casos, se recurre a categorías de disciplinas no jurídicas, como la economía (empresa) y la administración, por la actividad económica-empresarial, por ejemplo. De ahí, la referencia al directorio como administrador de la sociedad.
Así, teniéndose en cuenta, que la sociedad es una organización que tiene un objeto social y fines que alcanzar, la actuación de algunos órganos societarios corresponde a la de los administradores usando todas las técnicas necesarias y adecuadas para alcanzar las metas sociales. Igualmente, en esta disciplina jurídica especial, existen las categorías de la nulidad de acuerdos societarios, que es equivalente a la nulidad civil (aunque con ciertas particularidades) y la impugnación societaria de acuerdos, que es una construcción autónoma del derecho societario. 2. Derecho societario: disciplina especial En doctrina se presenta una disquisición respecto a si el derecho comercial es un derecho excepcional o un derecho especial. Será excepcional cuando no se admite equivalencia jerárquica entre el derecho comercial y el derecho civil, porque está subordinado (norma excepcional) al derecho civil (que es la norma principal). Por otro lado, será especial cuando se reconoce autonomía en cuanto al objeto de estudio y regulación, negándose una subordinación.
La postura indiscutible, en nuestro concepto, es que se trata de un derecho especial con una regulación adecuada a sujetos de derecho y objetos vinculados al ámbito comercial-empresarial, con un Recordar esta anécdota nos permite método y un lenguaje jurídico propios. 2 introducir el tema a desarrollar en este Como bien señala Broseta Pont : trabajo, especialmente porque el objeto 2 Broseta Pont, Manuel, Manual de Derecho central son los acuerdos del directorio, y mercantil, vol. I, Tecnos, 12.ª edición, España, la pretensión de su nulidad contra ellos. 2005, p. 45.
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En la LGS, de sus 448 artículos, se han dedicado 214 artículos para la regulación de la sociedad anónima, considerada la sociedad de capitales por excelencia, y sus dos modalidades (artículos 50 al 264), lo que desde ya denota una especial preferencia a esta forma de Siguiendo con la especialidad, el de- organización. recho societario es una disciplina jurídica Parte Parte especial: autónoma del derecho comercial3, que Artículos general sociedad anónima regula las formas societarias: sociedad A r t í c u l o 1 a l Arts. 50 al 264 214 anónima, sociedad colectiva, sociedades 49- aplicables a todas las formas en comandita (sociedad en comandita societarias Otras formas sociesimple y sociedad en comandita por tarias acciones), sociedad comercial de responSociedad colectiva12 sabilidad limitada y sociedades civiles arts. 265 a 277 (sociedad civil ordinaria y sociedad civil Sociedades en comandita, general de responsabilidad limitada), las mismas arts. 278 al 280 Comandita simpleque están previstas en la Ley N.° 26887art. 281 Ley General de Sociedades4. Comandita por accio“[…]el Derecho mercantil es un ordenamiento especial de sujetos y de actos o actividades profesionales, como lo fue en sus orígenes, si bien extiende la aplicación de las instituciones que lo integran a la regulación y protección de los consumidores, como parte de los actos de los empresarios mercantiles y de su tráfico”.
nes- art. 282
3. La sociedad anónima en la LGS
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada arts. 283 al 294
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La persona jurídica es una gran creación del derecho, y asimismo lo es la Sociedad civil- arts. 8 295 al 303 sociedad (mercantil), importante por su objeto social, y por cuanto responde a la necesidad económica de que los sujetos 4. La teoría del órgano actúen de manera colectiva y organizada, Por la teoría de la representación se contribuyendo al desarrollo nacional. afirmaba que si algunas personas expresaban la voluntad de la persona jurídica 3 Puede leerse nuestro artículo “Del Ius mercato- lo hacían en su representación, sin emrum al derechos societario”, En: A los doce años bargo esta concepción no fue adecuada de la Ley General de Sociedades, Grijley, Cáthedra para explicar la actuación de las personas Lex, 2010, pp. 3/37. jurídicas, que como categorías jurídicas y 4 La Ley General de Sociedades no tiene un reglamento u otra norma complementaria que desa- de especial interés por su funcionalidad, rrolle su articulado, por lo que el Reglamento son sujetos de derecho. de Sociedades; que es una norma administrativa aplicable a los actos registrables; es de vinculación fáctica en el Derecho Societario.
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Se tuvo que buscar una forma de trasladar la autonomía de la voluntad Actualidad Civil
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de las partes reconocida a las personas fìsicas, hacia las personas jurídicas. Fue el alemán Otto von Gierke, quien en 1893 formuló la teoría del órgano, donde el órgano es una construcción necesaria de la ley y es parte esencial de la persona jurídica, debiendo establecerse las competencias. Claro está, que el órgano requiere de un elemento subjetivo para expresar la voluntad. Entonces:
“El Derecho Societario contemporáneo se encuentra construido sobre la base del concepto de que la sociedad actúa por intermedio de sus órganos (…) Existiendo este consenso fundamental, que se refleja en la legislación actualmente en vigor (…) las dificultades surgen cuando deben determinarse los límites y funciones de los órganos societarios”7.
“La persona jurídica se convierte así en un punto de imputación. Todos los actos de una persona jurídica son , en rigor de verdad, actos cumplidos por individuos, pero imputados a un sujeto ficticio que representa la unidad de un orden jurídico parcial o total”5.
El directorio que es un administrador societario tiene funciones y competencias establecidas en la LGS, en el estatuto y en el propio objeto social empresarial, toma decisiones a través de acuerdos, los mismos que deben ser válidos, caso contrario, pueden ser objeto de oposición e incluso de pretensiones de nulidad.
IMPORTANTE
En el ámbito societario, como señala Cabanellas, citando a Colombres, la teoría del órgano o el organicismo es el sistema que regula la expresión de Se suele señalar que el directorio voluntad de las sociedades. O dicho de es un órgano subordinado a la jununa manera más precisa, es el régimen de ta general de accionistas. Ello debe imputabilidad al orden jurídico especial entenderse no en el sentido de la denominado sociedad6. sumisión conductual, sino en función al acatamiento y ejecución de los 4.1. Los órganos societarios acuerdos que la junta general decide En la LGS, del artículo 111 al 197 en ejercicio de sus facultades y comde la Sección Cuarta del Libro Segundo, petencias. La subordinación debe ser está regulada la estructura orgánica de la entendida en el sentido que tiene por sociedad anónima, la que comprende a la función ejecutar las decisiones de la junta general de accionistas, el directorio junta general, la misma que ha tomado y la gerencia. Resulta que: acuerdos según su competencia. No se trata simplemente de “recibir órdenes” y ser un órgano obediente por el hecho 5 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Buenos de haber sido elegido por el órgano Aires, Eudeba, 1960, p. 130. supremo de la sociedad y por el temor 6 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho societario, Parte general, Los órganos societarios, Heliasta, Buenos Aires, 1996, p .13.
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7 Cabanellas de las Cuevas, Op. cit., p. 13. Volumen 11 • Mayo 2015
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de ser removido. Esta no es la clase de mitirá al lector identificar las funciones, administradores que ha considerado atribuciones, competencias y responsala ley. bilidades de cada uno, sin perjuicio de Una minuciosa revisión del articu- lo que cada ente pueda establecer en su lado legal de los órganos societarios per- estatuto social. Órganos de la sociedad Título Primero
Órgano supremo Junta General de Accionistas Arts. 111-151
Designa al Directorio Competencia establecida por ley y estatuto.
Título Segundo Capítulo II
Administración Directorio de la sociedad Arts. 153-184
Administrador Órgano colegiado
Facultades de gestión y de representación legal.
Título Segundo Capítulo III
Administración Gerencia de la sociedad Arts.185 a 197
Administrador
Técnico y operativo
5. Los acuerdos societarios y su invalidez La sociedad, como persona jurídica, manifiesta su voluntad y actúa a través de sus órganos. Son los acuerdos societarios válidamente establecidos los que califican como voluntad social, los que producen efectos intra y extramuros; y los que determinan el desarrollo de la actividad societaria en favor del interés social. De común cuando se habla de acuerdos societarios la relación directa es a los acuerdos de los accionistas o socios y a la pretensión de estos o de terceros contra tales acuerdos, pero leamos el artículo 38 de la LGS, ubicado en la parte general (reglas aplicables a todas las sociedades): “Artículo 38.- Nulidad de acuerdos societarios Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los Volumen 11 • Mayo 2015
intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias (…)”.
En el texto legal está escrito “acuerdos societarios” con omisión de formalidades, contarios a leyes, orden público y buenas costumbres, pacto social, estatuto e interés de la sociedad”, por lo tanto queda claro que, enunciado de manera general, están considerados también los acuerdos del directorio, como órgano societario. Ahora bien, en la LGS para cuestionar la validez de los acuerdos societarios, existen regulados dos mecanismos: la pretensión de nulidad y la pretensión de impugnación, cada una con su propia regulación, pero que para interpretarlos y aplicarlos es necesario un tratamiento sistémico. Actualidad Civil
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6. Sistema de pretensiones de invalidez de acuerdos societarios
Nulidad de acuerdos societarios- general
Para una mejor comprensión de las diferentes pretensiones y la identificación de los sujetos legitimados, hemos siste matizado la información legal, tal como lo detallamos a continuación. 6.1. Pretensión de nulidad de acuerdos societarios
Artículo 38**-. Causales expresas. Objeto : Declarar nulidad de acuerdos Sujeto activo : Personas con legítimo interés Sujeto pasivo : La sociedad
En la siguiente cita, en primer lugar se distingue entre la nulidad de pacto social, la nulidad de acuerdos societarios y la impugnación societaria; y, en segundo lugar se destaca que cuando se presenten vicios de nulidad en el pacto social o el estatuto de cualquier forma societaria, estos serán nulos aún cuando hayan sido consecuencia
a) Parte general de la LGS En la parte general están previstos los supuestos de nulidad del pacto social y estatuto aplicables a todas las formas societarias y la nulidad 3. Por contener estipulaciones contrarias a norde los acuerdos societarios de todas mas legales imperativas u omitir consignar aquellas que la ley exige; y, las formas societarias (hacemos la 4. P or omisión de la forma obligatoria prescrita. salvedad que en la parte especial se ** Artículo 38.- Nulidad de acuerdos societarios regula respecto a la sociedad anóni- Son nulos los acuerdos societarios adoptados ma con régimen propio - artículo con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al 150), según se ilustra en el siguiente orden público o a las buenas costumbres, a las cuadro: Nulidad de pacto social y estatuto-general Artículo 33 y 35* Objeto : Declarar nulidad de Pacto Social Sujeto activo: Personas con legítimo interés Sujeto pasivo: La sociedad
* Artículo 33.- Nulidad del pacto social.- Una vez inscrita la escritura pública de constitución, la nulidad del pacto social solo puede ser declarada: 1. Por incapacidad o por ausencia de consentimiento válido de un número de socios fundadores que determine que la sociedad no cuente con la pluralidad de socios requerida por la ley; 2. Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 410 ; 48
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estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias. La nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo establecido en el artículo 35 cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de caducidad. Artículo 35.- Pretensión de nulidad del pacto social. Caducidad La demanda de nulidad del pacto social, se tramita por el proceso abreviado, se dirige contra la sociedad y solo puede ser iniciada por personas con legítimo interés. La acción de nulidad caduca a los dos años de inscrita la escritura pública de constitución en el Registro.
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de un acuerdo mayoritario o por unanimidad: “NOVENO: Al respecto debe indicarse que las primeras normas citadas están referidas a la nulidad del pacto, mientras que el artículo ciento treintinueve citado está referido a la impugnación judicial de acuerdos societarios. DÉCIMO: Bajo este contexto debe tenerse en cuenta las diferencias que existen entre la nulidad del pacto social y la nulidad de un acuerdo societario. UNDÉCIMO: Así pues, el pacto social y el estatuto establecen las normas que las partes, en ejercicio de su autonomía privada, han decidido para regular sus relaciones dentro de la sociedad consecuentemente, los acuerdos que violenten el pacto social o el estatuto son nulos así sean adoptados con las mayorías requeridas por ley o incluso por unanimidad, nada impide que la sociedad modifique previamente su pacto social, si sigue los procedimientos y formalidades previstas para ello, pero no puede adoptar un acuerdo contrario a una disposición estatutaria si antes no lo ha modificado. DUODÉCIMO: Siendo ello así, los acuerdos que no son adoptados con las formalidades de publicidad prescritas en los estatutos o en el pacto social son nulos de pleno derecho, por lo que no cabe pronunciamiento alguno sobre la conclusión del proceso bajo el fundamento de que el acuerdo en cuestión ha sido materia de sustitución o de ratificación, toda vez que el acuerdo que transgrede el pacto social no puede ser materia de ratificación alguna, pues el funcionamiento de una sociedad debe adecuarse en todo momento a las disposiciones de sus estatuto y pacto social, pues ello es lo que otorga seguridad a socios y terceros”8. 8 Casación N.º 1953-2001 ICA, del 28/12/2001 Volumen 11 • Mayo 2015
A ello hay que agregar que como consecuencia de la especialidad del derecho societario, en la LGS subyace el principio de conservación de la sociedad, y por lo tanto existen las figuras de la revocación y sustitución que no son otra cosa que una subsanación societaria, lo que está previsto en el artículo 34, estableciéndose que la nulidad del pacto social no puede ser declarada: “1. Cuando la causa de ella ha sido eliminada por efecto de una modificación del pacto social o del estatuto realizada con las formalidades exigidas por la ley”, o, “2. Cuando las estipulaciones omitidas pueden ser suplidas por normas legales vigentes y aquellas no han sido condición esencial para la celebración del pacto social o del estatuto, de modo que éstos pueden subsistir sin ellas”, lo que no resultaría admisible desde un enfoque civil. IMPORTANTE
Contra un acuerdo de directorio procede la pretensión de nulidad prevista en el artículo 38 de la parte general de la Ley General de Sociedades, por lo tanto el plazo de caducidad será el previsto en el artículo 49.
b) Pretensión de nulidad - parte especial sociedad anónima En la parte especial de la LGS- artículo 150-, donde solo se regula a la sociedad anónima, están previstos Actualidad Civil
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los supuestos de nulidad del acuerdo Resulta que: de sociedad anónima. Teniendo en “[L]as reglas generales establecidas en nuescuenta que como norma especial tro ordenamiento jurídico para velar que desplaza a la norma general, para la las manifestaciones de voluntad se ajusten sociedad anónima rigen sus normas al mismo -nulidad y anulabilidad del acto especiales. Siendo así, los acuerdos jurídico- resultan por sí solas insuficientes para el caso de las sociedades, debido a de directorio, no están comprendi- que la formación de la voluntad en estas dos. personas jurídicas se produce a través de un Pretensión de nulidad de acuerdos sociedad anónima Artículo 150* Objeto: invalidar acuerdos de JG contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en LGS o en CC Sujeto activo: Personas con legítimo interés Sujeto pasivo: Sociedad
mecanismo complejo que opera con reglas muy concretas, así como por los múltiples intereses en juego cuando se discute la nulidad de los acuerdos societarios: intereses de accionistas, de los terceros relacionados con la sociedad y el interés general de brindar seguridad al tráfico mercantil”9 .
c) Legitimación en la pretensión de nulidad general y especial 1) De la sociedad De acuerdo al artículo 78 del Código Civil, la persona jurídica es una persona distinta a los miembros que la conforman y, por lo tanto, tiene atributos de la personalidad propios, como la capacidad, el nombre, el patrimonio, entre otros. Como la sociedad manifiesta su voluntad y actúa a través de sus órganos, sustentada en la teoría del órgano, bien puede alegar error * Artículo 150.- Acción de nulidad, legitimación, proceso y caducidad en la formación de la voluntad o Procede acción de nulidad para invalidar los cualquier otra causal de anulabiacuerdos de la junta contrarios a normas imlidad o puede invocar cualquier perativas o que incurran en causales de nulidad supuesto previsto en el artículo previstas en esta ley o en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legítimo interés puede 219 del Código Civil , sobre
La coexistencia del artículo 38 (parte general) y 150 (parte especial), ambos sobre nulidad de acuerdos societarios, reciben una fuerte crítica en sentido negativo, puesto que se habría generado una duplicidad en el tratamiento de los vicios de nulidad, sin embargo en nuestro concepto, esta diferenciación que no es casual (al contrario es intencional) , es válida por responder a un objeto especial de regulación.
interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo. 50
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9 Elías laroza, Enrique, Derecho societario peruano, La Ley General de Sociedades del Perú, Tomo I, Editora Normas Legales SA., Lima, 1999, p. 371. Volumen 11 • Mayo 2015
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nulidad absoluta, e igualmente cualquier supuesto de nulidad establecido en la LGS. En consecuencia, la sociedad, como persona jurídica y sujeto de derecho, puede pedir la declaración judicial de nulidad de un acuerdo societario: de junta o de directorio, invocando alguna de las causales previstas en la LGS y en el Código Civil. 2) De un accionista Por el estatus especial que tiene un accionista solo puede pedir la nulidad (por causal de nulidad o anulabilidad) a través de la impugnación societaria, no por la pretensión de nulidad. 3) De un tercero con interés La alegación de la nulidad, según el artículo 220 del Código Civil, puede hacerla quien tenga interés o el Ministerio Público en los plazos que se establecen en esa norma común. El Ministerio Público es un órgano constitucionalmente autónomo que tiene atribuciones y funciones establecidas puntualmente para la defensa de la legalidad y la recta administración de justicia, entre otros, y, en cuanto al tercero: “4. En términos procesales, el tercero es aquel que no es parte en el proceso (es decir, que no tiene la calidad de demandante ni de demandado). De ahí que, para ingresar al proceso, dicho tercero deba ostentar un ‘interés jurídico relevante’ en la litis, en la Volumen 11 • Mayo 2015
medida en que lo resuelto por la sentencia vaya a afectarlo, directa o indirectamente”10.
Como tercero con interés también podría considerarse a un miembro del directorio o a un gerente. 6.2. Impugnación de acuerdos Impugnación de acuerdos de Junta de sociedad anónima Artículo 139* Objeto: Nulidad de acuerdos
a) Impugnación societaria La impugnación societaria, si bien es una facultad subjetiva de ejercer el derecho de acción y presentar una pretensión ante el órgano jurisdiccional, es una categoría jurídica distinta a la impugnación procesal general.
* Artículo 139.- Acuerdos impugnables. Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley. No procede la impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. El Juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente. En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe. 10 Ver: STC N.° 06001-2008-PA/TC, Lima; específicamente el voto singular de los magistrados Mesía Ramírez, Alvarez Miranda y Eto Cruz. Actualidad Civil
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Se trata de una creación del derecho el derecho pueda ser cabalmente ejercido. Sobre esta base no cabe que se siga sustansocietario nacional. ciando una impugnación cuando el acuerdo El derecho societario, por un lado, re- en cuestión ha sido revocado o sustituido guló la pretensión de nulidad genérica por otro igual, adoptado sin transgredir la 11 que corresponde a cualquier persona ley, el pacto social o el estatuto” . con legítimo interés, y por otro, creó ¿Acaso frente a vicios de nulidad, es la pretensión impugnatoria (especial) posible la revocación o sustitución que solo corresponde a los accionistas en el derecho civil? de la sociedad anónima. La existencia legal de requisitos y Por la especificidad de la disciplina, plazos especiales para cuestionar buscando la flexibilidad, bajo el prinacuerdos de personas jurídicas como cipio de conservación del acto socielas sociedades de parte de los acciotario, incluso cuando se presente una nistas, tiene fundamento en que no causal de invalidez, puede revocarse puede afectarse la funcionalidad de el acuerdo viciado o sustituirse, de las mismas, permitiendo sin algún tal modo que opera la subsanación filtro que se pretenda limitar el dede una nulidad, lo que es singular. sarrollo normal de la actividad social Efectivamente: y promoviéndose su inestabilidad social prolongada. “(…) conforme al citado tercer párrafo del b) Legitimación en la impugnación artículo ciento treinta y nueve de la Ley General de Sociedades, si en el transcurso Como ya sido señalado, el único ledel proceso se acreditara que el acuerdo gitimado para ejercer la impugnación impugnado en el proceso en trámite, ha societaria es el accionista: sido revocado o sustituido por otro acuerdo adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto, el juez deberá declarar la conclusión del proceso y el archivo de los autos en el estado que se encuentre los actuados; esto resulta evidente al resultar ocioso que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre acuerdos que se han dejado sin efecto (…)” .
Que, respecto a la revocación o sustitución de acuerdos, Elías Laroza señala: “(…) Existe un principio societario básico que los informa: se busca dar celeridad y efectividad a las impugnaciones, con miras a no perjudicar el normal desenvolvimiento de las actividades de la sociedad, pero procurando dar elementos suficientes para que
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“[L]a impugnación de los acuerdos sociales está íntimamente relacionada con tres puntos: los derechos del accionista, el carácter soberano de la junta general y el proceso de formación y expresión de la voluntad social. Entre los llamados derechos políticos que la ley reconoce a los socios, está el de impugnar los acuerdos adoptados en junta general. Así como el socio tiene la facultad de participar en la formación de la voluntad social, también puede impugnar la validez de los acuerdos adoptados con violación de la ley, el estatuto, o que lesionen el interés social en beneficio de uno o más accionistas”12. 11 Cas. N.° 000796-2008, 22/04/2009. 12 Palmareda Romero, Doris, Manual de la Ley Volumen 11 • Mayo 2015
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Las causales para ejercitar la impugnación son taxativas, reafirmándose lo señalado con el contenido del artículo 151 de la Ley General de la Sociedades, donde se señala que: “El juez no admitirá a trámite, bajo responsabilidad, acción destinada a impugnar o en cualquier otra forma discutir la validez de los acuerdos de una junta general o de sus efectos, que no sean las mencionadas en los artículos 139 y 150”.
7. Acuerdos del directorio 7.1. El directorio
El directorio es un administrador societario por disposición de la LGS, entendido como un órgano de administración necesario y permanente, distinguiéndose de aquellos administradores que ocupan cargos concretos. Recordemos que administración, entre otros, implica coordinación y dirección.
ensayo de una obra, poniendo el máximo empeño en la tarea para alcanzar el éxito deseado. Un director de escuela es el responsable de la conducción de la misma, velando por su correcto funcionamiento y controlando el cumplimiento de las obligaciones y la gestión económicoadministrativa. Desde la concepción procesal publicista, el proceso civil tiene un director del proceso que es el juez, quien tiene suficientes facultades para conducir el proceso hasta su finalidad: la cosa juzgada. Una orquesta, una escuela, o un proceso no serían nada sin un director. IMPORTANTE
Entonces el directorio que es un administrador societario, tiene funciones y competencias establecidas en la LGS, en el estatuto y en el propio objeto social empresarial, toma decisiones a través de acuerdos, los que deben ser válidos, caso contrario, pueden ser objeto de oposición e incluso de pretensiones de nulidad.
Dirección es la acción y efecto de dirigir (llevar algo hacia un término o lugar, guiar, encaminar las operaciones a un fin, regir, dar reglas, aconsejar u orientar) y de esta gran tarea está encargado el director, quien no cabe duda, debe ser En el ámbito societario, la sociedad una persona idónea para desarrollar el es dirigida por un órgano colegiado objeto social , funciones y resultados que denominado directorio que está conforel ente o grupo deben ejecutar y alcanzar. mado por directores, quienes según el arUn director de orquesta es el en- tículo 171 de la LGS deben desempeñar cargado y responsable de coordinar los el cargo con la diligencia de un ordenado distintos instrumentos que la componen, comerciante y de un representante leal, dedicando horas para la preparación y con la reserva del negocio de la sociedad y de la información social a la que tenGeneral de Sociedades, Gaceta Jurídica, Segunda gan acceso, aun después de cesar en sus funciones. edición, 2011, p. 256. Volumen 11 • Mayo 2015
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Frente a amplias competencias de ministradores, constituirán consejo de los directores (administradores sociales) administración el que estará formado por existe un régimen de responsabilidad un mínimo de tres miembros. riguroso, ya que: Teniendo en cuenta que en el Perú el número de directores en ningún caso “La circunstancia de que la ley conceda será menor a tres, entonces el equivalente a los administradores sociales amplias posibilidades de acción, implica un riesgo a este órgano nacional es el consejo de potencial para los asociados y aún para los administración en España. terceros. Ello es particularmente cierto en las sociedades de capitales, en donde los asociados están separados de la administración de los negocios sociales. Así, los accionistas podrían quedar a merced de las determinaciones que adoptan los directores y gerentes de las sociedades. Esta gran autonomía de acción puede ser perjudicial si no existe un cuerpo de normas y principios jurídicos que definan las facultades y poderes de los administradores, establezcan sus obligaciones o deberes y determinen las sanciones por el incumplimiento de unos y otros.”13
7.2. Pretensión de nulidad contra acuerdo de directorio
A manera de referencia, cabe señalar que en España, en la Ley de Sociedades de Capital no se hace mención a un directorio, solo a los administradores, estableciéndose que la administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración, precisándose que, en la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, estos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos ad13 Reyes Villamizar, Francisco, Derecho societario, Tomo I, Segunda edición, Temis, Bogotá 2011, p. 564. 54
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En la norma española, no solo se ha regulado la impugnación de acuerdos de junta general de accionistas14 sino tam14 Artículo 204. Acuerdos impugnables. 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros (…) Artículo 205. Caducidad de la acción de impugnación. 1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá. (…) Artículo 206. Legitimación para impugnar. 1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital. (…) Artículo 207. Procedimiento de impugnación. 1. Para la impugnación de los acuerdos sociales, se seguirán los trámites del juicio ordinario y las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2 En el caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un Volumen 11 • Mayo 2015
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bién la impugnación de los acuerdos del consejo de administración. En el artículo 251 se señala lo siguiente: “1. Los administradores podrán impugnar los acuerdos del consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración, en el plazo de treinta días desde su adopción. Igualmente podrán impugnar tales acuerdos los socios que representen un uno por ciento del capital social, en el plazo de treinta días desde que tuvieren conocimiento de los mismos y siempre que no hubiere transcurrido un año desde su adopción. 2. Las causas de impugnación, su tramitación y efectos se regirán conforme a lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la junta general, con la particularidad de que, en este caso, también procederá por infracción del reglamento del consejo de administración”.
general de la Ley General de Sociedades (artículo 38). Sin perjuicio de la responsabilidad del directorio, a que se refiere el artículo 177, un acuerdo de directorio puede tener un vicio de nulidad en los siguientes casos: a) Haber actuado un director contraviniendo lo dispuesto en el artículo 161 sobre impedimentos. b) Incumplir con la formalidad para la convocatoria a que se refiere el artículo 167. c) No contar con el quórum establecido en el artículo 168. d) Impedir la participación y voto a un integrante del directorio, siendo el voto un derecho tal como se señala en el artículo 169. e) Contravenir el texto del artículo 170 en cuanto a que el acta tendrá validez legal y los acuerdos a que ella se refiere se podrán llevar a efecto desde el momento en que fue firmada. f) Inobservar la regla establecida en el artículo 174 para la delegación de determinados actos. g) En general, cuando los acuerdos sean contrarios a la ley, el pacto social, el estatuto y el interés social de los accionistas.
En la norma societaria peruana, en la parte especial relativa a la administración de la sociedad anónima, no está prevista la impugnación de acuerdos, como sí ocurre con los acuerdos de la junta general de accionistas; por lo tanto puede concluirse que la impugnación es exclusiva para los accionistas para cuestionar la validez de los acuerdos de Junta, no pudiendo extenderse a los acuerdos del directorio; sin embargo ello no quiere decir, de modo alguno, que no se pueda denunciar la invalidez de un acuerdo de directorio, por medio de la pretensión 8. La justicia comercial y el Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial de nulidad que está regulada en la parte 2013
plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada. Artículo 208. Sentencia estimatoria de la impugnación.
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En el Sistema de Administración de Justicia, en el año 2000, se comenzó a esbozar la idea de implementar instanActualidad Civil
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cias jurisdiccionales especializadas en lo comercial. El proyecto de especialización comercial y financiera en el Poder Judicial fue promovido inicialmente por el Instituto de Formación Bancaria cuyo Consejo Consultivo estaba integrado por la Corte Suprema de la República , Ministerio Público, Ministerio de Justicia, Superintendencia de Banca y Seguros, Federación Peruana de Cajas Municipales de Ahorro y Crédito y Asociación de Bancos del Perú. Como diagnóstico situacional se señaló: 1. 2. 3.
4. 5.
La decisión fue acertada, ya que como bien fue señalado en el diagnóstico preliminar en el año 2002 la demora en la solución de conflictos es consideraExcesiva morosidad en la tramitación da como un elemento de inseguridad jurídica que desalienta la circulación de los procesos comerciales. Poca previsibilidad y carácter contra- del crédito, afecta al mercado y aleja las inversiones. dictorio de los fallos judiciales. Agregado a la existencia de una Desconocimiento de la materia comercial (multiplicidad de criterios justicia comercial debe destacarse el rol de interpretación debido al desco- que viene cumpliendo esta judicatura nocimiento) muchos de ellos sobre especializada, la misma que ya viene produciendo decisiones para uniformizar ejecución de garantías. Indebida utilización de mecanismos criterios entre magistrados. procesales. 8.1. Los plenos jurisdiccionales Impacto económico de la poco efiLos plenos son: ciente tramitación de los procesos 15 comerciales . “(…) foros que propician la discusión y de-
15 Dentro de los cuales se pueden desprender: • Sobrecostos financieros e inseguridad jurídica-mecanismos eficaces para recuperar las acreencias, por la falta de respuestas adecuadas. Así crece la inseguridad jurídica representa así un sobrecosto de los agentes. Crece la inseguridad jurídica y se articulan mecanismos más complicados para el otorgamiento del crédito, los intermediarios financieros del país, tales como entidades bancarias financieras, cajas municipales solo gestionen el equivalente al 26% del PBI. • Elevación del riesgo-país y la consiguiente 56
Fue una exigencia durante muchos años que se contara con una “Justicia Comercial” y finalmente con la Resolución Administrativa N.° 006-2004-SP-CS del 2/10/2004, que se creó la subespecialidad comercial dentro de la especialidad civil de los órganos jurisdiccionales, iniciándose las actividades el 5 de abril del 2005.
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bate de los principales problemas relaciona-
disminución de las inversiones nacionales y extranjeras. Contar con un Poder Judicial que funcione adecuadamente es un elemento básico para afirmar la existencia de un Estado de Derecho, que es uno de los factores para determinar el riesgo país, se puede concluir que mientras menos eficiente sea la administración de justicia del país, más riesgoso será considerado por los inversionistas quienes a su vez se sentirán menos atraídos para invertir en él. Volumen 11 • Mayo 2015
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Lama More, juez superior comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, al ser preguntado sobre el efecto no vinculante de los plenos jurisdiccionales distritales, regionales y nacionales, señaló que muchas veces es mejor la persuasión que la imposición, y que ese era el efecto, con estas reuniones a la que asisten libremente los magistrados, se debaten ponencias Los plenos jurisdiccionales si bien y se toman acuerdos por mayoría. no tienen efecto vinculante, contribuyen a uniformizar criterios en la judicatura, 8.2. Pleno Jurisdiccional Nacional Coen ello radica su importancia, la que mercial 2013 destacamos especialmente para la materia Precisamente el tema de los acuerdos comercial. de Directorio, fue materia de debate en el Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial IMPORTANTE 2013 realizado en Piura, el 27 y 28 de La judicatura comercial no espera setiembre de 2013. que se realicen plenos casatorios a) El tema: nulidad e impugnación (con efecto vinculante), sino que de acuerdos en la Ley General de identifica materias o temas que vienen siendo objeto de duplicidad Sociedades. o multiplicidad de criterios tanb) La pregunta-problema: ¿resulta to entre los jueces como entre los procedente la pretensión de impugabogados y docentes, para buscar la nación o de nulidad de acuerdos de interpretación y aplicación uniforme, esto es, lo que se conoce como Directorio? predictibilidad. c) Ponencias - Primera ponencia: Con motivo de la realización del “La Ley General de Sociedades III Congreso de Derecho Empresarial, no ha regulado la impugnación enfoque multidisciplinario: “La justicia o nulidad de los acuerdos de comercial, a propósito de los plenos juDirectorio. Ello resulta natural risdiccionales”, organizados por el Grupo en razón de que cualquier deSociedades de alumnos de la Facultad de cisión del Directorio puede ser Derecho de la Universidad Nacional Maratificada o dejada sin efecto por yor de San Marcos; el magistrado Héctor la Junta General de Accionistas; refuerza esta posición el hecho 16 En: para tales cuestionamientos, ni dos al ejercicio de la función jurisdiccional. Promueven la reflexión de los magistrados acerca de los temas que son materia de debate, en los cuales los participantes para su deliberación y fundamentación de criterios, han escuchado la exposición de los expertos en el tema. Esta actividad conduce al perfeccionamiento del ejercicio de la función jurisdiccional, al fortalecimiento del sistema jurídico y de la organización judicial.16”
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prevé causales para ello. En consecuencia, no resulta procedente la citada pretensión”. - Segunda ponencia: “Si bien la Ley General de Sociedades no prevé este tipo de pretensiones, sin embargo no la prohíbe; en consecuencia, tal pretensión sería viable si no existe posibilidad alguna que la Junta de Socios pueda pronunciarse sobre los cuestionamientos –impugnación o nulidad– de algún socio contra las decisiones del Directorio que afectan a la sociedad o a los derechos de los socios. Sería de aplicación la regla general prevista en los artículos 38 y 49 de la Ley General de Sociedades. En consecuencia, sí resulta procedente la impugnación o nulidad de acuerdos de Directorio”. d) Conclusión plenaria
i) La Ley General de Sociedades no ha regulado la impugnación o nulidad de los acuerdos de directorio en la parte especial dedicada a la sociedad anónima, pero sí ha establecido una regla general de nulidad de acuerdos societarios prevista en el artículo 38. ii) Efectivamente, cualquier decisión del directorio puede ser ratificada o dejada sin efecto por la junta general de accionistas, sin embargo ello no excluye que se pretenda ejercer la pretensión de nulidad ante el Poder Judicial. iii) Debe excluirse la posibilidad de ejercer la impugnación societaria contra los acuerdos de directorio, ya que esta solo procede contra acuerdos de junta general. iv) Contra un acuerdo de directorio procede la pretensión de nulidad prevista en el artículo 38 de la parte general de la Ley General de Sociedades, por “El pleno adoptó por MAYORÍA que ‘Si lo tanto el plazo de caducidad será el bien la Ley General de Sociedades no prevé previsto en el artículo 49. este tipo de pretensiones, sin embargo, no la prohíbe, en consecuencia tal pretensión v) Pueden pretender la nulidad de un sería viable si no existe posibilidad alguna acuerdo de directorio la sociedad que la junta de socios pueda pronunciarse anónima, un accionista, un miemsobre los cuestionamientos —impugnación o nulidad— de algún socio contra bro del directorio, o un tercero con las decisiones del Directorio que afectan interés. a la Sociedad o a los derechos de los soDestacamos la tarea de la judicatura cios. Sería de aplicación la regla general prevista en los arts. 38 y 49 de la LGS. comercial, que no espera que se realicen En consecuencia, sí resulta procedente plenos casatorios ( con efecto vinculanla impugnación o nulidad de acuerdo de te), sino que identifica materias o temas Directorio”. que vienen siendo objeto de duplicidad Relacionando las ideas de las dos o multiplicidad de criterios tanto entre ponencias y la conclusión plenaria, se- los jueces como entre los abogados y ñalamos lo siguiente: docentes, para buscar la interpretación 58
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y aplicación uniforme, esto es, lo que se conoce como predictibilidad. 9. Conclusiones • El derecho societario, rama jurídica del derecho comercial, es un derecho especial, y como tal debe ser estudiando, analizado, interpretado y aplicado. • La Ley General de Sociedades es el texto legal que regula las sociedades (mercantiles), las que tienen su fundamento en la teoría del órgano, por el cual se imputa voluntad y actuación propia a las personas jurídicas, pero a través de sus órganos sociales. • El órgano supremo de las sociedades es la junta general, y de los administradores son: el directorio y la gerencia, conforman la estructura orgánica de las sociedades. • La junta general y el directorio producen acuerdos, y para que estos sean válidos deben observar las formalidades legales y estatutarias. • Teniendo en cuenta que el directorio tiene amplia competencia y facultades y competencia, para ejercer la administración social, es razonable que esté sujeto a un régimen rígido de responsabilidad jurídica e igualmente que sus decisiones puedan ser objeto de cuestionamiento o de pretensiones de invalidez. • En la Ley General de Sociedades se establecen los supuestos y causales de invalidez del pacto social y estatuto y los acuerdos societarios, los que Volumen 11 • Mayo 2015
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pueden ser nulos por vicios de anulabilidad o nulidad. Al conjunto de pretensiones para cuestionar la validez de un acuerdo societario, ya sea de junta general o de directorio, lo hemos denominado Sistema de pretensiones de invalidez de acuerdos societarios: pretensión de nulidad general, pretensión de nulidad especial y pretensión de impugnación. La pretensión de nulidad general está prevista en los artículos 33, 35 y 38 de la LGS; mientras que la pretensión de nulidad especial para la sociedad anónima está prevista en el artículo 150 de la LGS. La pretensión de impugnación se ejerce exclusivamente para los acuerdos de junta general y la legitimación solo recae en los accionistas. “[S]in descuidar la tutela de los derechos del impugnante, el sistema de impugnación de acuerdos adoptado por la Ley General de Sociedades despliega una acción de fiscalización sobre el funcionamiento de la junta general y los acuerdos que esta adopta (control de forma y fondo)”17. Contra los acuerdos de directorio no procede la pretensión de impugnación, solo la pretensión de nulidad general regulada en el artículo 38 de la LGS.
17 Ibid., p. 257 Actualidad Civil
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10. Bibliografía Broseta Pont, Broseta Pont, Manuel. Manual de derecho mercantil, vol. I, Tecnos, 12ma edición, España, 2005. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho societario, parte general, Los órganos societarios, Heliasta, Buenos Aires, 1996. Elias Laroza, Enrique, Derecho societario peruano, La Ley General de Sociedades del
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Perú, tomo I, Editora Normas Legales SA., Lima 1999. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1960. Palmareda Romero, Doris, Manual de la ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica, segunda edición mayo 2011. Reyes Villamizar, Francisco, Derecho societario, I, segunda edición, Temis, Bogotá 201.1
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Doctrina práctica
DOCTRINA PRÁCTICA La gestión pública y la administración de justicia comercial Rose Mary Parra Rivera*
SUMARIO
Juez Especializado Civil de la Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Lima
1. 2. 3. 4.
Introducción Cambios realizados por el Poder Judicial Gestión pública en la administración de justicia Conclusión
1. Introducción En la actualidad cuando se habla de una justicia eficiente y eficaz, no podemos dejar de referirnos a los procesos y acciones mediante los cuales las entidades tienden al logro de sus fines, objetivos y metas a través de la gestión de políticas, recursos y programas; efectivamente nos estamos refiriendo a lo que para Leeuw1 era la nueva gestión pública que enfatiza en la aplicación de los conceptos de economía, eficiencia y eficacia en la organización gubernamental, así como en los instrumentos políticos y sus programas, * Profesora de Negocios Internacionales UNMSM 1 Leeuw, F.L. (1996): «Performance Auditing, New Public Management and Performance Improvement: Question And Answers», Accounting, Auditing & Accountability Journal, vol. 9, núm. 2, pp. 92-102. 62
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esforzándose por alcanzar la calidad total en la prestación de los servicios. Así como tampoco podemos dejar de lado al fenómeno de la globalización y al desarrollo de las nuevas tecnologías de información y comunicaciones, que conforman un escenario distinto del vivido en tiempos anteriores, más aún cuando todos ellos se caracterizan por ser dinámicos en las oportunidades, riesgos e incertidumbres, que además no pueden ser evitadas por ninguna institución del Estado; menos aún por el Poder Judicial del Perú, que ejerce la potestad de administrar justicia, que desde hace más de trece años hasta la actualidad se encuentra efectuando cambios en las formas de interrelacionarse con su entorno (litigantes o usuario) y mejoras internas que progresivamente han implementado procedimientos de mejoramiento de su Volumen 11 • Mayo 2015
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quehacer. Considero que ello es concordante con lo dispuesto por la Ley N.º 276582, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, norma que establece los principios y la base legal para iniciar el proceso de modernización de la gestión del Estado. 2. Cambios realizados por el Poder Judicial
RESUMEN En este trabajo se explican los cambios producidos a nivel de gestión pública del Poder Judicial, para desarrollar una justicia ceñida a los conceptos de economía, eficiencia y eficacia. Como lo indica la autora, el Poder Judicial se esfuerza en desarrollar una infraestructura que incorpore las tecnologías actuales de información y comunicaciones, con la importante inversión que ello implica. En esa línea fue, además, que se produjo (años 2004 a 2006) la implementación de la justicia comercial a fin de disminuir la carga procesal (salas y juzgados civiles), el tiempo de tramitación de los procesos, y, particularmente para mejorar la calidad resolutoria de los casos comerciales.
El Poder Judicial ha efectuado cambios notables, realizando un importante esfuerzo para desarrollar la infraestructura que se necesita para incorporar el potencial que ofrecen las tecnologías de información y comunicaciones a su tarea diaria, esfuerzo que supone una importante inversión en adquisición de PALABRAS CLAVE hardware, software, redes telemáticas y Administración de justicia/ Gestión servicios de transmisión y procesamienpública/ Mejoramiento del despacho to de información; teniendo productos judicial/ Especialidad comercial como el Sistema Informático Judicial (SIJ) en todos los niveles incluso la Corte Suprema3, Sistema de Notificaciones Electrónicas (Sinoe), Sistema de Consultas de Expedientes Judiciales, Sistema Integrado Judicial con el Sistema de 2 A los diecisiete días del mes de enero de dos mil dos se emitió la Ley N.° 27658, cuyo artículo Jurisprudencia (SIJ-SISJUR), Sistema 2 disponía que su objeto de la ley es establecer Integrado de Gestión Judicial que en el los principios y la base legal para iniciar el año 2014 inició la implementación del proceso de modernización de la gestión del Estado, en todas sus instituciones e instancias, expediente judicial digital en la Corte Suy el artículo 3 determina que su alcance de la perior de Justicia (CSJ) de Lima Norte, ley es de aplicación en todas las dependencias y el Sistema de Microformas Digitales de la Administración Pública a nivel nacional. de los Expedientes Judiciales en la Corte 3 Mediante la Resolución Administrativa N.° 170Superior de Justicia de Lima Norte, el 2011-P-PJ, la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia dispuso poner en funcionamiento cual se realizó con el apoyo del proyecto el Sistema Informático Judicial denominado mejoramiento de los servicios de justicia, SIJ-Supremo en las Salas Penales Permanente cuyo objetivo es que los expedientes de y Transitoria, Sala Penal Especial y Vocalía de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia de los procesos judiciales de las especialidades del Nuevo Código Procesal Penal y la República. Volumen 11 • Mayo 2015
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la NLPT, sean escaneados y almacenados en microformas para lograr una mayor rapidez en el proceso. Todo esto en beneficio de los litigantes y la implementación del sistema de remates electrónicos judiciales4; vemos que se está avanzando en lo que viene a ser el desarrollo del Poder Judicial con apoyo de las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC). IMPORTANTE
El Poder Judicial ha efectuado cambios notables, realizando un importante esfuerzo para desarrollar la infraestructura que se necesita para incorporar el potencial que ofrecen las tecnologías de información y comunicaciones a su tarea diaria, lo que supone una importante inversión en adquisición de hardware, software, redes telemáticas y servicios de transmisión y procesamiento de información.
habilidades y destrezas para ejercer el cargo, así como en cuanto al sistema de remuneración para todo el personal según el cargo y responsabilidad que desempeña, que debería ser uniforme para toda la institución del Poder Judicial sin distinción de la Corte Superior que el personal la integre; y lo más relevante diseñar métodos de gestión pública; todo ello apuntando al mejoramiento5 del servicio que toda institución presta a favor de la colectividad, siendo necesario desarrollar y perfeccionar herramientas de control, especialmente orientadas a la evaluación de los logros o resultados obtenidos, teniendo a la nueva gestión pública con la introducción de conceptos, prácticas y técnicas procedentes del sector privado6. 3. Gestión pública en la administración de justicia
Las formas de introducir mejoras en la gestión, resultan necesarias, porque con ello se buscaría la generación de una administración eficiente y eficaz, es decir, una administración que satisfaga plenamente las necesidades reales de los 4 Ley N.° 30229, publicada el 12 de julio de 2014, ciudadanos con el menor gasto posible, se aprueba la Ley que adecúa el uso de las Tec- para ello debe introducirse mecanismos nologías de la Información y Comunicaciones de competencias que permitan que los (TICs) en el Sistema de Remates Judiciales. La
De otro lado, junto al uso de las TIC se requiere de un sistema público que se mueva en un nuevo escenario en cuanto al personal que goce de las capacidades,
Ley regula los remates judiciales dispuestos por los órganos jurisdiccionales que se realicen a través de medios electrónicos, estableciendo su ámbito de aplicación, su accesibilidad, los derechos y obligaciones de los postores, los bienes y las condiciones y modalidades para el remate electrónico judicial por Internet, las restricciones y ausencias, la adjudicación, las nulidades y la notificación electrónica de las resoluciones judiciales.
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5 Mejoramiento de justicia que puede ser a través de una reforma que es la acción y efecto de volver a formar o rehacer; pudiendo ser también por una modernización que es la acción y efecto de hacer que algo pase a estar acorde al tiempo actual. 6 Fernández Rodríguez, E. (2000): «La Nueva Gestión Pública: New Public Management», Partida Doble, núm. 111, mayo, p. 108. Volumen 11 • Mayo 2015
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magistrados concentren todo su tiempo en la resolución de los casos y los administradores judiciales7 junto con el personal técnico especializado para que realicen las labores como orientación al usuario, mesa de partes, notificaciones y entrega de productos como oficios, exhortos, partes, copias certificadas, endoses y otros que impliquen solo la ejecución de la decisión que ha sido tomada por los magistrados a cargo de los procesos judiciales, facilitando con ello que los usuarios sientan plenamente satisfecho sus requerimientos y con todo ello se promoverá el desarrollo del servicios de mayor calidad y sobre todo de manera oportuna. Para el caso de la especialidad de los juzgados comerciales de la Corte Superior de Justicia de Lima, desde que la Corte Suprema de la República creó, en el año 2004, las salas y juzgados de dicha especialidad8 mediante la Resolución Administrativa N.° 006-2004-SP-CS, para que ventilen las pretensiones referidas a la Ley de Títulos Valores, Ley General de Sociedades, transporte de bienes, y temas señalados en dicha resolución, teniendo como objetivo asumir dicha especialidad para disminuir la excesiva carga procesal de las salas y juzgados civiles, las cuales 7 Los administradores judiciales deben de tener competencia distinta de los administradores cuya función actual es de apoyo administrativo. 8 La creación de las salas y juzgados implicó una considerable inversión económica por parte del Poder Judicial y de la cooperación internacional de USAID, este último representado por IRIS CENTER PERU. Volumen 11 • Mayo 2015
procesaban demandas que ingresaban al distrito judicial de Lima; asimismo para disminuir el tiempo de tramitación de los procesos y sobre todo para mejorar la calidad de las sentencias, para que con ello se pueda promover la inversión privada, hacer de la justicia comercial más predictible y que exista mayor seguridad jurídica. Implementándose la Primera Sala Comercial y siete juzgados comerciales en abril del 2005 en la Corte Superior de Lima, posteriormente en setiembre de 2006 se crearon cinco nuevos juzgados y una salas comercial mediante la Resolución Administrativa N.º 115-2006-CE-PJ, y los últimos cinco juzgados se crearon por Resolución Administrativa N.º 352-2009-CSJLI/PJ. En la actualidad luego de diez años de su creación de las salas y juzgados de esta especialidad se ha implementado una serie de cambios –contando con la activa participación de los magistrados de todos los niveles que lo conforman–, habiendo trabajado de manera coordinada con la administración de la sede de las salas y juzgados comerciales, junto al personal administrativo y jurisdiccional de manera ardua. Dicho trabajo realizado requiere un apoyo de herramientas administrativas que mejoren el servicio de justicia, pudiendo contar con la participación de la Unidad de Gestión de Despacho Judicial9, órgano de apoyo 9 A propuesta del Presidente del Poder Judicial Dr. Víctor Ticona Postigo y del consejero Giammpol Taboada Pilco, el CEPJ aprobó la creación de la Unidad de Gestión de Despacho Actualidad Civil
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que permitirá que las dependencias de proyecto elaborado por los integrantes distintas especialidades (salvo la penal y del componente de administración de laboral que tienen su propia estructura) tribunales11 dentro del marco del acuerdo adquieran mayor celeridad, transparen- de colaboración entre el Poder Judicial cia y eficacia10. y la Oficina del Comisionado para Asuntos Federales de la Judicatura de Canadá, disponiendo la implementación IMPORTANTE del plan piloto de dicho proyecto en un [El objetivo de la incorporación de la especialidad comercial fue] dis11 El Componente de Administración de Tribunales ha sido integrado por los siguientes minuir la excesiva carga procesal de Jueces: Doctor Vicente Rodolfo Walde Jáuregui, las salas y juzgados civiles, dismiPresidente de Comisión, Juez Supremo Titular; nuir el tiempo de tramitación de los Doctor Ramiro de Valdivia Cano, Juez Supremo procesos y sobre todo para mejorar Titular; Rosa María Catacora Villasante, Juez la calidad de las sentencias, para Superior de Justicia de Lima Norte; Doctor que con ello se pueda promover la Martín Ato Alvarado, Juez Superior de la Corinversión privada, hacer de la justite Superior de Justicia de Piura; Doctor Juan cia comercial más predictible y que Manuel Rossell Mercado, Juez Superior de la exista mayor seguridad jurídica. Corte Superior de Justicia de Lima; Doctora Por ello, consideramos que habiéndose aprobado el proyecto de mejoramiento de los sistemas judiciales para el comercio y economía (proyecto justicia) mediante la Resolución Administrativa N.° 034-2013-CE-PJ el 13 de febrero de 2013, el que se aplicará en cuatro Cortes Superiores de Justicia de Lima, entre las que están la Corte Superior de Lima; Judicial, órgano de apoyo que permitirá que las dependencias de distintas especialidades (salvo la penal y laboral que tienen su propia estructura) adquieran mayor celeridad, transparencia y eficacia. Dicha unidad permitirá una reingeniería del despacho judicial haciéndolo más funcional y eficiente, porque, al reajustar su estructura organizativa, habrá un flujo más adecuado de los expedientes y se eliminarán todos los trámites innecesarios que impidan resolver los casos en forma oportuna. 10 Tomado la de revista El Magistrado Año VI Número 56, página 25, Abril del 2015. 66
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Sara Luz Echevarría Gaviria, Juez Superior de la Corte Superior de Lima; Doctora Rose Mary Parra Rivera, Juez Especializada Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima. De igual modo integran dicho componente, los siguientes funcionarios: Doctor Helder Domínguez Haro, Director del Centro de Investigaciones Judiciales; Doctor Jaime Gómez Valverde, Gerente de Personal y Escalafón Judicial de la Gerencia General del Poder Judicial; Licenciado Maximiliano Castillo Morales, Administrador del Módulo Penal de Huaura, Corte Superior de Justicia de Huaura; Doctor Miguel García Flores, Asistente Judicial de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte; Ingeniera Martha Vargas Valverde, Coordinadora de las Unidades Informáticas a nivel nacional de la Gerencia de Informática de la Gerencia General; Doctor José Luis Chipana Saavedra, Coordinador del Registro Distrital Judicial de la Corte Superior de Justicia de Lima; Licenciada Mónica Lourdes Zevallos Alva, Administradora de las Salas y Juzgados Especializados de Trabajo de la Corte Superior de Justicia de Lima; y Miguel Puente Harada, Secretario de Confianza de la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Volumen 11 • Mayo 2015
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juzgado comercial12, que el Programa Presupuestal por Resultados13¨Celeridad de los Procesos Judiciales en materia civil-comercial¨ (PPR Comerciales), se designó al equipo técnico mediante la Resolución Administrativa de la Presidencia del Poder Judicial N.° 1732013-P-PJ del 21 de mayo de 201314, modificado por la Resolución Administrativa N.° 392-2013-P-PJ del 27 de diciembre de 2013, y modificado por la Resolución Administrativa N.° 2452014-P-PJ del 08 de agosto de 201415, 12 En el cuarto considerando de la Resolución Administrativa N.° 034-2013-CE-PJ del trece de febrero del 2013 se indicó que el proyecto prevé la ejecución de un Plan Piloto en determinados órganos judiciales de las Cortes Superiores de Justicia de Lima (Segundo Juzgado de la Subespecialidad Comercial), Lima Norte (Modulo Básico de Justicia de los Olivos), Piura (Modulo Corporativo Civil), y Huaura (Jugado de Paz Letrado). 13 El Programa por Resultado “Celeridad de los procesos judiciales en materia civil-comercial” tiene por objetivo finalmente mejorar el estado de derecho mediante una mejora de la competitividad comercial, logrando que la administración de justicia sea valorada como una institución que protege adecuadamente los derechos individuales y colectivos de los peruanos. 14 Se designó al equipo técnico del citado programa, que se encarga de elaborar el diseño de la propuesta, sustentar su proyecto de presupuesto, implementar y evaluarlo. 15 Se designó equipo técnico del Poder Judicial del Programa Presupuestal ¨Celeridad de los procesos judiciales en materia civil- comercial, que está a cargo de elaborar el diseño de la propuesta del programa de acuerdo a los contenidos mínimos dispuestos en el Anexo 2 ¨Contenidos mínimos de un programa presupuestal¨, sustentar su proyecto de presupuesto, implementarlo y evaluarlo. Volumen 11 • Mayo 2015
determinó desarrollar en los tres juzgados ubicados en el primer piso de la sede de los juzgados comerciales. Es decir en el Primer, Segundo y Tercer Juzgado Comercial, el proyecto de mejoramiento de los Sistemas Judiciales para el Comercio y Economía, en los siguientes aspectos de gestión como: 1) Creación y mantenimiento de un medio laboral donde los individuos, trabajando en grupos, puedan realizar misiones y objetivos específicos (según un texto tipo, que no modelo, de “Management”: el de Koontz et al, 1990) 2) Conseguir que las cosas se hagan a través de las personas (“GowerHandbookon Management”, 1988, p. 12). 3) Coordinar y motivar a las personas de una organización para conseguir unos objetivos (Milgrom y Roberts 1992, p. 25). Todo ello implica que la gestión pública en la justicia avanza hacia terrenos en los que habitualmente no se había movido, es decir, que la gestión de la justicia es, en términos históricos, una gestión de conocimiento en la que primaba el conocimiento y la sabiduría del magistrado16; sin embargo, ahora en estos tiempos no solo se requiere de ello sino también es una necesidad indispensable que es convertir en un sector del ámbito público que debe introducirse dentro de los terrenos de la gestión pública, tal 16 Persona que tiene el cargo de juez. Miembro de una Sala Superior o de un Tribunal Supremo de Justicia. Actualidad Civil
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como se indicó anteriormente, la necesidad de introducir procesos de cambio para mejorar el despacho judicial, con el objetivo de tener plenamente satisfechos a los usuarios de la justicia comercial.
y resultado, que no han sido conocidos tradicionalmente en la administración de la justicia y, sin embargo, en la actualidad son elementos muy importantísimos que unidos al concepto de gestión pública, encuentran cambio de parámetros y de prioridades que será 4. Conclusión necesario para seguir logrando la satisEn consecuencia, en este aniversafacción de las necesidades de justicia en rio resulta necesario tocar estos temas, el ámbito comercial. para seguir con el mejoramiento de la administración de justicia en el ámbito y procesos, que sirven para el diseño y consde la especialidad comercial, se requiere trucción de objetos para satisfacer necesidades el apoyo para efectuar procedimientos humanas. En la sociedad, la tecnología es consecuencia de la ciencia y la ingeniería, aunque dentro de los conceptos como moderni17 muchos avances tecnológicos sean posteriores zación, liderazgo, gestión, tecnología 17 La palabra tecnología proviene del griego tekne (técnica, oficio) y logos (ciencia, conocimiento). Es un conjunto de técnicas, conocimientos
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a estos dos conceptos. Mediante la Resolución Administrativa N.° 108-2012-CE-PJ aprueba la Directiva N,° 004-2012-CE-PJ normas que regulan el uso de la tecnología de información y comunicaciones en el Poder Judicial.
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DOCTRINA PRÁCTICA La efectividad del proceso único de ejecución: la actuación inmediata del auto “final” apelado Eder Juárez Jurado*
SUMARIO
Juez Comercial Titular de Lima
1. Los aciertos y desaciertos del Decreto Legislativo N.° 1069 en la efectividad del proceso único de ejecución 2. El mal concebido y mal interpretado auto “final”: causa de la falta de efectividad de la etapa intermedia del proceso único de ejecución 3. La determinación debida de los efectos de la apelación del auto “final” en el proceso único de ejecución 4. La actuación inmediata del auto “final” apelado como producto de la interpretación favorable a la efectividad del proceso único de ejecución: sus alcances y límites 5. Conclusiones
1. Los aciertos y desaciertos del Decreto El Decreto Legislativo N.° 1069 ha Legislativo N.° 1069 en la efectivi- efectuado en principio una unificación dad del proceso único de ejecución de los tres procesos de ejecución (proLas modificaciones efectuadas por el ceso ejecutivo, proceso de ejecución de D. Legislativo N.° 1069 a los “procesos” garantías y proceso de ejecución de resode ejecución (regulados así en el Código luciones judiciales) en uno solo, denomiProcesal Civil) (CPC) no han sido en nándolos ahora como proceso único de realidad integrales en la mejora de la efec- ejecución, empero manteniendo algunas tividad del proceso único de ejecución. reglas específicas para los referidos subHubieran algunos aciertos, mas no se tipos de procesos de ejecución. Esto no han superado las ineficiencias del CPC. resulta relevante. Asimismo, la norma comentada ha * Abogado por la Universidad Nacional Mayor de reunido en un solo artículo los distintos San Marcos (UNMSM). Maestría en Derecho títulos ejecutivos y títulos de ejecución Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y Maestría en Derecho Procesal que servían de base para promover los “procesos” de ejecución antes referidos, en la UNMSM. 70
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denominándolos ahora simplemente como títulos ejecutivos; empero, distinguiéndolos ahora como títulos ejecutivos de naturaleza judicial y títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial, sin precisar sin embargo la descripción y diferenciación normativa entre uno y otro tipo de título ejecutivo, lo cual constituye un desacierto, por cuanto la determinación de tal o cual naturaleza no constituye mera curiosidad doctrinaria, sino al contrario necesario para una debida tutela procesal ejecutiva, por cuanto, a partir de ello, deviene en debida a su vez la aplicación de normas referidas a plazos, competencia, causales de contradicción y calificación de medios probatorios1.
RESUMEN En este riguroso trabajo se analizan críticamente las modificaciones efectuadas a los procesos de ejecución (hoy proceso único de ejecución) por el Decreto Legislativo N.° 1069. Como lo hace ver el autor, la norma introdujo mejoras en la etapa de cognición previa (sustituyendo la audiencia única por una estrictamente de pruebas); pero fue defectuosa al haber establecido la resolución del proceso mediante un auto “final” (que resuelve la contradicción o expedido sin ella) frente al cual la praxis judicial concede apelación contra con efecto suspensivo. Propone así que se efectúe una interpretación diferente (legalmente posible) de la regulación, identificándose los supuestos en los que procederá la concesión de apelación sin efecto suspensivo contra el “auto final”, a fin de no perjudicar la efectividad del juicio de ejecución.
Finalmente, el hecho mismo que ahora en el proceso único de ejecución ya no se expida sentencia (como absurdamente se exigía en el texto original del CONTEXTO NORMATIVO CPC), sino un auto pronunciándose sobre la contradicción propuesta o uno que • Código Procesal Civil: artículos 368. sin más trámite, ordena llevar adelante 371, 372, 690-E, 691, 701, 728 y 729 la ejecución en el caso que el ejecutado no haya formulado contradicción, no PALABRAS CLAVE resulta trascendente para la efectividad del proceso de ejecución, por cuanto los Proceso de ejecución/ Unificación de efectos de tales resoluciones (sentencia procesos/ Sumariedad/ Errónea conceo auto) son los mismos, pues los refesión de apelación ridos autos “finales” (que así se les ha llamado en la praxis judicial y a partir de una interpretación errada de una de y su concesión se le viene dando, en sus normas modificadas) son apelables forma generalizada y en cualquier supuesto, “con efecto suspensivo”. Lo cual 1 Véase en este sentido un anterior trabajo nuestro: importa que la orden de proseguir con juarez jurado, Eder, “Aciertos y desaciertos del la ejecución (si ello es así) es suspendida Proceso Único de Ejecución”, En: Actualidad Jurídica – Gaceta Jurídica, Tomo 211, Lima, hasta la obtención de un auto “final” ejecutoriado, pudiendo inclusive el auto Junio del 2011, pág. 83 a 88. Volumen 11 • Mayo 2015
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de vista ser recurrido en casación ante la Corte Suprema. Todo ello, al igual que lo que ocurría con la ilógica e innecesaria sentencia ejecutiva. IMPORTANTE
El Decreto Legislativo N.° 1069 ha reunido en un solo artículo los distintos títulos ejecutivos y títulos de ejecución que servían de base para promover los “procesos” de ejecución antes referidos, distinguiéndolos ahora como títulos ejecutivos de naturaleza judicial y títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial, sin precisar sin embargo la descripción y diferenciación normativa entre uno y otro tipo de título ejecutivo, lo cual constituye un desacierto.
Por ello, es claro que con la referida unificación de los procesos de ejecución y la de los títulos ejecutivos, y el cambio del nomen juris sentencia por auto “final”, el proceso único de ejecución no ha resultado ser más ágil y eficaz, como se esperaba. Más, un plausible acierto del D. Leg. N.° 1069, el cual sí redunda sobre la efectividad del proceso de ejecución, constituye el hecho de que –dentro de su estructura– ahora ya no sea necesario que el juez cite a las partes a audiencia única como etapa obligatoria en los procesos de ejecución con contradicción (como disponía el CPC antes de su modificación, artículo 701) y que comprendía el saneamiento del proceso, la conciliación, fijación de puntos controvertidos, calificación y actuación de 72
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medios probatorios. Ahora, la audiencia es solo de pruebas; ergo, su realización solo es necesaria cuando la actuación de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime necesario (artículo 690-E). Esta modificación ha reducido asaz la etapa de cognición previa (etapa introductoria) de este proceso generado con la contradicción al mandato ejecutivo; de lo que antes duraba un promedio de un año para que el proceso se encuentre expedito para resolver la contradicción, ahora ello bien puede lograrse en un promedio de cuatro meses a seis meses. En este sentido, se puede colegir que las modificaciones efectuadas por el D. Leg. N.° 1069 han contribuido con la sumariedad de la etapa de cognición previa que genera la formulación de contradicción. Esto es un acierto significativo. Sin embargo, el proceso de ejecución sigue manteniendo falta de efectividad en las etapas posteriores a la expedición del auto “final”; es decir, la etapa de determinación de la ejecutoriedad del auto final (cuando es apelado) a la podríamos llamar etapa intermedia (que comprende el trámite de los recursos de apelación y de casación) y la etapa de la ejecución forzada misma (que comprende los actos de preparación para la ejecución, la realización ejecución forzada misma y los actos de finalización de la ejecución). Si el proceso de ejecución en su etapa de cognición previa puede durar un promedio de cuatro a seis meses para la obtención del auto “final”; para la obtención de un auto final ejecutoriado (si el auto favorable a la ejecución es impugVolumen 11 • Mayo 2015
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nado) la espera (por la tramitación de los recursos de apelación y casación) puede durar entre uno a dos años adicionales como promedio, para recién ingresar a la puerta de la ejecución forzada y dar inicio a los actos preparatorios de la misma (designación de tasadores, aceptación y fijación de honorarios profesionales, inspección judicial de tasación, informe de tasación, traslado, observaciones, levantamiento de observaciones, aprobación, designación de martillero público, aceptación del martillero y fijación de fecha para remate, convocatoria de remate, publicación del remate, pegado de cartel) y de la ejecución forzada misma (acto de remate, adjudicación, auto de transferencia, inscripción registral), teniendo en cuenta a su vez la posibilidad de una segunda hasta una tercera convocatoria de remate; todo lo cual puede durar adicionalmente un tiempo de dos a tres años más, hasta la conclusión del proceso único de ejecución y su archivo definitivo. Como se advierte, la satisfacción del crédito insoluto a través del proceso único de ejecución es un verdadero calvario para el acreedor, lo cual nace con el CPC en su texto inicial y a lo que el D. Leg. N.° 1069 solo ha contribuido con la mejora y efectividad de la etapa de cognición previa (ya descrita en líneas anteriores) mediante la prescindencia innecesaria de la audiencia única (y el establecimiento de la audiencia de pruebas solo en casos necesarios); más la ineficacia y dilación de las etapas posteriores a la expedición del auto final (la etapa intermedia a la Volumen 11 • Mayo 2015
ejecución, la etapa de ejecución forzada y la etapa de finalización de la ejecución) subsisten. Realmente, con la dación del D. Leg. N.° 1069, se ha perdido nuevamente la oportunidad de efectuar –acaso– una verdadera reforma de nuestro proceso de ejecución. Una reforma que debió comprender el proceso de ejecución en su integridad. 2. El mal concebido y mal interpretado auto “final”: causa de la falta de efectividad de la etapa intermedia del proceso único de ejecución Como ya lo dijimos, la no expedición de la innecesaria sentencia, sino –ahora– la expedición de un auto que en los casos de no contradicción ordena “llevar adelante la ejecución” y, en su caso, se pronuncia “sobre la contradicción propuesta” (artículo 690-E), no ha resultado relevante para la mejora de la efectividad de nuestro proceso, por cuanto en la praxis judicial se ha venido interpretando erróneamente dicho dispositivo normativo y concibiéndose que tal auto, expedido en tales supuestos, sea un “auto final” o “auto definitivo”, lo cual a su vez ha conducido a la errónea concesión de la apelación “con efecto suspensivo” interpuesta contra dicho “auto final” en todo supuesto que favorezca a la continuidad ejecución. Esta errónea interpretación de la norma procesal conducente a la determinación del concesorio de apelación, es la que permite que los efectos del auto que favorece a la ejecución (es decir, el que ordena llevar adelante o proseguir con Actualidad Civil
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la ejecución) se suspendan en el tiempo, postergándose con ello la realización del derecho contenido en el título ejecutivo, a través de la ejecución forzada, hasta que se resuelva la apelación e incluso un eventual recurso de casación que se interpusiera contra el auto de vista.
Resulta contraproducente a los fines y naturaleza del proceso de ejecución, referirse en la práctica a dicha resolución como “auto final”. El proceso único
Analizada la cuestión, debe considerarse que, en principio, ninguna disposición del proceso único de ejecución hace referencia a que dicha resolución sea denominada “auto final” o “auto definitivo”. Regulando el trámite del proceso, el artículo 690-E dispone que: “Si hay contradicción y/o excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la absolución o sin ella, el Juez resolverá mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal, y pronunciándose sobre la contradicción propuesta (…). Si no se formula contradicción, el Juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución” (cursivas nuestras).
Ni en el caso de formulación de contradicción, y con mayor razón en el supuesto de no contradicción, tal resolución no se denomina ni puede denominarse, ni constituir un “auto final”2. 2 En el caso de no contradicción, deviene en absurdo la expedición de un auto “final”, al igual que la otrora sentencia que se expedía en los “procesos” de ejecución regulados en el CPC antes de la modificación, lo cual vulnera el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva y la efectividad de las resoluciones judiciales, pues si el justiciable recurre al proceso único de 74
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ejecución con el propósito de hacer efectivo el derecho-obligación ya declarado como cierto en el título ejecutivo, y si, ya como consecuencia de la calificación positiva del título ejecutivo, el auto ejecutivo de pago contiene concretamente un mandato de pago de dicha obligación dentro de un plazo legal “bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada” (así dispone el art. 690-C), entonces a caso no resulta absurdo que no habiendo la parte ejecutada formulado contradicción a dicho mandato y no habiendo tampoco cumplido con el pago, tenga el ejecutante que esperar la expedición de un auto “final” que en buena cuenta no es sino una resolución repetitiva del auto ejecutivo de pago (mandato ejecutivo), que al igual que la absurda sentencia que se dictaba antes, no quita ni agrega nada al mandato de pago, sino que solo la repite (en la práctica el auto final sin contradicción contiene una nueva orden de pago). Luego, surge la duda de qué lo que se ejecuta finalmente, el título ejecutivo, el mandato ejecutivo (que ordena el pago) o el auto “final”. En este sentido, la expedición de un auto “final” en los casos de no contradicción, no tiene sentido. En realidad la reforma debió ser sencilla. En lugar del auto “final” (sin contradicción), debió el legislador disponer la expedición de un mero decreto de ejecución; es decir, hacer efectivo el apercibimiento que ya decretado en el mandato de pago. Un apercibimiento ya especificado en un auto, basta su efectivización mediante un mero decreto, no siendo necesario dictar nuevamente una nueva orden de pago (eso es lo que contiene el mal denominado auto “final”), menos si estamos en el trámite de un proceso de ejecución, ello atenta contra la los fines, naturaleza jurídica y la efectividad de este proceso. En similar pronunciamiento, véase a ARIANO DEHO, Eugenia, “Conmemorando diez años de proceso ¿ejecutivo?”, En: Problemas del Proceso Civil, Jurista Editores, Lima, 2003, págs. 527 - 540. Volumen 11 • Mayo 2015
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de ejecución en modo alguno finaliza con la expedición de un auto de tales características, sino con la realización total de la obligación contenida en el título ejecutivo. El proceso de ejecución comprende la realización de una serie de actos procesales comprendidos a su vez en etapas (etapa introductoria o de cognición previa, etapa intermedia, etapa de realización o de ejecución forzada y etapa de finalización de la ejecución), las cuales constituyen una unidad de actos hacia un fin: la realización de la obligación contenida en el título ejecutivo. Por ende, el proceso de ejecución concluye con la realización (hasta forzada) de la obligación contenida en el título; y, en todo caso, concluye también cuando sea imposible dicha realización. En tal sentido, y para los efectos del proceso, el auto que resuelve la contradicción no tiene la calidad de auto (final) que ponga fin al proceso único de ejecución; y, resulta más absurdo aún, el considerar que tiene dicho propósito al auto expedido en el caso de no contradicción, cuando más bien el proceso recién da sus primeros pasos hacia el cumplimiento de su fin. Por ello, la denominación y consideración de tales autos como “auto final” en la praxis judicial es errónea. El denominado “auto final”, en el entendido que pone fin al proceso de ejecución, no tiene sustento jurídico. El hecho mismo que el proceso único de ejecución esté regulado en un título, comprende no solo a la postulación ejecutiva, a la etapa de cognición previa como consecuencia Volumen 11 • Mayo 2015
de la formulación de la contradicción, sino también a la ejecución forzada, al remate, la adjudicación y al pago (o cumplimiento) de la obligación. Todos estos actos, etapas y sub-etapas forman normativamente parte del proceso único de ejecución. IMPORTANTE
Un plausible acierto del Decreto Legislativo N.° 1069 constituye el hecho de que –dentro de su estructura– ahora ya no sea necesario que el Juez cite a las partes a audiencia única como etapa obligatoria en los procesos de ejecución con contradicción. Ahora la audiencia es solo de pruebas; ergo, su realización solo es necesaria cuando actuación de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime necesario.
En consonancia con la defensa y vigencia de los derechos fundamentales y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y la efectividad de las resoluciones judiciales, los jueces deben efectuar una interpretación pro-actione, una que favorezca a la efectividad de las instituciones procesales a fin de que cumplan su finalidad, y no al contrario –bajo criterios meramente formales– arribar a su suspensión o conclusión. Claro está, garantizando a su vez el debido proceso. En tal sentido, la disposición contenida en el artículo 691 del CPC que reza que: “(…) El auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspensivo (…)” (cursiva nuestra). No enerva en Actualidad Civil
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modo alguno lo hasta aquí expuesto, por lo que debe ser adecuadamente interpretado conforme a los fines y naturaleza del proceso de ejecución y precisamente en favor de la efectividad del proceso único de ejecución.
do la contradicción o recalificando (de modo excepcional) la demanda o el título ejecutivo, declare a su vez improcedente la demanda o deniegue finalmente la ejecución. Siendo ello así, resulta necesario determinar debidamente los efectos de la En conclusión, la referencia que en apelación contra dicho auto, en diversos todo caso se ha venido efectuando en supuestos a analizar, por cuanto en la la praxis judicial de tales resoluciones práctica, en cualquier supuesto se ha como “auto final” debe ser entendida venido concediendo tal apelación “con –también en el presente trabajo– como efecto suspensivo”, afectando con ello algo ilustrativo que hace referencia al el derecho a la efectividad del proceso auto que “resuelve” la etapa de cognición único de ejecución. previa que genera la contradicción o la Respecto al supuesto de no formuetapa introductoria en los supuestos de lación de contradicción, no existe en no contradicción. Mas, dicho auto no principio norma específica en el CPC necesariamente pone fin al proceso único que, regulando el proceso único de ejecude ejecución, sino en todo caso cuando la ción, disponga los efectos de la concesión contradicción sea estimada y con ello se de la apelación contra el auto que sin declare la improcedencia de la demanda más trámite expide el juez “ordenando ejecutiva o cuando (no existiendo con- llevar adelante la ejecución”, por lo que tradicción) el juez de modo excepcional se entiende que debemos remitirnos en al recalificar la demanda y el título eje- todo caso a las disposiciones generales cutivo, declare la improcedencia de la correspondientes al recurso de apelación. demanda o la denegación de la ejecución. A este respecto, el artículo 371 En estos casos sí nos encontramos ante dispone que: “Procede la apelación con un auto que pone fin al proceso único efecto suspensivo contra las sentencias y de ejecución. autos que dan por concluido el proceso o
impiden su continuación, y en los demás 3. La determinación debida de los efec- casos previstos en este Código” (cursiva tos de la apelación del auto “final” en nuestra). Hemos concluido hasta la el proceso único de ejecución saciedad que el auto expedido en los Arribada a la conclusión de que la casos de no contradicción no da necesaresolución que el juez expide en los casos riamente por concluido el proceso único de no contradicción “ordenando llevar de ejecución, sino en situaciones excepadelante la ejecución” o, en todo caso, cionales cuando declare improcedente “pronunciándose sobre la contradicción la demanda o deniegue finalmente la propuesta”, no sea en esencia un “auto ejecución, supuestos en los cuales dicha final”, sino en los casos en que, estiman- resolución constituye un auto que pone 76
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fin al recién iniciado proceso de ejecución. Supuesto en el cual procedería la concesión de apelación “con efecto suspensivo”, mas fuera de estos casos excepcionales, en los supuestos de no contradicción, la apelación del auto que el juez expide “ordenado llevar adelante la ejecución” debe ser concedida “sin efecto suspensivo”, ello en aplicación del artículo 372 que dispone que: “Las apelaciones sin efecto suspensivo proceden en los casos expresamente establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelación con efecto suspensivo. Cuando este Código no haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelable una resolución, esta es sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida” (cursiva nuestra). Sin embargo, esta conclusión resulta preliminar por cuanto existe en el CPC disposición de la cual deriva que en determinado supuesto tal apelación en con efecto suspensivo, como veremos en líneas posteriores. Con respecto al supuesto de existencia de contradicción, el artículo 690-E dispone que: “(…) El auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspensivo” (cursiva nuestra). Esta disposición que ya hemos analizado en el punto anterior, debe también ser adecuadamente interpretada a efectos de la concesión debida del recurso de apelación, por cuanto hemos dicho que el auto que resuelve la contradicción no pone fin al proceso único de ejecución, sino solo en los supuestos en que al estiVolumen 11 • Mayo 2015
marse la contradicción se declare improcedente la demanda ejecutiva y por ende su archivo definitivo. Este supuesto es el que debe ser entendido como aquel auto que resuelve la contradicción “poniendo fin al proceso único de ejecución”, y por tanto el concesorio de apelación es con efecto suspensivo. Y, si se quiere recurrir al artículo 371 para sustentar la indebida concesión del efecto suspensivo de la apelación contra dicho auto, llegaremos a la misma conclusión, como ya lo hemos ensayado en líneas precedentes. IMPORTANTE
La denominación y consideración de tales autos como “auto final” en la praxis judicial es errónea. El hecho que el proceso único de ejecución esté regulado en un título, comprende no solo a la postulación ejecutiva, sino también a la ejecución forzada, al remate, la adjudicación y al pago (o cumplimiento) de la obligación. Todos estos actos, etapas y subetapas forman normativamente parte del proceso único de ejecución.
Analizados los efectos del concesorio de apelación en los supuestos de contradicción y no contradicción, sin embargo el problema no queda ahí resuelto, por cuanto existe disposición en el CPC, de la cual fluye un supuesto de concesión “con efecto suspensivo” de la apelación de dichos autos, la cual debe también ser analizada a fin de determinar en forma integral los efectos de dicha apelación. Actualidad Civil
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A este respecto, el artículo 728 (no modificado por el D. Leg. N.° 1069) dispone que: “Una vez firme la resolución judicial que ordena llevar adelante la ejecución, el juez dispondrá la tasación de los bienes a ser rematados” (cursiva nuestra). Ahora bien, una interpretación ligera de este dispositivo normativo, nos puede conducir a afirmar a que tanto en el supuesto de no contradicción como en ella, el juez expide siempre un auto que ordena llevar adelante o proseguir con la ejecución, por tanto, este auto debe quedar firme para el ingreso a la etapa de ejecución forzada.
dicho propósito, salvo que en caso de incumplimiento, haya sido demandada su realización mediante pago de valor dinerario. Lo mismo se puede decir de las obligaciones de hacer (verbigracia, el otorgamiento de una escritura pública, la realización de una obra que no sea de carácter personalísimo) y de las de no hacer (la que ordena constituir una servidumbre de paso o de vista). La ejecución forzada de estas obligaciones en modo alguno implica el remate de bienes ni la tasación para dichos propósitos, por lo que, excepto la salvedad anteriormente referida, para el ingreso e inicio de los Pareciera que el artículo 728 re- actos de ejecución forzada del auto solviera todo el problema de la deter- “final”, no será necesario la exigencia de minación debida de los efectos de la su firmeza. Pero, incluso la ejecución forzada de apelación del auto “final” en el proceso único de ejecución; sin embargo, si aus- las mismas obligaciones dinerarias, no cultamos más la situación, nos daremos necesariamente pueden ser efectivizacuenta de que in strictu, el artículo 728 das mediante el remate de bienes, pues condiciona la exigencia de la firmeza bien puede el cumplimiento de dichas de dicho auto solo para dar inicio a la obligaciones estar garantizado por meejecución forzada vía remate de bienes didas de afectación cautelar, como son mediante la disposición de tasación de los embargos en forma de retención, los mismos. Solo para ese supuesto se de intervención en administración, de exige la firmeza del tantas veces men- recaudación, etc., en las que la ejecución forzada se realiza mediante la simple cionado auto “final”. Sin embargo, no toda ejecución de entrega al ejecutante del dinero retenido, una obligación (contenida en un título consignado o depositado. Con lo que en ejecutivo) es efectivizada necesariamen- estos supuestos, tampoco sería necesario te mediante la institución del remate exigirse que el auto “final” tenga que para lo cual sea necesaria la tasación de quedar firme o ejecutoriado para dar bienes. Hay obligaciones que pueden inicio a la ejecución forzada. Pero todavía existen otros supuestos realizarse mediante prestaciones de dar bien mueble determinado, pero estas no que eximen la exigencia de la firmeza necesariamente implican la realización de dicho auto “final” y que corresponde de remate ni la tasación de bienes para incluso a los mismos supuestos de eje-
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cución forzada mediante el remate de bienes. El artículo 729 del CPC dispone que:
de la demanda o la denegación de la ejecución y por ende el archivo definitivo del proceso único de ejecución, debe ser concedida con efecto “No es necesaria la tasación si las partes suspensivo. han convenido el valor del bien o su valor b) La apelación que se formule contra el especial para el caso de ejecución forzada. auto que, en el supuesto de no conSin embargo, el Juez puede, de oficio o a petición de parte, ordenar la tasación si tradicción, ordene “llevar adelante considera que el valor convenido está desla ejecución”, debe ser concedida sin actualizado. Su decisión es inimpugnable. efecto suspensivo y sin la calidad de Tampoco es necesaria la tasación cuando el diferida, y no con efecto suspensivo, bien afectado es dinero o tiene cotización en salvo cuando el juez determine (en el mercado de valores o equivalente. En este cada caso concreto) que para la ejeúltimo caso, el Juez nombrará a un agente de bolsa o corredor de valores para que los cución forzada sea necesaria recurrir venda” (cursiva nuestra). al remate de bienes y con este propósito, sea a su vez necesaria la tasación En suma, la firmeza de nuestro auto de bienes. en los supuestos de contradicción y no contradicción, solo es exigible para el c) La apelación que se formule contra el auto que, en el supuesto de consupuesto en que se requiera de tasación tradicción, ampare la contradicción de bienes para su ejecución forzada vía (y también la excepción o la defensa remate o cuando la tasación se encuentre previa) y por ende dé por concluido desactualizada. La exigencia de dicha el proceso único de ejecución, o el firmeza en este supuesto, importa que archivo definitivo de los autos o la la apelación de dicho auto sea concedida suspensión del proceso, debe ser “con efecto suspensivo”, ello en aplicaconcedida con efecto suspensivo; y, ción de lo dispuesto en el artículo 728 del CPC. Mas en los demás supuestos, d) La apelación que se formule contra el auto que, en el supuesto de contrael concesorio de apelación contra el auto dicción, desestime la contradicción que ordena llevar adelante la ejecución y ordene por tanto proseguir con la debe ser siempre “sin efecto suspensivo ejecución, debe ser concedido sin y sin calidad diferida”. efecto suspensivo y sin la calidad de Ahora sí, como conclusión definitiva diferida, y no con efecto suspensivo, respecto al problema, podemos afirmar salvo cuando el juez determine (en que: cada caso concreto) que para la ejecución forzada sea necesaria recurrir a) La apelación que se formule contra al remate de bienes y con este propóel auto que, en el supuesto de no sito, sea a su vez necesaria la tasación contradicción, se expida declarando de bienes. excepcionalmente la improcedencia Volumen 11 • Mayo 2015
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4. La actuación inmediata del auto “final” apelado como producto de la interpretación favorable a la efectividad del proceso único de ejecución: sus alcances y límites Como se advierte de las conclusiones arribadas, en los supuestos de concesión de apelación con efecto suspensivo contra el auto que ordena llevar adelante la ejecución (en los supuestos de contradicción o no), “la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior” (artículo 368). Es decir, no existe posibilidad del pase a la etapa de ejecución forzada, sino hasta que el superior jerárquico confirme tal decisión. IMPORTANTE
La actuación inmediata del auto “final” apelado va a permitir que el proceso continúe hacia su realización mediante la ejecución forzada, sin tener innecesariamente que esperar el ejecutante uno o dos años en que esta etapa intermedia (que va posterior a la cognición previa y antes del inicio de la ejecución forzada) puede durar si la apelación es concedida con efecto suspensivo.
los correspondientes actos preparatorios para dicho fin (p.e. designación de tasadores, informe de tasación, observaciones, absoluciones, fijación de fecha de remate, publicaciones, etc.) e incluso puede darse a la ejecución forzada misma (acto de remate público, adjudicación, auto de transferencia, etc.) e incluso los actos de culminación de la ejecución (p.e. entrega, pago, liquidación de intereses, costos y costas, pago, etc.). Es decir que, esta interpretación alternativa (pero debida) en favor de la efectividad del proceso único de ejecución es la que va a permitir la institucionalización de la actuación inmediata del auto “final” impugnado, lo cual no requiere de modificación legislativa alguna, sino que es consecuencia de la concepción debida de que el auto que se expide en los supuestos de contradicción y no contradicción, no es en estricto un auto “final”. Asimismo, dé una debida determinación de los efectos del recurso de apelación contra dicho auto, lo cual ha permitido identificar los supuestos de procedencia de la apelación “sin efecto suspensivo”.
La efectividad del proceso único de ejecución resalta a todas luces, por cuanto la actuación inmediata del auto “final” apelado va a permitir que el proceso Y, en los supuestos de concesión continúe hacia su realización mediante de apelación sin efecto suspensivo, la ejecución forzada, sin tener innecesaimplica que “la eficacia de la resolución riamente que esperar el ejecutante uno impugnada se mantiene, incluso para el o dos años en que esta etapa intermedia cumplimiento de esta” (artículo 368), lo (que va posterior a la cognición previa y cual en términos de ejecución, implica antes del inicio de la ejecución forzada) que pueden sin obstáculo alguno darse puede durar si la apelación es concedida inicio a la ejecución forzada, mediante con efecto suspensivo. 80
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Esta interpretación que se propone realmente resulta congruente con la efectividad de la propia tutela jurisdiccional ejecutiva del crédito, por cuanto –sin temor a equivocarnos– del número total de apelaciones contra el auto “final” que favorece la ejecución, es reducida la cantidad de apelaciones que son amparadas por el superior jerárquico. Ergo, no resulta razonable el conceder tal recurso de apelación con efecto suspensivo, en todos los supuestos, únicamente con el propósito de proteger finalmente a esa reducida cantidad de casos. Por ello, en aras de la tutela jurisdiccional efectiva resulta necesario identificar debidamente los casos en las que realmente procede la concesión de efectos suspensivos de la apelación contra el auto “final” que favorece la ejecución, labor ya efectuada en el punto anterior.
el debido proceso, por cuanto en lo sustancial, los efectos inmediatos del auto apelado “favorable a la ejecución”, tiene a su vez límites. Los actos de ejecución forzada pueden iniciarse, continuar y hasta culminarse, siempre que no rebasen los límites, es decir, siempre que los efectos inmediatos del auto apelado resulten razonables y no afecten el derecho a la tutela jurisdiccional de la parte afectada.
Empero, ¿cuáles son esos límites? En el derecho procesal constitucional existe concebido y desarrollado el principio de prohibición de actos irreversibles aplicado a las medidas cautelares, el cual prohíbe la concesión y ejecución de medidas cautelares si es que genera el cambio de situación jurídica o fáctica que sea o se torne irreversible, dado el carácter provisional de las afectaciones cautelares, la reversión debe estar garantizada en caso Esta interpretación alternativa y de que se expida una decisión fondal favorable a la efectividad del proceso definitiva desfavorable al titular de la de ejecución y la actuación inmediata medida cautelar. del auto “final” impugnado, no afecta Este principio puede –y debe– aplien modo alguno el debido proceso por carse en la actuación inmediata del auto cuanto en principio tales propuestas son “final” apelado, por cuanto en principio resultado de la interpretación de normas dicha actuación guarda relación directa procesales vigentes. Asimismo, la actuacon el derecho fundamental a la efectivición inmediata no es sino resultado de la dad de las resoluciones judiciales que geidentificación de supuestos de la conce- nera la concesión de apelación sin efecto sión de apelación sin efecto suspensivo. suspensivo y el principio de prohibición Y, además, el derecho a la tutela jurisdic- de actos irreversibles garantiza la no cional a que a su vez la parte ejecutada afectación de los derechos fundamentales tiene, se encuentra garantizado con la frente a los actos de afectación forzosa, decisión que el Juez superior adopte en pero de carácter provisional como por el trámite de dicha apelación. ejemplo las medidas cautelares, las ejePero, además la actuación inmediata cuciones provisionales de sentencias y del auto “final” impugnado, no afecta también las actuaciones inmediatas que
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la apelación sin efecto suspensivo del auto “final” genera en el proceso único de ejecución o en cualquier proceso en general.
ejecutante o del endose de un certificado de depósito o de una consignación judicial (salvo que entregara una garantía o carta fianza) o del otorgamiento de El principio de prohibición de actos una escritura pública, en determinadas irreversibles garantiza que en la actuación circunstancias. inmediata del auto “final” impugnado, En suma, el principio de prohibición no se realice actos de ejecución que no de actos de ejecución (provisional o puedan revertirse en el caso de que el anticipada) que generen situaciones de auto final apelado sea revocado o anu- irreversibilidad garantiza la protección lado por el ad-quem. Bajo el cobijo de del derecho fundamental del derecho a la la actuación inmediata del auto “final” tutela jurisdiccional efectiva y el debido apelado, se pueden desplegar diversos proceso que corresponde a la parte ejeactos conducentes a la ejecución, la eje- cutada, mantiene incólume el derecho a cución misma y los posteriores actos a la la justicia de dicha parte. ejecución conducentes a la conclusión Finalmente, debemos manifestar del proceso único de ejecución inclusive. Por ejemplo se puede designar martillero a su vez que la identificación de las público, convocar a remate, efectuar las situaciones de irreversibilidad y la suspublicaciones, realizar la subasta misma, pensión de la ejecución forzada como la adjudicación, dictar el auto de adju- consecuencia de ello, corresponde su dicación o transferencia, entre otros, determinación al juez de la causa en cada que son actos que se pueden revertir caso concreto recurriendo para ello a los jurídica y fácticamente (anular, dejar criterios de razonabilidad y ponderación sin efecto, volver a su estado anterior) de los derechos fundamentales. en caso de desestimación final del auto 5. Conclusiones “final” apelado. Empero, lo que no podría –por - El proceso de ejecución constituye un instrumento privilegiado por ejemplo– es cursarse partes a los regislos acreedores para la recuperación tros públicos para la inscripción del de los créditos insolutos, dada su auto de adjudicación, pues ello podría estructura sumaria y extraordinaria precisamente generar situaciones irreque hace de él un proceso ágil y versibilidad en tanto otorga al nuevo eficaz, al prescindir sustancialmente propietario-adjudicatario la facultad de de determinados actos procesales transferir el bien y el nuevo adquirente propios de un proceso ordinario estaría protegido por la fe pública regispara acceder directamente a la tral (artículo 2014 del Código Civil). Lo realización concreta vía ejecución mismo podría decirse, por ejemplo, de la entrega de suma dineraria a la parte forzada del derecho ya declarado 82
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de la ejecución forzada, no obstante cierto en determinados documentos privilegiados a los que la ley les a que vía interpretación en favor de denomina título ejecutivo. la efectividad del proceso es posible identificar los supuestos en los que - El proceso de ejecución nuestro procede la concesión de apelación (proceso único de ejecución) dista sin efecto suspensivo contra el “auto asaz de ese propósito. No obstante final”. las modificaciones efectuadas por el D. Leg. N.° 1069, no han sido in- - La concesión de apelación sin efecto tegrales, por cuanto la mejora de su suspensivo permite la actuación efectividad ha estado centrada úniinmediata del “auto final” y la efecticamente sobre la etapa introductovidad del proceso de ejecución en su ria y de cognición previa que genera etapa intermedia, que puede durar la formulación de la contradicción, entre uno y dos años, y que bien mas no en la etapa intermedia (trápuede ser aprovechado por la parte mite de los recursos impugnatorios ejecutante para ingresar al umbral contra el auto “final”) ni en la etapa de la ejecución forzada e incluso de la ejecución misma. culminarla. Dicha actuación inme- El mayor defecto que presenta diata no afecta el debido proceso ni nuestro proceso de ejecución, es que el derecho a la tutela jurisdiccional a partir de una concepción e interefectiva que corresponde a la parte pretación errada, en la praxis judicial, ejecutada, por cuanto los actos de se le viene identificando al auto que ejecución de la resolución impugnaresuelve la contradicción y del que se da quedan limitadas y garantizadas expide sin contradicción, como un por el principio de prohibición de “auto final”; y, como consecuencia realización de actos irreversibles, de de ello, los jueces vienen concedienmodo tal que el juez dispondrá la do apelación contra dicho auto con suspensión de la ejecución en tanto, efecto suspensivo al considerando a partir de cada caso concreto, idenque pone fin al proceso único de ejetifique tales situaciones que generen cución, lo impide el ingreso a la etapa irreversibilidad.
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Contenido DOCTRINA PRÁCTICA Harold Juan Medina Canelo: La hipoteca inversa ¿una figura por venir? NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: La declaración judicial de prescripción adquisitiva de dominio CONTESTAMOS inscrita ¿extingue una hipoteca constituida sobre el bien inmueble? RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
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Asentir que el cónyuge posea un bien no ganancial no impide desalojo por 105 ocupación precaria (Casación N.º 3191-2013-Lima)
Doctrina práctica
DOCTRINA PRÁCTICA La hipoteca inversa ¿una figura por venir? Harold Juan Medina Canelo*
SUMARIO
Máster en Derecho Privado por la Universidad Carlos III de España
1. Introducción 2. Concepto 3. Características 4. Diferencias con la hipoteca tradicional 5. Elementos 5.1. Elemento personal 5.2. Elemento real 5.3. Elemento Formal 6. Naturaleza de la prestación 7. Vencimiento y ejecución de la hipoteca 8. Seguros asociados a la hipoteca inversa 8.1. Seguro contra patrimonio negativo 8.2. Seguro para asegurar el cobro de dinero de por vida 9. Conclusiones
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con Estudios de Máster en Derecho Privado por la Universidad Carlos III de España, Estudios de Máster en Derecho Civil y Comercial Por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y socio del Estudio Canelo & Asociados SAC. 88
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Doctrina práctica 1. Introducción Hace poco, hablando sobre un trabajo de investigación con un profesor sanmarquino, este me recordó la frase “no hay nada nuevo bajo el sol”. Frase de uso antiguo y de referencia bíblica, que aplicada al derecho nos diría que casi no existen instituciones por descubrir o crear, sin que alguien las haya ideado o perfilado de alguna manera. Esto no quiere decir que no existan instituciones jurídicas que solo son reguladas en ciertos ordenamientos jurídicos o países; y que aún existan lugares a los cuales no han llegado. Tal es el caso, creo yo, de la hipoteca inversa. La denominación “hipoteca inversa” resulta de la traducción de la figura sajona reserve mortgage, que tiene su origen en Gran Bretaña en 19651. Sucesivamente, los países más desarrollados han incorporado en su legislación la regulación de esta figura, en miras a dar un marco legal de protección a las personas afectadas de dependencia severa o gran dependencia2. Esta figura goza de amplia regulación en países como España3 o Estados Uni1 Lucero Eseverri, Roberto A. “Acceso al Crédito vitalicio por personas con discapacidad”, en Revista del Instituto del Ciencias Jurídicas de Puebla, Año IV Nº 26, Julio-Diciembre del 201, pp.126-139 y p. 128. 2 Lucero Eseverri, Roberto A. Ob. Cit. p. 128. 3 En España, Ley 41/2007 del 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981 del 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, o como también se le denomina Ley de regulación de las hipotecas inversas. Volumen 11 • Mayo 2015
RESUMEN El autor analiza en este trabajo la denominada hipoteca inversa o reversible, una figura aún inexistente en nuestro medio pero de gran carácter práctico, existiendo un proyecto de ley en curso para su incorporación. Es una forma de hipoteca que constituye una persona mayor sobre su vivienda, para obtener un préstamo en forma de renta, a ser pagado por sus herederos (a su muerte) o mediante la ejecución del inmueble. Se desarrollan aquí exhaustivamente sus características y elementos distintivos de la hipoteca clásica, para luego analizarse también la propuesta legislativa, que en opinión del autor es incompleta al no contemplar los seguros de patrimonio negativo (que asegura a la institución financiera el efectivo cobro de su dinero) y de cobro de dinero de por vida (que asegura al beneficiario un ingreso digno hasta su muerte). CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: artículo 1098. PALABRAS CLAVE Hipoteca / Hipoteca inversa / Inmobiliario / Deuda / Préstamo / Exigibilidad de la obligación
dos4. Pero si le preguntamos a un colega peruano sobre la hipoteca inversa, quizá la primera impresión será una mueca en el rostro que denote cierta interro4 En dicho país, está regulado en su mayoría por el programa federal Home Equity Conversion Mortgage (HECM) o traducido: Hipoteca de Conversión del Patrimonio de vivienda. Actualidad Civil
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gación. Esto es normal, pues en nuestro ordenamiento jurídico su regulación no existe ni tampoco nos es enseñada en las universidades, mucho menos es práctica usual en el mercado inmobiliario. IMPORTANTE
Esta figura jurídica [hipoteca inversa] permite al propietario la posibilidad de disfrutar en vida del ahorro acumulado en la vivienda (un porcentaje del valor del inmueble, por el que es hipotecado), sin que necesariamente realice la venta del mismo.
Pese a todo lo referido, quizá próximamente esta institución sea acogida y regulada por nuestro ordenamiento jurídico. Existe el Proyecto de Ley N.° 4058/2014-CR, que fue presentado al área de trámite documentario del Congreso el 4 de diciembre de 20145. Es un proyecto con diecisiete artículos, una disposición complementaria y una final. Adelantándonos un poco, debemos señalar que este tipo de hipoteca especial está destinado a un sector particular (las personas mayores de 65 años o en situación de dependencia), para que puedan gozar de una calidad de vida más elevada, haciendo uso de sus ahorros invertidos en su patrimonio inmobiliario, generándoles un mayor grado de bienestar6. 5 Pueden acceder a este proyecto (en adelante “El Proyecto”) en: http://goo.gl/BVlN0w 6 Artículo 3 del proyecto de Ley N.° 4058/2014CR 90
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Por todo ello, creo conveniente desarrollar y analizar la hipoteca inversa, sus características, elementos y conocer acerca de las particularidades de esta forma de garantía real; de modo que tengamos un conocimiento general acerca de esta institución que quizá está próxima a venir. 2. Concepto Es un tipo de préstamo o crédito hipotecario del que el propietario realiza disposiciones, que pueden ser de forma periódica o de una sola vez, hasta un importe máximo fijado, que generalmente es un porcentaje de la tasación realizada al momento de la constitución. Cuando se han cobrado todas las cuotas o el total del importe, el crédito se acaba y la deuda continúa generando intereses. Esta deuda más los intereses correspondientes es recuperada por el acreedor, normalmente cuando fallece el propietario, mediante la cancelación de la deuda por los herederos o la ejecución de la hipoteca por parte de la entidad de crédito7. Este tipo de hipoteca sirve para que los propietarios puedan disponer de liquidez sin necesariamente realizar una disposición de su patrimonio. En el caso de las personas mayores, pueden usar esta disposición de dinero para mejorar 7 Es definida en similares términos en la Ley 41 /2007 del 7 de diciembre de 2007 de España; también nos da un concepto parecido Anguita Rios, Rosa, “La hipoteca inversa y la transformación de los activos inmobiliarios en rentas”, en Revista El consultor Inmobiliario N.º 83, Octubre del 2007, pp. 5, 3-17. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica su calidad de vida, cubrir sus necesidades básicas, de salud, etc. Recordemos que en el Perú la situación del adulto mayor muchas veces no es la mejor, y las pensiones no son lo suficientemente adecuadas para cubrir los gastos mínimos necesarios para llevar una vida decente y sin complicaciones. Esta figura jurídica permite al propietario la posibilidad de disfrutar en vida del ahorro acumulado en la vivienda (un porcentaje del valor del inmueble, por el que es hipotecado), sin que necesariamente realice la venta del mismo. Lo cual, ofrece un gran potencial de generación de beneficios económicos y sociales8. Pues gozará de un ingreso económico y podrá continuar viviendo en el inmueble.
y fallecido el propietario o beneficiario, son los herederos quienes deben asumir la deuda, claro en lo que alcance la masa hereditaria, o de lo contrario el acreedor realiza la venta del bien, se cobra el préstamo más intereses y entrega el saldo a los herederos. La hipoteca inversa es un nuevo producto financiero que consiste en un crédito con garantía hipotecaria. Su nombre procede de reverse mortagage, de ahí que a veces se le conozca como hipoteca reversa. Es una especie de hipoteca al revés: tú hipotecas tu inmueble y vas recibiendo dinero a cambio, que puede ser de forma periódica o de una sola vez10. Otro nombre por el que se le conoce (además de hipoteca reversa), es la llamada conversión en préstamo del valor de la casa11. Por la que una entidad financiera entrega a un propietario parte del valor de la casa, recibiendo este el importe en efectivo, una línea de crédito o como ingresos anuales. Pero en lugar de hacer pagos mensuales de principal e intereses devengados como la hipoteca común, se permite acumular el interés. La hipoteca
La hipoteca inversa es un crédito con garantía hipotecaria, es decir, un negocio por el cual una persona recibe una renta determinada por diversos factores y al fallecimiento del propietario los herederos harán frente al pago del préstamo o la entidad procederá a ejecutar la garantía9. En este caso, se refiere con más énfasis al desembolso del crédito de forma mensual, como si 10 Berrocal Lanzarot, Ana Isabel, “Hipoteca fuera una renta, que es percibida por el inversa y otros instrumentos afines”, Confepropietario o beneficiario. Y que una vez rencia pronunciada en 28 de Febrero del 2008, en la Academia Sevillana del Notariado, versión alcanzó el monto total del desembolso, 8 Faus, Manuel, “Hipoteca Inversa”, en Breviario de Derecho Civil 2: Derechos Reales Especiales (julio 2014), Versión electrónica, p. 6, Id-vLex: VLEX-455104 Http://vlex.com/vid/455104 9 Gonzales, Hernan, “Hipoteca inversa y figuras afines”, Portal Mayores, N.º 49, 2006, p. 4, En: http://goo.gl/PhE2wK Volumen 11 • Mayo 2015
electrónica, p. 15, Id.vlex: VLEX-212949697, http://goo.gl/dP5S3l. La autora toma varios conceptos; para el citado toma como base lo señalado por Blanca Clavijo, abogada y presidenta del AFAL. 11 Asi lo indica Berrocal Lanzarot, Ana Isabel, Ob. Cit., p. 26. Remite la conceptualización efectuada en el estudio realizado por la Law Reform Commission of Saskatchewan de Canadá. Actualidad Civil
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es amortizada con un pago único cuando el propietario de la vivienda muere o deja la casa. ii. Podemos señalar, que en el proyecto de ley citado, no se hace un concepto amplio de lo que se es hipoteca inversa, limitándose a señalar que “se entenderá como hipoteca inversa el préstamo o crédito, único o periódico, garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante12”. Esta conceptualización recoge lo expresado por la mayoría de la doctrina al expresar que se trata de un préstamo o crédito cuya garantía pesa sobre la vivienda del deudor. 3. Características Como hemos señalado, este tipo de hipoteca especial está destinado a un sector particular de la población, el cual viene determinado principalmente por la edad (usualmente mayores de 65 años), o ser una persona dependiente de otra. En cuanto tal, este tipo de hipoteca cuenta con características únicas que la diferencian de la hipoteca común. Entre las cuales tenemos como principales las siguientes: i. Está dirigida a personas que tengan 65 años o más, así como a personas que sean dependientes del titular. Esta es una de sus características principales, pues está dirigida a un sector particular de la población. De no encontrarse dentro de este 12 Artículo 1 del Proyecto de Ley. 92
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supuesto, no será posible la constitución de la hipoteca inversa. El tipo de bien afectado. Solo puede constituirse hipoteca inversa sobre el inmueble que constituya residencia habitual del prestatario. Según esta característica solo podrá constituirse la hipoteca sobre el inmueble en el cual efectivamente resida el prestatario. En algunas legislaciones, es posible constituir hipotecas sobre el “inmueble principal del prestatario”. Más adelante explicaremos las razones de esta característica. En el concepto del proyecto de ley señalado, se restringe a que la hipoteca inversa solo pueda constituirse sobre “la vivienda habitual” del solicitante. iii. La operación principal (la hipoteca siempre es accesoria) está constituida por un préstamo o un crédito de carácter dinerario, que será entregado al beneficiario a su elección, mediante el abono de cuotas periódicas o en una sola armada. Usualmente por la finalidad principal de este tipo de hipoteca, el desembolso se hace en cuotas periódicas, a manera de mensualidad que recibe el beneficiario del préstamo. iv. La exigibilidad de la deuda, se da con el fallecimiento del prestatario o del último de sus beneficiarios. Esta es otra de sus características importantes, por la cual se le llama inversa. Debido a que la deuda es exigible solo a la muerte del deudor, no se tiene que pagar la deuda en vida como en una hipoteca ordinaria. En Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica este caso, no se paga inmediatamente después de obtenido el préstamo (como en la hipoteca ordinaria), sino el pago del préstamo más intereses se hace únicamente tras la muerte del propietario o del último de sus beneficiarios. IMPORTANTE
La hipoteca inversa es un nuevo producto financiero que consiste en un crédito con garantía hipotecaria. Su nombre procede de reverse mortagage, de ahí que a veces se le conozca como hipoteca reversa.
4. Diferencias con la hipoteca tradicional Si bien tanto la inversa como la tradicional son especies de hipoteca, tienen ciertas diferencias que las hacen especiales y particulares no solo en función a la finalidad de su obtención, sino también a los demás elementos que las constituyen, entre ellos tenemos13: i. El propósito es diferente. La hipoteca tradicional sirve generalmente para adquirir una vivienda, al cubrir 13 Concha, Mauricio, y Lladó, Jorge, “La hipoteca revertida: una propuesta para mejorar el acceso a las pensiones en el mercado peruano”, en Revista Moneda, N.º 154 –mayo del 2013, emitida por el Banco Central de Reserva del Peru, versión electrónica disponible en http:// goo.gl/uZN7ng. Los autores hacen un cuadro comparativo con las diferencias entre la hipoteca tradicional y la inversa, de los cuales para hacer nuestra enumeración consideramos los principales. Volumen 11 • Mayo 2015
el pago de una parte del precio de venta; la hipoteca inversa, no sirve para adquirir una vivienda, sino para generar un ingreso al titular del inmueble o sus beneficiarios. ii. En cuanto a las personas que pueden acceder. La hipoteca tradicional es para cualquier persona, siempre que cumpla con los requisitos ordinarios para su concesión; la hipoteca inversa, por su parte, solo es accesible para propietarios de cierta edad (por lo general mayores de 65 años), o bajo ciertas condiciones (de dependencia) económicas. iii. Respecto a la evaluación previa. En la hipoteca tradicional se evalúa la capacidad de pago de los prestatarios, el valor de la vivienda, el tiempo del préstamo, etc.; por su parte en la inversa, se evalúa la edad de los prestatarios, calidad de la vivienda, expectativa de vida, etc. iv. En cuanto al desembolso del dinero. En la hipoteca tradicional, el desembolso generalmente se realiza en un solo momento, a la contratación o compra de la vivienda para el cual se solicita, y luego el prestatario debe realizar pagos para ir amortizando la deuda hasta su cancelación; en la hipoteca inversa, por el contrario el prestatario es el que recibe los pagos hasta el importe garantizado, con la finalidad de que a su fallecimiento se proceda al cobro de la deuda más intereses. v. Sobre las obligaciones del prestatario. En la hipoteca tradicional, está Actualidad Civil
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obligado a pagar el préstamo más los intereses luego de la obtención del préstamo o crédito, mediante el abono de cuotas mensuales en el tiempo estipulado; en la hipoteca inversa, no está obligado a pagar de forma inmediata el préstamo, pero sí a pagar los tributos (predial, arbitrios) y demás gastos que corresponden al inmueble, así como a la contratación de un seguro sobre él mismo.
más joven sea el prestatario menor será el capital concedido, y por tanto, el resultado es que esta clase de préstamos van dirigidos generalmente a personas mayores15.
Esta característica tiene una consecuencia muy importante. Como expresamos, la hipoteca inversa es diseñada para ejecutarse al momento de la muerte del propietario (o sus beneficiarios). Digamos que desde este punto de vista, podemos señalar que tiene un carácter vitalicio para su ejecución. Por ello, es 5. Elementos lógico que el acreedor no desee que el 5.1. Elemento personal cobro del dinero sea llevado a cabo en un tiempo muy lejano, aun cuando se 5.1.1. El titular del inmueble cobren los intereses correspondientes. Usualmente este tipo de hipoteca va Ello trae como consecuencia que el capidirigido a personas con cierta edad (por tal concedido pueda variar en función de lo general 65 años), que son titulares la edad del prestatario y que sea dirigida de una vivienda y desean liquidez para a personas de la tercera edad. afrontar sus últimos años, gozando de una mejor calidad de vida. En el artículo 5.1.2. El tercero beneficiario 5 del proyecto de ley señalado, se estableNo solo entran dentro del ámbito ce como mínimo la edad de 65 años. En de la hipoteca inversa las personas de otras legislaciones las edades varían. Así la tercera edad, sino también las persopor ejemplo, la edad en España se sitúa al nas que se encuentren en situación de igual que la propuesta legislativa de Perú dependencia16. Entendida dentro del en 65 años; mientras que en EE.UU., concepto de dependencia, a las personas se establece la edad de 62 años; en el Reino Unido, en 60 años; y al contrario de otros ordenamientos, en Francia, no 15 Taffin, Claude, “La hipoteca inversa o vitalicia”, En Boletín Económico de la Federación hipotecaria se establece nada al respecto14. Europea (FHE), Hypostat 2004, versión electrónica, p. 4. Cabe mencionar, que el capital pres16 En España entran dentro de este ámbito, en tado depende principalmente de la edad el artículo 5 del Proyecto de Ley, “Ámbito de del prestatario, de los tipos de interés y las aplicación”, expresa: “La presente norma sera de aplicación a los contratos de crédito hipotecario, predicciones sobre el crecimiento de los celebrados entre personas de edad igual o mayor precios de las viviendas. Es decir, cuanto 14 Anguita Rios, Rosa Maria. Ob. Cit. P. 8. 94
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de 65 años o en situación de dependencia, que requieran un crédito único o periódico, una vez entrada en vigencia la presente norma”.
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Doctrina práctica que requieren de una asistencia económica externa por existir subordinación de estas personas a otras, debido a su imposibilidad física o económica de valerse por sí mismas17. ¿SABÍA USTED QUE?
La hipoteca tradicional es para cualquier persona, siempre que cumpla los requisitos ordinarios para su concesión; la hipoteca inversa, por su parte, solo es accesible para propietarios de cierta edad (por lo general mayores de 65 años) o bajo ciertas condiciones (de dependencia) económicas.
con la facultad de exigir al obligado19. En el presente caso, el beneficiario debe quedar determinado al momento de la constitución de la hipoteca, y en cuanto tal, podrá exigir al acreedor hipotecario el pago del préstamo o crédito, conforme lo estipulado en el contrato suscrito con el propietario solicitante.
Creemos que podría haberse incluido como en otros ordenamientos (España, EE.UU.), en este ámbito, a las personas con discapacidad20. Claro, siempre y cuando su discapacidad no afecte su discernimiento y capacidad de celebración de contratos. Esto se podría justificar, debido al gasto mayor que podría implicar la propia discapacidad y el menoscabo La designación de beneficiario que podría existir en su capacidad para dentro del contrato de crédito o présdesarrollar actividades económicas. tamo garantizado con hipoteca inversa, vendría a ser una estipulación a favor de 5.1.3. El acreedor hipotecario tercero, ya que se trata de una persona Usualmente el acreedor hipotecario, distinta a los contratantes, pero que 18 viene a estar constituido por una entidad obtiene un beneficio estipulado . Es a este beneficiario a quien será entregado financiera o adscrita al sector hipotecario. el monto del préstamo o crédito, a pesar En Francia deberá ser un establecimiento de no ser el titular del inmueble ni haber de crédito o un establecimiento financiesuscrito el contrato. Esta designación ro. Estados Unidos, va aun más lejos, ya deberá ser realizada por el constituyente que la hipoteca inversa, se ve garantizada y aceptada por el acreedor hipotecario. por la administración pública a través de Cabe la precisión en este punto, en cuan- la Administración Federal de la Vivienda to a que para que exista un contrato en (Federal Housing Administration), orgafavor de tercero es necesario que a este nismo que garantiza que las entidades 21 se le atribuya directamente un derecho, cumplan sus obligaciones . 17 Artículo 4.d del proyecto de Ley. 18 Lucero Eseverri, Roberto A., “Acceso al Credito vitalicio por personas con discapacidad”, en Revista del instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, Año IV, N.º 26, Julio – Diciembre del 201, pp. 126-139 y 132. Volumen 11 • Mayo 2015
19 Luque Jimenez, María del Carmen, “Una nueva modalidad de hipoteca: la hipoteca inversa”, en Revista crítica de derecho inmobiliario N.° 711, pp. 215-260 y p. 223. 20 Como por ejemplo en España. 21 Lucero Eseverri, Roberto A., Ob. Cit., p. 131. Actualidad Civil
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En el proyecto de ley peruano se hace una enumeración de las entidades que podrán otorgar los préstamos y créditos, así como garantizarlos con la hipoteca inversa, las cuales son los siguientes: a. Entidades bancarias b. Empresas financieras c. Cajas municipales de ahorro y crédito d. Cajas Municipales de crédito popular e. Cooperativas de ahorro y crédito f. Cajas rurales de ahorro y crédito Con ello quedaría claramente expresado que las personas naturales y jurídicas que no se encuentran en esta lista no podrían constituir hipoteca inversa. A diferencia de lo que sucede con la hipoteca ordinaria que perfectamente puede llevarse a cabo entre particulares. 5.2. Elemento real 5.2.1. Tipo de inmueble que afecta
La hipoteca inversa como toda hipoteca afecta bienes inmuebles. Pero en el presente caso, a diferencia de la hipoteca ordinaria, no es posible de afectación cualquier bien del solicitante. Se lleva a cabo, solo tomando como garantía la “vivienda habitual” del prestatario. La circunstancia de ser vivienda habitual se incluye así, en la propia definición y se considera en la misma esencia de esta figura22. 22 Luque Jiménez, María del Carmen, “Una nueva modalidad de hipoteca: la hipoteca inversa”, En Revista Crítica de Derecho inmobiliario N. º 711, pp. 226, 215-259. 96
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La vivienda habitual constituye el inmueble en el cual efectivamente reside y habita el prestatario. Podría definirse como23 “el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad)”. En Perú por ejemplo para fines tributarios, en el caso de venta del inmueble, está exonerado del pago de impuesto a la renta la venta de la casa habitación, en tal sentido se exige que el titular haya vivido por lo menos durante dos años y que sea su único inmueble. En todo caso, para tener más claro en qué supuesto nos encontramos ante la residencia habitual, este punto podrá ser reglamento de aprobarse el proyecto de ley señalado. Esta especialidad de la calidad del inmueble hipotecado, puede estar relacionada con uno de los factores más importantes a tener en cuenta cuando se trata de una hipoteca inversa, esto es, el valor de la vivienda. Pues la operación que se realiza es convertir el inmueble en dinero. Con lo cual, el estado de conservación del inmueble debe ser el adecuado, para que no ocurra un menoscabo en el valor del bien, y si se quiere conseguir una revalorización del inmueble atendiendo al mercado24. Por ello, al tratarse de la residencia habitual, 23 Sentencia del Tribunal Supremo Español de fecha 16 de diciembre de 1996, citada por Berrocal Lanzarot, Ana Isabel, p. 31. 24 Anguita Ríos, Rosa María. Ob. Cit., p. 9. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica se entiende que el titular le brindará el la minuta), la hipoteca no ha quedado mantenimiento adecuado para la habi- constituida. tabilidad de la misma, no permitiendo un menoscabo en el valor de la misma. IMPORTANTE De otro lado, el inmueble es un Cabe mencionar, que [en la hielemento importante dentro de la conpoteca inversa] el capital prestafiguración de la hipoteca inversa, pues do depende principalmente de la es el referente para la cantidad de dinero edad del prestatario, de los tipos que puede desembolsar el acreedor. Para de interés y las predicciones sobre el crecimiento de los precios de las ello, es necesario que previamente se viviendas. realice una tasación del inmueble, que determine el valor, sobre el cual se puede Del mismo modo serían aplicables calcular qué porcentaje se puede entregar las reglas generales en cuanto a la oblial prestatario o a sus beneficiarios. Es importante la realización de una gación asegurada, que debe ser detertasación, para lograr determinar el valor minada o determinable. Así como que comercial del mismo, de modo que con se inscriba en el Registro de propiedad este valor, la institución acreedora podrá correspondiente. Estas dos últimas realizar los cálculos para determinar qué condiciones, conforme a nuestro ordeporcentaje del valor del inmueble puede namiento civil, constituyen requisitos ser prestado o dado en crédito a favor del de validez de la hipoteca (artículo 1099 del Código Civil). constituyente de la hipoteca. Por su parte, el proyecto de ley tam5.3. Elemento formal bién expresa que se debe constituir por Como toda hipoteca, es menester escritura pública (art. 8), y además señala que para su constitución se otorgue por entre los requisitos de validez, que el escritura pública debiéndose además ins- gravamen sea de cantidad determinable cribirse en la partida registral del inmue- y se inscriba en el registro de propiedad ble sobre el cual recaerá la garantía real. correspondiente (art. 7.4). Recordemos que conforme lo dispuesto por el artículo 1098 del Código Civil, la hipoteca se constituye por escritura pública25, lo cual constituye un requisito formal ad solemnitatem. De modo que si no se ha otorgado la escritura pública (digamos que solo tenemos 25 Salvo disposición diferente de la Ley. Volumen 11 • Mayo 2015
6. Naturaleza de la prestación Recordemos que la hipoteca es accesoria, lo principal es el contrato de disposición de dinero por el cual se adquiere una obligación, que estará garantizada por la hipoteca. En esta línea, lo principal viene a estar constituido por la prestación que se realiza a favor del constituyente. Actualidad Civil
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En la hipoteca inversa por lo general se pueden presentar dos supuestos: que la prestación dineraria constituya un préstamo o un crédito. ¿SABÍA USTED QUE?
[En la hipoteca inversa] a diferencia de la hipoteca ordinaria, no es posible de afectación cualquier bien del solicitante. Se lleva a cabo solo tomando como garantía la “vivienda habitual” del prestatario.
pactadas (comisiones, gastos, etc.)28. Esta figura es la que principalmente se emplea para constituir la hipoteca inversa, pues las disposiciones de dinero vienen a darse por cuotas periódicas (generalmente mensuales), hasta alcanzar el total de la suma fijada, que es cubierta por la hipoteca constituida.
Una característica de la prestación, es que debe ser determinada o determinable. Este requisito está determinado en el artículo 1099 del Código Civil, y es perfectamente aplicable al presente En el primero de los casos (prés- caso, por tratarse de un tipo especial del tamo), dada su naturaleza real, para la hipoteca. Además de esto también es perfección se exige la entrega de la suma señalado expresamente en el proyecto prestada y de él nacen únicamente obli- de ley (art. 7.4). gaciones unilaterales del prestatario26. Ya se trate de un préstamo o un Esto podría no ser conveniente para el crédito. En el primer caso, nos enconbeneficiario, al solo tener la opción de tramos que la cantidad proporcionada al recibir de una sola vez el capital con el propietario o beneficiarios, puede estar posterior devengo de intereses cuando completamente determinada de antemala propia finalidad de la operación y de no; o en segundo de los casos, ante un la hipoteca inversa, parte de la doble crédito con disposiciones periódicas, en posibilidad que tiene el beneficiario de principio existirá una indeterminación exigir el pago del capital de una sola vez relativa (puede fallecer antes de cobrar o en cantidades periódicas27. todo), que podrá ser salvada con la liEn el segundo de los casos, se trata de quidación correspondiente. En todo caso un crédito por el cual la entidad hipote- tendrá que fijarse la cantidad máxima de caria se obliga a poner a disposición del la que responda el inmueble29. cliente, dentro de límite y por el tiempo pactado, sumas de dinero, a cambio de 7. Vencimiento y ejecución de la hipoteca que este le reintegre la suma entregada, satisfaciendo los intereses y demás sumas Como señalamos, la obligación garantizada puede corresponder a un
26 Faus, Manuel, Ob. Cit., p. 6. 27 Berrocal Lanzarot, Ana Isabel, Ob. Cit., p. 18. 98
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28 Faus, Manuel, Ob. Cit., p. 6. 29 Luque Jiménez, María del Carmen, Ob. Cit., p. 230. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica préstamo o a un crédito. Y la característica principal, es que la deuda solo será ejecutable por el acreedor al fallecimiento del titular o del último beneficiario. En este punto es necesario diferenciar el vencimiento del préstamo o crédito y la exigibilidad del mismo.
Por el contrario, si esta persona no fallece antes de que se cumpla con el abono de todas las cuotas pactadas, hasta el máximo del monto garantizado (es decir, llega a cobrar todo el monto), bien puede vencerse el plazo del contrato (al momento de cobrar el integro) y Para ilustrar mejor podemos poner devengarse los intereses, aunque no será algunos ejemplos: en el primero de los exigible el cobro hasta el fallecimiento. Desde esta perspectiva, el vencicasos el solicitante obtiene un préstamo de una cantidad determinada, que miento puede o no coincidir con la se le entrega al momento de celebrar exigibilidad de la deuda, pero en todo el contrato. Las partes pueden fijar el caso el fallecimiento del titular o del vencimiento del plazo al día siguiente último de los beneficiarios, determina de celebrado el contrato o estipular un dicha exigibilidad31. periodo de gracia; momento a partir del De la deuda resultante responderán cual, pueden comenzar a correr los inte- los herederos, pero solo hasta donde alreses y demás gastos estipulados. Pero tal cance el valor de la vivienda. Al quedar deuda no será exigible hasta el momento limitada la garantía de la deuda con el del fallecimiento del constituyente o del valor líquido del bien no es necesario último de sus beneficiarios. contrastar la solvencia del solicitante con
En el segundo de los casos, se obtiene un crédito de una cantidad determinada que será entregado en varias cuotas mensuales, puede que la persona no llegue a cobrar todas las cuotas pactadas antes de su fallecimiento. En tal caso, aunque la deuda no ha vencido (pues no se entrego el total), será exigible (por el fallecimiento) la devolución de lo entregado hasta ese momento. Es decir, el crédito será exigible por la cuantía recibida30. Esto no quita que se hayan fijado intereses especiales por cada cuota entregada, así como demás gastos incurridos, todo ello, será exigible tras el fallecimiento. 30 Anguita Ríos, Rosa María, Ob. Cit., p. 12. Volumen 11 • Mayo 2015
el resto de su patrimonio32. En tal caso, los herederos podrán pagar el monto de la deuda, manteniendo la propiedad del inmueble, levantando el gravamen; o si nadie se hace cargo de la obligación, la entidad podrá realizar la ejecución de la garantía hipotecaria, conforme las reglas ordinarias contempladas para tales casos. Las entidades suelen dar la posibilidad de que los herederos tengan un plazo para decidir si prefieren pagar la deuda o dejar que la institución ejecute la hipoteca, vendiendo el inmueble para cobrar la deuda y si existe un saldo entregarlo a los 31 Berrocal Lanzarot, Ana Isabel, Ob. Cit., p. 49. 32 Anguita Rios, Rosa María, Ob. Cit., p. 12. Actualidad Civil
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herederos33. También puede darse el caso de que los propios herederos transfieran el inmueble y paguen directamente la deuda.
ante ello sí es efectivo un seguro contra daños, también se puede dar el caso de que el titular o el beneficiario viva más de lo calculado y los intereses generados Pero no solo el fallecimiento puede sean mayores al valor del inmueble. Si a generar la exigibilidad de la suma pres- esto se suma las posibles fluctuaciones tada, sino también, algunos ordena- del mercado inmobiliario, no es baja la mientos jurídicos señalan como causal posibilidad que se genere un patrimonio la transferencia del inmueble hipotecado. negativo. En tal caso el acreedor podrá declarar el 8.2. Seguro para asegurar el cobro de vencimiento anticipado del préstamo o dinero de por vida crédito34 e incluso su exigibilidad, salvo Como hemos señalado, la finalidad que se proceda a una sustitución de la de esta hipoteca es que el propietario garantía de manera suficiente. de la tercera edad (o sus beneficiarios), 8. Seguros asociados a la hipoteca in- pueda contar con los recursos suficientes para mejorar su calidad de vida hasta su versa fallecimiento. Pero puede darse el caso de 8.1. Seguro contra patrimonio negativo que el crédito de periodicidad mensual Como la exigibilidad del pago se agote su monto, es decir, deje de percirealiza una vez fallecido el titular o el úl- birlas antes de su fallecimiento. En tal timo de sus beneficiarios, es posible que caso, se verá nuevamente desamparado y el valor del inmueble sea menor al prés- volverá al estado anterior a la concesión tamo más lo intereses. Ello se denomina del préstamo. “patrimonio negativo”. En este caso, en Ante este supuesto, algunos ordeotros ordenamientos se puede contratar namientos jurídicos dan la posibilidad un seguro para que cubra este supuesto35. de pactar un seguro que tiene como En el caso del proyecto de ley peruano, finalidad asegurar que el cliente cobre no se establece un seguro para este sumensualmente la renta o cuotas de por puesto de patrimonio negativo, sino solo vida37. En este caso, si una persona con un seguro de daños sobre el inmueble36; setenta y cinco años contrata una hiposi bien los daños que ocurran sobre el teca por diez años (plazo que alcanzan a inmueble pueden menoscabar su valor y cubrir las cuotas) con un seguro de rentas 33 Luque Jiménez, María del Carmen, Ob. Cit., p. 232. 34 Berrocal Lanzarot, Ana Isabel, Ob. Cit., p. 48. 35 Como en EE.UU. 36 Artículo 7.3 100
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37 Así lo señala en España la DA 4º de la Ley 41/2007: “las disposiciones periódicas que pueda obtener el beneficiario como consecuencia de la constitución de una hipoteca inversa podrán destinarse total o parcialmente, a la contratación de un plan de previsión asegurado.” Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica y vive hasta los noventa años, es decir, que reviste cierta complejidad y fallece después del plazo de vencimiento, particularidad. Más aun cuando es este seguro le permitirá seguir cobrando novedosa y no tenemos claras ciertas la misma renta mensual a pesar de que características y conceptos inmersos la hipoteca ha vencido (su monto se ha en ella. acabado) y podrá seguir viviendo en su • La hipoteca inversa reviste caracinmueble38. terísticas y particularidades por su propia naturaleza y fines que están Ninguno de estos dos supuestos esorientadas a un sector particular de tán contemplados en el proyecto de ley la población y que tiene en principio antes referido, que solo hace mención a un trasfondo social. la contratación de un seguro de daños. Quizá porque no se ha puesto en los ca- • Sin embargo, al margen de estas casos antes señalados. En el primero, se perracterísticas particulares, es solo un judicará a la entidad hipotecaria que ante tipo de hipoteca, por lo cual serían una disminución del valor del inmueble, de aplicación las normas generales verá perjudicado el cobro de su crédito; y que regulan las hipotecas ordinarias, en el segundo se verá perjudicada la otra sobre todo en cuanto a formalidades parte, pues una vez completado el monto y constitución. asegurado, ya no podrá disponer de más • La propuesta legislativa no contemdinero, y podría volver al estado inicial pla los seguros señalados (patrimonio antes del préstamo. negativo y cobro de dinero de por vida), lo cuales creemos son impor9. Conclusiones tantes. El primero, para asegurar a la institución financiera el efectivo • Si bien es plausible la propuesta cobro de su dinero; y la segunda para legislativa, aún falta mucho por asegurar al beneficiario el propio fin desarrollar en una figura jurídica de la institución, el tener un ingreso hasta su muerte que le permita una 38 Luque Jiménez, María del Carmen, Ob. Cit., vida digna. p. 236.
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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA
La declaración judicial de prescripción adquisitiva de dominio inscrita ¿extingue una hipoteca constituida sobre el bien inmueble?
CONSULTA En el año 2009, por la celebración de un contrato de mutuo se constituye una hipoteca de un predio que a la fecha era poseído por un original usurpador y durante los últimos nueve (9) años. Luego, en el año 2011, y ante el incumplimiento de la obligación por parte de su mutuatario-deudor, el mutuante-acreedor decide ejecutar la garantía otorgada, a lo cual se opone el referido invasor-poseedor, alegando ser ya propietario del bien inmueble en aplicación del artículo 950 del Código Civil, sobre la prescripción adquisitiva de dominio. Ante ello, se nos consulta si la usucapión conduce a la liberación automática de las cargas o gravámenes sobre el bien a usucapir o es que el acreedor hipotecario, conforme se desprendería del artículo 1097 del Código Civil*, tiene el derecho de persecución del bien sin importar en poder de quién se encuentre. En el caso bajo consulta, el dilema radica en determinar si la adquisición de la propiedad a través de la prescripción adquisitiva, como forma originaria de adquisición, conlleva la extinción automática de la hipoteca que recaía sobre el inmueble sub litis. En general, se aborda aquí la problemática de los efectos de la * Código Civil Artículo 1097.- Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
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prescripción adquisitiva obtenida respecto de otros derechos reales que afecten el bien, pero con particular referencia al caso del acreedor hipotecario. Se trata de un asunto sobre el cual la doctrina ciertamente es divergente1, por lo que el tema es debatible. Al respecto, nuestra legislación civil no hace una indicación específica. No obstante, el artículo 952 del Código 1 Una clara explicación de esta divergencia puede verse en: Gonzales Barrón, Gunther Hernán. Derechos reales. Ediciones Legales. Lima, 2010, p. 414. Volumen 11 • Mayo 2015
Nos preguntan y contestamos Civil, que establece los efectos de la prescripción, debe ser, en nuestra opinión, el punto de análisis fundamental. La norma indica lo siguiente: Artículo 952.- Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño. (Resaltado nuestro).
Como se observa, este dispositivo fija la cancelación del asiento del propietario anterior como único efecto registral de la usucapión, esto es, que la usucapión afecta estrictamente el derecho de propiedad que aparece inscrito en registros. No se menciona que se deban cancelar también las inscripciones de los titulares de derechos reales menores ni que ello sea causal de cancelación del asiento registral de hipoteca2. Una interpretación valorativa y directa de la norma debería llevarnos a considerar, por lo tanto, que en nuestro sistema una hipoteca constituida por el anterior propietario no se perjudica por la inscripción del derecho del prescribiente.
la hipoteca, que es un derecho que no se funda en la posesión y que, por ende, no debería verse afectado por la posesión que se haga del bien: “En el caso de los derechos reales no poseíbles (por ejemplo: la hipoteca), la solución debe ser la misma, es decir, la usucapión no produce el efecto ‘per se’ de extinguir la hipoteca, la cual subsiste íntegramente por cuanto la posesión ajena no la afecta. Así, pues, resulta que un derecho real cuya estructura carece de posesión, no puede ser afectado o extinguido por la posesión de cualquier tercero. Esta conclusión cuenta con base normativa en el art. 952 CC, pues allí se señala que el título formal de la usucapión sirve para cancelar la inscripción del antiguo dueño, pero no dice que se deban cancelar las inscripciones de los titulares de derechos reales menores o del acreedor hipotecario”3.
Condición de este efecto legal es, sin duda, que el derecho de hipoteca lo haya conferido el anterior propietario antes de que perdiera el bien por prescripción adquisitiva, lo que se configura con el cumplimiento del plazo prescriptorio en concurrencia con los demás requisitos Para Gonzales Barrón esto es así y de ley. Ello, en tanto es un requisito del se justifica además por la naturaleza de derecho real de hipoteca que afecte el bien el propietario, conforme lo señala el artículo 1099 del Código Civil. En 2 El artículo 1122 del Código Civil señala que el caso en consulta fue esa la situación, son causales de extinción de una hipoteca: 1. pues la hipoteca se constituyó antes de Extinción de la obligación que garantiza; 2. Anulación, rescisión o resolución; 3. Renuncia que se cumplieran los diez años de poescrita del acreedor; 4. Destrucción total del inmueble; y, 5. Consolidación. No se hace referencia alguna a la prescripción adquisitiva de dominio.
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3 Gonzales Barrón, Gunther Hernán. Op. cit., p. 415. Actualidad Civil
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sesión requeridos para la prescripción el inmueble, como lo es una hipoteca, adquisitiva larga4. esto es, que la usucapión deba un carácter Que la prescripción adquisitiva “purgatorio” o de borrón y cuenta sobre de dominio sea considerada un modo el derecho de propiedad. No habría ese originario de adquisición de propiedad efecto legal de novación pues la ley no lo (aunque en realidad su principal función contempla expresamente (como sí sucede es la de ser un medio de prueba de la con la figura general de novación regulapropiedad), no debería incidir sobre el da en materia de obligaciones, que por efecto legal y/o conclusión señalados. Tal disposición del Código Civil extingue las modo de adquisición implica en estricto garantías que recaen sobre la obligación que el derecho del prescribiente no deri- novada o reemplazada). va del derecho del anterior propietario, Por todo lo señalado, y aunque el pero ello no significa necesariamente que tema en efecto es debatible, considedeban perjudicarse otros derechos sobre ramos que la hipoteca constituida en el caso en comentario no debe perju4 No creemos que a estos efectos deba aplicarse dicarse por la prescripción adquisitiva el criterio doctrinario de la “retroactividad de inscrita producida y es plenamente la prescripción” (que los efectos prescripción adquisitiva operan desde el inicio del decurso ejecutable. prescriptorio) que no está pensado o configurado para estos casos, sino como efecto específico de la relación entre propietario anterior y prescribiente, como lo explica claramente también Gonzales Barrón (Op. cit., pp. 451-416).
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Fundamento legal:
Código Civil: artículos 952, 1097, 1099 y 1122.
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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 31912013-Lima
Asentir que el cónyuge posea un bien no ganancial no impide desalojo por ocupación precaria CASACIÓN N.º 3191-2013-LIMA Publicado en Sentencias en Casación, Año XIVI, N.º 703 (El Peruano 30/04/2015, p. 61852)
Proceso
Desalojo por ocupación precaria
Decisión
FUNDADA
Normas aplicables
Código Civil: Artículos 911 y 316
Fundamentos jurídicos relevantes
En el presente caso la Sala Superior considera que han surgido circunstancias que justificarían la posesión de la emplazada, mencionando de un lado la aceptación por el demandante al avalar el proceder de su cónyuge, y de otro, la presunción en el sentido de que los ingresos obtenidos por la emplazada sirven para el sostenimiento de la familia correspondiendo señalar al respecto que en el primer supuesto dicho acto justificaría la posesión que ejerce la parte emplazada mientras el reclamante no solicite la restitución del bien, pues la aceptación no puede considerarse como un acto que genere efecto de protección para quien ostenta la posesión frente al reclamante, entendiéndose que con la presentación de la demanda o con otro acto por el que se solicite la restitución y devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del actor de poner fin a su proceder, consecuentemente puede asumirse que la demandada no cuenta con título que justifique su posesión.
Reseña de jurisprudencia
Reseña de jurisprudencia
TEXTO DE LA CASACIÓN CASACIÓN N. º 3191-2013 LIMA
Sumilla.- “La aceptación justificaría la posesión que ejerce la parte emplazada mientras el reclamante no solicite la restitución del bien pues debe entenderse que con la presentación de la demanda o con otro acto por el que se solicite la restitución y devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del actor de poner fin a su proceder además las cargas de la sociedad de gananciales prevista en el artículo 316 del Código Civil no ha sido materia del contradictorio pues la controversia radica en determinar si la demandada debe desocupar y restituir los inmuebles por ende dicho supuesto no justifica la posesión de los mismos”.
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Lima, veintinueve de octubre de dos mil catorce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número tres mil ciento noventa y uno en el día de la fecha y producida la votación conforme a ley expide la siguiente sentencia:- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación corriente a fojas trescientos seis interpuesto por Pierangelo Belloni Cáceres el ocho de agosto de dos mil trece contra la sentencia de vista obrante a fojas doscientos treinta y cinco dictada por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima el once de junio de dos mil trece que revoca la sentencia apelada contenida en la resolución número cuatro que declara fundada la demanda consecuentemente ordena que la demandada María Isabel Otayza Lanata desocupe y restituya los inmuebles sub litis y reformando la recurrida declara infundada la incoada.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolución corriente a fojas treinta y cuatro del Cuaderno respectivo ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa material de los artículos 911 y 316 del Código Civil; respecto a la primera norma citada alega el recurrente que la Sala Superior al revocar la decisión apelada vulnera su derecho por cuanto revela la carencia de argumentos fácticos y legales al sustentar su decisión en apreciaciones de índole subjetiva sin ningún correlato de carácter probatorio estableciendo en el numeral noveno de los considerandos de la impugnada que existiría una supuesta aquiescencia que acreditaría la falta de precariedad al existir un pleno conocimiento por el demandante y el aval del mismo cuando lo que en realidad obra es una falta de consentimiento de éste no existiendo título alguno que acredite la manifestación de voluntad que permita el uso de la posesión de los inmuebles materia de litis; señala que la Sala Superior infringe la norma antes citada al pretender incorporar una declaración incompleta y recortada y asemejarla a un supuesto consentimiento de la demandante; y en relación a la segunda norma denunciada refiere que dicha norma no ampara taxativamente el ejercicio de la posesión precaria ni acredita el justo título que pueda justificar la posesión de un inmueble así como tampoco contiene una justificación legal de la posesión precaria no citando tampoco en el fallo los medios probatorios que convierten dicha presunción subjetiva en un hecho probado capaz de restar la calidad de precario al poseedor demandado.- CONSIDERANDOS: Primero.- Que, a efectos de analizar si se configura la causal de infracción normativa material de los artículos 911 y 316 del Código Civil denunciada corresponde efectuar las siguientes precisiones.- Segundo.- Que, de la lectura de la incoada obrante a fojas treinta y seis es de verse que Pierangelo Belloni Cáceres interpone demanda de desalojo por ocupación precaria a fin que se le restituya la posesión de los siguientes bienes inmuebles ubicados en: 1) Avenida El Polo número 706 Block B Tercer Piso Local Comercial número B-306 Distrito de Santiago de Surco; 2) Avenida El Polo número 706 Block B Tercer Piso Local Comercial número B-307 Distrito de Santiago de Surco; 3) Avenida El Polo número 706 Block B Tercer Piso Local Comercial número B-308 Distrito de Santiago de Surco; y 4) Avenida El Polo número 706 Block B Tercer Piso Local Comercial número B-309 Distrito de Santiago de Surco; sostiene ser propietario de los bienes inmuebles arriba citados los cuales fueron adquiridos a título de anticipo de legítima por lo que tienen la calidad de bienes propios respecto a la sociedad conyugal ocupando la demandada a la fecha dichos inmuebles de su propiedad sin contar con título alguno que sustente dicha posesión;
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Reseña de jurisprudencia ampara la demanda en el artículo 911 del Código Civil y en los artículos 546 inciso 4, 547 tercer párrafo y 585 y siguientes del Código Procesal Civil.- Tercero.- Que, según escrito obrante a fojas ciento treinta y uno la demandada María Isabel Otayza Lanatta contesta la demanda argumentado que en efecto el demandante es propietario de los bienes inmuebles materia de litis habiendo adquirido con una anterioridad de siete años las oficinas signadas como B-306 y B-307 con la finalidad de destinarlas a consultorio dental de la recurrente para el ejercicio de su carrera profesional por lo que para efectos de tributación el demandante hizo una transferencia de su cuenta que mantenía en los Estados Unidos de América a la cuenta de su señora madre adquiriéndose las citadas oficinas para que ésta a su vez transfiriera sus derechos y acciones al demandante como anticipo de legítima consignando la condición de soltero estado civil que resultaba ajeno a la verdad toda vez que con fecha veintinueve de abril de mil novecientos noventa y cinco contrajeron matrimonio; precisa asimismo que posteriormente decidieron la adquisición de las oficinas B-308 y B-309 y por las mismas razones de la primera adquisición esto es por efectos de tributación adquirirían dichas oficinas interviniendo su señora madre como adquirente transfiriendo ésta a su vez sus derechos y acciones al demandante como anticipo de legítima; afirma que desde la fecha de adquisición de las oficinas se ha hecho cargo de todos los pagos por mantenimiento habiendo mantenido esta situación al conocer y constarle al demandante su aporte económico y no existir discrepancia alguna en su calidad de cónyuges máxime si con posterioridad a la adquisición remodelaron las mismas en el año dos mil ocho y se acondicionaron para consultorio dental funcionando como tal desde el año dos mil nueve a la fecha las cuales constituyen su centro de trabajo con las que contribuye a la economía de su hogar; agrega que por razones que desconoce su cónyuge ha variado su conducta, trato y relación conyugal generando actos de violencia familiar en su agravio y de sus menores hijas pretendiendo desalojarla de las oficinas con ayuda de tres sujetos desconocidos y desestimando el acuerdo establecido en el sentido que las oficinas están destinadas para funcionamiento de consultorio dental para cuyo efecto ha invertido una suma no menor de veinte mil dólares americanos (US$.20,000.00).Cuarto.- Que, tramitada la demanda de acuerdo a su naturaleza el Juez del Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante sentencia contenida en la resolución número cuatro obrante a fojas doscientos diez declaró fundada la demanda al considerar que el actor ha acreditado ser propietario de los inmuebles materia de litis conforme se desprende de las Partidas Registrales números 11073866, 11073868, 49080446 y 49080447 del Registro de la Propiedad Inmueble y la demandada no ha acreditado de modo alguno que la posesión que ostenta se funde en título válido y vigente otorgado por el propietario o reconocido por la ley toda vez que si bien las partes del presente proceso son cónyuges el demandante conserva la libre administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos o gravarlos de conformidad a lo dispuesto en el artículo 303 del Código Civil no habiendo la demandada generado ninguna convicción en el Juzgador respecto al alegado acuerdo conyugal para que el destino de las oficinas sea el consultorio dental y mucho menos sobre el supuesto otorgamiento del derecho de uso a su favor no habiendo presentado esta parte ninguna prueba idónea al respecto, careciendo de virtualidad los pagos de mantenimiento y las copias de los recibos para justificar la posesión legal de la demandada en los inmuebles materia de pretensión, no advirtiéndose que se haya dado el supuesto establecido por los artículos 294 y 305 del Volumen 11 • Mayo 2015
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Derechos reales
Código Civil.- Quinto.- Que, apelada la precitada decisión por la demandada según escrito corriente a fojas doscientos veintiuno la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima por resolución número tres corriente a fojas doscientos treinta y cinco revoca la apelada y reformando la misma declara infundada la demanda por considerar que al ser el demandante el que afirma que su cónyuge empezó a utilizar los inmuebles con su pleno conocimiento no se advierte que la demandada haya estado poseyendo los inmuebles sub litis de manera precaria no pudiendo alegarse la falta de aquiescencia por el demandante ya que fue él quien avaló el proceder de su cónyuge al consentir dicha situación presumiéndose asimismo que los ingresos obtenidos por la emplazada sirven para el sostenimiento de la familia y de los hijos lo que interesa al bienestar económico familiar tal como lo señalada el artículo 316 del Código Civil por consiguiente dado que en el proceso han surgido circunstancias que justificarían la posesión de la hoy emplazada no es posible atribuirle la condición de precaria.- Sexto.- Que, en el caso de autos el recurrente denuncia la infracción normativa del artículo 911 del Código Civil; al respecto debe señalarse que la norma en mención prescribe que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido siendo esto así queda claro que la fi gura del precario se presenta en el primer supuesto cuando se esté poseyendo sin título alguno esto es sin la presencia y acreditación de ningún acto o hecho que justifique el derecho al disfrute no requiriéndose necesariamente de la presencia de un acto jurídico que legitime la posesión del demandado lo que no excluye también el caso en que el uso del bien haya sido cedido a título gratuito sin existir de por medio el pago de renta y el segundo supuesto que contempla la norma es que el título de posesión que ostentaba el demandado haya fenecido sin precisar los motivos del tal fenecimiento por lo que resulta lógico concebir que dicha extinción se pueda deber a diversas causas tanto intrínsecas o extrínsecas al mismo acto o hechos ajenos o no a la voluntad de las partes involucradas entendiéndose que el acto o el hecho en el que la demandada venía sustentando su posesión al momento de la interposición de la demanda ha variado debido a que el mismo puede o no depender de la voluntad de las partes variación por la que ya no se justifica la posesión de la parte demandada correspondiendo por ende concedérsela al demandante al haber acreditado su derecho al disfrute del bien pues la no existencia de título o el fenecimiento del que se tenía se establece como consecuencia de la valoración de las pruebas presentadas siendo así que surge la convicción del Juez sobre la no existencia de título o el que se tenía feneció.- Sétimo.- Que, en el presente caso la Sala Superior considera que han surgido circunstancias que justificarían la posesión de la emplazada mencionando de un lado la aceptación por el demandante al avalar el proceder de su cónyuge y de otro la presunción en el sentido que los ingresos obtenidos por la emplazada sirven para el sostenimiento de la familia correspondiendo señalar al respecto que en el primer supuesto dicho acto justificaría la posesión que ejerce la parte emplazada mientras el reclamante no solicite la restitución del bien pues la aceptación no puede considerarse como un acto que genere efecto de protección para quien ostenta la posesión frente al reclamante entendiéndose que con la presentación de la demanda o con otro acto por el que se solicite la restitución y devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del actor de poner fin a su proceder consecuentemente puede asumirse que la demandada no cuenta con título que justifique su posesión advirtiéndose además que el segundo supuesto tampoco justificaría la posesión de la demandada por cuanto las cargas de la sociedad de ga108
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Reseña de jurisprudencia nanciales prevista en el artículo 316 del Código Civil no ha sido materia del contradictorio pues la controversia radica en determinar si la demandada debe desocupar y restituir los inmuebles sub litis por ende dicho supuesto no justifica la posesión de los mismos consiguientemente el presente recurso merece ser amparado al configurarse la infracción normativa de las normas denunciadas más aún si en el supuesto que uno de los cónyuges otorgara facultades inherentes a la mera administración al otro éste queda obligado a devolver los bienes propios del otro en cualquier momento a requerimiento del propietario.- Fundamentos por los cuales y en aplicación de lo previsto por el artículo 396 del Código Procesal Civil declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Pierangelo Belloni Cáceres consecuentemente CASARON la sentencia de vista obrante a fojas doscientos treinta y cinco dictada por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima el once de junio de dos mil trece; y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada contenida en la resolución número cuatro obrante a fojas doscientos diez dictada por el Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima el veintinueve de noviembre de dos mil doce que declara fundada la demanda; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Pierangelo Belloni Cáceres con María Isabel Otayza Lanatta sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.SS. Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi
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obligaciones
Actualidad
Obligaciones Obligaciones
Área Civil
Contenido DOCTRINA PRÁCTICA
Cesare Massimo Bianca: La obligación en las perspectivas de la codificación europea y de reforma del Código Civil
DOCTRINA PRÁCTICA
Oreste Gherson Roca Mendoza: Análisis y vigencia de la capitalización de 122 intereses en el Código Civil
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Al haberse modificado la tasa de interés de la obligación sin conCONTESTAMOS sentimiento del garante hipotecario, ¿se extinguió la garantía por novación?
Doctrina práctica
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
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No importan una obligación de hacer las exigencias administrativas al no calificar como un acto de naturaleza civil (Casación N.º 3321-2013- Lam- 138 bayeque)
DOCTRINA PRÁCTICA La obligación en las perspectivas de la codificación europea y de reforma del Código Civil* Cesare Massimo Bianca**
SUMARIO
Profesor Honorario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. La desaparición de una parte general de la obligación en los Principios Unidroit y en los proyectos de codificación europea 2. La separación respecto al sistema del Código Civil italiano 3. Persistente importancia conceptual de la obligación como modelo basilar de las relaciones interprivados 4. La obligación en la normativa comunitaria 5. La previsión de la obligación del vendedor de bienes de consumo de entregar bienes conforme al contrato 6. Una oportunidad para la precisión de la noción de prestación obligatoria 7. La renuncia a una parte general de la obligación como costo necesario de la unificación del derecho contractual europeo 8. Inoportunidad de la renuncia en una perspectiva de reforma del Código Civil italiano 9. Apuntes sobre la modernización del cuarto libro del Código
* Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzales y Sonia Lidia Quequejana Mamani. ** Profesor Ordinario de la Universidad de Roma “La Sapienza”. 112
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Doctrina práctica 1. La desaparición de una parte general de la obligación en los Principios Unidroit y en los proyectos de codificación europea Los movimientos de reforma de los códigos nacionales y las perspectivas de una codificación del derecho privado europeo exigen la atención sobre la figura de la obligación, presentando la pregunta si esta antigua figura tenga aún razón de ser en una moderna disciplina privatista. Una respuesta negativa ha sido sugerida por los Principios de los contratos comerciales internacionales elaborados por Unidroit, los cuales no contienen una parte dedicada a la obligación1. Ni siquiera los Principles of European Contract Law de la Comisión Lando tienen por objeto una parte concerniente a la obligación2. Análoga elección caracteriza el proyecto del Code europèen des contrats elaborado por la Academia de los jusprivatistas europeos de Pavía3. El coordinador Giuseppe Gandolfi justifica esta elección, realizada por el grupo 1 Véase la edición de 2004 comentada en Bonell, un “codice” internazionale del diritto dei contratti, I Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali, segunda edición, Milán, 2006. 2 Véase la edición italiana de los Principi di diritto europeo dei contratti, parte I y II, Milán, 2001, al cuidado de Carlo Castronovo, el cual en el prefacio presenta a la obligación, junto al contrato, como “figura central” de los Principios y resalta la elección de confinar el contrato a los efectos obligatorios (p. XIX). 3 Code europèen des contrats, coordinado por Gandolfi, Lvre premier, ed. rev. por L. Gatt, Milán, 2004. Volumen 11 • Mayo 2015
RESUMEN A propósito de la codificación del derecho privado europeo, en el presente trabajo se analiza la necesidad de regular una parte general dedicada a la disciplina de la obligación. El autor —uno de los más reconocidos civilistas al nivel mundial— comenta la opción sistemática seguida por los Principles Unidroit y los proyectos de codificación europea, que comprensiblemente, en su opinión, renuncian a disciplinar la obligación por ser una noción desconocida en países del Common law, pero que a su vez no excluyen la posibilidad de que sus disposiciones se apliquen a relaciones obligatorias no derivadas de contratos. Considera, en todo caso, que la modernización del Código Civil de su país no debe conllevar necesariamente a abolir la obligación sino a contar con una disciplina unitaria de las relaciones obligatorias —con prescindencia de su fuente—, implantándose sistemáticamente los nuevos principios de fuente comunitaria en la regulación del Código sobre el contrato en general y los contratos especiales. CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: Libro VI PALABRAS CLAVE Obligación / Contrato / Unificación del derecho contractual / Codificación del derecho privado europeo
académico de trabajo, afirmando que “il s’agit en effet d’une notion inconnue dans l’aire de common law et à laquelle il n’est absolument pas indispensable Actualidad Civil
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d’accorder un rôle fondamental dans le tion contractuelle (art. 89) y presenta al système”4. contrato como fuente de obligaciones 5 Es necesario observar que los referi- (art. 45) .
dos textos tienen siempre como objeto relaciones obligatorias, ya que los efectos 2. La separación respecto al sistema del Código Civil italiano del contrato son comprendidos como efectos obligatorios y regulados como Las referencias implícitas o explícitas tales. a la relación obligatoria en los textos mencionados, se introducen en un cuadro sistemático en el cual falta una SABÍA USTED QUE disciplina de la obligación en general y en que se advierte una neta separación El legislador italiano de 1942 como es conocido, había cambiado el orrespecto al sistema de nuestro Código den del Código de 1865 que, siCivil, que ha colocado a la obligación en guiendo el esquema del Código el centro de la disciplina de la relaciones francés, había regulado la obligación privatistas. en el libro de la propiedad, en el que se presenta el contrato como modo El legislador italiano de 1942 como de adquisición de esta y la obligaes conocido, había cambiado el orden ción como efecto del contrato. del Código de 1865 que, siguiendo el esquema del Código francés, había Que se traten de obligaciones es, a regulado la obligación en el libro de la menudo, reconocido expresamente. Los propiedad, en el que se presenta el conprinciples Unidroit, así, prevén el conte- trato como modo de adquisición de esta nido del contrato en términos de obli- y la obligación como efecto del contrato. gaciones (art. 51 y ss). Los Principles de El nuevo sistema había tenido en cuenta la Comisión Lando tratan declaraciones la prevalente importancia asumida por la que originan obligaciones contractuales actividad económica y por el crédito, que (art. 6.101), en el lugar de cumplimiento es la fuerza motriz, respecto al momento de la obligación (art. 7. 101), el deudor estático de la propiedad. En la defensa de que no cumple la obligación nacida del la legitimidad de una parte general de las contrato (art. 8. 101), por ejemplo. El obligaciones, la doctrina había esgrimido proyecto pavese prevé la inexecution du el argumento de la segura presencia de contrat, con una expresión que recuerda una serie de normas que regulan la vida el Breach of contract del derecho inglés, pero aclarando inmediatamente que se 5 Gandolfi, Op. ult. Cit., después de haber explicado la elección de no consagrar una parte trata de la inejecución de una obliga4 Gandolfi, en Code europèen des contrats, Op. cit., p. 123. 114
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del proyecto pavese a la obligación en general, agregando que se ha preferido tratar las obligaciones “à propos des effets et de l’accomplissement du contrat”.
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Doctrina práctica de la relación obligatoria de cualquier fuente por esta derivado6.
del contrato, la ciencia jurídica no puede renunciar a la elaboración conceptual de una figura milagrosamente entregada a 3. Persistente importancia conceptual nosotros por el pensamiento jurídico de la obligación como modelo basilar romano, generalmente ajeno a abstracde las relaciones interprivados ciones dogmáticas7: figura que expresa La opción sistemática seguida por un modelo 8basilar de las relaciones los Principios Unidroit y por los pro- interprivados . yectos de codificación europea no ha encontrado la oposición de los juristas 4. La obligación en la normativa comunitaria pertenecientes al área del Civil law. Esto se explica en cuanto que esta opción no Mirando siempre a Europa y tenienexcluye que disposiciones dictadas para do presente el acquis communautaire, es las relaciones contractuales encuentran evidente que la figura de la obligación es aplicación respecto de las relaciones una realidad constantemente presente en obligatorias no derivadas del contrato. la normativa comunitaria. En efecto, utilizando la técnica legislativa En efecto, las obligaciones son a mencionada es posible considerar que menudo objeto de reglamentaciones y obligaciones de fuente no contractual directivas. Entre estas últimas es parhayan, en algunos casos, sido sometidas ticularmente importante la 2000/35/ a la disciplina del contrato. CE sobre los retardos en el pago de las La opción sistemática que rechaza la parte general de la obligación no ha encontrado la oposición de los juristas de Europa continental, incluso porque esta no compete a la importancia conceptual de la obligación.
transacciones comerciales. Si bien en esta directiva el término “débito” aparece esporádicamente, la referencia a los sujetos deudores y acreedores, al pago, a la mora, al retardo, a los intereses, etc, confirma que se trata de una disciplina de las
Como he tenido oportunidad de señalar, a propósito de la publicación del 7 Recepción a Hinestrosa, Fernando, “Tratado de las obligaciones. Concepto, Estructura, ViTratado de las obligaciones de Fernando cisitudes”, I, Bogotá, 2002, en Rivista di diritto Hinestrosa, incluso si la obligación es civile, 2003, I, p. 761 y ss. absorbida en el ámbito de la disciplina 8 Hinestrosa, Op. cit., p.50: “el derecho de 6 Giorgianni, L’obbligazione, Milán, 1968 (reimpresión de la edición de 1951), p. 5: “único siendo el concepto de obligación, cualquiera sea la fuente de la cual deriva, y unitaria, asimismo, la disciplina de la obligación, esto basta para justificar la presencia de una denominada parte general de las obligaciones”. Volumen 11 • Mayo 2015
obligaciones es, sin duda, el más complejo y abstracto de todos, a la vez es el que rige el mayor número de relaciones y hechos de la vida cotidiana, lo cual impone absorber con precisión aquella universalidad y vastedad de conceptos y verterlos en la realidad económica y social del intercambio de bienes y servicios y de su asociación, y del resarcimiento del daño”. Actualidad Civil
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obligaciones pecuniarias, representando vendedor: la obligación de entregar un el primer paso hacia una unificación del bien conforme al contrato. derecho europeo de esta materia. El derecho comunitario, entonces, en vez de cancelar la figura de la obliIMPORTANTE gación, atrae en el ámbito de esta área lo que la doctrina continental había La opción sistemática seguida por reservado a la antigua garantía edilicia. los Principios Unidroit y por los proyectos de codificación europea Y no faltan las posturas críticas. no ha encontrado la oposición de Una de estas posiciones objeta que los juristas pertenecientes al área del Civil law. Esto se explica en el contenido del contrato no se agota cuanto que esta opción no excluye en la entrega del bien sino comprende que disposiciones dictadas respecto en primer lugar la atribución traslativa, a las relaciones contractuales enen relación con la cual es verificada la cuentran aplicación respecto de las conformidad al contrato. relaciones obligatorias no derivadas del contrato. Respecto a la conformidad al contrato de la atribución traslativa, se objeta ulteriormente, sin embargo, sería 5. La previsión de la obligación del inconfigurable una obligación, dada la vendedor de bienes de consumo de inconfigurabilidad lógica de una obligaentregar bienes conforme al contrato ción que tiene como objeto el modo de Otro ejemplo significativo ha sido ser de una cosa. ofrecido por la Directiva 1999/44/CE Precisamente, la conformidad al sobre la venta de los bienes de consu- contrato no podría ser objeto de una mo, la cual ha asumido la conformidad obligación en cuanto faltaría la prestaal contrato en el bien como lo que el ción obligatoria, el “comportamiento” vendedor “debe” entregar (art. 2, pá- del deudor mediante el cual se realiza la rrafo 1). La disposición comunitaria ha satisfacción de un crédito9. sido recibida por la ley italiana, que ha regulado la obligación del vendedor de 6. Una oportunidad para la precisión de entregar bienes conforme al contrato, la noción de prestación obligatoria o sea conforme a los criterios legales y La afirmada inconfigurabilidad convencionales de determinación de la lógica de la obligación del vendedor prestación del vendedor. teniendo como objeto la conformidad Falta de vicios y presencia de las del bien al contrato, se funda en la teoría cualidades esenciales o prometidas se encuentran de tal modo sustraídas de la 9 Luminoso, en Bin y Luminoso, Le garanzie tradicional área de la garantía para resalnella vendita dei beni di consumo, Padua, 2003, tar, en cambio, la obligación principal del p. 372. 116
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Doctrina práctica del comportamiento como objeto de la obligación.
es realizado mediante un efecto jurídico abscribible al deudor, como consecuenEl mérito seguro de la teoría del cia de una posición jurídica, por parte comportamiento debido es el de haber del mismo, que vuelve posible el efecto identificado en el deber del deudor “el traslativo en favor del acreedor. Incluso en la venta de cosa propia el punto central de la obligación”, refutando las teorías patrimoniales dirigidas efecto traslativo es un resultado abscria acoger el objeto del derecho de crédito bible al deudor en cuanto este es posible en un poder del acreedor sobre los bienes por su posición jurídica de titular del derecho transferido. o sobre la actividad del deudor10. Sin embargo, esta no debe llevar a considerar que la prestación consista necesariamente en un “hacer”, ni siquiera en sentido lato. La experiencia de las relaciones obligatorias expresa, en efecto, que la obligación puede consistir en la realización de un determinado resultado abscribible al deudor. La venta de cosa ajena es un significativo ejemplo de obligación en el que el resultado debido 10 La teoría del comportamiento como objeto del derecho de crédito pertenece a la tradición: ya Windscheid, Dirito delle Pandette, traducción italiana de Fadda y Bensa, II, Turín, 1930, p. 8, había identificado este objeto en el “acto, al cual el derecho de crédito obliga al deudor”. Se debe, además, a Giorgianni, L’obbligazione, Op. cit., p. 213 y ss, la nueva fundación de la concepción del comportamiento como punto de referencia del derecho del acreedor y la vigorosa crítica de las teorías patrimoniales. Eximios exponentes de estas teorías –recordamos– eran principalmente Nicoló, L’adempimento dell’obbligo altrui, en Raccolta di scritti (primer edición, Milán, 1936), II, Milán, 1980, p. 1021, el cual había identificado el derecho de acreedor no como derecho a la prestación sino como “derecho a la entrega del bien debido”, y Carnelutti, Appunti sulle obbligazioni, en R. d. comm., 1915, I, p. 528, el cual había reducido la posición del deudor a una sujeción al poder del acreedor. Volumen 11 • Mayo 2015
En las ventas en que actúa el principio consensualístico, la transferencia del derecho tiene lugar como consecuencia del simple consentimiento, e induce a resaltar que por el contrato no nace la obligación del vendedor de transferir al comprador la propiedad del bien. Precisamente, la transferencia de la propiedad es inmediatamente realizada como efecto del consentimiento sin que sea necesario un ulterior cumplimiento (entrega, registro). La inmediata realización del resultado traslativo no suprime, sin embargo, que se trate también de un resultado debido. En efecto, en el significado práctico que la venta tiene para las partes, la transferencia del bien no es una simple previsión de un posible acontecimiento sino es la atribución patrimonial a la cual el vendedor está comprometido: el efecto real se determina en la actuación del derecho del comprador de tener el bien en propiedad. Entonces, el principio del consenso traslativo no excluye la carga de la venta, sino más bien la presupone y por carga se Actualidad Civil
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quiere expresar la obligatoriedad, es de- estructura de fondo11. Incluso después cir, la necesidad jurídica del interés ajeno. del recibimiento de la directiva, la disRespecto a la afirmada imposibilidad ciplina inglesa no menciona el término lógica de una obligación concerniente obligación, conservando las referencias a la condición material del bien, se ha a conditions y warranties y a las calidades expresado que el vendedor no se obliga e idoneidad del bien como objeto de a que exista una calidad o no exista un express or implied terms (haciendo excepvicio, sino se obliga a que el comprador ción del12 duty del vendedor de entregar reciba un bien conforme a las determi- el bien) .
El lenguaje del legislador inglés reflenaciones legales y convencionales, se ja la no familiaridad de la obligación en compromete a un resultado. la doctrina inglesa, que, poco inclinada Entonces, la inexactitud del bien, a abstractas elaboraciones conceptuales, su no conformidad al contrato, integra no dedica atención a esta figura y no el incumplimiento de una obligación, estudia la teoría13. como ya en el pasado había sido admitido en doctrina, y como ahora debe y Twigg-Flesner, Molto rumore admitirse frente de la norma comunitaria 11 Howells per nulla? L’attuazione della Direttiva 99/44/ en el tema de venta del bien de consumo, CE nell’Ordinamento inglese, en Risalba Alessi (al cuidado de), La vendita di beni di consumo, la cual ha asignado a la obligación un rol Milán, 2005, p. 25: “La aproximación del Reino central y unificante. 7. La renuncia a una parte general de la obligación como costo necesario de la unificación del derecho contractual europeo La disciplina de la venta de los bienes de consumo demuestra que el derecho comunitario conoce la obligación y propone, más bien, la extensión al campo reservado tradicionalmente a las “garantías”. Sin embargo, la extensión no parece haber involucrado al Reino Unido, donde la ejecución de la directiva sobre la venta de consumo es realizada a través de una serie de enmiendas y de integraciones a la vigente ley sobre la venta (el Sale of Goods Act de 1979), sin alterar la 118
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Unido era la de hacer actuar la Directiva en modo tal de interferir lo menos posible con la preexistente legislación nacional”. Ibi, a p. 415 y ss, el texto de las Sale and Supply of Goods to Consumers Regulations, 2002. 12 Ni siquiera la doctrina clásica de Sale of Goods de Benjamín (véase la tercera edición publicada en Londres en 1987) trata las obligaciones derivadas de la venta. Sin embargo, es interesante, en cambio, la exposición de Atiyah, The Sale of Goods, novena edición, editada por Adams, Londres, hace constante referencia a los efectos de la venta en términos de deberes (duties) de las partes (duty to pass a good title, duty to supply goods of the right quality, etc), agregando calificar como obligations los efectos de la venta. Así, a propósito de la condition, explica que esta “is a term which, without being the fundamental obligation imposed by the contract, is still of such vital importance that it goes to the root of the transaction”. 13 La “no familiaridad” de la obligación en la doctrina inglesa es resaltada por Tettenburg, An Introduction to the Law of Obligations, LonVolumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica Por tanto, parece justificada, en esta perspectiva, la observación de que la noción de obligación es desconocida en el Common law y es comprensible la indicada elección de los proyectos de codificación europea de renunciar a la disciplina de la obligación.
ofrecidos por Alemania y Francia: la reforma del derecho de obligaciones del BGB de 2002 y el proyecto de reforma del code civil en la parte del derecho de las obligaciones y de las prescripciones presentadas al Ministerio de la Justicia, el 22 de septiembre de 2005.
Estos modelos proceden según una Esta renuncia parece un costo necesario para arribar a una codificación clara directriz: la centralidad del Código europea del contrato que sea aceptable Civil y de la obligación. por parte de los juristas de las áreas anLa exigencia de un texto que otorgue glosajonas y escandinavas. orden sistemático a la materia de las relaciones interprivados y en particular a la materia de la obligación que es decisivaIMPORTANTE mente resaltada por los estudios que han El lenguaje del legislador inglés reacompañado el avant projet. La instancia fleja la no familiaridad de la obliunificadora está presente también en gación en la doctrina inglesa, que, el texto modernizado del BGB, donde poco inclinada a abstractas elabohan sido introducidas y generalizadas raciones conceptuales, no dedica las diversas disposiciones surgidas de las atención a esta figura y no estudia intervenciones legislativas en tutela del la teoría. contratante débil o del “consumidor”. Ambos textos han mantenido la 8. Inoportunidad de la renuncia en una disciplina de la obligación como parte perspectiva de reforma del Código general de la disciplina del contrato. Civil italiano Estos modelos confirman que una Dirigiendo la mirada en nuestro modernización de nuestro Código Civil derecho interno, la pregunta acerca de la no debe necesariamente pasar a través persistente razón de ser de la obligación de la abolición de la obligación y que, en una moderna disciplina privatista, más bien, responde a un criterio de asume concretitud respecto a la perspecracionalidad y simplificación de tener tiva de una revisión del libro cuarto del una disciplina unitaria de las relaciones Código Civil. obligatorias, prescindiendo de su fuente. En este enfoque, son considerados dos importantes modelos de renovación 9. Apuntes sobre la modernización del cuarto libro del Código dres, 1984. Este tratamiento de la obligación representa una excepción en el panorama de la literatura inglesa.
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Que nuestro Código [Código Civil italiano] debe ser “modernizado” es, Actualidad Civil
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desde hace tiempo, reconocido. Sin embargo, la modernización no tiene necesidad de copiar el modelo francés o alemán, donde encontramos, por otro lado, novedades ya presentes en nuestro código.
Es necesario, por ende, intervenir en los sectores donde es mayormente advertida la exigencia de reducir formalidades obsoletas, como en el tema de mora del acreedor y de otorgar respuestas a algunas antiguas y nuevas problemáSe trata, principalmente, de realizar ticas concernientes a la obligación y al la implantación sistemática de los nuevos contrato, como en el tema de daño en principios de matriz comunitaria en el las obligaciones pecuniarias, de daño no cuerpo de la disciplina codicística del patrimonial, de daño injusto, de nuevas contrato en general y de los contratos garantías personales, de nexo de causaliespeciales. dad en la responsabilidad extracontracEn esto aparece ejemplar la elección tual, de acción inhibitoria, de nulidad del contrato. del legislador alemán.
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DOCTRINA PRÁCTICA Análisis y vigencia de la capitalización de intereses en el Código Civil Oreste Gherson Roca Mendoza*
SUMARIO
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Nociones jurídicas sobre el interés y su clasificación 2. Capitalización de intereses llamada anatocismo 2.1. Regulación y definición del anatocismo 2.2. Justificación del anatocismo y tipos 2.3. Análisis de los artículos 1249 y 1250 del Código Civil: alcances y límites del anatocismo 2.4. ¿Eliminación del anatocismo en el Código Civil? A propósito de un proyecto de ley 2.5. Control sobre la capitalización de intereses 3. Conclusión
1. Nociones jurídicas sobre el interés y su clasificación Ante todo se debe tener en cuenta que el cumplimiento de una obligación consiste en ejecutar la prestación debida, sin importar la naturaleza de esta. Igual significado tiene la palabra pago, pero
que conforme a la costumbre comercial se refiere más al cumplimiento de las prestaciones pecuniarias o dinerarias.
Dichos pagos pueden implicar no solamente el cumplimiento de la deuda principal, sino de una deuda accesoria, llamada interés, que es el provecho, beneficio, utilidad, ganancia, lucro o rédito de un capital, esto es, “una remuneración * Estudios de Maestría en Derecho Civil en la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad evaluada según la duración de la entrega Católica del Perú. Asesor Legal de la Dirección de un capital, que se acostumbra a exGeneral de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico presar en un porcentaje de ese capital”1, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Asistente de Docencia de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Miembro del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán”.
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1 Medicus, Dieter, Tratado de las relaciones obligaciones, Tomo I, Bosch Editorial, Barcelona, 1995, p. 90. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica indicándose también que “la deuda de intereses tiene siempre el carácter de prestación accesoria y, como tal, no existe sin la preexistencia de una deuda principal”2; por ello sus características son la pecuniaridad, la porcentualidad, la periodicidad y la accesoriedad3. En tal sentido, la doctrina ha indicado que: “(...) los intereses son una obligación pecuniaria accesoria a una principal teniendo como objeto una suma de dinero. Estas consisten en una suma ulterior, que se agrega al capital, determinada en medida porcentual y en relación al tiempo”4 . Asimismo, se ha señalado que “(...) la deuda de los intereses se traduce, en línea general, en una suma de dinero cuya cantidad es calculada en medida porcentual (técnicamente prueba o tasa), respecto a la suma capital (deuda pecuniaria) con vigencia determinada (mes, semestre o año)”5. También es posible fijarse intereses en obligaciones no pecuniarias en las cuales el interés deberá fijarse de acuerdo con el valor que tengan los bienes materia 2 Fernández Cruz, Gastón. “La naturaleza jurídica de los intereses: punto de conexión entre derecho y economía”, en Revista Derecho. N.° 45. Lima,1991, p. 190. 3 Ver al respecto, Bianca, Massimo, Diritto Civile, IV. L`Obbligazzione, Giuffrè, Milano, 1990, p. 175 y ss. 4 Paradiso, Massimo, Corso di Istituzioni di Diritto Privato, Settima edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2012, p. 228. 5 Leonarda Loi, Maria y otros, Diritto Privato, Tomo Secondo, Torino: UTET, 2012, p. 449. Volumen 11 • Mayo 2015
RESUMEN En este interesante estudio se analiza integralmente la figura del anatocismo o capitalización de intereses. Se explica su naturaleza y tipos (como forma de interés compuesto) y las problemáticas de su regulación en nuestro medio (su pacto posterior por agentes no financieros, la referencia legal a las “cuentas similares”, entre otros); para luego abordarse su justificación, que el autor encuentra, en la idea general de restablecer el equilibrio patrimonial entre las partes. Se analiza además un proyecto de ley que busca la eliminación de la figura, considerándosele inadecuado porque generaría incompatibilidades normativas (con las normas financieras, principalmente) y lo ideal sería establecer reglas de control de las cláusulas que prevean el devengo de intereses sobre intereses. CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: artículos 1249 y 1250 PALABRAS CLAVE Obligación / Anatocismo / Capitalización de intereses.
de la obligación en el lugar donde deba pagarse al día siguiente del vencimiento, o de acuerdo a lo que fijen los peritos si el bien ha perecido al momento de hacerse la evaluación, conforme el artículo 1247 del Código Civil; aunque “debe aclararse que los intereses que provengan de una obligación no pecuniaria se concretarán en una suma de dinero”6. 6 Ferrero Costa, Raúl, Curso de Derecho de las Actualidad Civil
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Existen diversas formas de clasificar a los intereses. De acuerdo a la fuente de donde se originan pueden ser convencionales (acuerdo de voluntades) y legales. Así, son hipótesis de interés convencional, los artículos 1243 y 1245 del Código Civil; y de interés legal, los artículos 1244, 1246 in fine y primer párrafo del artículo 1248 del Código Civil (en la hipótesis de falta de pacto); pero sobre todo, las disposiciones contenidas en los artículos 1324 y 1663 del Código Civil. Los intereses se distinguen también por su causa, habiendo intereses que tienen función remunerativa e intereses que tienen función resarcitoria. Los primeros hacen referencia a los intereses compensatorios que “representan una compensación porcentual periódica debida, a cambio de la ventaja de la disponibilidad de una suma de dinero expectante al acreedor”7. Mientras los segundos constituyen “una liquidación mínima del daño por el retardo en el pago de la deuda de dinero y toman el nombre de intereses moratorios”8.
estándose allí ante la figura del anatocismo, llamada también “capitalización de intereses”, regulada en los artículos 12499 y 125010 del Código Civil. IMPORTANTE
En la aplicación de intereses puede darse la situación de que los intereses generados se conviertan en capital una vez vencidos y generen nuevos intereses, estándose allí ante la figura del anatocismo, llamada también “capitalización de intereses”, regulada en los artículos 1249 y 1250 del Código Civil.
El anatocismo es denominado también “interés compuesto”, debido a que “el hecho de exigir réditos por los intereses, que con tal fin se agregan al capital, constituye, en verdad, la formación de un interés compuesto, ya que se consideran los intereses devengados como nuevo capital, que rinde a su vez los suyos”11.
Al respecto, la doctrina extranjera ha señalado que “el anatocismo consiste en la producción de intereses por otros intereses, 2. Capitalización de intereses llamada vencidos y no pagados. Como se ha visto, anatocismo 2.1. Regulación y definición del anatocismo
En la aplicación de intereses, puede darse la situación de que los intereses generados se conviertan en capital una vez vencidos y generen nuevos intereses, Obligaciones, 3.ª Edición actualizada, Grijley, Lima, 2004, p. 196. 7 Bianca, Massimo, Op. Cit., p. 178. 8 Ídem. 124
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9 Código Civil “Artículo 1249.- No se puede pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares”. 10 “Artículo 1250.- Es válido el convenio sobre capitalización de intereses celebrado por escrito después de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses”. 11 Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo I. A., Omeba, México, 2009, p. 687. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica los intereses son una obligación pecuniaria distinta de la principal (por ser accesoria a aquella): se comprende por eso cómo también los intereses sean susceptibles de producir sucesivamente intereses”12. En esa misma línea, la doctrina nacional se adhiere a dicha definición cuando señala que “anatocismo es la capitalización de intereses, es decir, cuando los intereses ya vencidos o devengados son agregados al capital produciendo a su vez nuevos intereses”13. De lo antes indicado se infiere que el anatocismo no está prohibido en nuestro sistema jurídico, por el contrario, está permitido tanto para las personas del sistema financiero como ajenas a él, sean personas naturales o personas jurídicas.
justificación “fundada en la idea de restablecer el equilibrio patrimonial entre las partes”15 , en la cual los intereses de los intereses no pretenden en modo alguno castigar al deudor incumplidor o abusar económicamente de él, sino que persigue legítimamente indemnizar el daño sufrido por el acreedor que no solo ha sido privado de la deuda principal, sino también de sus intereses, y que por ello debe ser resarcido, por tanto prohibir el anatocismo sin tener en cuenta la realidad económica y financiera del país ni el tiempo transcurrido en que permanece impaga la obligación, incentiva indebidamente la falta de responsabilidad de los compromisos asumidos.
Asimismo, desde la perspectiva de los sistemas jurídicos comparados, cabe Por ello, la doctrina nacional señala anotar que el artículo 1154 del Código que “(...) la capitalización de intereses Civil francés permite el anatocismo con-en nuestro ordenamiento jurídico- es vencional con ciertos límites, que ha sido legal; lo que se prohíbe es la estipulación tomado por el artículo 1283 del Código anticipada, vale decir, la capitalización de Civil italiano, e incluso el anatocismo intereses futuros, esto es, aquellos que no legal además es incorporado en el artículo han venido al momento en que se intenta 560 del Código Civil portugués. su capitalización”14. Igualmente el Código Civil alemán, 2.2. Justificación del anatocismo y tipos en sus parágrafos 248 y 289, si bien limita el anatocismo convencional al pacto de La figura del anatocismo no es algo intereses anatocísticos posterior al venciarbitrario o de por sí abusiva, tiene una miento de los intereses simples devengados, contempla la salvedad para el ámbito 12 Paradiso, Massimo, Op. Cit., p. 230. bancario, esquema que ha sido tomado en 13 Fernández Fernández, Cesar, Comentario al artículo 1249, en Código Civil comentado, Gaceta cuenta en nuestro Código Civil. Jurídica, Lima, 2007, p. 545. 14 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Tratado de las obligaciones, Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. XVI, Segunda parte - Tomo VI, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1996, p. 252.
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En tal contexto, el anatocismo puede presentarse bajo dos tipos: anatocismo 15 Ferrero Costa, Raúl, Op. Cit., p. 198. Actualidad Civil
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complejo y anatocismo simple, que se corresponde con los dos significados que tiene la palabra capitalizar. En un primer sentido significa agregar al capital el importe de los intereses devengados, para computar sobre la suma los réditos ulteriores (que se corresponde con lo que financieramente se denomina interés compuesto). En un segundo sentido, supone fijar como capital un interés, pero que no se agrega al capital original16. IMPORTANTE
El anatocismo no está prohibido en nuestro sistema jurídico; por el contrario, está permitido tanto para las personas del sistema financiero, como a las ajenas a él, sean personas naturales o personas jurídicas.
En tal sentido, si bien en nuestro ordenamiento no cabe el anatocismo legal, esto es, que se aplique de manera automática a las deudas, es válido el anatocismo voluntario, o sea, que sea producto del acuerdo entre las partes en el marco de su autonomía privada, bajo los siguientes parámetros indicados en el artículo 1250 del Código Civil:
- Demora mínima de un (1) año en el pago de intereses (lo que implica que se encuentren vencidos17). 2.3. Análisis de los artículos 1249 y 1250 del Código Civil: alcances y límites del anatocismo
Considerando que el artículo 1250 del Código Civil no hace distinción respecto a los intereses, la doctrina nacional sostiene que son susceptibles de capitalización tanto los compensatorios como los moratorios, siempre que cumpla con la norma imperativa preceptuada en el referido articulado18. Asimismo, de los parámetros indicados se puede colegir que no resulta posible celebrar acuerdos de capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, en caso contrario serían nulos. En efecto, la doctrina nacional señala que “la norma prohibitiva de capitalización anticipada de intereses contenida en el artículo 1249 del Código Civil peruano, es una de orden público, de suerte que el pacto que contraviene dicho mandato legal sería nulo. Ello, según lo previsto por el inciso 8 del artículo 2019 de nuestro Código Civil”19.
- Acuerdo por escrito (como no se sanNo obstante, se tiene una excepción ciona con nulidad, su inobservancia vale solo como un medio de prueba). en el sentido de que resulta factible - Celebrado después de contraída la celebrar acuerdos de capitalización de obligación (pecuniaria o no). 16 Tomado de Medina Quiroz, María, “Anatocismo, derecho español y Draft Common Frame of Reference”, en Observatorio de derecho civil, Las Obligaciones, Volumen 17, Motivensa, Lima, 2013, p. 259 y 260. 126
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17 Conforme, Bianca, Massimo, Op. Cit., p. 199. 18 Fernández Fernández, Cesar, “Comentario al artículo 1249”, en: Código Civil comentado, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 549. 19 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, Op. Cit., p. 258. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica intereses al momento de contraer la obligación (no cabría antes, porque al no existir capital a deber no podría existir los intereses porque es un accesorio), cuando se trate de cuentas mercantiles o cuentas bancarias o similares.
Asimismo, los artículos 225 y siguientes de la Ley N.° 26702 regulan el contrato de cuenta corriente en el marco del sistema financiero, de cuyo artículo 920 se deduce que es lícito el acuerdo de capitalización de intereses (sea de manera En efecto, conforme el artículo anticipada o posterior). Cabe anotar que al momento de 1249 del Código Civil se exceptúa de la prohibición de capitalizar intereses al otorgar créditos y dependiendo de las momento de contraer la obligación en los características del cliente, las entidades contratos de cuenta corriente mercantil financieras abren cuentas corrientes con regulados en el Código de Comercio, lo cual muchas operaciones de préstay en los contratos de cuenta corriente bancaria, regulados en el mismo Có- 20 Cabe señalar que las normas aplicables en materia de intereses difieren en función de la digo y en la Ley General del Sistema condición del agente que realiza la operación Financiero y del Sistema de Seguros de crédito en la que aquellos se establecen, y Orgánica de la Superintendencia de así, en caso pertenecen al sistema financiero, se encuentran exceptuados siendo aplicable el Banca y Seguros (Ley N.° 26702), que régimen del Código Civil de manera supletoria, establece una fijación libre de intereses conforme el artículo 9 de la Ley N.° 26702, Ley en todas las operaciones financieras, no General del Sistema Financiero y del Sistema de solo de cuenta corriente, y que es base de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, el cual señala lo siguiente: diversas operaciones crediticias como los “Artículo 9.- Libertad para fijar intereses, créditos de consumo. comisiones y tarifas En dicho contexto, los artículos 563 Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y siguientes del Código de Comercio, los y gastos para sus operaciones activas y pasivas y cuales aún se encuentran vigentes actualservicios. Sin embargo, para el caso de la fijación de las tasas de interés deberán observar los límimente, regulan, entre los contratos espetes que para el efecto señale el Banco Central, ciales de comercio, el contrato de cuenta excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en corriente mercantil, estableciéndose en su Ley Orgánica. La disposición contenida en su artículo 574 lo siguiente: el primer párrafo del artículo 1243 del Código “Artículo 574.- Pactos admitidos en la cuenta corriente Las partes podrán determinar época de los balances parciales, la tasa de intereses, la capitalización por períodos no menores de seis meses, la comisión que crean conveniente, y acordar todas las demás condiciones accesorias que no sean prohibidas por la ley”. Volumen 11 • Mayo 2015
Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera. Las empresas del sistema de seguros determinan libremente las condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras comisiones. Las tasas de interés, comisiones, y demás tarifas que cobren las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, así como las condiciones de las pólizas de seguros, deberán ser puestas en conocimiento del público, de acuerdo con las normas que establezca la Superintendencia”. Actualidad Civil
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mos están asociadas a operaciones con tales cuentas, en las que se aplican tasas de interés efectivas, que conlleva una capitalización de intereses sea a favor del usuario o del agente del sistema financiero (tasa de interés pasiva o activa, respectivamente).
cual no se circunscribe a contratos con agentes bancarios sino cualquier agente que comprenda el sistema financiero.
En consecuencia, el anatocismo está prohibido cuando se pacta de manera anticipada, por ejemplo, en un contrato de mutuo, mas no cuando se trate de Ello conforme también a la juris- contratos de cuentas mercantiles, banprudencia nacional, la cual señala lo carias y similares, que como se advierte siguiente: están vinculadas mayormente con los agentes del sistema financiero. “El artículo 1249 del Código Civil faculta a las entidades mercantiles, bancarias o similares a capitalizar intereses pactados, y como la entidad acreedora es una institución financiera, entonces sí resulta factible la capitalización de intereses (...)” (Casación N.° 3228-2002-PUNO21).
En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico se admite el pacto de intereses anatocísticos anterior al vencimiento de los intereses simples (pacto a priori), en beneficio solo de agentes mercantiles o bancarios, y el posterior a su vencimiento “(...) la norma como regla general pro(pacto a posteriori) aplicable a todos los híbe pactar la capitalización de intereses particulares pero con ciertos requisitos, el al momento de contraerse la obligación, cual se produce en situaciones de renegoautorizando igualmente por excepción ciación de las condiciones de préstamo o dicha capitalización de intereses en los contratos de cuenta corriente (mercantiles de presiones más o menos convincentes o bancarios) o similares, entendiéndose por del acreedor sobre el deudor; pero ello no este último término a las cuentas corrientes es muy usual en la práctica porque si el abiertas en financieras y otras personas jurídeudor no paga los intereses principales dicas debidamente autorizadas que operan en el sistema financiero” (Casación N.° de un préstamo, difícilmente acordará 1573-2003-Arequipa). empeorar su situación, aumentando su del devengo de Asimismo, de acuerdo a Cárdenas cuantía con la aceptación 23 . los anatocísticos Quiroz, “debe dejarse constancia de que Cabe anotar que esta es una diferenla expresión ‘similares’ empleada en el cia entre el régimen de los intereses del artículo 1249 alude a cuentas corrientes abiertas en financieras y otras personas sistema financiero y el de las personas jurídicas debidamente autorizadas que ajenas a este, que además fija topes máxioperan en el sistema financiero”22, por el 21 El Código Civil en su jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 437. 22 Cárdenas Quiroz, Carlos, “Intereses legales e indemnización de daños (acerca del segundo 128
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párrafo del Artículo 1985° del Código Civil”, en: Ius Et Veritas, Año V, N.° 8, Lima, 1994, p. 22. 23 En tal sentido, Medina Quiroz, María. Op. Cit., p. 274. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica mos de intereses a los particulares sobre la base del artículo 1243 del Código Civil, y que no es aplicable a los agentes del sistema financiero, en virtud de la política de no intervencionismo del Estado en el mercado; en estos casos, los intereses serán determinados por la libre competencia con el fin de incentivar el crédito, que también sirve de justificación para la redacción actual del artículo 1249 del Código Civil. IMPORTANTE
[La figura del anatocismo] persigue legítimamente indemnizar el daño sufrido por el acreedor que no solo ha sido privado de la deuda principal, sino también de sus intereses, y que por ello debe ser resarcido.
desuso, siendo incluso la cuenta bancaria un contrato regulado en la Ley N.° 26702 antes citada, por lo cual resulta idóneo hacer referencia a cuentas del sistema financiero, dejándose de lado la referencia a “cuentas similares”. Igualmente, se recomienda tomar como modelo a los proyectos normativos europeos que consideran lícito el pacto de intereses anatocísticos tanto compensatorios y moratorios, aunque estableciéndose que los intereses moratorios se deben añadir al capital cada doce meses para generar a su vez intereses moratorios (interés compuesto), salvo que se hubiera pactado previamente el tipo de dicho interés.
En efecto, dicha forma de regulación ha sido adoptada en el artículo III.-3:709 del Draft Common Frame of Por otra parte, resulta necesario Reference (Proyecto de Marco Común de 24 señalar que si bien el artículo 1250 del Referencia, 2008) , el artículo 9:508 de Código Civil dispone ciertos requisitos los Principles of European Contract Law para el acuerdo sobre capitalización de (Principios del Derecho Europeo de los 25 intereses celebrado después de contraí- Contratos, 1999) y el artículo 169 del da la obligación; sin embargo, cuando el artículo 1249 regula la excepción no 24 III. – 3:709: When interest to be added to capital hace mención a requisito alguno que (1) Interest payable according to the preceding deba tener el acuerdo sobre capitalización Article is added to the outstanding capital every 12 months. de intereses al momento de contraída la (2) Paragraph (1) of this Article does not apply obligación, lo cual no resulta justificado. if the parties have provided for interest upon delay in payment. Además, resulta pertinente especifi25 Artículo 9:508: Retraso en el pago de una car a qué tipos de contratos o de agentes cantidad de dinero estaría permitido capitalizar al momento (1) Cuando se produzca un retraso en el pago de una cantidad de dinero, la parte perjudicada de contraer la obligación, ya que los tértiene derecho a los intereses devengados por minos de “cuenta corriente” y “cuenta esa suma desde el momento en que vencía bancaria” son definiciones propias del la obligación hasta el momento efectivo del Código de Comercio, actualmente en pago. Dichos intereses se calcularán confor-
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(Anteproyecto de) Código Europeo de los Contratos de 199926, siendo el primero que hace una regulación diferente cuando se trata de contratos comerciales,
al igual que lo hace el artículo 7.4.9 de los Principios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT)27.
me al tipo medio aplicado por los bancos comerciales a los grandes clientes en operaciones a corto plazo, para la moneda de pago convenida y en el lugar en que deba procederse al pago. (2) La parte perjudicada podrá resarcirse además de los daños debidos a cualquier otra pérdida, en la medida en que puedan indemnizarse con arreglo a esta sección. 26 Artículo 169.- La reparación en las obligaciones pecuniarias 1. Salvo lo dispuesto en normas propias del ámbito mercantil y de la fianza, el deudor, en caso de incumplimiento, cumplimiento inexacto o mora de obligaciones pecuniarias, está obligado a la reparación en favor del acreedor sin que éste deba probar la existencia de un daño, no pudiendo invocar la circunstancia exoneratoria que figura en el artículo 162, apartado 1. 2. Esta reparación consiste en el pago de los intereses, que se deben en la medida que figura en el apartado 3 de este artículo, incrementados, si procede, por una suma en concepto de actualización conforme al artículo 86, apartado 5. 3. Salvo acuerdo en otro sentido, los intereses se deben conforme a los tipos oficiales publicados periódicamente por el Banco Central Europeo, que ha de referirse a los intereses debidos a los particulares y a los empresarios respectivamente al rendimiento medio y al coste medio del dinero. 4. Salvo acuerdo en otro sentido, el cálculo de la actualización debe efectuarse sobre la base de la tabla más reciente del «índice de precios al consumo armonizado» publicada periódicamente por Eurostat. 5. Las sumas de dinero contempladas en los apartados anteriores generan a su vez intereses suplementarios y susceptibles de actualización conforme a los mismos criterios. 6. Queda a salvo cualquier acuerdo en otro sentido.
2.4. ¿Eliminación del anatocismo en el Código Civil? A propósito de un proyecto de ley
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Existe el Proyecto de Ley N.° 622/2011-CR —“Ley que modifica el artículo 1249 del Código Civil sobre limitación a la capitalización de intereses”—, que tiene como finalidad modificar el artículo 1249 del Código Civil en el sentido de eliminar la excepción de que se pueden capitalizar intereses al momento de contraer la obligación cuando se trata de cuentas corrientes, bancarias o similares. De acuerdo a su exposición de motivos, dicha propuesta responde a 27 A rtículo 7.4.9 (Intereses por falta de pago de dinero) (1) Si una parte no paga una suma de dinero cuando es debido, la parte perjudicada tiene derecho a los intereses sobre dicha suma desde el vencimiento de la obligación hasta el momento del pago, sea o no excusable la falta de pago. (2) El tipo de interés será el promedio del tipo de préstamos bancarios a corto plazo en favor de clientes calificados y predominante para la moneda de pago en el lugar donde éste ha de ser efectuado. Cuando no exista tal tipo en ese lugar, entonces se aplicará el mismo tipo en el Estado de la moneda de pago. En ausencia de dicho tipo en esos lugares, el tipo de interés será el que sea apropiado conforme al derecho del Estado de la moneda de pago. (3) La parte perjudicada tiene derecho a una indemnización adicional si la falta de pago causa mayores daños. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica que presuntamente se ha generado un abuso de derecho excesivo por parte de las entidades mercantiles y bancarias, lo que motiva a que se excluya toda posibilidad de capitalizar intereses, con la finalidad de resguardar los intereses de los consumidores que al final son los únicos afectados por los cobros excesivos. IMPORTANTE
Si bien en nuestro ordenamiento no cabe el anatocismo legal, esto es, que se aplique de manera automática a las deudas, es válido el anatocismo voluntario, o sea, que sea producto del acuerdo entre las partes en el marco de su autonomía privada, bajo los parámetros del artículo 1250 del Código Civil.
Al respecto, como se ha indicado en el presente ensayo, el anatocismo no es algo arbitrario o de por sí abusivo, sino que tiene la justificación de indemnizar el daño sufrido por el acreedor que no solo ha sido privado de la deuda principal sino también de sus intereses y por ello la figura es reconocida en las diversas legislaciones (Códigos francés, alemán e italiano) y proyectos de codificación internacional. Asimismo, modificar el artículo 1249 del Código Civil no eliminará el anatocismo de nuestro sistema jurídico, que es lo que pretendería el proyecto de ley, sino que eliminaría la posibilidad de pactarlo solo al momento de contraer la obligación; lo cual además no estaría justificado en las cuentas mercantiles, ya que ello se realiza entre las partes Volumen 11 • Mayo 2015
que realizan actividades mercantiles o empresariales (actos de comercio según el artículo 2 del Código de Comercio, norma pertinente en el presente caso ya que allí se regula el contrato de cuenta corriente mercantil), por lo que no estaríamos ante un consumidor, sujeto al que se pretende proteger a través del referido proyecto de ley. Respecto de las cuentas bancarias, conforme se ha indicado, la Ley N.° 26702 establece en su artículo 9 la libertad de aplicar un régimen de intereses a sus transacciones. Por lo que, en caso se fijara la prohibición en el artículo 1249 del Código Civil, existiría una incompatibilidad con el artículo 574 del Código de Comercio antes citado y con el artículo 9 de la Ley N.° 26702, prevaleciendo estos últimos por ser normas especiales. Asimismo, el hecho de que una figura jurídica sea utilizada indebidamente no justifica su eliminación, que es lo que el proyecto de ley —en sustancia— intenta hacer, sino establecer reglas de control de las cláusulas que prevean el devengo de intereses sobre intereses, por lo que dicho proyecto resulta inadecuado. 2.5. Control sobre la capitalización de intereses
Actualmente, nuestro sistema jurídico ha establecido diversos medios de regulación de las tasas de interés frente a los consumidores, regulados en los artículos 82, 93, 94 y 96 del Código de Protección y Defensa del Consumidor28 que estable28 Código de Protección y Defensa del Consumidor Actualidad Civil
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“Artículo 82.- Transparencia en la información de los productos o servicios financieros Los proveedores de servicios financieros están obligados a difundir y otorgar a los consumidores o usuarios, en todos los medios empleados que tengan por finalidad ofrecer productos o servicios, incluyendo el presencial, información clara y destacada de la tasa de costo efectivo anual (TCEA) y la tasa de rendimiento efectivo anual (TREA), aplicable a las operaciones activas o pasivas, respectivamente. En caso de que el consumidor o usuario solicite o se le otorgue información de forma oral, debe indicarse las mencionadas tasas. La TCEA es aquella tasa que permite igualar el valor actual de todas las cuotas y demás pagos que serán efectuados por el cliente con el monto que efectivamente ha recibido del prestamo y la TREA es aquella tasa que permite igualar el monto que se ha depositado con el valor actual del monto que efectivamente se recibe al vencimiento. (...) La TCEA y TREA se presentan de acuerdo a los parámetros que para tal efecto fije la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones regula la información que las instituciones financieras deben proporcionar al consumidor o usuario en cualquier operación que conlleve el cobro de intereses, comisiones y gastos y la forma en que dicha información debe ser presentada a lo largo de toda la relación contractual”. (subrayado agregado) “Artículo 93.- Aplicación supletoria de la regulación de las empresas supervisadas Los proveedores deben brindar a los usuarios toda la información que estos soliciten de manera previa a la celebración de cualquier contrato, tales como la referida a las condiciones que se apliquen a la relación crediticia. (...) Las modificaciones a las estipulaciones contractuales, intereses, comisiones y gastos que se hayan acordado en los respectivos contratos deben observar lo previsto en la Ley núm.
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28587, Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros, respecto a los mecanismos y plazos para su modificación, garantizando que el envío de comunicación sea a través de medios idóneos que permitan al consumidor un conocimiento de la comunicación previa”. “Artículo 94.- Determinación de las tasas de interés Los proveedores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1243 del Código Civil, deben determinar la tasa del interés convencional compensatorio o moratorio en atención a los límites establecidos por el Banco Central de Reserva del Perú. Los proveedores deben presentar la tasa de costo efectivo anual (TCEA), de acuerdo con los parámetros que para tal efecto establezca la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 82 del presente código. (...)” “Artículo 96.- Información proporcionada a los usuarios de manera previa a la celebración de los contratos y documentos a entregar de forma obligatoria En toda operación comercial en que se conceda crédito al consumidor, incluyendo la oferta, el proveedor está obligado a informar previa y detalladamente sobre las condiciones del crédito y la Tasa de Costo Efectivo Anual (TCEA). Asimismo, dicha información debe ser incorporada en forma clara, breve y de fácil entendimiento en una hoja resumen con la firma del proveedor y del consumidor, debiendo incluir lo siguiente: (...) c. El monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, si es fija o variable, en cuyo caso se debe especificar los criterios de modificación, el interés moratorio y compensatorio, su ámbito de aplicación y las cláusulas penales, si las hubiera. d. La tasa de costo efectivo anual, que incluye todas las cuotas por monto del principal e intereses, todos los cargos por comisiones, los gastos por servicios provistos por terceros o cualquier otro gasto en los que haya incurrido Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica cen la transparencia en la información de los productos y servicios informáticos así como la fijación certera y detallada de las tasas de interés que generan. Asimismo, la Ley N.º 28587, Ley complementaria a la Ley de protección al consumidor en materia de servicios financieros, dispone de diversos articulados de protección a los usuarios y consumidores en el marco del sistema financiero y de aplicación de la tasa de interés, referidos al cobro (artículo 6), liquidación (artículo 7), y cláusulas abusivas (artículo 11) sobre tasa de intereses29, indicando que las tasas y el proveedor, que, de acuerdo a lo pactado, son trasladados al consumidor, incluidos los seguros, cuando corresponda. No se incluyen en este cálculo aquellos pagos por servicios provistos por terceros que directamente son pagados por el consumidor, los que deben ser incluidos en el contrato”. 29 Ley complementaria a la Ley de protección al consumidor en materia de servicios financieros (Ley N.º 28587) “Artículo 6.- Cobro de intereses, comisiones y gastos Los intereses, comisiones y gastos que las empresas cobran a los usuarios son determinados libremente de acuerdo con el ordenamiento vigente. (...) Las tasas de interés, comisiones y gastos que las empresas cobran a los usuarios deben especificarse claramente en los contratos que se celebren, así como la periodicidad del cobro de los mismos”. “Artículo 7.- Liquidación de intereses La fórmula utilizada para el cálculo de intereses en las operaciones financieras será supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. En este proceso, la intervención de la entidad administrativa garantizará que el proceso de cálculo sea transparente, uniforme y de fácil difusión a los usuarios”. Volumen 11 • Mayo 2015
la periodicidad de los intereses deben ser especificadas, supervisándose su cálculo por parte de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, que también identificará las cláusulas que consideren abusivas. En dichas líneas de regulación se tiene también los artículos 430 y 3631 del
“Artículo 11.- Cláusulas abusivas La Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, con opinión previa del INDECOPI, identificará las cláusulas abusivas en materia de tasas de interés, comisiones o gastos y emitirá normas de carácter general que prohíban su inclusión en contratos futuros, sin que ello signifique fijar límites para este tipo de cobros en concordancia con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Nº 26702”. 30 Reglamento de Transparencia de Información y Contratación con Usuarios del Sistema Financiero “Artículo 4.- Determinación de las tasas Las empresas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley General, pueden determinar libremente las tasas de interés compensatorio y moratorio para sus operaciones activas y pasivas, considerando para tal efecto lo indicado en el artículo 5° de la Ley Complementaria. Las tasas de interés compensatorio y moratorio deben ser expresadas en forma efectiva anual, debiéndose considerar para tal efecto que se trata de un año de trescientos sesenta (360) días. Para su determinación y aplicación, las empresas deberán tener en cuenta la regulación que sobre la materia emite el Banco Central de Reserva del Perú con acuerdo a su Ley Orgánica”. 31 Reglamento de Transparencia de Información y Contratación con Usuarios del Sistema Financiero “Artículo 36.- Lineamientos metodológicos para la presentación de las fórmulas de productos pasivos y activos a. Tratándose de productos pasivos las empresas deberán considerar los siguientes criterios Actualidad Civil
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Reglamento de Transparencia de Información y Contratación con Usuarios del Sistema Financiero, aprobado por Resolución SBS N.° 8181-2012, de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, que establece los criterios a utilizarse para la fijación de intereses. IMPORTANTE
¿Qué sentido tiene que el legislador haya prescrito que el falsus procurator responde ante los daños frente a terceros (incluyendo al tercero con quien se celebró un acto sin contar con las facultades necesarias) si finalmente el bien de propiedad del supuesto representado, o cualquier parte de su patrimonio en general, deberá ser sacrificado en favor del tercero contratante?
Por lo expuesto, se puede apreciar que el ordenamiento jurídico peruano y otros sistemas normativos justifican la figura del anatocismo en las relaciones comerciales y financieras. No obstante, para la elaboración de las fórmulas: ii. El cálculo de la tasa de interés aplicable al periodo de liquidación de intereses debe partir de la tasa pasiva anunciada por la empresa en el contrato, en la información periódica o cualquier otro medio válido para comunicar su modificación, en caso corresponda. Asimismo, deberá detallarse cómo es el proceso de capitalización de intereses”.
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a efectos de evitar posibles prácticas abusivas de parte de dichos agentes comerciales y financieros se ha dotado de un marco de protección a los consumidores en la fijación de intereses. 3. Conclusión Sobre la base de las consideraciones expuestas, es posible sostener que la figura del anatocismo o capitalización de intereses no tiene una naturaleza abusiva sino encuentra su justificación en resarcir al acreedor por el impago no solo de su capital sino de sus intereses, permitido por tal razón en los principales ordenamientos jurídicos, aunque teniendo en cuenta que el uso del anatocismo podría conllevar conductas indebidas frente a los consumidores; lo óptimo no es prohibir la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación sino establecer reglas de control y de protección a favor de los consumidores, las cuales ya se encuentran reguladas en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, la Ley N.º 28587, Ley complementaria a la Ley de protección al consumidor en materia de servicios financieros y el Reglamento de Transparencia de Información y Contratación con Usuarios del Sistema Financiero, aprobado por Resolución SBS N.° 8181-2012, de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA
Al haberse modificado la tasa de interés de la obligación sin consentimiento del garante hipotecario, ¿se extinguió la garantía por novación?
CONSULTA Una pareja de esposos nos comenta que otorgaron un préstamo a una persona natural, que debía ser pagado en 24 cuotas con una tasa de interés compensatorio de 1.25%, lo que contó con la intervención de un tercero como garante hipotecario (el bien era un departamento). Sin embargo, ante el incumplimiento y el retraso del pago de las cuotas pactadas, los cónyuges y el deudor o prestatario, convinieron en ampliar el plazo del mutuo para cancelar la suma adeudada, fijando un nuevo interés compensatorio de 1.50%, todo ello sin la intervención del garante hipotecario. El deudor posteriormente incumple su obligación y los acreedores interponen demanda de ejecución de garantías contra el garante, la que el juez a quo declara infundada. Al efecto, la judicatura consideró que el “segundo acuerdo” constituye una novación por lo que la garantía se habría extinguido. Ante ello, los cónyuges nos consultan si la decisión es acorde con el derecho. A efectos de responder sobre este caso debe verse, en primer lugar, si a tenor de los hechos se configuró o no la novación regulada en el artículo 1277 del Código Civil1, y, en segundo término, si en cualquier caso la “modificación”
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realizada sería o no vinculante para el garante hipotecario.
Sobre lo primero, se entiende a la novación como un modo extintivo de las obligaciones, siendo su peculiaridad no solo su efecto extintivo (incluidas todas las relaciones accesorias, como las garantías reales o personales, intereses, cláusula 1 Artículo 1277 del Código Civil.- “Por la nova- penal, etc.), sino también el ser causa o ción se sustituye una obligación por otra. Para generar una nueva relación obligatoria2. que exista novación es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligación, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva”.
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2 Álvarez Caperochipi, José Antonio, Curso de derecho de las obligaciones. Teoría General de la Actualidad Civil
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Para su configuración, además, deben concurrir como requisitos: la preexistencia de una obligación válida, la creación de una nueva obligación y la voluntad de novar (el animus novandi).
(los intereses); por lo que resulta de aplicación el artículo 1279 del Código Civil, que indica claramente que “(…) la modificación de un plazo o de lugar del pago, o cualquier otro cambio acLa voluntad de novar o animus cesorio de la obligación, no producen novandi indica la necesidad de que las novación”. Asimismo, no se observa el animus partes del contrato expresen de manera indubitable el deseo de extinguir la novandi, pues el reajuste de la obligaobligación primitiva para constituir otra. ción es efectuado por las partes con la Así, cuando no parezca evidente que intención de que se cumpla la obligación las partes hayan tenido la intención de derivada del primer acuerdo; esto es, se novar, esta no puede presumirse, salvo tiene por objeto a la misma prestación. que (como lo indica el artículo 1277 Más aún, se observa que las partes no del Código Civil) sea incompatible la declaran terminantemente su intención existencia de la obligación anterior con de novar la obligación ni mucho menos la nueva (esto es, que el objeto o título se se observa incompatibilidad entre las obligaciones. haya visto sustituido por otro). En cuanto a la situación del garante, en nuestra opinión, debe observarse la mayor o menor gravosidad de la nueva obligación, ya que en ningún caso se le puede trasladar una nueva obligación más gravosa sin que previamente hayan declarado en ese sentido su voluntad4. Entonces, nos encontramos frente a una modificación de elementos accesorios de la relación Dicho esto, en el caso analizado no obligatoria con efectos jurídicos inter observamos una novación extintiva, partes y no respecto a garantes (no puetoda vez que se trata de una modifica- den imponérseles las nuevas y para ellos ción del plazo para el cumplimiento y más gravosas condiciones establecidas). Por todo lo señalado, la pareja una variación de prestaciones accesorias acreedora del caso planteado puede únicamente interponer una demanda Obligación, VI, Civitas Ediciones S.A., España, Nótese, además, que no cualquier alteración de la relación obligatoria implica la creación de una nueva obligación (que sustituya la anterior). Esto es, existen supuestos que no necesariamente implican la novación en sentido estricto (novación extintiva), sino que únicamente llegan a modificar el contenido del contrato, subsistiendo el vínculo obligacional primigenio (novación modificativa)3.
2000, p. 133. 3 Díez Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil, v. II, T. I, 10° edición, Madrid, 2012, p. 236.
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4 Una decisión contraria puede observarse en la Casación N.° 3162-2001-Lima (El Peruano, 02/05/02). Volumen 11 • Mayo 2015
Nos preguntan y contestamos de ejecución de garantías sobre el monto consideramos por ello correcto lo resuelinicial pactado, dado que al no configu- to por el a quo. rarse una novación en sentido estricto, Fundamento legal: el garante hipotecario se encuentra solo Código Civil: artículos 1277 y 1279. obligado por dicho monto inicial. No
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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 3321-2013Lambayeque
No importan una obligación de hacer las exigencias administrativas al no calificar como un acto de naturaleza civil CASACIÓN N.º 4352-2013 JUNÍN Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 703 (El Peruano 30/04/2015, p. 61855)
Proceso
Obligación de hacer
Decisión
INFUNDADA
Normas aplicables
Código Civil: artículo 1148
Fundamentos jurídicos relevantes
[La Sala Superior] interpretando el artículo 1148 del Código Civil concluye que el caso de autos no versa sobre cumplimiento de una obligación de hacer, contenida en un acto jurídico de orden civil celebrado entre la recurrente y la Municipalidad, pues no existe un hecho a cuya ejecución se haya comprometido a cumplir la demandada en un plazo y modo determinado o en su defecto a los exigidos por la naturaleza de la obligación que habiliten al actor a la ejecución del mismo; y si bien en un principio precisó que el obligar a exigir tarjetas de operatividad y registros individuales de flota vehicular no constituye un acto administrativo que recaiga en la esfera del objeto ordinario de la administración del Gobierno Municipal, al no haber dispuesto en modo alguno que dicho acto sea de naturaleza civil, las alegaciones expuestas por la empresa de transportes recurrente no resultan amparables correspondiendo que haga valer si lo tiene a bien el derecho que alega en la forma de ley.
TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. Nº 3321-2013 LAMBAYEQUE
Sumilla: La sentencia recurrida ha sido emitida conforme a ley pues bajo una correcta interpretación del artículo 1148 del Código Civil se determinó que el caso de autos no versa sobre cumplimiento de una obligación de hacer contenida en un acto jurídico de orden civil celebrado entre la recurrente y la Municipalidad pues no existe un hecho a cuya ejecución se haya comprometido a cumplir la demandada en un plazo y modo determinado que habiliten al actor a la ejecución del mismo.
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Reseña de jurisprudencia Lima, tres de noviembre de dos mil catorce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; con el acompañado, vista la causa número tres mil trescientos veintiuno - dos mil trece, en Audiencia Pública de la presente fecha y producida la votación conforme a ley procede a emitir la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la Empresa de Transportes de Colectivos Sarita Colonia Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada contra la sentencia de vista expedida por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque que confirma la resolución apelada que declara infundada la demanda.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolución de fecha catorce de noviembre de dos mil trece declaró procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa por aplicación indebida del artículo 1148 del Código Civil, refiere que se vulnera su derecho al no tenerse en cuenta que ha demostrado que la demandada tiene la obligación legal de expedir tarjetas de habilitación y registros a los transportistas que lo soliciten -situación en la que también se encuentra la recurrida- por cuanto la clase de obligación de hacer a la que se le hace referencia sobre el artículo citado es distinta y diferente de la obligación que establece la norma especial en concordancia con los artículos 8, 10 literal f ) y 11 del Reglamento Nacional de Administración de Transporte además de aclarar que la recurrida ha desembocado en la confusión de mezclar la obligación normativa civil con la obligación legal administrativa siendo este el motivo por el que confirma la apelada.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el caso de autos corresponde precisar que por causal de casación se entiende al motivo que la ley establece para la procedencia del recurso1 pues este ha de sustentarse en las causales previamente señaladas en la ley es decir puede interponerse por infracción de la ley o por quebrantamiento de la forma considerándose como motivos de casación por infracción de la ley la violación en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso así como la falta de congruencia entre lo decidido y las pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia mientras los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a las infracciones en el procedimiento2 en tal sentido si bien todas las causales suponen una violación de la ley también lo es que ésta puede darse en la forma o en el fondo advirtiéndose en el presente caso que de haberse declarado procedente la denuncia casatoria por la infracción normativa material corresponde a este Supremo Tribunal verificar si el razonamiento adoptado por los jueces de instancia han sido emitidos con arreglo a ley.- Segundo.- Que, siendo esto así, previamente a emitir pronunciamiento corresponde hacer una breve descripción del decurso del proceso apreciándose lo siguiente: ETAPA POSTULATORIA: Demanda.- Según escrito de demanda obrante a fojas veinte la Empresa de Transportes de Colectivos Sarita Colonia Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada pretende que la Municipalidad Provincial de Chiclayo le haga entrega de la tarjeta de propiedad y de los registros individuales correspondientes a la flota vehicular de la recurrente bajo apercibimiento de multa progresiva en caso de un eventual incumplimiento; alega que la 1 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda Edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359 2 De Pina, Rafael. Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D.F, 1940, p. 222. Volumen 11 • Mayo 2015
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empresa se constituyó en el año dos mil teniendo como objeto prestar servicio de transporte público de pasajeros cubriendo la ruta Tumán-Chiclayo habiendo solicitado a la demandada para dicho efecto la entrega de los registros individuales y las tarjetas de operatividad recibiendo respuestas omisivas y negativas; sostiene que su pretensión se sustenta en la Resolución de Alcaldía número 838-01-MPCH/A que aprueba el plano de rutas interurbanas cortas y ha cumplido con todos y cada uno de los requisitos administrativos que establece la ley de la materia incluido el pago de derechos según el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- La Municipalidad Provincial de Chiclayo se apersona al proceso mediante escrito corriente a fojas treinta y uno, contesta la demanda y solicita que se declare infundada o improcedente por cuanto se ha seguido un procedimiento regular respetándose el debido proceso, al derecho de defensa y la pluralidad de instancias optándose por el silencio negativo cuando la petición administrativa es contraria a la ley. ETAPA DECISORIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Juez del Cuarto Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque por sentencia que corre a fojas ciento veinte declaró infundada la demanda por considerar que si bien corresponde a la entidad municipal efectuar la entrega de los documentos que exige la empresa demandante ello está sujeto a que la empresa actora demuestre que cumple los requisitos y condiciones que prescriben las normas legales y administrativas para acceder a dicho permiso lo cual no se cumple y al no existir el antecedente -causa de la obligación que convertiría a la actora en acreedora de la prestación de hacer- no resulta atendible la demanda al no estar obligada la Comuna de Chiclayo a la entrega de documentos (tarjetas de operatividad y registros individuales) por carecer la demandante de autorización para prestar el servicio público de pasajeros y si bien se indica en la resolución número doce de folios noventa que no se encuentra en discusión o controversia establecer si la empresa demandada tiene o no autorización para prestar servicio público de pasajeros pues ninguna de las partes ha alegado que la misma no se encuentre operando cierto es que a criterio del Juez que suscribe dicha autorización resulta necesario a efectos de amparar una demanda que contenga como pretensión una de cumplimiento de obligación de hacer siendo también en criterio del Juzgador no la situación de hecho esto es que una empresa se encuentre operando sin contar con autorización municipal sino la causa de una obligación de hacer la cual como ya se indicó debe surgir del contenido emanado de un acto de la autoridad municipal luego de evaluar los antecedentes documentales de los solicitantes criterio que se reitera en aplicación de la Garantía Constitucional establecida por el artículo 139 inciso 2 de la Constitución Política del Perú por lo que si se considera que la autorización previa y expresa no es necesaria para que se obligue a una persona a cumplir con una prestación y que basta con que la empresa esté operando en el servicio público de transporte de pasajeros para exigir en el presente proceso que se le otorgue el registro individual y la tarjeta de operatividad (como parece ser el criterio plasmado por los Jueces Superiores en la Resolución doce) lo que correspondería es que se revoque la sentencia al ser una cuestión de fondo lo que está en análisis y no la formalidad de la resolución. ETAPA IMPUGNATORIA: SENTENCIA DE VISTA.- La Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque por resolución de fojas ciento cincuenta y seis confirma la sentencia apelada al considerar que el caso de autos no versa sobre el cumplimiento de una obligación de hacer contenida en un acto jurídico de orden civil celebrado entre la 140
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Reseña de jurisprudencia accionante y la Municipalidad demandada en la que ésta se haya comprendido sobre la base del principio de libertad contractual a “expedir las tarjetas de operatividad y registros individuales” de la flota vehicular de la empresa demandante por lo que siendo así las cosas no resulta atendible acceder a la pretensión propuesta por la demandante estableciendo por lo demás el Decreto Supremo número 017-2009-MTC en su artículo 49 numeral 49.1.1 que sólo la autorización y habilitación vigentes permiten la prestación del servicio de transporte de personas, mercancías o mixto y la operación de una agencia de transporte de mercancías para lo cual el interesado amerita cumplir una serie de requisitos y condiciones legales o reglamentarias circunstancia que la actora no ha acreditado no obstante que éste constituye un antecedente necesario para pretender lo que viene a reclamar en la vía contenciosa.- Tercero.- Que, en el caso que nos ocupa es de verse de la revisión de autos que a mérito de la Resolución de Alcaldía número 838-01-MPCH/A emitida el veintiuno de agosto de dos mil uno la Municipalidad Provincial de Chiclayo aprobó el Plan de Rutas Urbanas cortas para colectivos, camionetas rurales, microbuses y ómnibus y dispuso que las empresas y asociaciones de transportes cumplan con actualizar sus registros y verificar el pago de sus concesiones pudiendo la Municipalidad a través de la Dirección de Tránsito otorgar la concesión de servicio según el Plan de Rutas habiendo la empresa de Transportes de Colectivos Sarita Colonia Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada solicitado por escrito de fecha veinticuatro de julio de dos mil dos ante la Oficina de la Dirección de Tránsito y Transporte de la Municipalidad Provincial de Chiclayo su inscripción como persona jurídica en los padrones de dicha entidad emitiéndose con fecha dieciocho de setiembre de dos mil dos la Ordenanza Municipal número 011-A-2002 por la que aprueba el Reglamento Nacional de Administración de Transporte de la Provincia de Chiclayo solicitando la demandante el diez de marzo de dos mil seis la expedición de tarjetas de operatividad y registros individuales apelando de la denegatoria ficta de dicho pedido el doce de marzo de dos mil ocho solicitando el siete de mayo de dicho año la aplicación del silencio administrativo interponiendo posteriormente demanda contencioso administrativa solicitando se ordene a la Municipalidad Distrital de Chiclayo que atienda su pedido habiendo declarado el Juez del Módulo Corporativo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque por sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil nueve fundada la demanda decisión que al ser impugnada fue revocada por la Sala Superior por resolución de fecha ocho de marzo de dos mil diez la cual reformando la recurrida declaró improcedente la misma al considerar que la pretensión incoada implicaría una obligación de hacer más que una impugnación de actos administrativos acorde a los conceptos previstos en el artículo 1 de la Ley número 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General declarando de otro lado la Municipalidad en mención por Resolución de Alcaldía número 963-2010-MPCH/A de fecha veintidós de diciembre de dos mil diez que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación contenido en el expediente número 012698-2010-STD de veinte de mayo de dicho año teniendo en cuenta lo expuesto en el Informe número 417- 2010-MPCH-GDJ emitido por la Procuraduría Pública Municipal suspendiendo por Resolución de Gerencia número 1382-2013 MPCH/GDV y T dictada el veinte de junio de dos mil trece el trámite administrativo promovido por Juan Andrés Vásquez García sobre convalidación de pagos hasta que la autoridad judicial resuelva la controversia suscitada en el proceso judicial 455-2011 sobre obligación de hacer.- Cuarto.- Que, conforme a lo establecido por el Volumen 11 • Mayo 2015
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artículo 29 de la Ley número 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General el procedimiento administrativo es el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fi n por lo que no debe confundirse con el proceso administrativo por cuanto el primero tiene por finalidad esencial la emisión de un acto administrativo y a diferencia de la actividad privada la actuación pública requiere seguir unos cauces formales más o menos estrictos que constituyen la garantía de los ciudadanos en el doble sentido que la actuación es conforme con el ordenamiento jurídico y que ésta puede ser conocida y fiscalizada por los ciudadanos.- Quinto.- Que, la pretensión incoada por la empresa recurrente se encuentra regulada por el Decreto Supremo número 017-2009–MTC el cual Aprueba el Reglamento Nacional de Administración de Transporte -publicado el veintidós de abril de dos mil nueve, así como por el número 009-2004MTC que aprueba el Reglamento Nacional de Administración de Transportes –publicado el tres de marzo de dos mil cuatro-; el número 025-2002-MTC que modificó el Reglamento Nacional de Administración de Transportes –publicado el veinte de junio de dos mil dos-; el número 040-2001-MTC que aprueba el Reglamento Nacional de Administración de Transporte -publicado el veintiocho de julio de dos mil uno-; el número 033-2001-MTC que aprueba el Reglamento Nacional de Transito -publicado el diez de julio de dos mil- y por la Ley Orgánica de Municipalidades - Ley 27972 -publicada el veinticinco de mayo de dos mil tres- siendo esto así y acorde a lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley número 27584 – Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo la acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política del Perú tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.- Sexto.- Que, conforme a lo señalado por el artículo 1148 del Código Civil la obligación de hacer consiste en todas aquellas actividades positivas a que queda sujeto el deudor siempre que no se trate de la transferencia de un derecho de propiedad u otro derecho real es decir que por argumento de exclusión toda actividad positiva del deudor que no sea un dar es un hacer cumpliéndose este cuando el deudor realiza la actividad de la manera y en las condiciones de lugar y tiempo en que fue contradicha la obligación.- Sétimo.- Que, existirá aplicación indebida (…) cuando se aplica una norma legal de manera errónea a determinado caso. Hay aquí una norma (la defectuosa) aplicada y una norma (la correcta) que se ha dejado de aplicar.- Octavo.- Que, de lo antes expuesto anteriormente así como de la revisión de autos esta Sala Suprema colige que la sentencia expedida por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque se encuentra arreglada a ley e interpretando el artículo 1148 del Código Civil concluye que el caso de autos no versa sobre cumplimiento de una obligación de hacer contenida en un acto jurídico de orden civil celebrado entre la recurrente y la Municipalidad pues no existe un hecho a cuya ejecución se haya comprometido cumplir la demandada en un plazo y modo determinado o en su defecto a los exigidos por la naturaleza de la obligación que habiliten al actor a la ejecución del mismo y si bien en un principio precisó que el obligar a exigir tarjetas de operatividad y registro individuales de flota vehicular no constituye un acto administrativo que recaiga en la esfera del objeto ordinario de la administración del Gobierno Municipal al no haber dispuesto en modo alguno que dicho acto sea de naturaleza civil las alegaciones expuestas por la empresa de transportes recurrente no resultan amparables correspon142
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Reseña de jurisprudencia diendo que haga valer si lo tiene a bien el derecho que alega en la forma de ley debiendo declarase infundado el recurso de casación.- Fundamentos por los cuales y en aplicación de lo previsto por el artículo 397 del Código Procesal Civil declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Empresa de Transportes de Colectivos Sarita Colonia Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista expedida por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque que confirma la sentencia del juez que declaró infundada la demanda; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por la Empresa de Transportes de Colectivos Sarita Colonia Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada con la Municipalidad Provincial de Chiclayo sobre Obligación de Hacer; y los devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.SS. Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi.
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Contenido DOCTRINA PRÁCTICA
Moisés Arata Solís: La responsabilidad extracontractual de los cónyuges sujetos 146 al régimen de comunidad de gananciales
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿El divorcio por causal surte efectos erga omnes consentida la CONTESTAMOS sentencia o desde su inscripción registral?
Doctrina práctica
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Irrevocabilidad del reconocimiento de paternidad “voluntariamente inexac167 to” (a sabiendas de no ser el padre) (Casación N.º 2245-2014-San Martín)
DOCTRINA PRÁCTICA La responsabilidad extracontractual de los cónyuges sujetos al régimen de comunidad de gananciales Moisés Arata Solís*
SUMARIO
Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú
1. El sentido de “responder civilmente” y sus variantes 2. Incidencia del régimen de comunidad de gananciales en la efectivización de la responsabilidad extracontractual del cónyuge causante del daño 3. Precisión de los alcances de la “indemnidad” patrimonial, consagrada por el artículo 309 del CC, respecto del cónyuge no deudor de la indemnización extracontractual 4. Crítica sobre la eficiencia de las previsiones explícitas e implícitas del artículo 309 del CC respecto de la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges 5. Algunas experiencias en el derecho comparado
* Profesor de Derecho Civil en las Universidades de Lima, Piura, San Martín de Porres. Socio del Estudio De la Flor, García-Montúfar, Arata & Asociados 146
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Doctrina práctica 1. El sentido de “responder civilmente” y sus variantes En palabras de Bustamante Alsina, “(…) la responsabilidad civil comporta siempre el deber de dar cuenta a otro del daño que se le ha causado”1. En la definición propuesta, ese deber de dar cuenta a otro no será sino la exigencia impuesta por el ordenamiento jurídico al agente causante del daño de reponer las cosas al estado anterior de la verificación de la conducta que lo causa mediante la cesación de la misma y el pago de una indemnización pecuniaria del daño irrogado y de los perjuicios que se derivan de él en la esfera patrimonial de la víctima. Empero, respecto de lo señalado es menester efectuar algunas precisiones que permitan configurar ese “deber de dar cuenta a otro” de los daños que se le hubiesen causado. En primer lugar, tenemos que ante la verificación de un daño no siempre se desencadenará, en la esfera del agente causante, ese deber de dar cuenta de los daños a quien los padece, puesto que el ordenamiento jurídico prevé determinados supuestos que lo eximen de ese deber2. Únicamente 1 Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Editorial Abeledo – Perrot, Novena edición, 1997, p. 73. 2 En este punto conviene precisar el carácter antijurídico del daño a fin de dejar fuera del ámbito de la responsabilidad civil extracontractual a los supuestos regulados por el art. 1971 del CC, a saber: i) el ejercicio regular de los derechos subjetivos; ii) la legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno; y, iii) la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro Volumen 11 • Mayo 2015
RESUMEN ¿Es correcto que los daños extracontractuales producidos a terceros por uno de los cónyuges se resarzan solo con sus bienes propios? El presente trabajo es un análisis crítico de este criterio resarcitorio del Código Civil (artículo 309), que, en opinión del autor, hace prevalecer la sanción del cónyuge causante por sobre la finalidad de tutelar al sujeto dañado (quien solo podrá afectar bienes propios o embargar la cuota indeterminada de participación en los bienes comunes). No existiendo razón además para una diferencia de tratamiento respecto de la responsabilidad patrimonial de los cónyuges por deudas personales (artículo 308), al no permitirse la prueba del beneficio familiar; el autor propone una regulación conforme al derecho comparado, que concibe a la prestación resarcitoria como una deuda frente al tercero que afecta el patrimonio común, sin perjuicio de un reembolso interno entre los cónyuges. CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: artículos 308 y 309 PALABRAS CLAVE Sociedad de gananciales / Responsabilidad extracontractual / Embargo
se desencadenará dicho deber cuando el daño causado sea el resultado de determinadas conductas reprobadas por el ordenamiento jurídico –conductas inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda de lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. Actualidad Civil
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(acciones u omisiones) ilícitas o antijurídicas– que sean imputables al agente, sea que este las haya ejecutado intencional o negligentemente; o, cuando el daño es consecuencia de una actividad riesgosa o peligrosa –pero socialmente aceptable-desarrollada por el agente, en cuyo caso, la imputación de la responsabilidad obedecerá a una “(…) falta de adopción de una medida de protección y seguridad”3 frente a la generación de la “causa adecuada del evento lesivo”4. En segundo lugar, se distingue –aunque la validez de la distinción haya sido puesta en cuestión– entre: (i) el daño antijurídico que tiene lugar en el marco de una relación jurídica precedente, derivada de un contrato o de otra fuente negocial o voluntaria lícita de relaciones obligacionales, que vincula al agente causante del daño con el dañado, supuesto en el cual se estará frente a la responsabilidad por la inejecución de las obligaciones contraídas y el deber de indemnizar los daños y perjuicios causados a consecuencia de dicha inejecución; y, (ii) el daño antijurídico que se verifica fuera de todo supuesto de relación jurídica preexistente entre el agente causante del daño y la víctima que lo padece, de modo tal que es precisamente la causación del daño antijurídico el supuesto de hecho normativo que da origen a una relación jurídica obligacional entre ambos sujetos, cuyo objeto –presta-
ción– no es sino la cesación de la conducta antijurídica que causa el daño y el pago de una indemnización pecuniaria del daño irrogado y de los perjuicios que se derivan de él en la esfera patrimonial de la víctima. En este caso, se habla de la responsabilidad extracontractual. 2. Incidencia del régimen de comunidad de gananciales en la efectivización de la responsabilidad extracontractual del cónyuge causante del daño En lo que se refiere al régimen de comunidad de gananciales, interesa la organización de la responsabilidad patrimonial que incumbe a los cónyuges frente a la causación de daños antijurídicos extracontractuales que ocasionen a terceros. En buena cuenta, se trata de determinar ¿con cargo a qué bienes insertos en el régimen, el cónyuge causante de un daño antijurídico responderá de la indemnización del mismo así como, también, de los perjuicios patrimoniales irrogados en la esfera de la víctima a consecuencia de la verificación de este daño?
En nuestro ordenamiento jurídico, la responsabilidad patrimonial que atañe a cada cónyuge por la indemnización de los daños extracontractuales irrogados a terceros y de los perjuicios patrimoniales que de dichos daños se deriven en la esfera patrimonial de dichos terceros, se encuentra regulada por el artículo 309 del CC, si 3 Corsaro, Luigi, “Culpa y Responsabilidad Ci- bien no de manera directa. En efecto, la vil: La evolución del sistema italiano”, Artículo norma contenida en el artículo en cuespublicado en Estudios sobre la Responsabilidad tión se refiere –de manera directa– a la Civil, ARA Editores. Primera edición, Lima, indemnidad del patrimonio de uno de los 2001, p. 184. cónyuges (bienes propios y cuota de par4 Idem. 148
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Doctrina práctica ticipación en los bienes comunes) frente a la responsabilidad extracontractual que afecta a su consorte y que lo vincula con la víctima que padece el daño a través de la obligación indemnizatoria. Por consiguiente, al prever la norma en cuestión la no vinculación de los bienes propios y de la cuota de participación en los bienes comunes que corresponden al cónyuge no causante del daño a la responsabilidad por el cumplimiento de la prestación indemnizatoria que compete a su consorte, se deduce, en sentido contrario, que al cumplimiento de dicha prestación quedan vinculados frente al tercero que sufre el daño y padece sus consecuencias, únicamente, los bienes propios del cónyuge causante del daño, lo cual incluye a la cuota de participación indeterminada que le corresponde en los bienes comunes. Así pues, la prestación indemnizatoria del daño extracontractual constituye un supuesto de deuda propia generador de una responsabilidad que vincula únicamente al cónyuge causante del daño y los bienes propios que sean de su titularidad. IMPORTANTE
Conviene recordar que no obstante existir un patrimonio común cuyos elementos activos son de titularidad conjunta de ambos cónyuges, a cada uno de ellos corresponde, a su vez, la titularidad de una cuota indeterminada de participación en tales bienes que se configura como un elemento activo en sus respectivos patrimonios privativos. Volumen 11 • Mayo 2015
Al respecto, conviene recordar que no obstante existir un patrimonio común cuyos elementos activos son de titularidad conjunta de ambos cónyuges, a cada uno de ellos corresponde, a su vez, la titularidad de una cuota indeterminada de participación en tales bienes que se configura como un elemento activo en sus respectivos patrimonios privativos. De este modo, a la responsabilidad patrimonial por el cumplimiento de aquellas deudas que el ordenamiento jurídico tipifica como propias, resultan afectos el íntegro de los bienes propios del cónyuge deudor, esto es, bienes concretos de su exclusiva titularidad y la cuota indeterminada de participación que le corresponde en los bienes comunes. Si bien, resulta claro que la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges tiene por efecto la afectación de solamente sus bienes propios, incluida la cuota de participación en los bienes comunes que le corresponde, lo que no se desprende de la regulación normativa prevista por el artículo 309 del CC es en qué orden resultarán afectos dichos bienes propios, esto es, los bienes concretos y la cuota de participación indeterminada en los bienes comunes del cónyuge causante del daño: ¿acaso los bienes concretos resultarán afectos de manera principal y directa a dicha responsabilidad correspondiendo a la cuota de participación en los bienes comunes una afectación subsidiaria?; o, por el contrario, ¿se trata, acaso, de una afectación indistinta de tales o cuales bienes? Respecto de las cuestiones planteadas, desde una primera perspectiva se Actualidad Civil
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podrá responder que en la medida que es el acreedor el principal interesado en la protección y en la satisfacción de su derecho de crédito, a falta de disposición legal que establezca un orden para llevar adelante la agresión sobre bienes que forman parte de un mismo patrimonio, debe estar librada a este la posibilidad de determinar qué bienes de su deudor agredir de conformidad con sus intereses. Así, la traba de embargo sobre concretos bienes de titularidad exclusiva del cónyuge deudor conducirá a la ejecución de estos y al pago a favor del acreedor con el producto de la venta judicial. Pero, si no obstante existir concretos bienes en el patrimonio privativo del cónyuge deudor, el acreedor estima que en una eventual ejecución de dichos bienes el valor que recibiría de su venta judicial será inferior al de la deuda impaga, frente a un patrimonio común en el que usualmente existen bienes de un mayor valor, podría el acreedor solicitar la traba del embargo de la cuota de participación que en los bienes comunes corresponde a su deudor y promover, para efectos del pago de su acreencia, la liquidación del régimen de comunidad de gananciales, en cuyo caso dicho acreedor tendrá que soportar el riesgo de la extinción del patrimonio común respecto del cual tienen preferencia los acreedores de deudas comunes (art. 322 del CC). Mas, si no quedaren bienes comunes tras la liquidación, el acreedor de la deuda propia podrá perseguir los bienes propios que se reintegren a su deudor. En este último caso, deberá advertirse que, incluso, los bienes propios 150
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que se reintegren al cónyuge deudor pueden ser inferiores en comparación a los aquel tenía al verificarse la deuda ya que con cargo a dichos bienes los cónyuges responden subsidiariamente y a prorrata del cumplimiento de las deudas comunes (art. 317 del CC). IMPORTANTE
Al parecer, el legislador de 1984 ha querido dejar sentado que en nuestro sistema jurídico los daños extracontractuales causados por uno de los cónyuges siempre desencadenan una deuda cuya responsabilidad patrimonial afecta únicamente a sus bienes propios, es decir, no cabe que la víctima o, incluso, el propio cónyuge causante del daño, prueben el provecho familiar.
Desde una segunda perspectiva se podrá sostener, por su parte, que como quiera que la afectación de la cuota de participación en los bienes comunes puede representar una futura desventaja para los cónyuges en lo que respecta a sus relaciones patrimoniales concertadas con terceros para proveer a la atención de las cargas y demás deudas comunes5, resulta coherente con la protección del destino para el que está previsto dicho patrimo5 En efecto, las posibilidades de los cónyuges relativas a la obtención de créditos destinados a la atención de determinadas finalidades comunes al consorcio resultarán disminuidas si los bienes con cargo a los cuales deben responder por el cumplimiento de dichas deudas (comunes) se encuentran afectos a garantizar el cumplimiento de deudas propias de alguno de los cónyuges. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica nio –el común–, el considerar que mientras existan en el patrimonio privativo del cónyuge deudor de una deuda calificada como propia bienes concretos de su exclusiva titularidad, el cumplimiento de dicha deuda deberá ser garantizado principalmente con cargo a dichos bienes, de manera tal que los acreedores, de verificarse el incumplimiento, puedan agredirlos, embargarlos y ejecutarlos para procurarse la satisfacción por equivalente de la deuda incumplida. 3. Precisión de los alcances de la “indemnidad” patrimonial, consagrada por el artículo 309 del CC, respecto del cónyuge no deudor de la indemnización extracontractual
que determina la irresponsabilidad del cónyuge no deudor cuyos bienes propios –los concretos bienes de su exclusiva titularidad y la cuota de participación que le corresponde respecto de los bienes comunes– se mantendrán indemnes frente a los efectos de la responsabilidad patrimonial que atañe a su consorte, salvo que se aporte la prueba del beneficio común resultante de dichas deudas. Siendo la prestación indemnizatoria a que se refiere el art. 309 del CC una deuda personal ¿por qué el legislador de 1984 ha previsto para el supuesto de la responsabilidad extracontractual un tratamiento especial respecto del establecido por el art. 308 del CC, en lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial?, ¿acaso el supuesto planteado por el art. 309 del CC no puede ser reconducido al régimen de responsabilidad patrimonial previsto por el art. 308?
Ahora bien, fuera de la cuestión planteada en el punto anterior, parece pertinente referirse a la utilidad práctica de una disposición como la contemplada por el art. 309 del CC en la regulación Con relación a las interrogantes prodel régimen de comunidad de gananpuestas, al parecer el legislador de 1984, ciales. con la dación de la norma contenida Respecto de la cuestión planteada, en el art. 309 del CC, ha querido dejar adviértase que la prestación indemni- sentado que en nuestro sistema jurídico zatoria debida por uno de los cónyuges los daños extracontractuales causados a favor de un tercero, constituirá una por uno de los cónyuges siempre desendeuda personal de este en la medida cadenan una deuda cuya responsabilidad que el evento dañoso sea imputable a patrimonial afecta únicamente a sus su conducta. En efecto, el concepto bienes propios, es decir, no cabe que la “deudas personales”, introducido en la víctima o, incluso, el propio cónyuge regulación del régimen de comunidad causante del daño, prueben el provecho de gananciales por el texto de la norma familiar para que así se afecten en primer contenida en el art. 308 del CC, refiere lugar concretos bienes comunes. Sin ema aquellas deudas contraídas por uno bargo, pronto se advierte que esta opción solo de los cónyuges, presumiblemente, legislativa no es la más conveniente para en procura de un interés propio, hecho los intereses del que padece el daño y, Volumen 11 • Mayo 2015
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en algunos casos, será también injusta para el propio cónyuge responsable. En efecto, si no se hubiese previsto una norma como la contenida en el art. 309 del CC, la responsabilidad patrimonial por el cumplimiento de la prestación indemnizatoria debida por el cónyuge causante del daño hubiese quedado regulada por la previsión del art. 308 del CC, con lo cual la indemnidad de los bienes propios y de la cuota de participación que en los bienes comunes corresponde al cónyuge no deudor hubiese resultado fracturada mediante la prueba de que el daño causado al tercero ha reportado un beneficio común. Atendiendo a lo señalado, de la presencia de una norma como la establecida en el art. 309 del CC dentro de la regulación del régimen de comunidad de gananciales, se pueden decantar –cuando menos– las siguientes consecuencias: i) que las deudas personales a las que se refiere el art. 308 del CC, son aquellas que se derivan de la celebración de un contrato o de actos unilaterales voluntarios lícitos (gestión de negocios ajenos y promesa unilateral); ii) que en la medida que el art. 309 del CC no establece una especial tipificación de los factores de atribución de la responsabilidad extracontractual, el régimen de responsabilidad patrimonial que establece resulta aplicable a los supuestos de daños causados dolosa o culposamente –ámbito del art. 1969 del CC– así como, también, a los que tienen lugar como consecuencia de la conducción de un bien o ejercicio de una activi152
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dad riesgosa o peligrosa –ámbito del art. 1970 CC6–; y, iii) que así el daño extracontractual se haya ocasionado como consecuencia de la ejecución de un acto que ha reportado un beneficio común, la responsabilidad patrimonial por el cumplimiento de la prestación indemnizatoria únicamente alcanzaría a los bienes del cónyuge causante de 6 Quedan comprendidos como supuestos de hecho que desencadenan la responsabilidad patrimonial regulada por el art. 309 del CC los siguientes: i) los daños causados en la esfera de un tercero (lesión de bienes patrimoniales y extra patrimoniales) que resulten imputables a la conducta (acción u omisión) dolosa o culposa de cualquiera de los cónyuges (art. 1969 del CC); ii) los daños ocasionados a consecuencia de la conducción de un bien riesgoso o peligroso o como resultado del ejercicio de una actividad, igualmente, riesgosa o peligrosa (art. 1970 del CC); iii) los daños causados por un tercero que es ayudado o instigado por alguno de los cónyuges (art. 1978 del CC); iv) los daños causados por persona que se encuentra, sin su culpa, en estado de pérdida de la conciencia cuando dicho estado es causado por alguno de los cónyuges (art. 1974 del CC); v) los daños causados por los animales que se encuentran bajo el cuidado de alguno de los cónyuges, siempre que no llegue a probarse que los daños tuvieron lugar por obra o causa de un tercero (art. 1979 del CC); vi) los daños ocasionados a terceros a consecuencia de la caída del edificio de propiedad exclusiva de alguno de los cónyuges, cuando el evento se haya producido por falta de conservación o construcción en el edificio (art. 1980 del CC); vii) los daños ocasionados por el dependiente de uno de los cónyuges en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo (art. 1981 del CC); los daños derivados de la denuncia calumniosa de un hecho punible efectuada por alguno de los cónyuges en contra de un tercero, a sabiendas de la falsedad de la imputación o ausencia de motivos razonables para la misma (art. 1982 del CC). Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica dicho daño o, dicho de otra manera, no cabe prueba del beneficio familiar para que se pueda pretender afectar los bienes comunes y menos los bienes propios del otro cónyuge. IMPORTANTE
La responsabilidad extracontractual tiene por supuesto de hecho normativo la causación de un daño antijurídico que afecta a una situación jurídica patrimonial o extrapatrimonial de titularidad del sujeto dañado, generándose de su verificación la obligación de indemnizar no solamente el daño (daño emergente) sino también sus demás consecuencias negativas, como son los perjuicios (lucro cesante).
Tras las conclusiones decantadas de la regulación del art. 309 del CC, es preciso preguntarse si el enriquecimiento sin causa (art. 1954 del CC), constituye un supuesto que genera una responsabilidad patrimonial que se sujeta al régimen establecido por el artículo en referencia; o si, por el contrario, al dispuesto por el art. 308 del CC. Al respecto, adviértase que el enriquecimiento sin causa se configura en torno a un supuesto de hecho distinto al de la responsabilidad extracontractual. En efecto, en el enriquecimiento sin causa el supuesto de hecho está constituido por aquellas atribuciones patrimoniales que, precisamente, carecen de una causa que las justifique, debiendo ser entendida aquí la causa no como la del negocio Volumen 11 • Mayo 2015
jurídico –que constituye un elemento constitutivo e intrínseco de este– sino como el hecho que posibilita la atribución patrimonial siendo esta consecuencia de aquel. Así pues, si una persona desplaza bienes de su patrimonio hacia el patrimonio de otra persona, ese desplazamiento –atribución– patrimonial debe ser consecuencia de algún hecho que justifique ese tránsito patrimonial, como lo sería, por ejemplo, la celebración de un contrato entre los titulares de dichos patrimonios. Obviamente ese tránsito, desplazamiento o atribución patrimonial puede representar para alguno de los mencionados titulares un enriquecimiento que no se verificará de manera correlativa para el otro; así, por ejemplo, en el contrato de donación, el donatario percibe respecto del donante una ventaja patrimonial pero este último respecto del donatario no experimenta ventaja patrimonial alguna puesto que egresa un bien de su patrimonio sin que, correlativamente, ingrese otro bien proveniente del patrimonio del donatario; pero aquí, el enriquecimiento del donatario es consecuencia del contrato de donación y en él se justifica; por consiguiente, la atribución patrimonial dispuesta a su favor es regular y conforme con el ordenamiento jurídico. En sentido contrario, habrá enriquecimiento sin causa cuando la atribución patrimonial dispensada a favor de un sujeto no sea consecuencia de algún hecho –acto o negocio jurídico– admitido por el ordenamiento jurídico como acorde para producirla de conformidad con lo que aquel preceptúa, verificándose en la esfera del sujeto que Actualidad Civil
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efectúa la atribución patrimonial un correlativo empobrecimiento. Así lo entiende una autorizada doctrina civilista7 al enseñar que en la configuración de un supuesto de enriquecimiento sin causa deben concurrir, indefectiblemente, tres elementos: i) el enriquecimiento; ii) un correlativo empobrecimiento; y, iii) la falta de causa justificativa del enriquecimiento o, lo que es lo mismo, de la atribución patrimonial. La regulación normativa del enriquecimiento sin causa tiene por objeto establecer los mecanismos para procurar la restitución de aquello que haya sido atribuido sin causa justa con la finalidad de recomponer el patrimonio empobrecido. En la medida que el objeto de la regulación del enriquecimiento sin causa es la restitución de lo injustamente atribuido, se advierte que el concepto “indemnización” empleado en la redacción del texto del art. 1954 del CC se refiere al mecanismo de recomposición del patrimonio empobrecido que consistirá en el pago de una suma de dinero equivalente al valor de lo atribuido sin causa justa. Por su parte, la responsabilidad extracontractual tiene por supuesto de hecho normativo la causación de un daño antijurídico que afecta a una situación jurídica patrimonial o extrapatrimonial de titularidad del sujeto dañado, generándose de su verificación la obligación de indemnizar no solamente el daño
(daño emergente) sino, también, sus demás consecuencias negativas, como son los perjuicios (lucro cesante). Pese a que el supuesto de hecho del enriquecimiento sin causa y el de la responsabilidad extracontractual son distintos, se advierte, sin embargo, la existencia de un elemento común en ambos institutos, esto es, la configuración de un daño. En efecto, en el enriquecimiento sin causa, el daño estará constituido por el empobrecimiento del patrimonio del sujeto que realiza la atribución sin causa, en consecuencia, se trata siempre de un daño patrimonial; mientras que en la responsabilidad extracontractual, el daño es la lesión de un derecho subjetivo, sea de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial. Sin embargo, pese a que en ambos supuestos se verifica un daño, en la responsabilidad extracontractual no se produce a favor del sujeto causante del daño un enriquecimiento y si llegara a producirse no será consecuencia de una atribución patrimonial efectuada por el dañado sino el resultado de la propia conducta dañosa. En cambio, como ha sido señalado anteriormente, en el enriquecimiento sin causa, el daño –empobrecimiento– siempre será consecuencia de una atribución sin causa efectuada por el titular del patrimonio empobrecido a favor del titular del patrimonio que se incrementa.
Por lo demás, adviértase que en el ámbito de la responsabilidad civil –con7 Véase al respecto en Díez Picazo, Luís, Fun- tractual y extracontractual– la sanción damentos de derecho civil patrimonial, Vol. I, impuesta al sujeto causante del daño, Editorial Civitas, Cuarta Edición, Madrid, cumple una función resarcitoria, tanto 1993, p. 100. 154
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Doctrina práctica del daño (daño emergente) como de sus consecuencias negativas (lucro cesante); mientras que, en el enriquecimiento sin causa, la sanción impuesta al sujeto enriquecido cumple una función restitutiva de lo atribuido sin causa, es decir, se limita a la recomposición del patrimonio empobrecido al estado en que se encontraba antes de la atribución patrimonial. Estando a las diferencias señaladas, podemos concluir que, para la responsabilidad patrimonial de uno de los cónyuges por el enriquecimiento sin causa a costa de un tercero, la determinación de los bienes con cargo a los cuales se responderá por el cumplimiento de la prestación resarcitoria, no ha de quedar sujeta al régimen del art. 309 del CC, puesto que dicha norma se refiere a los daños antijurídicos causados dolosa o culposamente por cualquiera de los cónyuges o por la realización de una actividad riesgosa o peligrosa. Siendo ello así, la responsabilidad patrimonial por el cumplimiento de la prestación restitutoria del enriquecimiento sin causa ha de reconducirse al régimen del art. 308 del CC. Así, si los bienes atribuidos sin causa son invertidos en provecho común, del cumplimiento de la prestación restitutoria tendrá que responderse con cargo a los bienes comunes. Por su parte, si con lo atribuido sin causa se incrementa alguno de los patrimonios privativos o no constara que dichos bienes han sido dispuestos en provecho común, la responsabilidad patrimonial alcanzará únicamente a los bienes propios del cónyuge cuyo patrimonio resulta incrementado. Volumen 11 • Mayo 2015
4. Crítica sobre la eficiencia de las previsiones explícitas e implícitas del artículo 309 del CC respecto de la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges Tras las consecuencias decantadas del análisis del art. 309 del CC podemos concluir que la regulación de la responsabilidad patrimonial que compete al cónyuge causante de un daño antijurídico –tópico que, finalmente, se resuelve en la determinación de los bienes con cargo a los cuales habrá de responderse por el cumplimiento de la prestación indemnizatoria– no es la más adecuada, prevaleciendo en ella un profundo sentido sancionador –del cónyuge causante del daño– por sobre la finalidad tuitiva de los intereses patrimoniales puestos en juego que no son otros más que los del sujeto que sufre el daño y los del propio cónyuge que lo causa. Así, desde la posición del sujeto dañado, es razonable considerar que aquel esperará que su deudor, esto es el cónyuge causante del daño antijurídico, sea titular de un patrimonio lo suficientemente solvente para garantizar el cumplimiento de la prestación indemnizatoria a su cargo. Frente a la pretensión del dañado –esto es que su deudor cumpla eficientemente con el pago de la indemnización debida–, los hechos muestran que durante la vigencia del régimen de comunidad de gananciales el activo de los patrimonios privativos de los cónyuges, en la medida que básicamente está compuesto por lo adquirido antes del régimen, lo adquirido después a título gratuito y lo que se subrogue a dichas adquisiciones, no se Actualidad Civil
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incrementa con la misma frecuencia y volumen que experimenta el patrimonio común, el que, inclusive, se enriquece con los frutos y productos obtenidos de la explotación de los bienes propios de cada cónyuge (art. 310 CC) y, soterradamente, se ve beneficiado por la denominada presunción de ganancialidad (inc. 1 del art. 311 CC). Es más, no es ajeno a la realidad encontrar matrimonios sujetos al régimen de comunidad de gananciales en los que, excepción hecha de algunos bienes muy personales y de escaso valor (ver por ejemplo los incs. 6 y 9 del art. 302 del CC) o de fortuita u ocasional adquisición (ver por ejemplo los incs. 4, y 8 del art. 302 del CC) solamente existen bienes comunes; u otros en los que, por el paso inexorable del tiempo y de las huellas que él puede borrar, los bienes aportados por los cónyuges al matrimonio se han comunicado debido a la dificultad de la probanza, frente a terceros, del carácter privativo que, realmente, les pueda corresponder. En el escenario planteado, la pretensión del dañado referida al cumplimiento de la prestación indemnizatoria a él debida, no estará adecuadamente garantizada con la afectación a la responsabilidad patrimonial de su deudor, de solamente los bienes propios de este, por cuanto la falta o insuficiencia de dichos bienes, imposibilitará el pago, voluntario o forzoso, de la indemnización. A lo sumo, el sujeto dañado podrá obtener la traba de un embargo sobre la cuota indeterminada de participación que corresponda a su deudor en los bienes comunes con el objeto de garantizar el pago de la presta156
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ción que se le debe; pero dicho embargo no conducirá a la venta judicial de los bienes comunes afectados –toda vez que la titularidad de los mismos corresponde a ambos cónyuges– sino a que, en aplicación de lo previsto por el art. 330 del CC, modificado por la Ley N.º 278098, el acreedor de la pretensión indemnizatoria se verá precisado a promover la declaración de insolvencia del cónyuge deudor y, tras ello, la extinción y liquidación del régimen de comunidad de gananciales con el propósito de atribuir a favor del cónyuge deudor, con carácter exclusivo, la titularidad de alguno de los bienes que quedaren –gananciales– tras el pago de las deudas comunes. Adviértase que en la liquidación del régimen de comunidad de gananciales –en este caso provocada por la medida de embargo sobre la cuota de participación que en los bienes comu8 Código Civil “Artículo 330.- La declaración de inicio de Procedimiento Concursal Ordinario de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios y, para que produzca efectos frente a terceros, se inscribirá en el registro personal de oficio a solicitud de la Comisión de Procedimientos Concursales competente, del deudor, de su cónyuge o del administrador o liquidador, Presidente de la Junta de Acreedores o cualquier otro acreedor interesado. No obstante lo anterior, en el supuesto de que al momento de iniciarse el procedimiento concursal de una persona natural se encontrase vigente otro procedimiento de la misma naturaleza previamente difundido conforme a ley de la materia respecto de la sociedad conyugal que integra, no se producirá la consecuencia prevista en el párrafo precedente en tanto se desarrolle el trámite de tal procedimiento”. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica nes corresponde al cónyuge deudor– tienen preferencia en el pago los acreedores de las deudas comunes (art. 322 del CC), de modo tal que si estos son muchos o la cuantía de sus créditos es alta existirá el riesgo de que los bienes gananciales que, finalmente, se atribuyan al cónyuge responsable del daño no sean suficientes para garantizar el pago de las deudas propias verificadas durante la vigencia del régimen. Podemos decir, entonces, que dicho embargo que nuestra práctica judicial conoce como uno sobre los “derechos y acciones”, por cierto expectaticios, del cónyuge deudor no atribuye al acreedor que diligentemente lo provoca ninguna preferencia de pago en el concurso que él debe provocar para que otros –los acreedores de deudas comunes– puedan cobrar primero y él espere lo que pueda quedar para satisfacción de su crédito. IMPORTANTE
Para la responsabilidad patrimonial de uno de los cónyuges por el enriquecimiento sin causa a costa de un tercero, la determinación de los bienes con cargo a los cuales se responderá por el cumplimiento de la prestación resarcitoria, no ha de quedar sujeta al régimen del art. 309 del CC, (…) [sino] ha de reconducirse al régimen del art. 308 del CC.
Por su parte, desde la posición del cónyuge causante del daño, la generalidad con la que se enuncia el texto de la norma contenida en el art. 309 del CC, determina una consecuencia injusta Volumen 11 • Mayo 2015
para él, por cuanto resultan afectos a la responsabilidad patrimonial por daños únicamente sus –en la mayoría de los casos, escasos– bienes propios, sin repararse en que la ocurrencia del daño pueda deberse al desarrollo de una actividad que siendo individualmente emprendida por aquel reporta, sin embargo, un beneficio común, piénsese en el taxista que todos los días sale a prestar sus servicios para poder llevar a casa el dinero requerido para el mantenimiento de su familia y que tiene el infortunio de terminar involucrado como causante de un accidente de tránsito. De acuerdo con lo señalado, la regulación normativa del régimen de responsabilidad patrimonial por daños extracontractuales, puede terminar promoviendo el enriquecimiento del patrimonio común en detrimento de los privativos de cada cónyuge al disponer que los bienes que lo conforman –los que integran el patrimonio común– no resultarán afectos al pago de la indemnización debida al tercero dañado como consecuencia del desarrollo de una actividad que pudiera servir al matrimonio como fuente de aprovisionamiento de frutos y productos comunes, de los que también se beneficiará el cónyuge no causante del daño. 5. Algunas experiencias en el derecho comparado En la legislación comparada podemos encontrar que la responsabilidad patrimonial que atañe a uno de los cónyuges por el cumplimiento de la prestación indemnizatoria de los daños extracontractuales, es regulada en un Actualidad Civil
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sentido distinto al del art. 309 de nuestro Código Civil, es decir, se concibe a la prestación indemnizatoria como una deuda por la que, en la relación externa –relación entre el dañado y el cónyuge causante del daño– siempre resultará afecto el patrimonio común.
Adviértase, del precepto reseñado, que la responsabilidad patrimonial por el cumplimiento de aquellas obligaciones extracontractuales contraídas por uno de los cónyuges en beneficio de la sociedad conyugal10 o en el ámbito de la administración de los bienes - tanto de los comunes como de los propios11 -, siempre vinculará a los bienes que conforman el patrimonio común. Sin embargo, la afectación de los bienes comunes al cumplimiento de las obligaciones de que trata el art. 1366 del CC. español, tendrá –en la relación interna–
Este es el caso, por ejemplo, del art. 1366 del CC Español, según la redacción establecida por la Ley N.° 11/1981 de reforma del Código Civil, que vincula el patrimonio común a la responsabilidad que cabe a cualquiera de los cónyuges por el cumplimiento de sus obligaciones extracontractuales, dentro de las que se encuentra la presta- 10 Torralba Soriano afirma que la frase “beneficio de la sociedad conyugal”, empleada en la ción indemnizatoria debida a terceros. El redacción del texto del art. 1366 del CC español, artículo en referencia regula, al respecto, “… no es muy acertada, ya que la misma en sentido estricto es sólo la formada por los cónyuges, en el modo siguiente: “Las obligaciones sin incluir al resto de la familia. No obstante, extracontractuales de un cónyuge, con(…) en cuanto que después el artículo dice que secuencia de su actuación en beneficio de «serán de la responsabilidad y cargo de aquélla», no cabe duda que se quiere referir a la sociedad la sociedad conyugal o en el ámbito de la de gananciales, al patrimonio ganancial. No administración de los bienes, serán de la obstante, ello no quiere decir que por beneficio responsabilidad y cargo de aquella, salvo de la sociedad conyugal se daba entender sólo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del aquellas actividades orientadas a la obtención 9 de un beneficio puramente patrimonial. Parece cónyuge deudor” . 9 En lo que se refiere al ámbito de la norma citada, Vicente Torralba Soriano –siguiendo a Lacruz Berdejo– explica que: “La idea del legislador ha sido la de incluir en este precepto [léase el art. 1366 del CC Español] todas aquellas obligaciones que no tengan su origen en un contrato. (…) Por lo tanto, todas las obligaciones que tuvieran su origen en la Ley, en un cuasicontrato y en los actos u omisiones ilícitas o en que intervengan cualquier género de culpa o negligencia…”. Véase al respecto en “La Sociedad de Gananciales (arts. 1344-1374)” en Comentarios a la Reforma del Derecho de Familia, Vol. II, Tecnos, 1984, pág. 1693. La precisión, entre corchetes, es nuestra. 158
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acertada, por tanto, la afirmación de que deben incluirse «todas aquellas obligaciones extracontractuales que hayan sido ocasionadas por acciones u omisiones de los cónyuges dentro del seno de la Familia». Por tanto, hay que entender que no es necesario que la actuación del cónyuge tenga una finalidad patrimonial; sino que basta que se actúe en interés de la familia”. Véase al respecto en Op. cit., pág. 1694. 11 Con respecto a la administración de los bienes conyugales, en el ámbito del art. 1366 del C.C. español, entienden los autores Rueda y Pérez – citados por Torralba Soriano – que la misma «… se configura de forma muy global, muy general, aplicable tanto a los bienes privativos como a los gananciales, y a toda clase de actos de administración, ordinaria y extraordinaria.» Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica una incidencia distinta sobre dicho patrimonio según haya o no mediado dolo o culpa grave del cónyuge en la ejecución del acto que da origen a la obligación. Sobre el particular, recuérdese que en lo que toca a la responsabilidad patrimonial por deudas conyugales deben distinguirse dos ámbitos: el de la responsabilidad externa, que corresponde a la relación deudor (cónyuge)–acreedor, en la que importará la determinación normativa de los bienes que puede agredir limitada o ilimitadamente, principal o subsidiariamente, el acreedor para satisfacer su crédito; y, el de la responsabilidad interna, que atañe a la relación entre los cónyuges y en la que importará establecer si la deuda contraída a favor de un tercero grava definitivamente o no al patrimonio que resultó afecto a su cumplimiento, de lo que se seguirá la necesidad de determinar la existencia o no de la obligación de reembolsar a dicho patrimonio. ¿SABÍA USTED QUE?
El art. 1366 del Código Civil español señala: “Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquella, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor”.
a los dos ámbitos de la responsabilidad patrimonial, significando, el primero, a la relación cónyuge deudor-acreedor (externa); y, el segundo, a la relación cónyuge deudor-cónyuge no deudor (interna). Las obligaciones extracontractuales contraídas por cualquiera de los cónyuges en beneficio común o en el ámbito de la administración de los bienes conyugales, constituyen, para la legislación española, deudas que gravan al patrimonio común tanto en la relación externa (“responsabilidad”) como en la relación interna (“cargo”), es decir, son deudas definitivamente comunes, no teniéndose respecto de las mismas “… posibilidad de ulteriores reembolsos contra los patrimonios privativos de los cónyuges”12. La concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta desplegada por el cónyuge deudor para obtener un beneficio común o para atender la administración de los bienes conyugales no subvierte la afectación del patrimonio común en lo que respecta al ámbito de la relación externa, esto es, en la relación cónyuge deudor-acreedor, es decir, frente al acreedor el cumplimiento de las obligaciones extracontractuales debidas a dolo o culpa grave que reportan un beneficio común o que han sido contraídas con ocasión de la administración de los bienes comunes, está garantizado por los bienes que conforman el patrimonio común. Sin embargo, en la relación interna –esto es, en la relación entre los cónyuges–, las
En el texto del art. 1366 del CC 12 Serrano García, José Antonio, Las deudas de español, el empleo de los conceptos “reslos cónyuges, José María Bosch Editor, Barcelona, ponsabilidad” y “cargo” hacen referencia 1992, pág. 417. Volumen 11 • Mayo 2015
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deudas en mención no serán de cargo definitivo del patrimonio común sino del patrimonio privativo del cónyuge deudor, generándose en el pasivo de su patrimonio propio la obligación de reembolsar al patrimonio común el valor de los bienes que se hubiesen empleado para el pago de la deuda, sea que se hable de un pago voluntario o forzoso. Así pues, a este tipo de deuda se le denominará “provisionalmente común”, porque en el aspecto interno no será de cargo definitivo del patrimonio común sino del patrimonio propio del cónyuge deudor. En consideración a lo expuesto, es acertado afirmar que, bajo el esquema de la responsabilidad patrimonial previsto por la legislación española, el acreedor de una deuda extracontractual debida a dolo o culpa grave de uno de los cónyuges de la que se ha derivado un beneficio común o que ha sido contraída con ocasión de la administración de los bienes conyugales, concurrirá, en el mismo orden de prelación, con los acreedores de aquellas deudas que tanto a nivel externo como interno son comunes –como las cargas matrimoniales, por ejemplo–, en la agresión de los bienes a los que corresponde dicho carácter, cumpliéndose, de este modo, con la finalidad de “(…) conceder a los posibles terceros perjudicados una amplia cobertura patrimonial”13. En adición a lo hasta aquí expuesto, en la regulación del art. 1366 del CC español, la indemnización de los daños irrogados a terceros en aquellos supuestos de responsabilidad extracontractual objetiva –en los que queda excluida la 13 Torralba Soriano, Vicente, Op. cit., p. 1695. 160
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concurrencia de los factores subjetivos de atribución de la responsabilidad–, que tienen lugar como consecuencia de la realización de alguna actividad riesgosa o peligrosa que reporta beneficios a la sociedad conyugal14, constituirá una deuda a cuyo cumplimiento resultarán afectos los bienes comunes tanto a nivel externo como interno, es decir, será una deuda definitivamente común. ¿SABÍA USTED QUE?
El artículo 1417 del Código Civil francés establece que: “La comunidad tendrá derecho a ser reembolsada, deducción hecha, en su caso, del beneficio percibido por ella, cuando pague las multas con que hubiera sido sancionado uno de los cónyuges, en razón de infracciones penales, o las reparaciones y gastos a que hubiera sido condenado por delitos o ilícitos civiles. Tendrá igualmente derecho a reembolso si la deuda que ha pagado hubiera sido contraída por uno de los esposos con desprecio de los deberes que se derivan del matrimonio”.
14 Parece difícil imaginar algún supuesto de responsabilidad extracontractual objetiva que se haya verificado a consecuencia de la administración de los bienes conyugales, en tanto que dicha función siempre requerirá de la actuación personal de alguno de los cónyuges, siendo del caso que el dolo o la culpa grave son factores imputables únicamente a la conducta. A diferencia de ello, es posible –y frecuente– que los daños extracontractuales irrogados a terceros tengan lugar a consecuencia del desarrollo de una actividad que aumenta el riesgo de la ocurrencia de los mismos y que esa actividad riesgosa reporte un beneficio para la sociedad conyugal. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica En el esquema de la legislación española, el cónyuge causante de un daño únicamente responderá frente al dañado con cargo a sus bienes propios, en aquellos supuestos en los que su actuación no haya sido desplegada en procura de un beneficio para la sociedad conyugal o en un ámbito distinto al de la administración de los bienes conyugales. Aquí, la garantía con la que cuenta el tercero para asegurarse el resarcimiento de los daños, estará reducida a los bienes propios del cónyuge deudor y a la cuota de participación que le corresponde sobre los bienes comunes, es decir, la responsabilidad patrimonial de dicho cónyuge se configura en la forma que es descrita por el art. 309 de nuestro Código Civil que, como hemos afirmado, no es la más conveniente a los intereses del dañado, debido a que los patrimonios privativos de los cónyuges, durante la vigencia del régimen de comunidad de gananciales, no experimentan el mismo crecimiento que el patrimonio común, no siendo lo suficientemente solventes para responder, con cargo a los mismos, por el cumplimiento de la prestación indemnizatoria. Resulta pertinente preguntarse sobre cómo ha concordado la legislación española los intereses del dañado y el cónyuge deudor en este supuesto. Al respecto, el régimen de la responsabilidad patrimonial por deudas propias establecido por el art. 1373 del CC español –dentro del que se incluye la responsabilidad extracontractual en supuestos distintos al del art. 1366 del CC Español–, permite al acreedor soliciVolumen 11 • Mayo 2015
tar la traba de embargo sobre específicos bienes comunes en aquellos supuestos en que los bienes propios del cónyuge deudor fueran insuficientes para asegurar, mediante la afectación de los mismos, el pago de la deuda. Aquí, la demanda del acreedor es dirigida, únicamente, contra el cónyuge y notificada al cónyuge no deudor quien podrá adoptar las siguientes actitudes: i) exigir que en la traba del embargo se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en los bienes comunes, lo cual tiene por efecto la disolución del régimen de comunidad de gananciales; o, ii) no oponerse al embargo y consentir la ejecución de los bienes comunes que resulten afectos, en cuyo caso se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de los bienes comunes realizados al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de la liquidación del régimen15. 15 Código Civil español “Artículo 1373.- Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y este podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquella. Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal”. Actualidad Civil
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La solución de la legislación española resulta interesante en la medida que, al menos en lo que concierne a la relación externa (cónyuge deudor-acreedor o sujeto dañado), permite al titular del crédito indemnizatorio embargar bienes comunes concretos, pero ello no obsta para advertir que existen dificultades porque el embargo en bienes concretos solo se logra: (i) de manera directa (art. 1366 del CC español) si se puede probar –por el que ya tiene el cargo de demostrar el daño y demás extremos requeridos para la responsabilidad extracontractual– que el evento dañoso es el resultado de una actuación en beneficio de la sociedad conyugal o que ha ocurrido en el ámbito de la administración de los bienes sujetos al régimen; o, (ii) de manera indirecta (art. 1373 del CC español) mediante un embargo de bienes comunes que da lugar a una previa liquidación del régimen. El § 1437 del Código Civil alemán establece, para el régimen convencional de “Comunidad de Bienes”, que los acreedores del cónyuge administrador como los acreedores del otro cónyuge “pueden exigir satisfacción a cargo del patrimonio común (obligaciones del patrimonio común)”, lo cual significa que, cualquiera que sea la fuente de la obligación, en la relación externa el acreedor puede agredir el patrimonio común por la responsabilidad del cónyuge deudor16. Sin embargo y solo para efectos 16 Se exceptúa de esta responsabilidad externa a las obligaciones surgidas de la adquisición de una herencia por el cónyuge no administrador que adquiere la misma como patrimonio reservado o privativo, así como a las obligaciones nacidas 162
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de la relación interna de los cónyuges el § 1441 establece que, entre otras, “son a cargo del cónyuge que las ha generado las siguientes obligaciones del patrimonio común: 1. Las obligaciones nacidas de un acto ilícito cometido tras el inicio del régimen de comunidad de bienes, o de un proceso penal iniciado contra él como consecuencia de aquél hecho”. Como se puede apreciar, la preocupación del legislador alemán se centra en lograr la satisfacción del acreedor con cargo al patrimonio común, sin perjuicio de precisar después que en la relación interna, la deuda por acto ilícito es de cargo del cónyuge causante del mismo. En similar sentido tenemos que el artículo 1417 del Código Civil francés, conforme a la redacción introducida por la Ley N.° 65-570 del 23 de diciembre de 1965, establece que: “La comunidad tendrá derecho a ser reembolsada, deducción hecha, en su caso, del beneficio percibido por ella, cuando pague las multas con que hubiera sido sancionado uno de los cónyuges, en razón de infracciones penales, o las reparaciones y gastos a que hubiera sido condenado por delitos o ilícitos civiles. Tendrá igualmente derecho a reembolso si la deuda que ha pagado hubiera sido contraída por uno de los esposos con desprecio de los deberes que se derivan del matrimonio”. durante la vigencia del régimen en cabeza del cónyuge no administrador como consecuencia de un derecho que pertenece a su patrimonio reservado o a su patrimonio privativo, o de la posesión de una cosa perteneciente a estos patrimonios. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica Como se puede apreciar, la solución francesa tiene la virtud de no condicionar la afectación del patrimonio común a la prueba de ninguna circunstancia interna del régimen patrimonial al que se encuentra sometido el sujeto responsable del daño. Externamente, este responde con bienes comunes sin perjuicio de que internamente se determine entre los cónyuges si el hecho generador de la responsabilidad dio o no lugar a algún beneficio a favor de la comunidad, la percepción de tal beneficio –en la cuantía exacta en la que ello pueda ser acreditado– será deducida del reembolso adeudado por el patrimonio privativo a favor del patrimonio común; queda entonces en manos de quienes tienen información suficiente la discusión y la probanza del beneficio comunitario al que pueda haber dado lugar el evento dañoso. La peculiaridad de la solución radica en el hecho de que en estos casos (los que dan lugar a la responsabilidad extracontractual y otros supuestos similares como las multas y el propio enriquecimiento indebido) la fuente de la obligación no tiene su origen en el contrato: el sujeto acreedor resulta ser tal no porque haya querido vincularse con el sujeto deudor, es más, no ha tenido oportunidad de ponderar cuál es el riesgo que representa para él el eventual incumplimiento de quien le causó el daño. En atención a lo expuesto y pensando en la necesidad de encontrar una respuesta eficiente del ordenamiento jurídico para buscar conjurar, de manera pronta e integral, el daño producido17, 17 Son múltiples las funciones que la doctrina Volumen 11 • Mayo 2015
consideramos –de lege ferenda– que deberíamos pensar –en el entendido que deseamos mantener como régimen patrimonial legal subsidiario al de comunidad de gananciales18– en una solución similar a la contemplada por el artículo 1417 del Código Civil francés que en lo externo atienda la necesidad del acreedor de la responsabilidad extracontractual de ser pagado con un patrimonio solvente como lo es usualmente el patrimonio común, sin perjuicio de que en lo interno la cuestión del reembolso quede sujeta a la discusión entre los cónyuges del eventual beneficio comunitario derivado del acto ilícito.
atribuye a la responsabilidad civil (resarcir, sancionar, disuadir, distribuir pérdidas, asignar costos, etc.), porque distintas son las perspectivas desde las cuales ellas se advierten, pero queda claro que subsiste (quizás sería mejor decir coexiste) la perspectiva tradicional que mirando las cosas desde la posición del sujeto dañado, atiende a la denominada función satisfactiva de la víctima. Cfr. Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la Responsabilidad Civil, 4.ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 54 y ss. 18 Entendemos esto a pesar de la prédica de muchos en favor de establecer como régimen legal subsidiario de la familia matrimonial al de separación de patrimonios, porque nos parece que la sociedad prefiere un régimen en el que se sumen y garanticen esfuerzos comunes, así parece demostrarlo no solo el hecho de que no sea mayoritaria la opción por la separación de patrimonios, sino también –aunque esto a la sazón resulte paradójico respecto de la prédica de muchos autores– los esfuerzos desplegados para “reconocer y acreditar” la existencia de situaciones de convivencia y los argumentos invocados como sustento de los intentos por regular en nuestro país la denominada “unión civil”. Actualidad Civil
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Nos preguntan y contestamos
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA
¿El divorcio por causal surte efectos erga omnes consentida la sentencia o desde su inscripción registral?
CONSULTA Una pareja de esposos inició un proceso de divorcio por causal cuya sentencia consentida en el 2000 tuvo lugar a su inscripción en los registros civiles recién en el 2005. En ese lapso, la pareja continuó realizando actos administrativos “como casados” respecto de su menor hijo (concebido dentro del matrimonio); además que la excónyuge tenía una relación sentimental con un tercero que (en dicho lapso) adquirió un departamento en nombre propio gracias a su cooperación. Posteriormente a la inscripción de la sentencia del divorcio, la excónyuge interpone una demanda de declaración de unión de hecho frente al tercero, con la finalidad de que se le atribuyera una porción de la comunidad de bienes, dado que según ella, su relación sentimental duró desde el 2000 hasta el 2005 con los requerimientos que exige el Código Civil. El tercero, preocupado, nos consulta si el cómputo del plazo para la declaración de unión de hecho se inicia a partir de la sentencia o de su inscripción en los registros correspondientes, ya que de optarse por este último, la excónyuge no se encontraría libre de impedimento matrimonial. No obstante, como señala cierta docDebemos advertir que nuestro Código Civil vigente no contempla dispo- trina1, debemos asumir que la sentencia sición alguna en cuanto al momento de la eficacia del divorcio por causal consen- 1 “(…) la sujeción al proceso de conocimiento tido o ejecutoriado respecto de terceros radica en que la sentencia que declara la separación de cuerpos o el divorcio por causal, (erga omnes), limitándose en su artículo modifica el estado de familia de los cónyuges al 350 a señalar los efectos jurídicos entre hacerlos pasar del de casados al de separados o los excónyuges (inter partes) y respecto a divorciados con efectos erga omnes (…)” (Plácido Vilcachagua, Alex, Op. Cit., p. 216.) los hijos (si los hubiera). 164
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Nos preguntan y contestamos que declara el divorcio por causal, que modifica el estado de familia de los cónyuges al hacerlos pasar de casado a divorciados, es con efectos erga omnes. Ello en el sentido de considerar al registro como una exigencia meramente declarativa. Asimismo, a efectos de la consulta, corresponde realizar un estudio, entre otros, sobre el requisito indispensable del “libre impedimento matrimonial” que deberían reunir las parejas (varón y mujer) para, en un futuro, alcanzar los efectos jurídicos de la unión de hecho contemplada en el artículo 326 CC. “Artículo 326.- Uniones de hecho. La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.(..)”. (Lo subrayado es nuestro).
es caso del artículo 1275 CC, que considera intrascendente la existencia o no de “impedimentos matrimoniales entre el hombre y mujer” para mantener irrepetibles el pago de alimentos efectuados. No obstante, al tratarse de la unión de hecho la concurrencia de tal requisito es fundamental en estricta consideración del principio monogámico que adopta nuestro sistema, vista en el artículo 5 de la carta magna3, ya que lo contrario contraviene el orden público y las costumbres. Así, debe verificarse que las parejas se encuentren siempre libres de impedimento matrimonial, no limitándose ello al supuesto de ser casado, sino también, observar los artículos 241, 242, y 274 del Código Civil, los mismos que regulan los impedimentos absolutos y relativos para contraer matrimonio y las causales de nulidad del matrimonio. Así, en la caso bajo consulta, sucede que la excónyuge se encontraría divorciada a partir de la sentencia consentida, permitiéndole iniciar una nueva relación sentimental con los efectos propios de la declaración de unión hecho. No obstante, se debe tener en cuenta, como viene sosteniendo nuestra Corte Suprema en reiteradas resoluciones4, que la unión no se realiza y mantiene –en palabras poco técnicas del Código Civil– para
Al respecto, Plácido señala que el libre impedimento matrimonial no constituye siempre un requisito indispensable, dado que “los efectos jurídicos provenientes o vinculados a la unión de hecho, se producen igualmente haya o no tales impedimentos, los que quedan determinados por las circunstancias fácticas que rodean el hecho que nos 3 Artículo 5.- La unión de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman ocupa, y entre las cuales figura la vida un hogar de hecho, da lugar a una comunidad en común de la pareja”2. En efecto, tal de bienes sujeta al régimen de la sociedad de 2 Plácido Vilcachagua, Alex, Manual de derecho de familia, 2da edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 251. Volumen 11 • Mayo 2015
gananciales en cuanto sea aplicable. 4 Véase: Casación N.° 4479-2010-Lima (El Peruano, 28/02/2014); y, Casación N.° 1925-2002-Arequipa (El Peruano, 03/11/04). Actualidad Civil
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tener sexo, compartir techo y nada más, sino, debe cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Por lo que visto la consulta, a efectos de declararse la unión de hecho, la excónyuge debe acreditar la permanencia y/o habitualidad de la relación sentimental, además de ser una unión notoria, pública y cognoscible por terceros (posesión de estado).
con determinadas personas confiando en su situación jurídica que aparece en registros, sorprendiéndonos luego con haber sido engañados. Por ello, aquí citamos la normativa de la legislación española, la que regula expresamente el caso bajo consulta, y que deberíamos copiar. “Artículo 89 del Código Civil español.- La
Sin embargo, es de suma impor- disolución del matrimonio por divorcio sólo tancia de establecer el momento de los podrá tener lugar por sentencia que así lo efectos del divorcio por causal respecto declare y producirá efectos a partir de su firmeza. No perjudicará a terceros de buena de terceros, pues nos permitiría identi- fe sino a partir de su inscripción en el Registro ficar claramente las consecuencias jurí- Civil”. (Lo subrayado es nuestro). dicas que corresponderían a los diversos supuestos fácticos, además de reducir el Base legal: Código Civil: artículo 326. fraude en el tráfico jurídico, como sucede en aquellos casos en los cuales se contrata Constitución Política: artículo 5.
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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 22452014-San Martín
Irrevocabilidad del reconocimiento de paternidad “voluntariamente inexacto” (a sabiendas de no ser el padre) CASACIÓN N.º 2245-2014-SAN MARTÍN Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 703 (El Peruano 30/04/2015, p. 61936)
Proceso
Impugnación de paternidad
Decisión
INFUNDADA
Normas aplicables
Código Civil: Artículos 386 y 395
Fundamentos jurídicos relevantes
Nos encontramos ante un reconocimiento de paternidad, “voluntariamente inexacto”, al haber sido realizado por quien sabe que no es padre biológico del reconocido; por ello en virtud a la teoría de los actos propios, quien realiza este tipo de reconocimientos no puede luego ir contra su propio acto pretendiendo se declare la nulidad del acto de reconocimiento alegando un vicio aceptado por este (…). El recurrente alega que se ha inaplicado el artículo 386 del Código Civil, por cuanto, estando a su contenido, solo el padre y madre que concibieron al menor pueden reconocerlo y no un tercero; al respecto corresponde precisar que dicha norma únicamente define a quién se le considera hijo extramatrimonial y estando a que la pretensión sub litis es una de negación de paternidad, dicha norma resulta impertinente al caso; por lo que la causal no puede ser amparada.
Reseña de jurisprudencia
Reseña de jurisprudencia
TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. Nº 2245-2014 SAN MARTÍN IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD.
Sumilla.- El acto de reconocimiento de paternidad, voluntariamente inexacto, no puede ser cuestionado por quien lo celebró. Lima, uno de diciembre de dos mil catorce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la Causa número dos mil doscientos cuarenta y cinco – dos mil catorce, de conformidad con el Dictamen Fiscal número 904-2014-MP-FN-FSC de folios treinta y dos a cuarenta del cuadernillo de casación; en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
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RECURSO: Es materia del presente recurso de casación interpuesto por Luis Baldomar Cojal Mori de folios ciento sesenta y uno a ciento sesenta y cinco, contra la sentencia de vista (Resolución número veinte) de fecha dos de junio de dos mil catorce, de folios ciento cuarenta y nueve a ciento cincuenta y tres, expedida por la Sala Mixta Liquidadora de Moyobamba de la Corte Superior de Justicia de San Martín, que revoca la apelada (Resolución número trece) de fecha veintiuno de octubre de dos mil trece, de folios cien a ciento ocho, la cual declaró fundada la demanda y reformándola la declaró infundada. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala mediante resolución de fecha nueve de setiembre de dos mil catorce, de folios veintiocho a treinta del cuadernillo de casación, ha estimado procedente por la causal de infracción normativa procesal y material; respecto de la cual alega: i) Infracción normativa del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.- Se ha resuelto dejando de lado los puntos controvertidos fijados en la audiencia de conciliación, específicamente el punto numero 1: “determinar si el demandado es padre biológico de D.C.R.”. La Sala no se pronuncia sobre este punto controvertido, sino sobre el reconocimiento del citado menor que ha efectuado el recurrente sin ser el padre biológico, hecho que no ha sido fijado como punto controvertido; ii) Inaplicación normativa del artículo 386 del Código Civil.- Por cuanto el menor no ha sido concebido producto de la relación extramatrimonial del recurrente con la madre, por lo que al no ser el recurrente padre no podía reconocerlo, puesto que hacerlo viola el derecho a la identidad personal del menor. La norma en mención establece que son hijos extramatrimoniales los concebidos dentro de la relación extramatrimonial, por lo que sólo el padre y la madre que lo concibieron pueden reconocerlo y no un tercero que no intervino en la concepción; peor aún sin en el caso de autos se conoce que el padre del referido menor sería Adán Loja; y iii) Inaplicación normativa del artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Resolución Legislativa número 25278, concordante con el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes y el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú.- La Sala debió aplicar estas normas que regulan el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, para dejar libre el derecho del menor para que pueda ser reconocido por su padre biológico o lo haga valer en su oportunidad y no negar esa posibilidad declarando infundada la demanda, sin hacer la debida motivación y fundamentación; y CONSIDERANDO: Primero.- El recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el artículo 384 del Código Procesal Civil. - Segundo.- Respecto a la causal denunciada por infracción normativa, según Monroy Cabra: “(…) Se entiende por causal (de casación) el motivo que establece la ley para la procedencia del recurso (…)1. A decir de De Pina: “(…) el recurso de casación ha de fundarse en motivos previamente señalados en la ley. Puede interponerse por infracción de ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de casación por infracción de ley se refieren a la violación en el fallo de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la resolución judicial con las pretensiones deducidas por las partes, a la falta de competencia etcétera; los motivos de la casación por 1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda Edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359. 168
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Reseña de jurisprudencia quebrantamiento de forma afectan (…) a infracciones en el procedimiento”2. En ese sentido Escobar Fornos señala: “(…) es cierto que todas las causales supone una violación de ley, pero esta violación puede darse en la forma o en el fondo”3. - Tercero.- Se ha declarado procedente el recurso de casación por las causales de infracción normativa procesal y material. Teniendo en cuenta ello, es de advertirse que conforme lo dispone el artículo 396 del Código Procesal Civil, cuando se declara fundado el recurso de casación por vulneraciones a las normas que garantizan el debido proceso o las infracciones de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales en todos los supuestos se debe devolver el proceso a la instancia inferior para que emita un nuevo fallo, mientras que si se declara fundado el recurso por las otras causales contempladas en el artículo 386 del Código Procesal Civil, la Sala Suprema actuando en sede de instancia deberá resolver el conflicto según su naturaleza. Es por ello, que la revisión de las causales por las que ha sido declarado procedente el recurso de casación debe comenzar por el análisis de la alegación de vulneración a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. Cuarto.- A fin de establecer si en el caso de autos, se ha incurrido en la infracción normativa de los dispositivos antes acotados, resulta conveniente hacer una síntesis de lo ocurrido en el presente proceso: i) Luis Baldomar Cojal Mori postula la demanda de negación de paternidad contra Petronila Rengifo Bocanegra, a fin de que se disponga la anotación marginal en la Partida de Nacimiento del menor de iniciales D.C.R., por no ser el recurrente su padre biológico. Ampara su pretensión en los siguientes fundamentos: a) Conoció a la demandada en la ciudad de Moyobamba en el año dos mil cuatro con tres meses de gestación; posteriormente, dentro del período (sic) nació el menor de iniciales D.C.R., comentándole la demandada que el padre biológico del menor era Adán Loja, con quien tuvo relaciones sexuales y que posteriormente se separaron; b) La demandada, desde hace muchos años ha observado conducta reprochable y cuando nació el menor le insistió para asentar su partida ante la Municipalidad de Moyobamba, aceptando el recurrente tal petición; posteriormente, en el año dos mil cinco, feneció su relación convivencial por existir incompatibilidad de caracteres; y c) Posteriormente la demandada le ha iniciado un proceso de alimentos, signado con el número 0071-2006 y proceso penal, por delito de omisión de asistencia familiar, pero no habiendo el recurrente procreado al menor la acción debe dirigirse contra Adán Loja, con quien tuvo relaciones sexuales la demandada en la época de la concepción; ii) La parte demandada es declarada rebelde a folio cuarenta, mediante Resolución número cinco de fecha cinco de noviembre de dos mil doce; iii) Mediante la Resolución número trece, de fecha veintiuno de octubre de dos mil trece, de folios cien a ciento ocho, se expide sentencia de primera instancia, declarando fundada la demanda incoada, señalando, entre otras razones, que: a) Señala que la Ley número 27048 intenta priorizar la verdad biológica frente a la verdad puramente formal; en la misma corriente protectora se adscribe el Código de los Niños y Adolescentes (artículo 6); b) De folios cuatro a cinco obra el Informe Pericial de Ácido Desoxirribonucleico - ADN verificándose que el demandante no es el padre biológico del niño Deiner Cojal Rengifo; dicho informe ha sido ratificado mediante documental de folios cincuen2 De Pina, Rafael, Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D.F., 1940, p. 222. 3 Escobar Fornos, Iván, Introducción al Proceso, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1990, p. 241. Volumen 11 • Mayo 2015
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ta y ocho a sesenta, lo que da lugar a determinar que no existe vínculo de consanguinidad entre el demandante y el niño Deiner Cojal Rengifo. En armonía con el principio del interés superior del niño y del adolescente, de conocer su origen biológico, que forma parte de la identidad como derecho fundamental, que asiste a todos los individuos, lo que se hará con criterio de justicia que ha interpuesto fuera del plazo establecido en el artículo 400 del Código Civil; y c) En la causa sub materia, teniendo en cuenta la jerarquía de la norma constitucional, así como de los instrumentos internacionales, especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, se debe preferir las normas que velan por el derecho del niño a conocer a sus padres biológicos y dejar de aplicar la norma antes referida que se opone a tal finalidad, por lo que es pertinente hacer uso del control difuso, por ende la inaplicación del artículo. 400 del Código Civil. y iv) La Sala Mixta y Liquidadora de Moyobamba de la Corte Superior de Justicia de San Martín, expide la sentencia de vista, mediante Resolución número veinte, de fecha dos de junio de dos mil catorce, de folios ciento cuarenta y nueve a ciento cincuenta y tres, revocando la apelada declara infundada la demanda al considerar que: a) Señala que si los apellidos los adquiere el reconocido por la vía de la filiación, generando la relación de éste con una familia determinada, la persona que realiza el reconocimiento no puede, después de efectuado el acto de reconocimiento, disponer – suprimiéndolos- todos esos derechos que nacen a favor del reconocido, pues él no es el titular de tales derechos, los cuales son indisponibles. De lo contrario se atentaría contra el principio de seguridad jurídica en materia de filiación y contra el interés superior de los menores; b) Que, si bien obra en autos una prueba de Ácido Desoxirribonucleico - ADN, que determina que no existe vínculo consanguíneo entre la persona de Deimer Cojal Rengifo y el demandante, es necesario, debido a la naturaleza irrevocable del reconocimiento, que el demandante demuestre que haya incurrido en error; es decir, que haya creído que el reconocido era realmente su hijo, pues de lo contrario se llegaría a permitir que un sujeto que reconoce a una persona aun sabiendo que no era su hijo, lo reconozca como tal en forma voluntaria y posteriormente se retracte de tal acto, generando un clima de inseguridad jurídica; y c) El demandante solo puede accionar para dejar sin efecto alguno intentando su anulabilidad por error, siendo que el error en el cual se debe basar la anulación del acto de reconocimiento en el caso de autos tiene que ser esencial, de hecho y en la persona. - Quinto.- Estando a las alegaciones del recurrente, es necesario destacar que, el debido proceso es un derecho complejo, pues está conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho -incluyendo el Estado - que pretenda hacer uso abusivo de éstos. Como señala la doctrina procesal y constitucional, “(…) por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente estructurado, que a la vez está conformado por un numeroso grupo de pequeños derechos que constituyen sus componentes o elementos integradores, y que se refieren a las estructuras, características del tribunal o instancias de decisión, al procedimiento que debe seguirse y a sus principios orientadores, y a las garantías con que debe contar la defensa (…)” (Faúndez Ledesma, Héctor. “El Derecho a un Juicio Justo”. En: Las garantías del debido proceso (Materiales de Enseñanza). Lima: Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Embajada Real de los Países Bajos, página diecisiete). Dicho de otro modo, el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías 170
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Reseña de jurisprudencia de las cuales goza el justiciable, que incluyen, la tutela procesal efectiva, la observancia de los principios o reglas básicas y de la competencia predeterminada por Ley, así como la pluralidad de instancias, la motivación, la logicidad, razonabilidad de las resoluciones y el respeto a los derechos procesales de las partes (derecho de acción, de contradicción) entre otros. - Sexto.- La causal descrita en el “ítem i” debe ser desestimada por carecer de base real, al no advertirse la concurrencia de vicios insubsanables que afecten el debido proceso, en tanto, la recurrida – tomando en cuenta la naturaleza del proceso sobre negación de paternidad – contiene una motivación coherente, precisa y sustentada en base a los hechos invocados, absolviendo las posiciones y contraposiciones asumidas por las partes del proceso durante el desarrollo del proceso, valorado en forma conjunta los medios probatorios, utilizando su apreciación razonada, en observancia a la garantía constitucional contenida en los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; llegando a la conclusión que, estando a que el demandante reconoció al menor sabiendo que éste no es su hijo biológico, no puede ahora negar la paternidad por cuanto dicho acto es irrevocable. Debiéndose precisar, que contrariamente a lo alegado por el recurrente, la instancia de mérito ha cumplido con pronunciarse respecto del punto controvertido referido a si el demandado es padre biológico del menor; y por otro lado, para resolver el segundo punto controvertido, referido a determinar si se anula la partida de nacimiento del menor, tal como procedió la instancia de mérito, necesariamente debía pronunciarse sobre el reconocimiento del menor.- Sétimo.- Habiendo desestimado la infracción normativa procesal, corresponde emitir pronunciamiento respecto de las infracciones normativas materiales, a dicho efecto; previamente corresponde precisar que, tal como lo ha señalado la Ejecutoria número 5869-2007, el acto de reconocimiento es un acto jurídico familiar filial, destinado a determinar por medio de la voluntad el vínculo entre padre e hijo; es un acto de estado familiar declarativo de paternidad, típico y nominado que cuenta con sus propias características. Conforme al artículo 395 del Código Civil, el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable; es decir no admite limitaciones accesorias de la voluntad (condición, plazo o modo) que hagan depender de ellas su alcance, pues ello pondría en peligro la estabilidad y seguridad de la filiación. El reconocimiento también es personalísimo, es unilateral y no recepticio, de allí que solo requiere de la voluntad del reconocedor sin necesidad de la conformidad del progenitor ni del reconocido; quienes tienen expedito su derecho para anegar dicho acto filial.- Octavo.- Si bien el artículo 399 del Código Civil contempla que el reconocimiento puede ser negado por el padre o la madre, está reservado al quien no intervino en el reconocimiento y justamente en coherencia a lo precisado precedentemente, se trata de una permisión restringida, que constituye una excepción a la regla de irrevocabilidad, que debe ser coherente a la no admisión de modalidad y por ende no puede estar a merced de la mera voluntad del declarante. - Noveno.- La Teoría de los Actos Propios, según la cual el declarante de voluntad no puede inobservarla, a menos que la ley legitime dicha contradicción; constituye una regla que requiere conducta vinculante, pretensiones contradictorias e identidad de sujetos; requisitos que concurren en el caso de autos, en el que la conducta vinculante está dada por el acto de reconocimiento del menor como padre, por parte del demandante a sabiendas que éste no es su hijo biológico (lo que finalmente ha quedado acreditado en autos); la pretensión contradictoria está dada por el alegar la nulidad de dicho acto de reconocimiento por no ser el padre biológico del menor pese a que lo realizó a sabiendas Volumen 11 • Mayo 2015
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que no era el padre biológico del menor y la identidad de sujetos, pues el acto de reconocimiento involucra a las mismas partes, padre e hijo. - Décimo.- En el caso de autos nos encontramos ante un reconocimiento de paternidad, “voluntariamente inexacto”4, al haber sido realizado por quien sabe que no es padre biológico del reconocido; por ello en virtud a la Teoría de los Actos Propios, quien realiza este tipo de reconocimientos no puede luego ir contra su propio acto pretendiendo se declare la nulidad del acto de reconocimiento alegando un vicio aceptado por éste5. - Décimo Primero.- El recurrente alega que se ha inaplicado el artículo 386 del Código Civil por cuanto, estando a su contenido, solo el padre y madre que concibieron al menor pueden reconocerlo y no un tercero; al respecto corresponde precisar que dicha norma únicamente define a quién se le considera hijo extra matrimonial y estando a que la pretensión sub litis es una de negación de paternidad, dicha norma resulta impertinente al caso; por lo que la causal no puede ser amparada. - Décimo Segundo.- El recurrente denuncia la infracción del artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, señalando que se debe aplicar las normas referidas al reconocimiento del hijo extramatrimonial a fin de dejar salvo el derecho del menor, a poder ser reconocido por su padre biológico. Sobre el particular, se tiene que dicha norma también deviene en inaplicable, por cuanto, conforme a lo precisado precedentemente y los puntos controvertidos señalados a folio treinta y tres, el meollo del asunto radica en determinar si corresponde o no anular la partida de nacimiento del menor de iniciales D.C.R. por haber sido asentada por el demandante, quien alega no ser su padre biológico; y por ende la resolución de la litis en nada afectará el mencionado derecho del menor; quien tiene la posibilidad de hacer valer su derecho como considere pertinente. - Décimo Tercero.- Por lo que no verificándose las infracciones normativas denunciadas el recurso impugnatorio debe declararse infundado conforme a los fundamentos precedentes.- Por las consideraciones expuestas no se configura la causal de infracción normativa denunciada, por lo que en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Luis Baldomar Cojal Mori de folios ciento sesenta y uno a ciento sesenta y cinco, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista (Resolución número veinte) de fecha dos de junio de dos mil catorce, de folios ciento cuarenta y nueve a ciento cincuenta y tres, expedida por la Sala Mixta Liquidadora de Moyobamba de la Corte Superior de Justicia de San Martín; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Luis Baldomar Cojal Mori contra Petronila Rengifo Bocanegra, sobre Impugnación de Paternidad; y los devolvieron. Ponente Señor Cunya Celi, Juez Supremo.SS. Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi
4 Denominado así por Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Tomo IV, Primera Edición, Gaceta Jurídica, p. 252. 5 En dicho sentido, también se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Ejecutoria 5869-2007 – Moquegua. 172
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responsabilidad
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Responsabilidad Responsabilidad
Área Civil
Contenido DOCTRINA PRÁCTICA
Mauro Grondona: La responsabilidad de los preponentes y el nexo de 174 ocasionalidad necesaria: función del instituto y problemas operativos
DOCTRINA PRÁCTICA Jaliya Retamozo Escobar: Daño a la persona daño moral: un paso adelante…
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NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: A nivel jurisprudencial, ¿es oportuno solicitar indemnización por CONTESTAMOS daño al proyecto de vida?
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Doctrina práctica
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Fijación del daño moral es a criterio del juez aun si no se cuestionó en la 206 contestación el monto demandado (Casación N.º 3689-2013-La Libertad)
DOCTRINA PRÁCTICA La responsabilidad de los preponentes y el nexo de ocasionalidad necesaria: función del instituto y problemas operativos* Mauro Grondona** Profesor de Derecho Privado de la Universidad de Génova
1. El objeto de mi ponencia es la responsabilidad del principal por los hechos ilícitos del dependiente. La disposición del Código Civil italiano * Estas páginas, con algunas integraciones, constituyen el texto de mi ponencia en el «Congreso Internacional: 30 años Código Civil Peruano – Aportes de la Jurisprudencia y la Doctrina», organizado por el Poder Judicial de Perú (Arequipa, 5-7 de Diciembre de 2014). Un agradecimiento muy especial a Vanessa Villanueva Collao por la traducción. ** Miembro del Comité Consultivo de la Revista Actualidad Civil del Instituto Pacífico. 174
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que regula el caso es el artículo 2049: el principal (preponente) es responsable por el hecho ilícito que el dependiente (prepuesto) haya realizado en el ejercicio de las incumbencias que el prepuesto es destinado1. La regla contenida en el artículo 2049 del Código Civil italiano (en
1 Artículo 2049 cod. civ. it.: “I padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti”. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica adelante: artículo 2049) se refleja en el artículo 1981 del Código Civil peruano, y por lo tanto la reflexión conducida sobre el artículo 2049 puede extenderse al artículo 1981 sobre todo teniendo en consideración el intenso diálogo entre la doctrina italiana y peruana, hecha también de lazos de amistad e incluso, cuando sirve, de discusiones y ¿por qué no? de polémicas2. 2. Si observamos el texto del artículo 2049, en realidad, la fórmula que utiliza el Código Civil italiano es otra respecto a la que he utilizado 2 La bibliografía sobre el tema es immensa; en el ámbito de la literatura italiana, tuve particolarmente in consideración: Bianca, C.M., Diritto civile, V. La responsabilità, 2ª ed., Milano, Giuffrè, 2012, p. 734 ss.; Comporti M., “Fatti illeciti: le responsabilità oggettive (Artt. 20492053)”, en el Commentario Schlesinger-Busnelli, Milano, Giuffrè, 2009; Monateri P.G., “La responsabilità civile”, en el Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Torino, Utet, 1998, p. 977 ss. El el ámbito de la literatura peruana ver, por ejemplo: Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, 7.ª ed., Lima, Ed. Rodhas, 2013, spec. p. 434 ss.; Morales Hervias, Rómulo, “Responsabilidad civil de las estructuras sanitarias y del Ministerio de Salud por transfusión de sangre infectada”, en Diálogo con la jurisprudencia, Número 109, Octubre, Año 12, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 21 ss.; Id., “Persona jurídica como tercero civilmente responsable. Una infeliz o feliz vinculación entre el Derecho Civil y el Derecho Penal” en Diálogo con la jurisprudencia, Número 96, Setiembre, Año 12, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 65 ss.; León, Leysser L., La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Prólogo de Luigi Corsaro, Trujillo, Ed. Normas Legales, 2004, espec. p. 3 ss. Volumen 11 • Mayo 2015
RESUMEN Para determinar si la acción dañosa de uno subordinado debe ser reconducida a la esfera de la empresa o principal (responsabilidad objetiva por hechos ilícitos del dependiente), en la legislación italiana se emplea el criterio del riesgo típico, de igual aplicación conforme al derecho peruano, que jurisprudencialmente se traduce en la búsqueda del nexo de ocasionalidad necesaria, cuyos alcances doctrinarios y prácticos son magistralmente analizados en este trabajo. Entre otros aspectos, el autor cuestiona el carácter excesivamente amplio del referido nexo (pues para la jurisprudencia italiana la actividad privada del dependiente es el único fundamento para romperlo) y estudia tres casos jurisprudenciales paradigmáticos, de muy difícil resolución, verificando si a tenor de los hechos concretos se produjo o no la conexión funcional entre las incumbencias empresariales y el evento dañino, indispensable para atribuirle responsabilidad al principal. CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: artículo 1981 PALABRAS CLAVE Responsabilidad civil por hechos del subordinado / Nexo de ocasionalidad necesaria / Riesgo típico
al inicio, puesto que la formulación literal ciertamente es arcaica. Literalmente se habla, por una parte, de patrones y comitentes y, por otra, de subordinados, obreros (empleados) y dependientes. Actualidad Civil
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Es una fórmula que se remonta al autonomía decisional, el artículo 2049 también no se aplica. Código Civil francés de 1804, la cual fue después hecha suya por el Código Finalmente, tenemos el tercer eleCivil italiano de 1865 (el Código Cimento, que se encuentra bajo el vil que ha entrado en vigor después nombre de nexo de ocasionalidad necesaria; que significa que el ilícide la unidad de Italia en 1861) y que to, fuente del daño provocado por sucesivamente ha sido traspasada al el dependiente, debe haber sido Código Civil de 1942. realizado en ocasión de la actividad Entonces, hoy, con una lectura cumplida por el trabajador en calidad actualizada podemos decir que la de dependiente del principal. norma se refiere a la responsabilidad del preponente por los hechos de sus IMPORTANTE prepuestos. 3. Al leer la disposición [artículo 2049 El [artículo 2049 del Código Civil italiano] dice que el principal es del Código Civil italiano], emergen responsable de los daños causados rápidamente los elementos necesapor hechos ilícitos del dependiente; rios para que se presente el caso: en daños provocados durante el ejerciel sentido que la responsabilidad del cio de sus incumbencias a las que el principal se genera en presencia de dependiente está destinado. tres elementos. En efecto, el texto dice que el princi- 4. Es una responsabilidad cuya naturapal es responsable de los daños cauleza es objetiva, por lo tanto es una sados por hechos ilícitos del depenresponsabilidad sin culpa: al menos esta es la enseñanza tradicional, cuya diente; daños provocados durante el razón es de carácter económico, o ejercicio de sus incumbencias a las mejor dicho una razón de análisis que el dependiente está destinado. económico del derecho, dado que Estos elementos son: primero que el preponente, o sea el principal o todo, es necesario que el dependiente el empresario, se apropia del valor cause un daño derivado de un hecho económico producido con la activiilícito; si no existe el ilícito, el artículo dad del prepuesto, del dependiente, 2049 no se aplica. entonces es razonable que el prepo Secundariamente está el elemento de nente se haga cargo del costo de las la relación de preposición, en el senticonsecuencias dañinas producidas do que quien causa el daño debe estar por la actividad del prepuesto. De sujeto a las órdenes del preponente, lo contrario el costo social (o sea el daño) que deriva de la actividad del principal. Si falta la relación de empresarial solo pesaría sobre el que preposición (subordinación), porque ha padecido el daño. el que ha causado el daño goza de
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Doctrina práctica 5. En la literatura jurídica italiana con la actividad realizada por el prepuesto certeza se recuerda el nombre de y el daño, es decir, se necesita precisamente el nexo de ocasionalidad Pietro Trimarchi, quien en su famoso necesaria. libro de 1961 en tema de riesgo y responsabilidad objetiva ha hablado 6. Me concentro en este tercer presupor primera vez en Italia del riesgo puesto. de la empresa, identificando en el Se trata entonces de comprender artículo 2049 el criterio jurídico en hasta qué punto la acción del sugrado (si se lee en la perspectiva de la bordinado (dependiente) (acción responsabilidad objetiva) de resolver que es fuente de ilícito civil) pueda los problemas conectados al riesgo de ser reconducida a la esfera de acción la empresa, es decir, al riesgo –como de la empresa; realmente se habla escribe Trimarchi– que inevitablede riesgo típico para expresar la idea mente acompaña el ejercicio de cada que el empresario no puede y no actividad y que tenga una cierta debe responder por todos los actos continuidad y que tenga una cierta ilícitos fuente de daño realizados por organización de personas y medios3. el dependiente, pero sí de aquellos que están en algún modo conectados Como decía, los presupuestos de con la naturaleza de la actividad de operatividad del artículo 2049 son la empresa. tres: se necesita la relación de preposición (subordinación) entre el La expresión riesgo típico se refiere preponente y el prepuesto; se necesita justamente al contenido económico que el hecho cometido por el prede la estructura organizativa de la puesto sea cualificado como ilícito cual el dependiente es parte, con la civil, y se necesita una conexión entre consecuente responsabilidad de la empresa-preponente todas las veces 3 Trimarchi,P., Rischio e responsabilità oggettiva, en las cuales el daño ocasionado por Milano, Giuffrè, 1961, pp. 79-80: «Le consiel dependiente sea atribuible a la acderazioni fin qui svolte permettono di considetividad de la empresa y por lo tanto rare la norma sulla responsabilità dei padroni sea imputable al empresario. e committenti come ispirata al principio della responsabilità oggettiva, per la soluzione dei Bajo este aspecto también el análisis problemi relativi al rischio che inevitabilmente de Trimachi se constituye como un accompagna l’esercizio di ogni attività la quale presenti un minimo di continuità e che richieda apoyo excelente, sobre todo porque un minimo di organizzazione di uomini e mezzi nos dice con mucha franqueza, de (per brevità parleremo, d’ora innanzi, di “rischio manera clara, que el texto legislativo d’impresa”, nonostante che in alcune ipotesi [si (como sucede a menudo por no decir pensi al fatto dei domestici], peraltro di minore interesse, non ricorrano tutti gli elementi della siempre) no nos da repuesta alguna. definizione del concetto giuridico d’impresa e sarebbe più appropriato parlare di “rischio di En otras palabras, el artículo 2049 no contiene un criterio para establecer servizio”». Volumen 11 • Mayo 2015
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cuáles actividades entran en el ejercicio de las incumbencias y cuáles no. Y entonces el jurista debe (o debería) aplicar un criterio de interpretación funcional, en el sentido que el significado de la disposición debe (o debería) ser adecuado a la función de la disposición misma4. Y aquí emerge precisamente la perspectiva del análisis económico del derecho que Trimarchi usa como criterio hermenéutico para reflexionar sobre el fin de la disposición, y por lo tanto para atribuir a la disposición misma un significado que se alinee con la función de ella. En esta dirección, la idea es en efecto que el artículo 2049 tiene la función de imputar a las empresas el riesgo, debido al hecho que el elemento humano es falible, y por lo tanto, el riesgo del error, desde el punto 7.
4 Trimarchi, P., Rischio e responsabilità oggettiva, cit., pp. 151-152: «Quali attività rientrano nell’esercizio delle incombenze? Solo quelle espressamente comandate o anche altre? Può un atto espressamente proibito rientrare nell’esercizio delle incombenze? E un atto doloso? E un atto compiuto per scopi personali estranei all’impresa? E un atto compiuto per scopi personali estranei all’impresa? E un atto compiuto fuori del luogo e fuori dell’orario di lavoro? È inutile cercare nel testo di legge la risposta a queste e ad altre analoghe domande. L’espressione di legge pone il problema senza risolverlo: nella sua ampia latitudine essa si limita a stabilir che l’imprenditore non risponde di qualsiasi atto del dipendente, bensì solo degli atti che abbiano una certa pertinenza all’impresa. Per ogni ulteriore determinazione del principio non resta che una via: quella dell’interpretazione adeguata alla funzione della norma». 178
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de vista económico, constituye un pasivo social (en el sentido que el daño se reverbera sobre terceros ajenos a la empresa) y como tal está a cargo de la empresa. De otro modo la empresa llevaría una ventaja indebida destruyendo un mayor valor respecto al valor producido, y el costo social (el daño) sería mayor que el beneficio social (el output producido por la empresa). Pietro Trimarchi trae este ejemplo que todavía es actual. Una riña entre dependientes en el lugar de trabajo y durante el horario laboral debido a motivos personales, ¿se configura como un riesgo típico que se debe imputar a la empresa? o ¿no? La respuesta es no, porque el nexo de ocasionalidad entre la riña y la existencia de la empresa es de verdad muy tenue. Entonces, el punto es que resulta indispensable delimitar la esfera del riesgo conectado con la actividad de la empresa que le pueda ser legítimamente imputado y la esfera del riesgo que, aunque si está conectado con la actividad de la empresa, no le puede ser legítimamente imputado. De aquí justamente la introducción del criterio del riesgo típico para restringir el área del riesgo relevante en términos de responsabilidad de la empresa, según el artículo 2049. Ahora, esta relación entre el ejercicio de las incumbencias y el daño está expresado desde hace mucho tiempo por la jurisprudencia y por Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica la doctrina italiana con la expresión «nexo de ocasionalidad necesaria», que se presenta cuando un tercero, victima del ilícito, está expuesto al riesgo de sufrir el ilícito a causa de las incumbencias del prepuesto. En otras palabras esta expresión significa que la incumbencia realizada por el prepuesto ha determinado una situación tal que hace posible, o que de todas formas facilita el hecho ilícito.
siva, porque según la jurisprudencia italiana el único elemento en grado de romper el nexo de ocasionalidad necesaria es la actividad privada del dependiente, o sea la actividad realizada para fines diferentes, aún más si son incompatibles con las in cumbencias que se le han destinado. En todos los otros casos el nexo de ocasionalidad necesaria subsiste. Este criterio ha sido enunciado por primera vez en una sentencia de la casación italiana de 19575: una IMPORTANTE empleada doméstica se había caído desde la veranda de la casa en la cual Los presupuestos de operatividad trabajaba, pero el patrón había logradel artículo 2049 son tres: se nedo probar en el juicio que la señora cesita la relación de preposición se había asomado excesivamente (subordinación) entre el prepono para hacer su trabajo (y por lo nente y el prepuesto; se necesita que el hecho cometido por el pretanto para limpiar la veranda o de puesto sea cualificado como ilícito todas maneras para cumplir con la civil, y se necesita una conexión actividad relacionada con los mismos entre la actividad realizada por el quehaceres), sino para hablar con un prepuesto y el daño, es decir, se chico que se encontraba en la calle. necesita precisamente el nexo de ocasionalidad necesaria. Entonces la empleada perdió el equilibrio no con ocasión de los trabajos que se le habían mandado, más bien También en otras palabras, a la luz a causa de una actividad privada del derecho viviente italiano, el pre(hablar con otra persona). ponente responde todas las veces en las cuales las incumbencias que como 9. Quisiera ahora analizar en modo preponente le ha comisionado al suficientemente detallado tres casos prepuesto y han hecho posible o han prácticos, puesto que la casuística es favorecido la producción del evento siempre indispensable para controlar dañino. hasta qué punto es el alcance de los 8. El nexo de ocasionalidad necesaria es una fórmula muy amplia, tal vez demasiado amplia, que puede ofrecer 5 La sentencia (Corte di Cassazione italiana, 10 de Octubre de 1957, n. 3726) está citada expreal juez (y de hecho sucede realmente samente por ejemplo por Monateri, P.G., La esto) un margen de maniobra exceresponsabilità civile, cit., p. 1000. Volumen 11 • Mayo 2015
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enfoques teóricos que vienen cada vez propuestos por la doctrina y en qué modo la jurisprudencia pone a buen uso estos enfoques en términos de doctrina. 10. El primer caso ha sido decidido por el Tribunal de Salerno el 2 de julio de 20046: una señora cita a juicio a un banco y un promotor financiero que no era dependiente del mismo, pero que colaboraba con cierta continuidad, recibiendo a los clientes en los locales del banco y permitiendo utilizar sus formularios a los clientes interesados a las inversiones propuestas por el banco. Desde el 2007, la señora es titular de una cuenta corriente del banco, y se sirve de la asistencia del promotor financiero para hacer las inversiones, precisamente siguiendo las sugerencias del promotor financiero. En el 2009, la señora entrega 42.000 euros al promotor financiero para destinarlos a una cierta inversión. Luego, la señora suscribe un contrato de inversión y entrega al promotor tres cheques certificados sin indicación del beneficiario; el beneficiario debió ser indicado por el promotor y habría debido de ser el banco. En realidad el promotor se apropia indebidamente de la suma. El Tribunal afirma la responsabilidad del banco expresada en el artículo 6 Tribunale di Salerno, 2 de Julio de 2014, n. 3249. 180
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2049, sobre la base de la subsistencia del nexo de ocasionalidad necesaria. El Tribunal cita en particular un principio sobre el cual funda la propia decisión: la responsabilidad que trata el artículo 2049 subsiste todas las veces en las cuales el comportamiento del promotor financiero entra en el marco de las actividades funcionales al ejercicio de las incumbencias que se le han destinado. En otras palabras, aunque si el promotor financiero no es un dependiente del banco, el hecho que él colabore en sustancia y objetivamente con el banco, hace que el promotor sea fuente de confianza legítima respecto al cliente, que es al mismo tiempo cliente del banco y del promotor7.
7 Tribunale di Salerno, cit.: «Invero, va ritenuta la responsabilità della banca ex art. 2049 c.c. […]. [I]n tema di intermediazione finanziaria, l’intermediario preponente risponde in solido del danno causato al risparmiatore dai promotori finanziari da lui indicati, in tutti i casi in cui sussista un nesso di occasionalità necessaria tra il fatto del promotore e le incombenze affidategli. Tale responsabilità sussiste non solo quando detto promotore sia venuto meno ai propri doveri nell’offerta dei prodotti finanziari ordinariamente negoziati dalla società preponente, ma anche in tutti i casi in cui il suo comportamento, fonte di danno per il risparmiatore, rientri comunque nel quadro delle attività funzionali all’esercizio delle incombenze affidategli […]. Dunque, ha ritenuto la responsabilità della banca per l’attività del promotore finanziario, non legato da vincolo di subordinazione, qualora la presenza negli uffici della banca, l’uso di modulistica di pertinenze e la spendita del nome abbiano concorso ad ingenerare il legittimo convincimento, nel terzo in buona fede, dell’attività Volumen 11 • Mayo 2015
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En términos del análisis económico al margen del riesgo típico que se le del derecho se puede decir que la puede imputar al banco. actividad del prepuesto no se conIMPORTANTE vierte en actividad privada y por lo tanto no se interrumpe el nexo de Se habla de “riesgo típico” para exocasionalidad necesaria todas las presar la idea de que el empresario veces en las cuales el prepuesto, con no puede y no debe responder por su conducta, realiza el riesgo típico todos los actos ilícitos fuente de creado por la actividad del preponendaño realizados por el dependiente, pero sí de aquellos que están en alte (y en nuestro caso el riesgo típico gún modo conectados con la natues el daño padecido por el ahorrador raleza de la actividad de la empresa. en consecuencia de la inversión y de la gestión del dinero: actividad de la cual se ocupa el preponente y no el 11. El segundo caso es este: una persona queda herida por un agente policial. afectado). La persona cita a juicio al policía y al Si en cambio el promotor financiero ministerio del interior para obtener hubiese por ejemplo ofrecido a la el resarcimiento del daño8. señora una inversión insólita, fuera de los normales contratos de inver- El hecho acaece en un momento en el cual el agente de policía se encuensión, estaríamos frente a la ruptura tra en unos juegos mecánicos por del nexo de ocasionalidad necesaria, motivos personales, no por razones porque una actividad de ese tipo está de servicio. Y la herida ocasionada a la persona (por un disparo) se svolta dal consumatore l’illecito come riferibile verifica como consecuencia de una alla banca mandante […]. pelea entre el policía y otra persona Tale responsabilità oggettiva, collegata al principio del legittimo affidamento da parte del mientras se hallaban en una pista de risparmiatore trova fondamento anche qualora carros chocones. il cliente abbia consegnato al promotore somme di denaro con modalità diverse da quelle con La Corte de casación afirma la subcui quest’ultimo sarebbe legittimato a riceverle, sistencia del nexo de ocasionalidad come assegni circolari, tale condotta non vale necesaria, con la consecuente responad interrompere il nesso causale, qualora il sabilidad del ministerio. promotore se ne sia impossessato, e non vale ad interrompere la responsabilità solidale Según la Corte este nexo subsiste dell’intermediario preponente, né a creare una todas las veces en las cuales el depenresponsabilità concorrente del cliente, cui non diente público (como lo es el policía) è imposto un onere di diligenza. E di vigilanza no actúa como simple privado por che invece compete al preponente, la responsabilità per colpa del cliente è collegabile solo alla realizzazione di condotte anomale, o di grave comportamento finalizzato a ledere ingiustamente le ragioni dell’altro contraente».
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8 Corte di Cassazione italiana, 10 de Octubre de 2014, n. 21408. Actualidad Civil
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fines exclusivamente personales y 12. El tercer caso ha sido decidido, de completamente ajenos a la adminisnuevo, por la Corte de casación; de tración de la que forma parte, pero los tres casos a lo mejor es el caso más que tenga una conducta que aún problemático y por lo tanto el más indirectamente pueda ser reconduciinteresante10. da en el ámbito de las competencias propias del agente. P.A. risponde infatti del fatto illecito dei propri dipendenti tutte le volte che tra la condotta Este principio, si no es reconducido causativa del danno e le funzioni esercitate al caso concreto, puede parecer al dal dipendente esista un nesso di occasionalità menos arriesgado, pero en realidad necessaria, e quest’ultimo sussiste tutte le volte leído a la luz del caso concreto tiene che il pubblico dipendente non abbia agito come semplice privato per fini esclusivamente su fundamento (y además siempre personali e del tutto estranei all’Amministraziola regla jurídica es llevada al caso ne, ma abbia tenuto una condotta anche solo concreto, de lo contrario queda en indirettamente ricollegabile alle attribuzioni gran parte vacía de contenido). proprie dell’agente (Cass., 29 dicembre 2011, n. 29727). Anche la sentenza citata dal ricorrente, La premisa es que un policía aunque a p. 16 del ricorso (Cass. pen., 12731 del 2002), cuando no está en servicio está obliriconosce la responsabilità della P.A. per l’attività del pubblico dipendente, quando si tratti di gado a proteger el orden público y la attività ricollegabile, pur nella circostanza di seguridad de las personas. interessi personali o di abusi del dipendente, al En el caso ha sido comprobado que perseguimento di finalità della stessa P.A., sul rilievo che l’agente, anche fuori del servizio, è el policía había disparado, sea para tenuto a tutelare l’ordine e la sicurezza pubblica defenderse de una agresión, como ed a provvedere alla prevenzione o repressione para defender la propia pistola de dei reati. Correttamente l’impugnata sentenza, dotación, tan es así que se había con una valutazione di merito, ha ribadito che l’agente B., in quel momento, agiva in expresamente identificado como un rappresentanza dello Stato e che per calmare policía. una discussione animata e impedire che essa degenerasse in rissa, si qualificò come agente di El razonamiento de los jueces ha sido Polizia. Tutto ciò, anziché raggiungere lo scopo, entonces en el sentido de decir que innescò la reazione di un notevole numero di en consecuencia de la identificación giovani che ne trassero pretesto per insulti e como policía, la persona no actuó minaccia di impossessarsi dell’arma dell’agente. Ad avviso dell’impugnata sentenza, in tali como ciudadano particular o por circostanze, l’agente agì per evitare possibili razones personales – como si hubiese maggiori conseguenza alla propria persona e sido justamente involucrado de maforse anche per impedire la sottrazione della nera particular en una riña –, sino pistola d’ordinanza; non dunque per fini esclusivamente personali. Infatti, al momento del como oficial público, y por lo tanto sinistro, l’agente di P.S. B.M. era fuori servizio subsiste el nexo de ocasionalidad ma il suo comportamento si trovò collegato da necesaria9. un nesso di occasionalità necessaria con la sua
9 Corte di Cassazione n. 21408/2014, cit.: «La 182
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attività di agente di P.S.». 10 Corte di Cassazione italiana, 31 de Agosto de
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Fulano trabaja para una sociedad como guardián nocturno de algunos estacionamientos municipales frente a una playa que se extiende a lo largo de las orillas de un lago. Una noche el guardián se da cuenta que hay algunos chicos en la playa, y los invita a salir. No obstante, los chicos se niegan y al final uno de ellos queda herido por el guardián. El fundamento fáctico de la dinámica de los acontecimientos queda oscuro. Lo cierto es que, con base al contrato de trabajo, el guardián no tenía como quehacer cuidar la playa (que además, es una playa libre). Por otra parte, el guardián había declarado que sus colegas y él, controlando los estacionamientos a lo largo de la playa automáticamente controlaban también la playa: esta declaración de todas maneras no tuvo alguna relevancia en el proceso. Entonces, aquí el punto también es: ¿existe o no existe el nexo de ocasionalidad necesaria? Los jueces de primera instancia niegan y los jueces de segunda instancia afirman la subsistencia del nexo. La casación considera que el nexo de ocasionalidad necesaria subsiste. Veamos en síntesis los puntos principales de la motivación. El punto de inicio es que el nexo de ocasionalidad necesaria subsiste 2009, n. 18926, en Nuova giurisprudenza civile commentata, 2010, parte I, p. 185 ss., con comentario crítico de A. D’Adda.
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todas la veces en las cuales el hecho lesivo haya sido producido por un comportamiento reconducible al cumplimiento de la actividad laboral, aunque si el dependiente haya cumplido excediendo los límites de las tareas asignadas, haya actuado sin que el principal lo sepa o tal vez quebrantando las órdenes recibidas, siempre que de todas formas haya quedado dentro del ámbito del encargo asignado. IMPORTANTE
El artículo 2049 del Código Civil italiano tiene la función de imputar a las empresas el riesgo, debido al hecho que el elemento humano es falible, y por lo tanto, el riesgo del error, desde el punto de vista económico, constituye un pasivo social (en el sentido que el daño se reverbera sobre terceros ajenos a la empresa) y como tal está a cargo de la empresa.
Sobre la base de este argumento, la casación censura en particular la sentencia de los jueces de apelación que en cambio habían negado el nexo de ocasionalidad necesaria al advertir que la actividad de cuidado y vigilancia de la playa era ajena a la actividad propia del guardián. La casación replica: visto que la actividad de custodia de los estacionamientos situados a lo largo de la playa implicaba que el guardián se moviese justamente a lo largo del perímetro de la playa y a lo largo Actualidad Civil
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de la orilla del lago, los jueces de apelación habrían debido persistir en la razones que, en el caso, hubiesen legitimado la exclusión del nexo de ocasionalidad necesaria, enfrentando en modo específico el análisis de las modalidades de ejecución de la prestación laboral del vigilante. Lo que en cambio omitieron. Entonces la censura de la casación concierne al insuficiente contenido de la motivación de la sentencia de la Corte de apelación: la censura se atiene en efecto a la insuficiencia de la argumentación. La sentencia de la casación va al encuentro con críticas de la doctrina, mostrándose que en nuestro caso no se puede hablar de nexo de ocasionalidad necesaria puesto que el vigilante, dirigiéndose hacia la playa para sacar del agua a los chicos, invitándolos primero con palabras y después a palizas, se ha ocupado de otras cosas, o sea ha desarrollado una actividad que no es reconducible por la cual había sido contratado. En esta línea, la sentencia ha sido considerada como excesiva y erróneamente abundante, justamente porque la conducta del guardián fuente del daño era sustancialmente ajena a la actividad del prepuesto, pues para ir a dar palizas a los bañistas en la playa ha debido dejar la vigilancia del estacionamiento. Por lo tanto en nuestro caso parecería faltar la indispensable conexión funcioInstituto Pacífico
nal o instrumental entre las incumbencias y el evento dañino, que no puede existir cuando el prepuesto termina por actuar privadamente, para conseguir autónomamente y manifiestamente finalidades personales, no solamente diferentes, sino también incompatibles con aquellas del principal. 13. En conclusión, se puede subrayar cómo el aspecto más delicado no es tanto la individuación de lo que se expresa en términos del significado de la disposición; en fin de cuentas, de frente a un texto legislativo, no es difícil –teóricamente y abstractamente– individuar los posibles significados, empleando todas las técnicas modernas más sofisticadas. Pero las cosas se complican mucho cuando se trata de analizar los elementos materiales del caso concreto para hacer operativos los criterios jurídicos abstractos. Va con fuerza subrayado que la regula iuris (o sea la regla de la decisión, o sea la ratio decidendi en sentido propio) no puede ser entendida como algo que ya existe plenamente antes de la controversia y por lo tanto antes de la argumentación, que es –podríamos a lo mejor decir con una cierta provocación– la forma simbólica del derecho de la contemporaneidad; al contrario, la regla se forma en el juicio y por el juicio. La materia de la responsabilidad que expresa el artículo 2049 presenta entonces todas las luces y Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica todas las sombras que siempre acompañan al jurista en el momento en el cual se trata de adecuar la realidad normativa, a la realidad empírica (naturalmente para quien
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esté convencido que la dimensión factual y las razones de la factualidad no puedan ser aplastadas por la dimensión normativa y por las razones de la normatividad).
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DOCTRINA PRÁCTICA Daño a la persona daño moral: un paso adelante… Jaliya Retamozo Escobar*
SUMARIO
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Introducción 2. Daño moral y daño a la persona: el problema de una inserción no deseada 3. Daño a la persona y daño moral: un paso adelante 4. Daño a la persona: el detalle de su formulación original en nuestro país 5. Conclusión
1. Introducción
identificación de ambas voces de daño; quizá la más adecuada sea aquella que estas podrían haber tenido precisamente en 1984, cuando el daño moral reinaba en el pensamiento civilista como aquel daño que se produce a causa de la lesión o menoscabo de bienes no materiales [intereses respetables], así como de los sentimientos de las personas1 [pretium
Aprovecho el presente análisis para deslizar algunas reflexiones sobre las voces de daño no patrimonial contenidas en nuestro Código Civil vigente (art. 1985: daño a la persona y daño moral). Ejercicio interesante, debido principalmente a las discrepancias que estas categorías han motivado desde 1984, año en que se introduce oficialmente en el ordenamiento jurídico nacional el 1 Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Código Civil, Gil S.A. Editores, daño a la persona. A fin de comprender mejor el debate, las confusiones y discrepancias suscitadas, partamos de una primera * Doctora en Derecho. Investigadora en temas de Derecho Civil. 186
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Lima, 1936, citado por León Hilario, Leysser, “Funcionalidad del “daño moral” e inutilidad del “daño a la persona” en el derecho civil peruano”, en: Diké: Portal de Información y Opinión Legal, versión on-line en: http://dike.pucp.edu. pe/?civ ; En este mismo sentido, Scognamiglio, Renato, “voz Danno morale”, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, p. 147. “[D]eben considerarse daños morales (…) Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica doloris]; mientras el aún desconocido daño a la persona era formulado y propuesto por su autor, como el “agravio o la lesión a un derecho, un bien o un interés de la persona en cuanto tal”2, el que “[a]fecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de connotación económico-patrimonial”3. Ya de esta primera referencia, creo, puede advertirse con facilidad el punto central del problema que nos ocupa, esto es: el ámbito de aplicación de las voces de daño no patrimonial; problema que en adelante revisaremos tratando de buscar una alternativa de interpretación que nos consienta dar un ‘paso adelante’ en el debate. 2. Daño moral y daño a la persona: el problema de una inserción no deseada La problemática relativa al daño no patrimonial en el sistema peruano inicia, efectivamente en 1984, debido a la inesperada inserción en el Código Civil [que apenas entraba en vigencia] de la voz daño a la persona, la que ingresaba como categoría paralela a aquella del daño moral, es decir, para ocuparse de la lesión de los intereses no patrimoniales de las personas, rompiendo técnicamente aquellos que se concretan (…) en la lesión de los sentimientos, de los afectos de la víctima.” 2 Fernández Sessarego, Carlos, “El daño a la persona en el Código Civil de 1984”, en Libro Homenaje a José León Barandiarán, Cultural Cuzco, Lima, 1985, p. 214. 3 Fernández Sessarego, Carlos, Op.ult.cit, p. 214. Volumen 11 • Mayo 2015
RESUMEN A propósito de la rivalidad doctrinaria y aplicativa que subsiste aún en relación con el daño a la persona y el daño moral —si uno comprende al otro o viceversa—; en el presente trabajo, y a partir de un minucioso estudio histórico, interpretativo y jurisprudencial; se desarrolla la inserción y significado del daño a la persona en el Código Civil de 1984, justificándose dicha incorporación (en coherencia con la centralidad de la persona en la Constitución y la sistemática del Código Civil), su autonomía y rol particular frente al daño moral. Siguiendo la concepción planteada por el connotado jurista Fernández Sessarego, la autora considera que el daño a la persona (lesión de la integridad física y psíquica de la víctima) sería un daño vinculado al “valor hombre” y limitado a dos sujetos de derecho: persona natural y concebido; mientras que el daño moral (lesión de los derechos personalísimos distintos de la integridad psicofísica del ser humano), por el contrario, se reconocería a todos los sujetos de derechos regulados en la ley. CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: artículo 1985 PALABRAS CLAVE Daño a la persona / Daño moral / Daño reparable
con la tradición de orientación francesa que hasta la fecha había influenciado los códigos sustantivos precedentes [1852 y 1936]. Como consecuencia de esta inserción, el daño moral quedaba reducido al Actualidad Civil
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pretium doloris, al menos teóricamente, ya que en la práctica los jueces no reconocían diferencia entre ambas categorías, llegando incluso a negarse a aceptar la nueva voz de daño. IMPORTANTE
El daño a la persona no era conocido por los códigos civiles precedentes [anteriores al Código Civil de 1984], donde solo se conocía el daño moral al antiguo estilo francés y con su doble significado: uno en sentido estricto o propio (pretium doloris) y otro en sentido lato o impropio (daño que recae sobre bienes no patrimoniales del sujeto, ergo, sobre los derechos personalísimos).
Como puede fácilmente verificarse, a la derogación de su predecesor de 1936, el nuevo Código Civil introduce la voz daño a la persona con una solitaria y genérica mención al interior de su artículo 19854, sección relativa a la responsabilidad extracontractual, sin darle un régimen, coordinar con el resto del articulado del código, o realizar una referencia paralela o equivalente –para mejor comprender– en la sección correspondiente a la responsabilidad contractual, donde el legislador menciona 4 Código Civil Artículo 1985: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.” 188
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únicamente la voz daño moral (artículo 1322 CC5). Así, todas las referencias a daños no patrimoniales que podemos hallar en el texto del Código Civil peruano remiten a la expresión daño moral; véase como ejemplo los supuestos de los artículos 2576, 3517, 4148 en materia de derecho 5 Código Civil Artículo 1322: “El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento.” 6 Código Civil Artículo 257: “Si se declara infundada la oposición, quien la formulo queda sujeto al pago de la indemnización de daños y perjuicios. Los ascendientes y el Ministerio Público están exonerados de esta responsabilidad. Si la denuncia hubiera sido maliciosa, es igualmente responsable quien la formula. En ambos casos, la indemnización la fija prudencialmente el juez, teniendo en cuenta el daño moral.” 7 Código Civil Artículo 351: “Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral.” 8 Código Civil Artículo 414: “En los casos del artículo 402, así como cuando el padre ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta posteriores al parto, así como al pago de los gastos ocasionados por este y por el embarazo. También tiene derecho a ser indemnizada por el daño moral en los casos de abuso de autoridad o de promesa de matrimonio, si esta última consta de modo indubitable, de cohabitación delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepción. Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del nacimiento del hijo o dentro del año siguiente; se dirigen contra el padre o sus herederos y pueden ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante.” Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica de familia, como si el daño a la persona, siguiendo la definición antes proporcionada, no fuese también configurable en todos esos casos. Esta laguna evidencia pues la inserción no deseada y asistemática del ‘nuevo daño’, la que afecta –al menos en apariencia – la coherencia del sistema normativo vigente. Laguna que, como resulta obvio, ha dado lugar a severas críticas por parte de la doctrina y a especulaciones, quizá ciertas, acerca de la creación de una tercera categoría de daño resarcible al interior del ordenamiento nacional. Inútil repetir la consabida historia de las circunstancias que rodearon la inserción del daño a la persona en el Código Civil, la misma que es relatada9 anecdóticamente por su propio autor, quien no niega que la inclusión de la voz daño a la persona no fue como él habría deseado, así como tampoco niega que su intención real era la de eliminar del texto del Código la categoría del daño moral, figura que –desde su punto de vista– debía ser absorbida por aquella del daño a la persona, al no poseer autonomía respecto de esta10; estableciendo entre ambas voces 9 Fernández Sessarego, Carlos, “El daño al proyecto de vida”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, núm. 50, Lima, 1996, pp. 63-64. 10 Fernández Sessarego, Carlos, “Deslinde Conceptual entre “Daño a la Persona”, “Daño al Proyecto de Vida” y “Daño Moral”, en: revista Foro Jurídico, Año 1, N.° 2, editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, julio 2003; publicada posteriormente en: Revista Jurídica del Perú, año LIII, n. 50, Lima, setiembre 2003.“La Segunda observación que se nos ocurre se deriva de lo Volumen 11 • Mayo 2015
de daño una relación de género a especie en favor del daño a la persona. Conocida y pública la inserción de la nueva voz de daño, la contrariedad de los más respetables juristas de la época no se hizo esperar11. El daño a la persona no fue bien recibido, ni comprendido12; el grito antes expresado: que el mal llamado daño ‘moral’ no es una instancia autónoma o diferente del ‘daño a la persona’ sino que se trata de la lesión a uno de los aspectos psíquicos no patológicos de la misma, de carácter emocional. De ahí que, a la altura de nuestro tiempo, carece de significado seguir refiriéndose obstinadamente a un supuesto daño ‘moral’”, 11 León Barandiarán, José; “Comentario sub artículo 1985”, en: Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, Código Civil, VI, Exposición de motivos y comentarios, 3ª reimpresión, al cuidado de Revoredo, Delia; Okura Editores, Lima, 1988, p. 807. “No se explica por qué en el artículo 1985 se habla usándose el giro de ‘daño a la persona’, por lo que se explica la sorpresa de Trazegnies cuando trata de este asunto”; De Trazegnies G., Fernando; “Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Código Civil”, en Biblioteca para leer el Código Civil, vol. I (1984), Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1990. 12 De Trazegnies G., Fernando, Op.ult.cit., p. 210. “...el llamado daño a la persona – aparentemente distinto del daño emergente y del daño moral – es posiblemente una creación de la Comisión Revisora y, hasta que se publique la Exposición de Motivos, no sabremos a ciencia cierta lo que el legislador quiso decir con tal expresión. Es probable que se haya referido a los daños a la intimidad y otros similares que se tratan en el Libro de las Personas y que indudablemente forman parte del sistema de la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, no queda claro por el momento la necesidad de crear este término nuevo porque no parece corresponder a un tipo de daño que no pueda Actualidad Civil
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del respeto a la tradición apelando a su funcionalidad se hizo oír. Efectivamente, el daño a la persona no era conocido por los códigos civiles precedentes13, donde, como dijimos, solo el daño moral al antiguo estilo francés y con su doble significado: uno en sentido estricto o propio (pretium doloris) y otro en sentido lato o impropio (daño que recae sobre bienes no patrimoniales del sujeto, ergo, sobre los derechos personalísimos), llevaba la carga de los daños no patrimoniales. Prueba de esta tradición la hallamos en la lectura de la Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto del derogado Código Civil de 1936, donde los legisladores en clave del daño moral expresaban que: “[n]o es preciso (...) que el daño sea material o patrimonial. Puede tratarse de verdaderos detrimentos ser incorporado en las categorías clásicas de daño emergente, lucro cesante y daño moral”. 13 De Trazegnies G., Fernando, “La responsabilidad extracontractual” [1988], t. II, en Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. IV, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 4ª. reimpresión, Lima, 1990, p. 107; “ninguno de los textos legales vigente en el Perú había hablado hasta la fecha de un (daño a la persona). Sin embargo, el artículo 1985 se refiere expresamente a este daño e incluso lo coloca antes del daño moral. Pensamos que este agregado era innecesario. En efecto, para nosotros, el daño a la persona no es sino una sub-especie del daño moral, (...). En consecuencia, bastaba la mención al daño moral en la regla comentada. (...). Esta última institución no está limitada únicamente a la pecuniam doloris, o a la afección o al sufrimiento, sino que habitualmente tal expresión se entiende también en el sentido de los efectos no patrimoniales de la violación de los derechos de la personalidad.” 190
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morales que se traducen en dolores o en menoscabos de ciertos bienes inmateriales. No nos han parecido bastantes las observaciones relativas al carácter pasajero de estas situaciones, ni las dificultades invocadas para relacionar los daños morales y las indemnizaciones. (…) La actitud prudente de nuestra formulación puede ser notada en el hecho de haberse atribuido al juez la facultad de influenciar la indemnización por el factor moral que hubiere intervenido. Por este medio la jurisprudencia estará habilitada a reparar o a satisfacer todos los intereses respetables. Habrán casos sin duda en los que la solución más indicada sea la de dar satisfacción a los sentimientos de la persona humana, o al perjuicio de ciertos aspectos de los bienes no materiales”14 (el subrayado es nuestro). Este extracto evidencia claramente la posición del legislador, hijo de su época, apegado al modelo del Code respecto de la tutela de los ‘bienes inmateriales’ [sic] del ser humano. Tras la promulgación del Código Civil de 1984, el daño a la persona debía aún ser explicado, lo que sin duda sucedió aunque no convenciera a los juristas de la época. Como precisa su propio autor, “no fue tarea fácil (…)”, tarea que aún hoy continua. 14 Exposición de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Código Civil, Gil S.A. Editores, Lima, 1936, citado por León Hilario, Leysser, “Funcionalidad del “daño moral” e inutilidad del “daño a la persona” en el derecho civil peruano”, en: Diké: Portal de Información y Opinión Legal, versión on-line en: http://dike. pucp.edu.pe/?civ Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica Surge de este modo, principalmente a nivel doctrinal, la conocida rivalidad entre el daño a la persona y el daño moral, batalla en la cual cada defensor afirmando la relación de género a especie entre las citadas voces de daño pretende eliminar una de ellas en favor de la que respalda. Si bien la reconstrucción histórica del sentido original del alcance del daño moral resulta interesante en tanto devela la orientación seguida hasta cierto momento por nuestro sistema civil, esta no justifica la negativa obstinada o recelo que ha merecido la nueva voz de daño, sobre todo cuando la novedad de entonces refleja hoy el trasfondo de un cambio de perspectiva que se anunciaba, el que forma parte de la evolución del pensamiento jurídico de la época y ayuda en el paso hacia una tutela más concreta y específica del sujeto de derecho y sus bienes. El profesor Osterling Parodi nos confirma esta percepción personal cuando manifiesta que el motivo por el cual se optó por la elaboración de un nuevo Código Civil, refiriéndose a la decisión de renovación de aquel de 1936, fue “[e]n primer término para que la ley civil pusiera (…) mayor énfasis en los derechos de la persona humana y no en el patrimonio”, “se quería lograr un Código inspirado en el más profundo humanismo”15. Con esto no se sostiene 15 Osterling Parodi, Felipe, Reforma de un código modificado con justo equilibrio, Conferencia por los 25 años de vigencia del Código Civil peruano organizada por el Grupo de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia, en: http://goo.gl/ Kysnvn. Volumen 11 • Mayo 2015
que los juristas que defienden la tradición del Código de 1936 no hayan sido o sean humanistas, de ninguna manera16; sino que se hacía necesario hacer expresa esta intención de tutela del ser humano en nuevas formulaciones de la norma sustantiva. IMPORTANTE
Las ideas que circulan en el año 1984 son diferentes, siendo su centro el ser humano: la persona y el concebido. Todas estas circunstancias no pueden perderse en la lectura de la norma, como tampoco puede perderse en la narración de la historia sobre la inesperada inclusión del daño a la persona en el artículo 1985 CC, que la idea original de su autor [para mayor coherencia] era la de incorporar esta categoría al interior del Libro I del Código Civil (derechos de las personas).
El contexto histórico dentro del cual nace el Código Civil de 1936 explica de alguna manera la lógica seguida por los juristas de ese tiempo, esto es, la vigencia de la Constitución Política de 1933, que escueta y tímidamente en su artículo 6917 afirmaba que: “[t]odos los derechos individuales y sociales reconocidos por 16 Ejemplos claros de juristas humanistas lo constituyen precisamente la figura del profesor José León Barandiarán, así como la del propio profesor Fernando De Trazegnies Granda. 17 Constitución Política del Perú (1933), texto tomado del Archivo Digital del Congreso de la República, disponible on-line en: http:// goo.gl/wQ0LfO Actualidad Civil
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la Constitución, dan lugar a la acción de habeas corpus18” (el subrayado es nuestro); disposición que no obstante su bondad, se encontraba limitada por la naturaleza de la citada acción, dirigida a la cesación de la lesión del derecho, no así a su reparación [nos referimos al caso de los derechos individuales], lo que sin embargo tampoco resulta extraño a la época, donde a pesar del Código Civil y el daño moral, muchos de los daños ‘no patrimoniales’ eran prácticamente ignorados, debiendo ser soportados por el sujeto dañado como parte de la convivencia humana; situación que forma parte de un momento histórico.
Estado, estableciendo en su beneficio una obligación general de ‘respeto y protección’19; declaración a la cual hace seguir, en el artículo segundo, el elenco de los derechos fundamentales, entre los cuales hallamos al derecho a la vida, a la integridad física, al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la igualdad, al honor y reputación, entre otros. En la misma tendencia, el Código Civil sin hacer menos inaugura su regulación con un renovado Libro I, dedicado a la persona y a los derechos personalísimos, inexistente en los códigos anteriores. Definitivamente, las ideas que circulan en 1984 son diferentes, siendo su centro, el ser humano20: la persona y el concebido. Todas estas circunstancias no pueden perderse en la lectura de la norma, como tampoco puede perderse en la narración de la historia sobre la inesperada inclusión del daño a la persona en el artículo 1985 cc, que la idea original de su autor [para mayor coherencia] era la de incorporar esta categoría al interior del Libro I del Código Civil: Derechos de las Personas. Es de dichos intentos que, antes de la inserción de la voz daño
El panorama histórico y político en que se gesta el Código Civil de 1984 es diverso. Una vez constituida en 1965 la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, el periodo que sigue se caracteriza por la intercalación de golpes militares, dictaduras y democracias representativas, llegando finalmente a la Constitución Política de 1979 que quizá influenciada por este difícil momento de la República peruana, así como por el impacto que deja la Segunda Guerra Mundial, desde su artículo primero declara al ser humano Constitución Política del Perú (1979) como ‘fin supremo’ de la sociedad y el 19 Artículo 1: “La persona humana es el fin supre18 Cabe anotar que esta referencia al hábeas corpus que realiza la Constitución Política peruana de 1933, no es el hábeas corpus de origen inglés que protege el derecho a la libertad individual, sino una figura ampliada a todos los derechos [garantías] individuales y sociales. Esta figura desapareció en la Constitución de 1979 la cual rehabilitó el rol tradicional del hábeas corpus, e introdujo la acción de amparo. 192
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mo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla”. 20 Es de destacar que la Constitución Política del Perú (1979) proclama ya como derecho de toda persona el derecho al “libre desenvolvimiento de su personalidad”, reconociendo al concebido un especial status “Al que está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece.” Declaraciones no banales en ámbito de la responsabilidad civil. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica a la persona y cuando aquella causa parecía perdida, se obtiene la redacción remedial21 del actual artículo 17 cc22, que si bien no legitima al resarcimiento del daño, limitándose a la “cesación de los actos lesivos”, curiosamente incluye la frase final: “La responsabilidad es solidaria”, la cual queda allí como olvidada (¿un descuido del legislador?). Obviando esto último, la lectura actual del artículo 17 cc, de forma coordinada con el artículo 3 cc, artículos 1321, 1984, 1985 cc, entre otros, y la Constitución Política vigente, permite comprender mejor el alcance de la tutela del ser humano en el sistema civil peruano. Con esto no estamos avalando el daño a la persona como categoría única, sino simplemente evidenciando lo que Osterling Parodi manifestara antes respecto de poner mayor énfasis en los derechos de la ‘persona humana’.
obstante el contexto la inserción propuesta era pleonástica, pues ya se contaba con la categoría del daño moral que en su sentido lato o impropio incluía a todos los daños extrapatrimoniales23. Razonamiento válido que actualmente podemos contestar argumentando que si bien el daño moral cumplió determinado rol en el pasado, con la entrada en vigor del Código Civil de 1984 el criterio cambia para hacerse más expreso, coherentemente con las disposiciones constitucionales (centralidad de la persona) y la propia sistemática del Código Civil.
Como prueba de los cambios y evoluciones que se registran en la materia a lo largo de los años, a nivel de derecho comparado, citamos la actual utilización, también en ambiente francés (referente de nuestra normativa sobre responsabilidad civil) de la terminología dommage/préjudice patrimonial y domSin embargo, hay más detalles que mage/préjudice extra-patrimonial24; así rodearon los hechos que referimos, ya que si bien tenemos por un lado al autor 23 Pasos Hayashida, Javier, op.cit. de la idea, por otro, tenemos a aquellos 24 Referencia a suficiencia puede hallarse en Brun, Philippe; Responsabilité Civile Extracontractuelle, miembros de la Comisión de Redacción, Manuel Litec, Editorial LexisNexis, 2.a edición, así como de la Comisión de Revisión del 2009, e incluso en las decisiones de la propia Código Civil, que consideraban que no Cour de Cassation que usa esta terminología, 21 Referido por Pasos Hayashida, Javier, “Comentario al artículo 1984 del Código Civil, Indemnización del daño moral. Criterios para su evaluación”, en: Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo X, Gaceta Jurídica, Lima. 22 Código Civil (1984) Artículo 17: “La violación de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este título confiere al agraviado o a sus herederos acción para exigir la cesación de los actos lesivos”
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como podemos leer en l’Arrêt de la Chambre civile 1, 28 juin 2012, 11-19265; “Attendu, selon l’arrêt attaqué, que Mme X..., souffrant d’insuffisance veineuse à la jambe droite, a subi une intervention le 11 février 2005, mais que M. Y..., chirurgien vasculaire, au lieu d’effectuer un «stripping» de la veine saphène externe, a opéré l’intéressée de la veine saphène interne ; que la cour d’appel, prenant acte de ce que n’étaient pas discutées devant elle les indemnisations accordées par les premiers juges, au titre des préjudices temporaires, patrimoniaux et extra-patrimoniaux, et du préjudice esthétique, a Actualidad Civil
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como el reconocimiento en Europa y especialmente en Francia del dommage/ préjudice corporel como voz autónoma de daño, al lado del dommage matériel y del dommage moral, gestada a nivel europeo desde 197525, referida a la lesión del derecho a la integridad física y psíquica del ser humano, daño que incluye dentro de su sistema de reparación al dommage moral [pretium doloris] como sub-especie. El dommage corporel no es dommage moral, es diferente. Con esto último no afirmamos que el daño moral sea una categoría a desechar de nuestro sistema, de ninguna manera. El camino del daño a la persona como categoría coexistente y paralela a aquella del daño moral, no resulta sencillo; proceso donde toca a la jurisprudencia proveer al desarrollo de la norma, rol que lamentablemente no ha sido bien asumido por los jueces, quienes aún se muestran tímidos en sus decisiones. condamné M. Y... à verser en outre à Mme X... 5 400 euros au titre du préjudice né d’une perte de chance de guérison et 3 000 euros à celui du préjudice extra-patrimonial exceptionnel qu’elle disait avoir subi; (...)” (el subrayado es nuestro). Disponible en: http://goo.gl/DGy4ya 25 Sobre este punto téngase en cuenta la Resolución 75 del Consejo de Europa « relativo a la reparación de daños en caso de lesiones físicas y muerte », adoptado el 14 de marzo de 1975, el Congreso de París de 1988 “l’évaluation du dommage corporel dans les pays de la CEE”, Editorial Litec, 1990; así como la Conferencia Europea que tuvo lugar a Trèves en junio de 2000, citados por el Rapport sur l’indemnisation du dommage corporel del Conseil National de l’Aide aux Victimes; Ministerio de Justicia francés, disponible en: http://goo.gl/mfN8t9 194
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Hoy en día, son pocas las resoluciones judiciales que fundamentan a suficiencia el daño a la persona, prefiriendo en algunos casos –quizá por un aferrarse a lo conocido, quizá por rebeldía ante la norma, quizá por falta de comprensión– el razonamiento en función del daño moral, mientras en otros, exceden su apertura hasta la importación de figuras extranjeras de daño bajo el pretexto de su inclusión en el espectro del daño a la persona, comprendido como la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales, ofreciendo una fundamentación pobre. En este sentido, de la revisión de la jurisprudencia disponible, se recaban decisiones que resistiéndose al cambio y a la implementación del nuevo razonamiento se inclinan aún a privilegiar el daño moral, como ejemplo, la Casación N.° 949-95-Arequipa26, que a más de diez años de la inserción del daño a la persona aún afirmaba que: “Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral, es menester considerar que este es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual”. (El subrayado es nuestro)
O la Casación N.° 231-9827, que señala que: 26 Casación N.° 949-95-Arequipa, publicada en el diario oficial El Peruano el 12/05/98, p. 1007. 27 Casación N.° 231-98, citada por León Hilario, Leysser, “Funcionalidad del “daño moral” e inutilidad del “daño a la persona” en el derecho civil peruano”, en Thémis. Revista de Derecho, Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica “el daño moral es un daño extrapatrimonial que afecta a los derechos de la persona, el cual puede ser indemnizado atendiendo a su magnitud y al menoscabo producido a la víctima y a su familia. Para interponer demanda sobre indemnización de daño moral, la norma procesal no exige vía previa.” IMPORTANTE
Hoy en día son pocas las resoluciones judiciales que fundamentan a suficiencia el daño a la persona, prefiriendo en algunos casos el razonamiento en función del daño moral, mientras en otros, exceden su apertura hasta la importación de figuras extranjeras de daño bajo el pretexto de su inclusión en el espectro del daño a la persona, comprendido como la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales, ofreciendo una fundamentación pobre.
Tendencia que si bien cambia en la Casación N.° 3267-99-Lima, del 4 de octubre de 2000, al apartarse de la identificación del daño moral, con aquel del daño no patrimonial28, no nos ilusiona, pues somos conscientes de que todavía no se cuenta con un desarrollo jurisprudencial maduro, sólido, capaz de sostener e instruir a los operadores del n. 38, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998, p. 103-124; también disponible en Diké: Portal de Información y Opinión Legal, versión on-line en: http://dike.pucp.edu.pe/?civ 28 Pinto Oliveros, Sheraldine, “La experiencia Latinoamericana del daño a la persona”, en: Persona e Danno, 2009, versión electrónica disponible en: revista electrónica al cuidado de Paolo Cendon, en: http://goo.gl/GfbehI Volumen 11 • Mayo 2015
derecho. Prueba de lo que afirmamos es el Tercer Pleno Casatorio Civil, en el extremo de su decisión que toca el tema del daño a la persona y daño moral, donde se incurrió en varias imprecisiones técnicas; aspectos que han sido ya objeto de diversos comentarios por parte de juristas calificados29. Observamos pues, no obstante el largo camino recorrido, que la confusión entre daño a la persona y daño moral subsiste, no resultando claro aún para los entendidos ¿por qué debería limitarse la comprensión del daño moral al pretium doloris? ¿Por qué debería preferirse el daño a la persona como daño no patrimonial-género respecto del daño moral? ¿por qué no podría comprenderse el daño a la persona como especie del daño moral?, etc. Al margen de la referencia a la tradición, no existen respuestas satisfactorias. De lo que antecede solo podemos concluir una cosa, y es que hoy más que antes, a tres décadas de la entrada en vigencia del Código Civil que trajo la introducción de la voz daño a la persona a nuestro sistema, se hace imperioso revisar la sistematización de las voces de daño no patrimonial a fin de elaborar criterios 29 Morales Hervias, Rómulo; “Resarcimiento del daño moral y del daño a la persona vs. Indemnización del desequilibrio económico a favor del cónyuge débil en el Tercer Pleno Casatorio”, en: Diálogo con la Jurisprudencia, N.° 153, p. 47 y ss.; Espinoza Espinoza, Juan, “Apuntes para la interpretación coherente del Tercer Pleno Casatorio Civil”, en: Tercer Pleno Casatorio Civil, Fondo editorial Poder Judicial, diciembre 2010, p. 29 y ss. Actualidad Civil
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que permitan guiar y facilitar la labor del reparación del daño, en la valorización juez, en lugar de confundirlo o enredarlo. de las partes del cuerpo humano, como si de un bien comercial se tratara, no IMPORTANTE siendo esa la idea. En este sentido no cabe hablar de daño reparable como lesión de No cabe hablar de daño reparable derechos o intereses, sino únicamente como lesión de derechos o intecomo las consecuencias negativas que se reses, sino únicamente como las desprenden de dicha lesión. consecuencias negativas que se desprenden de dicha lesión. Esta observación resulta evidente del articulado del Código Civil. El artículo 1321 CC es muy claro “El resarcimiento 3. Daño a la persona y daño moral: un por la inejecución de la obligación o por paso adelante su cumplimiento parcial, tardío o defecPartamos de una cuestión de princi- tuoso, comprende tanto el daño emerpio: si bien la lesión de cualquier interés gente como el lucro cesante, en cuanto jurídicamente relevante o derecho con- sean consecuencia inmediata y directa de figura técnicamente un daño, entendido tal inejecución.” (el subrayado es nuestro). como elemento esencial de la responsabi- Igual, el artículo 1985 CC, aunque con lidad civil, observamos que esta noción una redacción confusa: “La indemnizase diferencia de aquella de daño reparable ción comprende las consecuencias que [o perjuicio], comprendido como toda deriven de la acción u omisión generadoconsecuencia negativa que se deriva de ra del daño, incluyendo el lucro cesante, la lesión del derecho o interés jurídica- el daño a la persona y el daño moral, mente relevante, categoría esta que se (...)” (el subrayado es nuestro), también utiliza solo a efectos de la reparación y el artículo 1984 CC “el daño moral es indemnizado considerando su magnitud cuantificación del daño. En este sentido sostenemos que la le- y el menoscabo producido a la víctima sión de la integridad física [por ejemplo: o a su familia”. la fractura de una pierna] de un sujeto ‘X’, per se, no constituye daño reparable; mientras la disminución o afectación física tanto temporal como permanente, así como la afectación patrimonial derivada de dicha lesión, sí lo constituirá. Cualquier valoración contraria implicará hacer coincidir el daño reparable con la lesión en sí misma, corriendo el riesgo de crear no solo daños in re ipsa innecesarios; sino de caer, en busca de la 196
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Siendo estrictos con la lectura de nuestro Código Civil, descubrimos que este no realiza una verdadera clasificación del daño en función del ente dañado: bienes/patrimonio o sujeto de derecho [persona-concebido]; o en función de las consecuencias negativas [menoscabos] que se derivan de la lesión de los derechos, intereses o bienes que tutela; sino que confunde ambas clasificaciones en su afán de especificar el contenido del daño repara-
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Doctrina práctica ble, modelo dentro del cual las voces de daño extrapatrimonial no se adecuan. Efectivamente, si seguimos la definición proporcionada inicialmente, ni el daño a la persona ni el daño moral pueden ser calificados como daño-consecuencia, estos no describen un perjuicio, sino un daño en sentido propio, la lesión de un interés no patrimonial del ser humano, el mismo que “[a]fecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de connotación económico-patrimonial”30. Siendo este el estado de las cosas, cabe entonces preguntarse acerca de las consecuencias negativas de los daños no patrimoniales ¿cuáles serían?
predicarlo también en el caso de los daños patrimoniales, cuyas consecuencias podrán ser igualmente patrimoniales y no patrimoniales. Al respecto téngase en cuenta lo establecido por el Código Civil en ámbito contractual, donde el artículo 1322 CC señala que: “El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento”. Es decir, también de la inejecución de obligaciones, y de la lesión de intereses de naturaleza económica, pueden desprenderse consecuencias no patrimoniales.
los daños no patrimoniales, podemos
Honestamente, vemos el problema como una simple lucha de bandos, donde quizá una nueva lectura podría ayudar
Ahora se hace más evidente nuestra necesidad de revisar esa vieja sistematización de daños que contiene nuestro La respuesta a nuestra interrogante Código Civil a fin de ordenar y redidescubre que de la lesión de un derecho mensionar las categorías actualmente no patrimonial cualquiera sea este, pue- existentes. den derivarse consecuencias tanto patriPor el momento dejemos allí este moniales como no patrimoniales. En el razonamiento, a fin de continuar. ejemplo que citamos líneas arriba referiRespecto del daño a la persona y do a la lesión del derecho a la integridad el daño moral: si bien la doctrina asufísica de un sujeto X, puede claramente observarse lo que afirmamos, una cosa miendo una postura antagónica se ha es la fractura de la pierna, en sí misma dividido, la verdad es que de todos los considerada, otra las consecuencias que argumentos esbozados en favor del daño se derivan, entre las cuales identificamos moral, no encontramos ninguno que sin ningún problema al daño emergente, justifique suficientemente la resistencia el posible lucro cesante, la pérdida de la que se observa en contra del daño a la funcionalidad física [parcial o total] tem- persona, o que impida recurrir a nuevas poral o permanente, la angustia y estrés voces de daño a fin de contener con maque ocasionan el hallarse disminuido yor precisión la realidad jurídica, o que impida redimensionar el rol de las voces físicamente, etc. Aún más, esto que acabamos de de daño que nos ocupan a fin de mejorar afirmar acerca de las consecuencias de el sistema de reparación de daños. 30 Ver pie de página n. 3, en este mismo texto.
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no solo a pacificar la doctrina, y definir el contenido de los daños, sino también a reorganizar el sistema; operación que podría implicar la desaparición del daño moral por su absorción dentro del daño a la persona o viceversa la desaparición del daño a la persona en favor del daño moral; o bien una nueva asignación de roles a los daños no patrimoniales existentes. No olvidemos que la finalidad última de nuestros esfuerzos debe buscar el bien común y la mejora del sistema.
minados: el primero en función del ente dañado y el segundo en función de las consecuencias que dicho daño ocasiona al ente; diferenciando al interior del primer grupo dos tipos de daño: I) el daño a la persona y II) el daño a las cosas; donde el daño a la persona en atención a la naturaleza bidimensional del ser humano queda subclasificado a su vez en: a) daño psicosomático (daño biológico y daño a la salud) y, b) daño a la libertad fenoménica o daño al proyecto de vida.
Lo anterior, no significa que comparFERNÁNDEZ SESSAREGO dice: tamos la propuesta de eliminar el daño moral del sistema, de ninguna manera, El daño a la perya que desde nuestro punto de vista sona o daño subse juega su identidad y cumple un rol jetivo es “aquel muy importante en los casos de lesión cuyos efectos rede intereses inherentes al ser humano y caen en el ser hude derechos existenciales, diferentes de mano, considerala integridad física y psíquica, ámbito do en sí mismo, en el cual el daño a la persona debería en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción concentrarse en razón de su complejidad hasta la muerte”. a fin de desarrollar un régimen especial que evite la creación de daños in re ipsa en relación con el cuerpo y la salud del El célebre jurista definirá el daño a ser humano. la persona, al cual llama también “daño Pero bueno, demos un paso hacia subjetivo” como “aquel cuyos efectos adelante a fin de superar el problema que recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, nos ha traído hasta aquí. desde la concepción hasta la muerte”31. 4. Daño a la persona: el detalle de su La definición no es clara, motivo por el formulación original en nuestro país cual a fin de determinar la esencia del Cuando Fernández Sessarego elabora la categoría del daño a la persona, antes 31 Fernández Sessarego, Carlos, “Hacia una nueva sistematización del daño a la persona”, en: de cualquier desarrollo, advierte que la Cuadernos de Derecho, N.° 3, órgano del Centro categoría del daño como elemento de de Investigación de la Facultad de Derecho la responsabilidad civil debe ser comde la Universidad de Lima, Lima, 1993; p. 9. prendido desde dos planos bien deterDisponible en : http://goo.gl/gsbNQD 198
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Doctrina práctica daño a la persona, cabe preguntarse a qué, concretamente, se hace referencia con esta definición: ¿a la lesión de los derechos existenciales que carecen de connotación económico-patrimonial, o a la afectación de la integridad psicosomática del ser humano? Teniendo en cuenta que conforme a la clasificación general del daño, el daño a la persona se encuentra dentro de los daños en función del ente dañado, estamos obligados a prestar atención al ente: el ser humano en cuanto sujeto de derecho; así como a la subclasificación explicativa elaborada por su propio autor: daño psicosomático y daño a la libertad fenoménica. El resultando de la observación es sencillo, el sentido de la definición no puede sino hacer referencia a la lesión de la integridad psicofísica del ser humano [daño al proyecto de vida incluido], dejando a los otros derechos de la personalidad fuera del ámbito de su protección.
de la integridad psicofísica del ser humano [desde la concepción hasta la muerte]. Revisemos entonces la clasificación del daño proporcionada por Fernández Sessarego, a fin de verificar si nuestra percepción descrita líneas arriba, es tal o no. Aislemos pues por un momento la categoría del daño a la persona, y determinemos las específicas nociones que corresponderían a las voces de daño que la integran, completando su sentido con ayuda de la lectura de los trabajos publicados por el autor sobre la materia: La clasificación quedaría como sigue: I) Daño a la persona [o daño subjetivo]: (aquel cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta la muerte)33 a) Daño psicosomático (puede recaer directamente en el cuerpo o soma del sujeto o en la sique. [sic])34 i) Daño biológico (lesión de la integridad física y psíquica en cuanto tal)35
Habiéndose inspirado en las figuras italianas del daño biológico y el daño a la salud, la formulación del daño a la persona por Fernández Sessarego, conforme se desprende de sus escritos, lejos de significar una ampliación dirigida a la tutela de todos los derechos de la 33 Fernández Sessarego, Carlos, “Hacia una personalidad, como cierto sector de la nueva sistematización del daño a la persona”, en: doctrina32 ha querido ver, se caracteriza Cuadernos de Derecho, N.° 3, órgano del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho por una constante que lo diferencia de de la Universidad de Lima, Lima, 1993, p. 9; otros tipos de daño y limita su ámbito de Disponible en : http://goo.gl/80OXv5 aplicación, esto es: el interés por la tutela 34 Fernández Sessarego, Carlos, op.ult.cit., p. 9. 32 Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, Editorial Rodas, 6.ª Edición, 2011, Lima, p. 247. Volumen 11 • Mayo 2015
35 Fernández Sessarego, Carlos, “Apuntes sobre el daño a la persona”, en: La persona humana, dirigido por Guillermo A. Borda, Editora La Ley, Buenos Aires, 2001; y en versión electrónica disponible en Diké: http://goo.gl/vSWFPa; Actualidad Civil
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ii) Daño a la salud (ostensible déficit en la calidad de vida de una persona en relación con el nivel que tenía antes de producirse el daño a la integridad física y psíquica)36 b) Daño a la libertad fenoménica o proyecto de vida (este daño supone un previo daño psicosomático37. Es el que afecta el rumbo o destino que la persona otorga a su vida, es decir, el sentido existencial derivado de una previa valoración)38 De esta sistematización, aun cuando rechazamos la categoría del daño biológico como daño reparable, reconocemos fácilmente en el daño a la persona una evidente preocupación de su autor por el bienestar del ser humano, centrado sobre todo en el aspecto psicosomático del ser humano y las consecuencias que su menoscabo podría causar a este, en el más amplio sentido de la palabra. Como puede observarse, la concepción del ‘daño al proyecto de vida’ no escapa a esto; el célebre profesor nos dirá en uno de sus escritos que: “El (daño al proyecto de vida), que bloquea la libertad fenoménica, es el resultado de un previo daño psicosomático”39; sin hacer en ninNosotros debido a nuestras circunstancias nos servimos de la versión electrónica; pp. 22-24. 36 Fernández Sessarego, Carlos, op.ult.cit., p. 23-24. 37 Fernández Sessarego, Carlos, op.ult.cit., p. 24. 38 Fernández Sessarego, Carlos, op.ult.cit., p. 25. 39 Fernández Sessarego, Carlos, op.ult.cit., p. 200
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gún caso referencia a la lesión de otros derechos de la personalidad. Esta constatación nos hace ver que la figura del daño a la persona fue formulada por su autor estrechamente vinculada a la idea de la lesión del derecho a la integridad física y psíquica del ser humano, aunque con el tiempo se haya hablado de esta en términos generales involucrando a todos los derechos personalísimos y convirtiéndola en sinónimo de daño no patrimonial. 24. Encontramos la misma idea en: Fernández Sessarego, Carlos, “Hacia una nueva sistematización del daño a la persona”, en: Cuadernos de Derecho, N.° 3, órgano del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, 1993, p. 10; Disponible en: http://goo.gl/FVFUP8 “El daño a la libertad se deriva del daño sicosomático”; Fernández Sessarego, Carlos, “Deslinde conceptual entre “daño a la persona”, “daño al proyecto de vida” y “daño moral””, en Diké: http://goo.gl/bjQkBu; Fernández Sessarego, Carlos, “El daño al proyecto de vida”; Disponible en Diké: http:// goo.gl/iWCEWV, p. 29, donde el autor afirma que: “No se puede reducir conceptualmente el daño al proyecto de vida con un daño a la estructura psicosomática del sujeto. Es obvio que para que exista un daño que incida en la libertad es necesario que se produzca, necesariamente, un daño biológico y un daño a la salud. Es decir, tenemos que hallarnos frente a lesiones o heridas producidas en el soma o cuerpo y en el aparato psíquico. Pero el daño al proyecto de vida, cuando aparece, trasciende este daño psicosomático para comprometer, como se ha insistido, el sentido mismo de la vida del sujeto. En el caso propuesto el daño biológico está dado por la lesión consistente en la pérdida de algunos dedos de la mano. Pero esta lesión, en el caso del pianista, compromete su futuro, le sustrae el sentido a su existencia, lo afecta en su núcleo existencial. Es decir, encontrarse en el futuro impedido de ser lo que era: ‘un pianista’.” Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica Siendo este el estado de las cosas, nosotros vemos en la voz daño a la persona, no un remplazo o equivalente del daño moral [en su noción amplia] o del daño extrapatrimonial, sino una específica categoría de daño que necesita ser considerada de forma autónoma. CONCLUSIÓN IMPORTANTE DEL AUTOR
La figura del daño a la persona fue formulada por su autor [Fernández Sessarego], estrechamente vinculada a la idea de la lesión del derecho a la integridad física y psíquica del ser humano, aunque con el tiempo se haya hablado de esta en términos generales involucrando a todos los derechos personalísimos y convirtiéndola en sinónimo de daño no patrimonial.
Efectivamente, como categoría autónoma, el daño a la persona constituye un daño complejo ocasionado por la lesión de la integridad física y psíquica de la víctima, entendido no como un daño abstracto y uniforme a todos los seres humanos, sino como un daño vinculado al “valor hombre”, que implica consecuencias patrimoniales y no patrimoniales a ser valoradas de forma diferenciada teniendo en cuenta las circunstancias especiales de cada víctima (edad, sexo, condiciones de salud, etc.). Algunas de tales consecuencias son: la disminución funcional, la imposibilidad de tener descendencia, el tener que soportar dolores físicos o un malestar determinado, el haber adquirido una patología mental, Volumen 11 • Mayo 2015
etc.; consecuencias que a su vez pueden ser temporales o permanentes. Esta nueva teorización deja al daño moral plenamente habilitado para los casos de lesión de los derechos personalísimos diferentes de la integridad psicofísica del ser humano, motivo por el cual, afirmábamos antes, que era en los casos de lesión de intereses no patrimoniales y derechos personalísimos que este debía hallar su prestigio e identidad. En este sentido, mientras el daño a la persona queda limitado, por su naturaleza, a dos sujetos de derecho: persona natural y concebido; el daño moral se reconoce a todos los sujetos de derechos reconocidos por nuestro ordenamiento. Veamos un ejemplo de la funcionalidad de esta diferenciación; imaginemos la lesión del derecho a la libertad, en su especie de objeción de conciencia. Un sujeto fundando su comportamiento en sus creencias religiosas se opone a trabajar dos días sábado para recuperar feriados laborales, proponiendo quedarse horas extra durante la semana a fin de cumplir la referida recuperación de horas [opción que realiza]. El jefe no acepta esto y ante la inasistencia del trabajador los días sábado, realiza el descuento y lo sanciona por falta disciplinaria. ¿Cuál es la lesión, cuál el daño reparable? El momento de la lesión es fácilmente detectable; mientras para llegar al daño reparable tendremos que concentrarnos en las consecuencias negativas que pudieran derivarse de esa lesión; en este caso tenemos tanto consecuencias patrimoniales [descuento efectivo-daño emergente] como conseActualidad Civil
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cuencias no patrimoniales [afectación de los sentimientos de la persona fundada en la libertad y de la dignidad del ser humano como ser religioso]. Aquí no cabría reparar un daño a la persona, sino únicamente el daño moral, que en este supuesto engloba al pretium doloris sin necesidad de repararlo de forma diferenciada. Lo que aquí planteamos no constituye en ningún caso una solución ecléctica, compréndase bien, lo único que tratamos de hacer es encontrar la real identidad de las voces de daño no patrimonial contenidas en nuestra legislación, procurando definir los roles que cada una debería cumplir.
plerumque accidit, que permite la prueba en contrario, facilitando la inversión de la carga probatoria. Nos ponemos en el caso del padre y el hijo distanciados por problemas diversos por más de 20 años; no obstante, a la muerte del padre, el hijo aparece y demanda reparación por daño moral. Nos queda claro que a este demandante no le corresponde reparación alguna, pues quien no se comportó como hijo, no puede pretender beneficiarse ahora de la muerte de su padre; lo que no nos queda claro es la lógica en nuestro sistema de la valoración in re ipsa del daño moral.
Sobre el extremo del daño al proyecto de vida, no nos pronunciamos en esta sede, baste afirmar que no obstante su autor lo proclame como ‘consecuencia’, este no puede constituir una voz de daño reparable por ser en extremo vago y extenso, debiendo mejor concurrir como criterio de cuantificación en los casos de daños no patrimoniales que puedan implicarlo, siempre y cuando este proyecto de vida no sea producto de la fantasía de la víctima, sino, cierto, posible y realizable. No podemos hablar, entonces, de lesión del proyecto de vida para convertirse en bailarín profesional de ballet, de un joven de 18 años que pierde una pierna en un accidente, cuando hasta la fecha de la lesión no había mostrado ninguna predilección, inclinación o gusto para el baile clásico A propósito del daño moral, este y menos aún había tomado lecciones. El no debería – como regla general – ser proyecto de vida es un concepto intereconsiderado in re ipsa, sino valorado bajo sante, y aunque concurra como criterio la idea contenida en el precepto id quod de cuantificación del daño, este debe ser En este orden de ideas, rechazamos toda asimilación del daño moral–pretium doloris al daño psíquico, que es un tipo de daño a la persona, pues conforme la nueva identidad de este, observamos que el daño psíquico y el daño moral, no solo cumplen roles distintos, sino que describen situaciones diversas, diferenciadas principalmente por la naturaleza, intensidad y duración del sufrimiento. En este sentido, no creemos que el daño moral deba ser absorbido por el daño a la persona, ni viceversa, pues si bien en algunos supuestos la reparación del daño psicosomático hace innecesaria la concesión de un pretium doloris adicional, en otros no sucede así, lo que queda sujeto a la valoración equitativa del juez, quien deberá exigir la prueba de cada daño.
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Doctrina práctica probado allí donde sea invocado, al igual que todos los demás daños. La prueba podrá ser indiciaria. 5. Conclusión
sino como un daño con consecuencias variadas que deben ser valoradas de manera diferenciada según las específicas circunstancias de cada víctima (edad, sexo, condiciones de salud, etc.).
Concluimos el presente comentario afirmando lo siguiente: el daño a la persona debe ser entendido como la lesión de la integridad física y psíquica del ser humano [desde su concepción hasta su muerte], no como un daño abstracto y uniforme a todos los seres humanos,
En este contexto, el daño moral, excluyendo la integridad psicofísica del ser humano, se configura por la lesión de los derechos existenciales del sujeto de derecho, así como por la lesión de los sentimientos, allí donde sea posible, lo que da lugar al pretium doloris.
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Nos preguntan y contestamos
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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA
A nivel jurisprudencial, ¿es oportuno solicitar indemnización por daño al proyecto de vida?
CONSULTA Una joven estudiante nos relata que en el año 2004 fue sometida a un procedimiento penal por delito de terrorismo, por el cual fue apresada por el lapso de dos años y seis meses. Luego, obtuvo la libertad al conseguir una sentencia favorable de la corte que la venía juzgando. A pesar de lograr su ansiada libertad, la joven nos cuenta que sufrió secuelas psicológicas irreparables debido a sus años en la cárcel y, además, vio frustrada su carrera profesional de comunicación social en la Universidad de Huamanga. Ante este perjuicio ocasionado por el Estado, la abogada de la joven desea interponer una demanda por indemnización por daños y perjuicios; sin embargo, nos consulta si sería oportuno demandar cuantificando los daños al proyecto de vida junto con el daño a la persona y el daño moral. Este caso es muy oportuno, debido a cesante, el daño a la persona y el daño que en la actualidad se debate arduamen- moral, debiendo existir una relación de caute la figura jurídica del daño al proyecto salidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización de vida. En definitiva, la doctrina no es devenga intereses legales desde la fecha en pacífica en estos casos, y menos aún la que se produjo el daño.” jurisprudencia que ha venido utilizando En primer lugar, la incorporación estos tipos o voces de daño de una forma del daño a la persona en nuestro sistema inconsistente. de responsabilidad civil, de inspiración Es por ello que para resolver el pre- francesa, fue motivo de críticas, dada su sente caso se deberá primeramente ana- falta de necesidad, en tanto el daño moral lizar el artículo 1985 del Código Civil, englobaba a todo daño extrapatrimonial. que estipula lo siguiente: No obstante, hoy en día nuestro sistema subsiste con la coexistencia de este tipo “La indemnización comprende las consedaño y el daño a la persona, ocasionando cuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro esto para un sector de la doctrina un
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Nos preguntan y contestamos fenómeno de inflación en los resarci- Podemos observar que se declara con relamientos de los daños1. ción al daño al proyecto de vida que: 1) no toda vez que no se encuentra Por otro lado, como se ve, la norma es resarcible 4 ; 2) se debe resarcir como criterio regulado no alude al daño al proyecto de vida. Para del daño a la persona y del Fernández Sessarego, el daño al proyecto independiente 5 ; 3) se lo considera junto al daño moral de vida: “se trata de un daño cuyas consedaño moral como un criterio de cuantificuencias, que comprometen la existencia 6 misma del sujeto, suelen perdurar. Ellas cación del daño a la persona .
Para concluir, consideramos que, difícilmente logran ser superadas con el aunque no deje de ser algo cuestionable, transcurso del tiempo”. Falta de regulación normativa del daño la frustración de la carrera universitaria al proyecto de vida ha hecho decir a alguna podría calar dentro del concepto del daño doctrina que dicha figura es un criterio de al proyecto de vida, pero indudablemente cuantificación del daño a la persona y que esto dependerá del criterio que maneje el por ello no deben entenderse como dos órgano judicial resolutor. Probablemente criterios a resarcirse independientemente2. sea amparada la demanda indemnizatoria, Esta idea concuerda con lo señalado por aunque considerándoselo al daño al daño Fernández Sessarego —creador de la figu- al proyecto de vida solo como un criterio ra— al considerar la voz daño a la persona de cuantificación de otra voz más genéricomo una categoría genérica que envuelve ca: el daño a la persona. al daño al proyecto de vida e inclusive al Fundamento legal daño moral; tanto así que aboga por la Código Civil: artículo 1985. eliminación y sustitución de la categoría 3 daño moral por la del daño a la persona .
Por su parte, la jurisprudencia ha tomado un rumbo inconsistente en sus pronunciamientos, ocasionando así una incertidumbre jurídica en los justiciables. 1 Véase León Hilario, Leysser. “Inflando los resarcimientos con automatismos. El daño al proyecto de vida y otros espejismos de la magistratura peruana”. En: http://goo.gl/ikSo6l. 2 Espinoza Espinoza, Juan “El contenido y la prueba del daño subjetivo o no patrimonial: ¿In re ipsa?”. En : Revista Actualidad Civil, Enero-2015, N°.7, Instituto Pacífico, Lima, p.204. 3 Entrevista realizada al doctor Fernández Sessarego por los 30 años del Código Civil. En: Revista Actualidad Civil, Oct.-2014, N°.4, Instituto Pacífico, Lima, p.181. Volumen 11 • Mayo 2015
4 Véase la Casación 2364-2013 Junín: “Respecto al daño moral, el demandante ha señalado que se vio afectado al truncar sus estudios de postgrado, afectando de esta manera su moral y entorno familiar por falta de dinero; (…) al referirse al truncamiento de sus estudios de postgrado esta refiriéndose al daño al proyecto de vida, figura jurídica no acogida por nuestro ordenamiento legal”. 5 Véase la decisión del Ad quo en la Casación 2552-2013 Lima: “por el proyecto de vida[se le otorga] la suma de S/38,430.00; por daño a la persona S/100,000.00 y daño moral la suma de S/50,000.00”. 6 Véase la decisión de la Corte Superior confirmada por la Corte Suprema en la Casación 11422012 Lima : “confirma la sentencia que declara fundada en parte la demanda concerniente al daño personal( daño moral y proyecto de vida) y fija el monto por dicho daño en la suma de $100,000.00”. Actualidad Civil
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Reseña de jurisprudencia
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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 36892013-La Libertad
Fijación del daño moral es a criterio del juez aun si no se cuestionó en la contestación el monto demandado CASACIÓN N.º 4352-2013 JUNÍN Publicado en Sentencias en Casación, XIV, Nº 701 (El Peruano 02/03/2015, p. 60756)
Proceso
Indemnización por daños y perjuicios
Decisión
INFUNDADO
Normas aplicables
Código Civil: Artículos 1984
Fundamentos jurídicos relevantes
En cuanto al argumento (…) de que la demandada no cuestionó en ningún momento el monto de la indemnización; ello [no] puede estimarse, [pues] dicho monto indemnizatorio por daño moral es establecido a criterio del juez, si se tiene en cuenta que el artículo 1984 del Código Civil, ha consagrado una fórmula que dispone que el daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia, asimismo, deberá ser resuelto con criterio de conciencia y equidad en cada caso en particular, puesto que no existe fórmula matemática y exacta para cada supuesto y habiéndose negado en la contestación de la demanda la existencia de denuncia calumniosa, es decir, se alegó la inexistencia de responsabilidad en la entidad demandada, no podía exigirse a la parte demandada que cuestione el mérito de la indemnización.
TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. 3689-2013 LA LIBERTAD
Sumilla: El monto indemnizatorio por daño moral es establecido a criterio del juez, si se tiene en cuenta que el artículo 1984 del Código Civil, ha consagrado una fórmula que dispone que el daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia, asimismo, deberá ser resuelto con criterio de conciencia y equidad en cada caso en particular, puesto que no existe fórmula matemática y exacta para cada supuesto. (Daño moral, indemnización y criterio). Lima, diez de noviembre de dos mil catorce.-
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Reseña de jurisprudencia LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; Vista la causa número tres mil seiscientos ochenta y nueve – dos mil trece; en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Ricardo Javier Gutiérrez Alvarado de fojas quinientos treinta y tres a quinientos cuarenta y uno, contra la sentencia de vista de fojas quinientos tres a quinientos trece, de fecha trece de junio de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirma la sentencia apelada de fojas cuatrocientos once a cuatrocientos treinta y cinco, de fecha ocho de febrero de dos mil trece, en el extremo que declara fundada en parte la demanda interpuesta por Ricardo Javier Gutiérrez Alvarado contra el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN sobre Indemnización por Daños y Perjuicios; la revocaron en el extremo que ordena que la emplazada cumpla con cancelar al demandante la suma de cuarenta mil nuevos soles (S/.40,000.00), reformándola ordenaron que la demandada pague al demandante la suma de setenta mil nuevos soles (S/.70,000.00), más intereses legales.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fojas sesenta y ocho a setenta y uno del presente cuadernillo, de fecha doce de diciembre de dos mil trece, ha estimado procedente el recurso de casación por la causal relativa a la infracción normativa de carácter procesal, denunciando la Infracción normativa del artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil y del artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú, alega que se han infringido dichas normas por cuanto las sentencias emitidas tanto en primera como en segunda instancia, si bien han respetado algunos aspectos contenidos en el Principio del Debido Proceso, no ha sido emitida con justicia a su persona, valor (justicia) que es contenido del Principio del Debido Proceso y que también debe ser presente en las decisiones que emanen del Órgano Jurisdiccional. No se ha contemplado algunos elementos sobre los que debe enderezarse una decisión justa, situación que ha conllevado a que se declare solamente fundada en parte su demanda y que el monto indemnizatorio ordenado pagar al suscrito no se ajuste al valor justicia y en consecuencia a restaurar el equilibrio perturbado a partir de los actos antijurídicos y dolosos de la demandada. el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN no cuestionó en ningún momento en su contestación de demanda el monto de la indemnización, por otra parte no apeló oportunamente la sentencia de primera instancia y su concesorio de apelación es nulo. Que los medios probatorios aportados a su demanda, evidencia que la denuncia calumniosa que el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN le interpusiera, no solamente no tuvo motivo razonable, sino que fue efectuada dolosamente con el único propósito de causarle perjuicio. Los hechos evidencian que no se ha tratado de una simple conducta antijurídica de la demandada, sino que ha existido un ánimo y propósito sumamente perverso y premeditado, de generar oprobió, desprestigio, congoja, frustración, desaliento a su persona. El daño que le causó la denuncia calumniosa ha sido sufrimiento y limitación en muchos sentidos, por lo que una reparación de setenta mil nuevos soles (S/.70,000.00) no es justa. Finalmente, es importante mencionar que el recurrente no ha consentido la sentencia emitida en primera instancia. Por el contrario el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN si consintió la sentencia emitida en primera instancia; sin embargo por un error del Juzgado se le concedió apelación indebidamente.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, a fin de Volumen 11 • Mayo 2015
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desarrollar la causal de infracción normativa denunciada, es necesario señalar que Ricardo Javier Gutiérrez Alvarado interpone demanda contra el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN, sobre Indemnización por Daños y Perjuicios a fin de que cumpla con pagar la suma de setecientos mil nuevos soles (S/.700,000.00) por concepto de indemnización por daños y perjuicios (daño moral, daño al honor, así como daño a la chance o a la oportunidad), además de los costos y costas del proceso; daño producido por la denuncia maliciosa y calumniosa que la demandada interpusiera en su contra por el supuesto delito de falsedad genérica, alegando como fundamentos que en el mes de junio de dos mil cinco fue contratado para desempeñar el cargo de Jefe del Departamento de Asesoría Legal del Fondo de Empleados del Banco de la Nación; siendo que el Fondo de Empleados del Banco de la Nación, tiene a su cargo, entre sus actividades comunes, la organización del Programa de Navidad para los trabajadores del Banco de la Nación. Es así que para la navidad del año dos mil cinco el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN tuvo como actividad regalar canastas navideñas para todos los trabajadores; que en dicho año la empresa seleccionada y contratada para la entrega de las canastas navideñas fue la empresa SAPROIND, tal y conforme consta en el contrato suscrito con el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN; siendo la mecánica empleada la entrega a los trabajadores del Banco de la Nación de un cupón que constaba: nombre del trabajador, su código de trabajador y la relación de los bienes que contenía la canasta, cupón con el que debían acudir al Centro Recreacional del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN en La Calera, donde la empresa SAPROIND debía verificar y contrastar los cupones para la entrega de las canastas correspondientes, siendo que la entrega de canastas se habría de producir de lunes a domingo entre las once y diecinueve horas; que el día veintidós de diciembre de dos mil cinco, en horas de la noche el demandante fue informado por la Jefa de la División de Bienestar Social del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN, que la empresa SAPROIND no venía efectuando ningún protocolo de seguridad en la entrega de canastas, pues estas venían siendo entregadas sin ningún tipo de contrastación con el documento de identidad o identificación de la titularidad del portador del cupón, siendo que se presentaba cupones falsificados, ante lo informado la referida Jefa de la División de Bienestar Social del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN, indico a la empresa SAPROIND para que retuvieran los cupones falsificados y se solicitara la intervención hasta su llegada para efecto de verificar la ocurrencia; que al día siguiente el veintitrés de diciembre de dos mil cinco, el suscrito fue informado por la Jefa de la División de Bienestar Social del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN que había recibido una llamada del CEREBAN La Calera, manifestando que una persona se había acercado a recoger cuatro canastas navideñas con cupones falsos, indicándole nuevamente a la referida Jefa de Bienestar, que coordine con el personal del CEREBAN La Calera, así como de la empresa SAPROIND para que retenga los cupones, identifique a la persona con su documento de identidad y solicite la intervención del personal de seguridad del centro recreacional, así como personal policial que regularmente prestaba seguridad en dicho local, para la intervención de esta persona, el cual no se realizó dado que al haber sido puesta en evidencia, se había retirado antes que se hubiera activado o avisado al personal de seguridad; en ese momento se presentó otra persona con cupones falsificados, solicitando inmediato el apoyo policial para su intervención, en tanto la policía efectuaba la redacción del 208
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Reseña de jurisprudencia acta de investigación inmediata y sucesivamente, aparecieron hasta diecinueve personas, una tras otra portando cupones falsos para recoger canastas de navidad, se les traslado a la Comisaría de Surquillo para efecto de interponer la denuncia y rendir sus declaraciones; que el día veintitrés de diciembre de dos mil cinco, la División de Bienestar Social del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN efectuó una revisión y contrastación de los cupones que fueron recepcionados por la empresa SAPROIND, encontrándose que esta empresa había entregado un total de ciento sesenta y dos canastas navideñas con cupones falsificados, lo que significaba la pérdida inmediata para el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN de cuarenta y cinco mil ciento cuarenta y nueve nuevos soles con cuarenta céntimos (S/.45,149.40) –valor de las canastas indebidamente entregadas-, más costos de reposición de estas ascendentes a la suma de cuarenta y cinco mil ciento cuarenta y nueve nuevos soles con cuarenta céntimos (S/.45,149.40), es decir, una pérdida total de noventa mil doscientos noventa y ocho nuevos soles con ochenta céntimos (S/.90,298.80); que con fecha quince de marzo de dos mil seis, se llevó a cabo la Sesión de la Comisión de Administración del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - CAFEBAN número 313, sesión a la que el suscrito asistió en calidad de asesor del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN y en la que circunstancialmente fue invitado a intervenir para informar con lo ocurrido respecto a la pérdida de ciento sesenta y dos canastas con cupones falsificados (la Comisión de Administración del Fondo de Empleados del Banco de la Nación – CAFEBAN, es el máximo organismo del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN) y a la pregunta si la empresa SAPROIND era responsable por dicha pérdida, el suscrito manifestó que el contrato establecía que era obligación de SAPROIND el reparto y entrega de las canastas, en ese sentido la implementación de mecanismos de seguridad para la entrega de las canastas; asimismo respondió que se había interpuesto la denuncia ante la Comisaría de Surquillo; que con fecha veinte de abril de dos mil seis, la abogada Giannina Taus Reggi, quien antes había sido abogada del Departamento de Auditoría del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN, asumió la Gerencia General del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN en reemplazo del Julio César Sifuentes Reyes, siendo que al asumir la Gerencia General, inicio una serie de actos de hostigamiento contra el demandante que consistiría básicamente en la desautorización y desacreditación gratuita, sin ningún fundamento y carente de toda objetividad, razón por la que renuncia; que a inicios del mes de agosto de dos mil seis, tomó conocimiento por un trabajador del Banco de la Nación, que habían ecos de una denuncia contra el demandante interpuesta por el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN, lo que resulto muy extraño, ya que su persona en todo momento se condujo con buena fe, lealtad y responsabilidad en su labor, no solo como Jefe del Departamento de Asesoría Jurídica del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN, sino como trabajador y ciudadano común y corriente; que los cargos de la denuncia en su contra eran básicamente que faltó a la verdad al referir que la empresa SAPROIND tenía responsabilidad contractual frente al Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN por entregar sin tomar las providencias necesarias para el reparto, canastas a personas que se presentaron con cupones falsos, según la denuncia, la empresa no se encargaba de repartir o entregar a cada trabajador las canastas y para hacer sostenible este singular hecho de la denuncia, los denunciantes encontraron en una distinción gramatical el medio más idóneo para forzar su argumento; y que el suscrito Volumen 11 • Mayo 2015
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falsamente dijo en la referida Sesión de la Comisión de Administración del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - CAFEBAN número 313, que la denuncia relacionada a la sustracción de canastas navideñas con cupones falsos hubiera sido interpuesto ante la Fiscalía, pues la denuncia se interpuso ante la Comisaría de Surquillo y esta se encontraba en trámite, pero en ningún momento el demandante refirió en dicha sesión que la denuncia había sido interpuesta en la Fiscalía; que la empresa SAPROIND a raíz de los sucesos acontecidos, efectuó una propuesta conciliadora, conforme a la cual dejaron de cobrar el veinticinco por ciento (25%) del monto contratado con el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN y si esto es así, como era posible entonces que una empresa que no es responsable de la pérdida de ciento sesenta y dos canastas, deje de cobrar parte de su prestación.- Segundo.- Que, al contestar la demanda el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN, señala que el Banco de la Nación de manera conjunta con el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN desarrollan cada año el Programa de Navidad mediante el cual se hace entrega de un aguinaldo navideño a los trabajadores y cesantes del Banco de la Nación, el cual se materializa en la entrega de juguetes, pavos y canastas navideñas; que con fecha cuatro de diciembre de dos mil cinco, se llevó a cabo la sesión número 311 de la CAFEBAN en la cual se designó a los responsables del Programa de Navidad del año dos mil cinco, entre lo que se encontraba el hoy demandante; que con fecha cinco de diciembre de dos mil cinco, el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN suscribió con la empresa SAPROIND un contrato de servicio de embolsado y embalaje de diez mil ciento treinta y un (10,131) canastas, en el que se estableció en la segunda cláusula de este contrato, que el reparto de dichas canastas se efectuarían por SAPROIND con personal especializado uniformado, en el local y horario que señale el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN, que fue elaborado y rubricado por el ahora demandante en su condición de Jefe de Unidad de Asesoría Legal y en la condición de responsable del Programa de Navidad del año dos mil cinco y que lamentablemente adolecía de detalles pormenorizados respecto a la mecánica que debía seguirse para el reparto de las canastas navideñas, vale decir, la responsabilidad de la empresa de contrastar la identificación de los beneficiarios con algún documento de identidad y no la entrega de las canastas a simple presentación del cupón; que de fecha veintitrés de diciembre de dos mil cinco, durante la distribución en la ciudad de Lima de las canastas navideñas, se detectaron ciento sesenta y dos vales falsos que habían sido canjeados por igual cantidad de canastas navideñas, lo que significó un grave perjuicio económico, ante ello, Mercy Roxana Rojas Fernández, en calidad de Jefa de la División de Bienestar del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN, denunció el hecho ante la Comisaría de Surquillo, tal como consta en el parte policial de fecha diecinueve de diciembre de dos mil cinco; ahora bien, con fecha quince de marzo de dos mil seis, se llevó a cabo la Sesión de la Comisión de Administración del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - CAFEBAN número 313 en el cual el ahora demandante, en su condición de responsable de ejecución del Programa de Navidad y ante los cuestionamientos de los Directores por los hechos suscitados y el grave perjuicio económico generado, falta a la verdad de los hechos para liberarse de la responsabilidad que le competía como responsable del Programa de Navidad; que el contrato suscrito con SAPROIND que suscribe el demandante como Jefe de Unidad de Asesoría Legal del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN, adolece de especificaciones respecto a obliga210
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Reseña de jurisprudencia ciones de la empresa de desplegar mecanismos de identificación como requisitos para la entrega de las canastas y que no baste la sola presentación del cupón; la que puso la denuncia de los hechos fue Mercy Roxana Rojas Fernández, en su calidad de Jefa de la División de Bienestar del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN, ante la Comisaría de Surquillo y no a través de una formal denuncia ante el Ministerio Público; que en la Sesión de la Comisión de Administración del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - CAFEBAN número 313 y en sustento a ello, señala que su firma no aparece entre las que suscriben dicha actividad de sesión sin embargo, cabe hacer presente, que las Actas de Sesión de la Comisión de Administración del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - CAFEBAN solo corresponden ser firmadas por los Directores, quienes participan de la misma con voz y voto, ello puede apreciarse en el primer folio de la citada acta, donde se puede advertir que el ahora demandante participó de la misma pero en condición de observador, por lo tanto, estaba impedido de suscribir dicha acta, siendo por tanto absurdo su cuestionamiento a la veracidad del documento por no aparecer en él su firma; que el demandante sustenta que el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN realizó en su contra una denuncia calumniosa, ante ello, queda acreditado que el ahora demandante Ricardo Javier Gutiérrez Alvarado, en su condición de Jefe del Departamento de Asesoría Legal del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN y ante su presentación ante la Comisión de Administración del Fondo de Empleados del Banco de la Nación - CAFEBAN si refirió hechos no veraces o inexistentes, que los hechos que el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN sometió a investigación ocurrieron en el modo expuesto, por lo que no se puede señalar que el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN denuncio hechos falsos.- Tercero.- Que, el Juez de la causa ha declarado fundada en parte la demanda interpuesta por Ricardo Javier Gutiérrez Alvarado contra el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN sobre Indemnización por Daños y Perjuicios; en consecuencia ordena que la emplazada cumpla con cancelar al demandante la suma de cuarenta mil nuevos soles (S/.40,000.00) más intereses legales; con costas y costos del proceso, considerando que de la valoración de los hechos, es evidente que la demandada no tuvo motivos razonables para denunciar al hoy demandante, ya que: a) de la carpeta fiscal ha quedado demostrado que los cargos imputados por el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN fueron subjetivos, con falta de objetividad, incluso la denuncia fue rechazada en tres oportunidades; b) la denuncia se sustentó en apreciaciones unilaterales de la demandada, lo cual no constituye motivo razonable para denunciar la presente comisión del delito de falsedad genérica; c) en la Fiscalía se ha demostrado que el actor sí contribuyó de manera efectiva en la procura de identificar a los responsables de los vales falsificados, siendo intrascendente que el actor no haya denunciado ante la Fiscalía o en la Comisaría; que el daño moral y el daño al honor demandado existe porque estando ante una denuncia calumniosa, es obvio que esto ve afectado el honor objetivo de cualquier persona; por lo que se encuentra acreditado el daño moral; que en cuanto al daño a la chance o de la oportunidad, el actor no ha demostrado con medio probatorio alguno que haya perdido oportunidades en el ámbito laboral como consecuencia de la denuncia calumniosa interpuesta, por lo que este extremo debe ser desestimado; que al existir el daño moral y al honor, la reparación del daño debe fijarse de forma prudencial para efectos de reparar adecuadamente las consecuencias de la denuncia calumniosa en la esfera comunitaria, familiar y Volumen 11 • Mayo 2015
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profesional del actor, la misma que se estima en cuarenta mil nuevos soles (S/.40,000.00), más intereses legales que deberán computarse desde la fecha en que se produjo el daño, esto es desde el día diez de julio de dos mil seis (fecha en que se interpuso la denuncia calumniosa); que corresponde a los emplazados el pago de las costas y costos del proceso, al haber sido vencidos.- Cuarto.- Que, al ser apelada dicha sentencia por la parte demandante y demandada, el Colegiado Superior, confirma la sentencia apelada contenida en la resolución número dieciséis, en el extremo que declara fundada en parte la demanda interpuesta por Ricardo Javier Gutiérrez Alvarado contra el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN sobre Indemnización por Daños y Perjuicios, la revocaron en el extremo que ordena que la emplazada cumpla con cancelar al demandante la suma de cuarenta mil nuevos soles (S/.40,000.00), reformándola ordenaron que la demandada pague al demandante la suma de setenta mil nuevos soles (S/.70,000.00) más intereses legales; y los devolvieron, considerando que en cuanto a los argumentos de la demandada, se ha determinado falta de objetividad de la denuncia, la que ha tenido como consecuencia someter al demandante a un proceso penal injustificadamente, causándole el perjuicio que en este proceso ha demandado su indemnización; que en cuanto al cuestionamiento de la demandada que el daño generado al demandante existe y se fundamenta en la testimonial de Fernando Alarcón Díaz, brindada en la audiencia de pruebas, no constituye un error de calificación de la jueza de primera instancia, sino recoge lo vertido en la declaración testimonial, en la que participó la parte demandada, debiendo precisar que tal medio probatorio no fue determinante -sino tan solo conducente- para el fallo de la sentencia, como si lo es el hecho de la existencia de un proceso penal en contra del demandante; que el Colegiado no encuentra demostración alguna de un error de la jueza de primera instancia, e ingresando a la revisión del fondo de la sentencia, tampoco existente motivo que sustente un mejor criterio de valoración de la actuación de la parte demandada que la exima de la responsabilidad civil; que en cuanto a los argumentos del recurso de apelación del demandante, sobre el monto de la indemnización, teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento civil no nos fija criterios taxativos y detallados para tal actuación, es preciso recurrir a la doctrina jurídica para establecer dichos parámetros; que al respecto, se considera que el monto ordenado a pagar en primera instancia como indemnización por daños y perjuicios, fijados en la suma de cuarenta mil nuevos soles (S/.40,000.00) no resulta proporcional al daño causado, por cuanto básicamente el supuesto de denuncia calumniosa se encuentra debidamente acreditado y de esta forma también el daño moral, que en el presente caso ha significado atribuirle al demandante una conducta ilícita y penada por nuestro ordenamiento jurídico, lo que indubitablemente ha mancillado su buen nombre, por lo que deberá ser ascendido a la suma de setenta mil nuevos soles (S/.70,000.00).- Quinto.- Que, la motivación de las resoluciones judiciales es un principio con garantía constitucional a tenor del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú, lo que es concordante con el inciso 6 artículo 50 del Código Procesal Civil e inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil, normas por las que se establece la obligación del juzgador de señalar en forma expresa la ley que emplean al razonamiento jurídico aplicado, así como los fundamentos facticos que sustentan su decisión respetando el principio de jerarquía de las normas y de congruencia, lo que significa que el principio de motivación garantiza a los justiciables que las resoluciones jurisdiccionales no adolecerán de defectuosa motivación.- Sexto.- Que asimismo el inciso 4 del artículo 122 212
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Reseña de jurisprudencia del Código Procesal Civil, establece que las resoluciones contienen la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos, norma que también contiene la congruencia que debe de existir entre lo resuelto en la sentencia, el petitorio y la actividad desarrollada por las partes que se refleja fundamentalmente en los puntos controvertidos.- Sétimo.- Que, revisada la motivación que sustenta el fallo de vista, este Supremo Colegiado advierte que reúne los respectivos fundamentos de hecho y derecho que la sustentan, por lo que se encuentra debidamente motivada conforme lo prevé las normas antes comentadas, debiendo tener en cuenta el recurrente que la Sala Civil revocó la apelada en el extremo del monto ordenado pagar en primera instancia en la suma de cuarenta mil nuevos soles (S/.40,000.00), al considerar que no resulta proporcional al daño causado, por cuanto el supuesto de denuncia calumniosa se encuentra debidamente acreditado y de esta forma también el daño moral, que en el presente caso ha significado atribuirle al demandante una conducta ilícita y penada por nuestro ordenamiento jurídico, lo que indudablemente ha mancillado su buen nombre, por lo que dicha cantidad deberá ser ascendido a la suma de setenta mil nuevos soles (S/.70,000.00); en consecuencia, el extremo denunciado debe declararse infundado.- Octavo.- Que, en cuanto al argumento señalado por el recurrente de que la demandada no cuestionó en ningún momento el monto de la indemnización; ello tampoco puede estimarse, si se tiene en cuenta que dicho monto indemnizatorio por daño moral es establecido a criterio del juez, si se tiene en cuenta que el artículo 1984 del Código Civil, ha consagrado una fórmula que dispone que el daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia, asimismo, deberá ser resuelto con criterio de conciencia y equidad en cada caso en particular, puesto que no existe fórmula matemática y exacta para cada supuesto1 y habiéndose negado en la contestación de la demanda la existencia de denuncia calumniosa, es decir, se alegó la inexistencia de responsabilidad en la entidad demandada, no podía exigirse a la parte demandada que cuestione el mérito de la indemnización.- Noveno.- Que, en cuanto a la denuncia de que el recurrente no ha consentido la sentencia emitida en primera instancia. Por el contrario el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN si consintió la sentencia emitida en primera instancia, sin embargo por un error del Juzgado se le concedió apelación indebidamente; en cuanto a dicha denuncia, debe señalarse que por resolución de fecha doce de diciembre de dos mil trece, que obra de fojas sesenta y cinco a sesenta y siete del cuadernillo de casación, esta Sala Suprema ha declarado nulo el concesorio del recurso de apelación a fojas cuatrocientos sesenta y uno, de fecha dieciocho de marzo de dos mil trece e improcedente el recurso de casación interpuesto por el Fondo de Empleados del Banco de la Nación – FEBAN, de fojas treinta a treinta y seis del cuadernillo de casación, considerando que si bien el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN interpuso recurso de apelación dentro del término de ley, adjuntó tasa judicial diminuta, por ello mediante resolución número diecisiete, de fojas cuatrocientos sesenta y uno, se le concedió el plazo de tres días para que reintegre el arancel judicial, mandato que cumplió al día siguiente del vencimiento del plazo concedido y pese a que fue extemporánea la subsanación, el A quo le concedió el recurso de apelación, contraviniendo las normas procesales que son de orden público, siendo que la parte demandada dejo consentir la 1 Elementos de la Responsabilidad Civil - Segunda Edición, Lizardo Taboada Córdova, Grijley - 2003 Volumen 11 • Mayo 2015
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sentencia de primera instancia.- Por las razones anotadas, no procede amparar el presente recurso de casación, por lo que de conformidad con el artículo 397 del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Ricardo Javier Gutiérrez Alvarado de fojas quinientos treinta y tres a quinientos cuarenta y uno; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas quinientos tres a quinientos trece, de fecha trece de junio de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirma la sentencia apelada de fojas cuatrocientos once a cuatrocientos treinta y cinco, de fecha ocho de febrero de dos mil trece, en el extremo que declara fundada en parte la demanda interpuesta por Ricardo Javier Gutiérrez Alvarado contra el Fondo de Empleados del Banco de la Nación - FEBAN sobre Indemnización por Daños y Perjuicios; la revocaron en el extremo que ordena que la emplazada cumpla con cancelar al demandante la suma de cuarenta mil nuevos soles (S/.40,000.00), reformándola ordenaron que la demandada pague al demandante la suma de setenta mil nuevos soles (S/.70,000.00), más intereses legales; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Ricardo Javier Gutiérrez Alvarado contra el Fondo de Empleados del Banco de la Nación – FEBAN, sobre Indemnización por Daños y Perjuicios; y los devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo.SS. Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi
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Contenido Sergio Salas Villalobos: Medidas temporales sobre el fondo. Su particularidad
218 autosatisfactiva NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Denegación de inscripción de sentencia puede garantizarse con 239 CONTESTAMOS medida cautelar anticipatoria Tercería de propiedad: necesidad de documento de fecha cierta y objeto de RESEÑA DE 241 JURISPRUDENCIA prueba por las partes (Casación N.º 3255-2013-Ayacucho) DOCTRINA PRÁCTICA en el sistema procesal peruano y su necesaria adecuación como medida
Doctrina práctica
DOCTRINA PRÁCTICA Medidas temporales sobre el fondo Su particularidad en el sistema procesal peruano y su necesaria adecuación como medida autosatisfactiva Sergio Salas Villalobos*
SUMARIO
Profesor principal en la Academia de la Magistratura
1. 2. 3. 4. 5. 6.
A manera de introducción Intentando definir la tutela diferenciada Aproximaciones a las medidas autosatisfactivas: nomen juris Características comunes en la doctrina comparada. Requisitos y elementos El escenario de acción: el proceso monitorio o el proceso autosatisfactivo Diferencias sustanciales entre las medidas cautelares y las medidas autosatisfactivas 7. Las medidas temporales sobre el fondo. Identificación como cautelares o autosatisfactivas 8. A manera de conclusión
* Socio del Estudio Benites, Forno & Ugaz – Abogados. Catedrático de Derecho Judicial y Procesal Civil de la Universidad de Lima. Especialista en organizaciones judiciales y con estudios de Maestría en Política Jurisdiccional por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Ha sido Presidente de la Corte Superior de Lima y Juez Provisional de la Corte Suprema de la República. 218
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Doctrina práctica 1. A manera de introducción Sin duda el gran tema de la tutela diferenciada ocupa un capítulo de suma importancia en el derecho procesal, desde el momento en que se recurre a ella cuando estamos en casos de extrema emergencia y los órganos jurisdiccionales deben actuar de inmediato para impedir un daño que se advierte inminente e irreparable, y con ello, el perjuicio en los derechos de los sujetos jurídicos. Es en esos momentos en que los jueces actúan como médicos de emergencias, que deben agotar todos los remedios materiales para salvar la vida del paciente. El juez pues emplea los remedios jurídicos que estén a su alcance y dentro de la universalidad de las medidas cautelares y ejerciendo la facultad de adecuación, usa todas las que sean necesarias para salvar el derecho que se advierte frágil ante una situación extrema. Ya en otro ensayo hemos desarrollado la forma en que se debe aplicar la facultad de la adecuación en las medidas cautelares1. En suma, el juez puede incorporar cualquier figura posible para que la tutela de emergencia asegure la conservación del estado de derecho vulnerable. La teoría cautelar si bien se ocupa de la variada gama de clasificaciones existentes en el ordenamiento procesal, no debe perder de vista que la finalidad y objetivo de la tutela diferenciada es salvar
RESUMEN Por las razones explicadas en este trabajo, el autor considera necesario adecuar —de forma razonada— a nuestra legislación las denominadas medidas autosatisfactivas, como mecanismos de tutela de situaciones de urgencia en la actuación judicial (o emergencias jurídicas), a fin de alcanzarse una máxima tutela jurisdiccional efectiva. Tal finalidad, en su opinión, no se alcanzaría con la regulación actual de las medidas temporales sobre el fondo, las que ni siquiera califican estrictamente como medidas cautelares. Para sustentar estos criterios, se analizan aquí las características doctrinarias, requisitos y elementos de la denominada tutela diferenciada, diferenciándose además a las medidas cautelares de las autosatisfactivas, en tanto estas últimas satisfacen definitivamente la pretensión, exigen una fuerte verosimilitud del derecho y una situación de emergencia comprobable y real; surgen de un proceso autónomo y califican como cosa juzgada, entre otras características determinantes. CONTEXTO NORMATIVO • Código Procesal Civil: artículos 674, 677, 678 y 769 PALABRAS CLAVE Medidas temporales sobre el fondo / medida autosatisfactiva / medidas cautelares
al paciente. Para ello, el nivel de inventiva y creatividad jurídica del juez es funda1 Salas Villalobos, Sergio, “Efectos de la mental. Obviamente puede otorgar un aplicación de la adecuación en los petitorios y providencias cautelares”, En: Ius It Veritas, remedio cautelar distinto al solicitado N° 44, Lima, 2012. por el recurrente; ya que prioriza la salud Volumen 11 • Mayo 2015
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jurídica y no necesariamente el interés pretendido.
vendría mal fomentar un debate para reordenar el ordenamiento procesal de En esa óptica, el legislador peruano las medidas autosatisfactivas, diseñarlo y ha incorporado las llamadas medidas aplicarlo debidamente. La propuesta va temporales sobre el fondo, y la acade- entonces por eliminar híbridos procesales mia jurídica las ha asimilado tal cual, de en el sistema normativo, pero sobre la modo que toda la doctrina nacional se base teórica necesaria para justificar su ha mantenido en desarrollar su concepto, adecuación como corresponde. naturaleza y consecuencias para efectos En tal sentido, el desarrollo comparaprácticos. Sin embargo, y de modo muy tivo de las figuras procesales de la tutela particular, consideramos que, como diferenciada deviene en imprescindible, tantas figuras jurídicas nacionales, son para dar el lugar a cada una donde resultado de experimentos que arrojan realmente le corresponda en el plano productos mixtos no siempre eficaces o normativo. al menos que dejan ciertas dudas respecto No es que se desconozca el grado de de la solidez de su ubicuidad en el siste- eficacia de las medidas temporales sobre ma jurídico. Especies híbridas únicas en el fondo en el actual Código Procesal los sistemas jurídicos y sobre los cuales Civil, sino por el contrario, es necesario no se ha planteado la posibilidad de su darle mayor sustento lógico. Tal como necesaria adecuación dentro del campo está el diseño nacional, una medida de influencia de las medidas autosatisfac- temporal sobre el fondo podrá ser etertivas, que es donde debería corresponder. na sin que exista un pronunciamiento Suponemos que el diseño del proceso civil no dejaba al legislador un campo de acción compatible para su adecuación, ya que las características de un proceso monitorio no están incorporadas en el sistema peruano. Pero siendo prácticos, desde la vigencia del Código Procesal, ¿cuántas modificaciones ha sufrido la versión original? Incontables y muchas contradictorias a la ratio legis original, sin sentido y poco prácticas. En su momento también hemos propuesto el desarrollo de la crisis de la oralidad del sistema procesal civil por estas irrazonables modificaciones2. En ese sentido, no 2 Salas Villalobos, Sergio, “La crisis de la orali220
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precisamente de fondo en el principal; lo cual rompe todo grado de lógica jurídica, ya que no se puede mantener indefinidamente un estado jurídico de cosas, sin que exista una decisión definitiva firme que la consolide. No se puede mantener la temporalidad de algo de modo permanente; carece de solidez y fortaleza para su reconocimiento pleno social y jurídico. Mantener un estado jurídico con apariencia de verosimilitud no comprobada o ratificada es el punto. dad en el sistema procesal peruano. A propósito de la limitación de las entrevistas con los jueces”, En: Revista Jurídica Thomson Reuters, Año I, N° 43, Lima, 2013. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica Por lo tanto, el propósito de este trabajo consiste en identificar el concepto de tutela diferenciada, el de las medidas autosatisfactivas, repasar el diseño de las medidas temporales sobre el fondo, compararlo con las anteriores, y proponer su adecuación dentro del sistema procesal peruano. La finalidad: otorgar una herramienta procesal más adecuada, práctica, permeable, eficaz y uniforme con la doctrina comparada de la materia. IMPORTANTE
La tutela diferenciada no posee una ubicación conceptual básica ni tampoco normativa. Se deriva de la tutela jurisdicción efectiva que tiene rango constitucional. Sin embargo, la doctrina la incorpora como mecanismo eficaz de derecho procesal para brindar una respuesta más pronta de lo que la jurisdicción ordinaria pueda dar.
desarrollado su singularidad sobre todo para garantizar la eficacia de una respuesta rápida y oportuna3. Sin embargo, su característica esencial, como hemos referido, se deriva de la tutela jurisdiccional efectiva, en la cual se asocia la idea de la generación de un proceso que exige el desarrollo de todos los principios del contradictorio en un debido proceso legal, en el cual su duración es impredecible. En ese sentido, existen circunstancias materiales que requieren de la atención más que mediata del órgano jurisdiccional, cuando se advierte la inminencia en la generación de un riesgo latente contra un derecho debidamente constituido que puede ser vulnerado.
Son las llamadas emergencias jurídicas, las cuales los órganos jurisdiccionales deberán atender con prontitud y eficacia; sin demora y con remedios a favor del derecho amenazado. Ante ello, es obvio que en un proceso la tutela normal se advierte 2. Intentando definir la tutela diferen- como la menos propicia para la atención de la emergencia. Se requiere pues de una ciada tutela de emergencia, diferente a la norComo tal, la tutela diferenciada no mal y que responda con prescindencia de posee una ubicación conceptual básica ni formulismos procedimentales a efectos tampoco normativa. Se deriva de la tu- de salvar al “paciente” jurídico. tela jurisdicción efectiva que tiene rango constitucional. Sin embargo, la doctrina 3 Barbosa Moreira, O novo proceso civil brasila incorpora como mecanismo eficaz leiro, 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. Baptista Da Silva, Curso de Proceso Civil, V.1.5 de derecho procesal para brindar una ed. Sao Paulo. Kasuo Watanabe, Da cognicao respuesta más pronta de lo que la jurisno proceso civil, 2 ed. Sao Paulo. Theodoro dicción ordinaria pueda dar; atendiendo Junio, Curso de direito processual civil, v.III a ciertos requisitos de procedibilidad. 22 ed. Rio de Janeiro. Frederico Marques, José, Es utilizada mucho en el sistema brasilero en donde diversos autores han Volumen 11 • Mayo 2015
Instituicoes de direito processual civil, V, III Rio de Janeiro, Forense 1959; solo para citar algunos. Actualidad Civil
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Sin embargo, resulta necesario dotar a este tipo de tutela, de cierta base teórica mínima para justificar su presencia en el sistema procesal y no se precie de ser un fuero especial que pueda recurrir a la arbitrariedad como práctica.
La apariencia debe apreciarse en casi certeza, de manera que no exista posibilidad de duda en la procedencia del pedido de tutela.
Por último, el tercer elemento de Peyrano lo consideramos como la neAl efecto, Peyrano identifica hasta cesidad de otorgar una “satisfacción tres características importantes de dis- definitiva inmediata”, excluyéndose de tinguir: (i) soluciones jurisdiccionales las medidas cautelares clásicas; entre las urgentes, autónomas, inaudita et altera que se encuentra sin duda las medidas pars; (ii) fuerte probabilidad de que los temporales sobre el fondo. No requiere planteos formulados sean atendibles e temporalidad, sino definición. importan una satisfacción definitiva; y (iii) constituyen una especie de tutela IMPORTANTE de urgencia que debe distinguirse de otras, como por ejemplo las diligencias Se requiere de una tutela de emergencia, diferente de la normal y que cautelares clásicas4. responda con prescindencia de forDe lo considerado por el jurista mulismos procedimentales a efecargentino, apreciamos que respecto de tos de salvar al “paciente” jurídico. la primera característica, lo que define es la “urgencia de la solución”, como Por su parte, el jurista Monroy Paprimer elemento. Ella dependerá de una situación concreta, real y jurídica; esto lacios asimila el concepto de la tutela es, que la amenaza sea cierta, directa diferenciada, al de la tutela urgente. En y jurídicamente posible, pudiéndose ese sentido el autor justifica su postura emplear apariencia de derecho en un en el hecho de que la satisfacción es acto o amenaza; como por ejemplo las característica de todo proceso judicial, facultades coactivas de la administración indistintamente de dar o no la razón al pública, entre otras. justiciable. El proceso cumplió una finaRespecto del segundo elemento de lidad: la cosa juzgada, no satisfaciéndose Peyrano, deducimos la presencia de una necesariamente el interés del justiciable, “fuerte verosimilitud” más que aparien- sino la atención de la justicia. Para Moncia de la existencia del derecho invocado roy, la urgencia es lo esencial del proceso; o el tradicional fomus bonus juris simple. por tanto, este debe ser urgente5. 4 Peyrano, Jorge, “La medida autosatisfactiva: Forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”, En: Medidas autosatisfactivas, Rubinzal Editores, Santa Fe, Argentina, 2008. 222
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5 Monroy Palacios, Juan José, Bases para la formación de una teoría cautelar, Editorial Comunidad, Lima, 2002. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica Así, encontramos hasta tres elementos en la justificación de Monroy, siendo el primero la “satisfacción del proceso por la solución del conflicto”. Entendemos que aun cuando el derecho procesal civil pertenece al ámbito de los intereses particulares, el solo hecho de recurrir al órgano jurisdiccional para la solución de un conflicto en donde existe apariencia de cierto derecho lo convierte en uno de atención pública. Por tanto, es necesario e indesligable contar con un legítimo interés; es decir, un interés basado en el derecho. Ante su inexistencia, es obvio que no será pasible de tutela; pero ello debe decidirlo un juez. De esa manera, soluciona un conflicto y el proceso cumplió su objetivo no particular propiamente, pero sí ideal. Es indistinto si se satisface la pretensión del justiciable, a diferencia de la postura de Peyrano que opta por la urgencia de la solución a favor del justiciable.
acceso a la tutela diferenciada radica en una urgencia claramente identificada, esta puede que no contenga esencia jurídica, y por tanto debe ser rechazada o al menos adecuada. Por ello, Monroy deja claro que no necesariamente deba otorgarse la pretensión cautelar solicitada en sus propios términos, sino que acertadamente deja abierta la posibilidad de solucionar la incertidumbre en una solución distinta a la propuesta. 3. Aproximaciones a las medidas autosatisfactivas: nomen juris
Entendiendo el terreno de la tutela diferenciada como la apropiada para recurrir a la tutela urgente que refiere Monroy, apreciamos que las medidas autosatisfactivas son las que actuarán en él. En ese sentido, es necesario conocerlas para ver si se aplican a nuestro sistema procesal, o si como han referidos algunos autores, deben incorporarse expresamente en la normatividad Un segundo elemento que enconexistente; o si por el contrario la juristramos en el desarrollo de Monroy, es prudencia nacional está incorporando la llamada “finalidad del proceso”, cual figuras subyacentes. es la cosa juzgada; es decir, mediante la Estando a que la doctrina que mayor cosa juzgada arribamos a la solución del conflicto. Para ello identifica al proceso aplicación da a estas figuras procesales es como un medio para arribar a ella. Con- la argentina, nos referiremos a algunos fieso que es defecto de los procesalistas, autores. la excesiva concentración en el proceso, Morelo las define como un proceso cuando lo que se debe apuntar es a la preliminar preventivo, en el cual lo cosa juzgada a través de este. actuado se agota dentro de ese proceso. Finalmente, y como ratificación del Considera que traspasa la órbita de las primer elemento, encontramos la “ur- medidas preliminares y que tiene fuerza gencia en la solución de la incertidum- vinculante mediante una sentencia que bre” y no en la concesión de la cautela previene el ulterior proceso contencioso, necesariamente. Si bien el pedido de porque la satisfacción preventiva se ha Volumen 11 • Mayo 2015
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agotado ya con lo actuado dentro de ese procesal, pero unidas ambas garantizan tipo de proceso6. la finalidad preventiva de impedir la Por su parte, Berinzone y de Lázzari7 concreción de la amenaza del daño frente desarrollan una teoría material según al interés legítimo del titular requiriente. la cual el aditamento de los adjetivos En ese sentido adquiere vigencia y ple“cautelar” y “sustancial” conlleva efectos nitud, la medida cautelar sustancial o conclusivos que agotan y fenecen la material como instrumento de la tutela litis, utilizando las acepciones “caute- inhibitoria. la material”, “medidas anticipatorias materiales o definitorias”, “cautela con efectos materiales”; etc. Individualmente Berinzone resalta la calidad de la tutela anticipatoria, en tanto que De Lazzari lo hace por la llamada cautela material por la efectividad de la medida.
Por su parte, el civilista Lorenzzetti analiza el tema bajo la óptica de la prevención del daño. Indica que en el derecho civil surge la tutela inhibitoria con una serie de instrumentos que permiten prevenir el daño antes que se produzca8. Es interesante advertir cómo el autor refiere que la tutela inhibitoria siempre tiene finalidad preventiva, lo que podría señalarse como su característica natural. En esa dimensión, admite dos especies de instrumentos: una acción cautelar, que es provisoria; y otra definitiva. Ambas se diferencian en su instrumentación
Con esta posición de Lorenzzetti, concuerda Adorno, en el sentido de que el proceso urgente argentino, es equivalente a la tutela inhibitoria del derecho italiano y conforma una protección judicial de urgencia sustantiva y no cautelar, sin necesidad de contracautela y cuyos presupuestos son un comportamiento lesivo, un daño injusto, una relación de causalidad adecuada entre dicho comportamiento y el daño causado y el factor de atribución que corrientemente será el dolo o la culpa9. Nótese la asimilación que da el autor a la teoría del daño en derecho civil, lo cual no llama la atención para la definición jurídica del instrumento, ya que precisamente lo que se pretende es evitar el daño a toda costa. Por tanto, este debe fluir de todos los presupuestos jurídicos que lo generan.
En cuanto a la doctrina nacional, aparte de las referencias de Monroy 6 Morelo, Augusto y Stiglitz, Gabriel, Tutela hechas anteriormente, poco se ha deprocesal de los derechos personalísimos e intereses sarrollado lamentablemente. Solo se colectivos, Platense, 1986. aprecian importantes aportes de autores 7 Berizonce, Tutela anticipada y definitoria cit., y Derecho Procesal. En vísperas del siglo XXI cit, que incluso desarrollan la función juris-
pp. 58 y ss.; De Lazzari, La cautela material en J.A., 1996-IV-651. 8 Lorenzetti, Ricardo L., La tutela civil inhibitoria, en L. L. 1995-C-217.; autor cit., Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal Culzoni, 1995, N.° 5, apartado A, p. 294. 224
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9 Andorno, Luis O, El denominado proceso urgente (no cautelar) en el derecho argentino como instituto similar a la acción inhibitoria del derecho italiano, en J. A. 1995-II-887. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica diccional como Hurtado Reyes y Martel Chang. Así Hurtado Reyes sostiene que el instrumento adecuado es la “tutela urgente satisfactiva”, la que no participa del principio de instrumentalidad, pues con su despacho se logra la satisfacción del peticionante a situaciones urgentes y de atención inmediata, sin que exista necesidad de un debate posterior en un proceso principal10.
autor, que la autonomía de este tipo de proceso respecto del proceso principal estaría plenamente clarificada, lo que no ocurriría si se adoptara la denominación de “medida”, término asociado a las “medidas cautelares”; debiendo desaparecer la confusión de lo accesorio e instrumental13. IMPORTANTE
Toda la doctrina estudiada coincide Por su parte el destacado magistrado en la necesidad de responder a una situación de emergencia comprobaMartel Chang resalta la conveniencia de ble y real, que no sea simplemente la denominación del “proceso autosatisaparente o sujeta a deducción lógifactivo”, no solo para diferenciarlo total ca, sino que fluya de manera directa y categóricamente de las medidas cautey propia. lares clásicas11 a decir de Galdós12, sino esencialmente porque en dicho proceso se resolverá un conflicto de intereses o 4. Características comunes en la doctrise eliminará una incertidumbre jurídina comparada. Requisitos y elemenca de manera definitiva. Concluye el tos 10 Hurtado Reyes, Martín, “Bases teóricas para la regulación de la tutela diferenciada en el proceso civil peruano”, En: Tesis para optar el grado académico de Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2005. 11 En el plano estrictamente personal, consideramos que procesalmente conviene emplear la terminología más apropiada, precisamente dentro de la tipología de las medidas cautelares, siendo las clases de estas las anticipadas y las específicas. Dentro de las primeras, las llamadas medidas cautelares sobre el fondo, y dentro de las segundas, para futura ejecución forzada (embargo y secuestro), las cautelares sobre el fondo, las innovativas, de no innovar y las genéricas. 12 Galdos, Jorge Mario, “El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas”, En: Medidas autosatisfactivas, Parte General, Ateneo de Estudios de Proceso Civil, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni editores, 1999. Volumen 11 • Mayo 2015
Hasta este espacio, advertimos claramente identificada la concepción y finalidades de las medidas autosatisfactivas, así como los conceptos vertidos para determinar su nomen juris. En ese sentido, y prescindiendo por ahora de adoptar la denominación más apropiada, –la que al parecer no es concordante en la doctrina por lo que deberá ser trasladada al legislador– correspondería fijar las concordancias en cuanto al contenido 13 Martel Chang, Rolando Alonso, “Acerca de la necesidad de legislar sobre las medidas autosatisfactivas en el Proceso Civil”, En: Tesis de Grado de Maestría en Derecho Civil Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2002. Actualidad Civil
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del análisis académico comunes a todas de hasta tres requisitos a saber, para las vertientes. identificar la esencia de las medidas auAsí encontramos que todas ellas tosatisfactivas; cuales son: (i) situación inciden en la búsqueda de una solución de emergencia comprobable y real; (ii) urgente no cautelar propiamente dicha, fuerte verosimilitud; y (iii) libre exigibisino material. Ello, por cuanto las medi- lidad de la contracautela. Veamos cómo das procuran una respuesta jurisdiccional pueden concurrir. adecuada a una situación que reclama Respecto del primer presupuesto, una pronta y expedita intervención del este es el de la situación de emergencia órgano jurisdiccional. comprobable y real. Como hemos referido, el peligro en el daño a un derecho IMPORTANTE constituido, no solo debe ser aparente, es decir que aparezca como probable; Para identificar la esencia de las sino que ese grado de probabilidad sea medidas autosatisfactivas se tieinminentemente posible y real. nen tres requisitos: (i) situación de emergencia comprobable y real; Más aún, Adorno lo asimila a la (ii) fuerte verosimilitud; y (iii) libre teoría del daño en el derecho civil, es exigibilidad de la contracautela. decir, advierte la fuerte presencia de sus elementos constitutivos y materiales, De otro lado, advertimos coinci- por lo que en consecuencia, no se puedencia de conceptos en que la vigencia de hablar de un simple temor en que y mantenimiento no dependen de la pueda ocurrir en daño; sino que este es interposición coetánea o ulterior de una advertido anticipadamente, antes que pretensión procesal. Ello por cuanto se se produzca, pero si no se ejerce sobre aprecia la autonomía e independencia de él alguna acción de neutralización, se ella, aun cuando se pueda plantear priproducirá inminentemente. mero una demanda y luego una medida En ese sentido cualquier elemento autosatisfactiva. Toda la doctrina estudiada coincide material que sirva para identificar a igualmente en la necesidad de responder simple apreciación objetiva, bastará para a una situación de emergencia compro- comprobar una situación de emergencia bable y real, que no sea simplemente próxima e inmediata a realizarse. No es aparente o sujeta a deducción lógica, necesario hacer un análisis comparativo sino que fluya de manera directa y pro- ni valorativo in extremo de la prueba pia; de ahí, la terminología sustancial y aportada, sino la conclusión que el senmaterial empleada por Berinzoni y De tido común aconseja respecto del riesgo de daño y perjuicio inminente. Lazzari. Este requisito, nos lleva al segundo, Por todo lo tratado hasta aquí, se requiere en consecuencia, la satisfacción fuerte verosimilitud. No es propósito en 226
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Doctrina práctica este lugar hacer un desarrollo extensivo derecho que se quiere asegurar, o lo que es de la figura jurídico-procesal del fomus lo mismo, la casi certeza del derecho que se reclama y por otro lado, constituyen medibonus juris, pues consideramos existe das excepcionales y subsidiarias, que solo abundante literatura y jurisprudencia al se conceden cuando no hay otra vía para respecto. El punto es que esa verosimili- prestar tutela eficaz, además de la urgencia tud o apariencia que el derecho invocado basada en la necesidad impostergable de existe en el caso concretamente plantea- quien la solicita.” do, sea de tal magnitud que no quede la Pretendiendo justificar su ratio demenor duda de que será amparado en cidendi el órgano jurisdiccional recurre un pronunciamento definitivo. Es decir, solo a una fuente doctrinaria, llegando verosimilitud extrema y casi certeza. incluso a reproducirla in fine: Sin embargo, tratándose de las me“la medida innovativa se orienta a provocar didas autosatisfactivas, la característica un cambio de la situación existente, cuya aldistintiva es que la apariencia del derecho teración vaya a ser o sea ya el sustento de la sea tan grande, que ni siquiera es necesa- demanda. Es una medida bastante intrépida rio ofrecer una contracautela patrimonial porque sin mediar sentencia consentida, se importante. A pesar que se puede hacer, ordena que ‘alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la situación existente’. no sería necesario por la fuerte verosimi- Esta suspensión de la actividad que realiza litud y casi certeza concurrente. una parte en perjuicio de la otra, implica En ese apartado queremos desviarnos a un punto en el que lamentablemente la jurisprudencia nacional emplea la fuerte verosimilitud en medidas cautelares comunes, cuando de acuerdo a lo tratado hasta aquí, ello solo es accesible a las medidas autosatisfactivas. En efecto, conforme se desprende de una resolución expedida por la Primera Sala Comercial, al resolver una medida cautelar en el Expediente N.° 10192-2012, este órgano jurisdiccional considera que: “Sin embargo, en este punto es menester hacer la siguiente precisión, la concesión de alguna medidas cautelares típicas, como las medidas temporales sobre el fondo, las prohibiciones de no innovar y las medidas innovativas, requieren –ya no la mera probabilidad del derecho discutido, la simple apariencia o la verosimilitud del derecho invocado– sino la fuerte probabilidad del Volumen 11 • Mayo 2015
una innovación en el statu quo”.
La misma autora señala: “Concurren como elementos para esta medida la casi certeza del derecho que se discute y la irreparabilidad del perjuicio. Sobre este último extremo, el demandante debe acreditar al juez que si no se dicta la medida innovativa que se pide nunca más se va a presentar el estado de cosas que tiene ahora”14. (Resaltados originales incluidos en la Jurisprudencia comentada).
Como hemos advertido hasta aquí, la fuerte verosimilitud tiene una sola finalidad: el recurso de las medidas autosatisfactivas en lugar de cualquier otra por la necesidad de agotarse en sí misma. No es factible recurrir a una am14 Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, Tomo II, Gaceta Jurídica S.A. Cuarta Edición, Lima 2012, pp. 626- 627. Actualidad Civil
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plia liberalidad para el empleo de la casi certeza para cualquier otra medida cautelar común, pues todas, absolutamente todas necesitan de un pronunciamiento posterior que las ratifique. O si se quiere, ninguna de ellas se agota en sí misma. En conclusión, ¿para qué exigir casi certeza o fuerte verosimilitud en medidas cautelares innovativas, si de todas formas hay que esperar una sentencia de fondo? Y si la sentencia es contraria al derecho invocado ¿Cómo queda la supuesta autosatisfacción de la medida? Sin duda el tratamiento interpretativo liberal que en ese caso concreto realizó el órgano jurisdiccional, a nuestro criterio, es errado. Retomando el tema que nos convoca, quedaría el tercer y último presupuesto de la libre exigibilidad de la contra-cautela. La práctica forense aconseja siempre que en medidas cautelares el solicitante despeje toda duda que pueda tener el juzgador respecto de la existencia del derecho invocado. Ello muchas veces es posible ofreciendo una contracautela suficientemente importante de manera que el juzgador advierta que el solicitante arriesga su patrimonio porque está en el convencimiento que el derecho le asiste a su petitorio. No resulta lógicamente coherente arriesgar un patrimonio importante, cuando el propio solicitante dude de la certeza de su derecho. Por tanto, el aseguramiento patrimonial es la mejor medida para respaldar la verosimilitud en las medidas cautelares comunes.
o casi certeza, es posible prescindir de la exigencia o aporte de una contracautela cualquier que sea su naturaleza. Ahora bien, en cuanto a los elementos de las medidas autosatisfactivas, y desprendiéndose de sus características, podemos también referir que se aprecian hasta tres de ellos: (i) carácter expeditivo; (ii) autonomía; y (iii) carácter definitivo. Sin duda el carácter expeditivo está referido a la concreción del principio de celeridad procesal ante la urgencia, de acuerdo a todo el tratamiento de la tutela diferenciada de que trata la primera parte de este trabajo. Sea la satisfacción positiva de la tutela o la necesidad de resolver el conflicto a la luz del derecho, de acuerdo a las posturas de Peyrano o Monroy, lo cierto es que la atención de una medida autosatisfactiva debe ser de primer orden prioritario, precisamente porque se trata de un pedido de emergencia ante un peligro de daño inmediato e inminente. Por tanto, consideramos que ambas posturas son acertadas para la definición de este elemento.
En cuanto al elemento de la autonomía, es importante destacar que siendo las medidas autosatisfactivas una variable independiente de las medidas cautelares, absorben las cualidades intrínsecas de estas. Si ellas son autónomas respecto de la discusión de fondo en el principal, las autosatisfactivas por ser derivadas de aquellas también lo deben ser. Más aún si como hemos referido tantas veces, se Sin embargo, y de acuerdo a lo tra- satisfacen en sí mismas. No necesitan tado, existiendo una fuerte verosimilitud siquiera de un pronunciamiento defini228
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Doctrina práctica tivo de fondo que las ratifique porque se comunes, y sobre todo para otorgarle el autosatisfacen. carácter de definitorio al resultado. Finalmente, en cuanto al carácter definitivo como consecuencia de los dos elementos precedentes, implica que en estos procesos a través de las medidas autosatisfactivas, se soluciona el caso en el fondo. Ello, por cuanto se anticipan al resultado final y difícilmente puede variar. IMPORTANTE
Los presupuestos en las medidas autosatisfactivas se caracterizan por no encontrarse normados y son básicamente la identificación de un daño inminente e irreparable, fuerte verosimilitud, pudiendo la contracautela ser facultativa.
5. El escenario de acción: el proceso monitorio o el proceso autosatisfactivo Es importante destacar la identificación del escenario procesal que se requiere para el tratamiento de las medidas autosatisfactivas dentro de la tutela diferenciada. Indudablemente el remedio judicial eficaz es la medida propiamente dicha. Sin embargo, es preciso destacar cuál será el escenario jurídico procesal en el que ella se debe desarrollar. Recordando brevemente a Martel Chang, este nos refería concordando con Galdós, que el escenario apropiado podría identificarse como el del proceso autosatisfactivo, en el entendido que se diferencia de las medidas cautelares Volumen 11 • Mayo 2015
Sin duda la apreciación de Martel Chang es del todo apropiada, por cuanto la trascendencia jurídica que trae como consecuencia la aplicabilidad de las medidas autosatisfactivas, requiere de un soporte normativo apropiado, pero sobre todo procesal a través de reglas claras y precisas, que distingan el proceso de las medidas cautelares comunes de estas especialísimas y diferenciadas. Consideramos que ello solo es factible mediante el establecimiento de un proceso apropiado. La legislación española lo incorpora en la Ley de Enjuiciamiento Civil –LECen sus artículos 812 a 818. Es definido como un procedimiento judicial que se caracteriza por ser una vía rápida y ágil para la reclamación de deudas de carácter dinerario. El procedimiento finaliza automáticamente si el deudor no paga voluntariamente ni se opone dentro del plazo concedido, acudiéndose directamente a la ejecución forzosa. Este tipo de procesos también ha sido incorporado en el sistema procesal de Costa Rica, en el artículo 502 de su Código Procesal Civil, con la misma finalidad del proceso español, es decir, el cobro dinerario. En el sistema argentino, y como una forma de alcanzar una mayor celeridad en la solución de determinados asuntos, y evitar la tramitación previa del proceso de conocimiento, se ha elaborado una estructura particular que se ha dado en Actualidad Civil
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llamar proceso monitorio, y así, se ha establecido que, frente a la sola demanda del actor, y sin previo contradictorio, el tribunal dicte, en primer lugar, la sentencia monitoria por la que ordena al demandado el cumplimiento de una prestación; y luego, en un segundo momento, le brinda a este último la posibilidad de manifestar su oposición, con las variantes que la misma presenta según la clase de proceso monitorio a que se refiere (puro o documental)15.
Como vemos, pese a las variadas características de los sistemas comentados, solo una les es común a todas: el cobro de acreencias o cumplimiento de obligaciones patrimoniales. Siendo ello así, y como quiera que el alcance de las medidas autosatisfactivas como tutela diferenciada va mucho más allá que el cobro de una acreencia, es decir, a proteger los derechos sustantivos de amenazas de daño ciertas; parecería que el escenario de ellas en un llamado proceso monitorio, no sería al menos ecuánime con lo que se En el Mahnverfahren alemán, la conpretende. Estaríamos frente a una abierta minación se otorga ante la simple afircontradicción con el sistema procesal mación del actor de la existencia, monto global de la materia. y exigibilidad de su crédito. Del mismo Siendo ello así, la propuesta de modo que se admite el procedimiento sin que el actor tenga que justificar su Martel Chang aparece más seductora; el pretensión, la sola oposición del deu- proceso autosatisfactivo. Correspondedor, sin necesidad de exponer motivos, ría, entonces, establecer los elementos hace decaer el mandato de pago, que de su composición para que alcance pierde así toda eficacia. Solamente la precisamente el grado de “proceso”, con petición inicial vale como llamamiento todas las garantías constitucionales que a un juicio ordinario desde que el actor de ello emana. en el monitorio, actor también en ese En ese sentido, la estructura de este nuevo proceso, tiene la carga de probar tipo de procesos se deriva de las circunslos extremos de su pretensión como en tancias fácticas que justifiquen el acceso a la tutela diferenciada y a la necesidad cualquier otro juicio16. de adoptar una decisión urgente que 15 Loutayf Ranea, Roberto, “Proceso Monitorio”, atienda la emergencia; bien ofreciendo En: Códigos Procesales de la Provincia de Buenos un remedio o definiendo la incertiAires y de La Nación, Librería Editora Platense, dumbre o denegando la protección por 2004. 16 Martínez, Oscar José y Viera, Luis A, “El Pro- insuficiencia en derecho. ceso Monitorio” (Base para su legislación uniforme en Iberoamérica), En: Revista JUS, La Plata, 1990, año 41, pág. 51 y ss., específicamente pág. 73. Una descripción en forma más extensa, ver Calamandrei, Piero: “El Procedimiento Monitorio”, traducción de Santiago Sentís Melendo, Bs. As., Edit. Bibliográfica Argentina, 1946, pp. 26 a 46.
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Definido ello, correspondería establecer las fases de acción, las cuales a su vez pueden ser de dos tipos: sin contradictorio o con citación. Las consecuencias de cada una de ellas son distintas. En tanto en los procesos sin contradictorio el Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica resultado sería equivalente a una sentencia, con lo cual se autosatisface la medida adoptada; mientras que, en los procesos con citación, el resultado sería la persecución en la vía de contradicción pertinente, o bien la suspensión del proceso hasta la solución de la impugnación. Al parecer esta segunda opción se apartaría de la naturaleza requerida. Sin embargo, podría adoptarse dependiendo que el caso requiera un mayor análisis pese a la casi certeza que se advierta. Ahora bien, también es posible definir sus clases atendiendo a las características fácticas contenidas en el petitorio. Así se advierte el proceso puro, mediante el cual los fundamentos de la petición resaltan de la simple afirmación lógica del actor. Por otro lado, el proceso documental, en el cual los fundamentos deben encontrarse respaldados por prueba escrita fundamentalmente. En cuanto a sus características constitutivas advertimos la de la no vinculación con otro proceso por la concurrencia del principio de autonomía; la liberalidad, referida a la libertad de amplio ejercicio de acción del juez, no existiendo límites para solucionar la emergencia, excepto la ilegalidad y arbitrariedad; la informalidad, referida a la forma material de las medidas autosatisfactivas de acuerdo a la tesis de Berinzoni y De Lazzari y como consecuencia de la liberalidad de la facultad del juez, siendo el fin la respuesta inmediata a la emergencia.
en el actuar del juez, no obstante en el razonamiento jurídico moderno ello está proscrito, por cuanto precisamente se recurre a los parámetros de racionalidad y proporcionalidad que una resolución judicial debe justificar. 6. Diferencias sustanciales entre las medidas cautelares y las medidas autosatisfactivas Es el momento de establecer las diferencias sustanciales entre estos dos tipos de medidas que son atendidas no obstante ambas en una tutela urgente. El sentido de esta comparación precisamente es para clarificar y definir el alcance y grado de atención de las autosatisfactivas, y con ello poder arribar al convencimiento de la necesidad de adecuar nuestras medidas temporales sobre el fondo a un tipo de solución más segura y eficaz; como se verá más adelante. Así tenemos que en cuanto a la satisfacción de la pretensión cautelar, las medidas cautelares son temporales y provisionales, dependientes del debate principal sobre el fondo. Por el contrario, las medidas autosatisfactivas implican una satisfacción definitiva de la pretensión.
En cuanto a los presupuestos harto tratados en el fuero común: la verosimilitud, peligro en la demora y la razonabilidad de la medida; tanto en su pretensión como en su concesión; cabe precisar que Consideramos que si bien la ca- todos estos presupuestos son de orden racterística de liberalidad podría verse normativo, por así considerarlos el artíinfluenciada por un factor subjetivo culo 611 del Código Civil. Volumen 11 • Mayo 2015
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Sin embargo, los presupuestos en las medidas autosatisfactivas se caracterizan por no encontrarse normados y son básicamente la identificación de un daño inminente e irreparable, fuerte verosimilitud, pudiendo la contracautela ser facultativa. Al respecto y como hemos venido soslayando la fuerte verosimilitud debe implicar casi certeza, de modo que precisamente se torne innecesario por esa misma naturaleza, emitir un fallo de fondo en un proceso principal. En cuanto a la contracautela facultativa, la idea es que cada vez nos orientemos a hacer un menor uso de ella, llevados por el convencimiento de la fuerte verosimilitud. No obstante, siendo una herramienta procesal, puede considerarse como probable, pero solo en un caso en extremo necesario.
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Así, dependiendo siempre del interés jurídico, la permeabilidad de las medidas cautelares permite que estas vayan transformándose en el tiempo, pudiendo, dependiendo de la situación de hecho, ser completamente distintas de lo que fueron originariamente. Como consecuencia, apreciamos que ello solo es posible en tanto el tema de fondo no haya quedado totalmente definido. Sucede todo lo contrario en las medidas autosatisfactivas, las que por su propia naturaleza son invariables. Implican una única solución y solo una. Al implicar una solución definitiva sin arribar a un pronunciamiento de fondo en el principal, resulta totalmente imposible sustituirla por otra o modificarla, ya que la decisión se adoptó finalmente.
En cuanto a la identificación del tipo de proceso, el cautelar es eminentemente instrumental. Depende de instrumentos que impliquen aunque sea un mínimo de contradicción. Por el contrario, el proceso autosatisfactivo puede prescindir de la instrumentalidad cuando su sustento sea puramente fáctico, siendo por ende autónomo y único.
Las medidas cautelares no constituyen cosa juzgada, precisamente por su característica de variabilidad. Al poder ser susceptibles de variación, no existe un pronunciamiento definitivo. Además, dependen de un pronunciamiento de fondo en el principal, el cual si va a devenir en cosa juzgada. Las autosatisfactivas si adquieren la calidad de cosa juzgada por su propia independencia del principal, el cual por lo demás, no debe existir.
La variabilidad de las medidas cautelares, es otra característica esencial en su propia composición. Dicha cualidad también lo es por disposición normativa del artículo 617 del Código Procesal Civil y se presenta cuando cambian las condiciones o situaciones creadas como consecuencia de la adopción de la medida o que la motivaron.
En todo caso la precisión que debe hacerse al respecto es que ello se genera en cuando quedan firmes; ya que si bien se autosatisfacen, no quiere decir ello que no sean susceptibles de impugnación. La impugnación, al ser un instituto procesal que garantiza el derecho a la doble instancia, no puede estar ausente en las medidas autosatifactivas.
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Doctrina práctica Por último se aprecia que las medidas cautelares son eminentemente un prejuzgamiento del juez de lo que puede decir en el futuro, luego de debatido el contradictorio y actuadas las pruebas. No es necesariamente un adelanto de opinión, sino que dependiendo del grado de verosimilitud en cuanto a la existencia del derecho invocado, se adoptará una decisión que al ser de carácter jurisdiccional con las reglas y facultades del coertio y ejecutio, implicará un juzgamiento provisorio, preventivo y de aseguramiento en cuanto a la protección del derecho; mas no definitivo. De ahí su concepción de prejuzgamiento. Todo lo contrario ocurre en las medidas autosatisfactivas, en las que el juez en una única resolución, define el estado jurídico de las cosas de forma definitiva, siendo por ende un juzgamiento propiamente dicho.
Ello, si no se emplean los elementos de racionalidad y proporcionalidad, además de la prudencia recomendada y necesaria ponderación, puede causar efectos de arbitrariedad en la decisión, tornándola altamente subjetiva; que es precisamente lo que se debe evitar. En suma, la solución a la emergencia jurídica, queda en manos del juez en un solo acto decisorio, por lo que deberá adoptar el mejor remedio jurídico, prescindiendo de cualquier valor de subjetividad Medidas autosatisfactivas
Medidas cautelares
Satisfacción temporal y Satisfacción definitiva de provisional de la preten- la pretensión. sión Presupuestos: verosimilitud, peligro en la demora, contracautela (normativos)
Presupuestos: daño inminente e irreparable, fuerte verosimilitud, contracautela facultativa (no normativos)
Proceso instrumental
Proceso autónomo (monitorio)
Invariable Nótese que todas las características Variable No constituye cosa juz- Adquiere la calidad de encontradas en las medidas autosatisfac- gada cosa juzgada cuando quetivas implica que se les otorga un altísimo da firme grado de seguridad en cuanto a su conte- Prejuzgamiento del juez Juzgamiento del juez nido; la que por lo demás, no advertimos en otra institución procesal además de la 7. Las medidas temporales sobre el foncosa juzgada. Y es que precisamente las do. Identificación como cautelares o autosatisfactivas autosatisfactivas lo son.
Sobre el particular conviene resaltar que tan alto grado de seguridad proveniente de estas medidas, implica a su vez un mayor grado de prudencia y ponderación en la decisión del juez; ya que otorgará la protección en un solo acto y en la mejor forma que considere conveniente como remedio jurídico. Volumen 11 • Mayo 2015
Luego de todo lo tratado, de identificar las diferencias entre las medidas cautelares y autosatisfactivas, y para intentar hacer una secuencia metodológica del contenido de este trabajo, es necesario identificar aquellas medidas temporales sobre el fondo que a partir del artículo 674 del Código Procesal Civil peruano, Actualidad Civil
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se incorporan como medidas de solución inmediatas y que en teoría intentan garantizar el cumplimiento o aseguramiento de una obligación de forma autónoma del principal; pero que consoliden cierto estado de cosas relativamente estables.
de las autosatisfactivas pueden también ser exclusivamente fácticas.
En resumen, con relación al concepto de las medidas temporales sobre el fondo, se advierte regular similitud a las autosatisfactivas; sin embargo la difeEn concepto de Zavaleta Carruitero, rencia radicará en su aplicación práctica la ejecución anticipada, solo procede en y concreta para solucionar la emergencia casos específicos y en forma excepcional, de la tutela reclamada. constituye una medida extraordinaria Ahora bien, la norma procesal adautorizada por la Ley, dado que solo vierte solo seis casos probables o típicos procede cuando se presentan casos en los que es posible dictar una medida debidamente justificados; es decir, que de ejecución anticipada, que son los casos el juez va a evaluar si efectivamente las de asignación anticipada de alimentos, circunstancias ameritan decretar una asuntos de familia en general, adminisejecución anticipada17. tración de bienes, desalojo, separación y Es importante destacar no obstante, divorcio e interdicto de recobrar. que el elemento constitutivo de la figura En cuanto al caso de la asignación normativa, es la ejecución anticipada que anticipada de alimentos, es quizá la puede declarar el juez, atendiendo a una casuística más aproximada a una tutela necesidad impostergable de quien la diferenciada por medida de una autosolicita, la firmeza del fundamento de la satisfactiva. Basta acreditar el entrondemanda y la prueba aportada, siendo camiento o relación paterno-filial, para además una medida de carácter excepque se consolide el derecho alimenticio. cional. Al parecer la fórmula normativa, Sin embargo, lo que estará en disse aproxima bastante al concepto de las autosatisfactivas, ya que ambas coinciden cusión será el quantum de la pensión a en la firmeza del fundamento equivalente fijarse. Es precisamente ese el sentido y a la casi certeza; necesidad impostergable contenido de la acción principal, ya que compatible con la emergencia de la tutela el obligado usualmente puede alegar y la excepcionalidad de la medida. Difie- excesos en la determinación anticipada ren no obstante que las temporales sobre de la pensión, bien por no contar con los el fondo se advierten instrumentales, en ingresos suficientes, o por ser irracionalcuanto se sostienen también en la firmeza mente desproporcionada en relación a las de la prueba aportada; cuando en el caso necesidades del alimentista, o por último, por tener que atender otras necesidades recurriendo en este caso al prorrateo. 17 Zavaleta Carruitero, Wilvelder, Código Procesal Civil Comentado, Editorial Rhodas, Lima, Ese detalle referido al quantum de la pensión, es lo que de alguna manera no 2002, pp. 933 – 934. 234
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Doctrina práctica le podrá otorgar el carácter definitivo a susceptibles de variabilidad, procurando la medida; precisando que esa limitación siempre proteger al menor. es solo en cuanto al monto, mas no en la Por lo tanto, la adopción de una determinación del derecho. sola medida con carácter anticipado, Precisando, será autosatisfactiva en dependiendo de las circunstancias, pocuanto al reconocimiento y consolida- dría perjudicar tales intereses, cuando ción del derecho alimentario, pero varia- el caso concreto requiera la atención de ble en cuanto al monto que corresponda. medidas subsidiarias o complementarias. Sin embargo, una fórmula que aproxima Esta consideración normativa la estimamás este tipo de casos a una medida au- mos mejor ubicada en la especialidad tosatisfactiva, es determinar una pensión correspondiente, pero no como norma adelantada estableciendo un porcentaje genérica de carácter procesal. razonable en proporción a los ingresos En la administración de bienes del obligado. Empleando esta fórmula señalada en el artículo 678 del Código se reduce al extremo la posibilidad de Procesal Civil, sin duda la característica variabilidad en una sentencia principal. esencial la comprende la prevención a No obstante, la propuesta puede apuntar un perjuicio irreparable. Es decir, que a tornar autosatisfactiva estos casos, solo atendiendo a la advertencia de un riescuando se acredite el nivel de ingresos go inminente en cuanto a la seguridad del obligado y se considere un quantum física, patrimonial o jurídica, y a fin de razonable en proporción a ellos. En todo evitar un daño que pueda devenir en caso, cualquier observación sobre ello, irreparable, el juez puede anticipar su podría habilitar alguna otra vía apropiada decisión final conservando el estatus como la de reducción de alimentos. Pero jurídico que corresponda. Favorece a acreditado el derecho, no vemos por qué ello sin duda que la administración de no en un solo acto jurisdiccional, satisfa- bienes se tramita como proceso no concer definitivamente el acceso a la tutela tencioso en el artículo 769 del Código diferenciada en este aspecto. Procesal Civil y el contradictorio es En el caso de los asuntos de familia e interés de menores, la norma contenida en el artículo 677 del Código Procesal Civil comprende la atención a los intereses de los menores, aseguramiento de la herencia o protección del afectado. Sin duda consideramos que esta norma es una cláusula abierta, por cuanto las normas regulatorias del derecho de familia de protección a los intereses del menor, al ser garantistas, son igualmente Volumen 11 • Mayo 2015
sumamente restringido. Sin embargo, siempre se garantiza un mínimo de contradicción y un procedimiento si bien simple, no obstante necesario. Podría adoptarse la misma fórmula de la excepcionalidad advertida en el caso de la pensión anticipada de alimentos por comprobación de la urgencia en la tutela; quedando abierta la posibilidad de un derecho de acción independiente posterior a la protección. Actualidad Civil
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El caso del desalojo sí llama poderosamente nuestra atención. En efecto, la norma aplica este tipo de medidas18 solo en los casos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o cualquier otro título que obligue la entrega. La sintaxis empleada conlleva suponer que se establece la condicionante de la causalidad del vencimiento del contrato, como primer orden; y como segundo, cualquier otra derivada de otro instrumento que obligue la entrega. Si cualquier desalojo conlleva la misma finalidad, cual es la restitución del bien, consideramos innecesaria la distinción normativa.
calza perfectamente en las medidas autosatisfactivas. En cuanto a los procesos de separación y divorcio, consideramos que el legislador no supo dónde colocar la norma prevista en el artículo 680. Dicha norma establece que en cualquier estado del proceso, el juez puede autorizar a solicitud de cualquiera de los cónyuges “que vivan en domicilios separados”, así como la “directa administración” por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal. Norma muy curiosa sin duda.
En todo caso, su apreciación debe IMPORTANTE ser dirigida precisamente a “cualquier desalojo”. Otra apreciación de interés, La adopción de una sola medida es el estado de abandono del bien. Precon carácter anticipado, dependiendo de las circunstancias podría guntamos, ¿si se comprueba el estado de perjudicar tales intereses, cuando el abandono de un bien objeto de desalojo, caso concreto requiera la atención tiene sentido continuar con el contrade medidas subsidiarias o compledictorio hasta obtener una sentencia mentarias. Esta consideración norfinal? Puede que el demandado continúe mativa la estimamos mejor ubicada contradiciendo el derecho posesorio. Sin en la especialidad correspondiente, pero no como norma genérica de embargo la conducta de abandonar el carácter procesal. inmueble ¿no puede considerarse como una declinación de su oposición? Consideramos que sí. Por tanto, carece de En primer lugar, la necesidad de las sentido mantener vigente un estado de medidas cautelares normales y las autofondo cuando la finalidad del desalojo satisfactivas requiere de los presupuestos se produjo anticipadamente. Este caso especialísimos del daño probable e inminente en el caso de las segundas. Siendo ello así, no vemos tal circunstancia de pe18 Artículo 679.- Código Procesal Civil. En los procesos de desalojo por vencimiento de plazo ligro en el caso propuesto de separación del contrato o por otro título que obligue la o divorcio; ya sea en la no convivencia entrega, procede la acción anticipada de la futura o la administración de los bienes de la decisión final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución sociedad conyugal. En todo caso, es una norma reglamentaria que debió ubicarse pretendida y el abandono del bien. 236
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Doctrina práctica en el capítulo pertinente a estos procesos, y como incidencia derivada del mismo.
perfectos; es decir, que el desalojo debe tener apariencia de ilegal, y el derecho de El pedido de no convivencia no posesión, debe estar consolidado. Si no lo puede considerarse como peligro de daño están, entonces son imperfectos y deben inminente. Resulta así mismo curioso el someterse al contradictorio. hecho de que el juez pueda autorizar a En todo caso, la norma puede ser los dos cónyuges la administración por más precisa y bastaría con agregar preciseparado de los bienes de la sociedad samente la condición de consolidación conyugal, cuando precisamente uno de de los requisitos referidos; es decir, que la los objetos del divorcio es la liquidación ilicitud del despojo sea más que aparente de dicha sociedad; pero en fin, ese es y se acredite en un solo acto; en tanto que otro tema de discusión. En tal sentido, la posesión, como hemos dicho, debe consideramos que la medida prevista en aparecer de un instrumento debidamente esta norma no tiene cabida alguna en la consolidado sin que exista la posibilidad sección que hemos venido analizando. de advertir su ilicitud. No dejamos de Por último, tenemos el caso de los advertir, que en este segundo caso, sin interdictos de recobrar en los que proce- duda podría presentarse alguna prueba de la ejecución anticipada de la decisión instrumental que desvirtúe la titularidad final, cuando el demandante acredite de la posesión; sin embargo, como hemos verosímilmente el despojo y el derecho comentado, en otros casos, ello podría a la restitución pretendida; es decir, el intentarse en otro proceso específico. derecho mismo de posesión; todo ello previsto en el artículo 681 del Código 8. A manera de conclusión Procesal Civil. En efecto, el interdicto Luego de intentar identificar el de recobrar, tal como está diseñado en concepto de la tutela diferenciada, las el Código, es una acción de defensa po- medidas autosatisfactivas, las cautelares sesoria perfecta, en la cual el desposeído de carácter temporal sobre el fondo de manera arbitraria por cualquier mo- de nuestro sistema procesal y hacer la dalidad, puede recobrar su posesión de comparación sistemática de todo ello, manera directa, siempre que acredite el apreciamos que existen hasta cuatro despojo y el derecho de posesión, el cual conclusiones muy puntuales y precisas debe estar consolidado. que nos llevan a emitir un juicio defiEn apariencia, y al igual que los des- nitivo respecto de las figuras analizadas, alojos anticipados, estas acciones podrían y una final y consecuente que ha sido también calzar en las medidas autosatis- el objeto de este trabajo, así como el factivas, ya que sus dos requisitos son de los destacados juristas nacionales simples y de actuación y apreciación in- Martel Chang y Hurtado Reyes, esto mediata. Sin embargo, puede ser el caso es, abogar por la adecuación normativa que ambos requisitos no sean del todo de las medidas autosatisfactivas a través Volumen 11 • Mayo 2015
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del proceso autosatisfactivo o cualquiera ejecución. Por tanto, debe adecuarse otro que se le quiera llamar, pero que un proceso especialmente diseñado tenga por objeto resolver la emergencia para la atención de ellas, aunque el jurídica presentada; bien amparándola mismo debe ser lo menos engorroso adecuadamente acogiendo la teoría de posible y por excelencia, célere. Peyrano, o rechazándola ipso jure dentro • Las medidas temporales sobre el de la emergencia reclamada como tal. fondo, conforme a su concepción normativa en nuestro sistema proPor lo tanto, apreciamos meridianacesal, no son ni cautelares propiamente las siguientes conclusiones: mente dichas, ni autosatisfactivas. • Las medidas temporales sobre el fonCarecen de esencia conceptual do que prevé nuestro ordenamiento convirtiéndose en una de las tantas procesal son en esencia un antejuicio figuras híbridas de nuestro sistema y requiere de una sentencia que la jurídico procesal. Lo que es peor, la reconfirme en sí misma. Las medidas determinación con nombre propio autosatisfactivas no necesitan de una de algunas de ellas, se encuentran sentencia posterior, pues al ser otormal ubicadas en el acápite que las gadas, se arriba a la seguridad de la trata, debiendo ubicarse en el lugar cosa juzgada aun sin haber juicio. del proceso que les corresponde. • Las medidas temporales sobre el fondo son susceptibles de reversión; Ante todo ello, la doctrina nacional en tanto que las medidas autosatis- debe impulsar la opinión pública de la factivas, no lo son. Se agotan en sí comunidad jurídica, para incentivar una mismas. razonada adecuación normativa de las • El proceso para la tramitación y medidas autosatisfactivas en el Perú; ello atención de las medidas autosatisfac- no con el afán de agregar nuevas institutivas, no podía ser el llamado proceso ciones procesales, sino para poder cummonitorio, desde que la doctrina y plir con el principio máximo de la tutela legislación comparada, le atribuye jurisdiccional efectiva, cual es la eficacia a este la especial característica de de la repuesta más que oportuna cuando destinarse solo al cobro de acreencias se presenta una emergencia jurídica que en modo sumarísimo; lo que en el activa dentro de aquella, la tutela de Perú ya se hace cargo el proceso de urgencia. Esa es la intención.
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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA
Denegación de inscripción de sentencia puede garantizarse con medida cautelar anticipatoria
CONSULTA Nuestro consultante nos precisa que ha obtenido una sentencia firme a su favor, por la cual se ordena a sus demandados cumplir con otorgarle la escritura pública de compraventa e independización del inmueble en litis; que ante ello solicitaron la inscripción de la referida sentencia en el Registro de Propiedad Inmueble, lo cual fue tachado porque no se había adjuntado la declaratoria de fábrica y el reglamento interno para la independización e identificación registral del inmueble en litis. Ante esto, el consultante pregunta: ¿Qué medida o acción podría presentar? ¿Cómo se podría garantizar la efectividad de la referida sentencia? Ante la sentencia firme derivada de un proceso de otorgamiento de escritura pública, el juzgado procede con la remisión de los partes judiciales para que el interesado pueda inscribir la sentencia que formaliza lo estimado en el proceso de otorgamiento de escritura pública, de conformidad con el numeral 8 del artículo 2019 del Código Civil1. 1 Actos y derechos inscribibles Artículo 2019.- Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble: 1.- Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles. 2. Los contratos de opción. 3. Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa. Volumen 11 • Mayo 2015
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Sin embargo, en este caso se aprecia que Registros Públicos no procedió a inscribir la sentencia firme a favor de nuestra consultante; y tachó el título-sentencia en inscripción, señalando que previamente debía inscribirse la declaratoria 4. El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos registrados. 5. Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito. 6. Los contratos de arrendamiento. 7. Los embargos y demandas verosímilmente acreditados. 8. Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles. 9. Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles sobre inmuebles. Actualidad Civil
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de fábrica y el reglamento interno que permite la independización del inmueble y la inscripción registralmente, ocasionando una dilación en la finalización de la ejecución de la sentencia y un mayor gasto para el demandante.
Considerando que las medidas cautelares tienen como finalidad garantizar cualquier tipo de pretensión y de asegurar la ejecución de una sentencia, manifestándose así una de las características de las medidas cautelares: la instrumentabilidad, que en esta consulta se conforma como el aseguramiento del cumplimiento de la sentencia, o como lo precisa Eugenia Ariano el aseguramiento “eficacia del acto terminal del proceso” 3.
En ese sentido, debemos apreciar qué es lo que ordena y especifica el juzgado: si en la sentencia se comprende que se inscriba la compraventa a favor de la demandante y por lo tanto el otorgamiento Asimismo, la estimación de la mede la escritura pública de la compraventa e independización; o si tan solo se ordena dida cautelar no debe confundirse con el otorgamiento de la escritura pública de las garantías jurídico-privadas, las cuales tienen una naturaleza distinta, en tanto la compraventa. Si el juzgado ordena la independi- la medida cautelar busca evitar el peligro zación e inscripción del acto jurídico, de la imposibilidad del cumplimiento de Registros Públicos tendría que proceder lo ordenado en el proceso, lo cual no se con la formalización, de lo contrario, no originó de una relación obligatoria del se podría inscribir la sentencia; en caso demandado.
contrario, si el juzgado solo ordenó la Fundamento Legal.inscripción de la sentencia que obliga la Código Procesal Civil: artículo 618 formalización de la compraventa, este mandato resulta no cierto, puesto que Código Civil: artículo 2019 num. 8 el inmueble no se encuentra plenamente identificable ni expreso, dado que no anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irrese comprendió dentro de lo resuelto, parable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva. deviniendo la sentencia en inejecutable. De manera que, ante este segundo supuesto, que conllevó la no inscripción de la sentencia por parte de Registros Públicos, nuestro consultante podría presentar una medida cautelar de tipo anticipatoria, de conformidad con el artículo 618 del Código Procesal Civil2. 2 Medida anticipada Artículo 618.- Además de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas 240
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A este efecto, si una medida se hubiere ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el juez, a pedido de parte, puede ordenar su enajenación, previa citación a la contraria. La enajenación puede sujetarse a las estipulaciones que las partes acuerden. El dinero obtenido mantiene su función cautelar, pudiendo solicitarse su conversión a otra moneda si se acreditara su necesidad. La decisión sobre la enajenación o conversión es apelable sin efecto suspensivo. (Subrayado nuestro) 3 Ariano Deho, Eugenia, Problemas del proceso civil, Jurista Editores, 2003, p. 605.
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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 3255-2013-Ayacucho
Tercería de propiedad: necesidad de documento de fecha cierta y objeto de prueba por las partes CASACIÓN N.º 3255-2013-AYACUCHO Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 701 (El Peruano 02/03/2015, p. 60718)
Proceso
Tercería de propiedad
Decisión
FUNDADO
Normas aplicables
Código Procesal Civil: artículos 533, 534 y 608
Fundamentos jurídicos relevantes
La tercería de propiedad solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución, debiendo el demandante acreditar su derecho con documento público o privado de fecha cierta. Por lo tanto, corresponderá al demandante probar su derecho de propiedad que invoca respecto al bien afectado y la fecha desde la cual la ostenta para lograr así oponerla, debiendo por su parte el demandado favorecido con la medida cautelar o con la garantía en ejecución, demostrar que entre el tercerista y el demandado en el proceso originario existe connivencia, para así desvirtuar la demanda, lo que resulta de las disposiciones antes citadas concordadas con los artículos 197 y 538 del citado Código Procesal Civil.
Reseña de jurisprudencia
Reseña de jurisprudencia
TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. N.º 3255-2013 AYACUCHO TERCERÍA DE PROPIEDAD
Sumilla.- De conformidad con lo preceptuado en los artículos 533, 534 y 535 del Código Procesal Civil, la tercería de propiedad solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución, debiendo el demandante acreditar su derecho con documento público o privado de fecha cierta. Por lo tanto, corresponderá al demandante probar su derecho de propiedad que invoca respecto al bien afectado y la fecha desde la cual la ostenta para lograr así oponerla, debiendo por su parte el demandado favorecido con la medida cautelar o con la garantía
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Cautelar en ejecución, demostrar que entre el tercerista y el demandado en el proceso originario existe connivencia, para así desvirtuar la demanda, lo que resulta de las disposiciones antes citadas concordadas con los artículos 197 y 538 del citado Código Procesal Civil.
Lima, tres de noviembre de dos mil catorce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número tres mil doscientos cincuenta y cinco – dos mil trece, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN:- Se trata del recurso de casación interpuesto por Olga Licas Licapa a fojas quinientos dos, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setenta y seis, de fecha catorce de junio de dos mil trece, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que confirma la sentencia apelada de fojas trescientos cuarenta y uno, de fecha veintisiete de setiembre de dos mil doce, que declara fundada la demanda de fojas doce; en los seguidos por Juan Martín Bañón Pardo contra Olga Licas Licapa y otros; sobre Tercería de Propiedad.FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fecha cinco de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas treinta del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, por la causal prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, por la que se denuncia la interpretación errónea de los artículos 533 y 534 del Código Procesal Civil, pues la resolución impugnada realiza una interpretación errónea al exponer en su cuarto considerando, lo siguiente: “...que de conformidad con los artículos 533 y 534 del Código Procesal Civil, la tercería de propiedad solo puede fundarse en la propiedad de bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución, debiendo el demandante acreditar su derecho con documentos públicos o privados de fecha cierta...”, complementada por el considerando sétimo, el cual señala que no es necesario inscribir el derecho de propiedad en los Registros Públicos para poder oponerlo a terceros, dejando de lado la interpretación normativa en su integridad, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, al someter la norma a una interpretación de interés particular y no común, pues el contrato de compraventa con firmas legalizadas no se encuadra en la norma de tercería, por lo tanto, el citado demandante no acredita el derecho de propiedad del inmueble objeto de tercería, al no haber inscrito su derecho en los Registros Públicos con anterioridad a la medida cautelar, asimismo el Ad quem no establece los parámetros de su calificación de Tercería de Propiedad, desde qué momento se tiene como propiedad de un tercero, ni establece si es necesario registrar o no el bien sub materia.- CONSIDERANDO: Primero: Que, del examen de los autos se advierte que a fojas doce, Juan Martín Bañón Pardo interpone demanda de Tercería de Propiedad con la finalidad de que se ordene la suspensión o se deje sin efecto la medida cautelar en forma de inscripción ordenada sobre el bien de su propiedad, ubicado en el Lote 20 de la Manzana P de la Urbanización Cooperativa de Vivienda de los Trabajadores del Sector Público Limitado 11- Dos X- Uno COVITSPA – Ayacucho. Como sustento fáctico de su demanda manifiesta: a) Que en el proceso judicial signado con el Expediente número 17-2007, seguido por Olga Licas Licapa contra Luis Alberto Bañón Pardo y Tomasa 242
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Reseña de jurisprudencia Imelda Félix Portocarrero, sobre Obligación de Dar Suma de Dinero se ha dispuesto el embargo en forma de inscripción sobre el referido bien inmueble hasta por la suma de veinte mil nuevos soles (S/.20,000.00), dispuesta mediante resolución número 3 de fecha diecinueve de abril de dos mil siete, inscrita en el Asiento número D00006 de la Partida Registral número 11002731 del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Ayacucho; b) Sin embargo, el recurrente Juan Martín Bañón Pardo resulta ser el real y verdadero propietario del referido bien afectado con dicha medida cautelar al haberlo adquirido mediante contrato de compraventa de fecha trece de marzo de dos mil tres, legalizándose las firmas ante Notario Público con fecha diecisiete de marzo de dos mil tres, tratándose por lo tanto de un documento de fecha cierta; c) Que si bien su derecho dominial no se encuentra inscrito en los Registros Públicos, ello no enerva de modo alguno su derecho real de propiedad adquirido, dado el carácter consensual de la compraventa, conforme lo establece el artículo 949 del Código Civil.-Segundo: Que, admitida a trámite la demanda, por escrito de fojas ciento cuatro se apersona al proceso Olga Licas Licapa, contestando la demanda en los siguientes términos: a) El documento privado de compraventa con firmas legalizadas no acredita que se haya transferido el inmueble en atención al principio de buena fe del comprador y vendedor, quienes a sabiendas de la existencia de la medida cautelar de embargo han fabricado el simulado documento para sorprender al Juzgado; b) En el proceso de Obligación de Dar Suma de Dinero tramitado en el Expediente número 17-2007, el ahora demandante Juan Martín Bañón Pardo, viene actuando en calidad de apoderado judicial de los ahora demandados Luis Alberto Bañón y Tomasa Imelda Félix Portocarrero desde el año dos mil siete; desde cuyo inicio el demandante no ha cuestionado judicialmente el embargo, resultando temerario que recién en el año dos mil nueve pretenda la desafectación, e inclusive el referido inmueble cuenta con tres medidas cautelares a favor de otros acreedores, sin embargo no se demanda a ellos; en consecuencia, carece de objeto la presente demanda; c) En el presente proceso se está dilucidando una medida cautelar recaída en un inmueble inscrito, por lo que de conformidad con lo dispuesto por los artículos números 2014, 2016 y 2022 del Código Civil se requiere que el derecho de propiedad se haya inscrito con anterioridad a la medida cautelar, esto en atención a los principios de buena fe registral, de publicidad y de prioridad registral.- Tercero: Que, valoradas las pruebas y compulsados los hechos expuestos por las partes, en rebeldía de los codemandados Luis Alberto Bañón Pardo y Tomasa Imelda Félix Portocarrero, el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho mediante sentencia de primera instancia de fecha veintisiete de setiembre de dos mil doce declara fundada la demanda. De los fundamentos de dicha sentencia se extrae sustancialmente que el A quo ha establecido que: a) El contrato de compraventa de fecha trece de marzo de dos mil tres produce efectos jurídicos al haber sido presentado ante Notario Público para la legalización de firmas con fecha diecisiete de marzo del mismo año, con lo cual se acredita que el demandante ha demostrado con fecha cierta ostentar el derecho de propiedad del inmueble materia de tercería; b) El referido contrato de compraventa no ha sido materia de tacha ni se ha demostrado que el acto jurídico que contiene hubiese sido dejado sin efecto o anulado; c) El demandante adquirió la propiedad con fecha trece de marzo de dos mil tres, esto es, antes de que se emita la resolución cautelar de fecha diecinueve de abril de dos mil siete y antes de que surta efecto la medida cautelar en forma de inscripción de fecha veinticinVolumen 11 • Mayo 2015
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co de mayo de dos mil siete, según se desprende del Asiento número D00006 de la Partida Registral número 11002731 de fojas doscientos diecinueve; en consecuencia, al dictarse la medida cautelar se ha afectado un bien cuando ya pertenecía a un tercero, contraviniéndose así el artículo 611 del Código Procesal Civil; d) Que si bien estamos frente a un bien inscribible en el Registro, sin embargo en el presente caso no se encuentra en debate dos derechos otorgados por el Registro sino uno otorgado por quienes aparecen como vendedores en el Contrato de Compraventa de fecha trece de marzo de dos mil trece que no requiere de inscripción registral y otro de embargo otorgado por el Juzgado que conoce el proceso sobre Obligación de Dar Suma de Dinero que precisa de inscripción para oponerlo frente a terceros; e) Que en cuanto a la posible connivencia alegada por la demandada que podría existir entre el demandante y los demandados Luis Alberto Bañón Pardo y Tomasa Imelda Félix Portocarrero, la parte demandada no ha cuestionado oportunamente el contrato privado de fecha trece de marzo de dos mil tres, conforme a los mecanismos legales de cuestión probatoria y con los respectivos documentos sustentatorios; en consecuencia dicho documento se tiene como válido.-Cuarto: Que, mediante escrito de fojas trescientos sesenta y siete Olga Licas Licapa interpone recurso de apelación argumentando los siguientes agravios: a) Que la recurrente con la finalidad de garantizar el pago de la obligación procedió a trabar embargo sobre el bien inmueble de propiedad de los obligados Luis Bañon Pardo y Tomasa Imelda Félix Portocarrero, así como a interponer demanda sobre Obligación de Dar Suma de Dinero, proceso culminado satisfactoriamente a su favor y en el que el hoy demandante Juan Martín Bañón Pardo, hermano del obligado Luis Bañón Pardo, fue su apoderado; habiendo tomado pleno conocimiento del embargo trabado sobre el inmueble en el año dos mil siete y aun así no desplegó acción alguna tendiente a recuperar el bien sub litis, habiendo además confeccionado el Contrato de Compraventa para sustraerse de la obligación; b) Que los obligados han simulado una compraventa con su entonces apoderado para desafectar el bien con la finalidad de sustraer el bien de la ejecución, situación que el Magistrado no ha advertido y ha dado una tratativa de un poder absoluto de propiedad al tercerista, por cuanto para acreditar la simulación se requiere solamente de indicios los cuales tienen que ser suficientes y convincentes, siendo el ejemplo más claro que el tercerista es hermano del obligado, existiendo por lo tanto un vínculo de familiaridad, además que el tercerista siendo apoderado de los demandados en el proceso sobre Obligación de Dar Suma de Dinero y pese a tener conocimiento del embargo desde el año dos mil siete recién inicia un proceso de tercería el año dos mil nueve con una compraventa privada simulada cuya fecha cierta la obtuvieron temerariamente en la ciudad de Huacho cuando el domicilio de los demandados y hasta el inmueble materia de embargo se encuentran en la ciudad de Lima, además hasta antes del año dos mil nueve el tercerista jamás se opuso a ninguna acción judicial sobre el inmueble pese a contar con múltiples embargos.- Quinto: Que, mediante la resolución de vista de fecha catorce de junio de dos mil trece la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho confirma la sentencia recurrida señalando sustancialmente lo siguiente: a) Que el documento privado de compraventa de fecha trece de marzo de dos mil tres, se encuadra dentro de los documentos que adquieren fecha cierta, por lo cual el citado demandante demuestra ostentar el derecho de propiedad del bien objeto de tercería, en ese entender, su derecho de propiedad surte sus efectos frente a terceros desde el momento en que se perfecciona el contrato de compraventa, no siendo 244
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Reseña de jurisprudencia necesaria su inscripción para poder oponerla a terceros; b) Que el demandante ha adquirido la propiedad del inmueble objeto de la tercería el día trece de marzo de dos mil tres, es decir antes de que se emita la resolución cautelar de fecha diecinueve de abril de dos mil siete (fojas treinta y nueve del expediente cautelar) y antes de que surta efecto la medida cautelar en forma de inscripción (veinticinco de mayo de dos mil siete), conforme se desprende de la copia literal del Asiento número D006 de la Partida Registral número 11002731 (fojas cincuenta y dos del expediente cautelar); estableciéndose así, que al dictarse la medida cautelar se ha afectado el inmueble cuando ya pertenecía un tercero, es decir al demandante.- Sexto: Que, el artículo 364 del Código Procesal Civil establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que le produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada total o parcialmente; por consiguiente, de acuerdo a los principios procesales recogidos en el artículo 370 del Código Procesal Civil, el contenido del recurso de apelación establece la competencia de la función jurisdiccional del Juez Superior; toda vez que aquello que se denuncie como agravio comportará la materia que el impugnante desea que el Ad quem revise, dando así a entender que se encuentra conforme con los demás puntos o extremos no denunciados que contenga la resolución impugnada, en caso de existir; principio éste expresado en el aforismo tantum devolutum quantum appellatum.- Sétimo: Que, conforme se verifica de la lectura de la sentencia de vista, en ella no aparecen absueltos ninguno de los cuestionamientos y agravios formulados por la recurrente, sintetizados en el cuarto considerando de la presente resolución, los mismos que se encuentran destinados a cuestionar de manera implícita una supuesta connivencia o malicia entre el tercerista y el obligado en el proceso sobre Obligación de Dar Suma de Dinero que sirve como antecedente, omisión que ha dado lugar a que se expida una sentencia de vista que contiene un pronunciamiento infra petita, esto es, que no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos de la pretensión impugnatoria, incumpliendo la formalidad prevista en el artículo 122 incisos 3 y 4 del Código Procesal Civil.-Octavo: Que, sin perjuicio de lo expuesto, conforme se aprecia de las instrumentales fotocopiadas obrantes de fojas cuarenta y cinco a setenta y uno, de setenta y dos a ciento tres y de cuatrocientos cuarenta y nueve a cuatrocientos setenta, existen tres procesos judiciales sobre Obligación de Dar Suma de Dinero (Expedientes números 17-2008, 80-2007 y 685-2006), en los cuales el hoy demandante Juan Martín Bañón Pardo aparece en todos ellos como apoderado de los obligados en dichas causas, Luis Alberto Bañón Pardo y Alicia Imelda Félix Portocarrero; asimismo, de las copias obrantes de fojas cuatrocientos a cuatrocientos nueve se verifica la existencia de dos procesos judiciales sobre Tercería de Propiedad seguidos por el propio Juan Martín Bañón Pardo en relación al predio sub litis, medios probatorios que resultan menester que el A quo los analice detenidamente a fin de determinar en definitiva la existencia o no de connivencia entre el tercerista y los obligados. Noveno: Que, estando a lo precedentemente señalado, esta Suprema Sala considera que resulta indispensable a fin de dirimir la presente controversia que el A quo valore los siguientes procesos judiciales: i) Expediente número 17-2008 sobre Obligación de Dar Suma de Dinero seguido por Olga Licas Licapa contra Luis Alberto Bañón Pardo y Alicia Imelda Félix Portocarrero (estos últimos representados por el hoy tercerista Juan Martín Bañón Pardo); ii) Expediente número 802007 sobre Obligación de Dar Suma de Dinero seguido por Freddy Elvis Cabrera QuisVolumen 11 • Mayo 2015
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pe y Alicia Otárola Quispe contra Luis Alberto Bañón Pardo y Alicia Imelda Félix Portocarrero (estos últimos representados por el hoy tercerista Juan Martín Bañón Pardo); y iii) Expediente número 685-2006 sobre Obligación de Dar Suma de Dinero seguido por María Del Carmen Bellido Meléndez contra Luis Alberto Bañón Pardo y Alicia Imelda Félix Portocarrero (estos últimos representados por el hoy tercerista Juan Martín Bañón Pardo); iv) Las pruebas ofrecidas en el recurso de apelación interpuesto por la recurrente.- Décimo: Que, la situación arriba descrita guarda mayor relevancia si se tiene en consideración que de conformidad con lo preceptuado en los artículos 533, 534 y 535 del Código Procesal Civil, la tercería de propiedad solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución, debiendo el demandante acreditar su derecho con documento público o privado de fecha cierta. Por lo tanto, corresponderá al demandante probar su derecho de propiedad que invoca respecto al bien afectado y la fecha desde la cual la ostenta para lograr así oponerla, debiendo por su parte el demandado favorecido con la medida cautelar o con la garantía en ejecución, demostrar que entre el tercerista y el demandado en el proceso originario existe connivencia, para así desvirtuar la demanda, lo que resulta de las disposiciones antes citadas concordadas con los artículos 197 y 538 del citado Código Procesal Civil.- Décimo Primero: Que, por las razones expuestas, se llega a la conclusión de que en el presente caso se han contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por lo tanto el presente medio impugnatorio debe ampararse por la causal in procedendo.- Por tales consideraciones, a tenor de lo establecido en el inciso 3 del artículo 396 del Código Procesal Civil declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Olga Licas Licapa a fojas quinientos dos; por consiguiente, CASARON la resolución impugnada, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setenta y seis, de fecha catorce de junio de dos mil trece, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho; e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas trescientos cuarenta y uno, de fecha veintisiete de setiembre de dos mil doce, que declara fundada la demanda; ORDENARON que el Juez de la causa emita nuevo fallo, con arreglo a derecho y a lo dispuesto en la presente resolución; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Juan Martín Bañón Pardo contra Luis Alberto Bañón Pardo y otros, sobre Tercería de Propiedad; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.SS. Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi
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Contenido DOCTRINA PRÁCTICA
Gino Rivas Caso: La pluralidad de instancias en el proceso civil. ¿Una decisión 248 legislativa eficiente?
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Cuestionamiento de la inadmisibilidad de la reducción de aliCONTESTAMOS mentos por incumplimiento de obligación alimenticia
Doctrina práctica
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
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No pronunciamiento sobre objeto controvertido en apelación trasgrede plu273 ralidad de instancias (Casación N.º 2171-2013-Lima)
DOCTRINA PRÁCTICA La pluralidad de instancias en el proceso civil ¿Una decisión legislativa eficiente? Gino Rivas Caso*
SUMARIO
Asistente legal en el estudio Simons Abogados
1. Introducción 2. Origen del derecho a la pluralidad de instancias 3. Críticas a la múltiple instancia 4. El análisis costo-beneficio de la pluralidad de instancias 5. Conclusiones
1. Introducción Imagine que es jefe en el área de supervisión de calidad de la única fábrica de alimentos y dispone de tres trabajadores. * Profesor adjunto del curso de Teoría del Conflicto y Mecanismos de Solución en la Pontificia Universidad Católica del Perú. 248
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Cada día su área debe supervisar un flujo determinado de X unidades. Usted sabe que si la revisión de una unidad específica es hecha solo por un revisor tiene 90% de ser acertada (es decir, que el producto cuente con la calidad mínima); si es hecha por dos revisores (uno luego del otro), 99%; finalmente, si la unidad es Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica evaluada por tres trabajadores (también de manera consecutiva) la posibilidad de que no cumpla con el estándar mínimo de calidad es de 0,01%. Luego, tiene el esquema siguiente: i) Cada producto se revisa una sola vez = se cubre todo el flujo diario (todas las unidades que salen de la fábrica tienen 90% de chance de cumplir con la calidad mínima). ii) Cada producto es revisado por dos trabajadores (en secuencia) = se cubre la mitad del flujo (50% de las unidades con 99% de chance de cumplir la calidad mínima, 50% de unidades que no salen al mercado). iii) Cada producto es revisado por los tres empleados (en secuencia) = se cubre solo un tercio del flujo (un tercio de unidades con 99,9% de cumplir la calidad mínima, dos tercios de las unidades pendientes de ser revisadas). Si se decide por la opción iii), una porción considerable de sus productos no saldrá al mercado, sino que se acumulará en sus depósitos, pendientes de ser supervisados. A la larga, muchos de esos productos perecerán por lo que no serán comestibles. La opción iii), a fin de cuentas, es la menos ventajosa. Este ejemplo tiene una similitud decente con el dilema que enfrenta el Poder Judicial en cuanto a la administración de justicia. Cuando el Poder Judicial, frente a un constante flujo de nuevos procesos, escoge la “opción iii)” y establece que los Volumen 11 • Mayo 2015
RESUMEN En este artículo se cuestiona críticamente que una técnica legislativa (por naturaleza mutable) como la pluralidad de instancias sea una garantía fundamental, habiéndose recogido en la Constitución sin seguirse la línea de los tratados internacionales (que la exigen solo en el ámbito penal). Se trataría entonces de una regulación ineficiente en aplicación de la doctrina del último tramo, explicada por el autor, generándose sobrecostos al pretenderse con ella que la judicatura reduzca al máximo el riesgo de incurrir en errores, los que además resultan siempre de determinación subjetiva. Con datos estadísticos se demostraría finalmente que la “garantía” de la pluralidad de instancias reduce muy levemente el riesgo de una sentencia injusta, por lo que no es necesario establecerla en un proceso civil. CONTEXTO NORMATIVO • Constitución Política del Perú: artículo 139 • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas: artículo 14 numeral 5 • Pacto de San José: artículo 8, numeral 2 - literal h PALABRAS CLAVE Pluralidad de instancia / instancia múltiple / revisión de sentencia
procesos encuadren en un esquema de múltiple instancia a efectos de conseguir siempre una decisión justa lo único que logra es que, a la larga, muchas controversias “perezcan”. Actualidad Civil
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Así, se trata de evaluar las reales consecuencias de la consignación de la pluralidad de instancias como un derecho fundamental de los ciudadanos. Una institución que perjudica sobremanera y, lógicamente, no representa ningún beneficio para la función de administración de justicia. IMPORTANTE
Una vez que la función jurisdiccional se desarrolla bajo los parámetros, esquemas y delimitaciones establecidas por el Estado, este considera que sus órganos jurisdiccionales están administrando justicia. Nace una presunción, se cree, razonablemente, que los órganos jurisdiccionales imparten justicia y nada más que justicia.
Es, pues, necesario evaluar primero el funcionamiento de la figura de la pluralidad de instancias en el país y también analizar su contenido “fundamental” y su naturaleza en armonía con su consignación en la Constitución del Perú. De esta manera, se podrán aprehender las razones por las que el derecho a la pluralidad de instancias reviste carácter constitucional. 2. Origen del derecho a la pluralidad de instancias El Estado tiene como función primordial la administración de justicia para la solución de controversias que pueden acaecer entre los particulares. La estructura jurisdiccional que crea el Estado tiene como finalidad lograr el 250
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referido objetivo. Así, una vez que la función jurisdiccional se desarrolla bajo los parámetros, esquemas y delimitaciones establecidas por el Estado, este considera que sus órganos jurisdiccionales están administrando justicia. Nace una presunción, se cree, razonablemente, que los órganos jurisdiccionales imparten justicia y nada más que justicia. Sin embargo, está claro que creer que los órganos jurisdiccionales cumplen su tarea de manera perfecta, como si fuesen máquinas que no cometen errores, resulta ilógico. En tanto estructura creada y aplicada por seres humanos, la función jurisdiccional no cumplirá su fin en todos y cada uno de los casos. No siempre se aplicará justicia a la controversia de los particulares. El problema está en que la propia judicatura es —obviamente— incapaz de determinar en qué casos ha cometido un error. Ahora bien, puesto que presume que sus decisiones son justas, la opción de revisar todas las decisiones emitidas queda descartada. Sin embargo, siendo consciente de que errar es inmanente a la naturaleza humana, el Estado asigna una herramienta a los ciudadanos. Esta herramienta es la apelación, la que permite a los privados obligar a la judicatura a que la decisión emitida sea revisada, corrigiendo así el error en que pudiera haber incurrido el juez que emitió la decisión inicial. Así: “[E]l fundamento de la doble instancia se encuentra ligado a la falibilidad humana y a la idea de un posible error en la resolución Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica judicial; de allí que este principio constituye una garantía para los ciudadanos, ya que la decisión judicial cuyo error se denuncia es llevada ante un colegiado especializado, a fin de ser analizada nuevamente”1.
primera instancia pueda ser revisado por un órgano funcionalmente superior, y de esa manera se permita que lo resuelto por aquél, cuando menos, sea objeto de un procedimiento”2.
Son, entonces, las partes quienes determinan qué decisión será revisada y qué decisión no. La judicatura presume que sus decisiones son correctas, pero también le da la libertad a las partes del proceso de exigir, cuando lo consideren necesario, que la controversia continúe en una segunda instancia. De esta manera, la judicatura armoniza i) con ii), donde i) es la presunción de que todas sus decisiones son correctas e ii) es la consciencia de que el actuar humano no es perfecto, sino más bien susceptible a errores.
El núcleo de la institución, queda claro, es la revisión de lo dictaminado por el primer órgano jurisdiccional.
La múltiple instancia, entonces, aparece como la institución creada por el Estado para la revisión de sus propias decisiones. Revisión que no puede ser hecha sin motivación alguna, en tanto que se requiere la manifestación del particular parte de la controversia para proceder a la misma. Esta herramienta se fundamenta en el hecho de que en algunos casos la decisión emitida por el órgano jurisdiccional es errónea y, por lo tanto, merece ser corregida. Luego, la pluralidad de instancias: “constituye una garantía co-sustancial del derecho al debido proceso, mediante el cual se persigue que lo resuelto por un juez de 1 Casación N.° 3353-2000-Ica. Publicada el 2 de febrero del 2000 en el diario oficial El Peruano Volumen 11 • Mayo 2015
La múltiple instancia es entonces una garantía fundamental. Expresamente consignada en la Constitución (artículo 139, inciso sexto), nuestro ordenamiento jurídico considera inmanente al debido proceso la posibilidad de exigir la revisión de una sentencia emitida para la solución de determinada controversia judicial. La pluralidad de instancias aparece como un control a la actuación de la judicatura. Así: “En un Estado de Derecho, la apelación (y otros medios promotores de una ulterior instancia a la primera) tienen siempre un fundamento ‘político’, pero este es profundamente distinto del que podía tener en el pasado: que ‘ningún acto estatal puede estar privado de los necesarios controles’ En tal sentido, la posibilidad de un proceso que se articule ante más de un juez permite que el ‘poder controle al poder’, evitándose así la posibilidad de que una resolución agraviante a los intereses de la parte devenga inmediata e irreversiblemente firme”3.
Sintetizando, la múltiple instancia es la herramienta de la que se vale la 2 Chanamé Orbe, Raúl, La Constitución comentada, Lima, Adrus, 2011, p. 221. 3 Deho Ariano, Eugenia, “Algunas notas sobre las impugnaciones y el debido proceso”, En: Advocatus, N.° 9, Lima, Revista editada por alumnos de la Universidad de Lima, 2003, p. 401. Actualidad Civil
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judicatura para corregir los desperfectos que comete al administrar justicia (el error judicial o sentencia errónea). Y en cuanto a su manifestación, son las partes quienes, al considerar que se han lesionado sus intereses, pueden invocar la puesta en ejecución de la referida institución. 3. Críticas a la múltiple instancia La pluralidad de instancias no ha estado exenta de críticas. Para el caso de nuestro ordenamiento jurídico, se pueden dividir las críticas según su naturaleza: las dirigidas al análisis en la forma de la figura y las que versan sobre el fondo de ella. La primera está abocada a demostrar que la consignación constitucional de la institución bajo análisis es un error en tanto que no se está frente a un derecho fundamental y, por otro lado, las segundas buscan demostrar que la referida figura no resulta útil para la función de administración de justicia del Estado. Ambas son importantes. La crítica en la forma es necesaria en tanto que remueve la vestimenta constitucional a la pluralidad de instancias. Una vez logrado ese objetivo, se puede demostrar, a través de las críticas en el fondo, que la figura resulta contraproducente para la judicatura. 3.1. Análisis de la forma Como ya se señaló anteriormente, el inciso sexto del artículo 139 de nuestra carta magna consigna expresamente a la pluralidad de instancias. Luego, se trata de un derecho y/o garantía fundamental inmanente al debido proceso. Ahora 252
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bien, la crítica en este punto se aboca a cuestionar la naturaleza fundamental que tiene la pluralidad de instancias. El objetivo es demostrar que se le da un trato no acorde a su verdadera naturaleza: una simple técnica legislativa. 3.1.1. La múltiple instancia en el plano internacional
En primer lugar, es pertinente repasar el papel de la pluralidad de instancias en el esquema internacional del Perú. Los tratados internacionales de los que el Perú forma parte consignan como indispensables e intangibles a determinadas garantías. Cabe ahora evaluar el tratamiento que se hace de la pluralidad de instancias. Observar: − Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, artículo 14 numeral 5: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.” − Pacto de San José, que en su artículo 8, numeral 2-literal h plantea: “Artículo 8. Garantías Judiciales: (…) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica (…) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. ¿Qué resaltan los tratados internacionales glosados? Resulta evidente que existe una consideración especial para las controversias penales. Cuando los tratados establecen como fundamental el derecho a la múltiple instancia para el ámbito penal, implícitamente están dando a entender que la referida figura no tiene la misma naturaleza para la dimensión civil. De otra manera, los tratados no hubiesen hablado del derecho a la apelación solo para los procesos penales. Así: “[…] el derecho al doble grado de jurisdicción solo se garantiza en un proceso penal y siempre que se pretenda impugnar una resolución que imponga una pena al procesado. Ello quiere decir que para ninguno de esos Tratados, el derecho al doble grado de jurisdicción es un derecho inherente al proceso civil, con lo cual sería perfectamente posible que se establezca un proceso civil en el que las resoluciones en él dictadas, entre ellas, la sentencia, no sean impugnables; sin que ello suponga una contravención a ninguno de dichos Tratados internacionales”4.
otras palabras, la consignación de la pluralidad de instancias para todos los tipos de procesos obedece a una decisión propia del Congreso Constituyente, una percepción diferente a la que manejan los tratados internacionales que nuestro país ha signado. 3.1.2. Naturaleza de la pluralidad de instancias
En segundo lugar, y enlazado con el primer punto, es importante denotar la verdadera naturaleza de la pluralidad de instancias. Fruto de la decisión del legislador, la pluralidad de instancias es fundamental, eso es innegable. Pero se debe al hecho de darle vestimenta constitucional a un concepto que no es más que una mera técnica legislativa. Ya Cappelletti advertía sobre el peligro de considerar al derecho a la pluralidad de instancias como algo distinto y de mayor peso que el de una técnica legislativa:
Luego, queda claro que la Constitución no recoge a la pluralidad de instancias en un intento por armonizar con lo dispuesto por el esquema internacional. Si esa hubiese sido su intención, habría bastado con establecer la pluralidad de instancias para procesos penales. En
“Naturalmente existe todavía quien, de buena o mala fe, piensa en la apelación y en el ‘doble grado de jurisdicción’ como en una importante garantía procesal, tal vez una garantía de libertad, incluso algo absoluto e insuprimible. Es indudable que esta concepción no resiste una crítica seria y desprejuiciada. […] Ningún ordenamiento, [...] considera al doble grado de jurisdicción como una garantía constitucional, o sea protegida por una garantía fundamental e inderogable”5.
4 Priori Posada, Giovanni, “Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción”, En: Advocatus, N.° 9, Lima, Revista editada por alumnos de la Universidad de Lima, 2003. pp. 415-416.
5 Cappelletti, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad, Buenos Aires, EJEA, 1974, p. 279.
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En ese esquema, en nuestro medio académico-nacional es Monroy quien comparte los referidos planteamientos: “Sin embargo, conviene precisar que se ha elevado a rango constitucional un principio procesal [la pluralidad de instancias] cuya vigencia depende del sistema procesal que en cada país se haya acogido, es decir, se trata solo de una opción. Pero, sobre todo, es bueno recordar que se trata de un principio que a la luz del proceso contemporáneo ha sufrido muchos embates. Así, son muchos los países en los que la necesidad de enfrentar una demanda masiva del servicio de justicia, especialmente a niveles patrimoniales poco considerables, ha determinado la regulación de vías procedimentales en donde el proceso se tramita en una sola y definitiva instancia”6.
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La múltiple instancia, entonces, corresponde a una decisión legislativa tomada en atención a las necesidades de un momento y lugar concreto. Por ejemplo, y en línea con lo señalado por Monroy Gálvez, un masivo incremento en el requerimiento del servicio de justicia podría derivar en que el legislador decida modificar el esquema de instancia múltiple por uno de instancia única, afrontando así de mejor manera (evitando dilaciones indebidas) una posible sobrecarga en el trabajo de la judicatura. 3.2. Críticas en el fondo
Más allá de si merece o no un revestimiento constitucional, la pluralidad de instancias también tiene observaciones en cuanto a su razón de ser, su contenido y sus consecuencias.
La cita indica uno de los caracteres esenciales de una técnica legislativa: su mutabilidad. A diferencia de una institución fundamental (como por ejemplo el derecho al juez natural), la técnica legislativa se evalúa constantemente y, por lo tanto, es susceptible de modificaciones o incluso remociones. Así, al darle rango fundamental a un “principio procesal cuya vigencia depende del sistema procesal” se está congelando e inmovilizando al propio sistema procesal, el que se encuentra encadenado a poder modificar siempre y cuando no se toque a la referida técnica legislativa.
Al definir la pluralidad de instancias, se explicó que el sistema es consciente de que en algún momento cometerá errores y, por lo tanto, permite a las partes reclamar la revisión de la sentencia que consideran lesiva a sus intereses. El problema, como se verá, no está en la premisa –el error humano– sino más bien en la consecuencia, es decir, permitir a las partes accionar un nuevo proceso. Así:
6 Monroy Gálvez, Juan, “Los principios procesales en el Código Procesal Civil de 1992”, En: Themis, N.° 15, Lima, Revista editada por alumnos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, pp. 47 y 48.
“Lo peor de todo es que como el sistema cree firmemente que esa decisión del Juez puede ser errada, es decir, como el propio sistema cree que todo el marco normativo procesal, la forma de elección de magistrados, su capacitación, etc.; no ha sido suficiente para garantizar una decisión justa,
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3.2.1. La lógica errónea
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Doctrina práctica prevé que esa decisión sea cuestionada. Pero no solo ello, sino que el sistema impone que mientras no se revise y resuelva la impugnación, esa decisión no puede ser ejecutada. No tiene valor alguno, pues, la decisión jurisdiccional, mucho más importante para el sistema es el acto por el cual la persona que está en desacuerdo con ella la cuestiona”7. IMPORTANTE
En línea con lo señalado por Monroy Gálvez, un masivo incremento en el requerimiento del servicio de justicia podría derivar en que el legislador decida modificar el esquema de instancia múltiple por uno de instancia única, afrontando así de mejor manera (evitando dilaciones indebidas) una posible sobrecarga en el trabajo de la judicatura.
Existe un problema en la estructura planificada del Estado; la premisa de la que parte es correcta, pero la respuesta que decide tomar para enfrentarla no parece recomendable. Así, la judicatura cree que, frente a la falibilidad del órgano judicial, la revisión es necesaria para corregir el referido error. El problema está en que resulta imposible eliminar el factor del error humano. Ni una ni un millón de instancias podrán garantizar que la decisión final sea, con total certeza, la correcta.
tarea es utópica. Su real objetivo, más concreto y razonable, consiste en reducir el riesgo de la falibilidad judicial. Es decir, reducir el porcentaje de casos en los que la sentencia que pone fin a la controversia sea equivocada o injusta. Si la pluralidad de instancias es una institución cuya finalidad es cuantificable (puesto que debe eliminar un monto determinado del riesgo de una sentencia errónea) entonces puede ser analizada en función a su eficiencia en el cumplimiento de su tarea. ¿Cuánto es el riesgo que efectivamente reduce? ¿Cuántos recursos utiliza? ¿Vale la pena mantenerla? Estas preguntas no son más que una manera ilustrativa de decir que la institución es factible de ser evaluada en función al test costo-beneficio. La realización del test es el núcleo de este trabajo y, por lo tanto, ocupará todo el siguiente capítulo. Evaluar cuán eficiente es una institución resulta indispensable para determinar si la misma se mantiene o se remueve. 3.2.2. Efectos colaterales
Más allá del objetivo que persigue, lo cierto es que la pluralidad de instancias genera también consecuencias de dudoso beneficio para la administración de justicia. Estas pueden dividirse en dos tipos: a) consecuencias con efecto intensivo, Frente a la cruda realidad, la judica- referidas a aquellas que sufre una contura puede alegar que la pluralidad de troversia en concreto, producto de tener instancias no tiene como objeto eliminar que recurrir a más de una instancia para el error humano, puesto que tamaña la emisión de una decisión con calidad de cosa juzgada; y b) consecuencias de efecto extensivo, referidas a la repercusión 7 Priori Posada, Giovanni, Op. Cit., p. 419
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que tiene la pluralidad de instancias para el cumplimiento de la función de administración de justicia.
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luego de haber recorrido el proceso de revisión puede adquirir plena ejecutoriedad. Queda en evidencia, entonces, que los efectos reales y concretos de la actuación de la judicatura (en su labor de administrar justicia) pueden retrasarse por el mero arbitrio de las partes (puesto que el ejercicio del derecho de apelación no requiere justificación o sustento alguno). Lo importante está en que la valorización de la pretensión no puede considerarse como un concepto atemporal. No puede, de ninguna manera, considerarse que la pretensión amparada luego de un proceso de dos o tres años se ve satisfecha de igual manera que aquella que fue amparada después de un proceso de siete u ocho años. Es por esto que la función jurisdiccional:
a) Efecto intensivo. Cuando una decisión de primera instancia es recurrida por una parte se pasa a un nuevo proceso, abocado a revisar la decisión del anterior. El problema es que este fenómeno genera dos palpables consecuencias: i) La solución concreta al problema se retrasará, dado que cada nueva instancia requiere tiempo para revisar el proceso y ii) se vulnera el principio de inmediación. i) La demora de una solución con calidad de cosa juzgada. “Paria sunt, non facere tempore praefinito, aut facere forma non expleta”8. Traducida al español, la frase citada quiere decir que aquello que no se realiza a tiempo no se diferencia en nada a lo realizado de manera incompleta. Ya los romanos eran conscientes de lo indispensable que era obtener resultados dentro del plazo adecuado, puesto que lo contrario significaba inutilidad total o parcial. Así, Séneca señaló que “nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía”. Cuando una decisión de la judicatura es sometida a revisión se da una dilación en su ejecución. La sentencia es revisada y solo
“persigue el logro de una justicia rápida —a más de económica— y a breve plazo; puesto que si la razón es reconocida demasiado tarde, puede el titular del beneficio esperado o del interés cuya protección se reclama, ver frustrado irremisiblemente su goce o menguada su eficacia”9. La pluralidad de instancias deriva en que es menos probable que la decisión emitida por la judicatura tenga reales y concretos efectos en tanto que el paso del tiempo afecta su utilidad concreta10.
8 Volkmar, Leopoldus, Paroemia et regulae juris Romanorum, Germanorum, Franco-Gallorum, Britannorum, Richmond, Nabu Press, 2010, p. 239.
9 Eisner, Isidoro, La inmediación en el proceso, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1963, p. 21. 10 Sería, sin embargo, intransigente afirmar que
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Doctrina práctica ii) La vulneración al principio de mayor conocimiento y experiencia en la labor de administración inmediación. La pluralidad de de justicia, este agente de ninguinstancias significa que un juez na manera podrá “empaparse” distinto revisa la decisión de un tanto del proceso como lo hizo primer juez. Esto afecta al prinel primero. cipio de inmediación. Entonces, la pluralidad de ins Según Chiovenda, el principio tancias termina inutilizando el de inmediación busca que la principio de inmediación. ¿De persona que emite sentencia sea qué sirve que el juez de primera la que ha acudido al desarrollo instancia se “empape” del prode las pruebas, a la relación de las ceso si al final la decisión que partes, entre otros elementos; de administra justicia será hecha forma tal que estos conformen por otro juez? Así: inmediata impresión sobre él, y no sobre otro ajeno11. Conse“No tendría ningún sentido asegurar las cuencia derivada de la relación posibilidades de un conocimiento personal directa, el juez tendrá mayor ca- y directo por parte de un magistrado, si pacidad para discernir sobre los este no fuera luego el mismo que dicta el elementos del juicio, recogidos fallo utilizando sus íntimas convicciones logradas a través de su continua relación con directamente por él12. los elementos de la causa. Lo que se habría Así, se está frente a una insti- recogido en el arduo camino del proceso, tución —pluralidad de instan- sería echado por la borda antes de llegar a 13 cias— que hace que lo que se su destino” . gane en un ámbito se pierda en b) Efecto extensivo. La existencia de la otro. Si bien la revisión es hecha pluralidad de instancias también por alguien que, en teoría, tiene afecta a toda la función de administración de justicia de manera la única manera de abordar este punto es elimnegativa. Aquí también son dos los inando la pluralidad de instancias. Así, la tutela principales efectos a señalar: iii) el anticipatoria también podría servir de solución riesgo de una solución aleatoria y iv) para la mora judicial intensiva (mas no para la los recursos que requiere la instituextensiva, como se verá más adelante). Para más información sobre este punto, véase monroy ción. gálvez, Juan, “La anticipación de la sentencia iii) El riesgo de una solución aleatoimpugnada”, En Revista Peruana de Derecho ria. La finalidad de la pluralidad Procesal, Tomo V, Lima, Industria Gráfica, 2002. 11 Chiovenda, José, Ensayos de derecho procesal cide instancias es “corregir” la vil (Traducción de S. Sentís Melendo), Volumen sentencia “mala” de primera II, Buenos Aires, EJEA., 1949, p. 254. instancia y reemplazarla por una 12 Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, Tomo I, Lima, Gaceta Jurídica, 2011, Tercera Edición, p. 42.
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13 Eisner, Isidoro. Op cit, p. 34. Actualidad Civil
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sentencia “justa”, proveniente esta última de una instancia superior. El problema está en que el mecanismo puede también dar resultados indeseados. En otras palabras, así como la segunda instancia puede terminar rectificando la sentencia errónea de la primera, así también puede terminar pervirtiendo la sentencia justa que evalúa. Si todo el esquema parte del axioma de que, para el hombre, errar es inevitable entonces es perfectamente posible que el error no aparezca en el juez de la primera instancia, sino más bien en el juez revisor de la segunda. Así, una sentencia correcta, impecable y bien fundamentada puede verse revocada por el error en la aprehensión del caso por parte del juez de la instancia superior. El marco jurídico asume la pluralidad de instancias sacrificando a la vez decisiones correctas. Se plantea como fundamental la revisión para evitar decisiones erróneas, aun a sabiendas de que el vehículo (la apelación) puede generar también las mismas decisiones. Se busca reducir un riesgo (el de la sentencia errónea) mediante una institución cuyo efecto colateral es incrementar también al mismo. iv) Los recursos requeridos y la demora de una decisión judicial. 258
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En el punto i. se explicó que la pluralidad de instancias significa un retraso en la administración de justicia para una controversia en concreto. El problema está en que la pluralidad de instancias termina retrasando la solución de todas las controversias. Esto sucede debido a que la referida consume recursos que bien podrían ser utilizados de una manera más eficiente. En otras palabras, se debe tener presente el costo de oportunidad de la figura. IMPORTANTE
Si la pluralidad de instancias es una institución cuya finalidad es cuantificable (puesto que debe eliminar un monto determinado del riesgo de una sentencia errónea) entonces puede ser analizada en función a su eficiencia en el cumplimiento de su tarea. ¿Cuánto es el riesgo que efectivamente reduce? ¿Cuántos recursos utiliza? ¿Vale la pena mantenerla?
La pluralidad de instancias no es “gratuita”. Al igual que cualquier otra técnica, la pluralidad de instancias demanda recursos para su puesta en ejecución. Cada juez asignado al trabajo de revisar una sentencia de primera instancia significa un juez menos para la solución de controversias nuevas; cada sol destinado a mantener el derecho de apelaVolumen 11 • Mayo 2015
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ción es un sol menos invertido en, por ejemplo, la educación y actualización de los jueces de primera instancia. Intensiva como extensivamente, la pluralidad de instancias es un obstáculo para la celeridad judicial. Quedaría pendiente aprehender y señalar las dimensiones del escollo. Este último punto será tocado con más profundidad en el siguiente capítulo.
por el órgano jurisdiccional siempre sea correcta. La estructura sobre la cual se desempeña la función jurisdiccional está construida para asegurar que la misma no termine desembocando en un cauce diferente al que recorrería la decisión justa.
Ahora bien, el problema se presenta cuando se concretiza en la realidad a la referida estructura teórica. Sucede que, mientras en el plano ideal no se tomaron en cuenta limitaciones o impedimentos por razones de los recursos necesarios para la aplicación del esquema, en la 4. El análisis costo-beneficio de la plu- práctica se choca con la realidad caralidad de instancias racterística de una situación —valga la redundancia— real: la cantidad limitada 4.1. Presupuestos de recursos. El derecho de apelación, como se Nuestra estructura jurisdiccional ha visto, es simplemente una decisión trabaja en función a la equivocadísima legislativa impuesta en atención a lo que el legislador considera idóneo y creencia de que los recursos son ilimitaadecuado. Ahora bien, la tarea a realizar dos y, por lo tanto, no existe problema está en evaluar si la decisión tomada fue alguno en elaborar, alistar y aplicar todas correcta. Determinar si la pluralidad de las instituciones/garantías posibles sin instancias resulta beneficiosa para la es- tomar en cuenta cuán costosas son. tructura jurisdiccional es una tarea que, 4.1.2. Conceptualizando el riesgo en este trabajo, se explicará a través de A lo largo del presente trabajo se ha una evaluación secuencial. En este punido utilizando el concepto de riesgo para to, se expondrán los dos presupuestos y hablar sobre la posibilidad de que una en el siguiente se procederá al análisis. sentencia, en vez de administrar justicia, 4.1.1. La realidad de los recursos limitados emita una decisión errónea. Así, se han El Estado tiene la función primordial utilizado expresiones como “sentencia de administrar justicia para las disputas justa” y “sentencia errada” para explicar que ocurran en la sociedad. Así, en a la pluralidad de instancias. tanto la justicia es una de las tareas más El problema está en que, derivado importantes del Estado, se explica que de lo referido en el párrafo anterior, la se la rodee de instituciones (garantías) determinación del número objetivo de abocadas a lograr que la decisión emitida sentencias “injustas” es imposible. Así, Volumen 11 • Mayo 2015
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cada proceso podría pasar por cinco o diez instancias y sin embargo nada asegura que el dictamen del último revisor administre verdaderamente justicia. Determinar el porcentaje exacto de sentencias que no resuelven y emiten la decisión correcta es una tarea inviable; no existe una máquina o programa que pueda determinar sin posibilidad de error los casos en que la sentencia sea injusta. Lo contrario derivaría en que toda esta discusión no tenga sentido alguno14. Pareciera difícil, entonces, intentar hacer una evaluación sobre el riesgo de que la sentencia emitida en un caso concreto sea injusta y/o incorrecta. Como se señaló, si pudiera saberse con exacta precisión y de manera objetiva qué sentencias son las erradas, discutir este problema sería inútil. Sin embargo, hacer una evaluación coherente y determinar la fiabilidad y corrección de las decisiones de la judicatura es posible; determinar el riesgo de que una sentencia de primer grado sea equivocada es factible, si bien no puede ser objetiva.
partes consideran (incluso la parte “derrotada”) que el órgano jurisdiccional emitió la decisión justa15. Recapitulando, la sentencia “justa” no se determina (y es porque no se puede hacer) de manera objetiva, sino más bien en función a la aceptación o no que recibe de las partes. En ese orden de ideas, la probabilidad de que una sentencia sea justa se determinará por el porcentaje de sentencias que no son apeladas, puesto que en estas la presunción del Estado se mantiene incólume. Sin embargo, el hecho de que una sentencia sea apelada no quiere decir que necesariamente la misma contenga una decisión injusta. Solo cuando la última decisión jurisdiccional (sea esta la segunda o tercera instancia) revoque lo determinado por la primera instancia se podrá afirmar que la sentencia inicial era injusta. Ese es, además, el porcentaje de efectividad de la pluralidad de instancias, el número de veces en que efectivamente las instancias posteriores terminan corrigiendo la decisión de pri-
La evaluación, entonces, de la justicia existente o no en una sentencia se hace 15 Desde un punto de vista objetivo, eso no podría ser cierto. Hay muchos supuestos en que el en función a un prisma subjetivo: la rehecho de que las partes no ejerciten su derecho cepción que tiene la referida para con las de apelación no quiere decir que la sentencia partes. Imagínese que de un día para otro sea “justa”. Podría plantearse que, en algunos casos, las partes no pudieron aprehender coninguna sentencia se impugne, podría rrectamente el problema y creyeron justa a una decirse, en este caso, que la presunción decisión que, en realidad, es injusta; también de la judicatura es correcta; sus decisiones existe la posibilidad de que la parte que quería administran justicia y prueba fehaciente manifestar su desacuerdo no pudo hacerlo por el vencimiento del plazo para presentar la imde ello estaría en que nadie apela, las 14 Por lo demás, la referida máquina o programa haría innecesaria a toda la función jurisdiccional. 260
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pugnación; es factible que las partes se hayan coludido para aceptar una sentencia defectuosa; el proceso pudo haber dejado de revestir interés para las partes, etc.
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Doctrina práctica mera instancia y adquieren la naturaleza de “cosa juzgada”.
limpio; el costo de eliminar los rezagos de contaminación era de 9.3 millones de El esquema, entonces, es bastante USD y el resultado hubiese permitido simple. Si la pluralidad de instancias nace que niños pudiesen jugar en el área e como el filtro dedicado a corregir aque- ingerir pequeñas porciones de tierra dullos casos en que el legislador de primera rante 245 días al año sin verse afectados. instancia está “equivocado”, su eficiencia En este caso, cubrir el último tramo se evaluará en función a la cantidad de para lograr que la tarea sea 99% eficiente veces en que su intervención signifique la resultaba excesivamente caro a comparamodificación del dictamen inicial. ción del costo de cumplir la tarea a un excelente 90% de eficiencia. El dinero 4.2. La doctrina del último tramo gastado en limpiar ese lugar podría Cabe enfocarse por un momento en utilizarse de mejor manera, como en la la implementación de políticas públicas implementación de proyectos nuevos. para el control de riesgos. Frente a un En la realidad los recursos son limiobjetivo determinado, la administración tados. Muchas veces destinar numerosos puede idear distintas maneras de lograrlo, recursos para que un proyecto se cumpla así como la eficiencia con la que desea al 99.9% resulta contraproducente en completar la tarea. A priori, puede decirse tanto que muchas otras tareas u objetivos que lo ideal es que la tarea se complete al se ven descubiertos. Me permitiré un 100%, eliminando el riesgo de manera pequeño ejemplo (derivado del supuesto absoluta, y sin embargo en la práctica a anterior): supóngase que la administraveces lo mejor es aplicar políticas cuya efi- ción debe limpiar dos terrenos llenos ciencia, si bien no sea total, sea suficiente de desechos tóxicos, cuenta con 10 aplicando el sentido común. millones de USD para hacerlo y tiene En el caso United States vs. Ottari & las siguientes opciones: i) dividir los reGros se dilucidaba si la empresa Ottari cursos y dejar cada terreno 90% limpio, & Gros debería limpiar lo que había por lo que los mismos podrían incluso sido un depósito de desechos tóxicos. El ser utilizados como autopistas, parques, terreno estaba en ese momento “90% etc. o ii) abocar la totalidad del dinero a libre de todo riesgo (“90% limpio”); la limpieza de solo un terreno, dejándolo niños podrían haber jugado en el área inmaculado, 99.9% limpio. Es evidente incluso consumiendo pequeñas porcio- que la primera opción es la mejor. nes de tierra durante 70 días al año sin Esto revela la problemática de reverse afectados. Sin embargo, se discutía correr el “último 10%”, el afán de la exigir a la empresa dejar el lugar “99%”16 administración por cumplir una tarea de manera “perfecta” termina afectando 16 En realidad, se quería que el terreno esté 9596% libre de riesgo. Se pone 99% para una a sus otras tareas, en tanto que la primera consume demasiados recursos, dejando ejemplificación más fácil. Volumen 11 • Mayo 2015
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una menor cantidad de estos para el resto. La doctrina del último tramo consiste en explicar los casos en que recorrer el último trecho de eficiencia para el cumplimiento de una tarea puede resultar contraproducente. Así y con relación al ejemplo planteado al inicio: “temiendo sobremanera un desastre de gran magnitud dentro de su jurisdicción […][Los reguladores] emiten disposiciones requiriendo la eliminación del 95% de determinado riesgo cuando una reducción del 90% del mismo costaría solo la mitad y sería un punto de equilibrio en un mercado perfectamente funcional”17.
La doctrina del último tramo, en suma, consiste en la evaluación de las políticas o técnicas a implementar para la ejecución de determinada tarea de control de riesgos, haciendo especial énfasis en el costo adicional de pasar del 90% al 95-99.9% libre de riesgo. Ahora bien, no hay motivo alguno para objetar la aplicación de este planteamiento a la estructura que elabora la judicatura para el control de riesgos que, en este caso, sería la posibilidad de una decisión errada. De igual forma, la judicatura también dispone de recursos limitados para determinar el porcentaje de riesgo que quiere evitar a cada caso concreto. Así, cuando instaura la institución de pluralidad de instancias lo que hace es permitir que en algunos casos se destinen más recursos para la consecución de una decisión 99% libre de riesgos pero, a la vez, reduce recursos a otros casos, lo cual contribuye al sobrecargo y mora del Poder Judicial. El análisis de la determinación y gestión del riesgo se hará en el siguiente punto.
Stephen Breyer, autor de la referida doctrina plantea que los reguladores buscan cumplir sus tareas de manera tan “perfecta” que llegan a tener un enfoque demasiado centrado, perdiendo el panorama general y dejando de tomar en cuenta la evaluación del costo y beneficio. El caso de United States vs Ottari & Gros muestra cómo “bien intencionados, inteligentes reguladores, tratando de llevar a cabo sus tareas de manera eficiente, 4.3. Análisis empírico pueden sin embargo traer resultados A continuación, se presenta un anácontraproducentes”18. lisis sobre una muestra estadística que refleja datos relativos a la eficiencia de 17 Demuth, Christopher, “The regulatory Budget”, En Regulation, Marzo-Abril de 1984, p. los grados de la judicatura. 34. Traducción libre del siguiente texto: “Fearing above all a conspicuous disaster within their jurisdiction […] [Regulators] issue regulations requiring the elimination of 95 percent of some risk where a 90 percent reduction would cost only half as much and would be the equilibrium point in a perfectly functioning market”. 18 Breyer, Stephen, Breaking the vicious circle: Toward effective risk regulation, Massachussetts: Harvard University Press, 1993, p. 10. Traducción libre del siguiente texto: “[…] How well-
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4.3.1. La eficiencia de la pluralidad de instancias La reacción casi refleja frente al postulado de eliminar la doble instancia es meaning, intelligent regulators trying to carry out their regulatory tasks sensibly, can nonetheless bring about counterproductive results”. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica primera instancia es errónea y, luego, revocada por la sentencia de segunda instancia. En la realidad, sin embargo, la situación es distinta. Lo principal está en que la cantidad de sentencias que revocan lo resuelto en primera instancia es ínfima comparada con la totalidad En otras palabras, se cree que, en de controversias resueltas por el primer la mayoría de los casos, la sentencia de grado de jurisdicción. Así: considerar que la propuesta es inviable. Uno presupone que los jueces de primera instancia son malos o ineptos, y que por lo mismo el número de apelaciones es inmenso, así como el número de sentencias de segunda instancia que revoque lo dictaminado por la primera.
Cuadro 1*: 2004(*) Exp. ingresados Exp. con Sentencia 1ra. Inst. Exp. Pend. (en giro)
2005
2006
2007
2008
2009(**)
Totales
810,722 1,022,324 1,046,098
997,500 1,088,293
228,396
5,193,333
656,541
944,038 1,035,202
219,752
4,784,510
973,307
955,670
1,137,519 1,195,297 1,192,317 1,155,755 1,062,336 1,030,923
Sent. apeladas resueltas Confirmadas
54,853
118,269
132,441
116,081
119,612
27,306
568,562
34,017
82,554
91,635
82,085
84,743
20,187
395,221
35,715
40,806
33,996
34,869
7,119
173,341
12
14
12
12
12
12
Revocadas
8,487
Nulas
12,349
Porcentaje de sentencias apeladas
8
(*) Solo II, III y IV Trimestre (**) Solo I Trimestre Nota: Durante los años 2005 al primer trimestre del 2009, no existe un desagregado que indique el número de sentencias declaradas nulas en segunda instancia. Solo existen datos de sentencias confirmadas o revocadas.
Son varios los puntos a tomar en cuenta:
apelaciones resueltas). En otras palabras, cerca al 90% de los casos acaba en primera instancia debido a) Del total de expedientes resueltos en a que las partes consideran que no primera instancia en un período de discrepan con la sentencia ni con su cinco años (4, 758,510), el número fundamentación. de apelaciones representa aproximadamente19 el 11,9% (568,562 El dato es singularmente relevante, pues muestra que en 9 de cada 10 controversias judiciales las partes * Tuesta Silva, Wilder, La racionalidad funcional quedan conformes con la solución de la garantía de la doble instancia, Tesis de dictaminada por la judicatura en maestría en Derecho Civil, Lima, Pontificia primera instancia. Universidad Católica del Perú, 2010. 19 Lamentablemente el cuadro estadístico no señala b) De las 568,562 apelaciones resueltas el número total de apelaciones interpuestas, sino la mayoría confirma lo dictaminado solo las apelaciones resueltas. Sin embargo, el por el primer grado; el número de mismo trabajo calcula que el número total de sentencias confirmatorias es casi de apelaciones es, aproximadamente, 14%. Volumen 11 • Mayo 2015
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400 000 (395,221) mientras que las sentencias revocadas, junto a las nulas, son 173,341 (en una proporción de 60-40 a favor de las nulas). c) Entonces, aproximadamente solo un sexto del 12% del total de expedientes resueltos en primera instancia son revocados por una sentencia de segunda instancia. Es decir, que las veces en que la segunda instancia “corrige” a la primera es aproximadamente de 1,8%20. En todos los demás casos la sentencia de primera instancia es considerada la correcta puesto que la misma adquiere la calidad de firme y cosa juzgada. La cantidad de recursos y tiempo que se destina a la institución de un proceso a múltiple instancia excede sobremanera los resultados que la referida institución obtiene. Así, la eficiencia de la múltiple instancia, en la práctica, es de 1,8%, puesto que ese es el porcentaje de veces en que la institución termina corrigiendo 20 El poder judicial maneja un concepto similar al que se ha presentado. Así, la “calidad judicial” es un coeficiente que se obtiene dividiendo las sentencias apeladas confirmadas, entre las sentencias apeladas resueltas (se estima que el nivel óptimo deber ser uno, lo cual indicaría que del total de sentencias apeladas todas fueron confirmadas, ratificando el fallo dado en primera instancia y demostrando la inexistencia de vicios procesales y/o sentencias revocadas o anuladas). Sin embargo, el referido concepto no toma en cuenta que las sentencias que anulan lo dictaminado por la instancia anterior derivan en que el proceso se va a conocer de nuevo, y esto no quiere decir que la decisión de fondo emitida por el órgano jurisdiccional de primera instancia sea necesariamente errada. 264
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la situación previa y, por lo tanto, resulta útil. En el período mostrado, se evalúan y gastan recursos para el desarrollo de medio millón de procesos abocados a la revisión de la sentencia emitida en segunda instancia para que, del total de cinco millones de sentencias emitidas en primera instancia, solo el 1,8% de las mismas sean “corregidas”. En otras palabras, el último tramo en la reducción de riesgo que se recorre mediante la institución de la pluralidad de instancias es demasiado costoso para justificar su mantenimiento. Simplificando los números, se puede decir que una de cada diez sentencias es apelada y dos de cada diez sentencias apeladas revoca lo establecido por la sentencia de primera instancia. La efectividad, la utilidad de la pluralidad de instancias se manifiesta en el hecho de que “corrige” dos de cada cien procesos. Es ese el fruto de revisar un promedio de 100 000 sentencias cada año, es ese el resultado palpable de destinar el valioso tiempo de la judicatura. Las instituciones deben ser evaluadas en función a su utilidad. La eficiencia es el factor que determina qué debe mantenerse y qué debe eliminarse. En este orden de ideas, consideramos que la pluralidad de instancias es ineficiente. Su ínfima tasa de eficiencia (2 de cada 100 sentencias apeladas son revocadas por el dictamen de segundo grado) demuestra que no se pude justificar su existencia en tanto que el costo de mantenerla es mucho mayor a sus beneficios. En un esquema de recursos limitados, estos deben Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica asignarse de manera correcta, evitándose aquellas instituciones que no reditúen lo suficiente para cubrir sus costos. Más aún, la tasa de eficiencia a la que se ha arribado en este capítulo no toma en cuenta que el proceso se alarga más en los casos en que la sentencia es recurrida, no pondera que existe un riesgo de que la sentencia correcta sea revocada por la incorrecta, no toma en cuenta que un precio a pagar es volver al principio de inmediación obsoleto. No toma en cuenta, en suma, las consecuencias indeseadas consignadas en el capítulo anterior. En otras palabras, la pluralidad de instancias es una institución ineficiente con efectos colaterales perjudiciales. La esquematización correcta de la evaluación realizada en este punto y sumada con los efectos colaterales será hecha en el siguiente acápite (4.4).
“En conclusión, si aproximadamente solo el 14% de sentencias serían apeladas, entonces —siguiendo la lógica del argumento contrario a la doble instancia— la apelación es causa de la mora judicial solo en un 14%, el 86% [restante] de la mora judicial respondería a otros factores. La doctrina debe jugar un rol patriótico en este punto, y exigir que el Estado se preocupe en construir un sistema judicial más eficiente, con el personal calificado y con los recursos económicos necesarios, de tal manera que sea posible reducir ese 14% de morosidad y no proponer eliminar derechos con el pretexto de tener una justicia más rápida”21.
Con respecto a esto, hay dos cosas que cabe señalar. Primero, que determinar el grado de participación y responsabilidad que tiene la pluralidad de instancias en la mora judicial es inviable. No compartimos la opinión de que la participación que tiene la múltiple instancia en la morosidad judicial es igual al porcentaje de sentencias apeladas. La morosidad se debe a un cúmulo de varios 4.3.2 El papel de la pluralidad de instanfactores y establecer numéricamente el cias en la mora judicial grado de responsabilidad de cada uno de Se define como mora judicial a la ellos es muy difícil, debido a la casuística dilación excesiva —y por lo tanto inde- en la que se puede incurrir al analizar bida— en la conclusión de los procesos cada uno de los conceptos. judiciales. Esta es la responsable de que En segundo lugar, es importante muchas controversias no puedan verse resaltar que más allá del grado de partisolucionadas en el ámbito material, en cipación que tenga la múltiple instancia, tanto que la respuesta de la judicatura el enfoque está en su eficiencia. Una llega cuando el daño o la situación que institución ineficiente no se justifica de motivó el proceso ya es inmodificable. ninguna manera, aun si fuese responsaEn relación con el presente tema, se ble del 1% de los costos y/o demoras22. ha llegado a sostener que la pluralidad de instancias no es directamente respon- 21 Tuesta Silva, Wilder, Ob. Cit., p. 32. sable de la morosidad en que incurre la 22 Aunque ciertamente si ese fuese el caso, el tema judicatura. Luego: se dejaría de lado y primaría la búsqueda de so-
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Como se dijo, la mora judicial se debe a un conjunto de distintos factores; librar de responsabilidad a cualquier de ellos alegando que su impacto en el resultado final es pequeño no resulta lógico. Recapitulando, la utilidad o no de la pluralidad de instancias se determina en función a la eficiencia que tenga la misma con relación a los objetivos para los que fue creada. Más allá de si es o no la principal responsable de la mora judicial, ciertamente es uno de los factores que mantienen a aquella. Si se excusara la ineficiencia de una institución alegando que la misma no es la principal responsable de un problema entonces casos como este, en el que la mora judicial responde a varias razones diferentes pero conjuntas, no tendrían solución porque ningún factor es el “principal responsable”. 4.4. Esquematización del resultado y precisiones conexas
Precisiones en cuanto al uso de doctrina administrativa
justicia. Más aún, podría afirmarse que incluso dentro del derecho administrativo el análisis costo – beneficio efectuado a una regulación contiene excepciones23. IMPORTANTE
La evaluación de la justicia existente o no en una sentencia se hace en función a un prisma subjetivo: la recepción que tiene la referida para con las partes.
Es por ello necesario resaltar que la evaluación costo-beneficio realizada no se ha limitado a concebir al concepto de costo como uno de índole exclusivamente monetaria. La pluralidad de instancias tiene un costo multidimensional, no solo genera mayor gasto al Estado, sino que también termina afectando al valor que, de manera irónica, efectivamente quiere mejorar: la correcta administración de justicia
A fin de cuentas, el número de instancias que tendrá el cauce para la Frente a la evaluación costo-bene- solución de controversias es un tema de ficio y la aplicación de doctrina “regu- política legislativa. El legislador enfrenta latoria”, se podría contraargumentar afirmando que la función jurisdiccional 23 “La regla sería que la regulación que no se enes abismalmente distinta a la función cuentre justificada en un análisis costo-beneficio, no sirve y no encontraría justificación para ser administrativa. Podría decirse también mantenida, salvo que se demuestre concretaque una evaluación en función a los mente que el Estado asume las pérdidas sociales recursos ahorrados es injustificable, toda por objetivos mayores que la mera búsqueda de vez que la función jurisdiccional maneja eficiencia”. Huapaya Tapia, Ramón, “Algunos apuntes sobre las regulaciones entre el Derecho algo incuantificable: la administración de luciones para aquellas instituciones ineficientes con mayor impacto en el resultado final (mora judicial).
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Administrativo Económico y el concepto anglosajón de la ‘Regulación’”, En: Ius Et Veritas, Año XX, N.° 40, Lima, Revista editada por alumnos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2010, p. 328.
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Doctrina práctica un riesgo (error judicial) que, sin ánimo de caer en tautologías, es un riesgo como cualquier otro. Así, el legislador debe gestionar y reducir el riesgo de la mejor manera. Esto significa que debe evaluar y aplicar las medidas cuyos costos no superen los beneficios, desechando a la vez cualquier opción que no encuadra en esa premisa.
trae la instauración de la pluralidad de instancias son distintos a los esperados por el legislador. La pluralidad es una herramienta que definitivamente no mejora [S], y más aún, termina perjudicando a [E]. Así, la figura de la instancia múltiple genera un efecto negativo para f(J), todo lo contrario a lo que el legislador buscaba.
¿Por qué la pluralidad de instancias Esquematizando la ponderación: la no mejora a [S]?; porque la figura genera correcta administración de justicia Para este trabajo, se puede establecer consecuencias negativas (ya explicadas en puntos anteriores) que impiden su lo siguiente: f(J) = [S] + [E]. efectiva mejora: - f(J) = Función de la judicatura de cumplir con la correcta administra- - El riesgo de una sentencia aleatoria, la pluralidad busca corregir la sención de justicia. tencia errónea, pero el vehículo del - [S] = Sentencia justa. que se vale para conseguir esto —la - [E] = Ejecución concreta de la solurevisión— puede terminar modifición emitida por la corte. cando a la sentencia justa, volviéndola injusta. Obsérvese que de nada sirve [S] sola o [E] sola, pues en ninguno de esos su- - La afectación al principio de inmepuestos se estará mejorando la función de diación, la pluralidad de instancias la judicatura, la cual requiere de ambos hace inservible al referido principio, elementos. el que fue creado y concebido como elemento necesario para una correcta El legislador concibe a la pluralidad administración de justicia. de instancias para mejorar el elemento [S], puesto que considera que, a través La pluralidad de instancias también de ese vehículo, las sentencias erróneas termina incidiendo de manera negativa serán filtradas por las revisiones y enton- en [E]. Esto se explica en, otra vez, un ces el resultado será que el porcentaje de efecto colateral de la referida figura. La sentencias correctas aumentará. pluralidad de instancias genera mora Conviene no olvidar que el legislador judicial, la cual tiene un efecto intensivo busca mejorar [S] porque, en última ins- y otro extensivo. tancia, lo que quiere mejorar es f(J) (un El primero se refiere a la demora incremento de [S] deriva necesariamente en la consecución de [E] para ese caso en un incremento de f(J)). Sin embargo, concreto, puesto que esa controversia el problema es que los resultados que tendrá que discurrir por varias instan-
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cias para que finalmente la judicatura pueda emitir una solución. El segundo se explica en que sin pluralidad de instancias habrían un mayor grado de logística, recursos y personal para resolver más casos en menos tiempo; luego, la pluralidad de instancias significa un aumento en la mora judicial debido a la menor cantidad de recursos (humanos, organizativos y materiales) para afrontar
la tarea de resolver las controversias. Un aumento en la mora judicial significa una afectación a [E]. Recapitulando, la pluralidad de instancias es una técnica para mejorar a [S]. Sin embargo, termina afectando de manera negativa a [S], a [E], y por lo tanto, a f(J). Sus efectos colaterales son más profundos y fuertes que sus supuestos beneficios. Luego:
Cuadro 2:
Pluralidad de instancia
[1] Objetivo: aumentar el porcentaje de [S]
[2] Herramienta dirigida a [S] f(J) [Correcta administración de justicia] [5] Resultado: f(J) se reduce
=
[S] [Sentencia justa]
+
[3] Consecuencias negativas en [S]: - Sentencia aleatoria: la resolución correcta puede revocarse. - Afectación a la inmediación: este Principio se vuelve inútil
5. Conclusiones
[S] [Efectos concretos] [4] Efectos colaterales en [E]: - Mora judicial Intensiva: La apelación en un proceso “x” retrasa la solución del mismo. Extensiva: los recursos y medios que demanda la pluralidad de instancias al entizan a todo el sistema judicial.
el hecho de que su consignación en la carta magna peruana le dé un carácter inadecuado, en tanto se trata solo de una técnica legislativa para el ámbito civil, sino también porque la técnica en sí adolece de deficiencias.
La función jurisdiccional busca las vías para reducir el riesgo de su propia falibilidad. Aparece, entonces, la pluralidad de instancias como garantía de los particulares para exigir la revisión de una sentencia emitida por la judicatura. Esta En primer lugar, si bien es cierto que institución es consignada en la Consti- la judicatura, en tanto institución creada tución y, por lo tanto, adquiere carácter y dirigida por seres humanos, es falible, fundamental. la respuesta no puede ser la revisión de la La pluralidad de instancias es, en sentencia. La judicatura debe aceptar que nuestra opinión, criticable. No solo por el error humano es inevitable, y, sobre 268
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Doctrina práctica esto, evaluar las medidas que, de manera eficiente, pueden reducirlo.
catura. Ponderando, también, los efectos colaterales negativos que genera.
En segundo lugar, la pluralidad de instancias genera un número variado de consecuencias colaterales. Estas pueden ser tipificadas como intensivas y extensivas. Las primeras son aquellas que afectan al proceso en específico, como la mora legal (entendida de manera intensiva) y la afectación al principio de inmediación. Las segundas son aquellas que afectan a todo el esquema de administración de justicia, como el riesgo de una sentencia aleatoria (sentencia correcta que es revocada por un juez de segunda instancia) y la mora judicial (entendida de manera extensiva).
Utilizando datos estadísticos, se llega a la conclusión de que la pluralidad de instancias reduce el riesgo de una sentencia injusta de manera tan leve que no justifica en absoluto los costos que significa mantener esta institución. Asímismo, la doctrina del último tramo señaló que el legislador incurre en error al intentar eliminar por completo un riesgo, debiendo aceptar que lo eficiente es eliminar no la totalidad, sino un porcentaje razonable del mismo.
En suma, la correcta administración de justicia requiere tanto de una sentencia justa como de una actuación El punto nuclear, entonces, está en concreta. La pluralidad de instancias evaluar la utilidad real de la pluralidad perjudica a ambos requisitos, por lo de instancias. Determinar si es eficiente que resulta perjudicial para la función o no es la tarea que debe realizar la judi- jurisdiccional.
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Nos preguntan y contestamos
Civil
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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA
Cuestionamiento de la inadmisibilidad de la reducción de alimentos por incumplimiento de obligación alimenticia
CONSULTA Nos consultan el caso de un demandado por alimentos. El proceso se encuentra en etapa de ejecución y se ordenó a la empresa empleadora retener un porcentaje del monto pensionario de la remuneración mensual del demandado, lo que se hizo con regularidad. No obstante, sucedió luego que la referida empresa sufrió problemas económicos serios y sus socios decidieron liquidarla, cesando colectivamente a todos sus trabajadores. Ante esta situación, el obligado alimentista interpuso una demanda de reducción de alimentos, acreditando el cese colectivo producido y haber adquirido —tras pasar medio año desempleado— un nuevo empleo en el que gana la mitad de lo que ganaba antes, lo que justificaría un pago menor por alimentos. No obstante, el juez declaró inadmisible la demanda, porque el accionante no adjuntó pruebas de encontrarse al día en el pago de las pensiones alimenticias (dejó de pagar dos pensiones mensuales desde que ya no tuvo empleo), conforme lo exige el artículo 565-A del Código Procesal Civil*. Este agente nos consulta sobre la forma de impugnar el auto de inadmisibilidad y los posibles argumentos a esgrimirse. Se nos consulta el caso de un obligado alimentista que perdió su empleo, respecto del cual además se le efectuaba una retención porcentual remunerativa
por alimentos, y tras un tiempo desempleado obtiene un nuevo trabajo pero con un sueldo sustancialmente inferior al percibido anteriormente. Solicita por ello judicialmente la reducción de la pensión alimenticia, lo cual, sin embargo, de pla* Artículo 565-A.- Requisito especial de la deno es rechazado por el juez que calificó manda Es requisito para la admisión de la demanda de la demanda, declarándose inadmisible reducción, variación, prorrateo o exoneración de esta última en tanto el demandante no pensión alimentaria que el demandante obligado se encontraba al día en el pago de su a la prestación de alimentos acredite encontrarse obligación mensual por alimentos. Ello al día en el pago de la pensión alimentaria 270
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Nos preguntan y contestamos en aplicación estricta del artículo 565-A dicha posibilidad. Se trata de un requisito del Código Procesal Civil, que indica lo especial de la demanda de variación de los alimentos y la finalidad valorativa siguiente: del dispositivo (y del sistema en sí) Artículo 565- A.- Requisito especial de es que se provean los alimentos —en la demanda cautela del beneficiario— sin admitirse Es requisito para la admisión de la dejustificación para no hacerlo, por lo cual manda de reducción, variación, prorrateo incluso cabría sancionarse penalmente la o exoneración de pensión alimentaria que el demandante obligado a la prestación de omisión de pago1. De allí que aun con alimentos acredite encontrarse al día en el la dificultad objetiva (no culposa) para pago de la pensión de alimentaria. cumplir la obligación alimenticia, debeEl caso refleja una situación y/o pro- rán hacerse ineludiblemente los pagos blemática legal derivada de la exigencia correspondientes mientras se tramite el sin excepciones del pago total (al día) de pedido judicial de reducción. la pensión alimenticia debida para soliciNótese incluso que conforme al tar una variación del monto pensionario, artículo 572 del Código Procesal cuando existan motivos objetivos que Civil2, pudiere exigirse al obligado la justifiquen ello. Sin duda esto sucede constitución de una garantía, a concuando se produce una (acreditada) sideración del juez, respecto del pago disminución sustancial de los ingresos de la obligación alimenticia. Con ello, del obligado, atrasándose este como se entiende que mientras no se ordene consecuencia en el pago de alimentos e la variación del monto de pensión de incoando por ello un proceso de reduc- alimentos a pagarse, este estará vigente ción de pensión que sincere los alimentos y será plenamente exigible. Por todos en función de los nuevos ingresos reales. De no tratarse de un malintencionado 1 Artículo 566-A.- Apercibimiento y remisión al Fiscal mecanismo de elusión, el proceso estaría Si el obligado, luego de haber sido notificado destinado simplemente a que se fije una para la ejecución de sentencia firme, no cumple pensión que pueda ser pagada y no se con el pago de los alimentos, el Juez, a pedido de parte y previo requerimiento a la parte demanincurra en mayores incumplimientos dada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia legales. certificada de la liquidación de las pensiones
devengadas y de las resoluciones respectivas al ¿Podría el juez considerar vigente Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de que el pago de alimentos tomando como proceda con arreglo a sus atribuciones. referencia el momento objetivo en que Dicho acto, sustituye el trámite de interposición se produjo la reducción salarial (que no de denuncia penal. 2 Artículo 572.- Garantía permite fácticamente el cumplimiento Mientras esté vigente la sentencia que dispone de la obligación) y no el momento conel pago de alimentos, es exigible al obligado la creto de presentación de la demanda? A constitución de la garantía suficiente, a criterio tenor del dispositivo, no pareciera existir del Juez. Volumen 11 • Mayo 2015
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estos motivos, una posible apelación Fundamento legal: del auto de inadmisibilidad será seguCódigo Procesal Civil: artículos 551, ramente infructuosa. 565-A, 566-A y 572.
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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 21712013-Lima
No pronunciamiento sobre objeto controvertido en apelación trasgrede pluralidad de instancias CASACIÓN N.º 2171-2013-Lima Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 701 (El Peruano 02/03/2015, p. 60680)
Proceso
Nulidad de acto jurídico
Decisión
FUNDADO
Normas aplicables
Código Procesal Civil: artículo 219
Fundamentos jurídicos relevantes
El Colegiado Superior no ha cumplido con pronunciarse sobre el extremo apelado [inciso 3 del artículo 219 del Código Civil], sino que ha desviado su sustento en otra causal no impugnada [inciso 4 del artículo 219 del Código Civil] incurriendo en una incongruencia infra o cifra petita, por no haberse pronunciado por el objeto litigioso o controvertido, trasgrediendo los principios constitucionales de pluralidad de instancias y de debida motivación en las resoluciones judiciales, previstos en nuestra Constitución Política.
Reseña de jurisprudencia
Reseña de jurisprudencia
TEXTO DE LA CASACIÓN NULIDAD DE ACTO JURÍDICO
Lima, veintisiete de noviembre de dos mil catorce.Sumilla: Existe una contravención al debido proceso, por cuanto el Colegiado Superior no ha cumplido con pronunciarse sobre el extremo apelado por la demandada, incurriendo en una incongruencia infra o cifra petita, por no haberse pronunciado por el objeto litigioso o controvertido, trasgrediendo los principios constitucionales de pluralidad de instancias y debida motivación en la resoluciones judiciales previstos en nuestra Carta Marga. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: en discordia; vista la causa signada con el número dos mil ciento setenta y uno guión dos mil trece, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la
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votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO.Se trata del recurso de casación interpuesto por Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta de folios mil setecientos ochenta y cinco a mil ochocientos diecisiete, contra la sentencia de vista (Resolución número diecinueve) de fecha uno de abril de dos mil trece, de folios mil setecientos sesenta y cuatro a mil setecientos sesenta y uno, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la apelada (Resolución número cincuenta y seis) de fecha diecinueve de abril de dos mil diez, de folios mil quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, que declara fundada la demanda de nulidad de acto jurídico por la causal de fin ilícito; en consecuencia, nulo el acto jurídico de cesión y ratificación de hipoteca de fecha tres de abril de dos mil y por cancelados los asientos registrales ahí consignados; en los seguidos por Guillermo Francisco Pin Lombardi y otros contra Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta y otros, sobre Nulidad de Acto Jurídico y Cancelación de Asiento Registral.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha nueve de octubre de dos mil trece de folios setenta y tres a setenta y seis del cuadernillo de casación, ha estimado procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa procesal e infracción normativa material. Los cargos formulados por la entidad recurrente son los siguientes: a) Infracción normativa del artículo VII del Título Preliminar e inciso 6 del artículo 50 del Código Procesal Civil.- Sostiene que se ha violado el principio de congruencia en la sentencia materia de grado, debido a que el Ad quem se ha pronunciado sobre una causal de nulidad que no ha sido materia de impugnación por las partes en su recurso de apelación, lo cual viola a su vez el derecho de defensa de la entidad recurrente, pues en segunda instancia Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta no se ha defendido sobre las causales de nulidad, por no revestir la forma prescrita por ley, ni por fin ilícito, dado que dichas causales no fueron materia del recurso de apelación, no obstante que el Banco ha cuestionado la sentencia únicamente en relación a la causal de objeto jurídicamente imposible. Asimismo, se ha violado el principio de congruencia sobre los argumentos de Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta, en segunda instancia, tratándose que la Sala Superior ha omitido pronunciarse respecto a los argumentos expuestos por la demandada, tanto en primera como en segunda instancia, no obstante la claridad de los argumentos que sustentaron el recurso de apelación; b) Infracción normativa del inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil.- Alega que se ha violado el principio de doble instancia, debido a que la Sala Superior no ha actuado como órgano revisor, no se han revisado los errores y vicios alegados por el Banco recurrente, sino que ha resuelto temas que no fueron impugnados en el recurso de apelación, siendo que el Banco recurrente no ha tenido doble instancia sobre la causal de fin ilícito; c) Infracción normativa del artículo 121 e inciso 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil.- Se sostiene que la sentencia de vista ha incurrido en deficiencia de motivación externa y justificación de las premisas expuestas en la sentencia impugnada, porque no permiten identificar las razones que sustentan el fallo, tratándose que la recurrida no confronta ni analiza la validez de su premisa, pues no ha acreditado fehacientemente que el Banco realmente conocía que los inmuebles de los demandantes habían sido vendidos, y de no ser el caso, supone que debía conocer, es decir, se atribuye al Banco recurrente un deber de diligencia, que se desconoce de dónde ha nacido, además no es razonable concluir que existe un fin ilícito en la 274
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Reseña de jurisprudencia celebración de un acto jurídico en el que el Banco conocía o debía conocer que los inmuebles cuya hipoteca era ratificada pertenecían a terceros; d) Infracción normativa del artículo 197 del Código Procesal Civil.- Refiere el Banco impugnante que la Sala Civil considera que la dación en pago con inmuebles no vendidos es el instrumento que permite acreditar que la celebración del Contrato de Cesión de Créditos y Ratificación de Hipoteca contiene un fin ilícito el cual radica en perjudicar el derecho de los terceros adquirentes, lo cual indica el recurrente no es cierto, y por el contrario, este razonamiento evidencia una manifiesta vulneración al derecho a la debida valoración de los medios de prueba aportados por las partes. Además no se ha realizado una valoración conjunta ni adecuada de los medios de prueba dado que no han tomado en cuenta los medios probatorios ofrecidos por Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta, como el informe del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI de folios ochocientos ochenta y uno, por el cual se acredita que la dación en pago no canceló la totalidad de la deuda de Gessa Ingenieros Sociedad Anónima en Liquidación (en adelante Gessa Ingenieros); e) Infracción normativa del inciso 4 del artículo 219 del Código Civil.- Sostiene el Banco recurrente que la celebración del contrato de cesión de créditos y ratificación de hipoteca no perjudica el derecho de ningún tercero porque a través de dicho acto jurídico no se ha constituido hipoteca alguna sino se ha ratificado la hipoteca preexistente, por lo que el Banco recurrente solicita que se inaplique al caso el inciso 4 del artículo 219 del Código Civil, y que pronunciándose sobre el conflicto de intereses y aplicando el inciso 3 del artículo 140 del Código Civil, se declare que el contrato de cesión de créditos y ratificación de hipoteca no adolece de finalidad ilícita por no estar dentro del supuesto de hecho de dicha norma (no vulnera norma imperativa, de orden público o las buenas costumbres); f ) Infracción normativa del artículo 1097 del Código Civil.- Refiere el recurrente que la sentencia impugnada adolece de un vicio insubsanable, la inaplicación del artículo 1097 del Código Civil, referido al carácter persecutorio de la hipoteca, por el cual las hipotecas se mantienen sobre los bienes hasta que la obligación de la cual es garantía se cumpla cabalmente, muy a pesar de que el inmueble haya sido vendido a un tercero, la inaplicación de esta norma tiene incidencia directa en el resultado del proceso, por lo que el Banco recurrente peticiona se aplique la norma invocada, y en consecuencia se considere que al haberse extendido el carácter persecutorio de la hipoteca constituida mediante escritura pública con fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, a los inmuebles de los terceros adquirentes, no se ha producido perjuicio alguno que genere un supuesto de fin ilícito.- CONSIDERANDO: Primero.- Previamente a la absolución del recurso de casación sub examine es necesario hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, se aprecia que de folios ciento veinticinco a ciento sesenta y cinco Ángelo Bertello Loureiro (menor de edad representado por su madre Teresa Cristina Loureiro Venero), Úrsula Liselatte Schlaepfer Velarde y Guillermo Francisco Pin Lombardi interponen demanda contra el Banco Wiese Sudameris y Gessa Ingenieros, solicitando que se declare la nulidad del acto jurídico de cesión y ratificación de hipoteca otorgado por Gessa Ingenieros a favor del Banco Wiese Sudameris, mediante escritura pública de fecha tres de abril de dos mil, ante el Notario Alfredo Paino Scarpati (Kárdex número 25359) y accesoriamente se ordene la cancelación de los asientos registrales de inscripción de dicho acto jurídico asientos D) 3 de las Partidas números 11502974, 11502914, 11502915, 11502946, Volumen 11 • Mayo 2015
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11502986, 11502879, 11502887, 11503003, 11502903, 11502904, y 11502850 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. Como fundamentos fácticos sostienen que son propietarios de los inmuebles ubicados en la Avenida San Ignacio de Loyola número 106, Torre “A”, departamento número 102–A, Calle Los Carolinos número 121, primer sótano, estacionamientos 32 y 33, depósito número 20, Distrito de Miraflores, Avenida San Ignacio de Loyola número 106, quinto piso, departamento 501, Calle Los Carolinos 121, segundo sótano, estacionamientos 78 y 86 y depósito número 28, del Distrito de Miraflores, y Avenida San Ignacio de Loyola número 136, décimo piso, departamento número 1001, Calle Los Carolinos número 121, primero sótano, estacionamientos números 21 y 2 y tercer sótano, depósito número 39, Distrito de Miraflores, por haberlos adquirido de Gessa Ingenieros, mediante minutas y comprobantes de pago de cancelaciones de las cuotas del precio correspondientes al año mil novecientos noventa y ocho, cancelando incluso sus precios en dicho año; que en los documentos de compraventa se dejó constancia que la vendedora Gessa Ingenieros había constituido hipoteca a favor del Banco sobre los inmuebles para construir los predios, según escritura de mutuo con garantía hipotecaria de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, celebrada entre Banco de Lima Sudameris y Gessa Ingenieros. Que, pese a la cancelación del precio y la inscripción registral, Gessa Ingenieros no cumplió con levantar y cancelar la hipoteca que grava los inmuebles; que posteriormente, el tres de abril de dos mil, por escritura denominada Cesión y Ratificación de Hipoteca Gessa Ingenieros ratificó la hipoteca a favor de la nueva titular de dicho derecho de acreencia hipotecaria Banco Wiese Sudameris, escritura que no reviste la forma prevista por ley bajo sanción de nulidad porque no se mencionan los aspectos generales del mutuo con garantía hipotecaria que pretende ratificar, incumpliendo la exigencia de formalidad del artículo 232 del Código Civil. Que, en la cláusula cuarta ratifican la garantía hipotecaria para garantizar otras distintas y diferentes obligaciones económicas y crediticias a cargo de Gessa Ingenieros no estipuladas en el mutuo con garantía hipotecaria primigenio, sino que las amplían ilegal e ilícitamente a próximas y futuras obligaciones posteriores por crearse y asumirse, ampliándolas ilegal e ilícitamente, en especial para garantizar también nuevas operaciones de créditos, tanto en moneda nacional o extranjera, nuevos créditos, nuevos sobregiros, nuevos avales, nuevas fianzas, nuevos créditos con avales de fianza y/o pagarés, nuevos descuentos de letras de cambio, facturas, adelantos de cuenta de garantías con respaldo de documentos de cambio, los cuales no fueron objeto de la garantía pactada en la escritura de mutuo hipotecario primigenio de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho. Que, en la escritura pública de mil novecientos noventa y ocho se constituyó hipoteca solo sobre el terreno hipotecado y las construcciones que en mil novecientos noventa y siete existían antes de la demolición de éstas y de la construcción de dos torres de tres sótanos y dieciséis y once pisos, pero en la cláusula tercera, ilícitamente ratifican la garantía sobre las torres de tres sótanos y dieciséis y once pisos que ahora existen; que la ratificación de hipoteca resulta nula porque constituye un fraude, agravio y perjuicio económico para diecinueve familias propietarias de inmuebles del condominio. Que, en la escritura se asevera falsamente que el Banco Wiese Sudameris surge de la fusión, absorción, escisión e integración de las entidades Banco de Lima Sudameris y Lima Sudameris Holding, cuando lo que en realidad sucedió fue una reorganización simple, que la ratificación se extendió ilegalmente a los departamentos, estacionamientos y depósitos pese a 276
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Reseña de jurisprudencia que éstos ya no pertenecían a Gessa Ingenieros sino a los nuevos propietarios que en mil novecientos noventa y ocho los habían adquirido con conocimiento de Gessa Ingenieros y del Banco. Que, según las actas del Comité Ejecutivo del Banco Wiese Sudameris de fechas ocho de marzo y once de mayo de dos mil, el Banco expresó que por el mérito de las daciones en pago, los diecinueve inmuebles quedaban por liberar; que en varios documentos se corrobora que el Banco, a la fecha de ratificación hipotecaria, sabía de las transferencias realizadas a favor de terceros; que a la fecha de la ratificación, los inmuebles de que trata la hipoteca ya no eran de propiedad de Gessa Ingenieros y conforme al artículo 1099 del Código Civil es requisito para la validez de la hipoteca que afecte el bien el propietario.- Segundo.- Tramitada la demanda según su naturaleza, mediante sentencia (Resolución número cincuenta y seis) de fecha diecinueve de abril de dos mil diez, el Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de folios mil quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, declara fundada la demanda. Como fundamentos de su decisión sostiene lo siguiente: a) Según la copia certificada de la Escritura Pública de fecha tres de julio de dos mil, obrante de folios ciento noventa y tres a doscientos, Teresa Cristina Loureiro Venero compró de Gessa Ingenieros el departamento número 102-A, ubicado en el primer piso de la Calle San Ignacio número 130 y 140 y Los Carolinos número 121 y 135, Distrito de Miraflores, así como dos estacionamientos signados con los números número 32 y 33 y el depósito número 20; b) Por Escritura Pública de fecha diez de abril de dos mil cinco, de folios ciento setenta y uno a ciento setenta y tres, Teresa Cristina Loureiro Venero dio en anticipo de legítima el departamento número 102-A, estacionamientos números 32 y 33 y depósito número 20 a favor de su menor hijo Ángelo Bertello Loureiro; c) Por Escritura Pública de fecha veintiséis de junio de dos mil, de folios doscientos uno a doscientos siete, Guillermo Francisco Pin Lombardi, Francisco Javier Pin Lombardi, Allison Elizabeth Pin Lombardi, Carlos Luciano Schutt Zubiaurr, Alberto Espantoso Pérez y Ricardo Gómez Ríos compraron el departamento número 1001-B, los estacionamientos números 21 y 22 y el depósito número 39 del Edificio de Vivienda Torre “B”, ubicado en la Calle San Ignacio de Loyola número 136 y Los Carolinos número 121; d) Por Escritura Pública de fecha veintiocho de junio de dos mil, de folios ciento setenta y cinco a ciento ochenta y dos, Gessa Ingenieros vendió a favor de Úrsula Liselatte Schlaepfer Velarde el departamento número 501 de la Torre “A”, los estacionamientos números 78 y 86, el depósito número 28; y e) Por Escritura Pública de fecha dieciocho de mayo de dos mil de folios seiscientos cuarenta y tres a seiscientos cuarenta y cuatro, Gessa Ingenieros vendió a favor de Luz Amparo Ferrer Peirano, el departamento número 301, estacionamientos números 12 y 13 y el depósito número 8 del Edificio de Vivienda “A” Torres del Mar. Que, tal como fluye de las partidas registrales correspondientes a los inmuebles sub litis corrientes en los folios doscientos cincuenta y seis, doscientos sesenta y tres, doscientos sesenta y nueve, doscientos setenta y cinco, doscientos ochenta y uno, doscientos ochenta y seis, doscientos noventa y uno, doscientos noventa y seis, trescientos uno, trescientos seis, trescientos doce, trescientos dieciocho, seiscientos cuarenta y cinco, seiscientos cuarenta y nueve, seiscientos cincuenta y tres, y seiscientos cincuenta y siete, la hipoteca otorgada a favor del Banco de Lima Sudameris fue presentada al registro el doce de febrero de mil novecientos noventa y ocho e inscrita el veintitrés del mismo mes y año y la cesión de hipoteca a favor del Banco Wiese Sudameris, así como la ratificación de la misma celebraVolumen 11 • Mayo 2015
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da con Gessa Ingenieros, fueron presentadas al registro el siete de abril de dos mil e inscritas el veinticuatro de mayo del mismo año. Que, con la copia del memorando de fecha ocho de marzo de dos mil, de folios doscientos cincuenta, se acredita que el Banco Wiese Sudameris tenía conocimiento que varios de los departamentos, estacionamientos y depósitos de las Torres “A” y “B” habían sido vendidos, documento que es anterior a la presentación al Registro de la cuestionada ratificación de la hipoteca, de donde se concluye que el Banco ya tenía conocimiento que habían unidades inmobiliarias que ya no pertenecían a la codemandada Gessa Ingenieros y que, por tanto, ésta no podía realizar el acto de ratificación de hipoteca por la integridad de los inmuebles, pues conforme al inciso 1 del artículo 1099 del Código Civil es requisito para la validez de la hipoteca, que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto, conforme a ley. Que, resultaba jurídicamente imposible que la codemandada Gessa Ingenieros celebrara el acto de ratificación de la hipoteca por la totalidad del inmueble, por lo que corresponde amparar en tal extremo la demanda y declarar nulo el acto jurídico citado. Que, a lo anterior se agrega que ante este mismo despacho en otro proceso, conforme a las copias de la sentencia de folios mil doscientos ochenta y siete a mil trescientos uno, ya el Poder Judicial se ha pronunciado respecto al acto jurídico de ratificación de hipoteca declarando nula la citada ratificación contenida en la escritura pública de cesión y ratificación de hipoteca de fecha tres de abril de dos mil e inscrito en el asiento número D00003 de la Partida Electrónica número 49045963, partida ésta desde donde se han independizado cada una de las unidades inmobiliarias sub litis, declaración de nulidad que tiene la calidad de cosa juzgada, conforme a lo previsto en el artículo 123 del Código Procesal Civil y artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Que, con relación a las causales de falta de observancia de la forma prescrita por ley, el acto jurídico cuestionado se celebró mediante Escritura Pública cumpliendo la formalidad establecida en el artículo 1098 del Código Civil, por lo que en tal extremo la demanda de nulidad no puede prosperar. Y con relación al fin ilícito, tal como ha informado el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI la codemandada Gessa Ingenieros sí tenía deuda a favor del Banco, por lo que este extremo no resulta amparable. Que, se ha solicitado como pretensión accesoria, la cancelación de los asientos registrales donde se inscribió el citado acto de ratificación, por lo que amparada la pretensión principal, en aplicación del artículo 87 del Código Procesal Civil la pretensión accesoria resulta igualmente fundada.- Tercero.- Apelada la mencionada sentencia, la Sala Revisora, mediante sentencia (Resolución número diecinueve) de fecha uno de abril de dos mil trece, de folios mil setecientos sesenta y cuatro a mil setecientos setenta y uno confirma la apelada y como sustento de su decisión manifiesta que en la instrumental de folios doscientos cincuenta a doscientos cincuenta y uno, de fecha ocho de marzo de dos mil, se ha consignado que los departamentos construidos sobre los inmuebles (lotes de terreno) objeto de hipoteca (Escritura Pública de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho) se encuentran vendidos en un número de cincuenta y dos, diez están por venderse, nueve liberados y doce se encuentran por liberar; asimismo, en base a una tasación comercial, se propuso al Comité Ejecutivo del Banco Wiese Sudameris, que se reestructure la deuda que mantenía, en ese entonces, Gessa Ingenieros con el Banco, tomando en dación de pago los departamentos aun no vendidos ubicados en Los Robles y Armendáriz, entre otros. Asimismo, en la instrumental de folios 278
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Reseña de jurisprudencia doscientos cincuenta y dos a doscientos cincuenta y tres, recepcionado el quince de marzo de dicho año, el Banco manifiesta su intención de viabilizar la dación en pago, con relación a los departamentos ahí consignados, entre los que no se encuentran los departamentos, estacionamientos y depósitos señalados en la demanda y su subsanación a que se contraen las partidas registrales de folios doscientos cincuenta y seis a trescientos veintitrés; así como el departamento, estacionamientos y depósito de la litisconsorte necesaria Luz Amparo Ferrer Peirano, a que se contraen las partidas registrales de folios seiscientos cuarenta y cinco a seiscientos sesenta; vale decir, no se encontraban en la situación de falta de venta a que alude la instrumental de folios doscientos cincuenta a doscientos cincuenta y uno. Que, lo señalado queda corroborado con el testimonio de Escritura Pública de fecha siete de junio de dos mil, de folios doscientos veinticinco a doscientos treinta y dos, de dación en pago respecto de los departamentos, estacionamientos y depósitos no vendidos aludidos específicamente en la instrumental de folios doscientos cincuenta y dos a doscientos cincuenta y tres. De lo glosado hasta aquí, se establece, con meridiana claridad, que el Banco demandado tenía conocimiento que algunos (por no decir la mayoría) de los departamentos, estacionamientos y depósitos construidos en los inmuebles (lotes de terreno) objeto de la primera hipoteca, con fecha de Escritura Pública de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, habían ya sido transferidos; dentro de los cuales se encontraban los de la parte demandante, así como de la litisconsorte necesaria; en consecuencia, al momento de la celebración del acto jurídico denominado Cesión y Ratificación de Hipoteca, cuya Escritura Pública data de fecha tres de abril de dos mil, el Banco demandado apelante, también tenía conocimiento que al celebrar tal acto perjudicaba el derecho de terceros (nuevos propietarios), como son de la parte demandante y de la litisconsorte necesaria, o por lo menos, se encontraba en la posición, teniendo una conducta diligente como es la que se exige y espera de una entidad financiera, de conocer las anotadas transferencias, puesto que su co-contratante podía ofrecerles la información pertinente como son los contratos celebrados con los nuevos propietarios; sin embargo, el Banco apelante no ha acreditado que haya formulado dicho requerimiento y menos que su co-contratante se haya rehusado a brindarle tal información. Que, respecto a Gessa Ingenieros, el conocimiento de perjuicio ocasionado a los terceros se deriva de que ésta fue la que vendió los departamentos, estacionamientos y depósitos a la parte demandante y litisconsorte necesaria, conforme consta de los contratos de compraventa de folios ciento setenta y cinco a ciento ochenta y dos, ciento noventa y tres a doscientos y doscientos uno a doscientos siete, así como del que obra de folios seiscientos cuarenta y tres a seiscientos cuarenta y cuatro. Que, al haberse acreditado que con la celebración del acto jurídico denominado Cesión y Ratificación de Hipoteca, las partes intervinientes en él generaban perjuicio a terceros, tanto a la parte demandante como a la litisconsorte necesaria, dicho acto jurídico incurre en la causal de nulidad sancionada en el inciso 4 del artículo 219 del Código Civil, como es la de fin ilícito; por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 200 (a contrario sensu), la demanda, respecto a esta causal, resulta fundada. Que, por otro lado, lo regulado en el inciso 1 del artículo 1099 del Código Civil incide en la validez del acto jurídico y no en la formalidad que éste debe cumplir, por lo que los suscritos no comparten la fundamentación del A quo, que equipara un elemento de validez del acto con el cumplimiento de una formalidad concreta para la celebración de dicho acto; por ende, la demanda por la causal de incumplimienVolumen 11 • Mayo 2015
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to de la formalidad exigida por la ley resulta infundada; situación que se repite con la causal de nulidad de acto jurídico por objeto jurídicamente imposible, dado que el objeto de la ratificación es perfectamente viable.- Cuarto.- Conforme se ha anotado precedentemente, el recurso de casación ha sido declarado procedente por las causales de infracción normativa de derecho procesal e infracción normativa de derecho material, debiendo absolverse, en principio, las denuncias de carácter procesal, de modo que si se declara fundado el recurso por esta causal deberá verificarse el reenvío, imposibilitando el pronunciamiento respecto a la causal sustantiva.- Quinto.- Bajo el contexto que precede, tenemos como argumentos centrales de la infracción procesal, los siguientes: a) Se ha violado el principio de congruencia, debido a que el Ad quem se ha pronunciado sobre una causal de nulidad que no ha sido materia de impugnación por las partes en su recurso de apelación; y, b) Se ha violado el principio de doble instancia, debido a que la Sala Superior no ha actuado como órgano revisor, al no haber examinado los errores y vicios alegados por el Banco recurrente, sino que ha resuelto temas que no fueron impugnados en el recurso de apelación.- Sexto.- Para determinar si efectivamente se ha incurrido en infracción normativa procesal, debemos advertir lo siguiente: i) De folios ciento veinticinco a ciento sesenta y cinco modificada de folios trescientos veinticuatro a trescientos treinta y uno, los demandantes incoaron la demanda de nulidad de acto jurídico por las causales prescritas en los incisos 3, 4 y 6 del artículo 219 del Código Civil, referido al objeto jurídicamente imposible, fin ilícito y por no revestir la forma prescrita por Ley, bajo sanción de nulidad; ii) De folios mil quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco se expide la sentencia de primera instancia de fecha diecinueve de abril de dos mil diez que declara fundada la demanda de nulidad de acto jurídico solo por la causal del inciso 2 del artículo 219 del Código Civil referida al objeto jurídicamente imposible, desestimando las otras dos causales de fin ilícito y de la forma prescrita por ley; iii) El recurso impugnatorio de folios mil quinientos sesenta y cinco a mil quinientos setenta y nueve planteado por la entidad bancaria demandada, tiene como sustento la causal estimada por la apelada, es decir, el inciso 3 del artículo 219 del Código Civil; y, iv) La Sala Revisora, que confirma la apelada, declarando fundada la demanda, sostiene su decisión amparada en la causal del inciso 4 del artículo 219 de la norma sustantiva es decir, de fin ilícito.- Sétimo.- Siendo ello así, es evidente que existe una contravención al debido proceso, por cuanto el Colegiado Superior no ha cumplido con pronunciarse sobre el extremo apelado [inciso 3 del artículo 219 del Código Civil], sino que ha desviado su sustento en otra causal no impugnada [inciso 4 del artículo 219 del Código Civil] incurriendo en una incongruencia infra o cifra petita, por no haberse pronunciado por el objeto litigioso o controvertido, trasgrediendo los principios constitucionales de pluralidad de instancias y debida motivación en la resoluciones judiciales previstos es nuestra Constitución Política del Perú.- Octavo.- El principio de congruencia que informa la actividad jurisdiccional y que debe aparejar toda resolución consiste en la adecuación, correlación o armonía entre las peticiones de tutela realizadas por las partes, y lo decidido en el fallo de las sentencias, esto es, que el fallo debe recaer sobre todas las pretensiones de los litigantes de modo que sucede lo contrario, la sentencia se encontrará viciada de incongruencia por omisión de pronunciamiento.- Por los fundamentos precedentes y en aplicación de lo establecido por el artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Scotiabank Perú Sociedad Anónima 280
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Reseña de jurisprudencia Abierta de folios mil setecientos ochenta y cinco a mil ochocientos diecisiete; en consecuencia, NULA la sentencia de vista (Resolución número diecinueve) de fecha uno de abril de dos mil trece, de folios mil setecientos sesenta y cuatro a mil setecientos sesenta y uno, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; ORDENARON el reenvío de los autos a la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima a fin de que corrija el defecto advertido; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Guillermo Francisco Pin Lombardi y otros contra Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta y otros, sobre Nulidad de Acto Jurídico y otro, y los devolvieron.SS. TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS, FCC EL VOTO DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO CALDERÓN PUERTAS ES COMO SIGUE: El suscrito se adhiere a los fundamentos del voto emitido por los Señores Jueces Supremos TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA Y CUNYA CELI obrante de folios ciento once a ciento veintidós del cuadernillo de casación, razones por las cuales MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta (página mil setecientos ochenta y cinco), en consecuencia NULA la sentencia de vista de fecha uno de abril de dos mil trece (página mil setecientos sesenta y cuatro), SE ORDENE el reenvío de los autos a la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima a fin de que corrija el defecto advertido; SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Guillermo Francisco Pin Lombardi y otros contra Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta y otros, sobre Nulidad de Acto Jurídico y otro, y se devuelvan.S. CALDERÓN PUERTAS EL VOTO EN MINORÍA DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS CABELLO MATAMALA Y MIRANDA MOLINA ES COMO SIGUE: MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de casación interpuesto por Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta, de fojas mil setecientos ochenta y cinco a mil ochocientos diecisiete, contra la sentencia de vista de fojas mil setecientos sesenta y cuatro a mil setecientos setenta y uno, de fecha uno de abril de dos mil trece, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas mil quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, de fecha diecinueve de abril de dos mil diez, que declara fundada la demanda; en los seguidos por Úrsula Liselatte Schlaepfer Velarde y otros contra Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta y otros, sobre Nulidad de Acto Jurídico y otro.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Esta Sala Suprema mediante resolución de fojas setenta y tres a setenta y seis del presente cuadernillo, de fecha nueve de octubre de dos mil trece, ha estimado procedente el recurso por las causales de infracción normativa procesal e infracción normativa material. Los cargos formulados por la entidad recurrente son los siguientes: A) Infracción normativa del artículo VII del Título Preliminar y del artículo 50 inciso 6 del Código Procesal Civil, sostiene que se ha violado el principio de congruencia en la sentencia materia de Volumen 11 • Mayo 2015
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grado, debido a que el Ad quem se ha pronunciado sobre una causal de nulidad que no ha sido materia de impugnación por las partes en su recurso de apelación, lo cual viola a su vez el derecho de defensa del recurrente, pues en segunda instancia Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta no se ha defendido sobre las causales de nulidad por no revestir la forma prescrita por ley, ni por fin ilícito, dado que dichas causales no fueron materia del recurso de apelación, no obstante que el banco ha cuestionado la sentencia únicamente en relación a la causal de objeto jurídicamente imposible. Asimismo, se ha violado el principio de congruencia sobre los argumentos de Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta, en segunda instancia, tratándose que la Sala Superior ha omitido pronunciarse respecto a los argumentos expuestos por la demandada, tanto en primera instancia como en segunda instancia, no obstante la claridad de los argumentos que sustentaron el recurso de apelación; B) Infracción normativa de los artículos 139 inciso 6 de la Constitución Política del Perú y artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil, alega que se ha violado el principio de doble instancia, debido a que la Sala Superior no ha actuado como órgano revisor, no se han revisado los errores y vicios alegados por el banco recurrente, sino que ha resuelto temas que no fueron impugnados en el recurso de apelación, siendo que el recurrente no ha tenido doble instancia sobre la causal de fin ilícito; C) Infracción normativa de los artículos 121 y 122 inciso 4 del Código Procesal Civil, sostiene que la sentencia de vista ha incurrido en deficiencia de motivación externa y justificación de las premisas expuestas en la sentencia impugnada, porque no permiten identificar las razones que sustentan el fallo, tratándose que la recurrida no confronta ni analiza la validez de su premisa, pues no ha acreditado fehacientemente que el banco realmente conocía que los inmuebles de los demandantes habían sido vendidos y de no ser el caso, supone que debía conocer, es decir, se atribuye al recurrente un deber de diligencia, que se desconoce de dónde ha nacido, además no es razonable concluir que existe un fin ilícito en la celebración de un acto jurídico en el que el banco conocía o debía conocer que los inmuebles cuya hipoteca era ratificada eran de terceros; D) Infracción normativa del artículo 197 del Código Procesal Civil, refiere que la Sala Civil considera que la dación en pago con inmuebles no vendidos es el instrumento que permite acreditar que la celebración del Contrato de Cesión de Créditos y Ratificación de Hipoteca contiene un fin ilícito el cual radica en perjudicar el derecho de los terceros adquirentes, lo cual indica el recurrente no es cierto, y por el contrario, este razonamiento evidencia una manifiesta vulneración al derecho a la debida valoración de los medios de prueba aportados por las partes. Además no se ha realizado una valoración conjunta ni adecuada de los medios de prueba dado que no han tomado en cuenta los medios probatorios ofrecidos por Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta, como el informe del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI de fojas ochocientos ochenta y uno, por el cual se acredita que la dación en pago no canceló la totalidad de la deuda de Gessa Ingenieros Sociedad Anónima en Liquidación (en adelante Gessa Ingenieros); E) Infracción normativa del artículo 219 inciso 4 del Código Civil, sostiene el recurrente que la celebración del contrato de cesión de créditos y ratificación de hipoteca no perjudica el derecho de ningún tercero porque a través de dicho acto jurídico no se ha constituido ninguna hipoteca sino se ha ratificado la hipoteca pre existente, por lo que el recurrente solicita que se inaplique al caso el artículo 219 inciso 4 del Código Civil y que pronunciándose sobre el conflicto de 282
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Reseña de jurisprudencia intereses y aplicando el artículo 140 inciso 3 del Código Civil, declare que el Contrato de Cesión de Créditos y Ratificación de Hipoteca no adolece de finalidad ilícita por no estar dentro del supuesto de hecho de dicha norma (no vulnera norma imperativa de orden público o las buenas costumbres); F) Infracción normativa del artículo 1097 del Código Civil, refiere el recurrente que la sentencia impugnada adolece de un vicio insubsanable la inaplicación del artículo 1097 del Código Civil, referido al carácter persecutorio de la hipoteca, por el cual las hipotecas se mantienen sobre los bienes hasta que la obligación de la cual es garantía se cumpla cabalmente, muy a pesar de que el inmueble haya sido vendido a un tercero, la inaplicación de esta norma tiene incidencia directa en el resultado del proceso, por lo que el recurrente peticiona se aplique la norma invocada y en consecuencia se considere que al haberse extendido el carácter persecutorio de la hipoteca constituida mediante escritura pública el día nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, a los inmuebles de los terceros adquirentes, no se ha producido perjuicio alguno que genere un supuesto de fin ilícito.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, previamente a la absolución del recurso de casación sub examine es necesario hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, se advierte que de fojas ciento veinticinco a ciento sesenta y cinco, Ángelo Bertello Loureiro (menor de edad representado por su madre Teresa Cristina Loureiro Venero) y otros interponen demanda contra el Banco Wiese Sudameris (ahora Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta) y otros, solicitando que se declare la nulidad del acto jurídico de ratificación de hipoteca otorgado por Gessa Ingenieros a favor del Banco Wiese Sudameris, mediante escritura pública de fecha tres de abril de dos mil, ante el Notario Alfredo Paino Scarpati (Kárdex número 25359) y accesoriamente se ordene la cancelación de los asientos registrales de inscripción de dicho acto jurídico asientos D) 3 de las partidas 11502974, 11502914, 11502915, 11502946, 11502986, 11502879, 11502887, 11503003, 11502903, 11502904 y 11502850 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. Como fundamentos fácticos sostienen que son propietarios de los inmuebles citados en el petitorio, por haberlos adquirido de Gessa Ingenieros, mediante minutas y comprobantes de pago de cancelaciones de las cuotas del precio correspondientes del año mil novecientos noventa y ocho, cancelando incluso sus precios en dicho año; que en los documentos de compraventa se dejó constancia que la vendedora Gessa Ingenieros, había constituido hipoteca a favor del Banco sobre los inmuebles para construir los predios, según escritura de mutuo con garantía hipotecaria de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, celebrada entre el ex Banco de Lima Sudameris y Gessa Ingenieros. Que, pese a la cancelación del precio y la inscripción registral, Gessa Ingenieros, no cumplió con levantar y cancelar la hipoteca que grava los inmuebles; que posteriormente, el día tres de abril de dos mil, por escritura denominada Cesión y Ratificación de Hipoteca, Gessa Ingenieros ratificó la hipoteca a favor de la nueva titular de dicho derecho de acreencia hipotecaria el Banco Wiese Sudameris, escritura que no reviste la forma prevista por ley bajo sanción de nulidad, porque no se mencionan los aspectos generales del mutuo con garantía hipotecaria que pretende ratificar, incumpliendo la exigencia de formalidad del artículo 232 del Código Civil. Que, en la cláusula cuarta ratifican la garantía hipotecaria para garantizar otras distintas y diferentes obligaciones económicas y crediticias a cargo de Gessa Ingenieros, no estipuladas en el mutuo con garantía hipotecaria primigenio, sino que las amplían ilegal e ilícitamente a próximas y futuras obligaciones posteriores por crearse y asumirse, ampliándolas ilegal e Volumen 11 • Mayo 2015
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ilícitamente, en especial para garantizar también nuevas operaciones de créditos, tanto en moneda nacional o extranjera, nuevos créditos, nuevos sobregiros, nuevos avales, nuevas fianzas, nuevos créditos con avales de fianza y/o pagarés, nuevos descuentos de letras de cambio, facturas, adelantos de cuenta de garantías con respaldo de documentos de cambio, los cuales no fueron objeto de la garantía pactada en la escritura de mutuo hipotecario primigenio de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho. Que, en la Escritura Pública de mil novecientos noventa y ocho se constituyó hipoteca solo sobre el terreno hipotecado y las construcciones que en el año mil novecientos noventa y siete existían antes de la demolición de éstas y de la construcción de dos torres de tres sótanos y dieciséis y once pisos, pero en la cláusula tercera, ilícitamente ratifican la garantía sobre las dos torres de tres sótanos y dieciséis y once pisos que ahora existen; que la ratificación de hipoteca resulta nula porque constituye un fraude, agravio y perjuicio económico para diecinueve familias propietarias de inmuebles del condominio. Que, en la escritura se asevera falsamente que el Banco Wiese Sudameris surge de la fusión, absorción, escisión e integración de las entidades Banco de Lima Sudameris y Lima Sudameris Holding, cuando lo que en realidad sucedió fue una reorganización simple, que la ratificación se extendió ilegalmente a los departamentos, estacionamientos y depósitos pese a que éstos ya no pertenecían a Gessa Ingenieros sino a los nuevos propietarios que en el año mil novecientos noventa y ocho los habían adquirido con conocimiento de Gessa Ingenieros y del Banco. Que, según las actas del Comité Ejecutivo del Banco Wiese Sudameris de fecha ocho de marzo y once de mayo de dos mil, el Banco expresó que por el mérito de las daciones en pago, los diecinueve inmuebles quedaban por liberar; que en varios documentos se corrobora que el Banco, a la fecha de ratificación hipotecaria, sabía de las transferencias realizadas a favor de terceros; que a la fecha de la ratificación, los inmuebles de que trata la hipoteca ya no eran de propiedad de Gessa Ingenieros y conforme al artículo 1099 del Código Civil es requisito para la validez de la hipoteca que afecte el bien el propietario.- Segundo.- Que, tramitada la demanda según su naturaleza, mediante sentencia de fojas mil quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, de fecha diecinueve de abril de dos mil diez, el juez de la causa declara fundada la demanda. Como fundamentos de su decisión sostiene que aparece que: a) Según la copia certificada de la Escritura Pública de fecha tres de julio de dos mil, corriente a fojas ciento noventa y tres, Teresa Cristina Loureiro Venero compró de Gessa Ingenieros el departamento 102-A ubicado en el primer piso de la calle San Ignacio números 130 y 140 y Los Carolinos números 121 y 135, Distrito de Miraflores, así como dos estacionamientos signados con los números 32 y 33 y el depósito número 20; b) Por Escritura Pública de fecha diez de abril de dos mil cinco, corriente a fojas ciento setenta y uno, la citada Teresa Cristina Loureiro Venero dio en anticipo de legítima el departamento 102-A, estacionamientos números 32 y 33 y depósito número 20 a favor de su menor hijo Ángelo Bertello Loureiro; c) Por Escritura Pública de fecha veintiséis de junio de dos mil, corriente a fojas doscientos uno, Guillermo Francisco Pin Lombardi, Francisco Javier Pin Lombardi, Allison Elizabeth Pin Lombardi, Carlos Luciano Schutt Zubiaurr, Alberto Espantoso Pérez y Ricardo Gómez Ríos compraron el departamento número 1001-B, los estacionamientos números 21 y 22 y el depósito número 39 del Edificio de Vivienda Torres B, ubicado en la Calle San Ignacio de Loyola número 136 y Los Carolinos número 121; d) Por Escritura Pública de fecha veintiocho de junio de dos mil, corriente a fojas ciento setenta y cinco, 284
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Reseña de jurisprudencia Gessa Ingenieros vendió a favor de Úrsula Liselatte Schlaepfer Velarde el departamento número 501 de la Torre “A”, los estacionamientos números 78 y 86, el depósito número 28; y e) Por Escritura Pública de fecha dieciocho de mayo de dos mil, corriente a fojas seiscientos cuarenta y tres, Gessa Ingenieros vendió a favor de Luz Amparo Ferrer Peirano, el departamento número 301, estacionamientos números 12 y 13 y el depósito número 8 del Edificio Vivienda “A” Torres del Mar. Que, tal como fluye de las partidas registrales correspondientes a los inmuebles sub litis corrientes de fojas doscientos cincuenta y seis, doscientos sesenta y tres, doscientos sesenta y nueve, doscientos setenta y cinco, doscientos ochenta y uno, doscientos ochenta y seis, doscientos noventa y uno, doscientos noventa y seis, trescientos uno, trescientos seis, trescientos doce, trescientos dieciocho, seiscientos cuarenta y cinco, seiscientos cuarenta y nueve, seiscientos cincuenta y tres y seiscientos cincuenta y siete, la hipoteca otorgada a favor del Banco de Lima Sudameris fue presentada al registro el día doce de febrero de mil novecientos noventa y ocho e inscrita el día veintitrés del mismo mes y año y la cesión de hipoteca a favor del Banco Wiese Sudameris, así como la ratificación de la misma celebrada con Gessa Ingenieros, fueron presentadas al registro el día siete de abril de dos mil e inscritas el día veinticuatro de mayo del mismo año. Que, con la copia del memorando de fecha ocho de marzo de dos mil, corriente a fojas doscientos cincuenta, se acredita que el Banco Wiese Sudameris tenía conocimiento que varios de los departamentos, estacionamientos y depósitos de las Torres “A” y “B” habían sido vendidos, documento que es anterior a la presentación al registro de la cuestionada ratificación de la hipoteca, de donde se concluye que el Banco ya tenía conocimiento que habían unidades inmobiliarias que ya no pertenecían a la codemandada Gessa Ingenieros y que por tanto, ésta no podía realizar el acto de ratificación de hipoteca por la integridad de los inmuebles, pues conforme al artículo 1099 inciso 1 del Código Civil, es requisito para la validez de la hipoteca, que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto, conforme a ley. Que, resultaba jurídicamente imposible que la co-demandada Gessa Ingenieros, celebrara el acto de ratificación de la hipoteca por la totalidad del inmueble, por lo que corresponde amparar en tal extremo la demanda y declarar nulo el acto jurídico citado. Que, a lo anterior se agrega que ante este mismo despacho en otro proceso, conforme a las copias de la sentencia de fojas mil doscientos ochenta y siete a mil trescientos uno, ya el Poder Judicial se ha pronunciado respecto al acto jurídico de ratificación de hipoteca declarando nula la citada ratificación contenida en la escritura pública de cesión y ratificación de hipoteca de fecha tres de abril de dos mil e inscrito en el asiento D00003 de la partida electrónica número 49045963, partida ésta desde donde se han independizado cada una de las unidades inmobiliarias sub litis, declaración de nulidad que tiene la calidad de cosa juzgada, conforme a lo previsto en el artículo 123 del Código Procesal Civil y el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Que, con relación a las causales de falta de observancia de la forma prescrita por ley, el acto jurídico cuestionado se celebró mediante escritura pública cumpliendo la formalidad establecida en el artículo 1098 del Código Civil, por lo que en tal extremo la demanda de nulidad no puede prosperar. Y con relación al fin ilícito, tal como ha informado el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, la co-demandada Gessa Ingenieros sí tenía deuda a favor del Banco, por lo que este extremo no resulta amparable. Que, se ha solicitado como pretensión accesoria, la canceVolumen 11 • Mayo 2015
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lación de los asientos registrales donde se inscribió el citado acto de ratificación, por lo que amparada la pretensión principal, en aplicación del artículo 87 del Código Procesal Civil, la pretensión accesoria resulta igualmente fundada.- Tercero.- Que, apelada la mencionada resolución, la Sala Revisora, mediante sentencia de fojas mil setecientos sesenta y cuatro a mil setecientos setenta y uno, de fecha uno de abril de dos mil trece, la confirma. Como sustento de su decisión manifiesta que en la instrumental que obra de fojas doscientos cincuenta a doscientos cincuenta y uno, de fecha ocho de marzo de dos mil, se ha consignado que los departamentos construidos sobre los inmuebles (lotes de terreno) objeto de hipoteca (escritura pública de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho) se encuentran vendidos en un número de cincuenta y dos, diez están por venderse, nueve liberados y doce se encuentran por liberar; asimismo, en base a una tasación comercial, se propuso al Comité Ejecutivo del Banco Wiese Sudameris, que se reestructure la deuda que mantenía, en ese entonces, Gessa Ingenieros con el Banco, tomando en dación de pago los departamentos aun no vendidos ubicados en Los Robles y Armendáriz, entre otros. Asimismo, en la instrumental de fojas doscientos cincuenta y dos a doscientos cincuenta y tres, recepcionado el día quince de marzo de dicho año, el Banco manifiesta su intención de viabilizar la dación en pago, con relación a los departamentos ahí consignados, entre los que no se encuentran los departamentos, estacionamientos y depósitos señalados en la demanda y su subsanación a que se contraen las partidas registrales de fojas doscientos cincuenta y seis a trescientos veintitrés; así como el departamento, estacionamientos y depósito de la litisconsorte necesaria Luz Amparo Ferrer Peirano a que se contraen las Partidas Registrales de fojas seiscientos cuarenta y cinco a seiscientos sesenta; vale decir, no se encontraban en la situación de falta de venta a que alude la instrumental que obra de fojas doscientos cincuenta a doscientos cincuenta y uno. Que, lo señalado queda corroborado con el testimonio de Escritura Pública de fecha siete de junio de dos mil, obrante de fojas doscientos veinticinco a doscientos treinta y dos, de dación en pago respecto de los departamentos, estacionamientos y depósitos no vendidos aludidos específicamente en la instrumental de fojas doscientos cincuenta y dos a doscientos cincuenta y tres. De lo glosado hasta aquí, se establece, con meridiana claridad, que el Banco demandado tenía conocimiento que algunos (por no decir la mayoría) de los departamentos, estacionamientos y depósitos construidos en los inmuebles (lotes de terreno) objeto de la primera hipoteca, con fecha de Escritura Pública nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, habían ya sido transferidos; dentro de los cuales se encontraban los de la parte demandante, así como de la litisconsorte necesaria; en consecuencia, al momento de la celebración del acto jurídico denominado Cesión y Ratificación de Hipoteca, cuya Escritura Pública data de fecha tres de abril de dos mil, el Banco demandado-apelante, también tenía conocimiento que al celebrar tal acto perjudicaba el derecho de terceros (nuevos propietarios), como son de la parte demandante como la litisconsorte necesaria o por lo menos, se encontraba en la posición, teniendo una conducta diligente como es la que se exige y espera de una entidad financiera, de conocer las anotadas transferencias, puesto que su co-contratante podía ofrecerles la información pertinente como son los contratos celebrados con los nuevos propietarios; sin embargo, el Banco apelante no ha acreditado que haya formulado dicho requerimiento y menos que su co-contratante se haya rehusado a brindarle tal información. Que, respecto a Gessa Ingenieros, el conocimiento de perjuicio ocasionado a los terceros se deriva de que ésta 286
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Reseña de jurisprudencia fue la que vendió los departamentos, estacionamientos y depósitos a la parte demandante y litisconsorte necesaria, conforme consta de los contratos de compraventa de fojas ciento setenta y cinco a ciento ochenta y dos, ciento noventa y tres a doscientos y doscientos uno a doscientos siete, así como del que obra de fojas seiscientos cuarenta y tres a seiscientos cuarenta y cuatro. Que, al haberse acreditado que con la celebración del acto jurídico denominado Cesión y Ratificación de Hipoteca, las partes intervinientes en él generaban perjuicio a terceros, tanto a la parte demandante como a la litisconsorte necesaria, dicho acto jurídico incurre en la causal de nulidad sancionada en el inciso 4 del artículo 219 del Código Civil, como es la de fin ilícito; por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 200 (a contrario sensu), la demanda, respecto a esta causal, resulta fundada. Que, por otro lado, lo regulado en el inciso 1 del artículo 1099 del Código Civil, incide en la validez del acto jurídico y no en la formalidad que éste debe cumplir, por lo que los suscritos no comparten la fundamentación del A quo, que equipara un elemento de validez del acto con el cumplimiento de una formalidad concreta para la celebración de dicho acto; por ende, la demanda por la causal de incumplimiento de la formalidad exigida por la ley resulta infundada; situación que se repite con la causal de nulidad de acto jurídico por objeto jurídicamente imposible, dado que el objeto de la ratificación es perfectamente viable.- Cuarto.- Que, conforme se ha anotado precedentemente, el recurso de casación ha sido declarado procedente por las causales de infracción normativa de derecho procesal e infracción normativa de derecho material, debiendo absolverse, en principio, las denuncias de carácter procesal, de modo que si se declara fundado el recurso por esta causal deberá verificarse el reenvío, imposibilitando el pronunciamiento respecto a la causal sustantiva.- Quinto.- Que, absolviendo la denuncia contenida en el apartado A), cabe manifestar lo siguiente: El recurso de apelación es un recurso constitutivo de instancia, razón por la cual la Sala Superior estaba facultada para pronunciarse sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho discutidas en el proceso. En tal sentido, se tiene que en la demanda se invocó como causal de nulidad del acto jurídico cuestionado la contenida en el artículo 219 inciso 4 del Código Civil (cuando el fin es ilícito), por consiguiente, al haber emitido el Ad quem sentencia amparando dicha demanda por la verificación de esta causal, no existe incongruencia ni irregularidad alguna. Cabe precisar, que el Ad quem ha sustentado debidamente las consideraciones por las cuales estima que el acto jurídico cuestionado contiene un fin ilícito.- Sexto.- Que, en cuanto a la denuncia contenida en el apartado B), según el principio contenido en el artículo 174 del Código Procesal Civil, sin perjuicio no hay nulidad. Es decir, no basta alegar una nulidad, no basta que se haya faltado a una formalidad; es necesario que quien formula el pedido acredite estar perjudicado con el acto viciado. No debe existir el culto al rito y a la forma por sí mismos; las formas son importantes, pero no son fines en sí mismos, sino que están destinados a proteger derechos. En tal sentido, si bien es cierto la Sala Superior ha omitido pronunciarse respecto a cada uno de los extremos alegados en el recurso de apelación de Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta, presentado mediante escrito de fojas mil quinientos sesenta y cinco a mil quinientos setenta y nueve, impugnando la sentencia de fojas mil quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, ello no puede acarrear la nulidad de ésta, al no acreditar la recurrente un perjuicio efectivo, por cuanto la Sala ha cumplido con consignar los fundamentos de hecho y de derecho, de manera ordenada y coherente, dando estricto cumplimiento a la obligación de motivación, contenida en el Volumen 11 • Mayo 2015
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artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú, tal como se glosa en el considerando siguiente.- Sétimo.- Que, en cuanto a la denuncia contenida en el apartado C), según lo expuesto anteriormente la sentencia emitida por el Ad quem tiene como fundamentos esenciales los siguientes: i) El Banco demandado tenía conocimiento que algunos de los departamentos, estacionamientos y depósitos construidos en los inmuebles (lotes de terreno) objeto de la primera hipoteca, de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, habían ya sido transferidos, dentro de los cuales se encontraban los de la parte demandante, así como de la litisconsorte necesaria. En consecuencia, al momento de la celebración del acto jurídico denominado Cesión y Ratificación de Hipoteca, cuya Escritura Pública data de fecha tres de abril de dos mil, el Banco demandado también tenía conocimiento que al celebrar tal acto perjudicaba el derecho de terceros (nuevos propietarios) o por lo menos se encontraba en la posición, teniendo una conducta diligente, de conocer las anotadas transferencias; ii) Al haberse acreditado que con la celebración del acto jurídico denominado Cesión y Ratificación de Hipoteca, las partes intervinientes en él generaban perjuicio a terceros, dicho acto jurídico incurre en la causal de nulidad sancionada en el inciso 4 del artículo 219 del Código Civil; iii) Lo regulado en el inciso 1 del artículo 1099 del Código Civil incide en la validez del acto jurídico y no en la formalidad que éste debe cumplir; por ende, la demanda por la causal de incumplimiento de la formalidad exigida por la ley resulta infundada; situación que se repite con la causal de nulidad de acto jurídico por objeto jurídicamente imposible.- Octavo.- Que, por consiguiente, tal como se ha manifestado en el considerando sexto de la presente, se advierte que el Ad quem ha dado pleno cumplimiento a la obligación de motivación contenida en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú, concordante con el artículo 122 incisos 3 y 4 del Código Procesal Civil, no apreciándose la infracción alegada por el Banco recurrente.- Noveno.- Que, en cuanto a la denuncia contenida en el apartado D), de acuerdo al artículo 384 del Código Procesal Civil, la finalidad del recurso de casación es velar por una adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional, siendo ajeno a esta institución la revaloración de la prueba actuada y merituada ante las instancias de mérito. Como se ve el Banco recurrente precisamente pretende la revaloración de la cuestión fáctica y probatoria del proceso, lo cual como queda dicho no puede ser materia de examen en sede casatoria, razón por la cual este extremo tampoco puede prosperar.- Décimo.- Que, en cuanto a la denuncia contenida en el apartado E), tal como se ha manifestado antes, el Ad quem ha determinado que el Banco demandado tenía conocimiento que algunos de los departamentos, estacionamientos y depósitos construidos en los inmuebles objeto de la primera hipoteca, de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, ya habían sido transferidos; dentro de ellos se encontraban los de la parte demandante, razón por la que al momento de la celebración del acto jurídico denominado Cesión y Ratificación de Hipoteca, de fecha tres de abril de dos mil, el Banco también tenía conocimiento que al celebrar tal acto perjudicaba el derecho de terceros (nuevos propietarios) o por lo menos, se encontraba en la posición, teniendo una conducta diligente, de conocer las anotadas transferencias.- Décimo Primero.- Que, de otro lado, cabe precisar que la ilicitud del acto jurídico a la que alude el artículo 219 inciso 4 del Código Civil, es la contraposición a las leyes imperativas, al orden público o a las buenas costumbres. En tal sentido es correcta la determinación asumida por el Ad quem al caracterizar como ilícito y por tanto 288
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Reseña de jurisprudencia nulo el acto jurídico en cuestión, puesto que es claro que ha vulnerado el derecho a la propiedad consagrado en el artículo 70 de la Constitución Política del Perú, norma conformante del orden público.- Décimo Segundo.- Que, en cuanto a la denuncia contenida en el apartado F), si bien es cierto la hipoteca tiene un carácter persecutorio, éste no puede prevalecer cuando se trata de un acto manifiestamente ilícito como el denominado Cesión y Ratificación de Hipoteca, de fecha tres de abril de dos mil. Por consiguiente, se debe desestimar la pretendida aplicabilidad de la norma del artículo 1097 del Código Civil.- Por las consideraciones expuestas y de conformidad a lo establecido por el artículo 397 del Código Procesal Civil, NUESTRO VOTO es porque se declare: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta, de fojas mil setecientos ochenta y cinco a mil ochocientos diecisiete; por consiguiente, NO SE CASE la sentencia de vista de fojas mil setecientos sesenta y cuatro a mil setecientos setenta y uno, de fecha uno de abril de dos mil trece, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas mil quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, de fecha diecinueve de abril de dos mil diez, que declara fundada la demanda; SE DISPONGA la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Guillermo Francisco Pin Lombardi y otros contra Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta y otros, sobre Nulidad de Acto Jurídico y otro; y se devuelva. Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo.- SS. CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA
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PRUEBA
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Contenido DOCTRINA PRÁCTICA Roberto González Álvarez: Prueba y verdad en el proceso civil
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NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: La sola denuncia policial del abandono del hogar conyugal CONTESTAMOS ¿acredita el momento de inicio de la separación de hecho?
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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
No son valorables las testimoniales para determinar una unión de hecho al 306 exigirse prueba escrita (Casación N.º 3343-2013-Cusco)
Doctrina práctica
DOCTRINA PRÁCTICA Prueba y verdad en el proceso civil Roberto González Álvarez*
SUMARIO
Profesor ordinario de Derecho Procesal en la Universidad Andina del Cuzco (UAC)
1. Premisa 2. La verdad de las proposiciones fácticas de las partes y no de los hechos 3. Concurrencia de la verdad de la proposición fáctica con la realidad de los hechos: “ser verdad” y “ser considerado verdad” 4. La debilidad del rechazo de la verdad en el proceso civil 5. Conclusión sobre la verdad en el proceso
por tanto, fomentó el ánimo de abando1 2 La fallida doctrina de varias verdades nar el mito de la verdad como horizonte marcó una notoria grieta en la relación de la prueba. teleológica de la prueba con la verdad y, 1. Premisa
* Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. (PUCP). Miembro titular del IIDP. 292
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1 Cf. Serra Domínguez, Manuel, “Contribución al estudio de la prueba”, En: Revista Jurídica de Cataluña, 1962, p. 357. 2 Cf. Montero Aroca, Juan, Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Los Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica A esto se suma que la verdad, como fin de la prueba, no comulga con las mínimas exigencias de dispositividad procesal traducidas, en materia probatoria, en los principios de (i) demanda privada o de iniciativa privada (nemo iudex sine actore), (ii) disposición de los hechos (iudex debet judicare secundum allegata partium), (iii) disposición de las pruebas por las partes (iudex debet judicare secundum probata partium) y (iv) disposición del proceso. La prueba no busca la verdad ni su comprobación en el proceso, estas no son su fin sino tan solo, como está bien dicho, una consecuencia contingente3. La finalidad de la prueba, que mejor se puede entender desde la perspectiva de las funciones4 de la prueba, atendiendo al ánimo de abandonar el uso del vocablo “verdad”, en una nutrida gama polarizada en lo relativo-subjetivo y lo absoluto-objetivo, se proyecta teóricamente a lo siguiente: a) La aproximación del proceso a la realidad de los hechos5 declarando poderes del juez y la oralidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 23. 3 Wach, citado por Paillas, Enrique, Estudios de derecho probatorio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, p. 14. Cf. Ferrer Beltrán, Jordi, Prova e verità, traducción de Valentina Carnevale, Il Mulino, Bolonia, 2004, p. 73. 4 Cf. Carnelutti, Francesco, La prueba civil, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Arayú, Buenos Aires, 1947, pp. 3 ss.; Taruffo, La prueba de los hechos, traducción de Jordi Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 2002, pp. 305 ss.; Montero Aroca, Juan, ob. cit., 2009, pp. 112 ss. 5 Cf. Serra Domínguez, Manuel, Estudios de derecho procesal, Ariel, Barcelona, 1969, p. 358; Volumen 11 • Mayo 2015
RESUMEN ¿El proceso civil existe solo para solucionar un conflicto de intereses intersubjetivo y no para encontrar la verdad? Para el autor, el error sobre la noción de verdad procesal se debe a su vinculación directa con los hechos afirmados por las partes, cuando el valor verdad, al igual que el valor justicia, inspira teleológicamente el ordenamiento procesal. No se trata entonces de ver qué clase de verdad busca el proceso (material o formal), pues el concepto verdad debe analizarse desde las proposiciones fácticas y su contraste con la realidad, de modo que la verdad en el proceso es teóricamente viable, ideológicamente imprescindible y prácticamente posible. CONTEXTO NORMATIVO • Código Procesal Civil: artículos 196 y 200 PALABRAS CLAVE Prueba/ verdad / hechos/ prueba/ proceso
probadas o no probadas, es decir, verificando6 afirmativa o negativamente, las afirmaciones de las partes (probatio incumbit ei qui agit out qui dicit). b) El establecimiento o fijación de los hechos7, lo que no8 significa su Clariá Olmedo, Jorge, Derecho procesal - estructura del proceso, Depalma, Buenos Aires, 1991, pp. 139 ss. 6 Cf. Couture, Eduardo J., Vocabulario jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 217. 7 Cf. Carnelutti, Francesco, ob. cit., p. 18. 8 Cf. Arenhart, Sérgio Cruz, “A verdade e a Actualidad Civil
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reconstrucción (esto deja atrás al difiere del convencimiento del inferior sobrepondrá su criterio subjetivo juez como historiador del proceso) porque evidentemente vale más; un ni una inconsciente remembranza esfuerzo por superar las críticas de a la verdad formal dando, en el fondo, espacio a todas las condiciones esta naturaleza es la distinción entre formales que caracterizan a esta. Se las nociones de “prueba” y de “condición proposicional” del juez sobre los apunta a la acreditación de los hechos enunciados declarados probados10. antes que a la situación formal de determinarlos (fijarlos o establecerlos), d) La generación de certeza sobre los siguiendo ineludibles reglas jurídicas. hechos en el juez. En razón del sólido 9 c) El convencimiento del juez , que cuestionamiento de la inexistencia de busca generar una realidad subjetiva una certeza absoluta en el derecho en este, rompiendo la regla de la (pues se consideró11 que ella correspondía solo al campo de la matemáprueba tasada; entonces, esa “realidad subjetiva” comparte muchos tica o física, y que en el derecho a lo aspectos con la rechazada “verdad mucho se podía hablar de una certeza subjetiva o formal”, tanto que las viemoral), las nuevas tecnologías se han jas críticas se renuevan; así, con esta ocupado de aproximar la certeza función probatoria, de convencer al en el derecho a esa (certeza) que se juez, se tiene como resultado (prodefine absoluta, precisamente con batorio) el hecho probado, es decir, base en el auxilio de las ciencias que que si el juez queda convencido de la gozan (v.g., las pruebas de ADN en la realización del hecho, este queda las pretensiones sobre filiación, etc.); probado; pero si para el juez no existe así, pervive una certeza moral en el ese convencimiento, el hecho no derecho y también una certeza que, estará probado, porque eso depende no siendo denominada absoluta, es de la subjetividad psicológica del legal, que en todo caso canaliza la juez y no de su racionalidad, lo que certeza en el conocimiento del juez; trae a colación que si el juez superior nace, entonces, una diferencia muy útil entre certeza moral o subjetiva, que es la que se resuelve12 en la prova no processo civil”, en Monroy Gálvez, “convicción” del juez, y certeza legal Juan (dir.), Revista Iberoamericana de Derecho u objetiva, que tiene presencia como Procesal, vol. 7, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 104. “certeza” del juez. Certeza13, que 9 Cf. Montero Aroca, Juan, ob. cit., pp. 113 s.; Serra Domínguez, Manuel, ob. cit., p. 356; Cabañas García, Juan Carlos, La valoración de las pruebas y su control en el proceso civil. Estudio dogmático y jurisprudencial, Trivium, Madrid, 1992, p. 21; Arenhart, Sérgio Cruz, ob. cit., p. 104.
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10 Cf. Ferrer Beltrán, Jordi, ob. cit., pp. 93 ss. 11 Cf. Furno, Carlo, 1954: Teoría de la prueba legal, traducción de González Collado, Madrid. 12 Cf. Montero Aroca, Juan, ob. cit., p. 115. 13 Cf. Taruffo, Michele, Simplemente la verdad Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica no debe confundirse con la verdad y que, al hacerse moral o absoluta (o de cualquier otra índole), solo distorsiona el sentido de la búsqueda de la verdad en el proceso, porque esta bien puede estar nutrida de certeza cuando hay corrección de su justificación, en lo demás la certeza no dejará de ser un estado subjetivo o de convencimiento del sujeto. IMPORTANTE
maciones son ante todo enunciados14 –mejor denominados “proposiciones”15– fácticos (probatorios), y que son estos los que tienen pasividad y posibilidad para ser probados a través de los medios probatorios o elementos de juicio y no los hechos, que por sí mismos, a diferencia de los enunciados o proposiciones que los describen, no pueden ser verdaderos ni falsos, pues cada quien que los ve los entiende desde su punto de vista; por eso, el derecho es el mundo de la duda16.
Lo que se prueba son las proposiciones fácticas (aportadas por las partes) a través de los medios probatorios típicos y atípicos17 disponibles legalmente. Siendo así, es la vinculación de los enunciados probatorios con los medios de prueba o elementos de juicio la que posiciona a la verdad en escenario procesal, como esencia conceptual de la prueba y orientación teleológica del proceso, porque 2. La verdad de las proposiciones fácti- la verdad es nutriente de justicia. Y esto, cas de las partes y no de los hechos en el campo del proceso penal italiano, Pero ¿hasta dónde llegan estas tesis, cuenta con afirmación jurisdiccional en su esfuerzo de alejar la prueba de su constitucional18. orientación conceptual y teleológica a la verdad, si las imprecisiones que padecen 14 Cf. Carnelutti, Francesco, ob. cit., p. 55; Sentís Melendo, Santiago, La prueba, EJEA, Buenos no parecen conducir a tierras seguras en Aires, 1979, p. 158; Taruffo, La prova dei fatti el tratamiento del tema? Un corto camigiuridici, Giuffrè, Milán, 1992, p. 95; Id. 2002, no responde la interrogante. La prueba de los hechos, traducción de Jordi Ferrer La finalidad de la prueba, que mejor se puede entender desde la perspectiva de las funciones de la prueba, atendiendo al ánimo de abandonar el uso del vocablo “verdad”, en una nutrida gama polarizada en lo relativo-subjetivo y lo absolutoobjetivo.
Beltrán, Trotta, Madrid, 2009, p. 293.
El error de la proyección de la ver- 15 Cf. Ferrer Beltrán, Jordi, ob. cit., p. 81. dad, en el campo procesal, fue vincularla 16 Cf. Cipriani, Franco, “El abogado y la verdad,” directamente con los hechos afirmados en Montero Aroca, Juan (coord.), Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y por las partes, olvidando que tales afirEl juez y la construcción de los hechos, traducción de Daniela Accatino Scagliotti, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 103. Volumen 11 • Mayo 2015
quince ensayos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 284. 17 Cf. Taruffo, Michele, La prueba… cit., p. 293. 18 Corte Constitucional (Italia), sentencia N.° 255/1992. Cf. Ubertis, 1995, 4 s. Actualidad Civil
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Pero esto no queda ahí, pues lo fácil ocurre cuando la proposición fáctica es probada y, consecuentemente, se la considera verdadera; pero lo difícil viene cuando la proposición fáctica es probada sabiéndose que es falsa (v.g., luego de declararse judicialmente la paternidad de alguien, una prueba genética determina que tal vínculo no es verdad), o cuando no es probada sabiéndose que es verdadera; en estos dos últimos casos, habrá lo que sea menos verdad en el proceso; pero esto, entiéndase, no es manifestación de una forzada vinculación resquebrajada entre prueba y verdad, sino de un fracasado despliegue de los elementos de juicio o medios probatorios, en términos generales de la prueba misma y no de su orientación a la verdad, que en todo caso cabe reconocerla con mayor éxito que las orientaciones que, buscando apartar la prueba de la verdad, incurren siempre en confluir en esta.
vigencia? Afirmar la vinculación conceptual y teleológica de la prueba con la verdad no significa que esta, en razón de aquella, divida su expresión ontológica. Entonces, ¿cómo entender la constatación de proposiciones probadas o no probadas coincidentes con la existencia o inexistencia de la verdad, respectivamente? Es imprescindible responder la pregunta porque, en cualquier caso, previsto en ella el pronunciamiento jurisdiccional implicado surtirá efectos jurídicos; pero cómo eludir lo material y formal en la línea razonable que no permite que dividan lo que por sí misma es única e indivisible, la verdad. Alcanzará una alentadora solución el indicar correctamente las piezas conceptuales que animan el panorama jurídico de la vinculación entre prueba y verdad: “ser verdad” y “ser considerado verdad”19.
Si se diferencia entre el “ser verdad” y el “ser considerado verdad”; es decir, si se establece la correspondencia entre lo que la proposición afirma con la realidad, se estará excluyendo, del ámbito de la determinación de la verdad de la proposición probada, toda cuestión subjetiva (v.g., la decisión del juez). 3. Concurrencia de la verdad de la Así, se remite, exclusivamente, la tarea proposición fáctica con la realidad de esa determinación de la verdad a la de los hechos: “ser verdad” y “ser correspondencia o coincidencia que el considerado verdad” sentido de la proposición tenga con Ahora, ¿qué hay de la distinción las circunstancias fácticas acaecidas en entre una verdad material y una la realidad; por lo que el juez, cuando verdad formal, si con lo expuesto pareciera haberse dado razón a su 19 Cf. Ferrer Beltrán, Jordi, ob. cit., pp. 85 ss. El éxito del despliegue probatorio se da cuando lo declarado probado es verdad; entonces, la función de la prueba también es la determinación de la verdad no de los hechos, sino de las proposiciones con que se introducen o presentan estos en el proceso.
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Doctrina práctica conozca un hecho y sobre él actuaciones probatorias, podrá “considerarlo” como verdad integrándolo en tal condición en su razonamiento decisorio. IMPORTANTE
El error de la proyección de la verdad, en el campo procesal, fue vincularla directamente con los hechos afirmados por las partes, olvidando que tales afirmaciones son ante todo enunciados fácticos (probatorios), y que son estos los que tienen pasividad y posibilidad para ser probados a través de los medios probatorios o elementos de juicio y no los hechos.
Aquí se podrá pensar que lo precedente no difiere en nada de la distinción entre las verdades formal y material; pero es de aclarar que la distinción entre el “ser verdad” y el “ser considerado verdad”, cuando las proposiciones fácticas no son consideradas verdad, no significa que sean falsas, es decir, simplemente no se les atribuye el valor de verdad; y con esto los valores de verdad quedan al margen del problema, es más, dejan de ser el problema.
al juez le corresponda declarar la consideración (apreciación funcional exigida) de verdad sobre una proposición, atención, no en razón a la verdad de la proposición o al criterio del juez sobre esa verdad, sino a los medios probatorios actuados lícitamente. En consecuencia, uno de los fines de la prueba es estructurar (sea por convencimiento, creencia, convicción, certeza, conocimiento, aceptación de veracidad o justificación)20 la “consideración de verdad” de las proposiciones fácticas expuestas en el proceso; por lo que, probada una proposición recién integra el razonamiento decisorio del juez, siendo “considerada” como verdadera. De esta manera, que coincida o no una proposición considerada verdad con lo realmente acaecido pierde peso, y lo único que interesa en la teoría y práctica jurídicas es la consideración de verdad del elenco proposicional fáctico, sustento de la sentencia.
Es en este espacio conceptual en el que debe atenderse la prueba como pieza de argumentación en el diálogo –acción comunicativa21– procesal orientado a comprobar la afirmación o negación, expuesta por las partes, para Esto permite que el juez llegue a el convencimiento del juez y sustento estimar, en su razonamiento, por verda- de su decisión. dera una proposición estando inclusive fuera de sus propios valores de verdad, lo que a no dudarlo es un gran paso para 20 Cf. ibídem, pp. 113 ss. canalizar con legalidad el desborde de la 21 Cf. Habermas, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho discrecionalidad jurisdiccional, en todo en términos de teoría del discurso, traducción de caso, no se trata de que para el juez sea o M. Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998, p. no verdad una proposición, sino de que 64 s. Volumen 11 • Mayo 2015
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4. La debilidad del rechazo de la verdad en el proceso civil Mucho se ha argumentado a favor de erradicar la necesidad de palpar la verdad en el proceso civil22. Se ha llegado a afirmar que esta, en el proceso, es sencillamente imposible teórica, ideológica y prácticamente; es más, se ha llegado a sostener que la verdad en el proceso civil es simplemente irrelevante, y para ello se hacen muchas afirmaciones que, en lo posible, se desnudarán y confrontarán con la real necesidad de la verdad en el proceso civil. a) “Si la verdad no se da en el mundo exterior por qué tendría que darse en el proceso civil”. Es decir, si no hay verdad en las cosas generales tampoco podrá haber verdad en el proceso. Obedece a una posición escéptica, abiertamente pesimista y que confunde la necesidad de verdad en general, que abarca las verdades científica, religiosa, filosófica, etc., con la necesidad de verdad en el proceso, que es única y exclusivamente sobre hechos. Los hechos del hombre se dan de una única forma y aproximarse a ella significa aproximarse23 a la verdad que, 22 Cf. Taruffo, Michele, La prueba… cit., pp. 28 ss. 23 Sobre la verdad procesal como verdad aproximativa cf. Ferrajoli, Luigi, 1995: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bondrés, Trotta, Madrid, pp. 50 ss. 298
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por cierto, no es una verdad difícil de hallar porque no tiene el misterio de la naturaleza en contra –como en el caso de la verdad científica o religiosa–, es más, en lo que haga el hombre siempre, por su propia naturaleza, dejará las huellas de sus ideas, representaciones y acciones con las que vive en la realidad, es decir, los vestigios de la “serpiente humana”24 están por todos lados donde esta pasó. La verdad sobre hechos en los que el hombre intervino es la que se muestra más próxima al entendimiento, indagación y posesión de este, aunque, claro está, con inseparable relatividad cuantitativa porque la verdad cualitativamente relativa ya no es verdad. Si la realidad (mundo exterior) no fuese concebida como verdad, se condenaría aun a la ciencia más dura a la falsedad de sus datos. Si no hay verdad hay falsedad, entonces, la ingenuidad del escepticismo sobre la verdad es tan inflada que pasa por alto la lógica semántica de la realidad. b) “El proceso civil existe para solucionar un conflicto de intereses intersubjetivo y no para encontrar la verdad”. Esta idea es intrínsecamente contradictoria, pues no hay forma de solucionar heterocompositivamente (rectius, 24 Cf. James, William, 1954: Pragmatismo: un nuevo nombre para viejas formas de pensar, traducción de Luis Rodríguez Aranda, Aguilar, Buenos Aires, p. 91. Volumen 11 • Mayo 2015
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procesalmente) un conflicto si las proposiciones fácticas que dirigen el sentido de la solución final no se “consideraron” verdaderas. En la idea criticada, la reducción que se pretende asignar al servicio de impartición de justicia no puede pasar de la visión del conflicto –que delata un interés cuantitativo y no cualitativo–, olvidando a las partes y, aquí viene lo medular, olvidando que la función del proceso no solo es privada (subjetiva, inmediata o concreta), que exige una narrativa jurisdiccional retórica o tópica del caso que satisface la necesidad de solucionar el litigio, sino también pública (objetiva, mediata o abstracta), que exige una narrativa jurisdiccional cognoscitiva propia de una decisión correcta, en fin, que la concepción probatoria no solo es persuasiva sino también, y tal vez antes, cognoscitiva. Ahora, se dice que la verdad en el proceso alimenta los odios entre las partes, pues la verdad de una parte siempre le resulta incómoda u ofensiva25 a la otra, de ahí la orientación a maximizar el objetivo de la resolución de disputas y no de las pruebas cabales. Esta afirmación, al igual que la anterior, es paradójica, pues se orienta a señalar el énfasis en la resolución de conflictos, cosa rara, descuidando el interés en el orden
25 Cf. Damaška, Mirjan R., Las caras de la justicia y el poder del Estado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 212. Volumen 11 • Mayo 2015
probatorio –sin lo cual es difícil estudiar con seriedad la resolución del conflicto– y procurando evitar sentimientos encontrados entre las partes, como si ello pudiera evitarse en la parte que quede vencida en el proceso. IMPORTANTE
El éxito del despliegue probatorio se da cuando lo declarado probado es verdad; entonces, la función de la prueba también es la determinación de la verdad no de los hechos, sino de las proposiciones con que se introducen o presentan estos en el proceso.
Pero más allá de lo dicho, la idea de que si el derecho existe no es precisamente para hallar la verdad, es absolutamente disfuncional y asistémica, sin duda de pensamiento parcial, local o fragmentario y, por tanto, incompleto, porque la verdad es estructural en el derecho, dado que verdad es realidad asumida por el derecho, valor pantónomo que penetra y comprende la estructura jurídica. El derecho procesal civil tiene esa estructura, que no es ajena al método sistémico principial de debate interactivo, pacífico y comunicacional que procura una norma “individual”; por eso no se puede negar que el proceso, cuando es bien entendido, o mejor, cuando se toma en serio, es pieza de búsqueda de la verdad. Actualidad Civil
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c) “En el proceso interesa la libertad, la del ánimo de resolver un conflicto autonomía y la iniciativa de parte y por el solo hecho de concluirlo no el, desinteresadamente, averiguar pero no de solucionarlo. Otra vez se la verdad”. Esta es una afirmación pone en frente la errada concepción paradójica, porque pretende aplastar probatoria persuasiva sobrepuesta a la verdad con la libertad –que desde la cognoscitiva. ya subsume toda autonomía e iniciaIMPORTANTE tiva privada–, no será acaso que no existe libertad que se erija en la duda El juez cuando conozca un hecho o en la mentira, porque donde no y sobre él actuaciones probatorias, hay consideración de verdad aquepodrá “considerarlo” como verdad llas campean, y es que no se puede integrándolo en tal condición en su pretender dejar de ver o ignorar la razonamiento decisorio. verdad en la vida humana, porque si en ella hay que tomar decisiones, d) “No puede hallarse la verdad en el estas no serán libres ni justas si no se proceso porque no hay medios ni tiempo fundan en la verdad. que lo posibiliten”. Es verdad que los Hay una postura, tan vinculada a jueces no tienen los instrumentos ese abandono de la verdad como materiales necesarios para hacer difícil de entender, que contempla del proceso un rápido mecanismo la indiferencia que el juez debe tener de servicio de justicia y que tienen, frente a lo que las partes aprueben más bien, una carga laboral difícil como real o verdadero, es decir, si las de soportar; pero será esto motivo partes aceptan de consuno un hecho, suficiente para echar por el retrete la y por tanto este ya no está en medio consideración de verdad y aceptar la del debate, el juez, aun cuando le resolución del conflicto cualquiera 26 conste que no guarda concordansea su “solución”. En una afirmación cia con lo realmente ocurrido, debe como la del rubro, la verdad apesta aceptarlo aunque no fuera de su porque obtenerla es fastidioso y agrado. Entonces, en esta situación demanda esfuerzo, gasto de dinero de ausencia de lógica en el proceso, y pérdida de tiempo. qué habrá del fraude con el proceso y La falta de medios materiales o de de la participación inducida del juez tiempo nunca significará el menor en él, si en esta postura encuentran esfuerzo por olvidar que sin consideun maravilloso caldo de cultivo al ración de verdad en las proposiciones calor de la “lucha” por la libertad y fácticas del proceso no hay forma de mirar, en él, justicia. Y si alguien 26 Cf. Alvarado Velloso, Adolfo, Debido proceso renegara de la justicia en el (o a través versus pruebas de oficio, Temis, Bogotá, 2004, p. del) proceso, solo quedaría recordarle 80. 300
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que el proceso no solo es interacción de normas y hechos, sino también, y al mismo tiempo, de valores. Quien nada quiere de la verdad o justicia en el proceso debe, primero, asegurarse de eliminar el valor de la estructura del derecho; así de simple es su trabajo y así de vano e ingenuo su esfuerzo. En resumen, la consideración de verdad en el proceso civil es teóricamente viable, ideológicamente imprescindible y prácticamente posible. En el proceso civil, o se busca la consideración de verdad o se sufren las consecuencias.
dar (i) que el proceso no solo es espacio normativo y sociológico, sino también axiológico, es decir, no solo es efectividad y eficiencia, sino también eficacia, y (ii) que el valor verdad al igual que el valor justicia, u otros valores jurídicos, inspiran teleológicamente el ordenamiento procesal. Ahora, el esfuerzo por lograr que el proceso y el derecho se orienten a estos valores es simplemente porque estos articulan su naturaleza estructural. A final de cuentas, el rechazo a la verdad en el proceso es solo un dato más de las deficiencias de los unidimensionalismos, en este caso de un positivismo jurídico, que tal vez ni siquiera es advertido en los enemigos de la verdad.
No se trata de ver qué clase de ver5. Conclusión sobre la verdad en el dad busca el proceso, se trata de entenproceso der que el valor verdad en el proceso, Se puede ver que la vaguedad y en el derecho, es un valor jurídico, es discrepancia de la elaboración teórica decir, propiciado por el hombre a través del entendimiento de la verdad ha perde sus actos jurídicamente expuestos, lo mitido que se proponga su abandono o que significa que no es una verdad de expectoración del cuerpo procesal. ¿Será Dios, de la que sí se podría decir que esto posible aun cuando es cierto que la no se alcanza y que por “humildad” hay actividad probatoria no es de investiga- que renunciar a ella, sino se trata de una ción o búsqueda, sino de confirmación verdad de las cosas, de la historia de las o verificación? ¿Qué hay de la verdad en cosas certísimas, obtenible o atendible la estructura integrativista trialista del por el derecho en la medida en que vive proceso? en él, es decir, compartiendo espacio Evidentemente, decir que la verdad con otros valores como la libertad, la no pertenece al mundo del proceso, por dignidad, etc. mucho que esa afirmación obedezca a Todo esto motiva, en el proceso, lo una “humildad”27 que permite reconocer siguiente: que es mucha aspiración en el proceso a) Solo las partes afirman hechos (propoque este propenda a la verdad, es olvisiciones fácticas) y solo ellas prueban sus afirmaciones. El juez solo verifica tales proposiciones para conside27 Cf. Montero Aroca, Juan, ob. cit., p. 109. Volumen 11 • Mayo 2015
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rarlas verdaderas o no. Esto no es argumento dispositivista sino visión neoconstitucional del contenido del derecho fundamental de acción, paradójicamente descuidada por la doctrina dispositivista. Si esto es así, ¿podría haber lugar para la prueba oficiosa? En la medida en que los principios y bienes constitucionales, aparentemente contrapuestos, requieren delimitación de contenidos con el uso del principio de proporcionalidad y el criterio de razonabilidad, sí puede haber espacio para la prueba de oficio proporcional y razonable. Es decir, para que un juez ordene la actuación de medio probatorio oficioso, deberá entenderse en el caso concreto la necesidad de delimitar el contenido (i) del derecho de acción, propiamente la libertad de afirmar o negar hechos y probarlos, y (ii) de la verdad como componente de la justicia prometida en la Constitución, a través del principio de proporcionalidad y el criterio de razonabilidad. b) Las proposiciones (de las partes sobre los hechos) no realizadas no se buscan o investigan por el juez. c) Se prueban (verifican o confirman) siempre diligentemente28 las afir28 Corte Suprema (Estados Unidos de Norteamérica), caso New York Times vs. Sullivan 376 US 254 (1964).
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maciones de hechos (proposición o enunciado fáctico) y no los hechos per se. d) Existe amplitud de diligencia, ofrecida normativamente, para la verificación o confirmación de las afirmaciones de los hechos fijadas por la actividad probatoria. La proposición fáctica confirmada es la considerada verdadera. e) Las afirmaciones de los hechos de ambas partes vinculan la decisión jurisdiccional, sin que esto signifique, en ningún caso, vulnerar el principio de moralidad. La posición que renuncia a la verdad en el proceso, me parece, intenta deshacerse de un aparente infranqueable obstáculo que aplasta al dispositivismo procesal justificando, en nombre de la verdad, las manifestaciones publicistas que “sacrifican” el contenido del principio fundamental de acción, es decir, se incurre en un error por intentar solucionar otro. Las causas del fracaso del dispositivismo son su olvido de la perspectiva neoconstitucional del derecho fundamental de acción y, con ello, de la proporcionalidad y razonabilidad que determinan la legitimidad de la prueba de oficio. El dispositivismo procesal, si se librara de sus reductos unidimensionalistas, no tendría en la verdad un enemigo por vencer, sino un aliado por entender.
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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA
La sola denuncia policial del abandono del hogar conyugal ¿acredita el momento de inicio de la separación de hecho?
CONSULTA Nuestra consultante inició un proceso de divorcio por causal de separación de hecho contra su esposo, luego de tres años de separación y sin contar con hijos. Nos comenta que en la fecha en que su cónyuge dejó el domicilio conyugal, ella denunció el hecho en una comisaria, pero sin que se produjera la respectiva constatación policial (en el domicilio mismo). Poco tiempo después ella también abandonaría el inmueble (una casa alquilada, cuyo contrato había vencido) y se fue a vivir con sus padres. Nos indica luego que inició el proceso respectivo de divorcio por separación de hecho (en rebeldía de su esposo), pero que el juzgado, en primera instancia, ha desestimado la demanda bajo el argumento de que no se acreditó la fecha en que se produjo la separación, al ser insuficiente una denuncia policial sin constatación domiciliaria y, aun si se tuviere esta, sin otro medio de prueba que acredite el hecho. Se nos pregunta sobre la corrección o no de este criterio judicial. La consulta versa sobre un tema hoy recurrente: ¿cómo acreditar la separación de hecho? Es de notar que en el caso planteado, en tanto hubo abandono por parte de uno de los cónyuges, se formuló una denuncia policial de abandono, aunque no se diera una constatación efectiva de la Policía. El juez, como se observa, no consideró suficiente esta prueba para tal acreditación. Pero en muchos de los casos además la separación de hecho se produce con consentimiento de los cónyuges y por ende no se denuncia el Volumen 11 • Mayo 2015
Nos preguntan y contestamos
Nos preguntan y contestamos
hecho (puede incluso no haber propiamente conflicto entre las partes, pero en ese caso comúnmente se llegaría a un divorcio consentido). En cuanto al tema probatorio, nuestra Corte Suprema ha dicho que la prueba en la causal de separación de hecho para el divorcio es esencial, por lo que debe quedar claramente establecido el elemento objetivo de ella, que constituye la falta de convivencia y la interrupción de la vida en común producida por voluntad de uno o de ambos cónyuges Actualidad Civil
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(Cas. N.° 5037-2010 Lima). Así también anteriormente señaló que para demostrar la separación de hecho de los cónyuges como causal de divorcio, no se requiere medio probatorio alguno que revista formalidad, siendo admitido para tal fin todo documento público o privado que evidencie la certeza de los hechos (Cas. N.° 2548-2003 Lima)1. En general, por lo tanto, podrán emplearse todos los medios probatorios que faculta la legislación procesal para acreditarse el hecho mismo de la separación, carga que pesará sobre el/la demandante. Ello sin perder de vista que, como indica Plácido Vilcachagua y a los efectos de generar plena convicción en el juez sobre la causal invocada, el demandante debe acreditar, con las pruebas que se tengan, cuatro aspectos: la constitución del domicilio conyugal, el alejamiento físico del domicilio conyugal (tema consultado), el cumplimiento del plazo legal mínimo (en este caso dos años, a falta de hijos menores) y el motivo del alejamiento (esto es, la falta de voluntad de unirse o la intención cierta de uno o ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en común por más que algún deber se cumpla)2. En cuanto a lo consultado, debe notarse que comúnmente nuestra jurisprudencia nacional ha considerado que 1 Citada por Plácido Vilcachagua, Alex. Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2008, p. 53. 2 Cfr. Plácido Vilcachagua, Alex. Op. cit., pp. 52-54. 304
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la simple denuncia policial, aun con la constatación policial en el domicilio mismo, no acredita por sí solo el hecho del abandono (separación) de un hogar, debiendo contarse con otros medios probatorios que en conjunto generen la convicción requerida. Originalmente este criterio se empleaba para resolver los procesos de divorcio por causal de abandono del hogar, resultando plenamente extensible a los casos de separación de hecho, aun cuando este último proceso no apunte teóricamente al establecimiento de un cónyuge culpable. En un caso reciente, por ejemplo, recogido en la Casación N.° 3499-2013 Lambayeque3, se consideró acreditada la separación fáctica de los cónyuges, aun cuando el cónyuge que se alejó del hogar no efectuó un cambió de domicilio en su DNI4, por el dicho de las partes y por lo domicilios consignados en lo procesos judiciales que se siguieron por tema de alimentos. Se observa entonces que de muchas formas podrá acreditarse 3 Sentencia publicada boletín Sentencias en Casación, El Peruano, el 30 de abril de 2015, pp. 61863. 4 El artículo 2 del Decreto Supremo N.° 02299-PCM establece que la obligación de toda persona de registrar su dirección domiciliaria así como los cambios de esta en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Por su parte, el artículo 3 de la misma norma señala que la certificación del domicilio de las personas expedida por el Registro referido surte pleno efecto jurídico, salvo lo establecido en el artículo 40 del Código Civil, conforme al cual el deudor deberá comunicar al acreedor el cambio de domicilio señalado para el cumplimiento de la prestación obligacional. Volumen 11 • Mayo 2015
Nos preguntan y contestamos la separación acaecida (documentos, testimoniales, indicios, etc.), lo que dependerá de las circunstancias y elementos particulares del caso.
hecho producida (iniciada en la fecha indicada en la denuncia), lo que debería corroborarse con otros medios probatorios, distintos en este caso de la declaraPor todo lo señalado, creemos co- ción del demandado (en rebeldía). rrecto lo resuelto por el juez del caso Fundamento legal.consultado, pues la sola denuncia policial Código Civil: artículo 333 num. 12, no es un elemento que genere convicción suficiente respecto de la separación de y 349.
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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 3343-2013-Cusco
No son valorables las testimoniales para determinar una unión de hecho al exigirse prueba escrita CASACIÓN N.º 4352-2013 JUNÍN Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 701 (El Peruano 02/03/2015, p. 60728)
Proceso
Reconocimiento de unión de hecho
Decisión
INFUNDADO
Normas aplicables
Código Procesal Civil: artículo 197
Fundamentos jurídicos relevantes
No es factible valorar declaraciones dadas por personas, vecinos o amigos que refieren conocer a los concubinos y la unión de hecho mantenida entre ellos, pues lo que se exige son pruebas concretas documentales que acrediten el estado convivencial durante el período mínimo exigido en el artículo 326 del Código Civil.
TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. N.º 3343-2013-CUSCO RECONOCIMIENTO DE UNIÓN DE HECHO
Sumilla: El segundo párrafo del artículo 326 del Código Civil ha establecido expresamente que, en materia probatoria, la unión de hecho se rige por el principio de prueba escrita, es decir, deben existir documentos que acrediten de manera fehaciente que entre el varón y la mujer, unidos de forma voluntaria y libres de impedimento matrimonial, se desarrolló una relación tendiente a alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, pruebas con las cuales se debe acreditar que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. Lima, seis de octubre de dos mil catorce.-
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Reseña de jurisprudencia LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número tres mil trescientos cuarenta y tres – dos mil trece, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN:- Se trata del recurso de casación interpuesto por Josefina Málaga Peña de Ccanccapa a fojas setecientos veintiocho, contra la sentencia de vista de fojas setecientos diecisiete, de fecha once de julio de dos mil trece, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que confirma la sentencia apelada de fojas seiscientos cincuenta y ocho, de fecha cinco de octubre de dos mil doce, que declaró infundada la demanda interpuesta, sin costas ni costos.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fojas veinticuatro del cuadernillo de casación, formado por este Supremo Tribunal, de fecha doce de noviembre de dos mil trece, por la causal de infracción normativa prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia que: a) Se infringe lo normado en el artículo 197 del Código Procesal Civil, toda vez la Sala Superior no ha tomado en cuenta los medios probatorios ofrecidos por la impugnante, ni realiza un análisis exhaustivo del contenido de los mismos, lo que conlleva a dictar una sentencia errática. No se ha tomado en cuenta la declaración jurada de Genara Silvia Peña Linares, vecina de los fallecidos, ni el medio probatorio de fojas quinientos veintitrés, declarado extemporáneo, los registros fotográficos de fojas doscientos noventa y cuatro y seiscientos cuarenta y cinco, el proceso penal por el delito contra la fe pública instaurado contra la recurrente, así como las partidas de defunción de los convivientes quienes han fallecido en su domicilio convivencial, lo que acredita que ambos convivieron hasta los últimos días de su vida; b) Se han inaplicado normas de derecho material, pues el demandado de forma maliciosa y reiterada interpone nulidad de todo lo actuado con la argucia de que se ha seguido el proceso con otra persona y no con María Peña Huamán, que en vida fue su madre, cuya unión de hecho con Santiago Córdova Conde fue real y manifiesta frente a la sociedad, nulidades que sin embargo fueron declaradas infundadas por el A quo, existiendo fundamentos que acreditan que no se ha aplicado debidamente el derecho objetivo y también se han cometido crasos errores en las actuaciones procesales.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme aparece de la revisión de actuados, Josefina Málaga Peña de Ccanccapa interpuso demanda para que el órgano jurisdiccional declare la existencia de la unión de hecho habida entre su madre María Peña Huamán y Santiago Córdova Conde desde el año mil novecientos cuarenta y siete hasta el año mil novecientos ochenta y nueve en que sobrevino la muerte del último citado. Sostiene que cuando apenas tenía diez u once años de edad, su madre María Peña Huamán inició una relación convivencial con Santiago Córdova Conde, siendo que de dicha unión nació Juan Luis Córdova Peña en el año mil novecientos cincuenta y dos. Agrega que durante la relación convivencial las partes adquirieron diversos inmuebles en la ciudad de Cusco y en el distrito de Yanatile, especialmente el ubicado en el Lote 1 de la Manzana J de la Asociación Pro Vivienda Los Incas, el mismo que debe ser reconocido como bien adquirido dentro de la sociedad de gananciales, ya que solo su hermano viene ejerciendo derecho de propiedad, desconociendo el derecho de la recurrente. Ofrece como prueba de su demanda las Actas de Defunción de su madre y padrastro, su Acta de Nacimiento y el Certificado de Bautismo de su hermano Juan Luis Córdova Peña, además de cuatro tesVolumen 11 • Mayo 2015
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tigos quienes declararán sobre la relación concubinaria habida por más de cuarenta años.- Segundo.- Que, la curadora procesal de la Sucesión de Santiago Córdova Conde contesta la demanda, señalando que si bien la demandante pretende el Reconocimiento de la Unión de Hecho para efectos de que se reconozcan sus derechos sobre el inmueble adquirido por los convivientes, sin embargo no adjunta a su demanda el certificado negativo de testamento o algún documento que indique que dicho bien fue adquirido por María Peña Huamán y Santiago Córdova Conde.- Tercero.- Que, por su parte, al contestar la demanda, Juan Luis Córdova Peña señala que es falsa la supuesta relación convivencial habida entre sus padres María Peña Huamán y Santiago Córdova Conde. Sostiene que lo cierto y real del caso es que él nació producto de una aventura amorosa entre aquéllos y cuando apenas tenía dos meses de edad, su madre lo abandonó con su padre debido a que había iniciado relaciones con otro hombre, siendo que posteriormente su padre formó un nuevo hogar con Julia Flores Vera. Agrega que llevó a su madre al inmueble ubicado en la Urbanización Los Incas para asistirla en los últimos días de su existencia, lo que no significa que ella haya vivido en el citado bien, no existiendo inmueble alguno que pueda denominarse ganancial, por lo tanto la demandante no puede reclamar derecho alguno sobre los bienes adquiridos por su progenitor. Refiere además que en el año mil novecientos cuarenta y siete se encontraba en vigencia el Código Civil de mil novecientos treinta y seis, el mismo que no regulaba la figura de la convivencia, por lo tanto la demanda está destinada al fracaso, más aun si se ha seguido contra la demandante el proceso penal signado con el número 2000-013 por la comisión del delito contra la fe pública y otros, el mismo en el cual se dictó sentencia condenatoria, estableciéndose que el inmueble de la Urbanización Los Incas pertenece a la propiedad única y exclusiva de Santiago Córdova Conde.- Cuarto.- Que, a su turno, al contestar la demanda, la curadora procesal de la Sucesión de María Peña Huamán se limita a señalar que, al haber acreditado tanto la demandante como su hermano ser legítimos herederos de sus padres, el A quo debe declarar el solicitado Reconocimiento de Unión de Hecho, merituando las pruebas aportadas en su oportunidad.- Quinto.- Que, es de advertirse que durante el trámite del presente proceso, con posterioridad a la interposición de la demanda, la recurrente ha pretendido presentar una serie de documentos con los cuales, sostiene, acreditaría la convivencia alegada, como son: 1) Dos tomas fotográficas a fojas doscientos noventa y cuatro, en las que sostiene, se apreciaría a su finada madre y a Santiago Córdova Conde; 2) La Declaración Jurada de Genara Silvia Peña Linares obrante a fojas trescientos cincuenta y nueve, en la que expresa que la convivencia entre la madre de la demandante y Santiago Córdova Conde duró más de veinte años (sin precisar fechas concretas); 3) Una fotocopia simple del asiento parroquial en el que María Peña de Córdova consigna el deceso del menor Eustaquio Córdova Peña, ocurrido el día diecisiete de diciembre de mil novecientos cincuenta y uno, obrante a fojas quinientos veintitrés; 4) Una Constancia expedida por el Gobernador de Lamay (que según el dicho de la demandante, tendría setenta y cinco años de edad), en la que se consigna que Santiago Córdova Conde y María Peña Huamán convivieron en esa jurisdicción entre los años mil novecientos cuarenta y siete y mil novecientos cincuenta y ocho, habiendo procreado dos hijos, documento que corre a fojas quinientos veinticuatro; 5) Una copia simple de una declaración jurada del año mil novecientos setenta y siete, correspondiente al inmueble ubicado en la Urbanización Los Incas, donde se consigna el nombre de Santiago 308
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Reseña de jurisprudencia Córdova Conde y María Peña de Córdova, el mismo que obra a fojas seiscientos cuarenta y cuatro; y 6) Una impresión a colores de una fotografía escaneada en la que se apreciaría a Santiago Córdova Conde y a María Peña Huamán en compañía de la actora y su nieto, la misma que corre a fojas seiscientos cuarenta y cinco. Respecto del primer y segundo documento, aquéllos fueron presentados dentro de las actuaciones que posteriormente se declararon nulas mediante la resolución de fojas trescientos setenta y tres (que declaró nulo todo lo actuado hasta fojas doscientos noventa), sin que la recurrente los hubiera vuelto a ofrecer como prueba, ni tampoco hayan sido incorporados al proceso de oficio. Respecto de los documentos tres y cuatro, aquéllos fueron ofrecidos como “prueba nueva” por la demandante; sin embargo, dicho ofrecimiento fue declarado improcedente por resolución de fojas quinientos sesenta y ocho, debido a que pudieron ser ofrecidos en la etapa postulatoria, decisión que fue apelada por la demandante y concedido el recurso sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida, para efectos de ser resuelto conjuntamente con el principal, en caso de ser apelada la sentencia final. En cuanto se refiere al quinto y sexto documento, aquéllos fueron presentados antes de la expedición de la sentencia de primera instancia, sin ser ofrecidos formalmente como prueba nueva o extemporánea, limitándose el Juzgador a proveer “agréguese a sus antecedentes”.- Sexto.- Que, al expedir sentencia de primera instancia, el Juez de la causa declaró infundada la demanda interpuesta, por cuanto: i) La demandante afirma que su madre y padre político iniciaron una relación convivencial libre de impedimento matrimonial cuando ella tenía alrededor de diez u once años de edad, esto sería en el año mil novecientos cuarenta y ocho o mil novecientos cuarenta y nueve (teniendo en cuenta que la demandante nació el día diecinueve de marzo de mil novecientos treinta y ocho, como aparece en su certificado de nacimiento), la misma que duró hasta el año mil novecientos ochenta y nueve fecha en la cual falleció Santiago Córdova Conde; sin embargo, no se cuenta con medio probatorio escrito o de otro tipo que acredite tales afirmaciones, más aun si el demandado Juan Luis Córdova Peña ha negado la existencia de la mencionada convivencia afirmando que su nacimiento fue fruto de una relación esporádica y que habría vivido solo con su padre, lo que acredita con la constancia de fojas doscientos sesenta y cinco; ii) Cabe señalar que la partida de bautismo del demandado Juan Luis Córdova Peña, por si misma, no es suficiente para determinar desde cuándo y hasta cuándo se pudo extender la convivencia, si ésta se interrumpió o no, o desde cuándo se retomó o si tuvo carácter público; iii) No existe en el proceso otros medios probatorios admitidos y actuados de los ya señalados que permitan establecer fehacientemente que existió una convivencia continua y pública entre María Peña Huamán y Santiago Córdova Conde desde el año mil novecientos cuarenta y ocho hasta el año mil novecientos ochenta y nueve, más aun si no se actuaron las declaraciones ofrecidas por la recurrente y el demandado Juan Luis Córdova Peña, por lo tanto debe desestimarse la pretensión incoada.- Sétimo.- Que, al formular el recurso de apelación, Josefina Málaga Peña de Ccanccapa sostiene que no se ha tomado en cuenta la declaración jurada de la vecina de los fallecidos, Genara Silvia Peña Linares, ni el medio probatorio extemporáneo consistente en la declaración de defunción del hermano del demandado, Eustaquio Córdova Peña, que se encuentra registrado en la Parroquia de Santiago Apóstol de Lamay. También sostiene que no se toma en cuenta el documento correspondiente al impuesto predial del año mil novecientos setenta y siete en el que Santiago Córdova Conde declara que su cónyuge es María Peña Volumen 11 • Mayo 2015
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de Córdova, ni tampoco los registros fotográficos de fojas doscientos noventa y cuatro y seiscientos cuarenta y cinco, habiéndose obviado igualmente admitir de oficio el expediente del proceso penal seguido en su contra por el delito contra la fe pública, debiendo analizarse las partidas de defunción de los convivientes en las que se consigna que ambos fallecieron en el domicilio convivencial. Además, adjunta como pruebas de su recurso de apelación: una boleta de venta del ataúd que acredita que tanto su madre como ella residieron en el inmueble de la Urbanización Los Incas, un recibo de pago de limpieza pública que efectuó en el año mil novecientos noventa y siete respecto del inmueble de la Urbanización Los Incas, una carta que le remitió Santiago Córdova en la que la identifica como su hija, dos fotografías grupales en una de las cuales se aprecia a su madre y a Santiago Córdova Conde, así como dos fotografías individuales de ellos y finalmente, la constancia de la defunción del menor Eustaquio Córdova Peña, que obra a fojas quinientos veintitrés.- Octavo.- Que, por auto de fojas setecientos tres, la Sala Superior declaró inadmisibles los medios probatorios ofrecidos por la demandante en su recurso de apelación, toda vez que el ofrecimiento de la prueba obrante a fojas quinientos veintitrés ya fue desestimado en primera instancia y las demás pruebas, debido a la fecha de su expedición y antigüedad, debieron ser ofrecidas por la demandante al interponer su demanda. Seguidamente, a fojas setecientos diecisiete el Colegiado Superior procede a emitir sentencia de vista confirmando la apelada, por cuanto: i) Para acreditar los hechos que sustentan su demanda, la actora ha ofrecido como medios de prueba el Acta de Defunción de quien fuera en vida María Peña Huamán, el Acta de Defunción de quien fuera en vida Santiago Córdova Conde, la Partida de Bautismo de Juan Luis Córdova Peña y la Partida de Nacimiento correspondiente a ella misma, además de declaraciones testimoniales (no actuadas en la Audiencia de Pruebas), medios probatorios que acreditan solo el fallecimiento de las personas cuya declaración de convivencia se solicita y el nacimiento de las partes, respectivamente; ii) Si no se ofreció como medio de prueba la Declaración Jurada de fojas trescientos cincuenta y nueve en los actos postulatorios o como prueba extemporánea, el Juez no podía admitirla, actuarla y menos valorarla como pretende la recurrente, al no haber sido incorporada con las formalidades previstas en el ordenamiento procesal y eso mismo ocurre con los documentos de fojas seiscientos cuarenta y cuatro y la vista fotográfica de fojas doscientos noventa y cuatro; iii) Al emitirse la respectiva resolución fijando los puntos controvertidos y admitiendo los medios probatorios, se dispuso que el oferente precise la ubicación del proceso penal dentro del quinto día, bajo apercibimiento de dejarse insubsistente su admisión, siendo que en la Audiencia de Pruebas de fojas quinientos treinta se efectivizó el apercibimiento y se dejó insubsistente la admisión del proceso penal, lo que se reitera inclusive mediante la resolución de fojas quinientos sesenta y ocho, por lo tanto, no es cierto que el A quo haya resuelto con autos diminutos: iv) Respecto de la apelación diferida contra la resolución que resuelve declarar improcedente la incorporación de prueba nueva consistente en las documentales de fojas quinientos veintitrés y quinientos veinticuatro, se advierte que aquéllas no podían considerarse prueba nueva ya que pudieron obtenerse con anterioridad al inicio del proceso. Cabe señalar además que la constancia o registro del fallecimiento del menor Eustaquio Córdova Peña viene a constituir más bien un hecho no alegado por la demandante ni por el demandado y se pretende introducir pruebas sobre hechos no debatidos, ya que la recurrente alegó en su demanda que durante la convivencia entre María Peña Huamán y 310
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Reseña de jurisprudencia Santiago Córdova Conde solo nació su hermano Juan Luis Córdova Peña.- Noveno.Que, en el primer extremo de los fundamentos del recurso de casación (acápite a) la demandante cuestiona la falta de valoración de determinados medios probatorios, como son las partidas de defunción presentadas en su demanda y algunos de los documentos extemporáneos ya descritos en el quinto considerando de la presente resolución. Al respecto, este Supremo Tribunal debe precisar lo siguiente: i) El segundo párrafo del artículo 326 del Código Civil ha establecido expresamente que, en materia probatoria, la Unión de Hecho se rige por el principio de prueba escrita, es decir, deben existir documentos que acrediten de manera fehaciente que entre el varón y la mujer, unidos de forma voluntaria y libres de impedimento matrimonial, se desarrolló una relación tendiente a alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, pruebas con las cuales se debe acreditar que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos; ii) En el acto postulatorio, la demandante únicamente presentó como pruebas para acreditar la alegada unión de hecho, dos partidas de defunción (de María Peña Huamán y Santiago Córdova Conde, así como las partidas de nacimiento de su hermano José Luis Córdova Peña y de ella misma, teniendo que durante el transcurso del proceso, con posterioridad a la etapa postulatoria, ha pretendido ofrecer como pruebas otros documentos que no llegaron a ser admitidos ni actuados como pruebas y que inclusive fueron declarados improcedentes pues no constituían prueba nueva; iii) Este Supremo Tribunal tiene presente que el derecho de prueba comprende cinco derechos específicos: 1) El derecho de ofrecer las pruebas en la etapa correspondiente, salvo las excepciones legales; 2) El derecho a que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en la oportunidad de ley; 3) El derecho a que se actúen los medios probatorios de las partes admitidos oportunamente; 4) El derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y controlar la actuación regular de éstas; y 5) El derecho a una valoración conjunta y razonada de las pruebas actuadas, esto es, conforme a las reglas de la sana crítica. Como puede apreciarse el derecho de prueba comprende, también, el derecho contra la prueba de la otra parte, a efectos de impedir que se valoren o meritúen pruebas no ofrecidas en la etapa correspondiente o sin los requerimientos de ley, o pruebas no admitidas oportunamente; iv) A ello debe agregarse que, de conformidad con lo establecido en el artículo 197 del Código Procesal Civil, si bien es cierto que todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta utilizando su apreciación razonada, sin embargo, en la resolución que expida solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión, siendo que en autos los Jueces han expresado las razones fundantes por las cuales han estimado valorar únicamente los medios probatorios ofrecidos por las partes en la etapa postulatoria, concluyendo que las mismas resultan insuficientes para acreditar la alegada unión de hecho mantenida entre María Peña Huamán y Santiago Córdova Conde entre los años mil novecientos cuarenta y siete y mil novecientos ochenta y nueve.- Décimo.- Que, en virtud a lo antes citado, es factible concluir que no se ha vulnerado el derecho a la valoración de la prueba previsto en el artículo 197 del Código Procesal Civil, pues en efecto el A quo ha procedido a valorar los documentos que han sido ofrecidos formalmente en la etapa postulatoria y fueron sometidos a contradictorio. Además, de conformidad con el principio de prueba escrita que rige en exclusiva para este proceso, no es factible valorar declaraciones dadas por personas, vecinos o amigos que refieren conocer a los concubinos y la unión de hecho manteVolumen 11 • Mayo 2015
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nida entre ellos, pues lo que se exige son pruebas concretas documentales que acrediten el estado convivencial durante el período mínimo exigido en el artículo 326 del Código Civil. Los tres registros fotográficos de fecha desconocida, son insuficientes para alegar el estado de convivencia continua y pública por más de dos años y las partidas de defunción de María Peña Huamán y Santiago Córdova Conde solo acreditan el deceso de los mismos, pero no la cohabitación ni el cumplimiento de las finalidades o deberes propios del matrimonio.- Décimo Primero.- Que, no está demás precisar que el proceso penal a que hace referencia la demandante, signado como Expediente número 2000-013 seguido en su contra por el delito contra la fe pública, fue ofrecido no por ella sino por el codemandado Juan Luis Córdova Peña como medio probatorio en su escrito de contestación de la demanda; por lo tanto, sí se prescindió formalmente de este medio probatorio mediante la Resolución número 65 dictada en la Audiencia de Pruebas cuya acta obra a fojas quinientos treinta y siguientes (la cual se realizó con asistencia de la demandante) y luego mediante la Resolución número 74 de fojas quinientos noventa, sin que ninguna de aquellas decisiones hubiera sido impugnada por el interesado y menos por la demandante, por lo tanto, ésta no puede pretender ahora reclamar su falta de valoración por parte de las instancias de mérito; motivos por los cuales el primer extremo del recurso de casación debe ser desestimado.- Décimo Segundo.- Que, en el segundo extremo de los fundamentos de su impugnación (acápite b), la recurrente sostiene que no se han aplicado las normas de derecho material debido a que el demandado ha formulado de forma reiterada la nulidad de lo actuado, cuestionando la identidad de María Peña Huamán, pedidos que han sido declarados infundados. En primer lugar, es evidente que la recurrente no precisa cuál es la norma material que se habría inaplicado en autos. En segundo lugar, pretende sustentar la inaplicación de la norma material en la existencia de defectos formales o de trámite, no obstante que el estudio que se realice de dicha causal debe sustentarse en el análisis de iure o de derecho. En tercer lugar, si como la propia demandante admite, las nulidades formuladas por el codemandado fueron declaradas infundadas, en consecuencia, no se configura agravio ni perjuicio en su contra, siendo estos requisitos indispensables para cuestionar la validez de los actos procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Procesal Civil. En conclusión, este segundo extremo también debe ser desestimado.- Siendo esto así, al no configurarse las causales denunciadas el presente recurso de casación resulta infundado debiendo procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil; por cuyas razones declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Josefina Málaga Peña de Ccanccapa a fojas setecientos veintiocho; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas setecientos diecisiete, de fecha once de julio de dos mil trece, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Josefina Málaga Peña de Ccanccapa contra Juan Luis Córdova Peña y otros, sobre Reconocimiento de Unión de Hecho; y los devolvieron. Ponente Señor Miranda Molina, Juez Supremo.SS. Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi, Calderón Puertas
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Mayo 2015 Año 1
Volumen 11
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Procesos Procesos
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Contenido DOCTRINA PRÁCTICA
Jim L. Ramírez Figueroa: Más allá de la sensibilidad: la imparcialidad. De cómo 314 no juzgar con el corazón y sí con la Constitución
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Cómo se acredita el conocimiento de la transferencia del bien CONTESTAMOS indiviso en un proceso de retracto? RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
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La prescripción del proceso de ejecución no puede computarse desde el momento de celebración de la garantía hipotecaria (Casación N.º 1262-2013- 332 Lima)
Doctrina práctica
DOCTRINA PRÁCTICA Más allá de la sensibilidad: la imparcialidad De cómo no juzgar con el corazón y sí con la Constitución Jim L. Ramírez Figueroa* SUMARIO
Juez Especializado de Familia
1. Introducción 2. Los derechos fundamentales de las partes como límites para la sensibilidad del juez 3. El derecho a ser juzgado por un juez [de familia] imparcial 4. Tuitividad e imparcialidad: ¿pueden los jueces [de familia] ser tuitivos y al mismo tiempo imparciales? 5. Tuitividad e imparcialidad a la luz de un caso hipotético 6. Colofón
través de mecanismos pacíficos; muy por Los seres humanos no siempre he- el contrario, en muchas ocasiones ha sido mos solucionado nuestros conflictos a la fuerza el principal instrumento para repeler todo aquello que nos era adverso. 1. Introducción
* Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán. Candidato a Magíster en Derecho con mención en Política Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. 314
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Con el surgimiento del Estado hemos pasado de un caos en el que prevalecía la ley del más fuerte a un Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica orden jurídico en el que prevalece el criterio de un sujeto imparcial (juez), sustituyéndose de este modo la acción directa frente al adversario por la acción dirigida hacia el Estado, a fin de que órganos especialmente instituidos para ello acogieran o actuaran las pretensiones deducidas por un sujeto frente a otro. Es decir, los hombres entendimos que solo impidiendo el ejercicio de la fuerza privada como modo de satisfacer las pretensiones y el reconocimiento de los derechos, podíamos asegurar el imperio de la justicia. Bajo este contexto, el proceso emerge como el sustituto civilizado de la autotutela, pues se erige como un instrumento al servicio de nuestros derechos. Por ello, como dice Eugenia Ariano1, “el proceso es aquel medio que el Estado —en compensación por prohibirnos el hacernos justicia por mano propia—, nos ofrece para que por él y en él obtengamos, todo aquello y precisamente aquello que tenemos derecho a conseguir”. Así, el proceso2 “debe ser entendido como un instrumento capaz de dar protección a las situaciones carentes de tutela”.
1 Ariano Deho, Eugenia, “Tutela jurisdiccional del crédito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas con reserva”, En: Problemas del proceso civil, 1.ª edición, Jurista Editores, Lima, 2003, pp. 363-364. 2 Marinoni, Luiz Guilherme, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, traducción de Aldo Zela Villegas, 1.ª edición, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 13. Volumen 11 • Mayo 2015
RESUMEN Con el Tercer Pleno Casatorio Civil se incorporó en nuestro medio el criterio subjetivo de la “sensibilidad” en la aplicación de justicia en materia de derecho de familia, a fin de que los procesos judiciales cumplan una real función tuitiva. No obstante, como lo advierte el autor, tal criterio no debería implicar un menoscabo a los derechos fundamentales de las partes conforme a la Constitución, como se está observando en la práctica, sino simplemente que se cuente con un proceso de familia más flexible. Así, este riguroso trabajo pone alerta tanto de la necesidad de que tales derechos sean siempre límites de la “sensibilidad” en la actuación del juez o tribunal superior como del peligro existente de que en aras de una finalidad tuitiva, los jueces de familia en los hechos decidan en ocasiones sin imparcialidad. CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: artículo VI del Título Preliminar • Código Procesal Civil: artículo 188, 189, 196 y 200 PALABRAS CLAVE Tutela jurisdiccional efectiva / imparcialidad / tuitividad / pleno jurisdiccional
De allí que, todo aquel que crea tener derecho a algo pueda acudir a un órgano jurisdiccional imparcial “que le atienda, verificando su razón, y, en su caso, haciendo efectivo el derecho3”. Ahora bien, 3 González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, 3.ª ed., Civitas, Madrid, 2001, p. 23. Actualidad Civil
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el acceso a los órganos jurisdiccionales Robert Alexy6— es que “el resultado del implica el ejercicio de un derecho: el procedimiento garantice los derechos maderecho a la tutela jurisdiccional efectiva. teriales del respectivo titular del derecho”. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, dice Jesús González4, “es el derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas”. Para el Tribunal Constitucional5: “(…) la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia”.
IMPORTANTE
Con el Tercer Pleno Casatorio Civil, la justicia civil en materia de derecho de familia abrió sus puertas a la sensibilidad y a otros criterios eminentemente subjetivos, los que han empoderado la figura del juez de familia y otorgado a los órganos de las salas superiores la posibilidad de incidir en la decisión de un caso en concreto, todo ello en nombre de la tuitividad.
Por ello, “el juez (…) debe preocuparse por las necesidades del derecho material, vale decir, sobre la tutela del derecho que debe ser otorgada por el proceso, para entonces buscar en la norma la técnica procesal idónea para su efectiva prestación, otorgándole la máxima efectividad7”. Y es que, después de todo, “el proceso, sus teorías y su técnica, poseen dignidad y valor en función de la capacidad que tengan de propiciar la participación social, educar para el ejercicio y respeto a los derechos, garantizar las libertades y servir de canal El derecho a la tutela jurisdiccional para la participación democrática8”. es esencialmente un derecho a una protección jurídica efectiva. Condición de 6 Alexy, Robert, “Teoría de los derechos fundauna efectiva protección jurídica —dice mentales”, Centro de Estudios Constitucionales, 4 González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, ob. cit., p. 33. 5 STC N.° 763-2005-PA/TC –Caso: “Inversiones La Carreta S.A”. 316
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Madrid, 1997, p. 472. 7 Marinoni, Luiz Guilherme, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, ob. cit., p. 15. 8 Dinamarco, Cândido Rangel, La instrumentalidad del proceso, Traducción de Juan José Monroy
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Doctrina práctica La necesidad de adecuar los procedimientos y las formas a las exigencias del derecho material, ha conducido a cierto sector de la doctrina a propiciar la bifurcación del proceso civil. Justamente, hoy se suele hablar del derecho procesal de familia, subespecie del derecho procesal, que se dice, tendría ciertas particularidades que lo alejan de nuestro modesto proceso civil, al cual se le acusa de insensible y formalista. Así, para la Corte Suprema9: “(…) el derecho procesal de familia se concibe como aquel destinado a solucionar con prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ya sea que se trate de hijos, padres, cónyuges, hermanos, etc., de allí que se diferencie del proceso civil en razón de la naturaleza de los conflictos a tratar, y que imponen al Juez una conducta conciliadora y sensible, que supere los formalismos y las meras cuestiones técnicas, reservando la confrontación como última ratio. (…). En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diversas áreas y en distintos grados, condiciona al legislador y al Juez para regular y desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza, evitando el exceso de ritual y la ineficacia del instrumento procesal. Se comprende por ello que, por un lado, el proceso tenga una estructura con componentes flexibles y, por otro lado, el Juez de Familia tenga amplias facultades tuitivas, para hacer efectivos aquellos derechos (…)”.
Palacios, Communitas, Lima, 2009, p. 11. 9 Véase el Tercer Pleno Casatorio Civil. Volumen 11 • Mayo 2015
Es decir, el juez de familia en base a una actitud conciliadora y sensible, podrá superar los formalismos y las meras cuestiones técnicas. O lo que es lo mismo, podrá hacer del proceso un ensayo de sus buenas intenciones. Y es que la “conducta sensible” que se le exige al juez no tendrá mayor límite que la sensibilidad del órgano superior, claro está cuando la sensibilidad de dichos órganos no sean compatibles entre sí. Vistas así las cosas, no puede dejarse al proceso civil en materia de familia ni a los derechos de las partes, librados a un criterio subjetivo como lo es la “sensibilidad”. Por ello, considero que “detrás –si se quiere oculto– de la exigencia de una ‘conducta sensible’, se esconde la idea de un proceso civil más flexible”. Lo cual quiere decir, que si de sensibilidad se trata, esta tendría que ser jurídica y no meramente sensitiva, claro está que tendríamos que preguntarnos ¿si en el ámbito jurídico se puede hablar de sensibilidad jurídica? 2. Los derechos fundamentales de las partes como límites para la sensibilidad del juez Según el artículo 43 de la Constitución, el Perú es un Estado democrático y social, un Estado que tiene como uno de sus deberes primordiales: el garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Bajo la fórmula del Estado democrático y social, nuestro país se adscribió al modelo de Estado conocido como Estado constitucional. Prima facie, podríaActualidad Civil
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mos decir que el Estado constitucional denota la idea de que la gente debe obedecer el derecho y regirse por él; no obstante, la teoría política y jurídica la restringe a la fórmula de que el gobierno debe ser regido por el derecho y sometido a él10.
A partir de ello, podríamos afirmar que lo decisivo (léase lo más importante) en el Estado constitucional es la obligación de garantía y realización de los derechos fundamentales.
En este sentido, el artículo 1 de la Constitución nos dice: “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Esta vocación de a.- La supremacía constitucional y de servicio hacia la persona no es más que los derechos fundamentales, sean de el reflejo del modelo de Estado en el que naturaleza social o liberal. nos encontramos inmersos: el Estado b.- La consagración del principio de constitucional. legalidad como sometimiento efecEnmarcados bajo dicho contexto, la tivo a derecho de todos los poderes dignidad de la persona humana impone públicos. al Estado y a la sociedad en su conjunto c.- La funcionalización de todos los la obligación de respetar los derechos poderes del Estado a la garantía de fundamentales y de evitar todos aquellos disfrute de los derechos. actos que puedan menoscabarlos. Pues, no hay mayor respeto a la dignidad que el acatamiento de cada uno de los derechos 10 Raz, Joseph, �El estado de derecho y su virtud�, traducción de Rolando Tamayo, En: Carbonel, reconocidos por la Constitución a la perMiguel – Vázquez, Rodolfo, Estado de derecho: sona. Y es que, como dice Ernesto Benda12: Como autorizada doctrina 11 ha señalado, podemos definir al Estado constitucional a partir de tres factores relevantes:
dilemas para América Latina, 1.ª edición, Palestra Editores, Lima, 2009, p. 16. 11 En este sentido véase: Peña Freire, Antonio M., La garantía en el Estado constitucional de derecho, 1.ª edición, Editorial Trotta, Madrid, 1997, p. 37. Para Peter Häberle los elementos a partir de los cuales se estructura el Estado constitucional vendrían a ser: “… la dignidad de la persona humana como premisa, realizada a partir desde la cultura de un pueblo y de los derechos universales de la humanidad… el principio de la soberanía popular… la Constitución como contrato… el principio de la división de los poderes… los principios del Estado de derecho y el Estado social… la garantía de los derechos fundamentales, la independencia de la jurisdicción…”: El Estado constitucional, traducción de Héctor Fix –Fierro, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003 (reimpresión), pp. 1-2. 318
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“la referencia más decisiva es el principio fundamental material de garantía de la dignidad humana, del que se infieren en su contenido los pilares constitucionales que integran la concepción política de nuestro Estado: como Estado libre no autoritario de Derecho, como Estado social en libertad y no paternalmente tutelado y como democracia en libertad y no democracia popular”. 12 Benda, Ernesto, “El Estado social de Derecho”, En: Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde, Manual de derecho constitucional, traducción de Antonio López Piña, 2.ª edición, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2001, p. 491. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica En este sentido, ha dicho el Tribunal Constitucional13: “Si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución)”.
Es por ello que, al decir del supremo intérprete de la Constitución: “la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales”14.
versalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar. Así, debemos entender por derecho subjetivo a cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica, mientras que la noción de status alude a la idoneidad de un sujeto para ser titular de una situación jurídica. IMPORTANTE
En el Código Procesal Civil peruano la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. A partir de ello, se tiene que en nuestro sistema procesal civil —del cual también forma parte el proceso civil por actos de violencia familiar— rige el principio de aportación de partes.
A partir de ello, podemos entender a los derechos fundamentales, como aquellos derechos que se reconocen a un sujeto por el mero hecho de ser persona, derechos que no solo le aseguran una Para Luigi Ferrajoli15, los derechos actuación positiva del Estado y de los fundamentales son todos aquellos dere- particulares para su realización, sino que chos subjetivos que corresponden uni- además proscribe cualquier actuación que pudiera lesionarlos. 13 Caso “Manuel Anicama Hernández”: STC N.° 1417-2005-AA/TC. 14 Caso “Manuel Anicama Hernández”: STC N.° 1417-2005-AA/TC. 15 Ferrajoli, Luigi; “Derechos fundamentales”, En: Los fundamentos de los derechos fundamentales, edición a cargo de Gerardo Pisarello y Antonio de Cabo, 3.ª edición, Editorial Trotta, Madrid, 2007, p. 19. Volumen 11 • Mayo 2015
En otras palabras, las de Gregorio Peces-Barba16, los derechos fundamenta16 Peces-Barba, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales, Teoría General, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1999, p. 37. Actualidad Civil
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les son el conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad; esto es, derechos que encarnan una pretensión moral justificada, tendente a facilitar la autonomía y la independencia personal enraizada en las ideas de libertad e igualdad. IMPORTANTE
Como dice Taruffo, la decisión justa emana de la conjugación de tres factores determinantes: a) la imparcialidad del procedimiento, b) la interpretación y el uso correcto de las predicciones legales sustantivas que gobiernan el caso y, c) la reconstrucción exacta, completa y veraz de los hechos del caso.
Los derechos fundamentales, históricamente, surgieron como derechos de defensa oponibles al Estado. Es decir, como atributos subjetivos que protegían un ámbito de autonomía individual contra acciones u omisiones derivadas de cualquiera de los poderes públicos. Asimismo, se entendía que los derechos fundamentales tenían al individuo por sujeto activo y al Estado como sujeto pasivo, y ello era así, por cuanto se concebía que el objeto de estos derechos consistía en reconocer y proteger ámbitos de libertad o exigir prestaciones que los órganos públicos debían otorgar o facilitar.
que garantizan solo un status negativus, la preservación de un ámbito de autonomía personal oponible al Estado; sino que además denota la existencia de ciertos límites a la autonomía privada. Es decir, en palabras del supremo intérprete de la Constitución17: “… los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada. Este especial deber de protección que se deriva de esta concepción objetiva de los derechos fundamentales, impone como una tarea especial del Estado su intervención en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dónde o de quiénes pueda proceder la lesión. Con lo cual entre los sujetos pasivos de los derechos ya no solo se encuentra el Estado, sino también a los propios particulares”.
De allí que, se puede hablar de una eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales. La primera de ellas alude a la vinculación del poder público (entre ellos del legislador y el juez), mientras que la segunda a la vinculación de los particulares. A la luz de lo expuesto, queda claro que los derechos fundamentales informan y se irradian por todos los sectores del ordenamiento jurídico, –incluidos los
En nuestros días, como ha dicho el Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales no son solo derechos 17 STC N.º 976-2001-AA/TC –Caso: “Eusebio Llanos Huasco”–, fundamento 5. públicos subjetivos, esto es, libertades 320
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Doctrina práctica referidos al proceso civil en materia de familia– pues ellos forman parte esencial del orden público constitucional. Así, los jueces de familia –como cualquier otro juez– tienen el deber de respetar los derechos fundamentales de las partes, entre ellos el derecho a ser juzgado por un juez imparcial. 3. El derecho a ser juzgado por un juez [de familia] imparcial
elementos de la jurisdicción, lo ha hecho justamente para asegurar que sea un tercero el que resuelva los conflictos jurídicos que puedan surgir entre privados, o, entre el Estado y los ciudadanos. Y es que solo un tercero puede asegurar que el conflicto puesto a su conocimiento sea resuelto con objetividad20”.
Ciertamente, “ejercer jurisdicción es decir imparcialmente el derecho en una situación controvertida o de conflicto”21.
Ahora bien, el derecho a ser juzgado Como sabemos, la función juris- por un juez imparcial no ha sido exprediccional reside en juzgar y ejecutar lo samente reconocido en la Constitución, juzgado; en otras palabras: empero dicha circunstancia no ha impedido que se reconozca en él un derecho “la garantía última de la tutela de los deimplícito que forma parte de un derecho rechos de los ciudadanos, los cuales tienen expresamente reconocido: el derecho al que encontrar en los titulares de la potestad jurisdiccional la garantía de que los derechos debido proceso22. que les reconoce el ordenamiento jurídico se respetan efectivamente en la práctica” 18.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Entendida así la esencia de la función “Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica”23, jurisdiccional, qué duda cabe, el titular ha señalado: de dicha potestad no puede ser al mismo tiempo parte en el conflicto que se “El derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundasomete a su decisión. mental del debido proceso. Es decir, se debe
Por ello, en todo conflicto han de garantizar que el juez o tribunal en el ejerciexistir dos partes enfrentadas entre sí, cio de su función como juzgador cuente con las mismas que acuden ante un tercero la mayor objetividad para enfrentar el juicio. imparcial: el juez, quien es el titular Esto permite a su vez, que los tribunales de dicha función. Así, la calidad de no parte que ostenta el juez, hace de este un 20 STC N.° 00512-2013-PHC/TC. 21 Andrés Ibañes, Perfecto, “La argumentación tercero imparcial19. Es decir: probatoria y su expresión en la sentencia”, En: “Cuando el Estado ha otorgado a determinadas personas la facultad de ejercer los 18 Montero Aroca, Juan, Derecho Jurisdiccional, Tomo I [parte general], Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 113. 19 Montero Aroca, Juan, Op. cit, p. 98. Volumen 11 • Mayo 2015
Jueces y ponderación argumentativa, Andrés Ibañes, Perfecto – Alexy, Robert, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006, p. 19. 22 STC N.° 00512-2013-PHC/TC. 23 Sentencia de 2 de julio de 2004, “Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica”, Fundamento jurídico núm. 171. Actualidad Civil
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inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática”.
De este modo, un juez parcializado no solo incumple el deber que le es impuesto por la Constitución, sino que además vulnera una de las garantías más importantes de la función jurisdiccional, pero no solo eso, además quebranta el derecho fundamental de toda persona al debido proceso.
cio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables (...)”25.
En otras palabras, el juez arropado en su independencia no puede dejar de ser un tercero imparcial en la solución de un conflicto. Por ello, el juez debe tener en cuenta: “que si bien, prima facie, la imparcialidad
Se ha dicho, que la imparcialidad e independencia son garantías consuspuede ser bifurcada en dos dimensiones: tanciales y necesarias para una correcta Administración de Justicia, estas deben imparcialidad subjetiva e imparcialidad entenderse, a su vez, como garantías para objetiva. La imparcialidad subjetiva está los imputados (garantía a ser juzgado por relacionada con algún tipo de com- un Tribunal independiente e imparcial)” 26. promiso que el juez pueda tener con el caso. Mientras que la imparcialidad 4. Tuitividad e imparcialidad: ¿pueden objetiva alude “a la influencia negativa los jueces [de familia] ser tuitivos y que puede tener en el juez la estructura al mismo tiempo imparciales? del sistema, restándole imparcialidad, es A partir de la publicación del Tercer decir, si el sistema no ofrece suficientes Pleno Casatorio Civil, la justicia civil en garantías para desterrar cualquier duda materia de derecho de familia abrió sus razonable”24. puertas a la sensibilidad y a otros criterios Entendida así la imparcialidad, “no eminentemente subjetivos, los mismos puede invocarse el principio de inde- que han empoderado la figura del juez pendencia en tanto existan signos de de familia, y al mismo tiempo han otorparcialidad”, puesto que: gado a los órganos de apelación (Salas Superiores) la posibilidad de incidir en “[Un] Tribunal no podría, sin embargo, la decisión de un caso en concreto, todo contentarse con las conclusiones obtenidas ello en nombre de la tuitividad. desde una óptica puramente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de carácter funcional y orgánico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (...) debe recusarse todo jui-
24 STC N.° 0023-2003-AI/TC –Caso: “Defensoría del Pueblo”. 322
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25 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso De Cubber contra Bélgica, del 26 de octubre de 1984, citado por el Tribunal Constitucional en la STC N.° 0023-2003-AI/TC –Caso: “Defensoría del Pueblo”. 26 STC N.° 0023-2003-AI/TC –Caso: “Defensoría del Pueblo”. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica Como sabemos un proceso civil se inicia a pedido de parte, al menos eso es lo que nos dice el artículo 4 del Título Preliminar del Código Civil. La aludida iniciativa se materializa a través de la demanda.
casa y se lleva consigo a su hijo, todo ello con el consentimiento de Paola. Meses después, Paola es asesinada al interior de una discoteca; sus padres culpan a Pedro por la muerte de su hija. En dicho contexto Polo empieza a vivir con sus Si bien parezca ocioso recordarlo, la abuelos, quienes acuden al Ministerio demanda es el acto procesal de parte a Público a fin de denunciar a Pedro por través del cual el demandante formula actos de violencia familiar. una pretensión y expone los hechos que Polo es evaluado por el psicólogo del sustentan la misma, al mismo tiempo Instituto de Medicina Legal del Ministees el acto en que ofrecerá los medios de rio Público, profesional que concluye que prueba que corroboran su narración. este tenía afectación emocional asociada Bajo este marco, cuando el demandado al fallecimiento de la madre. En base es notificado con la demanda, toma a este medio de prueba, el Ministerio conocimiento de la pretensión for- Público interpone demanda de violencia mulada en su contra, así como de los familiar por actos de maltrato psicológico hechos expuestos por su contraparte. en agravio de Polo, demanda que es Precisamente, cuando ejerza su derecho dirigida contra Pedro. a la defensa, lo hará en función al acto Antes de analizar el caso propuesto, que le fue notificado. Por ello, resulta tomemos en cuenta lo siguiente. inimaginable que después de concluida la etapa postulatoria aparezca en el proComo sabemos, las normas mateceso una pretensión oculta, la cual solo riales establecen consecuencias jurídicas puede ser vista por los ojos tuitivos del partiendo de supuestos de hecho que juez de familia. contemplan de modo abstracto y general. Por ello, para que se pueda aplicar 5. Tuitividad e imparcialidad a la luz de la consecuencia jurídica de que una un caso hipotético disposición normativa liga a un hecho, Imaginemos un caso, aunque debo debe previamente acreditarse la existencia admitir que no soy tan imaginativo, así del hecho que se subsume en el supuesto de que cualquier parecido con la realidad es hecho de la disposición. pura coincidencia. Esta es la razón por la cual la prueba Pedro mantenía una relación de es sumamente importante. Pues como 27 convivencia con Paola, en cuya duración señala Juan Montero Aroca: procrearon a Polo, un niño de nueve años de edad. Pedro y Paola vivían en la casa 27 Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional, de los padres de esta última. Después de proceso civil, tomo II, 13ª edición, Tirant lo un tiempo Pedro decide retirarse de la Blanch, Valencia, 2004, p. 245. Volumen 11 • Mayo 2015
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“Se puede tener razón, pero si no se demuestra, no se alcanzará procesalmente un resultado favorable. Las alegaciones que las partes realizan no suelen ser suficientes para convencer al juzgador, o para fijar los hechos, la existencia del supuesto de fáctico contemplado en la norma cuya aplicación se pide. Es precisa una actividad posterior para confirmar las afirmaciones realizadas por las partes en sus alegaciones”.
violencia familiar– rige el principio de aportación de partes, esto es, que son las partes las que deben de probar. Pues30: “Sobre ellas recae la carga (no la obligación) de alegar los hechos que son el supuesto base de la norma cuya aplicación piden, y sobre ellas recae también la carga (otra vez, no la obligación) de probar la existencia de estos hechos, de convencer al juez su realidad o de fijarlos conforme a las normas legales de valoración”.
La actividad posterior a través de la cual se confirman las afirmaciones de la partes es conocida por nosotros como De allí que, reza el artículo 188 “prueba”. Es decir, la prueba puede ser del Código Procesal Civil, los medios definida como: probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, “actividad de comparación entre una afirproducir certeza en el juez respecto de los mación sobre unos hechos y la realidad puntos controvertidos y fundamentar sus de los mismos, encaminada a formar la 28 decisiones. Asimismo, se precisa que los convicción de una persona ”. medios probatorios deben ser ofrecidos En este sentido, los medios de prueba por las partes en los actos postulatorios (o medios probatorios en el lenguaje de (artículo 189). Por otro lado, se prescrinuestro Código Procesal Civil), “cons- be que si no se prueban los hechos que tituyen datos cognitivos e información sustentan la pretensión, la demanda será a partir de los cuales se puede derivar la declarada infundada (artículo 200). verdad de los hechos en litigio”29, en otras Bajo este contexto, el juez debe de palabras, medio de prueba es todo lo que pueda ser usado significativamente para sentenciar el caso en base a los hechos delimitados y probados por las partes y apoyar la prueba de un hecho. aplicando la disposición normativa perPara el Código Procesal Civil pe- tinente, solo así se podrá hablar de una ruano, la carga de probar corresponde decisión justa. Pues como dice Taruffo, a quien afirma hechos que configuran la decisión justa emana de la conjusu pretensión, o a quien los contradice gación de tres factores determinantes: alegando nuevos hechos (artículo 196). a) la imparcialidad del procedimiento, A partir de ello, se tiene que en nuestro b) la interpretación y el uso correcto de sistema procesal civil –del cual también las predicciones legales sustantivas que forma parte el proceso civil por actos de gobiernan el caso y, c) la reconstrucción 28 Ídem 29 Taruffo, Michele, Teoría de la prueba, Ara Editores, Lima, 2012, p. 35. 324
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30 Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional, ob. cit., pp. 258-259. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica exacta, completa y veraz de los hechos un juez insensible. Pues, quizá no se trate del caso. de un maltrato psicológico sino de un maltrato sin lesión. IMPORTANTE
Digamos que ello es advertido por el órgano superior del juez insensible, el La tuitividad no puede ser concebique con mayor sensibilidad advierte que da como arbitrariedad o como una Polo al ser evaluado contó al psicólogo concesión para vulnerar los dereque su padre no lo cuidaba adecuadachos de la parte a la que se considera más fuerte en el conflicto. Debe mente, inclusive había referido que este servir para hacer del proceso civil en alguna ocasión lo castigó físicamente; en materia de familia un proceso así que para dicho colegiado existen actos más flexible, pero sin que ello imde maltrato sin lesión. Conclusión que plique desechar los derechos que se los lleva a revocar la sentencia y emitienreconocen a las partes en la Consdo pronunciamiento de fondo, declaran titución. fundada la demanda, ya no por la pretenDe este modo, si el juez reemplaza sión demandada (maltrato psicológico) a las partes en la carga que estas tienen sino por aquella que se encontraba oculta para acreditar los hechos que sustentan para los profanos (maltrato sin lesión). sus pretensiones (cualquiera sea la parte), En este escenario, la pregunta surge haciendo uso de la prueba de oficio, no por sí misma, ¿Pedro no tenía derecho a solo estará transgrediendo el principio contradecir y ofrecer los medios de prueba constitucional de imparcialidad sino que que pudieran desvirtuar el supuesto malademás estaría emitiendo una decisión trato sin lesión? injusta. Para evitar ello, nuestro Código En otro supuesto, imaginemos que Procesal Civil al regular la figura de los los jueces superiores anulan la sentencia medios probatorios de oficio refiere que al apreciar que se han producido actos de el juez “puede” y no que “debe” (léase el maltrato sin lesión en agravio de Polo, y artículo de dicho Código). ordenan al juez que adecue el proceso, Regresemos al caso. Según el informe de modo que la demanda ya no será del psicólogo del Instituto de Medici- por maltrato psicológico sino por malna Legal del Ministerio Público, Polo trato sin lesión. En este caso, ¿se podría muestra afectación emocional asociada al sostener válidamente que Pedro está fallecimiento de su madre, es decir, Pedro siendo juzgado por jueces imparciales?, no habría afectado emocionalmente a su ¿si el superior dijo que existen actos de hijo, por tanto, la demanda, se entiende, maltrato sin lesión podrá el juez decir debe de ser desestimada de conformidad que no es así? con los artículos 196 y 200 del Código Así como en el caso reseñado, existen Procesal Civil. Empero, se podría argüir un sinnúmero de asuntos en los que en que a esa conclusión solo puede arribar nombre de la tuitividad y la sensibilidad, Volumen 11 • Mayo 2015
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se pueden dejar de lado los derechos de empero de ningún modo que este vulnela parte demandada. re cuanto derecho se le ponga en frente Recuerdo, que hace mucho tiempo a fin de alcanzar dicha tutela. atrás tenía la impresión de que la justicia de familia en nuestro país era ejercida con criterios ancestrales: hay que juzgar como lo haría “el buen padre”, “la buena madre”, “el buen hermano”, “el mejor abuelo”, etc. Dando cabida de este modo a cuestiones subjetivas, que no solo esconden cierta carga emocional sino que además puede dar rienda suelta a nuestros complejos y frustraciones; olvidando con ello que la función jurisdiccional de todos los jueces –incluidos los de la especialidad de familia– se ejerce bajo los límites de la Constitución y la ley. Cuando una persona acude ante un juez (de familia) no lo hace para recibir un consejo sino para que su conflicto sea resuelto desde el derecho. Lastimosamente, aquella percepción no solo la he corroborado con el correr de los años sino que además se ha visto fortalecida con el Tercer Pleno Casatorio.
6. Colofón Desde que se nos prohibió hacernos justicia por mano propia, el Estado asumió una deuda con nosotros, la deuda de otorgarnos un instrumento que no permita alcanzar aquella justicia. Para honrar su deuda el Estado concibió la idea de un proceso en el que un tercero decidiría el conflicto: el juez. Empero, no dejó todo en manos de este sino que le impuso ciertos límites, paralelamente reconoció ciertas garantías para los justiciables. Dichos límites y garantías se encuentran previstas en la Constitución y han sido desarrollados por la ley.
Por ello, si el juez de familia debe ser sensible, tal sensibilidad habrá de provenir de la Constitución y la Ley, mas no de criterios subjetivos. Asimismo, el juez sensible no deberá perder de vista que más allá de su sensibilidad está el La tuitividad no puede ser concederecho de toda persona a ser juzgado bida como arbitrariedad o como una por un juez imparcial. concesión para vulnerar los derechos de No debemos olvidar que: la parte a la que se considera más fuerte en el conflicto. La tuitividad debe servir “La imparcialidad judicial significa que el para hacer del proceso civil en materia juez no debe favorecer a nadie por ninguna de familia un proceso –valga la redun- otra razón que no sea la de que tiene razón, dancia– más flexible, pero sin que ello que le asiste la razón tal como se han dado implique desechar los derechos que se los hechos y tal como el derecho asigna reconocen a las partes (especialmente a consecuencias a los hechos determinados en el proceso. De allí la imagen universal de la la parte demandada) en la Constitución. justicia con los ojos vendados31”. Así entendida la tuitividad, exigirá del juez un mayor esfuerzo interpretativo 31 Zolezzi Ibárcena, Lorenzo, “Independencia para la tutela oportuna de los derechos, e imparcialidad judiciales”, En: Proceso y Cons326
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Doctrina práctica Es decir: “no te importa que una parte sea adinerada y la otra pobre, que una sea de tu extracción social y la otra de la opuesta, que uno sea blanco y el otro negro, que uno sea tu estitución: las garantías del justo proceso, Giovanni Priori (coordinador), Primera edición, Palestra Editores, Lima, 2013, p. 66.
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trella favorita en materia de cine o música y la otra su (presunto) acosador. Nada de eso importa. Solo importa encontrar la verdad y darle la razón a quien la tiene impartiendo justicia de esa manera”.
Después de todo, el deber de imparcialidad puede definirse como un deber de independencia frente a las partes en conflicto y/o frente al objeto del litigio.
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Nos preguntan y contestamos
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA
¿Cómo se acredita el conocimiento de la transferencia del bien indiviso en un proceso de retracto?
CONSULTA Nuestra consultante es la copropietaria de un bien indiviso, a quien se le notificó vía carta notarial que otro copropietario había transferido su alícuota y derechos a una sociedad de gananciales. No obstante, ella se encontraba en el extranjero cuando la carta llegó a su domicilio (fue dejada bajo la puerta), por lo cual tomó conocimiento de los hechos a su regreso, tres meses después. Ante esta situación, inició un proceso de retracto adjuntando el título de propiedad indivisa, documentos sobre su movimiento migratorio y la carta notarial por la que se le comunicó la transferencia de la alícuota, además de cumplir con todos los otros requisitos procesales de ese tipo de proceso. Al correrse el traslado a la demanda, la copropietaria codemandada argumenta que ha vencido el plazo para solicitar el retracto (pasaron más de treinta días naturales desde la comunicación hasta la presentación de la demanda), lo que es admitido por el juez, que declaró improcedente la demanda por tal motivo. Se nos consulta: ¿cuál es el plazo para contabilizar el inicio del proceso de retracto? ¿Se acreditó de manera suficiente el conocimiento recepticio de la compraventa de las alícuotas? La consulta versa sobre el derecho de que la comunicación de la transferencia retracto, regulado en el artículo 1592 del de un bien inmueble llega efectivamente Código Civil1. Se plantea la situación de al domicilio (carta notarial dejada bajo la puerta) de quien legalmente está fa1 Artículo 1592.- El derecho de retracto es el cultado para ejercer el retracto, en este que la ley otorga a determinadas personas para caso una copropietaria (cfr. artículo 1599 subrogarse en el lugar del comprador y en todas 2 las estipulaciones del contrato de compraventa. num. 2 CC ), pero que se encontraba auEl retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados. Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público.
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2 Artículo 1599.- Tienen derecho de retracto (…) 2. El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas. Volumen 11 • Mayo 2015
Nos preguntan y contestamos sente por razón justificada y demostrable (un viaje); y por lo cual en los hechos no pudo conocer de los alcances de la notificación. Luego, cuando ella conoce efectivamente de la comunicación (al regreso de su viaje), ha transcurrido ya el plazo legal de caducidad para el ejercicio del retracto (esto es, para presentar la demanda judicial respectiva), que conforme a ley es de treinta (30) días naturales contados desde la comunicación. Así lo establecen tanto el Código Civil como el Código Procesal Civil: Código Civil Artículo 1596.- El derecho de retracto debe ejercerse dentro del plazo de treinta días contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho. Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible, puede hacerse la comunicación mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad, por tres veces con intervalo de cinco días entre cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta desde el día siguiente al de la última publicación. Código Procesal Civil Improcedencia.- Artículo 497.- La demanda será declarada improcedente si se interpone fuera del plazo de treinta días naturales computados a partir del conocimiento de la transferencia.
Como se observa, el Código Civil señala que el plazo de treinta días naturales para el ejercicio del retracto se cuenta “a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho”, esto es, cuando se da el “conocimiento de la transferencia”, como lo indica el Volumen 11 • Mayo 2015
Código Procesal Civil; pues en caso contrario, conforme a esta última norma, la demanda será declarada improcedente. Puede verse también que el citado artículo 1596 del Código Civil establece una regulación adicional para el caso de que no se conozca el domicilio del posible retrayente (notificación por edicto), mientras que en el artículo 15973 se contempla la situación de que el retrayente conozca de la transferencia por un medio distinto de la comunicación escrita de fecha cierta, contándose en tal caso el plazo a partir de la fecha de conocimiento efectivo. Asimismo, esta norma establece una suerte de plazo máximo para el ejercicio del retracto, de un año después de inscrita la transferencia en Registros Públicos, transcurrido el cual le será plenamente oponible al eventual retrayente el artículo 2012 del Código Civil4 (conoció del retracto por la inscripción registral)5. Teniendo en cuenta todo esto y analizando ya los hechos del caso plan3 Artículo 1597.- Si el retrayente conoce la transferencia por cualquier medio distinto del indicado en el artículo 1596, el plazo se cuenta a partir de la fecha de tal conocimiento. Para este caso, la presunción contenida en el artículo 2012 sólo es oponible después de un año de la inscripción de la transferencia. 4 Artículo 2012.- Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. 5 Según lo señalado en la Casación N.°2268-2011 (El Peruano, 01/10/2012), en este último caso el cómputo del plazo de caducidad de treinta días para el ejercicio del derecho de retracto se efectúa después de transcurrido el año desde la inscripción de la transferencia. Actualidad Civil
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teado, para resolver lo consultado deben absolverse dos interrogantes: ¿cuándo se entiende que una persona conoce de una comunicación (en este caso la que informa de la transferencia)?; y tras responderse ello ¿desde qué momento debía contarse el plazo legal para accionar el retracto en el caso analizado? La primera pregunta debe responderse conforme a lo estipulado en el Código Civil sobre las declaraciones contractuales (el retracto es una figura regulada en materia de compraventa). Así, el artículo 1374 establece que las declaraciones contractuales dirigidas a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser, y he aquí lo relevante, que este pruebe haberse encontrado sin su culpa en la imposibilidad de conocerla. Por tanto, la regla general es que se presume el conocimiento de una comunicación cuando esta llega efectivamente al domicilio del destinatario, salvo que este sin culpa no haya podido conocer y pueda probarlo en juicio.
En este punto, es menester señalar que un transferente de un bien inmueble respecto del cual pudieren haber agentes retrayentes (copropietario, litigante por el predio, propietario del predio rústico colindante, etc.) no debería confiarse de una simple notificación notarial bajo la puerta, esto es, que no fue personalmente recibida por el destinatario o siquiera por un familiar (mayor de edad) o empleado subordinado de aquel. Ciertamente, en tal caso subsistirá el riesgo de que el destinatario pruebe que sin su culpa no pudo conocer de la comunicación de la transferencia, como realmente sucedió en el caso consultado, y se afecte la transferencia efectuada.
Por lo mismo, nos parece que en este caso debió hacerse de todas formas una notificación por edicto de la transferencia, lo que hubiera generado certeza legal plena sobre el conocimiento de lo comunicado. Es decir, con ello habría quedado zanjado cualquier cuestionamiento sobre el conocimiento o no de la transferencia pues legalmente no puede alegarse que no se tuvo conocimiento de un edicto Luego, en el caso concreto, y en res- publicado: el plazo de treinta días corre puesta a la segunda pregunta formulada, desde la publicación. queda claro que aunque la comunicación Por otro lado, que en un caso como llegó al domicilio de la retrayente, esta no pudo conocer, sin su culpa, su contenido el planteado, en el que no se hizo la notipor encontrarse de viaje (acreditado ello ficación por edicto, el retrayente pudiere con documentos migratorios oficiales). alegar el desconocimiento de la comuniPor lo que en este caso debe considerarse cación; si bien es un riego en los términos que el plazo para el ejercicio de la acción señalados, no es uno que debiera ser perde retracto empezó a correr recién desde manente pues ello afectaría la seguridad que se tuvo conocimiento efectivo de la del tráfico jurídico inmobiliario. Es decir, transferencia, cual es la fecha de regreso que no es menester que una transferencia ya efectuada y consolidada en el tiempo al país. 330
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Nos preguntan y contestamos esté sujeta por siempre a una afectación por un derecho de retracto alegado bajo tales argumentos. El plazo severo de caducidad de treinta días naturales pone en evidencia la finalidad de la ley de que el retracto se plantee a la brevedad, justamente para no perjudicar los intereses económicos de los contratantes. Y de allí que el Código Civil haya establecido el plazo límite antes comentado (artículo 1597) en caso medie inscripción registral, de un año contado desde dicha inscripción, pasado el cual se eliminaría
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el riesgo de la subrogación del comprador por un retracto. En consecuencia y por todo lo señalado, consideramos que la consultante podría cuestionar (apelar) la resolución de improcedencia del proceso de retracto en trámite, bajo el argumento de que sin su culpa no pudo conocer de la comunicación efectuada; debiendo entonces tomarse como fecha de conocimiento de la transferencia la de retorno al país, conforme a los documentos oficiales migratorios adjuntados a la demanda.
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Reseña de jurisprudencia
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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.º 12622013-Lima
La prescripción del proceso de ejecución no puede computarse desde el momento de celebración de la garantía hipotecaria CASACIÓN N.º 1262-2013-LIMA Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 703 (El Peruano 30/04/2015, p. 62648)
Proceso
Ejecución de garantía. Inexigibilidad de la obligación.
Decisión
INFUNDADO
Normas aplicables
Código Procesal Civil: artículo III del TP
Fundamentos jurídicos relevantes
No es posible iniciar proceso de ejecución desde el momento de la celebración de la garantía hipotecaria porque entonces la deuda no es exigible. Interponer excepción de prescripción manifestando que el cómputo del tiempo debe efectuarse desde dicho acto jurídico es irrazonable. No es eso ni lo que pretende el artículo 1993 del Código Civil que por ello, en sentido contrario, dispone que mientras no se pueda ejercitar la acción no es necesario recurrir a instancias judiciales, ni lo que quiere el Código Procesal Civil, de conformidad con el artículo III del TP.
TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. Nº 1262-2013
LIMA Ejecución de Garantía. Inexigibilidad de la Obligación. No es posible iniciar proceso de ejecución desde el momento de la celebración de la garantía hipotecaria porque la deuda todavía no es exigible. Interponer excepción de prescripción manifestando que el cómputo del tiempo debe efectuarse desde dicho acto jurídico es irrazonable. La norma dispone que mientras no se pueda ejercitar la acción no es necesario recurrir a instancias judiciales, tanto más si lo que quiere el Código Procesal Civil, es que el proceso logre la paz social en justicia y no que se promueva conflictos jurídicos. CC. Art. 1993, Art. III TP CPC. Inexigibilidad de la obligación, excepción de prescripción. Lima, veintisiete de mayo de dos mil catorce.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número mil doscientos sesenta y dos - dos mil trece, en 332
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Reseña de jurisprudencia audiencia pública llevada a cabo en la fecha; y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO. En el presente proceso de ejecución de garantía la empresa demandada Espectáculos SA ha interpuesto recurso de casación (página seiscientos siete), contra el auto de vista de fecha tres de setiembre de dos mil doce (página quinientos cuarenta y dos), dictado por la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma el auto de primera instancia del veintiséis de noviembre de dos mil diez (página doscientos noventa y uno), que declara infundadas las excepciones propuestas y la contradicción, en consecuencia, ordena se saque a remate el inmueble dado en garantía. II. ANTECEDENTES. 1. DEMANDA. Por escrito de la página cuarenta y uno el demandante Bruno Moisés Martín Dueñas Heraud interpone demanda de ejecución de garantías, peticionando el pago de la suma de US$ 835 033.99 (ochocientos treinta y cinco mil treinta y tres dólares americanos con noventa y nueve centavos) que corresponden al saldo deudor que las demandadas mantienen con el recurrente, y, en caso de incumplimiento, solicitan se proceda al remate del inmueble ubicado en la avenida Petit Thouars números 1583, 1585, 1587 y 1589, del distrito de Lince, provincia y departamento de Lima; sustentando su pretensión en que la demandada Distribuidora Cinematográfica S.A., emitió a favor del Banco Nuevo Mundo en Liquidación el pagaré Nº 90369, por la suma de US$ 440 159.63 (cuatrocientos cuarenta mil ciento cincuenta y nueve dólares americanos con sesenta y tres centavos) con vencimiento al veintiuno de febrero de dos mil uno y la fianza solidaria de Celso Prado Pastor, siendo que el pagaré referido no fue cancelado a su fecha de vencimiento, motivo por el cual fue protestado por el Banco. Agrega que la deuda de Distribuidora Cinematográfica SA fue garantizada por la empresa Espectáculos S.A., otorgando como garantía hipotecaria el inmueble de la avenida Petit Thouars números 1583, 1585, 1587 y 1589, del distrito de Lince. Señala que mediante proceso Nº 872106, se dio por cancelada solo parte de la obligación principal quedando pendiente de pago el monto señalado en el petitorio, el que fue fijado por el juzgado, luego de los procedimientos respectivos, en la suma de US$ 835 033.99 (ochocientos treinta y cinco mil treinta y tres dólares americanos con noventa y nueve centavos), la misma que se encuentra impaga a la fecha. 2. CONTRADICCIÓN. Mediante escrito de la página doscientos cincuenta y cuatro la demandada Espectáculos SA contradice el mandato ejecutivo, proponiendo las excepciones de ambigüedad y oscuridad en el modo de proponer la demanda, excepción de prescripción e inexigibilidad de la obligación contenida en el título; alegando que “no obra en copia simple como la Resolución Nro. 51 de fecha 11 de noviembre de 2008 (Anexo 1G) y la Resolución Nro. 54 del 05 de diciembre de 2007 (Anexo 1-H) que me fueron remitidas con las demás copias de las instrumentales” (sic acápite 3 del escrito de contestación de la demanda). Refiere que jamás constituyó una hipoteca a favor del Banco Nuevo Mundo en Liquidación hasta por US$ 490 000.00 (cuatrocientos noventa mil dólares americanos) sobre el inmueble ubicado en avenida Militar número 1993 del distrito de Lince; respecto a la excepción de prescripción, menciona que la constitución de hipoteca que otorgó Espectáculos SA a favor del Banco Nuevo Mundo en liquidación fue con fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho sobre el inmueble ubicado en la avenida Petit Thouars números 1583, 1585, 1587 y 1589, del distrito de Lince, por la suma de US$ 150 000.00 (ciento cincuenta mil dólares americanos). Posteriormente agrega que la admisión de la demanda de ejecución de garantía hiVolumen 11 • Mayo 2015
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potecaria del señalado título fue mediante resolución número diez de fecha dos de junio de dos mil diez y notificada al recurrente el cinco de julio de dos mil diez; consecuentemente, computándose el término fijado por el inciso 1º del artículo 2001 del Código Civil, que señala los plazos de prescripción para la acción personal y real en diez años, se advierte que el supuesto de la prescripción extintiva para el presente caso se ha cumplido en exceso. Respecto a la inexigibilidad de la obligación contenida en el título señala que ésta causal se invoca para cuestionar el fondo del título. En esa perspectiva sostiene que aquí no hay cuestionamiento al documento en sí, sino al acto que recoge dicho documento. Se cuestiona la ejecutabilidad del título por carecer de una prestación cierta, expresa y exigible, condiciones básicas para que un título resista ejecución, tal como lo prescribe el artículo 689 del Código Procesal Civil. Agrega que el Banco Nuevo Mundo en Liquidación al convenir la garantía hipotecaria con la recurrente y con la intervención del deudor, lo hace imponiendo cláusulas con obligaciones inexistentes y propias de la garantía hipotecaria global, a pesar de hacer referencia aplicable a una norma expresa (artículo 1107 del Código Civil) y en contravención de lo regulado por el artículo 172 de la Ley 26702. 3. AUTO DE PRIMERA INSTANCIA. Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante auto de la página doscientos noventa y uno, su fecha veintiséis de noviembre de dos mil diez, declaró infundadas las excepciones propuestas y la contradicción; considerando respecto de la excepción de ambigüedad y oscuridad en el modo de proponer la demanda que el ejecutado no establece cuál es la ambigüedad u oscuridad de ésta. En cuanto a la excepción de prescripción indica que en la constitución de hipoteca no se fijó fecha de término. En lo que respecta a la contradicción, el ejecutado se apoya en leyes promulgadas posteriormente a la constitución de hipoteca. Agrega que en la propia constitución de hipoteca se establece que el propietario del inmueble hipotecado respaldaba las obligaciones del cliente (Distribuidora Cinematográfica S.A.) aunado a ello en el proceso donde nace el saldo deudor, tanto el propietario del inmueble como el garantizado, Distribuidora Cinematográfica, han sido partes procesales y el accionante ha sido el ejecutante. 4. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. Mediante escrito de la página trescientos siete la empresa demandada Espectáculos SA interpone recurso de apelación contra el auto de primera instancia, alegando, respecto a la excepción de ambigüedad y oscuridad en el modo de proponer la demanda, que son falsos los antecedentes señalados en el contrato de transferencia de cartera crediticia en la modalidad de cesión de derechos, que celebran Banco Nuevo Mundo en Liquidación y Moisés Martín Dueñas Heraud, según escritura pública de fecha doce de mayo de dos mil ocho. Agrega que en las copias de la resolución número cincuenta y uno, de fecha once de noviembre de dos mil ocho y la resolución número cincuenta y cuatro de fecha cinco de diciembre de dos mil siete, no se indican quiénes son las partes litigantes y cuál es la materia del proceso del cual emanan, sin embargo la jueza las admite, por el solo dicho de la parte ejecutante. Respecto de la excepción de prescripción señala que la jueza debió computar el término desde la fecha que el acreedor tenía expedito su derecho para ejercitarlo a través de una acción ejecutiva de cobro. Respecto a la contradicción, la empresa apelante señala que la jueza no analiza los títulos contenidos en las resoluciones judiciales números cincuenta y cuatro y cincuenta y cinco, en las que no se advierte quienes son las partes litigantes; asegura que de haberse analizado se podría conocer que la recurrente no fue parte del proceso del cual emanan, por lo que no pueden hacerse valer dichas resoluciones contra ella. Añade que es 334
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Reseña de jurisprudencia falso que la demandante haya constituido una hipoteca a favor del Banco Nuevo Mundo en liquidación hasta por la suma de US$ 490 000.00 (cuatrocientos noventa mil dólares americanos) sobre el inmueble sito en la avenida Militar Nº 1993, distrito de Lince, provincia y departamento de Lima. Señala que en la presente causa se está demandando la ejecución de garantía y no la ejecución de las resoluciones judiciales, ya que si fuera lo último se estaría afectando el derecho de defensa. Añade que cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, éstas solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía. 5. AUTO DE VISTA. Elevado el expediente a la Sala Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada, la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante el auto de vista del tres de setiembre de dos mil doce (página quinientos cuarenta y dos), confirmó el auto de primera instancia; considerando que argumentar que las resoluciones judiciales presentadas en autos no indican quiénes son los litigantes y el objeto del proceso, no pueden ser analizados vía excepción, sino mediante el recurso de contradicción y en la etapa correspondiente. Señala, asimismo, que no puede considerarse que desde la fecha de la constitución de la hipoteca referida la ejecutante tenía expedito su derecho para ejercitar la presente acción, ya que afirmar ello implicaría sostener que la deudora incumplió la obligación a su cargo desde la constitución de la hipoteca. En el presente proceso se está cobrando el saldo de la obligación que tiene a su cargo Distribuidora Cinematográfica S.A., saldo proveniente del otro proceso, en el que no se pudo cobrar toda la obligación; consecuentemente dicho saldo se pretende satisfacer ejecutando la garantía hipotecaria otorgada por Espectáculos SA III. RECURSO DE CASACIÓN. Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha diez de diciembre de dos mil trece, obrante en la página cincuenta y tres del respectivo cuaderno formado, ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la demandada Espectáculos S.A., por las infracciones normativas del artículo 139, incisos 3º y 14º, de la Constitución Política del Estado; de los artículos IX del Título Preliminar, 321, inciso 1º, y 689 del Código Procesal Civil; de los artículos 1193, 1993 y 2001, inciso 1º, del Código Civil; y del artículo 228 de la Ley 26702. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA. Primero.- Que, habiéndose denunciado infracciones normativas procesales y materiales corresponde analizar las primeras, ya que de ampararse éstas acarrearían la nulidad de la sentencia recurrida, conforme lo prescribe el artículo 396 del Código Procesal Civil. Segundo.- Que, se alega como infracción normativa procesal la vulneración al debido proceso contenido en el artículo 139, incisos 3º y 14º, de la Constitución Política del Estado y en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil. En esencia la empresa recurrente expresa que en el expediente 8271-2006, tramitado ante el Décimo Juzgado Comercial, no ha sido parte, por lo que no ha podido ejercer su derecho de defensa ni discutir la validez pericial de la liquidación de intereses, la misma que no puede admitirse como estado de cuenta de saldo deudor. Sobre tal extremo de la impugnación debe señalarse lo que sigue: 1. Conforme es de ver del documento de la página veinte, la recurrente, Espectáculos S.A., el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho, constituyó garantía hipotecaria a favor del Banco Nuevo Mundo (de donde deriva sus derechos el demandante) para garantizar las deudas directas o indirectas, que tuviera o pudiera tener Distribuidora Cinematográfica SA 2. La empresa Distribuidora Cinematográfica SA Volumen 11 • Mayo 2015
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había sido garantizada el mismo diecinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho, por la Empresa Cinematográfica Libertad SA por el monto de US$ 490 000.00 (cuatrocientos noventa mil dólares americanos). 3. No habiéndose cumplido con el pago respectivo, en el expediente 08721-2006 tramitado ante el Décimo Juzgado Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, se procedió a la primera ejecución de hipoteca (inmueble ubicado en la avenida Militar, Lince), referida al inmueble garantizado por Empresa Cinematográfica Libertad S.A.. En tal proceso, no era necesaria la intervención de la recurrente porque la hipoteca que se estaba ejecutando no correspondía al inmueble de su propiedad. 4. En el referido proceso seguido ante el Décimo Juzgado Civil Subespecialidad Comercial de Lima, se determinó que había una deuda faltante de US$ 835 033.99 (ochocientos treinta y cinco mil treinta y tres dólares americanos con noventa y nueve centavos), lo que se señaló expresamente en resoluciones judiciales que obran en las páginas veinticinco y veintiocho. 5. En el presente expediente, se prosigue con nuevas ejecuciones de hipoteca derivadas de la deuda de la empresa Distribuidora Cinematográfica SA y que aún se encuentran impagas. Por lo tanto, no se están ejecutando resoluciones judiciales, sino la hipoteca suscrita como garante por Espectáculos SA Las resoluciones acotadas únicamente indican que el pago (que es siempre cumplimiento íntegro de la prestación) no se ha cumplido. 6. En esa perspectiva, en ningún momento se le ha negado el derecho de defensa a la empresa impugnante, tanto porque en el otro proceso no podía ser parte porque no se ejecutaba hipoteca en su contra, como porque a lo largo de proceso ha podido utilizar todos los mecanismos procesales necesarios para desvirtuar las imputaciones que se le hacen, contradiciendo asimismo la validez de la obligación ya sea por inexigibilidad o por extinción de la misma. 7. Siendo ello así no se ha infringido las normas aludidas. Tercero.- Que, la recurrente expresa que la demanda es inexigible porque la deuda no es cierta, ni expresa en tanto ella deriva de un proceso en la que no fue parte. Sobre el punto debe indicarse que la deuda no deriva del proceso judicial, sino de las obligaciones no canceladas por su garantizada Distribuidora Cinematográfica S.A., siendo que el título ejecutivo no son las resoluciones número cincuenta y uno y cincuenta y cuatro, expedidas por el Décimo Juzgado Civil Subespecialidad Comercial de Lima, sino la hipoteca que suscribió con el Banco Nuevo Mundo SA En tal sentido, no se ha vulnerado el artículo 689 del Código Procesal Civil. Por las mismas razones expuestas, debe rechazarse la infracción al artículo 1193 del Código Civil, pues se basa también en las mismas consideraciones que motivaron la denuncia del artículo 689 del Código Procesal Civil. Cuarto.- Que, refiere la recurrente que habría sustracción de la materia por extinción de la propiedad, en tanto el bien ha sido adjudicado a otra empresa y se ha cancelado todo gravamen existente. Sin embargo, la Sala Superior ha emitido resolución que obra en la página cuatrocientos noventa y nueve indicando que gira ante su Despacho el Expediente 6228-2011, sobre Tercería de Derecho Preferente de Pago, proceso en donde se dilucidará lo que corresponde, debiendo por lo tanto preservarse el derecho de crédito que corresponda, razón por la que se hace indispensable emitir pronunciamiento de fondo. Siendo ello así no es de aplicación el artículo 321, inciso 1º, del Código Procesal Civil. Quinto.- Que, por otra parte, la recurrente señala que la pretensión del demandante habría prescrito, pues habiéndose suscrito la garantía hipotecaria el veintiséis de junio de mil novecientos noventa y ocho fue notificada con la demanda el cinco de julio del año dos mil diez, esto es, luego de doce años y nueve días. Para resolver 336
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Reseña de jurisprudencia tal tema, debemos atenernos a lo expuesto en el artículo 1993 del Código Civil, norma que prescribe que la prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción. Ello supone que antes que ello ocurra no existe interés para obrar porque resulta innecesario recurrir a la vía judicial para reclamar lo que se debe. En esas circunstancias, este Tribunal Supremo considera que no es posible iniciar proceso de ejecución desde el momento de la celebración de la garantía hipotecaria porque entonces la deuda no es exigible. Interponer excepción de prescripción manifestando que el cómputo del tiempo debe efectuarse desde dicho acto jurídico es irrazonable. No es eso ni lo que pretende el artículo 1993 del Código Civil que por ello, en sentido contrario, dispone que mientras no se pueda ejercitar la acción no es necesario recurrir a instancias judiciales, ni lo que quiere el Código Procesal Civil, cuyo artículo III del Título Preliminar señala como fin abstracto del proceso que se logre la paz social en justicia y no que se promueva conflictos jurídicos. Sexto.- Que, por último, la recurrente expresa que se ha vulnerado el artículo 228 de la Ley 26702 por cuanto no se ha girado la Letra de Vista indispensable al momento del cierre de la cuenta corriente de Distribuidora Cinematográfica SA Tal punto no fue expuesto ni en la contradicción de la demanda ni en la apelación respectiva, por lo que resulta imposible su análisis en sede casatoria dado que se trata de examinar cuestiones de hecho que debieron ser verificadas por las instancias de mérito. V. DECISIÓN. Por esos fundamentos y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la empresa demandada Espectáculos SA (página seiscientos siete); en consecuencia NO CASARON el auto de vista de fecha tres de setiembre de dos mil doce (página quinientos cuarenta y dos) dictado por la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por Bruno Moisés Martín Dueñas Heraud contra Distribuidora Cinematográfica SA y otra, sobre ejecución de garantía; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Calderón Puertas.SS. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodríguez Chávez, Calderón Puertas
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DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
Mayo 2015 Año 1
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Contenido DOCTRINA PRÁCTICA
Santiago Cárdenas Villacorta: Sobre la calificación registral de las 342 prescripciones adquisitivas notariales no contenciosas y la Ley N.° 29618
DOCTRINA PRÁCTICA Liliana Núñez Arestegui: La multipropiedad ¿un derecho inscribible?
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NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Qué es un certificado de búsqueda catastral? CONTESTAMOS
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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Prescripción adquisitiva notarial de bienes de dominio privado del Estado: 378 criterios aplicativos (Res. Nº 544-2012-SUNARP-TR-L)
Doctrina práctica
DOCTRINA PRÁCTICA Sobre la calificación registral de las prescripciones adquisitivas notariales no contenciosas y la Ley N.° 29618 Santiago Cárdenas Villacorta*
SUMARIO
Registrador Público
1. 2. 3. 4. 5.
Introducción La calificación La prescripción adquisitiva de dominio de un inmueble en vía notarial La Ley N.° 29618 Conclusiones
1. Introducción Mediante resolución de la Presidenta del Tribunal Registral N.° 046-2012-SU* Registrador Público de la Zona Registral N.° IX – Sede Lima, con estudios en la Maestría de Derecho Civil en la Escuela de Post Grado de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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NARP/ PT, del 17 de febrero de 2012, se dispuso la publicación de tres precedentes aprobados por el Octogésimo Cuarto Pleno del Tribunal, de los cuales analizaremos el primer precedente, que trata sobre el tema relacionado a la prescripción adquisitiva notarial de los bienes inmuebles de dominio privado del Estado. Así Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica el tenor del precedente, sustentado en la Resolución N.° 003-2012-SUNARPTR-T, del 09/01/2012, es el siguiente: “No corresponde a las instancias registrales, por ser de exclusiva responsabilidad del notario, evaluar la aplicación de la Ley N.° 29618 hecha por el citado profesional dentro de un procedimiento no contencioso de prescripción adquisitiva de propiedad”.
Leído así el precedente señala a simple vista que el registrador no podrá evaluar la aplicación de la Ley N.° 29618, realizada por el notario en el procedimiento no contencioso de prescripción adquisitiva de propiedad. Sin embargo, cabría preguntarse si efectivamente ello es así. A fin de dilucidar lo planteado, pasaremos a tratar los siguientes temas: la calificación del registrador, la prescripción adquisitiva notarial y la Ley N.° 29618. 2. La calificación1 1 Respecto de la calificación registral, se encuentra regulada en el artículo 2011 del Código Civil, y en los artículos V, 31, 32 y siguientes del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos aprobado mediante Resolución N.° 126-2012-SUNARP-SN, publicado en el diario El Peruano el 19 de Mayo del 2012. De todas las normas que regulan la calificación, se desprende que se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la calificación registral, tal como lo señala GONZALES LOLI, Jorge Luis. (Comentarios Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 52), los siguientes aspectos: “a) Formalidades propias del título; b) Capacidad de los otorgantes; c) Validez del acto que contenido en el título constituye la causa directa e inmediata de la inscripción; Volumen 11 • Mayo 2015
RESUMEN En el presente artículo se analizan los alcances de la calificación registral de la usucapión notarial y su relación con la Ley N.° 29618 (Ley que establece la presunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio privado estatal). Sostiene el autor que en tanto el plazo de la prescripción se haya consumado antes de la entrada en vigencia de esta norma, los notarios podrán seguir realizando los procesos no contenciosos de prescripción adquisitiva notarial sobre dichos bienes. Así, en su opinión, como los efectos de la ley se proyectan hacia el futuro, las anotaciones preventivas o inscripciones que se presenten bajo este supuesto deberán de acceder al registro. CONTEXTO NORMATIVO • Constitución Política del Perú: artículos 73 y 103 • Código Civil: artículo 950 • Ley N.° 26662: artículos 3 y 12 • Ley N.° 29618: artículos 1 y 2 • Ley N.° 27333: artículo 5 • Decreto Supremo N.° 035-2006-Vivienda: artículo 36 • Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios: artículo 105 PALABRAS CLAVE Prescripción adquisitiva / Asuntos no contencioso / Bienes del Estado.
d) Verificación de los obstáculos que pudieran emanar de las partidas registrales; Actualidad Civil
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El precedente se sustenta en la ResoEn la resolución se trata sobre la lución N.° 003-2012-SUNARP-TR-T solicitud de anotación preventiva de una (en adelante la Resolución), en cuya prescripción adquisitiva notarial a favor sumilla se indica: de los señores César Augusto Ramírez Paredes y Rosa Ysabel Correa Cuzco, “La aplicación, inaplicación e interpretarespecto de un predio inscrito en la ción de disposiciones legales dentro de un Partida N.° 11087732, en la que figura procedimiento notarial no contencioso forma parte de la motivación de las actuaciones como titular dominical la Municipalidad o declaraciones del notario, y constituye un Provincial de Trujillo. asunto propio de la validez de tales actos. Por ende, no es un aspecto calificable en sede registral”.
Vista la sumilla, parece que refuerza lo señalado en el precedente. Sin embargo pasaremos a tratar el tema resuelto por el Tribunal Registral en la resolución, con la finalidad de ver si con lo expresado en la sumilla y en el precedente se está excluyendo efectivamente de la calificación registral, la aplicación de la Ley N.° 29618. e) Condición de inscribible del acto o derecho.” Es de indicarse que si bien los comentarios se refieren al Reglamento aprobado mediante Resolución N.° 195-2001-SUNARP/SN, publicada en “El Peruano” el 23 de Julio del 2001, y que entrará en vigencia a partir del 01/10/2001, mantienen su vigencia en relación con la regulación que hace el nuevo Reglamento vigente, respecto de la calificación registral. Con respecto del literal d), de los alcances de la calificación habría que añadir que la misma también comprende la de los títulos archivados, que contienen los diversos hechos y actos jurídicos pasibles de inscripción, que una vez inscritos generan los diversos asientos que obran en las partidas registrales de los Registros Públicos. Tales asientos, así generados no tienen sustantividad propia, dado que son resúmenes formales de los títulos archivados (El desarrollo de la postura en éste párrafo puede verse en: Gonzales Barrón, Gunther Hernán. Legislación Registral y Notarial, Tomo I, Ediciones Legales E.I.R.L. Lima, 2011, pp. 53-118.) 344
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La solicitud de anotación preventiva sobre el mencionado predio, fue denegada por el registrador, dado que según refiere en su tacha, el notario ni siquiera debió admitir a trámite en su despacho la solicitud de usucapión, por tratarse de la prescripción de un bien de dominio privado del Estado, dado que la Ley N.° 29618, vigente al solicitarse la anotación preventiva, señala que tales bienes son imprescriptibles. La solicitud de usucapión fue presentada al notario el 08/09/2010, siendo que el predio, según los solicitantes, fue adquirido en julio de 1999, y que la Ley N.° 29618, que fuera publicada en El Peruano el 24 de noviembre de 2010, entró en vigencia a partir del día siguiente. En consecuencia, lo que el registrador entiende al calificar es que desde la vigencia de la Ley N.° 29618, el 25 de noviembre de 2010, no deben de realizarse procesos de prescripción adquisitiva notarial sobre los bienes privados del Estado, y en virtud de ello pasa a calificar negativamente el acto procedimental del notario que admite a trámite la solicitud de usucapión. Vemos aquí entonces, que se ha calificado tanto la aplicación de la Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica ley y el acto procedimental realizado por N.° 035-2006-Vivienda y del artículo 5 el notario. inciso c4 de la Ley N.° 27333. GONZALES BARRÓN dice:
“La prescripción adquisitiva en vía notarial es inconstitucional, pues invade las esferas propias del órgano jurisdiccional centrado en el ámbito conflictivo de los derechos. En efecto, cuando un proceso busca la extinción de una prerrogativa jurídica en contra de la voluntad del titular, entonces su naturaleza es contenciosa, aun si hubiera oposición”. En el caso que generó la Resolución N.° 003-2012-SUNARP-TR-T, la calificación que realizó el registrador trata la anotación preventiva de una prescripción adquisitiva notarial, esto es, de una medida cautelar provisional y variable que no prejuzga el sentido del pronunciamiento definitivo. Iniciado el procedimiento de prescripción adquisitiva ante el notario, este ha solicitado que se extienda la correspondiente anotación en la partida registral del predio,2 según lo dispuesto en los artículos 363 del Decreto Supremo 2 Gonzales Barrón, Gunther Hernán. La usucapión, Jurista Editores, Lima, 2010, p. 273. 3 “Artículo 36.- Prescripción adquisitiva de dominio Procede tramitar notarialmente la prescripción adquisitiva de dominio, cuando el interesado acredita posesión continua, pacífica y pública Volumen 11 • Mayo 2015
Se entiende que los documentos presentados para la calificación de conformidad con el artículo 1055 del del inmueble por más de diez (10) años, esté o no registrado el predio. El notario solicitará al registro respectivo, la anotación preventiva de la petición de prescripción adquisitiva, si el predio está registrado”. 4 Artículo 5.- Del trámite notarial de prescripción adquisitiva de dominio. El procedimiento de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio previsto en el artículo 21 de la Ley N.º 27157 se tramitará, exclusivamente, ante el notario de la provincia en donde se ubica el inmueble, verificándose el cumplimiento de los requisitos establecidos en el primer párrafo del artículo 950 del Código Civil, de acuerdo con el trámite siguiente: (…) c) El Notario mandará a publicar un resumen de la solicitud, por 3 (tres) veces, con intervalos de 3 (tres) días en el diario oficial “El Peruano” o en el diario autorizado a publicar los avisos judiciales y en uno de circulación nacional. En el aviso debe indicarse el nombre y la dirección del Notario donde se hace el trámite. Asimismo, solicitará al registro respectivo la anotación preventiva de la solicitud. (…)” 5 Artículo 105.- Anotación preventiva de solicitudes de la Ley N.º 27333 “La anotación preventiva de la solicitud de declaración notarial de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio y del saneamiento de áreas, linderos y medidas perimétricas a que se refieren los artículos 5 y 13 de la Ley N.º 27333, se extenderá, previo informe del área de catastro, en mérito al oficio del notario solicitando la anotación preventiva, acompañado de la copia certificada de los siguientes documentos: a) Solicitud de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio o saneamiento de áreas, linderos y medidas perimétricas; y, b) Planos a que se refiere el literal h) del artículo 5 de la Ley N.º 27333. Al calificar la declaración notarial de prescripción adquisitiva el registrador exigirá su adeActualidad Civil
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Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios antes vigente (Res. N.° 248-2008-SUNARP-SN)6, fueron: el oficio del notario con las copias certificadas de la solicitud presentada a la notaria sobre la declaración de propiedad por prescripción y los planos de ubicación y localización, y de distribución y de la memoria descriptiva, tal como se aprecia en la resolución.
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inmuebles de dominio privado del Estado son imprescriptibles y el registrador recurre a la norma y pretende aplicarla al caso concreto, consideramos que mejor hubiera sido que el Tribunal solo hubiese considerado como tema a tratar: si el inmueble objeto de la inscripción pudo ser o no adquirido por prescripción7. ¿SABÍA USTED QUE?
En la resolución que da sustento al precedente, el Tribunal plantea que la cuestión a tratarse es: si es que a las instancias registrales les corresponde válidamente calificar la corrección de la aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el notario en un procedimiento concreto, dado que en virtud de ello el registrador ha cuestionado directamente la validez de la admisión a trámite, hecha por el notario, de la solicitud de usucapión, por sostener que ello es contrario a la Ley N.° 29618. Pero si la ley dice que los bienes
El Tribunal al evaluar la cuestión planteada, en los numerales 1, 2 y 3 en el análisis de la resolución, señala que en los procesos notariales no contenciosos, el notario es el director del proceso y por tal motivo le compete aplicar el derecho que corresponda conforme se desprende del artículo 3 de la Ley N.° 266628 y los
cuación a la solicitud anotada preventivamente, salvo que del título presentado se advierta que ésta ha sido variada. Cuando la variación implique la reducción del área anotada se exigirá la presentación de nuevos planos. No procede la inscripción de la prescripción cuando la variación implique la incorporación de un área no comprendida en la solicitud inicial, salvo que el usuario restrinja su rogatoria al área objeto de la anotación preventiva. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se aplica para la inscripción del saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas en lo que fuera pertinente.” 6 En el nuevo reglamento aprobado mediante Resolución N.° 097-2013-SUNARP/SN, encontramos lo señalado en el art. 138.
7 Así lo entendió el Tribunal Registral de Arequipa en la Resolución N.° 134-2011-SUNARP-TRA, del 28 de marzo del 2011, respecto de una prescripción adquisitiva de dominio sobre un inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, cuyo plazo de prescripción empezó a correr desde el 21 de octubre de 1999. Así en la sumilla de dicha resolución señala. “No procede la prescripción adquisitiva de dominio de un bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, por tener el carácter de imprescriptible de conformidad con las restricciones y limitaciones establecidas en el D.S. N.° 001-2000 AG”. 8 “Artículo 3.- Actuación Notarial.- La actuación notarial en los asuntos señalados en el artículo 1, se sujeta a las normas que establece la presente ley, y supletoriamente a la Ley del Notariado y al Código Procesal Civil. Solo podrán intervenir
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No corresponde a las instancias registrales cuestionar el acto del notario de dar inicio al procedimiento de prescripción notarial así como todos los actos subsecuentes.
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Doctrina práctica artículos II y VII del CPC910; asimismo que sus actos o declaraciones dentro de esos procesos no contenciosos son válidos y se encuentran fueran de la calificación registral, así de conformidad con el artículo 12 de la Ley N.° 26662 se establece que todos los documentos notariales generados en esos procesos son auténticos y producen todos sus efectos mientras no se rectifiquen o declaren judicialmente su validez; finalmente rematan su punto de vista con el numeral 5.2 de la Directiva N.° 013-2003-SUNARP/ SN11, aprobada mediante Resolución N.º 490-2003-SUNARP-SN, del 09 en procesos no contenciosos, los notarios que posean título de abogado”. 9 “Artículo II.- La dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código. El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código”. 10 “Artículo VII.- El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.” 11 “El Registrador calificará los títulos referidos a declaración de prescripción adquisitiva de dominio, formación de títulos supletorios o saneamiento de área, linderos y medidas perimétricas, tramitados como asuntos no contenciosos de competencia notarial, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos. No será materia de calificación la validez de los actos procedimentales que, en virtud de lo previsto en la Ley Nº 27333 y normas complementarias, son de competencia del Notario, ni el fondo o motivación de la declaración notarial”. Volumen 11 • Mayo 2015
de octubre de 2003, al reiterar que el registrador no calificará en los títulos referidos a la declaración de prescripción adquisitiva de dominio, la validez de los actos procedimentales que, en virtud de lo previsto en la Ley N.º 27333 y normas complementarias, ni el fondo o motivación de la declaración notarial. Sin embargo, si bien el Tribunal Registral hace bien en indicar que no corresponde al registrador cuestionar el acto del notario de dar inicio al procedimiento de prescripción notarial, así como todos los actos subsecuentes; debió argumentar mejor respecto de las implicancias de la Ley N.º 29618, que establece la presunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad y que además declara imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio privado del Estado. Dado que si bien en el numeral 7 del análisis se refiere a la inaplicación de la Ley N.° 29618, respecto de las prescripciones ya consumadas antes de su vigencia, por no tener vigencia retroactiva, no evalúa para nada las prescripciones que se vayan a producir durante la vigencia de la ley, dando así la impresión de que aún en los supuestos en los que la prescripción adquisitiva se produjese durante la vigencia de la ley y que luego fuera objeto del correspondiente procedimiento notarial, no correspondería a la calificación registral evaluar la vigencia de dicha ley, y en consecuencia se procedería a la anotación preventiva o a su correspondiente inscripción pese a estar vigente una ley que prohíbe la prescripción de los bienes privados del Estado. Actualidad Civil
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JIMENEZ MURILLO dice:
“Los bienes estatales (…) no pueden ser estudiados desde una perspectiva del Derecho Civil. Sin embargo desde una perspectiva jurídica netamente integradora, el derecho civil proporciona todos los elementos complementarios acerca del contenido y tratamiento de una relación jurídica real, los que deben ser asimilados y adecuados al plano de las potestades de la Administración Pública en el ámbito del derecho público”.
El caso es que al registrador le compete entre sus deberes el verificar que el acto o derecho se ajuste a las disposiciones legales sobre la materia y el cumplimiento de sus requisitos, conforme lo dispone el inciso d) del artículo 32 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos. En consecuencia, se entiende que todas las prescripciones consumadas sobre bienes inmuebles de dominio privado del Estado, durante la vigencia de la Ley N.° 29618, en principio ya no pueden prescribir, y en consecuencia los notarios en esos supuestos ya no podrán realizar el procedimiento notarial de prescripción adquisitiva sobre esos bienes inmuebles, y si lo hicieren y presentasen la anotación preventiva o su inscripción ante el Registro serían objeto de una tacha de plano, no importando si dicha ley sea inconstitucional, pues si así fuera, el notario tampoco podría dejar de aplicarla al no tener la capacidad constitucional del control difuso.
Y es que si lo cuestionado por el registrador es el acto procedimental de dar inicio al proceso de prescripción adquisitiva notarial sobre un bien inmueble de dominio privado del Estado, extralimitándose en su calificación; no debe dejarse de tomar en cuenta que el registrador para llegar a tal conclusión, previamente evaluó la Ley N.° 29618, que impide la prescripción adquisitiva En todo caso serían los jueces los de dichos bienes, considerando que la únicos competentes para declarar la misma al estar vigente la presentación de la solicitud de prescripción al notario, prescripción adquisitiva, aplicando el control difuso sobre la ley, de consideimpedía el inicio del proceso notarial. rarla inconstitucional. El registrador para llegar a esa Ahora bien, para entender mejor la conclusión, no tomó en cuenta que el plazo de la prescripción sobre el in- aplicación de los alcances de la Ley N.° mueble, ya se había consumado antes 29618, pasaremos a tratar el caso de las de la entrada de vigencia de la Ley N.° prescripciones adquisitivas notariales. 29618, calificando mal la vigencia de la ley y entrando a su vez a calificar la 3. La prescripción adquisitiva de dominio de un inmueble en vía notarial procedencia del acto notarial de dar Este tipo de prescripción se encueninicio al procedimiento no contencioso tra regulada en la Ley N.° 27157 de de prescripción adquisitiva. 348
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Doctrina práctica Regularización de Edificaciones, su Reglamento aprobado mediante Dec. Sup. N.° 035-2006-VIVIENDA, la Ley N.° 27333, la Ley N.° 26662 de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial, Dec. Leg. N.° 1049, Ley del Notariado y el Código Procesal Civil.
dado que: “(…) pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones, pues dentro de un razonable tiempo transcurrido, el derecho legítimamente, deduce que del pasado remoto no sobrevive ningún interés que solicite su garantía (el del antiguo Los requisitos de la usucapión de dueño); y más bien se manifiesta como inmuebles se encuentran regulados preferente en el interés encarnado por en el artículo 95012 del Código Civil. la situación de hecho presente (el del De los cuales el requisito principal es poseedor) (…)”. la posesión del bien inmueble, conLas normas que regulan la prescriptinúa, pública y pacífica, del prescri- ción adquisitiva de bienes inmuebles en biente como propietario, durante un vía notarial, que tal procedimiento se largo periodo de tiempo (diez años). señala como no contencioso. Al respecto Entonces si a la posesión “(…) como en la actualidad Gonzales Barrón opina exclusivo poder de hecho (o control que “(…) la prescripción adquisitiva en autónomo) que tiene el sujeto sobre vía notarial es inconstitucional, pues un bien (…)”13, se le agrega a ese suje- invade las esferas propias del órgano to poseedor el ánimo de poseer como jurisdiccional centrado en el ámbito propietario, cumplidos los requisitos conflictivo de los derechos. En efecto, ya señalados, luego de un buen pe- cuando un proceso busca la extinción ríodo de tiempo, adquirirá la calidad de una prerrogativa jurídica en contra de propietario, esto es el derecho de de la voluntad del titular, entonces su propiedad sobre el inmueble. Consi- naturaleza es contenciosa, aún si hubiera deramos entonces conjuntamente con oposición (…)”15. el Dr. Gonzales Barrón14 que la usucaAntes, el mismo autor opinaba que pión es un “hecho jurídico preclusivo” el supuesto donde no se daba el pro-
blema de inconstitucionalidad era el de 12 “Artículo 950.- Requisitos de la Usucapión del aquel donde el titular busca a través del bien inmueble procedimiento de prescripción notarial La propiedad inmueble se adquiere por prescrip- sumar una nueva causa de adquisición ción mediante la posesión continúa, pacífica y pública como propietario durante diez años. Se para consolidar con ello su posición adquiere a los cinco años cuando median justo jurídica, no buscando crearla, dado que título y buena fe”. ya la tiene por contar con un título de 13 Gonzales Barrón, Gunther Hernán. Derechos reales, Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 266272. 14 Gonzales Barrón, Gunther Hernán. La usucapión, Jurista Editores, Lima, 2010, pp. 27-32.
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15 Gonzales Barrón, Gunther Hernán. Derecho registral y notarial, Tomo II, Jurista Editores, Tercera Edición. Lima, 2012, p. 1362. Actualidad Civil
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dominio. Por lo tanto el poseedor deberá aportar ante el notario las pruebas de los contratos que acrediten que cuenta con ese título de dominio, sea en documentos privados, defectuosos o imperfectos, sumándole a ello el cumplimiento del plazo prescriptorio largo16. Al respecto, debemos señalar que todo procedimiento de prescripción adquisitiva es inconstitucional, dado que se trata de un contencioso donde una de las partes de resultas del proceso verá cómo se declara que mantiene o que pierde su derecho de propiedad y que en consecuencia corresponde solo al órgano jurisdiccional resolver al respecto de conformidad con el artículo 138 de nuestra Constitución.
plazo de la prescripción, además de todos sus otros requisitos, se ha producido antes o después de la entrada en vigencia de la Ley N.° 29618. ¿SABÍA USTED QUE?
La Corte Suprema de Justicia de Colombia entiende que los bienes de propiedad de las entidades de derecho público, no pueden adquirirse por prescripción.
En tanto “el hecho jurídico17 preclusivo”, esto es, el cumplimiento del plazo de la prescripción, se haya dado antes de la vigencia de la Ley N.° 29618, la prescripción adquisitiva realizada por el notario, desde su anotación preventiva hasta su inscripción no contará con ningún obstáculo para su acceso al Registro, en consecuencia se producirán todos los efectos jurídicos18 de la usucapión a favor del propietario con título imperfecto o defectuoso. Pero si el cumplimiento del plazo de prescripción se produjera durante la vigencia de la Ley N.° 29618, y un notario llevase a
Delimitada la actuación del notario respecto del título que va a llegar al Registro para su calificación, sea mediante escritura pública o mediante acta notarial, y que tales instrumentos versarán sobre la comprobación de los hechos que permitan concluir que se ha producido la usucapión a favor del propietario del bien inmueble, de títulos defectuosos o imperfectos, pasaremos a ver las implicancias de este tipo de prescripción 17 Ayarza Gómez, Oswald. “Problemas Registrales respecto de la Ley N.° 29618. en la Aplicación de la Teoría de los Derechos Adquiridos y Hechos Cumplidos”. En: Diálogo En el instrumento notarial que da con la jurisprudencia. N.° 155. Agosto 2011. lugar a la inscripción de la prescripción Año 17. Lima. Define al hecho jurídico como: adquisitiva notarial, así como en la docu“Evento o suceso ocurrido durante la vigencia de una norma que produce efectos jurídicos”, mentación adjuntada para su anotación p. 264. preventiva, deberá de verificarse si el 16 En Gonzales Barrón, Gunther Hernán. La usucapión, Jurista Editores, Lima, 2010, pp. 253-258; pp. 287-288. 350
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18 Ayarza Gómez, Oswald. Op. cit. Define al efecto jurídico como: “(…) toda consecuencia relevante para el derecho, nacido a partir de un hecho o acto jurídico durante la vigencia de una norma determinada”, p. 264. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica cabo el procedimiento de prescripción que venimos comentando, el título que llegase para su calificación en tal circunstancia, deberá ser tachado de plano por el registrador. Lo expuesto en el párrafo precedente no es más que la teoría de los hechos cumplidos, regulada constitucionalmente en el artículo 103 de la Constitución vigente de 199319 y en el artículo III del título preliminar del Código Civil20. Tal teoría conforme lo precisa Ayarza Gómez21, nos enseña que: “En buena cuenta, todo hecho ocurrido durante la vigencia de una ley se rige por esta, y los cumplidos durante una nueva, por esta última. Así, los derechos que entraron a la esfera de una persona bajo una determinada normativa no pueden ser desconocidos ni en vía de interpretación por nuevas leyes, no solo porque desnaturalizaría toda interpretación, sino porque resultaría contrario al principio de irrenunciabilidad de los derechos reconocidos (…)”
19 “(…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo en ambos supuestos, en materia penal, cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad”. 20 “La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú”. 21 Ayarza Gómez, Oswald. Op. cit. p. 273. Volumen 11 • Mayo 2015
4. La Ley N.° 2961822 Establece la presunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio privado estatal. La ley ha sido publicada en El Peruano el 24 de noviembre de 2010 y se encuentra vigente desde el día siguiente. Y desde su vigencia el plazo del hecho jurídico posesorio de diez años sobre los bienes inmuebles de propiedad privada del Estado, realizado por el poseedor de forma continua, pública, pacífica y como si fuera propietario, en principio se
22 “Artículo 1.- Presunción de la posesión del Estado respecto de los inmuebles de su propiedad. Se presume que el Estado es poseedor de todos los inmuebles de su propiedad. Artículo 2.- Declaración de imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal Declárase la imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal. Disposición Complementaria Final Única.- Exclusión de los predios de las comunidades campesinas y nativas del país La presente Ley no es de aplicación a los predios en propiedad, en posesión o en uso tradicional de las comunidades campesinas y nativas, los cuales se rigen por las leyes de la materia. Disposición Complementaria Transitoria Única.- Aplicación de la Ley núm. 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, y su reglamento. Las personas naturales o jurídicas que, a la fecha de la entrada en vigencia de la presente Ley, se encuentren ocupando inmuebles de propiedad estatal, con excepción de bienes municipales, que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley núm. 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, y su reglamento pueden acogerse a los mecanismos de compraventa a valor comercial establecidos en dichas normas”. Actualidad Civil
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entendería que ya no puede consumarse durante la vigencia de la Ley. El tema referido a su constitucionalidad o inconstitucionalidad no es un aspecto a ser tratado por el notario, debiéndose abstener de realizar procesos no contenciosos de prescripción adquisitiva notarial por no contar con el control difuso que le permita inaplicar la norma. Asimismo tampoco compete al Registro calificar ese tema. Se entiende que el tema corresponderá al juez en el ejercicio del control difuso que deberá realizar sobre la Ley. Sin embargo cabe mencionar los siguientes pareceres sobre la ley y la imprescriptibilidad de los bienes de dominio privado del Estado: - Puertas Figallo23 se encuentra a favor de la inconstitucionalidad de la norma. Resumidamente señalaremos, que su razonamiento, acerca de la inconstitucionalidad de la imprescriptibilidad de los bienes de dominio privado del Estado, parte de la interpretación a contrario del artículo 73 de la Constitución, en el sentido de que si los bienes de dominio público en la Constitución son imprescriptibles e inalienables, los que no son de dominio público son prescriptibles y alienables. Luego agrega que la norma constitucional 23 Puertas Figallo, Juan Carlos. “Comentarios sobre la prescripción de los bienes estatales. A propósito de Ley N.° 29618”. En: Normas Legales, Revista jurídica del Perú, Número 128, Octubre 2011, Lima, pp. 123-127. 352
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es regla y excepción porque al indicar el carácter de inalienables e imprescriptibles de los bienes de dominio público, está indicando que la regla general es que los bienes por naturaleza son prescriptibles y alienables. La norma general se aplica como primera opción a una situación concreta y la norma excepcional con criterio restrictivo en aquellos casos estrictamente comprendidos en los supuestos normativos; tal postura, entre normal general y concreta, ha sido recogida por el Tribunal Constitucional en sentencia del 08/04/2003 (Exp. N.° 578-2003AA/TC). Además sustenta que la interpretación expuesta ha sido desarrollada en la sentencia del Tribunal Constitucional del 29/01/2004 del Exp. Acumulado N.° 015-2001, N.° 016-2001 y N.° 004-2002-AI/TC; y por la Sala Constitucional de la Corte Suprema, mediante Casación N.° 3485-2001-PUNO del 08/05/2003. - Avendaño Arana24 también expresa sus serias dudas acerca de la constitucionalidad de la ley, entendiendo que si el artículo 73 de la Constitución señala que los bienes de dominio público del Estado son imprescriptibles, a contrario sensu, los bienes de dominio privado no lo son; y que sobre los mismos el Estado actúa como 24 Avendaño Arana, Francisco. “Imprescriptibilidad de los Bienes del Estado”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N.° 162. Marzo 2012. Año 17. Lima. En la columna del mes, p. 275. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica cualquier privado, tal como lo ha dicho ya el Tribunal Constitucional. - Ramírez Cruz25 considera que los bienes privados del Estado se dividen entre aquellos que se encuentran destinados a un servicio público, esto es, que se encuentran afectados a ese servicio, y aquellos que no están destinados a un servicio público, pero que pese a ello brindan algún tipo de utilidad pública, como todo bien estatal, no de manera inmediata, sino mediata. Estos son los absolutamente enajenables o disponibles. También señala26, en términos generales, que tales bienes tienen las siguientes notas características: 1. Son enajenables, si bien con las limitaciones anotadas y siempre que se cumplan los requisitos exigidos por las leyes administrativas. 2. Son embargables. 3. Son usucapibles: todo bien puede ser poseído, por regla general es un bien in comercio y, en consecuencia, adquirible por el transcurso del tiempo. Sin embargo acepta que pueden perder ese carácter por ley expresa, esto es, que estaría aceptando el supuesto de que por ley los bienes privados de propiedad del Estado puedan dejar de ser usucapibles, tal como lo dispone la Ley N.° 29618. - Jiménez Murillo Roberto señala que “(…) los bienes estatales, que com25 Ramírez Cruz, Eugenio María. Tratado de derechos reales, Tomo I, Editorial Rhodas, Lima, Segunda edición, 2004, pp. 210-211. 26 Op. Cit. Ramírez Cruz, Eugenio María, pp. 211. Volumen 11 • Mayo 2015
prenden los bienes de dominio privado, no pueden ser estudiados desde una perspectiva del derecho civil (…) Sin embargo desde una perspectiva jurídica netamente integradora, el Derecho Civil proporciona todos los elementos complementarios acerca del contenido y tratamiento de una relación jurídica real, los que deben ser asimilados y adecuados al plano de las potestades de la Administración Pública en el ámbito del Derecho Público”27. Asimismo, agrega que debe distinguirse del derecho de propiedad civilista; precisando que al estar la Administración Pública orientada al servicio de los intereses generales, los bienes de dominio privado, aunque sean de su propiedad, no pueden ser usados y dispuestos como cualquier propietario particular. Los bienes de dominio privado, sin que estén destinados al uso o servicio público, se encuentran bajo su pertenencia para que sirvan a la realización de sus objetivos. Es por eso que tales bienes cuentan con un régimen jurídico general, que se materializa principalmente al interior de la Administración Pública28. Entonces si ello es así, por disposición normativa expresa, como la Ley N.º 29618, no habría ningún inconveniente en entenderse que los bienes inmuebles
27 Jiménez Murillo, Roberto. Comentarios sistema nacional bienes estatales, Arial Editores, Lima, 2010, p. 182. 28 Jiménez Murillo, Roberto. Op. Cit. p. 187. Actualidad Civil
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de dominio privado del Estado son acaso imprescriptibles. - En Colombia, conforme lo señala Velásquez Jaramillo 29, el Estado tiene bienes de dominio público y de dominio privado. Los bienes privados del Estado son denominados bienes fiscales; tales bienes tienen semejante tratamiento al de la propiedad privada de los particulares. Su uso no pertenece generalmente a todos los habitantes. Tienen las siguientes características: a) Son enajenables: su enajenación está sometida a los requisitos establecidos en los respectivos códigos o estatutos fiscales de las entidades territoriales. b) Son imprescriptibles: los bienes fiscales admitían la posesión y podían adquirirse por - prescripción hasta la expedición del Código de Procedimiento Civil de 1970 (art. 413, núm. 4 de los decretos N.os 1400 y 2019 de 1970, subrogado por el artículo 1, núm. 210 del decreto 2282 de 1989, sub. num. 4, correspondiente al art. 407 del C. de P. C.30). La Corte Suprema de Justicia de Colombia, en aplicación de las 29 Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo. Bienes, Librería Jurídica Comlibros Ltda., Medellín, Undécima edición, 2008, pp. 61-96. 30 “Art. 407.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Núm. 210. Declaración de pertenencia. En las demandas sobre declaración de pertenencia se aplicarán las siguientes reglas: (…) 4. La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público. (…)” 354
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normas antes señaladas, entiende que los bienes de propiedad de las entidades de derecho público no pueden adquirirse por prescripción. El argumento esencial para ello es que tales bienes tienen una destinación final al servicio de los habitantes del país y no es lógico admitir que un particular haga primar su interés individual de posesión y consiguiente prescripción sobre el interés de la comunidad, dirigido a que el bien cumpla su función en la prestación de un servicio público. c) Son embargables: garantizan las deudas del Estado, para con sus acreedores, aunque indirectamente estén afectos a un servicio público, con sus respectivas restricciones. Expuestos las pareces precedentes, pasaremos a señalar nuestra opinión sobre la Ley N.° 29618. Así, la presunción que establece el artículo 1 de la Ley señala “(…) que el Estado es poseedor de todos los inmuebles de su propiedad”, se entiende que no es juris et de jure dado que la norma no expresa que ese sea el mandato legal, por lo que ante tal omisión debe considerarse que la presunción es juris tantum, esto es, que admite prueba en contrario31, y así mientras que el prescribiente pueda probar que ha estado poseyendo el inmueble durante el plazo de diez años en forma, pacífica, continúa y pública,
31 Ledesma Narváez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil, Tomo I. Gaceta Jurídica S.A. Cuarta Edición, Lima, 2012, pp. 591-600. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica la presunción posesoria a favor del Estado ha sido vencida y por ende la prescripción a su favor debería entenderse realizada. CONCLUSIÓN IMPORTANTE
No es contraria a la Constitución la posibilidad de que los bienes inmuebles de dominio privado estatal sean imprescriptibles según la Ley N.° 29618, pues su uso o su disposición siempre está orientado al bien común de la sociedad, al bienestar de todos los sectores que la integran.
Sin embargo nos encontramos ante el escollo para el prescribiente señalado en el artículo 2 de la ley, que declara la imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado del Estado, con lo cual pese a cumplirse con el plazo de la posesión para prescribir, junto con los demás requisitos exigidos por el nuestro Código Civil, no podrían adquirir por usucapión dichos inmuebles. Ahora con respecto a la inconstitucionalidad de que los bienes inmuebles de dominio privado sean imprescriptibles, posición a la que todos los autores peruanos mencionados en el presente trabajo se adhieren, he de señalar una posición contraria, esto es, asumiré que dicha imprescriptibilidad sí es constitucional.
jurídicamente organizada, tiene por mandato de la Constitución la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo32, procurar la realización de los llamados derechos sociales y económicos33 y mantener funcionando con eficiencia y calidad cada una de las instituciones que conforman la estructura estatal tanto a nivel nacional, regional y local orientadas a la realización de tales fines. Para ello, el Estado cuenta con los llamados bienes de dominio público y los bienes privados de propiedad estatal; asumir que los segundos están a la par de igualdad que los bienes de dominio privado de propiedad de cualquier particular es partir de dos realidades que para nada son iguales o idénticas, pues los sujetos de derechos son distintos ontológicamente; y así mientras el Estado siempre debe estar orientado en cada una de sus actuaciones a lograr un interés común al de toda la sociedad en sus distintas áreas (sea en educación, salud, transportes, comunicaciones, seguridad, etc.), los segundos están orientados a un fin meramente particular, y tanto ello es así que nuestro ordenamiento da un tratamiento diferenciado para que el Estado pueda disponer de sus predios de dominio privado a través de la Ley N.° 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, su respectivo Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N.°
Así debemos entender que los bienes 1, 2 y 3 de la Constitución Política del privados del Estado peruano, no deben 32 Artículos Perú de 1993. ser considerados como bienes privados 33 Artículos 4 al 29 de la Constitución Política del cualesquiera. El Estado, como sociedad Perú de 1993. Volumen 11 • Mayo 2015
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007-2008-Vivienda y supletoriamente las normas del Código Civil. Entonces estando a la diferente finalidad que ambos sujetos persiguen respecto de los predios de dominio privado, no podemos admitir la prescripción de los bienes privados inmuebles del Estado. Hay que tomar en cuenta que de muchos de esos bienes inmuebles, se sirve el Estado para poder lograr los fines que la Constitución le señala en sectores como salud, educación, seguridad, etc. y el admitir sin más un tratamiento similar al que tienen los inmuebles de dominio privado de un particular regulados en el Código Civil, como el que puedan prescribir, es admitir la salida de dichos bienes de la esfera del patrimonial estatal, con el consiguiente perjuicio que todo ello produce a la sociedad en su conjunto, solo para que salga beneficiado un particular o un grupo particular de personas. Resumiendo, los bienes inmuebles de dominio privado del Estado, su uso, su disposición, siempre está orientaba al bien común de la sociedad, al bienestar de todos los sectores que la integran; además el Estado no actúa en el mercado como un particular más. Admitir su prescripción es aceptar su detraimiento del patrimonio Estatal, en perjuicio de toda la sociedad, dado que se contará con un instrumento menos para lograr la realización de los llamados derechos sociales y económicos protegidos por nuestra Constitución al igual que el derecho de propiedad. Es de indicarse que al admitirse de que los bienes inmuebles 356
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de dominio privado estatal ya no sean prescriptibles, no significa que dejen de ser enajenables o embargables. Ahora, la Ley N.° 29618 no desarrolló el supuesto donde los bienes inmuebles de dominio privado del Estado siendo ahora imprescriptibles, no puedan recuperarse por el Estado por haberse consolidado en los hechos una realidad urbanística donde el Estado sea a nivel local o central ha contribuido a tal fin, para que un grupo de personas puedan tener acceso a una vivienda digna. En ese caso debería expedirse una ley que permita la enajenación de dichos predios a favor de dichas personas34 a precios razonables, y de lo obtenido de esas ventas, crear un fondo común que propicie el acceso a la vivienda a nivel nacional. Con eso se va a procurar un remedio que ponga freno a las invasiones incentivando con dicho fondo un programa de acceso a la vivienda. En los supuestos donde no se haya producido lo antes señalado, el Estado podrá recuperar el predio de dominio privado sin importar que hayan transcurrido más de diez años. 5. Conclusiones • La usucapión es un “hecho jurídico preclusivo” que pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones, dado que dentro de un razonable tiempo transcurrido, 34 Lo cual sería una especie de expropiación a la inversa. Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica esas circunstancias al Registro una el derecho legítimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive ninanotación preventiva o la inscripgún interés que solicite su garantía ción de la prescripción, dado que el (el del antiguo dueño); y más bien acto o derecho ya no se ajusta a las se manifiesta como preferente en el disposiciones legales sobre la materia interés encarnado por la situación de y al cumplimiento de sus requisitos, hecho presente (el del poseedor). deberá denegarse su inscripción. • Los notarios solo pueden realizar • Los bienes inmuebles de dominio los procesos no contenciosos, de privado del Estado, al ser bienes prescripción adquisitiva sobre bienes imprescriptibles por disposición de inmuebles en donde quien ha presla Ley N.° 29618, respecto de la crito es el propietario que cuenta con prescripción consumada durante documentos privados, defectuosos o la vigencia de la Ley, resultarían ser imperfectos, que por tener esos títuobjetos jurídicamente imposibles; los imperfectos, necesitan de sumar por lo que de efectuar el notario la una nueva causa de adquisición, declaración de prescripción sobre para consolidar con ello su posición el bien en esas circunstancias, tal jurídica a través de la prescripción. declaración sería invalida. • Con respecto a los bienes inmuebles • Si en la resolución que da sustento de dominio privado del Estado. En al precedente del tribunal se hubiera tanto el plazo de la prescripción se considerado como tema a tratarse: haya consumado antes de la entrada que el inmueble objeto de la insen vigencia de la Ley N.° 29618, los cripción pudo ser o no adquirido notarios podrán seguir realizando por prescripción, se hubiera llegado los procesos no contenciosos de a extender un precedente coherente prescripción adquisitiva notarial con el ordenamiento jurídico, dado sobre dichos bienes. Dado que los que se hubiese analizado mejor la efectos de la ley se proyectan hacia vigencia de la ley así como la teoría el futuro, en consecuencia las anode los hechos cumplidos, con lo cual taciones preventivas o inscripciones la redacción del precedente hubiera que se presenten al Registro bajo este sido tal vez la siguiente: “No procede supuesto deberán acceder a este. la anotación preventiva o inscrip• Respecto de las prescripciones de ción, de la prescripción adquisitiva los bienes de dominio privado del de dominio realizada notarialmente, Estado, que se consumen durante respecto de un bien inmueble de dola vigencia de la Ley N.° 29618, los minio privado del Estado, cuyo plazo notarios ya no podrán realizar el de prescripción se consume durante proceso de prescripción adquisitiva, la vigencia de la Ley N.° 29618, dado y por consiguiente de solicitar en que la Ley considera que esos bienes Volumen 11 • Mayo 2015
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son imprescriptibles. Sin embargo, privado estatal sean imprescriptibles sí procederá la anotación preventiva según la Ley N.° 29618, es de que o la inscripción, si el plazo de presno es contraria a la Constitución. cripción hubiere concluido antes de Debemos tener en cuenta para ello la vigencia de la Ley, dado que los que los bienes inmuebles de dominotarios en ese supuesto pueden senio privado del Estado, en cuanto guir realizando los procesos no cona su uso o su disposición, siempre tenciosos de prescripción adquisitiva están orientados al bien común de de dominio sobre dichos bienes”. la sociedad, al bienestar de todos los sectores que la integran. Además, • Cabe la posibilidad de que la presel Estado no actúa en el mercado cripción adquisitiva de dominio como un particular más como sobre los bienes inmuebles de domipara que se rija bajo los mismos nio privado del Estado, consolidada presupuestos. Admitir la inconstidurante la vigencia de la Ley N.° tucionalidad de la norma, es seguir 29618, se puedan realizar en sede aceptando el detraimiento de dichos judicial, dado que si en el caso conbienes del patrimonio estatal, en creto, la judicatura considera que esa perjuicio de toda la sociedad, dado ley es inconstitucional, podrá a través del control difuso, dejar de aplicarla que se contará con un instrumento y declarar la prescripción a favor menos para lograr la realización de de quien corresponda. Lo expuesto los llamados derechos sociales y tiene contenido constitucional, coneconómicos protegidos por nuestra forme se aprecia del artículo 138 de Constitución. la Constitución, que en el segundo • Dado que asumir lo contrario es párrafo señala: “En todo proceso, de aceptar su detraimiento del patriexistir incompatibilidad entre una monio Estatal, en perjuicio de toda norma constitucional y una norma la sociedad, dado que se contará con legal, los jueces prefieren la primera. un instrumento menos para lograr la Igualmente prefieren la norma legal realización de los llamados derechos sobre toda otra norma de rango insociales y económicos protegidos por ferior”. nuestra constitución al igual que el • Ni los notarios ni el Registro cuentan derecho de propiedad. con el control difuso respecto de • La Ley N.° 29618 no desarrolló el la Ley, por lo tanto a ambos no les supuesto donde los bienes inmuecorresponde evaluar la constituciobles de dominio privado del Estado nalidad o inconstitucionalidad de la siendo ahora imprescriptibles, no norma. puedan recuperarse por el Estado por • Nuestra posición respecto a que haberse consolidado en los hechos una realidad urbanística donde el los bienes inmuebles de dominio 358
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Doctrina práctica nivel nacional. Con eso se va a proEstado sea a nivel local o central, curar un remedio que ponga freno haya contribuido a tal fin, para que a las invasiones incentivando con un grupo de personas puedan tener dicho fondo un programa de acceso acceso a una vivienda digna. En ese a la vivienda. caso debería expedirse una ley que permita la enajenación de dichos • En los supuestos donde no se haya predios a favor de dichas personas a producido lo antes señalado, el Estado podrá recuperar el predio de dominio precios razonables y de lo obtenido privado sin importar que hayan transde esas ventas crear un fondo común currido más de diez años. que propicie el acceso a la vivienda a
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Doctrina práctica
DOCTRINA PRÁCTICA La multipropiedad ¿un derecho inscribible? Liliana Núñez Arestegui*
SUMARIO
Registradora Pública de Trujillo
1. Introducción 2. Antecedentes legislativos 3. Algunos aspectos de la multipropiedad 4. Antecedentes normativos en el Perú 5. Tratamiento registral en España 6. La inscripción del régimen en el registro español 7. Análisis económico de la multipropiedad 8. Conclusiones sobre los elementos necesarios 9. Planteamiento final 10. Conclusiones
deben acoger para brindar la seguridad La nueva realidad el mundo ha obli- jurídica de su adquisición y oponibilidad gado al derecho a encauzar los nuevos a terceros. fenómenos socioeconómicos y culturales Un tema que viene siendo tratado que han aparecido por las necesidades doctrinaria y legislativamente es el de la de las sociedades modernas, uno de denominada multipropiedad o tiempo esos institutos es la multipropiedad. compartido, también denominada en Derecho que las instituciones registrales España como aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. 1. Introducción
* Magister en Docencia Universitaria en la Universidad Cesar Vallejo. Cursos de especialización en Derecho Registral por la Universidad de Córdova. Docente en la facultad de Derecho de la Universidad César Vallejo.
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Se trata de una figura de reciente desarrollo en el mundo del derecho que surge como producto de la evolución de las sociedades modernas, y va ligada Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica principalmente a la actividad turística, la que a su vez es consecuencia del concepto del descanso vacacional. Con el término multipropiedad, tiempo compartido, aprovechamiento por turnos, y habitación periódica, se ha venido denominando en algunas legislaciones todas aquellas fórmulas por las que se transmite el derecho a disfrutar de un alojamiento durante un período determinado de cada año. Desde el punto de vista jurídico, la figura implica una división temporal del derecho de disfrutar del bien. Eugenio María Ramírez1 indica que este nuevo fenómeno jurídico se impone en el mundo, y que sus contornos son, como todo al principio, inciertos. El tema se mueve entre las opiniones de los juristas y los fallos jurisprudenciales, existiendo una encarnecida lucha entre quienes, en nombre de los principios clásicos, niegan su reconocimiento como un derecho real y aun como un derecho autónomo, y por otro lado quienes se ubican en el frente opuesto, considerando que se está frente a un nuevo derecho real denominado multipropiedad. Por ello mismo el tema merece y exige ser tratado y regulado legislativamente según su particularidad. No necesariamente, el lugar debe ser el Código civil; este puede contener una norma de reconocimiento y dejar su tratamiento a una ley especial,
1 Ramirez Cruz, Eugenio María. Tratado de derechos reales. Primera Edición, Lima Setiembre, 1999. Volumen 11 • Mayo 2015
RESUMEN El presente trabajo es un análisis minucioso de la figura de la multipropiedad y, en particular, sobre su inscripción en los Registros Públicos. La autora no solo analiza los aspectos centrales de esta figura en nuestro ordenamiento jurídico sino que la evalúa conforme a los criterios del análisis económico del derecho y, en especial, a su desarrollo en el derecho comparado, haciendo particular énfasis en el tratamiento registral que ha planteado el sistema español. De modo relevante, concluye que la multipropiedad, más allá de su denominación y cómo se la regule en concreto, requiere de su registro para su oposición a terceros y se promueva así su tráfico jurídico. CONTEXTO NORMATIVO • Decreto Legislativo N.° 706 • Código Civil: arts. 983 al 991, 992 inc. 1 y 993 CC PALABRAS CLAVE Multipropiedad / Registro de propiedad / Inscripción registral
la que deberá regular también el tratamiento registral de su inscripción. Guillermo Borda2 hace mención que estamos asistiendo al afianzamiento de una nueva modalidad de propiedad; la que responde a una tendencia moderna 2 Borda Guillermo, “Tendencias actuales del derecho de propiedad” En: Congreso Internacional de Derecho Civil, 1990, p. 540. C. por Eugenio María Ramírez ob cit., p. 360. Actualidad Civil
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y actual. Esta figura no puede ser confundida con la propiedad, y tampoco puede basarse en los principios o reglas de la propiedad horizontal.
de unas llamadas “pólizas de verano”, que atribuía a sus titulares el derecho a disfrutar de un alojamiento vacacional por períodos fijos o variables. Desde que esta figura se comenzó a aplicar en España ha tenido un amplio desarrollo, 2. Antecedentes legislativos hasta hacerla el segundo país del mundo Si partimos del análisis desde el en número de complejos explotados de derecho romano advertimos que este esta forma. Sin embargo, la legislación contempló el usufructo temporal, el que fue insuficiente para dotar de un marco permitía un cierto goce del comunero en legislativo adecuado. El problema no era el tiempo, pero desconociendo el condo- tanto jurídico, sino el cómo garantizar el minio con indivisión forzosa. disfrute efectivo de cada derecho. Ha sido Europa donde surge por primera vez esta figura dominial aplicánBULLARD GONZALEZ dice: dose en los años sesenta en los centros y “Un sistema de transferencia de clubes vacacionales de invierno, para luepropiedad coherente debe dar al adgo, en la década de los setenta, aplicarse quirente la certeza de poder excluir en los centros veraniegos y otros lugares a cualquier otro pretendido adquide esparcimiento. rente, es decir, una posibilidad de exclusión total. Un sistema que no El derecho francés la ha legislado reúna estas características no percomo una forma societaria; en Portugal mite una efectiva internalización de se la regula como un derecho real de hatodos los beneficios necesarios para bitación periódica; en España la concibió una eficiente asignación y uso de originalmente como una copropiedad los recursos escasos”. con indivisión forzosa, con un régimen semejante al de la propiedad horizontal, Por otro lado, para la Unión Eurocorriente que ha tenido mayoría de adep- pea, fue motivo de preocupación la gran tos en Argentina y otros países de centro cantidad de abusos que se venían dando y Sudamérica3. sobre las transacciones de los derechos En el año 1960, en España se ins- de tiempo compartido. Dándose por ello cribe en el Registro de la Propiedad una propuesta normativa para regular la Industrial una patente de invención laguna jurídica existente en materia de multipropiedad, la cual fue presentada 3 Kemelmajerde Carlucci, Aida. Nuevas ten- al Parlamento Europeo el 17 de octubre dencias en materia de derecho de propiedad de 1986, surgiendo como resultado la (Clubes de campo, cementerios privados, regulación vigente mediante la Directimultipropiedad). En: Congreso Internacional de Derecho Civil, 1990. p. 555 y s. op. cit., por va 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de fecha 26 de octubre Eugenio María Ramírez p. 361.
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Doctrina práctica de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido. Hitos importantes en ese camino fueron las resoluciones del Parlamento Europeo del 13 de octubre de 1988, del 11 de junio de 1991, y la Resolución del 14 de setiembre de 19894.
contempla la posibilidad de constituir un derecho de naturaleza real por el que se adquiere la facultad de disfrutar de un inmueble del régimen jurídico del aprovechamiento por turno y dispone como han de ejercitarse en España los derechos de desistimiento y resolución indicados en la directiva europea. Se establece una duración del régimen mínima de tres años y máxima de cincuenta años; dentro de estos límites caben todas las opciones de lo que puede ser un tiempo razonable para agotar las posibilidades reales del disfrute del adquirente. Esta limitación de la duración del régimen es, además, la que permite que el propietario que lo ha constituido siga, durante la vida de este, vinculando al inmueble.
Al final, la propia Unión Europea llegó al convencimiento de que el problema no estaba tanto en una teórica insuficiencia legislativa, sino de tratarse de un sector donde el consumidor estaba especialmente desprotegido, de modo que lo procedente era la elaboración de una directiva que estableciera una normativa de carácter excepcional y que Esta vinculación es deseable desde limitara, en este ámbito, la autonomía de la voluntad hasta donde fuera aconseja- el momento en que se considera que lo ble. Las medida concreta adoptada por que ofrece el propietario no es solo una titularidad inmobiliaria, sino también un esa directiva fue la siguiente: servicio durante la existencia del derecho, Estableció a favor del adquirente, que es lo que explica la naturaleza comun derecho de desistimiento unilateral pleja de la relación entre el titular de un durante los diez primeros días siguientes derecho de aprovechamiento por turno y a la celebración del contrato. La directiva, el propietario del inmueble. Así pues, el en su traducción al español, lo llama el propietario debe garantizar que los tituderecho de resolución, y añade que el lares de los derechos reciban los debidos mismo se ejerce sin necesidad de alegar servicios implícitos en su titularidad. ningún motivo o razón. Esta garantía mínima exigible existe La Ley Española vigente 42/1998 desde el momento en que el propietario del 15/12/1998, modificada por la Ley sigue vinculado al inmueble. Lo cual solo 14/2000 del 29/12/2000, no se limita a puede ser así porque los derechos por él la transposición estricta de la directiva enajenados no son plenos, sino limitaeuropea, sino que procura dotar a la insdos. Y la limitación, en este caso, solo titución de una regulación completa. Así, puede afectar a la duración del régimen. 4 Directiva 94/47/CE Parlamento Europeo y del La duración del régimen es, además, la Consejo del 26.10.1994. que permite que el propietario que lo ha Volumen 11 • Mayo 2015
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constituido siga, durante la vida de este, salvo que se garanticen con hipoteca sobre el inmueble. Con concreción a la vinculando al inmueble. La formalización del régimen en configuración real del tratamiento regisescritura pública se establece como cons- tral será idéntico tanto si se trata de un titutiva y se impone como obligatoria su auténtico supuesto de multipropiedad, inscripción en el Registro de la Propiedad, en el que se atribuya a los comuneros con el fin de evitar que se puedan iniciar el dominio, como si consiste en una las transmisiones de derechos de aprove- comunidad en la que los usuarios sean chamiento por turnos antes de que tanto solo titulares de un derecho real sobre el fedatario autorizante, como el registra- cosa ajena. dor, controlen la legalidad del régimen y se haga público.
Así los adquirentes, antes, o después de su adquisición, podrán acudir al registro para recabar la información esencial sobre el régimen al que se encuentra sometida su adquisición, con plena garantía de su adecuación a la legalidad. Al otorgamiento de la escritura pública ha de concurrir la empresa que ha de prestar los servicios propios del contenido especial del derecho de aprovechamiento por turno, salvo que el propietario o promotor manifieste expresamente que asume directamente su prestación. 3. Algunos aspectos de la multipropiedad
Aida Kemelmajer de Carlucci5 indica que en algunos países, el fenómeno conocido con el nombre de multipropiedad, tiempo compartido, tems partagé, time sharing, copropiedad en el tiempo, condominio afectado a disfrute periódico, propiedad vacacional, fideicomiso turístico, etc., presenta en nuestros días amplia difusión.
Al parecer, esta nueva forma de contratación se aplicó primeramente en Europa en los lugares vacacionales de invierno, en la década de los sesenta, extendiéndose luego a los centros veraniegos en los años setenta. En el viejo continente, Francia lo ha regulado bajo la forma societaria y Portugal ha creado un nuevo derecho real de habitación periódica por la Ley 355/81 del 311.12.81 modificada en 1983. La doctrina española e italiana, en cambio, se inclina hacia el condominio con indivisión forzosa, con un régimen de administración semejante al de la propiedad horizontal, se regule o no como un derecho autónomo. Esta es la solución que prevalece en la doctrina
Según Roca Sastre, la multipropiedad puede dar lugar a un tratamiento registral peculiar única y exclusivamente si se acude a su configuración real. En la configuración personal el inmueble pertenece a una sociedad o persona que lo explota a través de contratos, de los que únicamente nacen obligaciones per- 5 Kemelmajer de Carluci, Aida, op. cit., pp. sonales que no tendrán acceso al registro, 551-552. 364
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Doctrina práctica argentina que la indica como una indivisión forzosa que perdurará mientras subsista el sistema, en el supuesto de constitución de condominio sobre un conjunto de cosas, con asignación a los condóminos de usos y goces sucesivos, y alternados por periodos determinados. ROCA GUILLAMON dice:
Estas son absolutamente ficticias en el régimen de tiempo compartido, pues por la finalidad misma de la figura, sus titulares, normalmente viven alejados del inmueble o del lugar donde residen los otros cotitulares; quien en definitiva resuelve, al igual que en los cementerios privados, es el sujeto que denominamos sociedad administradora.
Por lo demás, el derecho de disfrute del titular está casi siempre mediatizado y necesita ineludiblemente de la continua intervención del administrador, hasta para ingresar al inmueble (pues no tiene la llave), está más limitado, incluso, que el usufructo, pues no puede cambiar el estado de las cosas (por ejemplo no puede sustituir el mobiliario); la falta de pago de los gastos de conservación y administración puede justificar la suspensión del disfrute, la cosa que constituye el objeto es intercambiable por otra, etc., todo esto En la opinión de Kemelmajer, esta lo aleja de la concepción tradicional del respuesta, que justifica el nombre de dominio. La autora cree que llevar al régimultipropiedad, pues se la regula como men de propiedad a este nuevo fenómeno un derecho real sobre cosa propia, es es legitimar una publicidad engañosa. notoriamente inconveniente para los adLo cierto es que la sociedad admiquirentes, consumidores al fin, a quienes nistradora solo trasmite el uso y goce, el moderno derecho tiende a proteger. por periodos determinados, sucesivos y El régimen de administración de alternados; y en una serie de prestaciones propiedad horizontal o de cualquier otra complementarias, tan importantes como forma de condominio, es absolutamente el inmueble mismo: los servicios de limincompatible con el de los inmuebles pieza, hotelería, accesorios que sirvan al afectados al régimen de tiempo com- esparcimiento, etc. Además, si el sistema partido. tiene éxito es porque se prometen vacaVeamos: el conjunto de los copro- ciones sin fin en razón de que la sociedad pietarios en la propiedad horizontal administradora pertenece a un pool que resuelve las cuestiones relativas a la permite el intercambio vacacional, el que administración mediante asambleas. también debe ser asegurado. “No hay por qué mantener durante doce meses lo que solo se disfruta uno. Solución: comprar solo el período de tiempo durante el que realmente se pueda disfrutar la inversión, a fecha fija, cada año. Pero es también cierto que la regulación de la multipropiedad, tiempo compartido o aprovechamiento por turnos, tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales del estatuto jurídico de los bienes”.
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Ana María Drudi6 afirma que la mul- • Requiere registración para ser oponible a terceros si la multipropiedad tipropiedad no es la única institución que recae sobre cosas registrables. ha aparecido del derecho moderno, esta surge junto a los nuevos instrumentos o • Salvo pacto en contrario esta debe contratos como el leasing, el franchising ser perpetua, transferible, divisible y y el factoring, y que sería un derecho real embargable. atípico en base a un contrato atípico. • El propietario, gerente o persona en quien este delegue sus funciones, Se advierte entonces a diferencia de debe estar controlado por el Estado, lo que ocurre en los derechos reales trapara evitar propaganda engañosa y dicionales, que en este existen verdaderas fraude en la administración. prestaciones in faciendo a cargo de quien es, en términos reales, la propietaria del • Los créditos provenientes de los gasinmueble, todo lo cual lleva a la doctrina tos de administración y conservación argentina a rechazar la noción del derede la cosa, deben estar suficientecho real sobre cosa ajena. Pero ya se ha mente garantizados, incluso con la explicado las graves consecuencias prácsuspensión del ejercicio del derecho, ticas que trae regularlo como derecho para asegurar la continuidad del real sobre cosa propia; ni los presuntos sistema. propietarios deciden nada, ni las verdaderas prestatarias del servicio lo aseguran, 4. Antecedentes normativos en el Perú todo en perjuicio del consumidor, quien En nuestro país tenemos una norma generalmente ha suscrito un contrato vigente no muy difundida en el quehacer con cláusulas generales predispuestas. jurídico; que regula esta figura con el fin De allí que propicia la autora un de promover la inversión en el turismo régimen similar al de la legislación por- del país y aumentar el volumen turístico tuguesa, en el que debe estar presidido receptivo e interno. No es materia de análisis en este trabajo por qué no ha por las siguientes características: tenido los resultados deseados en su apli• Deberá comprender cosas muebles cación, o por qué no fue reglamentada. e inmuebles: aunque el sistema utiSolo nos abocaremos a mencionar su lizado generalmente para las cosas contenido en la escueta redacción de sus inmuebles, nada impide su extensión tres artículos, denominándola “tiempo a ciertas cosas como por ejemplo: compartido”, se trata del D. Leg. N.° 706 naves, susceptibles de usos sucesivos del 5 de noviembre de 1991 promulgado y alternados por periodos determicon el fin de promover la inversión en el nados. turismo del país y aumentar el volumen turístico receptivo e interno. 6 Drudi, Anna Maria. Multiproetá, cit. Por Torres. (op. cit. por Eugenio María Ramírez op. cit., p. 362). 366
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En principio esta norma indica como establecimientos turísticos de Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica tiempo compartido, aquellos en los cuales sus titulares gozan de un derecho de copropiedad afectado al disfrute periódico y exclusivo hasta por el plazo de treinta años renovables. Asimismo, indica que los derechos y obligaciones de las partes, se regirán por lo establecido en el contrato de uso y disfrute de la unidad inmobiliaria que se suscriba para tal fin. ¿SABÍA USTED QUE?
Con el término multipropiedad, tiempo compartido, aprovechamiento por turnos, y habitación periódica, se ha venido denominando en algunas legislaciones todas aquellas fórmulas por las que se transmite el derecho a disfrutar de un alojamiento durante un período determinado de cada año.
inscripción del régimen en el registro, y la inscripción posterior de los derechos de los adquirentes; sin embargo el primer paso ya se ha dado al contar en una legislación nacional que regula esta figura jurídica, lo cual nos acerca a una aplicación efectiva del tema planteado. 5. Tratamiento registral en España Con la dación de la mencionada Ley 42/1998 de fecha 15 de diciembre de 1998, este régimen se viene a denominar: “derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico”. Indicándolo como un derecho real de aprovechamiento por turnos, en el que no podrá en ningún caso vincularse a una cuota indivisa de la propiedad, ni denominarse multipropiedad, ni de cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad.
Para tal efecto serán aplicables las disposiciones del Código Civil relativas a la copropiedad con excepción de los arts. 983 al 991, 992 inc. 1 y 993 y demás disposiciones que se opongan al mencionado decreto legislativo. Como podemos analizar del contenido de esta norma, el legislador peruano ha clasificado a esta figura jurídica como un derecho de copropiedad, con ciertas restricciones; y afectada a un disfrute periódico de los copropietarios involucrados. Estas restricciones están referidas a la imposibilidad de una división y partición del bien (arts. 983 al 991, 992 inc. 1 y 993 CC).
Esta norma regula la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Atribuyendo a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado de modo permanente, con el mobiliario adecuado, y de los servicios complementarios. La facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojaEvidentemente esta norma requiere miento, ni de su mobiliario. El derecho de una necesaria modificación y regla- de aprovechamiento por turno podrá mentación adecuada, que incluya la constituirse como derecho real limita-
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do o como contrato de arrendamiento empresa de servicios, y haber contratado de bienes inmuebles vacacionales por los seguros correspondientes. temporada. El régimen de aprovechamiento por turno de un inmueble se constituirá ¿SABÍA USTED QUE? mediante su formalización en escritura pública, y se inscribirá en el Registro de En el sistema español, el régimen la Propiedad. En la escritura deberá parde aprovechamiento por turnos deticipar la empresa que haya asumido la berá ser constituido por el propieadministración y prestación de servicios, tario registral del inmueble, quien deberá previamente haber inscrito salvo el mismo propietario asuma estas la conclusión de la obra en el Refunciones. Presentada la escritura regugistro de la Propiedad, obtenido ladora para su inscripción en el Registro las licencias necesarias para ejercer de la Propiedad, el registrador suspenderá la actividad turística, celebrado el la inscripción de aquellos artículos de los contrato con una empresa de serviestatutos que impongan a los titulares de cios y contratado los seguros correspendientes. los derechos de aprovechamiento, alguna obligación o limitación no permitida. El régimen de aprovechamiento Si al inscribir el régimen en el registro por turnos, solo podrá recaer sobre un mediante la escritura pública, no constan edificio, conjunto inmobiliario o sector como fincas registrales independientes de ellos arquitectónicamente diferen- los distintos alojamientos destinados a ciados. El periodo anual del aprove- aprovechamiento por turnos, el regischamiento no podrá ser nunca inferior trador les abrirá folio, indicando en cada a siete días seguidos y la duración del uno de ellos los turnos, el número de esrégimen será de tres a cincuenta años, tos, su duración, indicando el día y hora contados desde la fecha de inscripción inicial y final, la cuota que corresponda a del régimen jurídico. cada turno con relación al alojamiento, el mobiliario que tenga destinado, el valor 6. La inscripción del régimen en el del mismo, y los días del año no configuregistro español rados como turnos de aprovechamiento El régimen de aprovechamiento por estar reservados para reparaciones y por turnos deberá ser constituido por el mantenimiento. propietario registral del inmueble, quien deberá previamente haber inscrito la conclusión de la obra en el Registro de la Propiedad, haber obtenido las licencias necesarias para ejercer la actividad turística, haber celebrado el contrato con una 368
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A cada aprovechamiento se le dará un número correlativo respecto a cada alojamiento. Al inscribir la primera adquisición de un derecho de aprovechamiento por turno podrá asimismo inscribirse la subrogación en la parte Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica proporcional del crédito hipotecario que pese sobre la totalidad del inmueble sin necesidad del consentimiento del acreedor hipotecario si al constituirse la hipoteca se pactó de esta manera.
¿Cuál de los objetivos debería preferirse? La respuesta a esa pregunta no es fácil. Ambos objetivos reducen costos de transacción. Por un lado, poner pocas exigencias para transferir la ausencia de un auténtico derecho de propiedad de transacción (porque implican pagar al notario, al registrador, al abogado). Por ello se genera un conflicto que ha generado grandes discusiones en torno a si el sistema consensualista o el registral es mejor desde el punto de vista económico.
El régimen solo podrá ser modificado por el propietario registral, con el consentimiento de la empresa de servicios y de la comunidad de titulares, debiendo constar tal modificación en escritura pública y ser inscrita en el Registro de la Propiedad. El registrador deberá indicar asimismo la naturaleza real o personal Por lo que en este aspecto podemos de los derechos que van a ser objeto de transmisión; con indicación de la fecha concluir que: en que, según lo que resulte de la nota • El régimen de multipropiedad, tiemdel Registro de la Propiedad al pie de la po compartido, o aprovechamiento escritura reguladora, se ha de extinguir por turnos, debe estar regulado de tal el régimen. manera, que como sostiene Bullard, permita la máxima circulación de 7. Análisis económico de la multiprola riqueza, esto es, conseguir que se piedad den el mayor número de operaciones Alfredo Bullard González7 sostiene de intercambio eficientes posibles, que un sistema de transferencia de la haciendo fácil contratar. Así como propiedad óptimo debe cumplir con dos su acceso al registro, eliminando o objetivos. En primer lugar, debe permitir reduciendo el riesgo de ineficacia la máxima circulación de la riqueza, esto de ese derecho adquirido, es decir, es, conseguir que se den el mayor número generando seguridad jurídica para los de operaciones de intercambio eficientes adquirentes de estos derechos. Como posibles, haciendo fácil contratar. En indica Bullard un sistema de transfesegundo lugar, debe eliminarse o redurencia de propiedad coherente debe cirse el riesgo de ineficacia del derecho dar al adquirente la certeza de poder adquirido, es decir, generar seguridad excluir a cualquier otro pretendido jurídica para los adquirentes. adquirente, es decir, una posibilidad de exclusión total. Un sistema que no reúna estas características no per7 Bullard Gonzalez, Alfredo. Derecho y ecomite una efectiva internalización de nomía, El análisis económico de las instituciones todos los beneficios necesarios para legales, Palestra Editores, Lima, 2003. Volumen 11 • Mayo 2015
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una eficiente asignación y uso de los referimos básicamente a las viviendas recursos escasos. de uso vacacional. En otras palabras, y a decir de Roca Guillamon: “No • Cabe mencionar que en Europa, hay por qué mantener durante doce principalmente en España, se permimeses lo que solo se disfruta uno. te la constitución de nuevas figuras Solución: comprar solo el período de de derechos reales no específicamentiempo durante el que realmente se te previstas por el legislador (cfr. arts. pueda disfrutar la inversión, a fecha 2 de La Ley hipotecaria y art. 7 del fija, cada año. Pero es también cierto Reglamento Hipotecario) y, en conque la regulación de la multipropiecreto se permite alterar por pacto, el dad, tiempo compartido o aprovecontenido típico de la copropiedad chamiento por turnos, tiene que (art. 392-11 del Código Civil espaajustarse a determinados límites y ñol); lo cual les ha permitido dar respetar las normas estructurales del acceso al Registro las inscripciones estatuto jurídico de los bienes, dado del derecho de aprovechamiento su significado económico, político por turnos, regulando en la ley viy la trascendencia de los derechos gente (42/1998) todos los aspectos reales. Pues con ella se pretende crear registrales que permiten otorgar la nuevas unidades económicas suscepseguridad jurídica a los adquirentes tibles de ser objeto de derechos reales, de estos derechos, y su oponibilidad lo cual solo será posible si cumplen frente a terceros. Esta legislación nos los requisitos de determinación muestra un resultado efectivo en las jurídica y de viabilidad económica. transacciones de aprovechamiento Sin que consten cumplidos uno por turnos, sustentada desde el año y otro requisito no podrá acceder 1998 por las normas que permiten su al Registro la constitución de una acceso al Registro de la Propiedad, lo multipropiedad, pues el Registro he cual otorga la seguridad jurídica a los de ser instrumento de seguridad y no adquirentes que basados en la fe del debe socavarse su prestigio haciéndoregistro celebran sus transacciones. le cobijo de fantasías y fraudes”. • Pero podríamos plantear ¿cuál es la ventaja que presenta la multi- • El interés en realizar una adquisición de esta naturaleza suele estar propiedad, tiempo compartido o justificado principalmente en la aprovechamiento por turnos? En utilización vacacional del inmueble; principio ya se ha podido entrever por un lado, el adquirente dispone que desde el punto de vista econóde un lugar estable y seguro para sus mico, resulta atractivo adquirir una vacaciones anuales; por otro lado, lo vivienda pagando exclusivamente hacen sin tener que adquirir, y pagar, el equivalente al tiempo que se va a la totalidad del inmueble, con lo que disfrutar en ella. Evidentemente, nos 370
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Doctrina práctica la propiedad limitado a ese período de tiempo, y transcurrido el mismo, pertenecerá a un tercero que a la vez ostentará el uso exclusivo del bien. 8. Conclusiones sobre los elementos • Disfrute de diversos servicios nenecesarios cesarios y propios del sistema. Se debe destacar que la multipropiedad Esta institución de la multipropieinmobiliaria se halla configurada dad, tiempo compartido, aprovechapor una serie de servicios que formiento por turnos u otra, reúne los man parte del sistema y a la vez, elementos y caracteres necesarios para necesarios para que este funcione constituirse en la solución que hacía perfectamente. Así tenemos, por falta en la realidad socio-económica ejemplo, los servicios de mucama y de los pueblos, en el ámbito del acceso mantenimiento de la unidad y el seradecuado y proporcional de gente de vicio de vigilancia. Además de zonas todo nivel social al descanso vacacional comunes o de uso compartido como en un lugar y ambiente apropiado, según patios, piscinas, canchas diversas, lo siguiente: saunas, etc. • Inversión directamente propor• Perpetuidad del sistema de mulcional al tiempo correspondiente tipropiedad en el inmueble preaal descanso vacacional. Este es un fectado y perpetuidad del derecho. aspecto fundamental de la propuesta Empezaremos el desarrollo de este del sistema ya que no solo significa punto refiriéndonos a la aludida prela posibilidad de acudir a un lugar afectación del inmueble. De lo que turístico a disfrutar de un período se trata es que el inmueble sujeto a específico al año, sino que establece este sistema sea previamente afectado una proporcionalidad económica y que así conste en el Registro de entre los medios económicos de que Propiedad Inmueble, como un bien se dispone y el tiempo de duración sobre el cual únicamente pueden del descanso vacacional. recaer derechos de multipropiedad. • Uso exclusivo del bien durante el Tal preafectación tiene una serie de respectivo período de ocupación. consecuencias jurídicas importantes Lo que se busca con este sistema es como la protección a los terceros en que el titular multipropietario, tieel sentido que al comprar dentro del ne la exclusividad en el período de sistema de multipropiedad, su tiemtiempo correspondiente; es decir, el po de ocupación se halla delimitado propietario que adquirió la semana a un lapso determinado del año. Pero del 1 al 8 de mayo, tendrá derecho a lo que más nos interesa resaltar en ejercer todas sus atributos propios de este punto, es que en la multipropiese reduce considerablemente la inversión, ajustándola a sus posibilidades reales de disfrute.
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dad la preafectación significa que a partir de ese momento el inmueble entra a un sistema especial, cuya esencia es la perpetuidad del mismo. Esto no ocurre en la copropiedad donde su esencia está determinada por la transitoriedad de la misma y bastaría la decisión de uno solo de los copropietarios de solicitar la partición para que el inmueble se divida. La perpetuidad consiste en que el titular puede indefinidamente usar, disfrutar, es decir, ejercer las facultades que su derecho le otorga, durante su lapso de tiempo. • Posibilidad de transmitir el período de ocupación en el inmueble preafectado al sistema, mortis causa e inter vivos. La multipropiedad plantea la posibilidad que quien sea titular de ese derecho tenga la facultad de transmitir el dominio del bien, al igual que este también podrá gravarlo, disponer del uso o el disfrute existiendo en este caso un plazo de duración para que tales atributos regresen a su propietario. El multipropietario tiene la facultad de transmitir su derecho inter vivos, sea por medio de un contrato de compraventa o una donación y mortis causa, lo cual significa que al morir el inmueble entrará a la masa hereditaria como un bien más, pudiendo usarlos si son más de uno o venderlo y repartirse el dinero producto de la venta. Toda transacción siempre deberá estar referida al módulo temporal que delimita al objeto. 372
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El espacio y el tiempo forman una unidad indesligable e inalterable. • Posibilidad de intercambiar el período de ocupación respectivo por otro distinto complejo turístico, interno o internacional. El intercambio vacacional consiste en la formación de consorcios de multipropiedad a nivel de cada país adheridos a un sistema de intercambio determinado, de características similares desde todo punto de vista, incluyendo la división temporal. Mediante la multipropiedad se permite a su titular la posibilidad de disfrutar del período vacacional en otros lugares, a través de las denominadas “bolsas de intercambio”, con lo cual acceden a otras zonas, sin necesidad de invertir en adquirir otro derecho de multipropiedad en otro lugar. 9. Planteamiento final Como hemos advertido de la legislación comparada, inicialmente el término de multipropiedad tenía la gran ventaja de haber calado en la opinión pública, hasta el punto de ser la forma más habitual de denominar a esta institución, con independencia de que se hubiera constituido como una forma de propiedad o como un derecho personal. Pero es precisamente ese carácter globalizador lo que hizo que fuera un término inadecuado. Otra opción fue utilizar la fórmula empleada en la directiva de tiempo compartido, teniendo en cuenta que no es otra cosa que la traducción al español de la forma inglesa Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica time-sharing, y que aunque no parezca presentar serios inconvenientes, no era tampoco adecuada para incluir cualesquiera otras fórmulas, tanto si son de derecho personal como el multiarriendo griego o el derecho real de habitación periódica portugués. CONCLUSIÓN IMPORTANTE
Considerar la multipropiedad como un derecho real especial, o adecuarla a un derecho de copropiedad o de habitación, con ciertas particularidades, será una labor de nuestros legisladores. Evidentemente la multipropiedad, o como se le quiera denominar y regular, requiere de registración para ser oponible a terceros, y promover el trafico jurídico de estos derechos.
Además presenta el inconveniente de que parece dar a entender que entre los titulares de estos derechos lo que se comparte es el “tiempo”, cuando es precisamente lo contrario, puesto que los titulares lo son de unidades inmobiliarias respecto de períodos de tiempo diferentes y excluyentes.
nación o de cualquier otra, siempre que no contenga la palabra propiedad. La adquisición y transmisión de derechos de aprovechamiento por turno podrá inscribirse en el Registro de la Propiedad, para lo cual el contrato deberá elevarse a escritura pública y el registrador deberá abrir un folio al turno cuyo derecho de aprovechamiento sea objeto de transmisión, quedando siempre a salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria. Al inscribir la primera transmisión de un derecho de propiedad facilita la contratación pues reduce el costo de llevar a cabo la transferencia. Por ejemplo un documento privado es más barato que una escritura pública o que una inscripción registral. Pero, por otro lado, mayores requisitos pueden ser necesarios para crear signos de cognosibilidad que permitan a los adquirentes saber que contratan sobre una base segura. Y es que ocurre con los sistemas de transferencia de propiedad que generan seguridad para los adquirentes es que reducen los costos de transacción (mejoran la información y reducen la incertidumbre) pero son, a su vez, un costo de transacción (porque implican pagar al notario, al registrador, al abogado). Por ello se genera un conflicto que ha generado grandes discusiones en torno a si el sistema consensualista o el registral es mejor desde el punto de vista económico.
Por ello resultó preferible la expresión “derecho de aprovechamiento por turnos”, en primer lugar, porque es menos comprometida, en el sentido de ser una expresión más genérica y descriptiva; y en segundo lugar, porque se ajusta perfectamente a la regulación que La conclusión principal es que la él mismo se hace. propiedad debe permitir la exclusión Nada obsta, sin embargo, a que se más perfecta al menor costo posible, pero mantenga la utilización de esta denomi- permitiendo, paralelamente, que los terVolumen 11 • Mayo 2015
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ceros estén en la posibilidad de conocer el derecho del que han sido excluidos. Tradicionalmente se nos ha dicho que uno de los principios básicos que inspira y organiza un sistema de transferencia de propiedad es el de seguridad jurídica. Según este principio, la transmisión de la propiedad debe estar dotada de una serie de garantías que permitan al adquirente sentirse seguro de la operación de compra de un derecho, favoreciendo así el tráfico y la circulación económica de los bienes (y, en el fondo, la reasignación de los recursos a sus usos más valiosos). La protección registral y la certeza que esta brinda son la explicación a este mayor valor.
utilizar a la comunidad de propietarios para reclamar las cuotas por gastos comunes y al procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria. El titular del derecho puede libremente disponer de su derecho sin más limitaciones que las que resultan de las leyes, sin que dicha transmisión afecte las obligaciones del régimen. Juntos los titulares conforman la comunidad de titulares, cuyos acuerdos que impliquen la modificación del régimen constituido, deberá ser tomado por la mayoría de dos tercios de los titulares, los demás acuerdos requerirán únicamente de mayoría simple.
En el fondo lo que hace la diferen- 10. Conclusiones cia es que quien compra siente que el Registro le garantiza una posibilidad de • Contando con una regulación adecuada en nuestro país que permita exclusión más perfecta y, por tanto, más finalmente la inscripción en el regisvaliosa. En el inmueble no registrado tro de este régimen y de los derechos entra a tallar el azar, y con ello la irraindividuales de los adquirentes; se cionalidad. Por lógica consecuencia, la logrará que las personas que accedan posibilidad de excluir ya no es tan cierta. al registro cuenten con la seguridad Este riesgo podría determinar que se jurídica que el registro ofrece y de adquiera una propiedad disfuncional, esta manera se incremente el tráfico dicho de una manera más clara, ante de estos nuevos derechos. la aprovechamiento, el registrador hará constar, mediante nota marginal, que el • Del análisis económico sobre el tema, que ha sido esbozado podemos tener mismo queda gravado con carácter real en claro que lo más importante, para para responder de las dos últimas cuotas, que estas inscripciones se puedan a contar desde el momento de la reclallevar a cabo, es que tengan un remación por vía judicial o notarial, por sultado favorable y real en nuestras todo el tiempo de vida del régimen. Para sociedades. Es decir, si una persona hacer efectiva la garantía, el prestador de cumple sus expectativas económicas los servicios podrá recurrir a cualquiera personales y familiares, al acceder de los procedimientos ejecutivos que la Ley de propiedad Horizontal permite al registro inscribiendo su derecho 374
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Doctrina práctica en España sobre el tema, funciona, resultante de un régimen de muly cumple las expectativas propias tipropiedad, tiempo compartido, o de su sociedad y economía, y que como se le quiera denominar, estas si bien es cierto que la realidad de inscripciones tendrán la protección cada país es diferente, pero no por que brinda el registro, y los efectos ello debemos dejar de rescatar de esas de oponibilidad de su derecho frente experiencias y buscar aplicar aquello a terceros. que nos permita en nuestros países • Considerar la multipropiedad como esta figura jurídica; sin llegar a caer un derecho real especial, o adecuarla en fantasías inaplicables a nuestra a un derecho de copropiedad o de realidad sociocultural ni permitir dar habitación, con ciertas particularipie a estafas. dades, será una labor de nuestros legisladores; lo cierto es que exis- • Al final, la propia Unión Europea llegó al convencimiento de que el tiendo una legislación comparada problema no estaba tanto en una teóque la regula, existe la posibilidad de rica insuficiencia legislativa, sino de permitir tener la propia en nuestro tratarse de un sector donde el consupaís. Evidentemente la multipropiemidor estaba especialmente desprodad, o como se le quiera denominar y tegido, de modo que lo procedente regular, requiere de registración para era la elaboración de una directiva ser oponible a terceros, y promover que estableciera una normativa de el trafico jurídico de estos derechos. carácter excepcional y que limitara, • Queda como un planteamiento para en este ámbito, la autonomía de la los operadores del derecho registral voluntad hasta donde fuera aconseen nuestro país, el promover esta jable. La medida concreta adoptada regulación tanto sustantiva como por esa directiva fue establecer a registral, que permita el acceso al favor del adquirente un derecho de registro de esta nueva figura jurídica. desistimiento unilateral durante los diez primeros días siguientes a la • Como hemos esbozado de una celebración del contrato. manera muy general la regulación
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Nos preguntan y contestamos
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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA
¿Qué es un certificado de búsqueda catastral?
CONSULTA Con la finalidad de solicitar la inmatriculación de un inmueble que acaba de comprar, a nuestro consultante le han recomendado que averigüe previamente en los Registros Públicos si el predio tiene antecedentes registrales. En ese sentido, le han referido que solicite un certificado de búsqueda catastral. Nos consulta en qué consiste dicho certificado y sobre los requisitos que debe cumplir para obtenerlo. El certificado de búsqueda catastral es un certificado compendioso que informa al interesado si el predio tiene o carece de antecedentes registrales, sea de manera total o parcial. Es decir, acredita si un determinado predio se encuentra inmatriculado o no; o, si parcialmente forma parte de un predio ya inscrito. También acredita la existencia de superposición o no de áreas, conforme a lo establecido en el literal d) del artículo 132 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos. Cabe resaltar que el responsable del área de catastro de la emisión del certificado de búsqueda catastral debe consultar la base gráfica registral1 a fin 1 Es un sistema de información registral estructurada y organizada, constituida por la base de datos gráficos y alfanuméricos automatizados de predios inscritos en el Registro de Predios,
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de identificar partidas relacionadas con el ámbito del predio en consulta. Asimismo, ingresará a los sistemas informáticos registrales para corroborar que la información graficada en la base gráfica registral corresponda a la última modificación inscrita en dicha partida. Ahora bien, el interesado debe adjuntar los siguientes documentos: (i) plano2 de ubicación, el mismo que debe contener el esquema de localización; (ii) plano perimétrico, el que debe contener su cuadro de datos técnicos, y (iii) memoria descriptiva. a partir de la información técnica que obra en los títulos archivados, elaborado sobre una cartografía base. 2 Los planos presentados pueden ser adjuntados en medios magnéticos (formato DXF, o DWG o SHAPEFILE), excepcionalmente para planos cuyos perímetros tengan tramos curvos o sinuosos la presentación será obligatoria. Volumen 11 • Mayo 2015
Nos preguntan y contestamos Respecto del plano perimétrico y plano de ubicación, estos deberán estar elaborados en una escala gráfica convencional (1/50, 1/100, 1/200, 1/500, 1/1,000, 1/5,000, 1/10,000 y otros) que permita la visualización y verificación de los datos técnicos, expresado en el sistema coordenadas universal transversal de mercator (UTM), especificando el datum y la zona geográfica al que está referido, debiendo graficarse el norte de la cuadrícula, los vértices, los ángulos internos, las medidas perimétricas de cada tramo, el perímetro total, los nombres de los colindantes y el área del predio. Asimismo, el membrete del plano deberá contener la siguiente información: tipo de plano, escala, fecha, departamento(s), provincia(s) y distrito(s),
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nombre del profesional competente o verificador que elaboró el plano. En cuanto a la memoria descriptiva, esta deberá contener los antecedentes registrales del predio en consulta, así como los nombres y apellidos de los propietarios y posesionarios actuales y anteriores, si los hubiera. Finalmente, los planos y memoria descriptiva deberán estar firmados y sellados por el profesional responsable o verificador. Fundamento legal: - Reglamento General de los Registros Públicos: artículo 132. - Directiva N.° 002-2014-SUNARP/ SN, Directiva que regula la emisión de búsquedas catastrales, aprobada por Resolución N.° 120-2014-SUNARP/SN.
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Reseña de jurisprudencia
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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Res. Nº 544-2012-SUNARP-TR-L
Prescripción adquisitiva notarial de bienes de dominio privado del Estado: criterios aplicativos Res. N.º 544-2012-SUNARP-TR-L
Proceso
Procedimiento de inscripción registral
Decisión
Revoca la tacha sustantiva formulada por la registradora pública del Registro de Sociedades de Lima.
Normas aplicables
Artículo 2 de la Ley N.° 29618. Artículo 105 del Reglamento de Inscripción del Registro de Predios
Fundamentos jurídicos relevantes
- La prescripción adquisitiva opera de pleno derecho, siendo pues la intervención del juez o del notario solo un acto declarativo del derecho, mas no constitutivo. - No corresponde a las instancias registrales, por ser de exclusiva responsabilidad del notario, evaluar la aplicación o inaplicación de la Ley N.° 29618. - Cuando el trámite de prescripción adquisitiva notarial comprenda la integridad de un predio inscrito, no resulta exigible el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 105 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios relativo a la presentación de los planos de ubicación y localización.
TEXTO DE LA CASACIÓN TRIBUNAL REGISTRAL RESOLUCIÓN N° 544 -2012-SUNARP-TR-L
Lima, 9 de abril de 2012 APELANTE : BEATRIZ ZEVALLOS GIAMPIETRI. TÍTULO : N.º 77551 del 24/1/2012. RECURSO : H.T.D. Nº 0154 del 27/2/2012. REGISTRO : Predios de Lima. ACTO (s) : Anotación de prescripción adquisitiva. Sumilla: Prescripción adquisitiva notarial de bienes de dominio privado del Estado “No corresponde a las instancias registrales, por ser de exclusiva responsabilidad del notario, evaluar la aplicación o inaplicación de la Ley 29618
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Reseña de jurisprudencia hecha por el citado profesional dentro de un procedimiento no contencioso de prescripción adquisitiva de propiedad”. I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA Mediante el presente título se solicita la anotación preventiva de prescripción adquisitiva de dominio del predio (departamento 12-B-201) que forma parte del Edificio tipo “E” de la Unidad Vecinal Mirones, Block N° 12, se encuentra inscrito en la ficha N° 1193 que sigue en la partida electrónica N° 40007717 del Registro de Predios de Lima. Al efecto se anexa la solicitud de anotación preventiva formulada por la Notaria de Lima Beatriz Cevallos Giampietri y copias certificadas notarialmente de la solicitud de declaración de prescripción adquisitiva, de declaraciones juradas, así como de memoria descriptiva del predio. II. DECISIÓN IMPUGNADA La Registradora Pública del Registro de Predios de Lima, Marleny Karina Llajaruna Aguado, tachó el título en los siguientes términos: “ (…) Conforme lo señala el Artículo 2° de la Ley 29618, se declara la imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal, lo cual está estrictamente relacionado con la presente rogatoria, que solicita la anotación preventiva de la solicitud de prescripción adquisitiva de dominio del predio sito en Edificio Tipo E de la Unidad Vecinal Mirones Block 12, Departamento 12-B-201, Lima, inscrito a favor del Fondo Nacional de Salud y Bienestar Social, entidad estatal que representaba al Estado Peruano, por lo que la presente rogatoria no es factible de inscripción. Se cumple con señalar que a la fecha, COFOPRI solicitó al Registro de Predios la inscripción de la transferencia a favor del Ministerio de Economía y Finanzas, del inmueble inscrito en la partida electrónica N° 11109607, matriz de donde se independizó el inmueble materia de la presente, en mérito del D.S. 010-2000-MTC y Decreto Legislativo N° 70 (Ley de Organización del Sector Salud del 21/04/1981), que dispuso la transferencia de los recursos presupuestales, personal, patrimonio y acervo documentario del Fondo Nacional de Salud y Bienestar Social al Sector de Economía y Finanzas, por lo que deberá considerarse para cualquier titulación la normatividad vigente para predios estatales. (...)”. III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apelante fundamenta su recurso en los términos siguientes: - Al formularse tacha sustantiva por considerar que es de aplicación una norma jurídica que declara la imprescriptibilidad de los bienes estatales, basada en una presunción de posesión del Estado sobre bienes de dominio privado, ha ocasionado una indefensión de la solicitante de la prescripción, toda vez que no ha dado lugar a poder probar que para el caso se estaría aplicando una norma retroactivamente a un hecho que operó en fecha anterior a su dación. - Conforme se desprende del tenor de la solicitud y de los documentos adjuntados como prueba de la posesión, entre los que se encuentra una declaración jurada del
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impuesto predial correspondiente al 2001, en la que la propia administración municipal señala que la declaración jurada del contribuyente fue presentada el 6 de marzo de 1999. En tal virtud, haciendo el cómputo correspondiente, teniendo como cierta dicha fecha por ser la consignada por el mismo Estado, tenemos que la prescripción adquisitiva habría operado al 6 de marzo de 2009. - Todos sabemos que la prescripción adquisitiva opera de pleno derecho, siendo pues la intervención del juez o del notario solo un acto declarativo del derecho, mas no constitutivo. - La ley 29618 fue publicada en El Peruano el 24 de noviembre de 2010, cuando hacía ya más de un año que el solicitante había adquirido la propiedad por prescripción; sin embargo, cómo podría aplicarse esta norma al caso de autos, cuando la misma se basa enteramente en una presunción de posesión estatal, que no podría aplicarse al presente caso, cuando tenemos a un poseedor fáctico que ya había adquirido el derecho de propiedad y que está y continúa en posesión del bien. IV. ANTECEDENTE REGISTRAL El predio (departamento 12-B-201) que forma parte del Edificio tipo “E” de la Unidad Vecinal Mirones, Block N° 12, se encuentra inscrito en la ficha N° 1193 que sigue en la partida electrónica N° 40007717 del Registro de Predios de Lima. Es titular de dominio el Fondo Nacional de Salud y Bienestar Social. V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como ponente el Vocal Pedro Álamo Hidalgo. De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente: - Si procede la anotación preventiva de la solicitud de prescripción adquisitiva notarial de un predio que constituye un bien de dominio privado del Estado. VI. ANÁLISIS 1. En el Octogésimo Cuarto Pleno del Tribunal Registral, realizado los días 9 y 10 de febrero de 2012, se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria: PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA NOTARIAL DE BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO “No corresponde a las instancias registrales, por ser de exclusiva responsabilidad del notario, evaluar la aplicación o inaplicación de la Ley 29618 hecha por el citado profesional dentro de un procedimiento no contencioso de prescripción adquisitiva de propiedad”. 2. Asimismo, en el LVII Pleno del Tribunal Registral, realizado 5 y 6 de agosto de 2010, se aprobó el precedente de observancia obligatoria siguiente: ANOTACIÓN PREVENTIVA DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA NOTARIAL “Cuando el trámite de prescripción adquisitiva notarial comprenda la integridad de un predio inscrito, no resulta exigible el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 105 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios relativo a la presentación de los planos de ubicación y localización”.
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Reseña de jurisprudencia 3. En el caso materia de análisis se solicita la anotación preventiva de la solicitud de prescripción adquisitiva de dominio del predio inscrito en la partida electrónica N° 40007717 del Registro de Predios de Lima, la misma que comprende la integridad de un predio (departamento) inscrito en el Registro que forma parte de la Unidad Vecinal Mirones. Así también, la titularidad de dominio del predio materia de prescripción se encuentra a nombre del Fondo Nacional de Salud y Bienestar Social (siendo el actual propietario el Ministerio de Economía y Finanzas, conforme se infiere de la inscripción obrante en el asiento C00001 de la partida matriz N° 11109607 del Registro de Predios de Lima y del Decreto Legislativo N° 701), esto es, se trataría de un bien de dominio privado del Estado2. 4. Tratándose el predio materia de prescripción adquisitiva de un bien de dominio privado del Estado, le resultaría aplicable la Ley N° 29618, cuyo artículo 2 dispone la imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal, no obstante, de conformidad con el precedente de observancia obligatoria reproducido en el primer punto del análisis de la presente resolución, el tema de la aplicación o inaplicación de la referida ley es de exclusiva responsabilidad del notario ante el cual se tramite el asunto no contencioso de prescripción adquisitiva, es decir, que no constituye objeto de calificación por las instancias registrales dicha circunstancia. Corresponde por ende revocar la tacha sustantiva formulada al título y disponer la anotación preventiva requerida. Estando a lo acordado por unanimidad; VII. RESOLUCIÓN REVOCAR la tacha sustantiva formulada por la Registradora del Registro de Predios de Lima al título señalado en el encabezamiento, y DISPONER su inscripción por los fundamentos que se derivan del análisis de la presente resolución. Regístrese y comuníquese. MARTHA DEL CARMEN SILVA DÍAZ Presidenta de la Tercera Sala del Tribunal Registral ELENA ROSA VÁSQUEZ TORRES Vocal del Tribunal Registral
PEDRO ÁLAMO HIDALGO Vocal del Tribunal Registral
1 La Sexta Disposición Transitoria de este decreto, estableció: “Sexta.- Transfiérase el Fondo Nacional de Salud y Bienestar Social al Sector Economía, Finanzas y Comercio, con sus recursos presupuestales, personal, patrimonio y acervo documental. La transferencia será reglamentada por Decreto Supremo refrendado por los Ministros de Economía, Finanzas y Comercio y de Salud”. 2 De acuerdo al literal b) del art. 2.2. Definiciones, del Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, los bienes de dominio privado del Estado son aquellos bienes estatales que siendo de propiedad del Estado o de alguna entidad, no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público, y respecto de los cuales sus titulares ejercen el derecho de propiedad con todos sus atributos. Conforme es de verse de los antecedentes registrales el Fondo Nacional de Salud y Bienestar Social adquirió el predio para luego adjudicarlo a los compradores de las diversas viviendas que constituyen la Unidad Vecinal de Mirones. Volumen 11 • Mayo 2015
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ACCESO AL MERCADO Y CONSUMIDOR
Actualidad
Acceso al mercado Acceso al mercado
Área Civil
Contenido Max Salazar Gallegos: ¿Por qué no dejan competir a Gastón?. Cuando las
384 acceso al mercado no aplica a los chefs Constituye barrera burocrática ilegal la prohibición por Indecopi de embarcar a usuarios en paraderos no autorizados (Resolución N.° 0147-2015/CEB- 400 INDECOPI)
DOCTRINA PRÁCTICA libertades de empresa, de libre iniciativa privada, de libre competencia y de libre
Doctrina práctica
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
DOCTRINA PRÁCTICA ¿Por qué no dejan competir a Gastón? Cuando las libertades de empresa, de libre iniciativa privada, de libre competencia y de libre acceso al mercado no aplica a los chefs Max Salazar Gallegos*
SUMARIO
Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
1. Introducción 2. Gastón y su proyecto universitario 3. La ley peruana prohíbe abrir nuevas universidades desde julio de 2010 hasta diciembre de 2017, lo que afecta a muchos emprendedores, entre ellos, Gastón 4. La prohibición viola los derechos constitucionales de Gastón 5. La prohibición viola los derechos constitucionales de los estudiantes 6. La ley ha creado un mercado geográfico restrictivo para la prestación del servicio limitando la competencia 7. La prohibición genera más distorsiones en el mercado educativo 8. Una solución inmediata y eficiente para generar información de las instituciones educativas, y minimizar las fallas de la regulación 9. Conclusión
* Abogado. Máster en Derecho Empresarial, Universidad de Lima. Postgrado en Derecho Administrativo Económico, Pontificia Universidad Católica de Chile. Catedrático de los cursos de Personas Jurídicas y Derecho Registral Societario en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de Derecho Civil Patrimonial en la Maestría de Derecho de la Universidad de Lima. 384
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Doctrina práctica 1. Introducción Al parecer, muchos dan por hecho la libertad para realizar distintas actividades lícitas, pero cuando quieren ejercitarlas se dan con ingratas sorpresas. Así, por ejemplo, el caso de alguien que pretenda abrir una nueva universidad; y es que desde el mes de julio del año 2010 está prohibido crear nuevas universidades en el Perú. La prohibición estará vigente hasta el mes de diciembre del año 2017. Más aún, no existen normas vigentes que regulen su creación. La nueva autoridad reguladora de universidades, la Sunedu1, que data de inicios de julio de 2014, no ha aprobado las normas para apertura de universidades, menos aún las de ponderación de la calidad de servicio; ¿podrá hacerlo pronto? Esperemos que sí. Como consecuencia de lo antes anotado, el segmento de servicios de educación superior universitaria se ha convertido en un coto de caza apetecible, pues la situación antes expuesta, entendemos no promovida por el ente regulador, sino por la legislación, ha hecho que la supervisión cese al mínimo, 1 Ley N.° 30220. Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria (Sunedu), “Artículo 12. Creación.- Créase la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria (Sunedu) como Organismo Público Técnico Especializado adscrito al Ministerio de Educación, con autonomía técnica, funcional, económica, presupuestal y administrativa, para el ejercicio de sus funciones. Tiene naturaleza jurídica de derecho público interno y constituye pliego presupuestal. Tiene domicilio y sede principal en la ciudad de Lima y ejerce su jurisdicción a nivel nacional, con su correspondiente estructura orgánica.” Volumen 11 • Mayo 2015
RESUMEN En el presente trabajo el autor aborda el problema de la libre competencia en el segmento de servicios de educación superior universitaria. Así, con relación de la Ley N.° 29971 que restringe la creación y autorización de funcionamiento de nuevas universidades en el Perú, señala que ella es en inconstitucional puesto que se violenta y priva el derecho de elegir a los estudiantes, coactando la libertad de enseñanza y acceso a la educación. Indica que tal prohibición reduce y permite que permanezcan deficientes proveedores del servicio educativo, impidiendo a otros, con garantías y requerimientos necesarios, insertarse en el mercado; tal es el caso de la creación de una universidad dirigida a la formación de profesionales especialistas en el arte culinario. CONTEXTO NORMATIVO • Constitución Política: artículos 58 y 59 PALABRAS CLAVE Acceso al mercado / Oligopolio legal / Derecho a la educación / Inconstitucionalidad
la competencia decaiga, y los precios de las licencias universitarias se incrementen2 al establecerse un universo cerrado sobre aquellas. 2 Constituyen bienes económicos intercambiables, de muy preciado valor económico, toda vez que su titularidad puede transferirse libremente. Al constituir un número limitado, ya que no pueden otorgarse más licencias que las Actualidad Civil
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te en la preparación de deliciosos potajes, Gastón es un empresario gastro- acompañados de la gestión de negocios, nómico muy exitoso. Chef reconocido inversión, reinvención, posicionamiento internacionalmente, numerosos parro- de la cocina peruana y por lo tanto del quianos abarrotan sus locales de comida, país, a través de nuevos emprendedores entre nacionales y turistas, muchos de especialmente capacitados. Su idea no la ellos atraídos únicamente a través de tours desarrolla solo, sino que se asesora con los mejores para llevarla a cabo. gastronómicos. 2. Gastón y su proyecto universitario
De Gastón se puede decir que no solo se trata de tener una sazón extraordinaria, sino de un emprendedor notable, pues ha posicionado sus restaurantes por medio de diversas marcas y nombres comerciales en varios países, alcanzando ingresos por decenas de millones de dólares, todo lo que ha repercutido favorablemente en numerosos medios extranjeros, entre ellos también los diarios financieros. De paso, Gastón, junto a otro grupo de notables chefs peruanos, ha logrado posicionar la comida peruana internacionalmente en las mentes de muchos, revalorando la industria, al mismo tiempo que ello ha generado la creación de variadas nuevas empresas a su alrededor, y numerosos puestos de trabajo que las acompañan, amén del orgullo colectivo que aquello amerita.
IMPORTANTE
De acuerdo a la Ley N.° 29971 (promulgada en el mes de Diciembre de 2012), existe una moratoria de cinco (05) años para la creación y autorización de funcionamiento de nuevas universidades en el Perú; la finalidad de tal prohibición perseguiría, según sus antecedentes, que se replantee la política de educación superior universitaria. Es decir, no habrá nuevas universidades, teóricamente, por lo menos hasta diciembre del año 2017.
No obstante, conforme lo apuntado líneas atrás, la prohibición impide que Gastón comparta su éxito en su querido país de origen; le han prohibido abrir su universidad, no le dan la licencia que necesita para ello, y por ende conculcan varios de sus derechos fundamentales. Lleno de generosidad, el éxito de Algunos dirían que el Estado ha frusGastón pretende ser compartido, ya trado su proyecto de vida, lo que no es no solo a nivel culinario, empresarial cuestión menor. y de marca país, sino también a nivel Gastón razona y no le parece lógico académico-profesional. Así, él idea y que en un sector donde el emprendiestructura un proyecto para crear una miento privado de calidad debiera ser universidad en la que su profesión decan- alentado, existan semejantes restriccioexistentes dada la prohibición legal, su aprecio se incrementa, lo mismo que su valor. 386
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nes, que no solo lo afectan de manera individual, sino que sus efectos se irra-
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Doctrina práctica dian a muchísimas personas. Decide leer y estudiar el porqué de tal prohibición.
prioridad3. Las razones esgrimidas por el TC para establecer la prohibición temporal, varias atendibles, fueron entre otras, 3. La ley peruana prohíbe abrir nuevas el muy bajo nivel promedio de la calidad universidades desde julio de 2010 educativa, enunciando y poniendo en hasta diciembre de 2017, lo que relieve que esta medida era exigida ante la afecta a muchos emprendedores, renuncia por parte del Estado a su deber entre ellos, Gastón de supervisar la calidad de la educación De acuerdo a la Ley N.° 29971 universitaria (las licencias, según el TC, (promulgada en el mes de diciembre aparentemente se otorgaban sin ningún de 2012), existe una moratoria de cinco o muy poco criterio). (05) años para la creación y autorización Ahora bien, parece razonable sude funcionamiento de nuevas univer- poner que cuando el TC propuso que sidades en el Perú; la finalidad de tal el Congreso emitiera una ley para la prohibición perseguiría, según sus an- creación de una superintendencia de tecedentes, que se replantee la política universidades y negara la posibilidad de educación superior universitaria. Es de apertura de nuevas universidades decir, no habrá nuevas universidades, no imagino que tal medida de carácter teóricamente, por lo menos hasta di- “temporal” tomara casi 5 años. ciembre del año 2017. Se ha dicho al respecto que: “(…) los Antes de aquello, en el mes de julio reguladores normalmente desean hacer un de 2010, ya el Tribunal Constitucional buen trabajo pero a menudo son incomperuano (TC) había prohibido al ente regulador de aquella época, el Conafu 3 Este redactor recuerda, como ejemplo, que en (hoy desaparecido), emitir licencias de materia de regulación educativa los institutos y autorización para nuevas universidades, colegios jamás fueron considerados organizaciones regulares (personas jurídicas) e inscritas y al mismo tiempo le había sugerido al en el registro público, sino hasta julio del año Congreso de la República emitir una 2003, luego de dos sendos artículos académicos, nueva ley que cree y ordene la organizalos únicos, que él mismo publicara al respecto ción de una superintendencia para la recon el generoso apoyo del Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, y la gulación y supervisión de universidades. El Congreso, muy atento, demoró hasta julio de 2014 para hacerlo, momento en el cual promulgó una Nueva Ley Universitaria (Ley N.° 30220) con sus defectos y virtudes, de los cuales comentaremos en otra oportunidad. Así de importante es como se considera la educación en el Perú, dándole mucha Volumen 11 • Mayo 2015
Editorial Gaceta Jurídica: Salazar Gallegos, Max, “La empresa educativa y los sujetos de derecho: ¿en qué casos estamos ante una persona jurídica?” En: Revista Actualidad Jurídica. Tomo 108. pp. 23-46, Gaceta Jurídica – noviembre 2002; y, Salazar Gallegos, Max, “La Empresa Educativa y Los Sujetos de Derecho”; en: Ius et Praxis Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. N° 33. Ene - Dic 2002. pp. 102 -122; Universidad de Lima – Fondo de Desarrollo Editorial. Actualidad Civil
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petentes y están sujetos a la influencia de intereses concretos porque, al igual que nosotros, son seres humanos y sus propias motivaciones son más fuertes”.4
nedu) ya hubiere evaluado el expediente administrativo correspondiente a dicha casa de estudios, en su caso, para otorgar la licencia provisional de funcionamiento Si desde julio de 2010 el TC pro- de una nueva universidad, que imagino hibió al ente regulador emitir nuevas serán varios, más allá del que corresponda licencias, y en diciembre de 2012, por a Gastón. Más aún, la evaluación de cada mandato de la ley, se prohibió abrir nuevas universidades por cinco años; en la expediente, entendemos, implica que el teoría y práctica en el Perú el número de peticionante, cualquiera que este fuese, agentes en dicho segmento de mercado deba observar y cumplir con toda la se mantendrá cerrado por siete años, normatividad arreglada para la compoperiodo en el cual no podrá ingresar sición de un proyecto universitario, esto ningún otro agente a prestar servicios es, entre otros, que se verifiquen aspectos académicos, organizativos económicos, universitarios. de infraestructura y equipamiento, en lo que corresponde al tipo institucional, la IMPORTANTE justificación del proyecto, la misión insEl Estado peruano, al adoptar la titucional, el plan de desarrollo, carreras inconstitucional medida de proa ofrecer, planes de estudio, sumillas de hibir la apertura de la universidad cursos, syllabus, docentes, currículums de Gastón (y la de cualquier otro de autoridades, composición de las emprendedor), afecta y limita desdistintas áreas de atención, bienestar proporcionada e irracionalmente el estudiantil, investigación, proyección derecho fundamental a promover y conducir instituciones educativas, a social, producción de bienes y servicios, la Libre Iniciativa Privada y Liberorganización administrativa, instalatad de Empresa, todos consagrados ciones, laboratorios, aulas, bibliotecas, en la Constitución Política. equipamiento, servicios varios al alumnado, administración financiera y un Ello no termina allí, pues para que largo etcétera que se apoyaría y verificaría una nueva universidad pueda abrirse al en dicha normativa. Ello de promedio, finalizar la prohibición, en diciembre de dada las circunstancias e importancia de 2017 (plazo algo extenso, ¿no es así?), cada universidad, tendría un periodo de será necesario que el ente regulador (Su- evaluación de un año (reitero, previo al funcionamiento). Reitero, hoy no existe 4 Coase, R. H., “The Market for Goods and the ninguna normatividad al respecto. Market for Ideas”, En: The American Economic Review, Vol. 64, N.° 2, Papers and Proceedings of the Eighty-sixth Annual Meeting of the American Economic Association (May, 1974), pp. 384-39.
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De acuerdo a estos antecedentes, según el TC, el Estado peruano ha renunciado efectivamente a su labor Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica constitucional respecto al servicio púAsí, tal prohibición resulta incompablico educativo, lo que resulta gravísimo. tible con los derechos fundamentales de acceso a la educación universitaria (que 4. La prohibición viola los derechos veremos más adelante), a la constitución constitucionales de Gastón La ley que prohíbe abrir nuevas universidades viola los derechos elementales de Gastón, es decir, los que llamamos fundamentales, y por ello resulta inconstitucional5. 5 STC, Exp. N.° 1417-2005-aa/TC.- §1. Los derechos fundamentales de la persona humana, 2. El concepto de derechos fundamentales comprende: “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.” (Peces-Barba, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 37). Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1º de la Constitución). 3. Es por ello que el Capítulo I del Título I de la Constitución, denominado “Derechos Fundamentales de la Persona”, además de reconocer al principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurídico de los demás derechos fundamentales (artículo 1º) y de enumerar a buena parte de ellos en su artículo 2º, prevé en su artículo 3º que dicha Volumen 11 • Mayo 2015
enumeración no excluye los demás derechos reconocidos en el texto constitucional (vg. los derechos fundamentales de carácter social y económico reconocidos en el Capítulo II y los políticos contenidos en el Capítulo III), “ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. 4. De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no sólo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales. 5. Así, por ejemplo, con relación al derecho a la verdad el Tribunal Constitucional ha sostenido que “[n]uestra Constitución Política reconoce, en su artículo 3, una `enumeración abierta´ de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho o de la forma republicana de gobierno. Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado (...) de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. (...) [E]l Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente. Actualidad Civil
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de centros docentes universitarios6, a la empresa8, entre otros, cuyos contenidos libre iniciativa privada7 y a la libertad de constitucionales se desarrollan aquí en los pies de página, citas de sentencias emiti6 STC, EXP. Nº 00017-2008-PI/TC, “11. das por el TC, que recomiendo revisar. Como una garantía para asegurar el debido acceso a la educación, el artículo 17º de la Constitución establece el deber del Estado de promover “la creación de centros de educación donde la población los requiera”, mientras que con el mismo espíritu, el artículo 15 dispone que “[t]oda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas (…), conforme a ley”; (…) “17. Tal como se ha mencionado, el artículo 15 de la Constitución, reconoce el derecho constitucional de “[t]oda persona, natural o jurídica, (…) de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de éstas, conforme a ley”. Por su parte, el segundo párrafo de su artículo 18º, establece que “[l]as universidades son promovidas por entidades privadas o públicas”. A juicio de este Tribunal, la razón subyacente más inmediata que emana del análisis conjunto de los referidos artículos es la promoción de la inversión privada en la educación universitaria, a efectos de tener garantizado el acceso a la misma y a asegurar su calidad, como consecuencia del ejercicio de la libre y estatalmente supervisada competencia, reconocida en el artículo 61 constitucional”. NOTA: Si bien la cita compromete normas que ya no son de aplicación al sector universitario (D. Leg n° 882), el razonamiento es válido. 7 STC, EXP N° 0008-2003-AI/TC, “toda persona natural o jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material”, precisándose que “la iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo énfasis debe precisarse que dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra
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El Estado peruano, al adoptar la inconstitucional medida de prohibir la apertura de la universidad de Gastón (y la de cualquier otro emprendedor), afecta y limita desproporcionada e irracionalmente el derecho fundamental a promover y conducir instituciones educativas (artículo 15)9, a la libre iniciativa privada (artículo 58)10 y libertad de em-
la injerencia de los poderes públicos, respecto de lo que se considera como ‘privativo’ de la autodeterminación de los particulares”. (la cursiva es nuestra). 8 STC, EXP. N.º 02111-2011-AA/TC, F.9, “El artículo 59 de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa garantizando a todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado”. 9 “(…) Toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de éstas, conforme a ley”. 10 CPP 1993: “Artículo 58.- Economía Social de Mercado. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.” Volumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica presa (artículo 59)11, todos consagrados Ello resulta también inconstitucional en la Constitución Política del Perú (en ya que al no regular apropiadamente el adelante CPP). sector educación, reconociendo las malas condiciones en que algunos agentes IMPORTANTE (universidades) brindan el servicio, prohibiéndolo, se verifica el incumplimiento [La Ley N.° 29971] al restringir de los deberes impuestos a todos los la competencia, e impidiendo que poderes públicos por los artículos 1313 Gastón abra su universidad, se vioy 1814 de la Constitución, violentando lenta y priva del derecho de elegir y fulminando el derecho a la educación a los estudiantes, coactando la libertad de enseñanza y acceso a la del que gozan todos los peruanos, su educación. relación con el resguardo de la calidad de la educación universitaria, y en la Gastón ve, pues, frustrado no solo afectación del derecho fundamental a la parte de su proyecto existencial, sino imparcialidad objetiva del poder público que, más grave aún, ello es resultado de que decida sobre el ejercicio de derechos una mala práctica por parte del Estado, y obligaciones de la persona. claramente inconstitucional, de la que calidad de la educación impartida, el Estado ciertamente no necesita una sentencia opte por la llana prohibición de la apertura de que le señale la manera absurda en que se centros educativos. En ambos casos, el Estado ha decidido cerrar el mercado de licencias estaría renunciando a cuando menos uno de los universitarias, al reconocer la ley abierdeberes impuestos por el Constituyente, y en ese sentido, decantándose por una alternativa que, tamente, como se deduce claramente aunque quizá sencilla, se encontraría también de su texto, que es incapaz de ordenar, sensiblemente alejada del razonable equilibrio supervisar y normar el sector educación, antes referido. Todo accionar del Estado debe razón por la cual, se ve en el penoso y estar orientado a garantizar el derecho fundamental de acceso a una educación de calidad.” vergonzoso caso de prohibirlo, lo que resulta desproporcionado e inconstitu- 13 CPP 1993: “Artículo 13.- Derecho a la Educación. La educación tiene como finalidad el desarrollo cional per se.12 integral de la persona humana. El Estado reco11 CPP 1993: “Artículo 59.- Libertad de Trabajo, Empresa, Comercio e Industria. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. (…)” 12 STC, EXP. Nº 00017-2008-PI/TC, F. 14. “(…) Así, en procura de garantizar el acceso a la educación, no es posible permitir y menos aún promover la apertura indiscriminada de centros educativos que no garanticen ciertos estándares de calidad educativa. Como tampoco resulta razonable que ante la constatación de la baja Volumen 11 • Mayo 2015
noce y garantiza la libertad de enseñanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el proceso educativo.” 14 CPP 1993: “Artículo 18.- Régimen Universitario. La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica. El Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia. Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento (…).” Actualidad Civil
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Por supuesto, usted se dará perfecta cuenta de que, en materia de servicios educativos, el Estado no es ciertamente el modelo a seguir, por lo que el fundamento esencial de la prohibición, la calidad, descansa sobre postulados que contradicen el funcionamiento del aparato regulatorio, entre ellos: (i) Que es el Estado el llamado a fijar los parámetros de las mismas: ¿con que criterio? En otras latitudes el muestreo se toma por resultados obtenidos; (ii) Que la calidad se ordena y fija por ley: ¿es necesario comentarlo? Ese criterio estuvo vigente desde la creación de la Asamblea Nacional de Rectores; (iii) Que la información mínima necesaria para que el ciudadano común opte no se ha generado por exclusiva responsabilidad de los privados: es decir, que la protección al consumidor en materia de servicios educativos se autorregula (¿?); y (iv) Que la burocracia no constituye un problema, sino las instituciones: para el regulador, cambiar de nombre a la entidad supervisora basta para solucionar las cosas.
Entonces, además de afectar la libertad de Gastón (y demás emprendedores), se afecta la libertad de elegir de los peruanos en general, como veremos a continuación. 5. La prohibición viola los derechos constitucionales de los estudiantes En efecto, pues al restringir la competencia, e impidiendo que Gastón abra su universidad, se violenta y priva del derecho de elegir a los estudiantes, coactando la libertad de enseñanza y acceso a la educación.15
Conforme el actual estado de las cosas, difícilmente los usuarios serán pasibles de un mejor servicio educativo cuando no se permite el ingreso de nuevos actores que puedan competir y/o desplazar a los que actualmente se encuentran presentes en este segmento de la actividad productiva, impidiendo pluralidad de ofertas de calidad. Hay muchas universidades, pero se ha reconocido, tanto por el TC como por el Poder Legislativo, que esa pluralidad no La pobre actuación del Estado en es coherente con una media de calidad estos temas favorece mi particular des- óptima. confianza en una política prohibitiva Resulta medianamente diáfano puesta en marcha a través de una ley, de los antecedentes expuestos, que la que en nada ha demostrado al día de hoy calidad media de la oferta actual no que haya ayudado a superar o resolver es la mejor, existiendo un gran grupo los problemas y bajos niveles de calidad promedio de la educación superior. El Estado no tiene pues estadísticas que 15 STC, EXP. Nº 4232-2004-AA/TC, F. 15, Lit. o), “(…) A través de la libertad de enseñanza se mostrar. Por el contrario, se han geneprocura el máximo de oportunidades para los rado distorsiones muy graves que líneas educandos, auspiciando la existencia de alternaadelante ponemos en evidencia (por si tivas u opciones de ofertas educativas distintas a las que ofrece el Estado”. acaso fuese necesario).
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Doctrina práctica de universidades malas, que el TC no llega a identificar claramente en sus sentencias del año 2010 y posteriores. De ello se culpa al regulador (en aquel momento “El Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (Conafu)”), por lo cual se expide una nueva ley y se cambia a dicho ente por otro (hoy Sunedu). En consecuencia, la labor de fiscalización y supervisión ha debido mejorar, en teoría (si la sola legislación implica un cambio, lo que resulta dudoso, pues intuyo que la institucionalidad –de la que carecemosjuega un papel preponderante, como ya lo hemos dicho), y el ingreso de nuevos agentes prestadores del servicio en dicho segmento de mercado, bajo la nueva supervisión, tendría que conllevar un mejor servicio, que competiría con el de los malos prestadores de estos mismos servicios, lo que en teoría también, si existe pluralidad de ofertas y racionalidad en la demanda, debería desplazar el consumo hacia los más óptimos. Si se superaran en parte las barreras impuestas por la asimetría informativa propia en este segmento de actividades económicas, algo se avanzaría en la protección de los derechos de los usuarios de estos servicios, pero su prohibición, cerrando el mercado por siete años, claramente resulta una medida desproporcionada con la búsqueda de un mejor educación para todos, limitando la libertad de elegir16. 16 RESOLUCIÓN 1008-2013/SPC-INDECOPI, “40. Bajo tales premisas, el Código establece como principio rector de la política Volumen 11 • Mayo 2015
6. La ley ha creado un mercado geográfico restrictivo para la prestación del servicio limitando la competencia La ley peruana, hasta antes de la prohibición, y desde siempre, limitó el accionar de la universidad a su domicilio, esto es, la provincia y departamento donde se constituye, no pudiendo desarrollarse más allá del mismo. Ello obviamente restringe la competencia, afincándola, la que se encuentra circunscrita, reiteramos, a su propia provincia, cerrando geográficamente el universo de opciones de los estudiantes. Además, si en un momento se aprobó la creación de filiales universitarias, se dice para combatir el escenario de restricción antes descrito17, luego se prohibió, como veremos a continuación, lo que aunado a lo que veníamos analizando, crea más distorsiones en la competencia y restringe la posibilidad de elección del ciudadano peruano promedio.
social y económica del Estado la protección de los derechos de los consumidores, fijando como finalidad que estos accedan a productos y servicios idóneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses. Asimismo, el literal f) del artículo 1 del Código señala que los consumidores tienen derecho a elegir libremente entre productos y servicios idóneos y de calidad, conforme a la normativa pertinente, que se ofrezcan en el mercado”. 17 En efecto, y la justificación que se esgrimió en su oportunidad para promulgar una ley que permitía abrir filiales, era ampliar cobertura y competencia, obviamente. Actualidad Civil
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Así, es importante destacar que la esgrimidos por el TC en sentencias regulación peruana en materia de filiales recaídas en los expedientes N.º 00017universitarias ha sido la siguiente: 2008-PI/TC y N.° 00019-2011-PI/ TC, que tal hecho crea una situación Régimen normativo para la creación inconstitucional, pues falsea y restringe de filiales universitarias la competencia, generando situaciones Norma Régimen normativo desiguales para agentes ofertantes iguales Tercer párrafo de la Ley Prohíbe que las universien el mismo segmento de mercado, es N.º 23733 —Ley Univer- dades constituyan filiales, sitaria—, publicada el 17 permitiendo, excepciodecir, un tratamiento discriminatorio, nalmente, la creación de de diciembre de 1983. produciendo entonces: (i) un oligopolio nuevas facultades dentro legal (prohibido, en relación al número del ámbito departamental de la sede principal. de agentes que presten el servicio en Artículo 1 de la Ley N.º Permite a las universidauna determinada circunscripción), 27504, publicada el 9 de des constituir filiales fuera prohibiendo el ingreso del resto de del ámbito departamenjulio de 2001. tal de la sede principal. instituciones, congelando el mercado Artículos 1 y 2 de la Ley Restituye la vigencia del y; (ii) una situación donde un grupo de N.º 28564, publicada el tercer párrafo del artículo universidades puede actuar más allá de su 2 de julio de 2005 y cuya 5 de la Ley N.º 23733 domicilio (las que cuentan con filiales) y declaración de inconstitu- —Ley Universitaria—, cionalidad se solicita en quedando prohibida la otras no.19 Pensamientos más abstractos 18
este proceso.
creación de nuevas filiales de universidades fuera del ámbito departamental de su sede principal.
Se puede observar claramente que la posibilidad de crear filiales estuvo abierta en el periodo comprendido entre el día 10 de julio del año 2001 hasta el día 3 de julio del año 2005. Así, verificamos una situación absurda, y es que se permite la apertura de filiales para luego prohibir la creación de nuevas filiales, pero se autoriza la subsistencia de las ya existentes, siempre que estas hayan sido ratificadas o creadas regularmente. Y es absurda porque en principio, y además de los argumentos 18 Cuadro normativo que hemos tomado del Fundamento 24 de la STC/ EXP. N.º 000172008-PI/TC. 394
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19 STC, EXP. N° 013-2012-PI/TC, “8. En teoría económica existen los denominados fallos de competencia. Una forma de competencia imperfecta es el oligopolio, cuyo abuso debe ser combatido por el Estado (STC 0008-2003-AI/ TC). Según el mencionado artículo 61 de la Constitución, el Estado “(…) Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios (…)”. De acuerdo a la Constitución, no es que se prohíban los monopolios u oligopolios “(…) alcanzados mediante el esfuerzo empresarial, frutos de la eficiencia productiva o innovativa en el mercado, sino aquellos derivados de una concertación (los llamados carteles) o de la imposición de una norma legal” (punto 61 de la Resolución 054-2003-INDECOPI/CLC). 9. En este orden de ideas, la Constitución confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de las posiciones dominantes o monopólicas, no siendo admisible la existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente con capacidad de actuación indepenVolumen 11 • Mayo 2015
Doctrina práctica que los míos pretenden ver causalidad y favores políticos en tal supuesto. Otros dirían que tendríamos que pensar, como de otros políticos se ha dicho antes, al establecer semejante “solución”, que los hacedores de la ley no gozan de un juicio instintivo que les impida cometer dichos errores20.
se violenta el derecho a la igualdad21 y la libre competencia22, libertad de empresa y acceso al mercado23. Parece extraño que en un sector de la economía como es el de la educación, donde existe una gran cantidad de ofertantes y un gran número de demandantes24, se prevean diversos mecanismos
Así, el escenario suscitado por estos despropósitos legales nos presenta un 21 CPP 1993, “Artículo 2.- Toda Persona tiene derecho a: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie grupo de universidades con filiales y otras debe ser discriminado por motivo de origen, sin ellas. Entre otros pues, claramente raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición especificados en las sentencias del TC, económica o de cualquiera otra índole.” diente respecto de sus consumidores o usuarios, pudiendo determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, o sus competidores, compradores, clientes o proveedores, abusando de su participación significativa en el mercado, desarrollo tecnológico, entre otras (STC 00082003-PI/TC). Cualquier intervención pública –entre las que debe contarse la Ley 29903– debe restaurar o regular el mercado, a fin de que “(…) el precio y la producción de los bienes y servicios [sean] resultado de la interacción entre la oferta (las decisiones de los proveedores) y la demanda (las decisiones de los consumidores)” (punto 57 de la Resolución 054-2003-INDECOPI/ CLC). Por ello, la intervención pública no se da con el objeto de alterar las reglas propias del mercado, sino más bien de garantizar que éste funcione de la manera más correcta y efectiva y que a su vez ofrezca la garantía de que las propias condiciones de libre competencia estén siendo realmente cumplidas; así, puede justificarse una intervención en el ámbito de acceso al mercado cuando el producto o servicio no se encuentre permitido por la ley, o cuando se generen situaciones distorsionantes de la libre competencia (STC 3315-2004-AA/TC)”. 20 Keynes, John Maynard, Essays in Persuasion, Editora Harycourt, Brace and Co. Nueva York – USA, 1932, p.246. La cita es en singular y se refería a Sir Winston Churchill quien como Canciller de Hacienda británico propuso regresar al patrón oro, un grave error en la época. Volumen 11 • Mayo 2015
22 CPP 1993: “Artículo 61.- Libre Competencia. Prohibición de Monopolios. El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”. 23 Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipos de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho. 1. En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado, tema que será materia de un mayor análisis infra. 2. En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros). 3. En tercer lugar, está la libertad de competencia. 4. En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno. 24 El número de universidades en el Perú supera Actualidad Civil
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regulatorios de carácter restrictivo y no se voltee la mirada hacia el factor de productividad más importante en su accionar: la calidad educativa. En otras palabras, se soslaya el problema principal para luego regular cuestiones de carácter accesorio, y lo que es peor, bajo la bandera de la defensa del usuario, se tramitan normas que poco favor le hacen a la comunidad, haciéndole creer que, restringiendo el alcance de sus actividades, se impide que se produzca un daño irreparable; o en otras palabras, no permito que determinadas entidades brinden servicios a potenciales usuarios, pues presumo que estos son de baja calidad, pero a los que ya lo hacen, cuya calidad de servicios discuto, les permito continuar, otorgándoles y favoreciéndolos directamente y en exclusiva con una cuota del mercado para su explotación. 7. La prohibición genera más distorsiones en el mercado educativo Ya hemos comprobado en parte las distorsiones generadas por el Estado peruano en materia de educación superior debido a la regulación geográfica y de filiales, pero ahí no acaban sus imperfecciones.
La ley que prohíbe abrir nuevas universidades genera más distorsiones en el mercado educativo, entonces pues además de ser inconstitucional, resulta intrínsecamente mala e ineficiente. La aplicación de la prohibición implica la restricción consciente de la competencia, de tal forma que la reduce y permite que permanezcan deficientes proveedores del servicio. La reduce prohibiendo la posibilidad de que una universidad nueva pueda prestar sus servicios, y para las ya existentes subsiste la prohibición para funcionar fuera del departamento de su creación, de tal forma que la competencia departamental no está obligada a competir con el resto de universidades alrededor de la República (lo que no genera en estricto ningún incentivo para destacar). Esto es, si ya una ley creo un mercado geográfico de referencia de forma obligatoria, de tal manera que impulsa las concentraciones, monopolios, oligopolios, y el abuso de posiciones de dominio, restringiendo la libre competencia, ahora por obra de otra ley ni siquiera se permite la presentación y autorización de nuevos proyectos para competir en todos esos mercados ya altamente restringidos.
Esta reducción de la competencia genera pues varios efectos: (i) Si en una largamente las proyecciones que se tenían al determinada circunscripción territorial año 1983 cuando entro en vigencia la L. 23733 solo existe una o dos universidades, el (1983), con un universo de 33 universidades. Desde la creación de Conafu (1995), sin embar- universo de ofertas se reduce a ellas, pues go, esta institución ha autorizado a funcionar aunque en el resto del país existan más o se encuentran proceso de evaluación 140 de cien adicionales, los pobladores de esa universidades más, sin añadir aquellas creadas región no podrían adquirir sus servicios, entre el periodo 1983 - 1995. Fuente: www.anr. salvo trasladen su propio domicilio hacia edu.pe, Directorio Universitario 2013. 396
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Doctrina práctica donde sí exista una verdadera competencia, esto es, pluralidad de ofertas. Tal es una clara facilidad para que se establezcan concentraciones y monopolios; (ii) como consecuencia de lo anterior, la facultad de elección libre por parte del usuario/educando se minimiza, es decir, la oferta se reduce con la consecuente problemática al consumidor, que no puede elegir libremente, sino restrictivamente; y (iii) Si la educación ofrecida en la zona es de baja calidad (de la que hay bastante según el TC), o no se ofrece determinada carrera (oferta nula o inexistente), la posibilidad de adquirir otra es también nula. Se ha dicho que “(…) el problema constitucional al respecto no reside en la permisión de su existencia, sino en la ausencia de mecanismos eficaces que garanticen que ellas brinden una educación universitaria de calidad (…)”25, en lo que estoy parcialmente de acuerdo. La existencia misma de universidades (existentes o futuras) no tiene ni puede ser un problema; sí lo es la exigencia y supervisión de las condiciones de funcionamiento mínimas para permanecer en el mercado. Estas condiciones mínimas, como pueden ser un local adecuado, equipamiento mobiliario y profesores titulados, planes de estudio acorde a la oferta, entre otros, nunca garantizarán per se una educación de calidad. Las dos leyes citadas, Ley N.° 27504 de filiales, y Ley N.° 29971, de 25 Considerando 11 de la resolución aclaratoria de la STC, N° 0017-2008-PI. Volumen 11 • Mayo 2015
prohibición, son pues intrínsecamente malas, no solo por las razones ya expuestas, sino porque generan una restricción que solo sería eficiente, hipotéticamente hablando, en un escenario donde la calidad media del servicio fuese buena y adecuada, además de suficiente, de lo que no existe ninguna prueba. IMPORTANTE
La Ley N.° 27504 y la Ley N.° 29971 son pues intrínsecamente malas (…) porque generan una restricción que solo sería eficiente, hipotéticamente hablando, en un escenario donde la calidad media del servicio fuese buena y adecuada, además de suficiente, de lo que no existe ninguna prueba.
Vale en este paradero recordar que la regulación pública es una actividad que condiciona la actuación de los agentes económicos (públicos y privados), de tal forma que los regulados actúen obligatoriamente de una forma que quizás no abrigarían si esta no existiera.26 Se define así un marco de actuación que corrige o amplía los incentivos presentes en las decisiones de los agentes mencionados (entidades reguladas), mediante normas o acciones impuestas por una autoridad (gobierno), interfiriendo directamente en el mecanismo de asignación de recursos o indirectamente alterando las 26 Lasheras, Miguel Angel, La regulación económica de los servicios públicos, Primera Edición. Octubre de 1999, España, Editorial Ariel SA, p. 15. Actualidad Civil
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decisiones de la demanda y oferta de y hacia los consumidores27. El mercado educativo, si bien está ampliamente regulado, necesita urgentes correctivos que incentiven una mejora cuantitativa y cualitativa de la situación presente. 8. Una solución inmediata y eficiente para generar información de las instituciones educativas, y minimizar las fallas de la regulación Entiendo que la competencia es buena, pero la proliferación de entidades descalificadas para prestar el servicio de educación no lo es. Menos aún ante “(…) una masa poblacional desinformada y ávida de títulos profesionales laboralmente inútiles” (F. 16, STC, EXP. Nº 00017-2008-PI/TC). Entonces, se ha permitido el funcionamiento de entidades que no ofrecen un buen servicio (en algunos casos malísimo), y no se han generado mecanismos que ofrezcan información de manera fácilmente accesible a la población; información e índices que les permitan identificar cuáles son las ventajas y desventajas de cada una de les entidades ofertantes del servicio, a efectos de paliar los efectos negativos de la asimetría informativa existente.
su página web y centros de información, evidenciara de manera fácilmente accesible el estado de cada una de las universidades (institucionalizada o no), su forma de creación, planes de desarrollo institucional, autorización de funcionamiento, evaluaciones efectuadas durante su funcionamiento provisional y antes de obtener la autorización definitiva, las calificaciones que obtuvo por parte de Conafu –de 0 a 20–; capacidad de atención, ubicación, número de alumnos matriculados, porcentaje de deserción, egresados, convenios institucionales, recursos tecnológicos al servicio de los alumnos, nivel de empleabilidad de egresados, balances anuales auditados, profesores y un resumen de sus hojas de vida, autoridades principales, denuncias por violación a derechos de consumidores recibidas, y un largo etcétera. Información que en principio deberían estar obligadas a entregar anualmente las universidades como declaración jurada, en formato electrónico e impreso, debidamente certificada por cada rector. Esto, de repente, superaría algunos de los problemas actuales, y estaría acorde con el rol que compete al Estado en materia de protección de los derechos de usuarios y consumidores28.
Esta última labor, que debe estar fundamentalmente a cargo del Estado, supondría una institución pública (Mi28 STC, EXP. Nº 7339-2006-PA/TC, “23. De nedu u otra, pública o privada) que en acuerdo con lo establecido por el artículo 65 27 De La Cruz Ferrer, Juan, Principios de regulación económica en la Unión Europea, 2001, España, Instituto de Estudios Económicos, p. 126. 398
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de la Constitución el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genéricas, a saber: a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de
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datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles. (…)” STC, EXP. N° 013-2012 PI/TC, F. 24. “(…) el artículo 65 de la Constitución según el cual “El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población”. La norma prescribe un derrotero jurídico binario que se constituye como un principio rector para la actuación del Estado frente a cualquier actividad económica, y como un derecho personal y subjetivo de los consumidores y usuarios que requieren del Estado una determinada actuación defensiva (STC 0008-2003 PI/TC; STC 18652010-PA/TC). Este mandato, proveniente de la naturaleza del Estado social y democrático de derecho (artículos 3 y 43 de la Constitución), tiene como fin la búsqueda del bienestar general y el equilibrio ponderado de los agentes económicos (STC 3315-2004-AA/TC). El Estado mantiene con los consumidores o usuarios no solo la obligación genérica de garantizar sus derechos a la información, salud y seguridad, sino también otros de naturaleza análoga, tales como la expedición de directivas, el establecimiento de procedimientos administrativos, la aplicación de
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A Gastón y a muchos otros en su situación no les permiten abrir una nueva universidad, de modo que se conculcan inconstitucionalmente sus derechos fundamentales, frustrándolos, al mismo tiempo que se restringe el acceso a la educación de la comunidad en general; ello, por la ineficiencia de la legislación y la falta de institucionalidad necesarias para garantizar que al usuario no se le venda gato por liebre; aunque en la cocina de Gastón lo óptimo resulte ser al revés. las leyes y reglamentos de conformidad con los derechos fundamentales (STC 0858-2003-AA/ TC), criterio recogido en el Decreto Legislativo 716, Ley de Protección al Consumidor. Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o usuario (STC 0008-2003-PI/TC).”
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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Constituye barrera burocrática ilegal la prohibición por Indecopi de embarcar a usuarios en paraderos no autorizados
Resolución N.° 0147-2015/CEBINDECOPI
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual Resolución N.° 0147-2015/CEB-INDECOPI Publicado en www.indecopi.gob.pe (Fecha de Resolución: 17/04/2015) Procedencia
Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Ica.
Materias
Barreras burocráticas
Normas aplicables
Prohibición de embarque y desembarque de pasajeros en paraderos no autorizados.
Fundamentos jurídicos relevantes
- Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley N.° 29571): artículo 105. - Ley de Creación de la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (Ley N.° 29380): Artículo 4 y 11.
TEXTO DE resolución Resolución N.° 0147-2015/CEB-INDECOPIç Expediente N.° 000419-2014/CEB
17 de abril de 2015 DENUNCIADO : INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL DENUNCIANTE : SOYUZ SA RESOLUCIÓN FINAL
Sumilla: Se declara que constituye barrera burocrática ilegal la prohibición de embarcar a los usuarios en paraderos no autorizados, materializada en la Resolución N° 2919-2014/SPC-Indecopi, toda vez que se ha verificado que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi no cuenta con competencias para imponer dicha prohibición a Soyuz SA.
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Reseña de jurisprudencia Se ha detectado que la medida impuesta por el Indecopi vulnera las siguientes normas del marco legal vigente: (i) El artículo 105 del Código de Protección al Consumidor, que establece que el Indecopi no tiene competencia para velar por el cumplimiento de las disposiciones de dicho código en los casos que exista una ley que faculte a otro organismo para ello. (ii) El artículo 11 de la Ley N.° 29380, Ley de creación de la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías, que establece que la Sutran es el órgano competente para fiscalizar y sancionar el incumplimiento de las condiciones para el acceso y permanencia de los operadores del servicio de transporte terrestre de personas, así como el cumplimiento de sus obligaciones formales, seguridad, idoneidad y protección al consumidor. (iii) El Principio de Legalidad establecido en el numeral 1.1) del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 27444 que establece que las entidades de la administración pública deben actuar dentro de las competencias que les fueron conferidas. Se dispone la inaplicación al caso en concreto de la denunciante de la barrera burocrática declarada ilegal de acuerdo a lo establecido en el artículo 48 de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; sin perjuicio de las facultades propias de la Sutran para fiscalizar y sancionar el incumplimiento de la normativa referida al embarque y desembarque de pasajeros. El incumplimiento de lo resuelto podrá ser sancionado de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 26BIS° del Decreto Ley N.° 25868. “(…) C. Cuestión controvertida: 13. Determinar si constituye barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad la prohibición de embarcar a los usuarios en paraderos no autorizados, materializada en la Resolución N.° 2919-2014/SPC-INDECOPI, impuesta por el Indecopi a la denunciante. D. Evaluación de legalidad: 1. El numeral 1.1) del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 27444, reconoce el Principio de Legalidad al cual están sujetas las entidades públicas, debiendo actuar dentro de las facultades que les estén atribuidas1. Por lo tanto, toda medida emitida por la administración pública debe estar sustentada en sus facultades, las mismas que no pueden emanar de normas genéricas o no prohibidas, conforme a lo dispuesto en el artículo 61° de la Ley N° 274442. 1 Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General Título Preliminar Artículo IV.- (...) 1.1. Principio de Legalidad: Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le están atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. “ 2 Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 61.- Fuente de competencia administrativa 61.1. La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquellas se derivan. Volumen 11 • Mayo 2015
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2. En tal sentido, corresponde evaluar las competencias del Indecopi para imponer la barrera burocrática cuestionada en el presente procedimiento, a efectos de determinar la existencia de una vulneración al referido Principio de Legalidad. 3. El literal d) del numeral 1) del artículo 2 del Decreto Legislativo N.° 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi3, establece como una de la funciones del Indecopi el proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la información en los mercados sea correcta, asegurando la idoneidad de servicios en función de la información brindada y evitando la discriminación en las relaciones de consumo4. 4. Los artículos 20 y 27 del mencionado decreto legislativo, señalan que dentro de las Comisiones del Área de Competencia del Indecopi se encuentra la Comisión de Protección al Consumidor, cuya función es velar por el cumplimiento de la Ley de Protección al Consumidor y de las leyes que, en general, protegen a los consumidores de la falta de idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada, de las omisiones de información y de la discriminación en el consumo, así como de aquellas que complementen o sustituyan a las anteriores5. 5. Cabe señalar que, el artículo 30 de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi establece que la Comisión de Protección al Consumidor tiene competencia primaria y exclusiva en los casos antes mencionados, salvo que por ley expresa se haya dispuesto o se disponga lo contrario6. 6. El artículo 31 del Decreto Legislativo N.° 1033 contempla la posibilidad de apelar ante la Sala del Tribunal del Indecopi, las resoluciones emitidas por las Comisiones que pongan fin a la instancia. Asimismo, el numeral 1) del artículo 14 de la citada norma, faculta a las Salas del Tribunal el Indecopi para conocer y resolver en segunda y última instancia administrativa sobre el dictado de mandatos o la adopción de medidas cautelares, correctivas o complementarias7. 3 Publicada el 25 de junio de 2008. 4 Decreto Legislativo N° 1033 Artículo 2.- Funciones del Indecopi 2.1 El Indecopi es el organismo autónomo encargado de: d) Proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la información en los mercados sea correcta, asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada y evitando la discriminación en las relaciones de consumo; 5 Decreto Legislativo N.° 1033 Artículo 27.- De la Comisión de Protección al Consumidor Corresponde a la Comisión de Protección al Consumidor velar por el cumplimiento de la Ley de Protección al Consumidor y de las leyes que, en general, protegen a los consumidores de la falta de idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada, de las omisiones de información y de la discriminación en el consumo, así como de aquellas que complementen o sustituyan a las anteriores;(... ) 6 Decreto Legislativo N° 1033 Artículo 30.- Competencia primaria y exclusiva de las Comisiones Las Comisiones tienen competencia primaria y exclusiva en las materias señaladas en los artículos 23 a 29 precedentes, salvo que por ley expresa se haya dispuesto o se disponga lo contrario; 7 Decreto Legislativo N° 1033 402
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Reseña de jurisprudencia 7. Los artículos 25 y 105 de la Ley N.° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor8 (el Código), señalan lo siguiente: “Artículo 25.- Deber general de seguridad Los productos o servicios ofertados en el mercado no deben conllevar, en condiciones de uso normal o previsible, riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes.” “Artículo 105.- Autoridad competente El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el presente Código, así como para imponer las sanciones y medidas correctivas establecidas en el presente capítulo, conforme al Decreto Legislativo núm. 1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi. Dicha competencia solo puede ser negada cuando ella haya sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango de ley. (...)” (énfasis añadido) . 8. Con base en las normas antes citadas, la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Ica admitió a trámite la denuncia presentada por la Asociación Civil Defensoría del Vecino en contra de la denunciante (Exp. 070-21013/CPC- INDECOPI-ICA), por la presunta infracción del artículo 25 del Código, debido a que embarcó pasajeros en un paradero no autorizado y, de ese modo, puso en riesgo la seguridad de los consumidores que contrataron sus servicios. Asimismo, mediante Resolución N.° 010-2014/ INDECOPI-ICA resolvió: (i) declarar responsable a la denunciante por la infracción denunciada, (ii) sancionar a la empresa con una multa de diez Unidades Impositivas Tributarias (10 UIT) y (iii) ordenar como medida correctiva que la denunciante se abstuviera de manera continua y permanente de embarcar a los usuarios en paraderos no autorizados. 9. Dicho pronunciamiento fue elevado a segunda instancia en vía apelación y resuelto mediante Resolución N.° 2919-2014/SPC-INDECOPI por la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal del Indecopi (la Sala) en los siguientes términos:
Artículo 31.- Apelación de resoluciones y su sustentación ante la segunda instancia.31.1 Las resoluciones de las Comisiones que pongan fin a la instancia, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o causen indefensión podrán ser apeladas ante la Sala del Tribunal que tenga competencia en la materia. (...) Artículo 14.- Funciones de las Salas del Tribunal.14.1 Las Salas del Tribunal tienen las siguientes funciones: a) Conocer y resolver en segunda y última instancia administrativa las apelaciones interpuestas contra los actos que ponen fin a la instancia, causen indefensión o determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, emitidos por Comisiones, Secretarías Técnicas o Directores de la Propiedad Intelectual, según corresponda. En tal sentido, podrán conocer y resolver sobre la imposición de multas por la realización de infracciones administrativas o multas coercitivas por el incumplimiento de resoluciones finales, de medidas cautelares, preventivas o correctivas, de acuerdos conciliatorios y de pagos de costas y costos; así como sobre el dictado de mandatos o la adopción de medidas cautelares, correctivas o complementarias; 8 Publicada el 2 de septiembre de 2010; entró en vigencia a los 30 días calendario. Volumen 11 • Mayo 2015
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“Primero: Confirmar la Resolución 010-2014/INDECOPI-ICA del 17 de enero de 2014, emitida por la Comisión de la Oficina Regional de Indecopi de Ica, en el extremo que halló responsable a Soyuz S.A., por la infracción del artículo 25 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haberse acreditado que el 15 de julio de 2013 embarcó pasajeros fuera de su terminal terrestre, en un paradero no autorizado. Segundo: Revocar la Resolución 010-2014/INDECOPI-ICA en el extremo que sancionó a Soyuz SA con una multa de 10 UIT y, reformándola, sancionarla con una multa de 3 UIT. Tercero: Confirmar la Resolución 010-2014/INDECOPI-ICA en el extremo que ordenó como medida correctiva que la denunciada se abstuviera de manera continua y permanente de embarcar usuarios en paraderos no autorizados.” (el subrayado es nuestro) 10. De lo anterior se observa que la medida cuestionada en el presente procedimiento, como barrera burocrática presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad, se encuentra en el tercer resuelve de la Resolución N° 2919- 2014/SPC-INDECOPI, que dispuso confirmar la medida correctiva ordenada en primera instancia, consistente en que la denunciante se abstenga de manera continua y permanente de embarcar a los usuarios en paraderos no autorizados. 11. De acuerdo a lo señalado por el Indecopi, las sanciones por embarque de pasajeros en paraderos no autorizados serían materia de su competencia toda vez que genera un riesgo injustificado a los usuarios del servicio de transporte, vulnerando de este modo el artículo 25 del Código. 12. Al respecto, si bien el artículo 105 del Código señala que el Indecopi es la autoridad competente para sancionar las infracciones a las disposiciones de dicho cuerpo normativo, también indica que dicha competencia puede ser negada cuando ella haya sido asignada a favor de otro organismo por norma expresa con rango de ley. Por tanto, corresponde evaluar si en el presente caso existe una norma con rango de ley que haya asignado la referida competencia a otro organismo. 13. En materia de transporte terrestre de personas, el artículo 20 de la Ley N.° 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre9, establece que el Indecopi es el competente para velar por la permanencia de la idoneidad de los servicios y por la transparencia de la información que se brinde a los consumidores, sin perjuicio de las facultades de fiscalización y sanción que corresponden a las autoridades de transporte10. 9 Publicada el 8 de octubre de 1999 en el diario Oficial El Peruano. 10 Ley N° 27181 Artículo 20°.- De las competencias del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi.20.1 Son aplicables en materia de transporte y tránsito terrestre las normas generales sobre protección al consumidor, siendo ente competente para la supervisión de su cumplimiento la Comisión de Protección al Consumidor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi, el que deberá velar por la permanencia de la idoneidad de los servicios y por la transparencia de la información que se brinde a los consumidores, sin perjuicio 404
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Reseña de jurisprudencia 14. Posteriormente, la Ley N.° 29380, Ley de Creación de la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancias11 (Sutran), en lo referido a las facultades de supervisión y fiscalización de dicho organismo, señala lo siguiente: “Artículo 4.- Funciones La Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (Sutran) tiene las siguientes funciones: (…) 2. Función de supervisión, fiscalización, control y sanción: a) Supervisar, fiscalizar y sancionar a los titulares de los servicios de transporte terrestre de los ámbitos nacional e internacional, a los conductores habilitados para el servicio y a los titulares y operadores de infraestructura complementaria de transporte por los incumplimientos o infracciones en que incurran. b) Supervisar y fiscalizar la circulación de vehículos en la red vial bajo su competencia, velando por el cumplimiento de lo dispuesto por el Reglamento Nacional de Tránsito y el Reglamento Nacional de Vehículos, sancionando a quien corresponda, por las infracciones o incumplimientos de los mismos. c) Supervisar, fiscalizar y sancionar a los titulares de autorizaciones, concesionarios y prestadores de servicios complementarios, inspecciones, certificaciones, verificaciones y otras relacionadas con el transporte y tránsito terrestre. (…) Artículo 11.- De las actividades de fiscalización Las actividades de fiscalización son las siguientes: a. Verificar el cumplimiento de las condiciones para el acceso y permanencia de los operadores, así como el cumplimiento de sus obligaciones formales, seguridad, idoneidad, protección al consumidor, tributarias y de sus compromisos laborales y de seguridad social. b. Fiscalizar el cumplimiento de la normativa vigente en materia de servicio de transporte terrestre de personas, carga, mercancías y mixto. c. Evaluar, identificar el cumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia, y las infracciones; e imponer y ejecutar las sanciones administrativas y pecuniarias establecidas en la legislación vigente, por el incumplimiento de la normativa vinculada al transporte terrestre de personas, carga y mercancías, en el ámbito de su competencia.” (énfasis añadido) 15. Conforme se observa de las citadas normas, el legislador asignó a la Sutran la función de verificar y sancionar el incumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia establecidas en los reglamentos materia de transporte, así como la seguridad e idoneidad de las facultades de fiscalización y sanción que corresponden a las autoridades de transporte. 20.2 Asimismo el Indecopi está facultado según sus propias normas a aplicar la legislación de acceso al mercado, libre y leal competencia, supervisión de la publicidad y demás normatividad del ámbito de su competencia. 11 Vigente desde el 17 de junio de 2009. Volumen 11 • Mayo 2015
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del servicio de transporte terrestre de personas y la protección al consumidor de dicho servicio. 1. En tal sentido, si bien se ha reconocido que en materia de transporte son de aplicación las normas generales de protección al consumidor y el Indecopi es el órgano competente para velar por su cumplimiento, debiendo verificar la idoneidad de los servicios y por la transparencia de la información que se brinde a los consumidores, ello debe circunscribirse a las facultades que no fueron asignadas expresamente a la Sutran, mediante norma con rango de ley. 2. En relación a las facultades de supervisión de la Sutran, el artículo 92 del Reglamento Nacional de Administración de Transporte (RNAT) señala lo siguiente: “Artículo 92.- Alcance de la fiscalización 92.1 La fiscalización del servicio de transporte comprende la supervisión y detección de incumplimientos e infracciones, la determinación de medidas preventivas, la imposición de sanciones y la ejecución de las mismas, conforme a lo previsto en el presente Reglamento y sus normas complementarias. 92.2 La supervisión es la función que ejerce la autoridad competente para monitorear el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el presente Reglamento, a efectos de adoptar las medidas correctivas en los casos de incumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia. Para el ejercicio de esta función, la autoridad competente podrá autorizar a entidades certificadoras. (...)” (el subrayado es nuestro) 1. De lo anterior se aprecia que el alcance de la fiscalización del servicio de transporte comprende la supervisión y detección de incumplimientos e infracciones, la determinación de medidas preventivas, la imposición de sanciones y la ejecución de las mismas. Asimismo, la fiscalización ejercida por la Sutran implica la adopción de medidas correctivas en el caso de incumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia12. 2. Cabe resaltar que el artículo 42 del RNAT contempla al embarque o desembarque de usuarios en paraderos de ruta como una de las condiciones de acceso y permanencia que los agentes económicos deben de cumplir para permanecer en el mercado de transporte terrestre de pasajeros13. 3. En tal sentido, el hecho evaluado por el Indecopi (recoger pasajeros en la vía pública) que forma parte de las condiciones de acceso y permanencia necesarias para que un agente pueda prestar el servicio de transporte terrestre de personas, tiene a la Sutran como entidad facultada para fiscalizar y sancionar su incumplimiento. 12 Cabe precisar que, la competencia de imponer medidas correctivas por parte de la Sutran está reconocida en el reglamento (RNAT) y no es materia del análisis legal del presente caso. 13 Decreto Supremo N° 017-2009-MTC - RNAT Artículo 42.- Condiciones específicas de operación que se deben cumplir para prestar servicio de transporte público de personas, bajo la modalidad de transporte regular. 42.1 Las condiciones específicas de operación en el servicio de transporte público de personas que se presta bajo la modalidad de transporte regular de ámbito nacional y regional son las siguientes: (... ) 42.1.10 Embarcar o desembarcar a los usuarios dentro del área establecida del terminal terrestre, estación de ruta, y en los paraderos de ruta cuando corresponda 406
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Reseña de jurisprudencia 4. Por lo expuesto, se ha verificado que en materia de transporte terrestre de pasajeros la Sutran es la entidad con facultades para fiscalizar y sancionar por el incumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia (embarque y desembarque de pasajeros en los lugares permitidos por la norma), así como para velar por la seguridad e idoneidad de la prestación del servicio. 5. A mayor abundamiento, respecto a la facultad de sanción de la Sutran por el incumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia, el artículo 97 del RNAT establece que la configuración del supuesto determinará: la suspensión de 60 ó 90 días calendario o (i) la cancelación de la autorización para prestar el servicio de transporte; (ii) la cancelación de la habilitación del vehículo; (iii) la cancelación de la habilitación del conductor para conducir vehículos en el servicio de transporte; según corresponda. Asimismo, se puede determinar la inhabilitación definitiva del transportista, vehículo o conductor para prestar servicio de transporte terrestre en el ámbito en el que fue sancionado; o la cancelación de la habilitación de la infraestructura complementaria de transporte. 6. En el presente caso, el Indecopi impuso la prohibición cuestionada, por considerar que la denunciante habría vulnerado el artículo 25 del Código, norma que regula la protección respecto a la seguridad en los servicios prestados; sin embargo, de la revisión del marco normativo vigente se evidencia que la facultad de fiscalizar y sancionar el incumplimiento del embarque de pasajeros en paraderos no autorizados (seguridad e idoneidad de la prestación del servicio de transporte terrestre de personas, en cumplimiento a la condiciones de acceso y permanencia dispuestas en los reglamentos), fue asignada a la Sutran. 7. Asimismo, de acuerdo a la salvedad contemplada en el artículo 105 del Código, es posible que la protección a los consumidores se efectúe por otros organismos del Estado distintos al Indecopi, siempre y cuando estén debidamente facultados para ello. En el caso del embarque de pasajeros en paraderos no autorizados, se ha verificado que la normativa del sector (Ley N.° 21781, el RNAT, entre otros), específicamente la Ley N.° 29380, ha asignado dicha competencia a la Sutran, ergo la facultad del Indecopi se ve negada por una norma con rango de ley. 8. Una interpretación distinta, en el sentido que el Indecopi es competente para sancionar respecto del incumplimiento del embarque de pasajeros en paraderos no autorizados (condiciones de acceso y permanencia), supone que dos entidades (Indecopi y Sutran) podrían sancionar a los administrados sobre un mismo hecho, lo que representa una contradicción con el principio non bis in ídem, recogido en el artículo 230 de la Ley 2744414. 9. En este punto es necesario señalar que la medida impuesta por el Indecopi como medida correctiva (prohibir el embarque de pasajeros en paraderos no autorizados), puede ser perfectamente fiscalizada y sancionada por la Sutran, de acuerdo a las facultades que la ley le otorga, toda vez que la medida correctiva consiste en el cumplimento de las normas 14 Ley N.° 27444 Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. (énfasis añadido). Volumen 11 • Mayo 2015
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que regulan las condiciones de acceso y permanencia para prestar el servicio de transporte terrestre de personas. 10. En efecto, la protección al consumidor efectuada en el caso materia de análisis a través de la medida correctiva, no implica una cautela en los derechos de los consumidores propia de las facultades del Indecopi, sino que la misma puede ser ejecutada por el organismo asignado, de acuerdo a sus competencias. 11. En tal sentido, esta Comisión ha verificado que el Indecopi actuó fuera de sus competencias al imponer una medida correctiva consistente en la verificación del cumplimiento del embarque de pasajeros en paraderos autorizados (condición de acceso y permanencia en la prestación del servicio de transporte terrestre de personas), existiendo una norma con rango de ley que expresamente asignó dicha competencia a la Sutran. 12. Por las consideraciones expuestas, corresponde declarar la ilegalidad de la medida impuesta por el Indecopi toda vez que vulnera el Principio de Legalidad previsto en el numeral 1.1) del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444 y contraviene los artículos 105 del Código y 11 de la Ley N.° 29380. 13. Habiéndose determinado la ilegalidad de la medida por razones de forma (si se encuadra dentro de las competencias de la entidad), carece de objeto pronunciarse respecto de los argumentos que cuestionan dicha medida por razones de fondo15. 1. Cabe indicar que mediante la presente resolución no se desconocen, en modo alguno, las facultades del Indecopi para fiscalizar y sancionar las infracciones al Código que no hayan sido asignadas a otros organismos del Estado mediante norma con rango de ley, como se ha evidenciado en el presente caso; ni las facultades reconocidas para sancionar en los casos donde se presente una afectación efectiva a un determinado consumidor o grupo de consumidores16, en cuyo caso el Indecopi no sanciona la inobservancia de una condición de acceso y permanencia, sino que utiliza la normativa sectorial como un parámetro para verificar la responsabilidad del agente económico por no brindar un servició idóneo. 2. A fin de informar del presente pronunciamiento a las entidades que pudieran verse involucradas con el mismo, se encarga a la Secretaría Técnica de la Comisión que curse los oficios correspondientes. E. Evaluación de razonabilidad: 3. De conformidad con la metodología aplicada y con el precedente de observancia obligatoria sancionado en la Resolución N.° 182-97-TDC, habiendo identificado que la medida cuestionada por el denunciante constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal, no corresponde efectuar el análisis de razonabilidad de la misma. (…)” 15 Los argumentos a los que hace referencia son los vinculados a la “imposiblidad” de cumplir con la medida correctiva, alegada por la denunciante. Al respecto, la denunciante ha manifestado que la medida impuesta por el Indecopi también sería ilegal debido a que (i) se le obliga a exigir una solicitud previa de paradero autorizado sin que exista una obligación legal para ello; (ii) no existe un registro de paraderos de ruta en la DGTT; (iii) la autoridad competente no ha establecido un procedimiento para inscribir paraderos de ruta; entre otros. 16 Se presenta una afectación a determinados consumidores, por ejemplo en los siguientes casos: el incumplimiento de horario de salida o llegada, asaltos, accidentes o pérdida de equipajes. 408
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JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL
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JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL Ejecución de títulos valores
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Área Civil Jurisprudencial JurisprudenciaFundamental: fundamentalEjecución de títulos valores Contenido casación N.º 1 casación N.º 2 casación N.º 3 casación N.º 4
Jurisprudencia fundamental
casación N.º 5
No es necesario presentar el contrato (causal) de tarjeta de crédito para ejecutar un título valor (letra de cambio a la vista) (Casación N.º 2760-2013-Arequipa) No es posible oponer un convenio arbitral a la ejecución de un título valor (pretensión no causal) (Casación N.° 288-2014-Lima) Certificados de depósito aduanero son títulos endosables y acreditan el almacenamiento del bien (Casación N.° 288-2014-Lima) En ejecución de garantías no es relevante el cuestionamiento a un título valor (pagaré) que no es el título de ejecución (documento que contiene garantía real) (Casación N.° 2270–2013-La Libertad) Al probar el ejecutado el pago parcial de la deuda con títulos valores debió establecerse el monto total adeudado (Casación N.° 4411-2012-Lambayeque)
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Presentación Se recogen en esta sección de Actualidad Civil cinco de las más importantes sentencias casatorias emitidas en los últimos dos años en torno a la ejecución de títulos valores; proceso recurrente en nuestras cortes, de gran importancia a los efectos de garantizarle seguridad y fluidez al tráfico mercantil. Los criterios seleccionados tienen la particularidad de tratar y definir temas de una marcada aplicación o incidencia práctica, como lo es, por ejemplo, la imposibilidad general establecida para oponer un convenio arbitral en la ejecución de títulos valores, tema que se vincula al de la posibilidad general de plantear excepciones procesales en la ejecuciones; o la importancia de la determinación del título de ejecución en las ejecuciones de garantías, para lo cual ha de tenerse en cuenta los criterios vinculantes establecidos en el sexto pleno casatorio civil. En ese sentido, los temas tratados en las casaciones que presentan son los siguientes: • No es necesario presentar el contrato (causal) de tarjeta de crédito para ejecutar un título valor (letra de cambio a la vista). • No es posible oponer un convenio arbitral a la ejecución de un título valor (pretensión no causal). • Certificados de depósito aduanero son títulos endosables y acreditan el almacenamiento del bien. • En ejecución de garantías no es relevante el cuestionamiento a un título valor (pagaré) que no es el título de ejecución (documento que contiene garantía real). • Al probar el ejecutado el pago parcial de la deuda con títulos valores debió establecerse el monto total adeudado.
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Ejecución de títulos valores
JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL Casación N.º 2760-2013Arequipa
No es necesario presentar el contrato (causal) de tarjeta de crédito para ejecutar un título valor (letra de cambio a la vista)* Obligación de dar suma de dinero
Sumilla: En los casos en que el cumplimiento de la obligación se sustenta en la letra de cambio a la vista que se adjunta a la demanda, la ley no exige la presentación del contrato de cuenta corriente del cual deriva el título ejecutivo, sino que se cumplan con los requisitos para su propósito. Lima, diez de setiembre de dos mil catorce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número dos mil setecientos sesenta - dos mil trece, en Audiencia Pública realizada en la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación de folios ciento cincuenta, interpuesto por el Banco de Crédito del Perú contra la sentencia de vista de folios ciento veinticinco, expedida con fecha veintiséis de abril de dos mil trece, por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa que confirmó la sentencia apelada de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil doce que declaró fundada la contradicción; e infundada la demanda de Obligación de Dar Suma de Dinero. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha tres de octubre de dos mil trece, obrante a fojas cuarenta y seis del cuaderno de casación, ha declarado procedente el aludido recurso por la causal de infracción normativa de los artículos 4 inciso 4.1 de la Ley número 27287 - Ley de Títulos Valores y 228 de la Ley número 26702 – Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; señala que los títulos valores se rigen por los principios de literalidad e incorporación y como tal son documentos formales y en atención al referido principio los derechos subjetivos inmanentes emer* Publicada en el boletín Sentencias en Casación, El Peruano, 02 de marzo de 2015, p. 60894. Volumen 11 • Mayo 2015
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gen del contexto expresado en el título, el cual determina los alcances de la responsabilidad del obligado al pago y los de la acción a que tiene derecho el titular del crédito en caso que se incumpla con la obligación; siendo así, la resolución recurrida, infringe lo normado por el texto concordado de la Ley número 26702 – Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, cuyo artículo 228 estipula: “La empresa puede en cualquier momento remitir una comunicación al cliente, advirtiéndole de la existencia de saldos deudores en su cuenta y requiriéndole el pago; transcurridos quince (15) días hábiles de la recepción de la comunicación sin que hubieran observaciones, la empresa está facultada para girar contra el cliente por el saldo más los intereses generados en dicho período, una letra a la vista, con expresión del motivo por el que se la emite. El protesto por falta de pago de la indicada cambial, en la que no se requiere la aceptación del girado, deja expedita la acción ejecutiva”; por tanto, no sería requisito indispensable se le exija que presente contratos de tarjeta de crédito, por cuanto cada obligación se encuentra contenida per se en cada título valor presentado; tanto más que la demandada en ningún momento ha negado la existencia de la obligación, solo cuestiona su monto. Finalmente indica que a modo de conclusión, tenemos que decir que la exhibición del contrato (como relación causal) no es exigible, toda vez que si lo fuese iría en contra de todos los principios que orientan la Ley número 27287 – Ley de Títulos Valores. CONSIDERANDO: Primero.- Previamente a la absolución de las denuncias formuladas por la recurrente, conviene hacer las siguientes precisiones respecto del íter procesal: Mediante escrito de fecha quince de diciembre de dos mil once, de folio veintiuno, el Banco de Crédito del Perú interpone demanda sobre Obligación de Dar Suma de Dinero en vía ejecutiva contra Máxima Zea de Medina a fin de que cumpla con pagarle la suma de setenta mil doscientos cincuenta y ocho nuevos soles con ochenta y cinco céntimos (S/.70,258.85), monto representado en la Letra de Cambio por el crédito número 4099800007943274, más los intereses moratorios y compensatorios que se devenguen hasta la efectiva cancelación del saldo deudor; funda su pretensión en que Máxima Zea de Medina solicitó al Banco de Crédito del Perú la Tarjeta de Crédito número 4099800007943274, la que le generó deudas, sin embargo la ejecutada no ha venido cumpliendo con el pago de sus cuotas periódicas; por tal razón el Banco le remitió la Carta Notarial de fecha doce de agosto de dos mil diez, mediante la cual pone en conocimiento su saldo deudor que según Liquidación de Deuda ascendía a la suma de sesenta y ocho mil setecientos ochenta y nueve nuevos soles con treinta y nueve céntimos (S/.68,789.39) concediéndole quince días para que cancele la referida deuda; que transcurrido el plazo otorgado la ejecutada no cumplió con cancelar la deuda, por lo que se procedió a girar la Letra de Cambio puesta a cobro por la suma de setenta mil doscientos cincuenta y ocho nuevos soles con ochenta y cinco céntimos (S/.70,258.85). Segundo.- Máxima Zea de Medina, mediante escrito de fojas veintinueve contradice la demanda por las causales de inexigibilidad o iliquidez de la obligación y nulidad formal o falsedad del título, alegando que la obligación proviene del préstamo otorgado mediante la Tarjeta de Crédito número 4099800007943274, cuyo pago debía hacerse en forma periódica, no se refleja en la Liquidación de Deuda presentada por la ejecutante; asimismo señala que la ejecutante no ha acreditado que los intereses aplicados en la deuda que se pretende cobrar, correspondan a los pactados en el crédito.
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Ejecución de títulos valores Tercero.- Mediante resolución de primera instancia de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil doce, obrante a fojas sesenta y nueve, se declaró fundada la contradicción formulada por la ejecutada Máxima Zea de Medina, en consecuencia infundada la demanda de Obligación de Dar Suma de Dinero; fundamentando la decisión en que si bien se aprecia de los medios probatorios ofrecidos por la ejecutante, que obligación de la Letra de Cambio de vista se ha generado como consecuencia del Estado de Cuenta de saldo deudor, la que ha motivado la liquidación de deuda y la que a su vez ha determinado el giro del citado título valor y en cuya elaboración no ha participado la ejecutada y dado que ésta ha fundado en parte su contradicción en cuestionar la tasa de intereses aplicadas que han determinado en parte la deuda, la ejecutante debió ofrecer en su oportunidad el contrato o documento en el que conste que la ejecutada haya aceptado o consentido la aplicación de las tasas de intereses que determinaron parcialmente la deuda que se pone a cobro; sin embargo no cumplió con exhibir el referido documento, por lo que el Juez arribó a la conclusión de que no se ha acreditado la obligación contenida en la Letra de Cambio a la vista cuyo cobro motiva que la causa sea exigible; cualidad que permite inferir que la obligación descrita en la cambial sea atribuible a la obligada frente al cual se ejerce la acción derivada de la misma. Cuarto.- Mediante resolución de vista de fecha veintiséis de abril de dos mil trece, de fojas ciento veinticinco, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa confirmó la sentencia apelada de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil doce que declaró fundada la contradicción formulada por la ejecutada Máxima Zea de Medina, en consecuencia infundada la demanda de Obligación de Dar Suma de Dinero, tras concluir que: 1) La entidad ejecutante fundamentándose en el artículo 18 de la Ley número 27287 - Ley de Títulos Valores y en el artículo 689 del Código Procesal Civil, pretende la ejecución del título valor, el que si bien tiene mérito ejecutivo y es una obligación expresa y exigible, se pone en duda respecto a la certeza del mismo en cuanto al monto, puesto que a pesar de que la ejecutada en su escrito de contradicción reconoce tener una deuda con la ejecutante, manifiesta que la liquidación que genera la deuda no refleja los pagos parciales que amortiguó y tampoco acredita que los intereses aplicados tanto moratorios como compensatorios, correspondan a los pactados al crédito; 2) Asimismo, se aprecia que la Jueza de la causa a fin de obtener una evaluación en armonía con el derecho de defensa mediante Resolución número seis, obrante a fojas cincuenta y nueve, admite como medio probatorio de la contradicción la exhibición del contrato de préstamo del crédito de la Tarjeta de Crédito por parte de la entidad ejecutante, para así poder dilucidar la cantidad cierta a exigirse en el título valor ya que es el monto del mencionado, conformado tanto por el monto inicial y los intereses estipulados en el contrato, el que genera un conflicto y estando estipulado en el Título Preliminar del Código Procesal Civil que el Juez deberá atender que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia, la Juez de la causa opta por necesaria la exhibición de la mencionada prueba; no obstante, como se observa del Acta de Audiencia Especial de Pruebas a fojas cincuenta y nueve la apoderada de la demandante se niega a la exhibición del mencionado contrato; por lo que se evidencia que no existe la posibilidad de tener la certeza que la cantidad exigida por la demandante sea la que realmente corresponda. Quinto.- Ante todo, en materia de casación es factible ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso, tomándose en consideración que éste supone el cumplimiento de
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los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio del derecho de defensa de las partes en litigio. Sexto.- Al respecto se debe destacar previamente, que los Títulos Valores se dirigen por los principios de literalidad, abstracción e incorporación. En ese sentido y en atención al principio de literalidad, los derechos subjetivos inmanentes emergen del contexto expresado en él, el cual determina los alcances de la responsabilidad del obligado al pago y los de la acción a que tiene derecho el titular del crédito. Igualmente, por el principio de abstracción cambiaria queda establecido que las Letras de Cambio son instrumentos en los cuales no es necesario referir ni discutir el orden de la obligación y por el principio de incorporación se establece que el Título Valor es un documento probatorio, constitutivo y dispositivo que contiene una declaración de voluntad de la que deriva una obligación a cargo del que suscribe el título y un derecho a favor del beneficiario del mismo. Sétimo.- Procediendo al análisis de la infracción normativa de derecho material, referente a la infracción normativa de los artículos 4 inciso 4.1 de la Ley número 27287 – Ley de Títulos Valores y 228 de la Ley número 26702 – Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; es preciso señalar que la Ley número 27287 - Ley de Títulos Valores, en su artículo 4 inciso 4.1 consagra el Principio de Literalidad en los títulos valores, estableciendo que: “El texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y obligaciones contenidas en el título valor o en su caso en hoja adherida a él”. Como se puede observar del artículo citado, “(...) destaca en su primera parte los alcances del documento, para el objeto de determinar los derechos y obligaciones que de él emergen. De este modo, el documento no solo tiene una función probatoria. Tiene también una función constitutiva. Surge de él un derecho típico, el derecho cartular. (...). El título valor es, así, un título constitutivo de un derecho distinto al de la relación fundamental”1. Octavo.- Bajo este contexto normativo y doctrinario, se debe tener claro que la relación que se da en un título valor, es una relación independiente, totalmente distinta de la relación causal; en ese sentido, solicitar la exhibición del contrato no solo viene en contra de los principios que postula nuestra Ley número 27287 – Ley de títulos valores (principio de literalidad), sino que contradice el sentido que la ley tiene, no tendría sentido la existencia de los procesos únicos de ejecución en los cuales se trabaja sobre una base cierta, esta es la existencia de un derecho cierto, exigible y líquido. Bajo los argumentos expuestos y de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la acotada Ley de Títulos Valores, este Supremo Tribunal concluye que no es requisito indispensable que presente el contrato de Tarjeta de Crédito, por cuanto cada obligación se encuentra contenida per se en cada Título Valor presentado. Noveno.- De lo expuesto, se verifica que se ha incurrido en la infracción denunciada; no obstante, aún cuando, de conformidad con lo previsto por el artículo 396 primer párrafo del Código Procesal Civil, correspondería a esta Suprema Sala emitir un fallo en sede de instancia, en el caso de autos no resulta posible por cuanto la resolución del proceso importa la valoración
1 Montoya Mafredi, Ulises, Comentarios de la Ley de Títulos Valores, Grijley, octava edición, agosto 2012, página 54. 416
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Ejecución de títulos valores de los hechos y medios probatorios, lo cual es facultad de las instancias de mérito; razón por la cual debe procederse a un reenvío excepcional. DECISIÓN: Estando a dichas consideraciones y en aplicación de lo previsto por el artículo 396 tercer párrafo, numeral 1 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Banco de Crédito del Perú, obrante a folios ciento cincuenta; CASARON la resolución de vista de fojas ciento veinticinco, de fecha veintiséis de abril de dos mil trece expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; en consecuencia NULA la misma e INSUBSISTENTE la apelada de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil doce, obrante a fojas sesenta y nueve; ORDENARON en forma excepcional el reenvío de la causa a fin de que el Sexto Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa emita nueva resolución teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por este Supremo Tribunal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Banco de Crédito del Perú con Máxima Zea de Medina, sobre Obligación de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron. Ponente Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema.SS. Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Rodríguez Chávez, Cunya Celi, Calderón Puertas.
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JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL Casación N.° 288-2014Lima*
No es posible oponer un convenio arbitral a la ejecución de un título valor (pretensión no causal) Obligación de dar suma de dinero Inexigibilidad de convenio arbitral ante terceros
El convenio arbitral contenido en una cláusula contractual es exigible única y exclusivamente a las partes que así lo convinieron y no frente a terceros. Por tanto, el tercero a favor de quien se celebró un contrato no podrá ser obligado a recurrir a la jurisdicción arbitral. Art. 690-D CPC, Art. 1233 CC, Art. 1363 CC. Lima, catorce de agosto de dos mil catorce.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número doscientos ochenta y ocho del dos mil catorce, en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente resolución: I. ASUNTO: En el presente proceso de Obligación de dar suma de dinero, la parte demandante ha interpuesto recurso de casación mediante escrito de fojas ciento noventa, contra el auto de vista de fecha veintiuno de noviembre de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Civil con Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima que, revocando la apelada del veintiséis de marzo de dos mil trece que declaró infundada la excepción de convenio arbitral, la reforma, declarando fundada dicha excepción, y, en consecuencia, nulo todo lo actuado y concluido el presente proceso. II. ANTECEDENTES: Demanda. Según escrito de fojas veintinueve, Inversiones Lancaster S.A.C, debidamente representada por su Apoderado Marco Antonio Sabal Farah, interpone demanda de Obligación de dar suma de dinero en vía de ejecución contra el Estudio Pacheco Torres Abogados, Ase-
* Publicada en el boletín Sentencias en Casación, El Peruano, 30 de enero de 2015, p. 60254. 418
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Ejecución de títulos valores sores y Consultores S.A.C, con la finalidad que se ordene judicialmente el pago de la suma de cuatrocientos veinticuatro mil ciento dieciséis nuevos soles (S/. 424 116.00), por el mérito del título valor impago consistente en el cheque que se adjunta a la demanda. El demandante fundamenta su pretensión en que en virtud a relaciones comerciales entre las partes, el demandado giró el cheque N.° 00000457 2 de fecha treinta de abril de dos mil doce, que fue puesto a cobro, pero fue devuelto no conforme por cuenta cancelada, según certificación del título valor, emitida por funcionario del BBVA Banco Continental, siendo que el cheque impago asciende a la suma demandada. Excepción de convenio arbitral y contradicción. Según escrito de fojas noventa y nueve, el demandado Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores SAC formula excepción de convenio arbitral y contesta la demanda argumentando, respecto a la excepción, que no existe vinculación comercial entre las partes y que la obligación que se pretende ejecutar es consecuencia del Contrato Privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario de Suma de Dinero de fecha doce de abril de dos mil doce que vence en todos sus extremos el veinte de abril de dos mil trece como se puede observar de la cláusula tercera, plazo del contrato. Señala además que este contrato fue suscrito entre la Empresa Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo Ltda y la Empresa LDV Inversiones y Servicios S.A.C, donde se establece que la beneficiaria será la empresa Inversiones Lancaster SAC, representada por el demandante, la que, por tanto, es parte integrante del contrato privado de desarrollo de proyecto y prestatario de suma de dinero. En la cláusula décimo cuarta se ha establecido que en caso de controversias, se resolverán mediante trato directo, de lo contrario serán sometidas a arbitraje de derecho a cargo de un Tribunal Arbitral compuesto por tres árbitros. En cuanto a la contradicción, indica que existe paralelamente una denuncia penal por comisión de ilícito de estafa y libramiento indebido por el mismo cheque, la que se encuentra en proceso, por lo que no se puede ejercer doble acción, siendo incorrecto que se pretenda demandar el pago y la ejecución de la obligación de dar suma de dinero, pese a que existe una denuncia penal. Auto de primera instancia. Luego del trámite procesal correspondiente, el señor Juez del Décimo Primer Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial, emitió el auto final de fojas ciento treinta y cinco, mediante el cual se declaró infundada la excepción de convenio arbitral e infundada la contradicción, y que, en consecuencia, se ordenó llevar adelante la ejecución. El A-Quo fundamenta que respecto a la excepción de convenio arbitral, no se advierte ni se ha acreditado de forma alguna que la parte demandante haya formado parte de la relación jurídica que se instauró en el mencionado contrato, siendo que la cláusula arbitral genera efectos únicamente entre las partes que celebran el acuerdo, por lo que no puede ser opuesta a la ejecutante, razón por la cual la excepción no merece ser amparada. Respecto a la contradicción se indica que sólo se puede contradecir alegando la nulidad formal o falsedad del título, la inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título y la extinción de la obligación, lo que no se presenta en este caso, toda vez que, en el proceso penal se busca sancionar al representante de la ejecutada por la concurrencia de un ilícito penal, por lo que no existe identidad de petitorios entre ambos procesos. Por otro lado, se menciona que la parte ejecutada no ha acreditado el pago de la obligación, por lo que, su contradicción es manifiestamente infundada. Auto de segunda instancia. La Segunda Sala Civil con SubEspecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima emitió el auto de vista del veintiuno de noviembre de dos mil trece, de fojas ciento setenta y ocho, que revocando la apelada, la reforma declarando fundada la excepción de convenio arbitral y, en consecuencia, nulo todo lo actuado y concluido el proceso. Volumen 11 • Mayo 2015
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Según el Ad quem, obra en autos el contrato privado de desarrollo de proyecto y prestatario de suma de dinero suscrito entre LDV inversiones y Servicios S.A.C con la Cooperativa de Trabajo y Fomento Santo Domingo Ltda, en cuya cláusula cuarta se señala que el prestatario solicita al operador el abono a la cuenta de Inversiones Lancaster S.A.C, mientras que en la cláusula décimo cuarta se establece que la solución de controversias será vía arbitraje. En consecuencia, según el Ad quem, como se aprecia del contrato, la demandante era destinataria del mandato de transferencia por ello se infiere que es una persona que pretende derivar beneficios de dicho contrato. Recurso de casación. Contra la mencionada sentencia de vista emitida por la Sala Superior, la parte demandante interpone recurso de casación mediante escrito de fojas ciento noventa. Este Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha veintiséis de marzo de dos mil catorce declaró la procedencia del referido recurso extraordinario por la causal de: i) infracción normativa del artículo 1233 del Código Civil. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: Es necesario establecer que la materia jurídica en discusión se centra en determinar si es que a la parte demandante le es aplicable o no el convenio arbitral prevista en la décimo cuarta cláusula del contrato privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario de suma de dinero celebrado entre LDV Inversiones y Servicios S.A.C y la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo “Santo Domingo”. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del órgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando así cualquier tipo de afectación a normas jurídicas materiales y procesales, procurando, conforme menciona el artículo 384 del Código Procesal Civil, la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto. 2. Según se advierte del auto calificatorio de fecha veintiséis de marzo de dos mil catorce, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por una única causal consistente en una infracción normativa material, pues, se ha denunciado la vulneración por inaplicación del artículo 1233 del Código Civil que, de manera literal prescribe que: “La entrega de títulos valores que constituyen órdenes o promesas de pago, sólo extinguirá la obligación primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario. Entre tanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso”. Tratándose de una infracción netamente material, de verificarse su concurrencia, y atendiendo a los fines del recurso extraordinario de casación, este Supremo Tribunal se encuentra legalmente facultado para emitir análisis respecto a la controversia suscitada en cuanto a la excepción de convenio arbitral deducida por la parte demandada. 3. Según el escrito de fojas noventa y nueve, el demandado formula la excepción de convenio arbitral alegando que a la parte demandante le es aplicable la décimo cuarta cláusula del denominado “Contrato Privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario de Suma de Dinero”, de fecha doce de abril de dos mil doce, que establece claramente que las controversias que se susciten entre las partes como consecuencia de la celebración de dicho contrato se solucionará, inicialmente, mediante trato directo entre las partes, y que: “(...) en caso dicha controversia no pudiera resolverse directamente entre las partes, será sometida a arbitraje de derecho a cargo de un Tribunal Arbitral compuesto por tres árbitros (...)”. Dicho contrato obra a fojas noventa 420
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Ejecución de títulos valores y, de su tenor se advierte que fue celebrado entre la “Empresa LDV Inversiones y Servicios SAC” y la “Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo Ltda.” Es evidente entonces que ni la parte demandante, “Inversiones Lancaster S.A.C”, ni el demandado, “Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores” intervinieron en dicho contrato. Sin embargo, el demandado considera que el convenio arbitral es aplicable a la demandante porque si bien no interviene como parte en el contrato, se le consigna en la cláusula cuarta en la que se indica que se le depositaría cierta suma de dinero en una cuenta bancaria aperturada a su nombre. 4. Los contratos civiles son capaces de generar efectos entre sus partes, así lo entiende el artículo 1363 del Código Civil que reza: “Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos (...)”. Por tanto, los acuerdos contenidos en las cláusulas de un contrato son vinculantes, necesariamente, para las partes que así lo convinieron, porque manifestaron su voluntad para cumplir determinada prestación. En este orden de ideas, todas las cláusulas del “Contrato Privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario de Suma de Dinero”, entre ellas la del convenio arbitral, son exigibles única y exclusivamente a las partes que lo celebraron, esto es, a LDV Inversiones y Servicios S.A.C y la “Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo Limitada”. En otros términos, dichas cláusulas no son exigibles ni a la demandante Inversiones Lancaster S.A.C ni al Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores S.A.C, por lo que, la excepción de convenio arbitral planteada carece de asidero, y, por ende, debe ser declarada infundada. 5. Por otro lado, es cierto que nuestro ordenamiento jurídico ofrece la posibilidad de celebrar contratos a favor de terceros, según prescribe el artículo 1457 de nuestro Código Civil. Sin embargo, ello no convierte al tercero en estipulante sino que únicamente es aquella persona sobre la que surtirán efecto las prestaciones establecidas, por otros, en un determinado contrato. Ello es así porque dicho tercero no prestó su consentimiento con la elaboración de las cláusulas que forman parte del contrato, siendo que, conforme al artículo 1458 del Código Civil, se hace necesaria la comunicación de su voluntad de hacer uso del derecho que surge a su favor. 6. El análisis expuesto nos permite concluir claramente que el convenio arbitral suscrito entre terceros ajenos a esta relación procesal no es aplicable a las partes implicadas en este proceso, por lo que, la excepción propuesta es infundada. A mayor razonamiento, debe indicarse que no existe medio de prueba alguno que, de manera fehaciente permita concluir válidamente que el título valor puesto a cobro sea consecuencia directa del contrato citado, que, valga la redundancia, obliga a terceros y no a las partes del presente proceso. Por otro lado, la pretensión postulada es ejecutiva pues se busca hacer efectivo el mérito ejecutivo que presenta el cheque puesto a cobro. Al pretenderse la ejecución de un título valor, es necesario indicar que no es posible oponer un convenio arbitral a este tipo de pretensiones (no causales) porque la jurisdicción arbitral no cuenta con algunas potestades propias de la jurisdicción estatal, principalmente la executio, lo que impediría a un árbitro ordenar la plena ejecución de un título ejecutivo. 7. Al haberse declarado la procedencia del recurso por una infracción material es necesario emitir pronunciamiento respecto a la contradicción formulada por el ejecutado. En tal sentido, es Volumen 11 • Mayo 2015
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necesario indicar que la contradicción constituye un medio técnico de defensa en los procesos ejecutivos mediante el cual los ejecutados pueden oponerse frente a la pretensión ejecutiva que pesa en su contra. Sin embargo, dicho medio es eminentemente formal y, en tal sentido, cuenta con causales específicas, que se detallan en el artículo 690-D del Código Procesal Civil, siendo que, en este caso, no se configura ninguna de dichas causales, pues, la parte ejecutada afirma como único argumento de contradicción que no es posible solicitar la ejecución del cheque puesto a cobro porque la parte ejecutante ha iniciado un proceso penal por libramiento indebido. Evidentemente, dicho argumento resulta impertinente para ser planteado a través de la contradicción, máxime si el proceso penal persigue una finalidad abiertamente distinta al presente proceso de ejecución que pretende hacer efectivo el cumplimiento de la obligación contraída por la parte ejecutada. Y, como la parte ejecutada no ha logrado acreditar el cumplimiento de la obligación contenida en el título valor puesto a cobro y, atendiendo principalmente a que el cheque puesto a cobro no ha podido ser cancelado por causas ajenas a su mérito ejecutivo, corresponde, en aplicación del artículo 1233 del Código Civil, declarar infundada la contradicción, en aras de proteger la acreencia de la ejecutante y el cumplimiento de las obligaciones que se pretenden extinguir en base a títulos valores que no han perdido su mérito ejecutivo. 8. Ergo, en aplicación de la facultad prevista en el artículo 396 del Código Procesal Civil corresponde declarar fundado el presente recurso de casación, nula la recurrida y, actuando en sede de instancia, confirmar la apelada que declaró infundada la excepción de convenio arbitral y la contradicción formulada por el ejecutado Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores SAC V. DECISIÓN: Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicación de lo señalado en el artículo 396 del Código Procesal Civil. a) Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas ciento noventa, interpuesto por Inversiones Lancaster S.A.C; en consecuencia, CASARON el auto de vista de fecha veintiuno de noviembre de dos mil trece. b) Actuando en sede de instancia, CONFIRMARON el auto apelado del veintiséis de marzo de dos mil trece que declara infundada la excepción de convenio arbitral y la contradicción formulada por el ejecutado Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores SAC c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Inversiones Lancaster S.A.C con el Estudio Pacheco Torres Abogados Asesores y Consultores S.A.C, sobre obligación de dar suma de dinero; intervino como ponente, la Juez supremo señora Rodríguez Chávez. SS. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodríguez Chávez, Calderón Puertas.
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Certificados de depósito aduanero son títulos endosables y acreditan el almacenamiento del bien Sumilla: Los Certificados de Depósito Aduanero son endosables, ellos acreditan el almacenamiento del bien y que le son aplicables las normas del Decreto Supremo número 08-95-EF - Reglamento de Almacenes Aduaneros.
Lima, dos de mayo de dos mil trece.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa número mil ciento noventa y tres guión dos mil doce, en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO: En el presente proceso de obligación de dar suma de dinero la empresa demandada Almacenes Bocanegra SA ha interpuesto recurso de casación, mediante escrito de fojas sesenta y cinco del cuaderno formado en esta Sala Suprema, contra la sentencia de vista obrante de fojas ochocientos treinta y cinco, dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, su fecha trece de setiembre de dos mil once, que confirma la apelada que declara fundada la demanda; en los seguidos por Transco Food Trading INC. II. ANTECEDENTES: 1. Demanda: Por escrito de fojas veinticuatro, la Empresa Transco Food Trading INC, interpone demanda de obligación de dar suma de dinero contra la Empresa Almacenes Bocanegra S.A., a efectos que cumpla con pagarle la suma de US$ 44,000.00 (cuarenta y cuatro mil con 00/100 Dólares Americanos), más intereses pactados y el monto adeudado por concepto de los saldos deudores provenientes del Contrato de Depósito Especial que suscribiera con la demandada a través del Banco de Crédito del Perú. Señala que la deuda se origina en las siguientes operaciones comerciales: a. Con fecha dos de enero de dos mil uno y ocho de agosto de dos mil uno vendió a Interlink del Perú SA dos lotes de bolsas de Full cream milk power (sustituto de leche), esta mercadería al arribar al Perú fue ingresada en los almacenes de la demandada quien emitió dos Certificados de depósito aduanero (13181 y 13414) por el valor de US$ 42,000.00
* Publicada en el boletín Sentencias en Casación, El Peruano, 01 de diciembre de 2014, p. 58112. Volumen 11 • Mayo 2015
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(cuarenta y dos mil con 00/100 Dólares Americanos) y US$ 28,000.00 (veintiocho mil con 00/100 Dólares Americanos) cada uno, a favor del Banco de Crédito del Perú, quedando la mercadería a la orden y disposición de dicho Banco, siendo que el retiro de la mercadería se encontraba sujeto a que Interlink del Perú SA efectúe pagos parciales sobre la misma, según instrucciones de la demandante a dicho Banco, quien a su vez remitió dichas instrucciones a la demandada. b. Con fecha tres mayo, veintinueve de mayo, y nueve de julio de dos mil dos el Banco de Crédito del Perú efectuó pagos a cuenta de la obligación, correspondiente a la segunda venta debitado en la cuenta corriente de Interlink del Perú SA por la suma de US$ 7,000.00 (siete mil con 00/100 Dólares Americanos) por cada fecha señalada, y el catorce de octubre de dos mil dos efectúa el pago a cuenta de la obligación correspondiente a la primera venta debitado de la cuenta corriente de Interlink del Perú SA por la suma de US$ 5,000.00 (cinco mil con 00/100 Dólares Americanos); en consecuencia, la compradora a la fecha de interposición de la demanda ha realizado el pago por un total de US$ 26,000.00 (veintiséis mil con 00/100 Dólares Americanos) por ambas ventas del producto Full cream milk power, con lo que se adeuda un saldo de US$ 44,000.00 (cuarenta y cuatro mil con 00/100 Dólares Americanos) por la mercadería adquirida. Sin embargo y pese a las instrucciones recibidas por la demandada, incumpliendo con las obligaciones propias de sus funciones, ésta entregó la totalidad de la mercadería a Interlink del Perú S.A., incurriendo en responsabilidad contractual, por lo cual debe pagarles la suma adeudada y no cancelada por la citada empresa. 2. Contestación de la demanda: Mediante escrito de fojas setenta y siete la demandada Almacenes Bocanegra SA contesta la demanda, señalando que el Certificado de Depósito Aduanero ha sido emitido a favor de Interlink Perú SA y no a favor del Banco de Crédito del Perú, y que su representada nunca fue informada ni supo de la referida operación financiera (endoso a favor del Banco de Crédito del Perú). Sostiene que para su representada el propietario de la mercadería dejada en depósito era Interlink del Perú S.A., por lo que la mercadería quedaba a disposición de ésta; asimismo señala que es falso que se le hayan dado instrucciones dado que las cartas señaladas por la demandante nunca llegaron a ser recepcionadas, rechazando esto de plano, siendo que la carta presentada por la demandante no está firmada ni recepcionada por su parte, por lo que es un documento fabricado de mala fe. Mediante escrito de fojas ciento cincuenta y seis el Banco de Crédito del Perú, se apersona a los autos negando cualquier responsabilidad en los hechos imputados a la empresa Almacenes Bocanegra SA expresando: (i) que el Certificado de Depósito así como el warrant constituyen títulos valores representativos de mercaderías y de crédito; son títulos expedidos única y exclusivamente por Almacenes Generales de Depósito, empresas organizadas, bajo el régimen de sociedades anónimas y sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Banca y Seguros; (ii) que los Almacenes Generales de Depósito son empresas cuyo objeto social es dedicarse al almacenaje y conservación de mercaderías previamente depositadas, permitiendo que en las transacciones comerciales ya no se requiera la tradición física mediante la negociación de un Certificado de Depósito de acuerdo con la ley de circulación y, por otra, constituyendo mediante el warrant un crédito prendario sobre dichas mercaderías depositadas; (iii) que las normas que la regulan establece con claridad que el Almacén es el responsable por custodiar la mercadería y entregarla al titular, previa las formalidades que la ley establezca; que el Certificado de Depósito acredita la propiedad, es un título valor emitido a la orden y transferible por endoso, es un título causal y se regula por la Ley de Títulos Valores – Ley 27287; (iv) en resumen, el Almacén General de Depósitos es el responsable de custodiar la mercadería sujeta a un Certificado de Depósitos entregándola al titular del certificado, señalando que en el presente caso el titular de los Certificados de 424
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Ejecución de títulos valores Depósitos de la mercadería era el Banco de Crédito, que los títulos valores estaban endosados a su favor y no se requerían las firmas de su representada conforme a la ley de la materia, por lo que, independientemente de las instrucciones, recibidas o no, la demandada, Almacenes Bocanegra S.A., sólo podía entregar la mercadería al tenedor de los señalados certificados de depósito, y no a cualquiera como lo hizo, incurriendo en responsabilidad. 3. Puntos controvertidos: Se estableció como punto controvertido, determinar si la parte demandada y/o denunciados civiles se encuentran obligadas a pagar a la demandante la cantidad de US$ 44,000.00 (cuarenta y cuatro mil con 00/100 Dólares Americanos), más intereses legales. 4. Sentencia de primera instancia: Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante sentencia de fojas seiscientos cincuenta y tres, su fecha diez de setiembre de dos mil diez, declaró fundada la demanda, en consecuencia, dispuso que la demandada pague a la demandante la suma de US$ 44,000.00 (cuarenta y cuatro mil con 00/100 Dólares Americanos), más intereses legales a partir de la fecha de interposición de la demanda; e infundada la demanda respecto de los denunciados civiles Consorcio Aduanero San Remo Sociedad Anónima y Banco de Crédito del Perú; considerando que en autos hay constancia de los Certificados de Depósito Aduanero número 13181 del veintiuno de febrero de dos mil uno y número 13414 del veintisiete de agosto de dos mil uno, que fueron expedidos encontrándose vigente la Ley 27287 - Ley de Títulos Valores, apreciándose en el extremo inferior de los señalados títulos valores el endoso de los mismos, conforme al artículo 36 de la Ley de Títulos Valores que permitía el endoso en blanco, esto es, sin señalar el beneficiario del mismo. Que de los mencionados Certificados de Depósito se corrobora el endoso que realiza Interlink del Perú SA a favor del Banco de Crédito del Perú, con lo cual este último habría adquirido la propiedad de los mismos, ya que de conformidad con el artículo 231.2 de la Ley de Títulos Valores, el endoso del Certificado de Depósito separado del warrant no requiere ser registrado ante el Almacén General de Depósito, norma que no puede ser desconocida por la demandada. Que la mercancía indicada en los Certificados de Depósito han tenido como titular al Banco de Crédito del Perú, debiendo asumir la demandada como depósito aduanero autorizado la obligación señalada en el numeral 3.° del artículo 229 de la Ley de Títulos y Valores, que prescribe que el Almacén General de Depósito entregará las mercaderías depositadas a la presentación de ambos títulos, salvo que se haya limitado a emitir sólo el Certificado de Depósito o el warrant. Menciona que se evidencia la relación contractual de la demandante con el Banco de Crédito del Perú, conforme la copia de las cartas del treinta y uno de enero de dos mil uno y catorce de agosto de dos mil uno, obrantes a fojas seis y siete, en que se indica que se solicite al depósito general autorizado la emisión de un certificado de depósito y su endoso a favor del Banco, autorizándose al Banco aceptar pagos parciales por dicha mercadería con la consiguiente liberación de la misma, lo que se corrobora con las comunicaciones realizadas por el Banco obrantes a fojas nueve y trece. Asimismo refiere que la demandada no entregó la mercadería al banco endosatario, apreciándose de las liquidaciones de pago de fojas diez a trece, que Interlink del Perú SA cumplió sólo con pagar US$ 26,000.00 (veintiséis mil con 00/100 Dólares Americanos), adeudando un saldo de US$ 44,000.00 (cuarenta y cuatro mil con 00/100 Dólares Americanos). 5. Fundamentos de la apelación: Mediante escrito de fojas seiscientos noventa y ocho la empresa demandada Almacenes Bocanegra S.A., interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que la sentencia impugnada declara fundada la demanda por considerar que la suma ordenada a pagar proviene de los saldos deudores del contrato de depósito Volumen 11 • Mayo 2015
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especial que suscribiera la demandante con la demandada a través del Banco de Crédito del Perú, conforme con los Certificados de Depósito Aduanero números 13181 y 13414, emitidos a la orden de dicho banco, al haber entregado la totalidad de la mercancía a la empresa Interlink del Perú S.A., contraviniendo instrucciones expresas del Banco de Crédito del Perú, cuando en realidad la demandada nunca habría tenido una relación con la demandante ni con el Banco de Crédito del Perú, pues los Certificados de Depósito Aduanero que emitió estaban a nombre de Interlink del Perú SA y no a favor del Banco de Crédito del Perú, por lo que nunca quedaron a la orden de dicho banco, ni recibieron sus instrucciones como se afirma en la demanda, máxime si como se indica el único legitimado para destinar las mercaderías era Interlink del Perú SA 6. Sentencia de vista: Elevados los autos a la Sala Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada, la Primera Sala Civil de la Corte Superior del Callao, mediante sentencia de vista de fojas ochocientos treinta y cinco, del trece de setiembre de dos mil once, confirma la sentencia apelada que declara fundada la demanda; considerando que no obstante lo alegado por la demandada en su apelación, el Reglamento de Almacenes Aduaneros aprobado por Decreto Supremo número 008-95-EF establece inequívocamente en sus artículos 17,18 y 19 lo contrario, de lo que resulta que los depósitos aduaneros autorizados para entregar cualquier mercadería que sea objeto de depósito, deberán exigir no sólo que se acredite la presentación de la declaración de importación y la cancelación de los tributos correspondientes, sino además la presentación del certificado de depósito y del warrant (si es que este se hubiese emitido), pues son tales documentos los que acreditan la propiedad y libre disponibilidad de la mercadería representada en tales certificados, este último extremo fue inexplicablemente omitido por la demandada. De ese modo, resulta claro que entre los certificados de depósito y los certificados de depósito aduanero existe una relación de generoespecie, es decir que estos últimos son sólo una modalidad que pueden adoptar los primeros, pero ambos tienen la misma naturaleza y se rigen por las mismas normas generales; incluso si la demandada no tuvo conocimiento del endoso ni las instrucciones, no podía hacer la entrega total de la mercadería a Interlink del Perú S.A., sin exigir la presentación del certificado de depósito aduanero, pues siendo un documento transferible por endoso, no podía asumir que éste no había circulado. En cuanto a que los endosos practicados en los certificados de depósito aduanero, carecen de fecha cierta y no es posible establecer si se realizaron dentro del plazo de vigencia del régimen de depósito, señala que se trata de una razón adicional por la cual resulta evidente la obligación de la demanda de exigir la presentación de dicho certificado antes de entregar la mercadería, pues de ese modo hubiera verificado si es que tales endosos se habían producido o no a esa fecha y actuar en consecuencia. En lo referente a que la impugnada confunde los roles del Banco al considerarlo como endosatario y titular de los derechos sobre las mercancías y por otro, como agente de cobranza; ambas afirmaciones no son contradictorias, sino que más bien resultan consistentes con la realidad del comercio internacional en la que un proveedor del exterior que carece de oficinas en el lugar de destino de sus exportaciones, utiliza los servicios de un Banco local para que gestione la cobranza, actuando además como propietario de la mercadería vía el endoso de los documentos que representan tal propiedad. III. RECURSO DE CASACIÓN: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha dieciocho de julio de dos mil doce, obrante de fojas ciento siete del respectivo cuaderno formado, ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por la demandada Almacenes Bocanegra SA por infracción normativa por aplicación indebida de los artículos 17, 18 y 19 del Decreto Supremo número 008-95-EF - Reglamento de 426
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Ejecución de títulos valores Almacenes Aduaneros, en tanto la empresa arguye que no es y nunca fue una sociedad mercantil constituida como un Almacén General de Depósito, sino que es una sociedad comercial constituida como Depósito Aduanero Autorizado, por lo que no está regulada por la Superintendencia de Bancos y no podía emitir en ningún caso Certificados de Depósito, menos aún Warrants, solamente podía expedir Certificados de Depósito Aduaneros aprobados por la Resolución de Superintendencia de Aduanas número 00229 que se regulan por la Ley General de Aduanas. La recurrente sostiene que la sentencia impugnada incurre en error de derecho, por cuanto todo su razonamiento jurídico solamente resulta aplicable a los Almacenes Generales de Depósito, y que además han sido autorizadas para operar como Depósitos Aduaneros Autorizados, en cuyo caso, habiendo emitido un Certificado de Depósito (título valor), éste se regula por la Ley de Títulos Valores y demás normas de naturaleza financiera. En el caso de un Depósito Aduanero Autorizado como lo es la demandada, el Decreto Supremo número 008-95-EF señala en sus artículos 12 y 36 cuándo cesa su responsabilidad sobre las mercancías recepcionadas para su almacenamiento y custodia, consignando además la documentación exigida para ser entregada al dueño o consignatario, entre las que no se encuentra el Certificado de Depósito Aduanero. De otro lado, de manera excepcional se ha admitido la casación por la causal de infracción normativa del artículo 139, incisos 3.° y 5.° de la Constitución Política del Estado. IV. MATERIAS CONTROVERTIDAS: En el presente caso la controversia gira en determinar si se han infringido las reglas del debido proceso y de motivación de las resoluciones judiciales, así como establecer los alcances de las funciones de la recurrente. V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA: Primero.- Que, se ha declarado procedente el recurso de casación por infracciones de orden procesal y material; por tal motivo, corresponde realizar primero el análisis de las primeras pues de ampararse acarrearía la nulidad de los actuados, conforme se desprende de lo prescrito en el artículo 396 del Código Procesal Civil. Segundo.- Que, de manera excepcional se menciona que se habría vulnerado las garantías del debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales. Sobre el punto debe señalarse: 2.1. En cuanto a la justificación interna (que consiste en verificar que “el paso de las premisas a la conclusión es lógicamente -deductivamente- válido” sin que interese la validez de las propias premisas), se observa que el orden lógico propuesto por la Sala Superior ha sido el siguiente: (i) premisas normativas: los artículos 17, 18 y 19 del Decreto Supremo N.° 008-95EF - Reglamento de Almacenes Aduaneros, regulan lo concerniente al Certificado de Depósito Aduanero y establecen que las mercaderías pertenecen a quien posee el referido documento; (ii) premisa fáctica: la mercadería se entregó a persona jurídica distinta a la que se había endosado el documento; (iii) conclusión: la mercadería no debió haberse entregado y la demandada es responsable por el daño causado. Tal como se advierte, la deducción lógica de la Sala es compatible formalmente con el silogismo que ha establecido, por lo que se puede concluir que su resolución presenta una debida justificación interna. 2.2. En lo que concierne a la justificación externa, ésta consiste en controlar la adecuación o solidez de las premisas1, lo que supone que la(s) norma(s) contenida(s) en la premisa normativa sea(n) norma(s) aplicable(s) en el orde-
1 Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales, En: http:// razonamientojurídico.blogspot.com. Volumen 11 • Mayo 2015
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namiento jurídico y que la premisa fáctica sea la expresión de una proposición verdadera2. En esa perspectiva, este Tribunal Supremo estima que la justificación externa realizada por la Sala Superior es adecuada. En efecto, la normas indicadas son las correctas para resolver el presente caso, pues aluden a dispositivos que regulan el Certificado de Depósito Aduanero que son las propias para resolver el pedido de la demandante. En cuanto a la premisa fáctica expuesta por la sentencia recurrida ella es compatible con los hechos acreditados en el proceso. Dada la corrección de las premisas normativas y fácticas, la conclusión a la que se arribó fue la adecuada, existiendo debida justificación externa. 2.3. En lo que respecta a los problemas específicos de motivación se tiene que, existe motivación aparente cuando en una determinada resolución judicial parece que se justifica la decisión pero su contenido no explica las razones del fallo; que existe motivación insuficiente cuando no hay un mínimo de motivación exigible, y que existe motivación incongruente cuando se dejan incontestadas las pretensiones o se desvía la decisión del marco del debate judicial3. Tales incorrecciones no se encuentran en la sentencia recurrida. Así, como se ha presentado en líneas precedentes, se ha justificado la decisión tanto en el aspecto de los hechos como en el normativo, hay argumentación prolija y se han contestado las pretensiones existentes, como se puede apreciar de la lectura del segundo al quinto considerando de la recurrida. En tal sentido, este Tribunal Supremo estima que se ha fundamentado el porqué del sentido del fallo y se han contestado rigurosamente las pretensiones existentes. Tercero.- Que, en relación a supuestas faltas al debido proceso debe señalarse que consiste en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la garantía de un proceso correcto y equitativo. Un proceso será debido si se siguen las formas establecidas del derecho o, si, al adaptar formas antiguas preservan los principios de libertad y justicia. Se trata de una garantía constitucional que asegura que en la tramitación de un proceso, se respeten unos determinados requisitos mínimos4. Para Bernardis, ese “máximo de mínimos” estaría constituido por los requisitos de notificación y audiencia (notice and hering)5, sin embargo, más atendible parece ser la opinión de Carocca, para quien el concepto mínimo de debido proceso debe abarcar los siguientes criterios: (i) Derecho a ser oportunamente informado del proceso (emplazamiento, notificación y tiempo razonable para preparar la defensa); (ii) Derecho a ser juzgado por un juez imparcial, que no tenga interés en un determinado resultado del juicio; (iii) Derecho a tramitación oral de la causa y a la defensa por un profesional (publicidad del debate); (iv) Derecho a la prueba; (v) Derecho a ser juzgado sobre la base del mérito del proceso; y, (vi) Derecho al juez legal. Derecho fundamental que asiste a todos los sujetos de derecho a plantear sus pretensiones o a ser juzgados por auténticos órganos jurisdiccionales, creados mediante Ley Orgánica, pertenecientes al Poder Judicial, respetuosos con los principios constitucionales de igualdad, independencia y sumisión a la ley, y constituidos con arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas. En ese sentido, debe señalarse que en la presente causa se han
2 Moreso, Juan José y Vilajosana, Josep María, Introducción a la Teoría del Derecho, Madrid, Marcial Pons, pág. 184 3 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente 00037-2012-PA/TC. 4 Carocca Pérez, Alex, El debido proceso y la tutela judicial efectiva en España, Normas Legales, Octubre, 1997, pp. A 81 - A 104. 5 Ver: Bernardis, Luis Marcelo. La garantía procesal del debido proceso, Cultural Cuzco Editor, Lima 1995, pp. 392-414. 428
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Ejecución de títulos valores respetado los derechos antes mencionados, no siendo ellos además motivo de denuncia por parte del recurrente. Cuarto.- Que, a fin de precisar el asunto materia en cuestión, debe señalarse que Transco Food Trading Inc. vendió a Interlink del Perú SA mercadería por hasta US$ 70,000.00 (setenta mil con 00/100 Dólares Americanos), habiéndosele cancelado sólo la suma de US$ 26,000.00 (veintiséis mil con 00/100 Dólares Americanos), quedando un faltante de US$ 44,000.00 (cuarenta y cuatro mil con 00/100 Dólares Americanos). La demandante refiere que los productos los internó en Almacenes Bocanegra SA y que dicha empresa, a pesar que el Certificado de Depósito (que acreditaba la titularidad de los bienes) había sido endosado al Banco de Crédito del Perú S.A., permitió a Interlink del Perú SA retirar toda la mercadería. El asunto se reduce a determinar si la recurrente podía entregar las mercancías a Interlink del Perú S.A., o, si en cambio, sólo podía hacer efectiva esa entrega previa autorización del Banco de Crédito del Perú. Quinto.- Que, la recurrente, Almacenes Bocanegra S.A., señala que se le ha aplicado erróneamente los artículos 17 a 19 del Decreto Supremo número 08-95-EF - Reglamento de Almacenes Aduaneros, pues dicha norma regula la actividad de los Almacenes Generales de Depósito y no la de los Depósitos Aduaneros Autorizados, como en su caso, quiénes sólo emiten Certificados de Depósitos Aduaneros (aprobados por la Resolución de Superintendencia Aduanas número 00229 y regulados por la Ley General de Aduanas) y no Certificados de Depósitos, regulados por la Ley de Títulos Valores. Sexto.- Que, en lo que respecta a las funciones que desempeñaba la empresa demandante debe señalarse lo que sigue: 6.1. A fojas setenta y siete obra la contestación de la demandada realizada por Almacenes Bocanegra S.A., en la que se puede observar que en ningún momento la referida empresa menciona lo que ha alegado en la presente casación, limitándose a indicar que no recibió las cartas que le indicaban que debía entregar la mercadería a otra empresa. 6.2. Asimismo, debe advertirse que a fojas sesenta y cuatro, le indica al Banco de Crédito del Perú que no responde de la deuda, no porque los Certificados de Depósito números 13414 y 13181 no fueran endosables, sino porque no fueron informados del endose. 6.3. En la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos (fojas doscientos treinta y siete) tampoco hay alusión a normas aduaneras. 6.4. Es sólo cuando presenta la apelación que la recurrente trae a debate que su actividad se reduce a ser Depósito Aduanero Autorizado y no Almacén General de Depósito, reclamando para sí que se le aplique el régimen de la Ley de Aduanas, su Reglamento y la Resolución de Aduanas número 0229-1996, publicada el veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y seis. 6.5. Hay, pues, una conducta errática de la defensa, la que sin embargo no exonera a esta Sala de su obligación de examinar las infracciones normativas denunciadas. Sétimo.- Que, siendo ello así, debe observarse, conforme se explica en los considerandos de la Resolución de Aduanas número 0229-1996, que dicha norma fue elaborada teniendo en cuenta el expediente número 024055, iniciado por la Asociación Peruana de Almacenes Generales de Depósito y Depósitos Aduaneros Autorizados. Allí expresamente se menciona: (i) que estando a lo dispuesto en el artículo 126 del Decreto Supremo número 45-95-EF, para acreditar el almacenamiento “los depositarios expedirán Certificados de Depósito, los que podrán ser desdoblados y endosados”; (ii) que el artículo 19 del Decreto Supremo número 08-95-EF regula los Certificados de Depósito que deben expedirse de acuerdo a las formalidades del Texto Único Ordenado de la Ley General de Aduanas; y, (iii) se diseña el formato del referido Certificado de Depósito Aduanero. Volumen 11 • Mayo 2015
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Jurisprudencia fundamental Octavo.- Que, por consiguiente, de la lectura del mismo dispositivo alegado por la recurrente, se desprende que los Certificados de Depósito Aduanero son endosables, que ellos acreditan el almacenamiento del bien y que le son aplicables las normas del Decreto Supremo número 08-95-EF, precisamente las utilizadas por la Sala Superior para emitir la sentencia respectiva.
Noveno.- Que, en esa perspectiva, el Certificado de Depósito acredita la propiedad de la mercadería y constituye un título endosable (tan es así que los formatos elaborados -que obran a fojas catorce y quince- hacen alusión al endoso, a los Certificados de Depósito y a los Warrants). Por ello mismo, sólo se podía entregar la mercadería al portador de la misma, situación que no ha ocurrido en el presente caso, habiéndose acreditado en las instancias de mérito que los Certificados de Depósito Aduanero números 13181 y 13414 fueron emitidos a nombre de Interlink del Perú SA pero endosados al Banco de Crédito del Perú, no obstante lo cual se entregó los productos a la primera empresa, circunstancia que genera responsabilidad en la demandada. Décimo.- Que, por consiguiente, las normas aplicables son las que se ajustan al ordenamiento legal vigente y no se incurre en infracción normativa por aplicación indebida de los artículos 17, 18 y 19 del Decreto Supremo número 008-95-EF - Reglamento de Almacenes Aduaneros. Undécimo.- Que, estando a lo expuesto, debe mencionarse que en la presente causa se ha aplicado debidamente los artículos 17, 18 y 19 del Decreto Supremo número 008-95-EF Reglamento de Almacenes Aduaneros y no se ha infringido las reglas del debido proceso ni hay ausencia de motivación en la resolución judicial cuestionada. VI. DECISIÓN: Por tales fundamentos, de conformidad con el artículo 397 del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Almacenes Bocanegra SA a fojas sesenta y cinco del cuaderno formado en esta Sala Suprema, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fecha trece de setiembre de dos mil once, obrante a fojas ochocientos treinta y cinco; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por Transco Food Trading INC con Almacenes Bocanegra SA y otros, sobre obligación de dar suma de dinero; interviniendo como ponente el Señor Juez Supremo Calderón Puertas.SS. Almenara Bryson, Cabello Matamala, Calderón Castillo, Cunya Celi, Calderón Puertas.
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JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL Casación N.° 2270–2013La Libertad*
En ejecución de garantías no es relevante el cuestionamiento a un título valor (pagaré) que no es el título de ejecución (documento que contiene garantía real) Sumilla: Que, dentro del derecho al debido proceso, se ha establecido que los cuestionados pagarés que se han aparejado a la demanda para acreditar las obligaciones de los ejecutados, no son títulos ejecutivos o de ejecución. Pues el título ejecutivo o de ejecución está constituido por los documentos que contienen la garantía real (y el estado de cuenta de saldo deudor) documentos que los casacionistas no han cuestionado.
Lima, cuatro de marzo de dos mil catorce.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número dos mil doscientos setenta – dos mil trece, en Audiencia Pública de la fecha, con informe oral; emitida la votación de la Suprema Sala conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, se expide la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Que se trata del recurso de casación interpuesto por Walter Orlando Vásquez Gutiérrez y Martha Yrene Mendoza de Vásquez, el trece de febrero de dos mil trece (fojas cuatrocientos ochenta y tres), contra el auto de segunda instancia (fojas cuatrocientos sesenta y siete), del uno de octubre de dos mil doce, que confirmó el auto apelado del seis de julio de dos mil doce (fojas cuatrocientos treinta y siete), que declaró infundada la contradicción formulada por Walter Orlando Vásquez Gutiérrez y Martha Yrene Mendoza de Vásquez; y fundada la demanda de ejecución de garantía; en los seguidos por el Banco Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta contra Walter Orlando Vásquez Gutiérrez y Martha Yrene Mendoza de Vásquez; en consecuencia ordenó el remate del inmueble ubicado en el lote diez, manzana I de la Urbanización Santa Teresa de Ávila, Distrito y Provincia de Trujillo, Departamento de La Libertad, hipoteca inscrita en la partida número 11000899 del Registro
* Publicada en el boletín Sentencias en Casación, El Peruano, 30 de octubre de 2014, p. 57481. Volumen 11 • Mayo 2015
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de Propiedad Inmueble de La Libertad, para responder por la (deuda) suma de noventa y nueve mil doscientos sesenta y siete dólares americanos con seis centavos (US $ 99.267.06), y sesenta y ocho mil ciento setenta y siete nuevos soles con noventa y un céntimos (S/. 68.177.91), más intereses correspondientes; con costas y costos procesales. 2. CAUSALES POR LAS QUE SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN:
Que, el recurso de casación se declaró procedente mediante el auto calificatorio del once de setiembre de dos mil trece (fojas sesenta y seis del cuaderno de casación), por la primera causal dispuesta por el artículo 386 del Código Procesal Civil -modificado por la Ley número 29364-, en la cual se comprendió la infracción normativa de los artículos: a) VII del Título Preliminar; y b) 426 y 428 del Código Procesal Civil.
3. ANTECEDENTES:
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Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infracción normativa reseñada en el párrafo que antecede, es necesario realizar las siguientes precisiones fácticas sobre este proceso, ya que sin hechos no se puede aplicar el derecho, para cuyo efecto se puntualiza un resumen de la controversia suscitada, materia del presente recurso: 3.1) Que, el Banco Scotiabank Perú SAA (antes Banco Wiese Sudameris), representado por su apoderado José Martín Landavery Risco, a través de su escrito presentado el veinte de setiembre de dos mil seis (fojas treinta y dos), interpuso demanda contra Walter Orlando Vásquez Gutiérrez y Martha Yrene Mendoza de Vásquez (recurrentes), para que (petitorio) cumplan con pagar la suma de noventa y nueve mil doscientos sesenta y siete dólares americanos con seis centavos (US $ 99.267.06), y, sesenta y ocho mil ciento setenta y siete nuevos soles con noventa y un céntimos (S/. 68.177.91), más los intereses que se devenguen por el préstamo hipotecario, de acuerdo a la liquidación de deuda (del tres de marzo de dos mil diez, de fojas doscientos ochenta y nueve y doscientos ochenta y siete) bajo apercibimiento de sacarse a remate el inmueble ubicado en el lote diez, manzana I de la Urbanización Santa Teresa de Ávila, Distrito y Provincia de Trujillo, Departamento de La Libertad, hipoteca inscrita en la partida número 11000899 del Registro de Propiedad Inmueble de La Libertad, conforme a la escritura pública del trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, hipoteca inscrita en el asiento número D6, de la partida número 11000899 del Registro de Propiedad Inmueble de La Libertad. Para lo cual expone los siguientes hechos: 1) Mediante la escritura pública del trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, los demandados, en calidad de obligados principales y garantes hipotecarios, celebraron un contrato de crédito con garantía hipotecaria, a fin de garantizar el crédito que les otorgaron. 2) Constituyeron preferencial hipoteca a favor del Banco recurrente sobre el inmueble de su propiedad. 3) El trece de noviembre de mil novecientos noventa y seis, celebraron una ampliación de cobertura de crédito, para garantizar las deudas y obligaciones, que pudiesen tener los ejecutados ante el Banco. 4) Los demandados no han cumplido con cancelar su deuda, a pesar de haber sido requeridos. 3.2) Que, el mandato ejecutivo está contenido en la resolución número veintisiete (fojas doscientos noventa) del dieciséis de marzo de dos mil trece, que ordenó, dentro del tercer día, el pago al ejecutante, de la suma de noventa y nueve mil doscientos sesenta y siete dólares americanos con seis centavos (US $ 99.267.06) y sesenta y ocho mil ciento setenta y siete nuevos soles con noventa y un céntimos (S/. 68.177.91), más intereses Instituto Pacífico
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Ejecución de títulos valores compensatorios y moratorios, bajo apercibimiento de procederse al remate del inmueble dado en garantía. 3.3) Que, los demandados Walter Orlando Vásquez Gutiérrez y Martha Yrene Mendoza de Vásquez, mediante su escrito que ingresaron el tres de mayo de dos mil diez (fojas trescientos uno) formularon contradicción, bajo los siguientes argumentos: 1) Alegan la prescripción de la obligación puesta en cobro y contradicen por la causal de nulidad formal del título e inexigibilidad de la obligación. 2) Respecto a la nulidad formal del título, refi eren, que el saldo deudor demandado por la suma de noventa y nueve mil doscientos sesenta y siete dólares americanos con seis centavos (US $ 99.267.06) no se han aplicado las amortizaciones que realizaron, y no contiene en detalle la formalidad de aplicación de cada amortización. 3) En cuanto a la liquidación en soles, señalan es contradictoria con la primera que presentó el demandante, ya que al inició liquidó la suma de doscientos veintisiete mil cuatrocientos cuarenta nuevos soles c veintiocho céntimos (S/. 227.440.28), y luego varió a la suma de sesenta y ocho mil ciento setenta y siete nuevos soles con noventa y un céntimos (S/. 68.177.91); precisan, que la tasa de interés aplicada corresponde al importe de doscientos nueve por ciento (209 %), cuando corresponde al catorce punto cinco por ciento (14.5 %). 4) Con relación a la inexigibilidad, expresan, que los estados de cuenta no contienen una obligación cierta, expresa, ni exigible, pues no se aplicaron las amortizaciones realizadas. 3.4) Que, el demandante Banco Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta, mediante su Abogado, a través de su escrito (fojas trescientos once) absolvió la contradicción, al solicitar que sea declarada infundada. 3.5) Que, el auto final de primera instancia, contenido en la resolución número cuarenta y uno (fojas cuatrocientos treinta y siete), del seis de julio de dos mil doce, declaró infundada la contradicción formulada por Walter Orlando Vásquez Gutiérrez y Martha Yrene Mendoza de Vásquez. Fundada la demanda de ejecución de garantía, en los seguidos por el Banco Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta contra Walter Orlando Vásquez Gutiérrez y Martha Yrene Mendoza de Vásquez; en consecuencia ordenó el remate del inmueble ubicado en el lote diez, manzana I de la urbanización Santa Teresa de Ávila, distrito y provincia de Trujillo, departamento de La Libertad, hipoteca inscrita en la partida número 11000899 del Registro de Propiedad Inmueble de La Libertad, para responder por la (deuda) suma de noventa y nueve mil doscientos sesenta y siete dólares americanos con seis centavos (US $ 99.267.06), y, sesenta y ocho mil ciento setenta y siete nuevos soles con noventa y un céntimos (S/. 68.177.91), más intereses correspondientes; con costas y costos procesales. 3.6) Que, los demandados Walter Orlando Vásquez Gutiérrez y Martha Yrene Mendoza de Vásquez, presentaron recurso de apelación (fojas cuatrocientos cuarenta y siete) mediante el cual cuestionan la resolución impugnada y persisten en sus argumentos de defensa. 3.7) Que, el auto de segunda instancia, contenido en la resolución número cuarenta y cinco (fojas cuatrocientos sesenta y siete), del primero de octubre de dos mil doce, confirmó el auto apelado, comprendido en la resolución del seis de julio de dos mil doce, (fojas cuatrocientos treinta y siete), que declaró infundada la contradicción formulada por Walter Orlando Vásquez Gutiérrez y Martha Yrene Mendoza de Vásquez. Fundada la demanda de ejecución de garantía, en los seguidos por el Banco Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta contra Walter Orlando Vásquez Gutiérrez y Martha Yrene Mendoza de Vásquez; en consecuencia ordenó el remate del inmueble ubicado en el lote diez, manzana I de la urbanización Santa Teresa de Ávila, distrito y provincia de Trujillo, departamento de Volumen 11 • Mayo 2015
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La Libertad, hipoteca inscrita en la partida número 11000899 del Registro de Propiedad Inmueble de La Libertad, para responder por la (deuda) suma de noventa y nueve mil doscientos sesenta y siete dólares americanos con seis centavos (US $ 99.267.06), y, sesenta y ocho mil ciento setenta y siete nuevos soles con noventa y un céntimos (S/. 68.177.91), más intereses correspondientes; con costas y costos procesales. 4.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, existe infracción normativa cuando la resolución impugnada padece de anomalía, exceso, error o vicio de derecho en el razonamiento judicial decisorio, es decir, en la lógica – jurídica (ratio decidendi), en el que incurrió el juzgador; perjudicial para la resolución de la controversia y nocivo para el sistema jurídico, que se debe subsanar mediante las funciones del recurso de casación. Segundo.- Que, al momento de calificar el recurso de casación se ha declarado la procedencia por la causal de infracción normativa por vicios in procedendo como fundamentación de las denuncias y, ahora, al atender sus efectos, es menester realizar el estudio y análisis de la causal referida a infracciones procesales (de acuerdo al orden precisado en la presente resolución y conforme al recurso interpuesto), dado los alcances de la decisión, pues en caso de ampararse la misma, esto es, si se declara fundada la Casación por la referida causal, deberá ordenarse el reenvío del proceso a la instancia de origen para que proceda conforme a lo resuelto. En este sentido, conforme a lo dispuesto en el inciso 4.° del artículo 388 del Código Procesal Civil, modificado por Ley número 29364, que exige: “(...) indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.”; los casacionistas indicaron que su pedido casatorio es anulatorio respecto a las normas procesales; por consiguiente, esta Suprema Sala Civil deberá, pronunciarse respecto a la infracción normativa procesal en virtud de los efectos que el mismo conlleva. Tercero.- Que, respecto a la procedencia del recurso de casación por la causal contenida en el literal: a) Infracción normativa del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil; alegan que al abordar los títulos valores (pagares) se pretende demostrar que el estado de cuenta del saldo deudor deviene en inexigible judicialmente, no consideran que los pagarés son títulos ejecutivos en este proceso como lo afirma de forma errónea la Sala Superior, al tergiversar los argumentos de su impugnación, por ello se vulnera el debido proceso y la tutela jurisdiccional. Indican, que la Sala Superior en los considerandos octavo y noveno, argumenta que los recurrentes han expresado que la causal de nulidad formal del título ejecutivo lo fundan en la prescripción extintiva de los pagarés y que al referirse a la inexigibilidad de la obligación se han fundado en la prescripción de los pagarés, cosa contraria a los que han afirmado, por lo que reiteran que se ha tergiversado los argumentos de su recurso de apelación. Señalan, que debe analizarse si los estados de cuenta contienen obligaciones que han devenido en simples obligaciones naturales por efecto de la prescripción extintiva de los pagarés, toda vez que las obligaciones contenidas en los pagarés son las mismas obligaciones que están contenidas en los estados de cuenta del saldo deudor, de forma que si decae la validez de una, también decae, automáticamente, la otra, hecho que las instancias de mérito no han analizado. b) Infracción 434
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Ejecución de títulos valores de los artículos 426 y 428 de Código Procesal Civil, aducen que el Juez, durante la tramitación del proceso, le ordenó en varias oportunidades al banco ejecutante, la reformulación de su estado de cuenta, e incluso lo ha instruido y pese a ello el ejecutante no cumplía con subsanar los vicios señalados por el Juzgado, que en repetidas veces no hizo efectivo sus apercibimientos decretados. Agregan, que la obligación en los estados de cuenta ha devenido en inexigible no sólo porque los pagarés han prescrito, sino porque los montos contenidos en los estados de cuenta son falsos; por lo que la contradicción debió ser declarada fundada. Se precisa, que las denuncias contenidas en los acápites a) y b), como puede verificarse, contienen argumentos en común, que las vinculan entre sí; lo que permite emitir un pronunciamiento en conjunto respecto de ellas. Cuarto.- Que, al subsumir las denuncias precedentes se debe tener presente que estas posibilitan por su carácter procesal fijar que el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el expediente número 01412 - 2007- PA/TC que: “(...) 8.- Como ya lo ha expresado el Tribunal Constitucional en abundante y sostenida jurisprudencia el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, en cuyo seno se alberga los actos administrativos, a fin de que las personas estén en la posibilidad de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado o de los particulares que pueda afectarlos. (...)”. Quinto.- Que, al subsumir las referidas denuncias, se debe tener presente que el artículo VII del Código Procesal Civil, dispone: “El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.”; asimismo los artículos 426 y 428 del Código Procesal Civil, establecen, el primero: los requisitos de admisibilidad que deben ser controlados por el Juez: “Inadmisibilidad de la demanda.- Artículo 426.- El Juez declarará inadmisible la demanda cuando: 1. No tenga los requisitos legales; 2. No se acompañen los anexos exigidos por ley; 3. El petitorio sea incompleto o impreciso; o, 4. La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación. En estos casos el Juez ordenará al demandante subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el Juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente.”. Y, el segundo la posibilidad de modificar o ampliar la demanda: “Modificación y ampliación de la demanda.- Artículo 428.- El demandante puede modificar la demanda antes que ésta sea notificada. Puede, también, ampliar la cuantía de lo pretendido si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional, siempre que en la demanda se haya reservado tal derecho. A este efecto, se consideran comunes a la ampliación los trámites precedentes y se tramitará únicamente con un traslado a la otra parte. Iguales derechos de modificación y ampliación tiene el demandado que formula reconvención.” Sexto.- Que, conforme a las normas señaladas se verifica que las alegaciones de la denuncia vertidas [en los epígrafes a) y b)] por los impugnantes no tienen base real por cuanto no se constata la concurrencia de vicios que afecten el debido proceso o la tutela jurisdiccional, pues una vez que los recurrentes formularon su contradicción, el Juez aplicó el derecho que corresponde, tanto a la demanda como a la referida contradicción, para cuyo efecto controló
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los requisitos de admisibilidad, ya que exigió los estados de cuenta de los pagarés (fojas doscientos ochenta y seis y doscientos ochenta y siete), sin ir más allá del petitorio; asimismo, los recurrentes ejercieron su derecho a un medio impugnatorio efectivo, al interponer su recurso de apelación, ante la Sala Superior, el mismo que fue resuelto de forma motivada, por lo que se verifica que se cautelaron los derechos del debido proceso, ya que los Jueces Superiores cumplieron con el deber de observar la garantía constitucional contenida en el inciso 3.° del artículo 139 de la Constitución, toda vez que se absolvió las posiciones y contraposiciones asumidas por las partes de la litis, es decir, la resolución recurrida contiene una motivación coherente, precisa y sustentada en mérito a los hechos materia de probanza fijados durante el desarrollo del proceso, con lo cual la Sala Superior sustentó porque después de revisar el proceso consideró que se debía confirmar la resolución apelada. Sétimo.- Que, la denuncia contra los pagarés que se han aparejado a la demanda para acreditar las obligaciones de los ejecutados, no son los títulos ejecutivos o de ejecución. Pues el título ejecutivo o de ejecución está constituido por los documentos que contienen la garantía real (y el estado de cuenta de saldo deudor) documentos que los casacionistas no han cuestionado, por lo tanto este extremo del recurso extraordinario es infundado. Octavo.- Que, los casacionistas cuestionan los pagarés y consideran que las acciones cambiarias derivadas de estos se encuentran prescritas y por consiguiente las obligaciones que se pretenden cobrar devienen en inexigibles. Se precisa, que los pagarés, no son títulos ejecutivos o de ejecución, como si lo son los documentos que contienen la garantía real, es decir, la hipoteca materia de ejecución, y en el presente proceso no han sido objeto de cuestionamiento. En concreto, se verifica que la obligación contenida en el testimonio de escritura pública de constitución de garantía hipotecaria y su ampliación (fojas seis a catorce y quince a diecisiete), constituyen el título ejecutivo, que no se encuentra sujeto a condición, cargo ni plazo; además, respecto a la excepción propuesta, en su oportunidad fue resuelta por el Juzgado, conforme a la resolución número treinta (fojas trescientos veintiuno), y desestimada por la Sala Superior, conforme a la resolución número treinta y siete (fojas cuatrocientos dos) contra la cual no se interpuso el respectivo recurso impugnatorio. Por lo que no se ha incurrido en vicio procesal; lo cual desestima la denuncia al comprobarse que no existe infracción normativa. Noveno.- Que, en tal contexto fáctico y jurídico, al no configurarse el motivo de la infracción normativa, el recurso de casación debe ser desestimado en todos sus extremos y procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil. 5.- DECISIÓN:
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Por estos fundamentos: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Walter Orlando Vásquez Gutiérrez y Martha Yrene Mendoza de Vásquez (fojas cuatrocientos ochenta y tres); en consecuencia NO CASARON el auto de segunda instancia, del primero de octubre de dos mil doce (fojas cuatrocientos sesenta y siete), expedido por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Banco Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta contra Walter Orlando Vásquez Gutiérrez Instituto Pacífico
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Ejecución de títulos valores y Martha Yrene Mendoza de Vásquez, sobre ejecución de garantía. Interviene como ponente la Jueza Suprema señora Estrella Cama; y los devolvieron. SS. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodríguez Chávez, Calderón Puertas
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JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL Casación N.° 4411-2012Lambayeque*
Al probar el ejecutado el pago parcial de la deuda con títulos valores debió establecerse el monto total adeudado Ejecución de Garantías
Sumilla: “Se contraviene el debido proceso de la recurrente previsto en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado; que asimismo, teniendo en cuenta que la recurrente ha denunciado la causal de infracción normativa procesal, este Supremo Colegiado también advierte que si bien el juez de primera instancia declara fundada la contradicción formulada por la ejecutada María Enith Merino Ortiz mediante escrito de fojas cincuenta y siete, basada en la causal de inexigibilidad de la obligación, al considerarse entre otros fundamentos que la ejecutada ha demostrado haber efectuado pagos a favor de la ejecutante por la suma de noventa y tres mil novecientos treinta y un nuevos soles con setenta céntimos (S/.93,931.70), según constancias de depósitos bancarios de fojas cuarenta y tres cuarenta y nueve, sin embargo, dispone dejar sin efecto el mandato de pago contenido en la resolución número uno (01) de fecha veinte de octubre de dos mil diez, obrante de fojas veintiocho a veintinueve, con costas y costos, no teniendo en cuenta que el monto materia de cobro a través del presente proceso es la suma de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00) y conforme lo señala la apelada, la ejecutada solo ha demostrado haber efectuado pagos a favor de la ejecutante por la suma de noventa y tres mil novecientos treinta y un nuevos soles con setenta * Publicada en el boletín Sentencias en Casación, El Peruano, 30 de abril de 2014, p. 51062. 438
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Ejecución de títulos valores céntimos (S/.93,931.70), mas no del monto total de la deuda puesta a cobro, en consecuencia, el A quo debió realizar una operación matemática a fin de establecer cuál es el monto total adeudado por parte de la ejecutada”. Lima, once de noviembre de dos mil trece.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; Vista la causa número cuatro mil cuatrocientos once – dos mil doce, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto de fojas doscientos cuarenta y cinco a doscientos cincuenta y cinco, por Juana Laura Wu Loo Kung, contra la resolución de vista de fojas doscientos dieciocho a doscientos veintidós, expedida por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fecha veintiocho de setiembre de dos mil doce, que confirma la resolución apelada de fojas ciento sesenta y seis a ciento setenta, que declara fundada la contradicción formulada por al ejecutada y se dispone dejar sin efecto el mandato de pago contenido en la resolución número uno (01) de fecha veinte de octubre de dos mil diez, obrante de fojas veintiocho a veintinueve, con costas y costos. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Concedido el recurso de casación de fojas treinta a treinta y dos, por resolución de esta Sala Suprema de fecha doce de marzo de dos mil trece, ha sido declarado procedente por la causal relativa a la infracción normativa del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, los artículos 1221, 1256 y 1229 del Código Civil y del numeral 65.1 del artículo 65, del numeral 1.2 del artículo 1, del artículo 174 y numeral 178.1 del artículo 178 de la Ley de Títulos Valores, sosteniendo que si no se hubiera infringido dichos dispositivos legales se hubiera emitido una decisión jurídicamente eficaz, de acuerdo a las normas que nuestro ordenamiento jurídico vigente; así también alega que los depósitos realizados por la ejecutada no ha servido para amortizar el mutuo hipotecario, por cuanto de acuerdo a lo prescrito por el artículo 1221 del Código Civil no puede considerarse que las amortizaciones efectuadas por la ejecutada mediante los depósitos hechos en el Banco Internacional del Perú Sociedad Anónima Abierta – Interbank y en el Banco de Crédito del Perú fueron pagos parciales de la obligación hipotecaria, pues ni el contrato de mutuo hipotecario celebrado con la ejecutada lo autoriza ni existe ley que lo permita; y, por tanto, el pago de aquel necesariamente tenía que ser íntegro, por el total de la deuda no por partes; los pagos efectuados por la ejecutada fueron para amortizar las obligaciones contenidas en los cheques número 00000047 1, 00000048 9 y 00000049 7; a la obligación hipotecaria al no ser homogénea con la cambiaria contenida en los cheques en referencia, no pueden imputarse los pagos parciales, ya que la obligación contenida en la escritura pública de constitución de la hipoteca es una obligación de carácter civil que no admite pagos parciales de acuerdo a lo dispuesto por la parte final del artículo 1256 del Código Civil; la ejecutada debe probar que los pagos realizados antes y después de constituida la hipoteca fueron para amortizar el mutuo hipotecario porque conforme a lo dispuesto por el artículo 1229 del Código Civil la prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado; los cheques girados por la ejecutada a cargo del Banco Interamericano de Finanzas no
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son inválidos, resultando la indicación de la fecha desde la que procede ser presentado para su pago un requisito adicional cuya omisión no lo invalida; por lo que los pagos parciales han sido aplicados en amortizar los cheques mencionados al no haber probado la ejecutada lo contrario. CONSIDERANDOS: Primero.- Que, al haberse declarado procedente el presente recurso casatorio por las causales de infracción normativa procesal e infracción normativa material, corresponderá en primer lugar pronunciarnos respecto a la causal procesal. Segundo.- Que, a fin de verificar si en el caso de autos se ha configurado la causal de infracción normativa procesal, es necesario señalar que Juana Laura Wu Loo Kung, interpone demanda contra María Enith Merino Ortiz, sobre ejecución de garantías, solicitando la ejecución de la segunda hipoteca constituida a su favor por la ejecutada sobre el departamento número 402, ubicado en el cuarto piso del Edificio Santa María, sito en la calle Chiclayo número 100 de Pimentel, para garantizar el mutuo que por ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00) que le otorgó y que a la fecha esta adeudando, hipoteca que se encuentra inscrita en la Partida número 11009559 del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Chiclayo; alegando que mediante Escritura Pública número 1553 extendida el dieciséis de abril de dos mil nueve, aclarada por la Escritura Pública número 2029, extendida el dieciocho de mayo de dos mil nueve, la ejecutada constituyó segunda hipoteca sobre el departamento número 402, ubicado en el cuarto piso del Edificio Santa María sito en la calle Chiclayo número 100 de Pimentel, inscribiéndose la misma en el Asiento D00006 de la Partida número 11009559 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Chiclayo; que en la cláusula tercera de le escritura aclaratoria se precisó que la hipoteca la constituía la demandada para garantizar el pago del dinero que había entregado en calidad de mutuo y que al dieciocho de mayo de dos mil nueve, ascendía a ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00) importe que le adeuda hasta la fecha. Tercero.- Que, al contradecir el mandato ejecutivo, María Enith Merino Ortiz, alega la inexigibilidad o liquidez de la obligación contenida en la escritura pública y su aclaratoria, que la ejecutante viene conduciéndose con temeridad y mala fe, al pretender cobrar un saldo deudor irreal, inexistente de la obligación puesta a cobro, ya que el monto reclamado en la presente acción, la suma de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00) no es lo que adeuda, faltando a la verdad ha omitido presentar ante el juzgado el estado de cuenta del saldo deudor, incumpliendo con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 720 inciso 2 del Código Procesal Civil, por la ausencia de un estado de cuenta del saldo deudor válido, no puede existir un pronunciamiento válido sobre el fondo de la pretensión, lo que afecta un debido proceso; que el monto puesto a cobro ha sido cancelado en partes conforme lo acordado con la ejecutante, mediante escritura pública y aclaratoria, habiendo cancelado parte de la deuda a favor de la ejecutante, realizando depósitos en su cuenta personal conforme lo acredita los depósitos y cheques cancelando un total de ciento veintidós mil quinientos treinta y un nuevos soles con setenta céntimos (S/.122,531.70), doce depósitos de ciento nueve mil quinientos treinta y un nuevos soles con setenta céntimos (S/.109,531.70); asimismo, tres depósitos efectuados por medio del Banco de Crédito del Perú, cuyos cupones se encuentran en poder de la ejecutante y se niega a entregar, por la suma de seis mil nuevos soles (S/.6,000.00) y tres cheques de Liang Surt Sociedad Anónima Cerrada, que fueron pagados a nombre de la empresa Papeadito Sociedad Anónima Cerrada de propiedad de la ejecutada y endosado a favor de la ejecutante Juana Laura Wu Loo Kung, que la misma se niega a reconocer, por la suma de siete 440
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Ejecución de títulos valores mil nuevos soles (S/.7,000.00); por lo que al reducirse este monto queda un saldo de veintisiete mil cuatrocientos sesenta y ocho nuevos soles con tres céntimos (S/.27,468.03), por lo que no existe correspondencia entre el saldo deudor que ha servido de base al mandato de ejecución, con la suma adeudada por la ejecutada, en consecuencia no puede existir un pronunciamiento válido sobre el fondo de la pretensión; que respecto al tiempo del pago conforme a la Escritura Pública y su Aclaratoria, el acuerdo tomado entre la ejecutante y ejecutada es tiempo indeterminado una segunda hipoteca, como se advierte de la cláusula tercera y cuarta de la aclaratoria, y la ejecutante faltando al acuerdo establecido pretende cobrar un monto inexistente de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00) lo que invalida su pretensión por no ser cierta.Cuarto.- Que, el A quo ha declarado fundada la contradicción, y deja sin efecto el mandato de pago, con costas y costos, considerando que examinado el testimonio de escritura pública de constitución de segunda garantía hipotecaria de fecha dieciséis de abril de dos mil nueve, de fojas dos a cuatro, las partes convinieron en su cláusula segunda que: “la acreedora – ahora ejecutante -. Ha convenido realizar préstamos a la deudora hipotecaria – ahora ejecutada – para que pueda desarrollar sus labores comerciales”; asimismo, en la escritura pública de aclaración de constitución de segunda garantía hipotecaria de fecha dieciocho de mayo de dos mil nueve, de fojas cinco a siete, en su cláusula tercera se indica: “(...) la acreedora –ahora ejecutante– por convenir a sus intereses empresariales, y para salvaguardar la cantidad de dinero, producto del préstamo que ha realizado por la suma de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00); que corresponde a la parte ejecutante acreditar la existencia de otras operaciones realizadas entre las partes, que bajo este contexto, puede concluirse que al dieciséis de abril de dos mil nueve, la ejecutante otorgó a favor de la ejecutada un préstamo de dinero por la suma de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00), obligación que se encuentra garantizada con la hipoteca cuya ejecución se solicita; que la ejecutada ha demostrado haber efectuado pagos a favor de la ejecutante por la suma de noventa y tres mil novecientos treinta y un nuevos soles con setenta céntimos (S/.93,931.70), posteriores al dieciséis de abril de dos mil nueve (fecha de suscripción de la escritura pública de constitución de segunda garantía hipotecaria), según constancias de depósitos bancarios de fojas cuarenta y tres a cuarenta y nueve; pagos que, además, han sido reconocidos expresamente por la ejecutante en su escrito de absolución de la contradicción; por lo que corresponde determinar, únicamente, si estos pagos fueron realizados a cuenta de la obligación puesta a cobro o respecto de otras obligaciones como aduce la ejecutante y no si fueron efectuados a favor de la ejecutante, hecho que como ya se ha señalado no ha sido alegado por la ejecutante, que en este orden, si bien es cierto, al existir pagos con fechas anteriores al nacimiento de la obligación puesta a cobro, es evidente que entre las partes ha existido relaciones comerciales previas, sin embargo, con fecha dieciocho de mayo de dos mil nueve, se suscribe la escritura pública de aclaración de constitución de segunda garantía hipotecaria, en donde se deja constancia que el monto del préstamo otorgado a la ejecutada asciende a la suma de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00), por lo que, a criterio de este juzgador, lo expuesto por la ejecutante en el sentido que estos pagos corresponde a otras obligaciones no crean convicción, en tanto que no ha acreditado la existencia de estas otras obligaciones con posterioridad al nacimiento de la obligación puesta a cobro, no siendo suficiente los cheques que se adjuntan a fojas sesenta y nueve, en tanto que éstos tiene como fecha de emisión el veintiocho de abril de dos mil nueve, por lo que, debe presumirse que fueron emitidos en virtud de este mismo acto y no por otras relaciones comerciales, atendiendo a que sus montos son inferiores a los pagos realizados por la ejecutante, lo contrario significaría suponer que la ejecutante habría cancelado inclusive una suma mayor a la del importe de los cheques, en tanto que la ejecutante Volumen 11 • Mayo 2015
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no ha acreditado la existencia del cheque número 000000497 a que hace referencia, y a mayor abundamiento, de la carta notarial de fojas ochenta y tres, la propia ejecutante Juana Laura Wu Loo Kung, señala expresamente que el préstamo otorgado se encuentra garantizado con la hipoteca y títulos valores que giró para respaldar dicho préstamo, títulos valores que no serían otros que los cheques antes mencionados; consecuentemente, la ejecutante no ha cumplido con acreditar la existencia de otras obligaciones vigentes con posterioridad al nacimiento de la obligación puesto a cobro, correspondiéndole la carga de la prueba en este extremo, por ende, los pagos a cuenta verificados con las constancias de depósitos bancarios de fojas cuarenta y tres a fojas cuarenta y nueve, deben imputarse a la obligación materia de cobro; que en el presente caso no se ha consignado el plazo de vencimiento de la obligación, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto por el artículo 1656 del Código Civil, esto es, se considera un plazo de treinta días, en consecuencia, a la fecha de interposición de la demanda el plazo para el cumplimiento de la obligación se encontraba vencido; que por lo expuesto, la liquidación del saldo deudor no ha sido efectuada conforme a lo pactado por las partes, en tanto que no se han tomado en cuenta los pagos a cuenta efectuados por la ejecutada; consecuentemente, la suma puesta a cobro resulta inexigible respecto de la ejecutada. Quinto.- Que, al ser apelada dicha resolución, el Colegiado Superior ha confirmado la apelada, considerando que de acuerdo a los fundamentos esbozados por la actora se infiere que fruto de sus relaciones comerciales con su deudora habría tenido hasta tres tipos de obligaciones: i) Obligaciones de fecha anterior a la celebración del mutuo hipotecario; ii) La que en total asciende a noventa y ocho mil nuevos soles (S/.98,000.00) contenida en los tres cheques girados a la orden de la ejecutada y con cargo del Banco Interamericano de Finanzas; y, iii) La del mutuo hipotecario. De la primera se desconoce el monto, plazo y demás condiciones, como tampoco se conoce si fue o no cancelado; de la segunda existiría un saldo; y, la tercera se mantendría intacta; que en cuanto a la obligación anterior al mutuo hipotecario, no se ha aportado medio probatorio idóneo capaz de confirmar la existencia de obligaciones distintas de la que es materia de cobranza; en cuanto a la obligación contenida en los tres cheques a la orden de la ejecutada y con cargo al Banco Interamericano de Finanzas, la ejecutante sostiene que los depósitos que hiciera la demandada en los Bancos Interbank y Banco de Crédito del Perú, por un monto de noventa y tres mil novecientos treinta y un nuevos soles con setenta céntimos (S/.93,931.70), fueron hechos para cubrir los cheques, versión que no encuentra respaldo en la naturaleza de las cosas, en razón de lo siguiente, puesto que conforme a lo dispuesto en el artículo 200 de la Ley de Títulos Valores, el Cheque de Pago Diferido: “Además del contenido que debe tener según lo señalado en el Artículo 174, el título deberá señalar la denominación de “Cheque de Pago Diferido” en forma destacada; así como la fecha desde la que procede ser presentado para su pago, precedida de la cláusula “Páguese desde el ...”; fecha desde la que resulta aplicable a este Cheque todas las disposiciones que contiene la presente Ley para los Cheques comunes.” En el presente caso, los cheques en cuestión si bien cumplen con el requisito de señalar el lugar y la fecha de su emisión (artículo 174 inciso b) no acontece lo propio con el requisito adicional en comento, pues no indican la fecha desde la que procede ser presentado para su pago, precedida de la Cláusula “Páguese desde el ...”. Entonces no se desconoce desde cuando le eran aplicables las disposiciones legales como cualquier cheque. Circunstancia que de por sí los invalida; que de otro lado, si se tiene en cuenta que el Cheque de Pago Diferido, es emitido a cargo de un banco, en este caso, según la actora habría sido girado a cargo del Banco Interamericano de Finanzas, los depósitos realizados por la ejecutada con fines de pagar la deuda contenida en los cheques debieron ser en la cuenta corriente que la obligada mantiene 442
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Ejecución de títulos valores en dicha entidad bancaria para que de esa manera pueda haber pagado a la ejecutante tenedora del cheque y no en entidades financieras distintas como se sostiene en autos; finalmente, si como sostiene la demandante los depósitos realizados por su deudora han servido para pagar los cheques girados a su orden, al haber sido pagados como esta justiciable aduce, los títulos valores por su especial naturaleza deben obrar en la entidad financiera pagadora y no en poder de la acreedora por no tener la condición de entidad bancaria, por las razones anotadas permiten concluir que los depósitos realizados por la ejecutada y que la actora reconoce como recibidos no han servidor para pagar la supuesta obligación contenida en los referidos títulos valores sino la obligación en cobranza; que la misma ejecutante en la carta notarial de fecha quince de setiembre de dos mil diez, de fojas ochenta y tres, hace recordar a su deudora que en garantía de la obligación respaldada con la hipoteca, además giró “títulos valores”, se arriba a la conclusión que la única obligación que la demandada ha tenido con la accionante son los ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00), respaldada con la hipoteca cuya realización demanda; que los pagos realizados por la ejecutada antes de la inscripción de la hipoteca como los posteriores han ido amortizando la única obligación existente entre las justiciables en un total de ciento veintidós mil quinientos treinta y un nuevos soles con setenta céntimos (S/.122,531.70), en el que se incluye el monto de los tres cheques de Liang Surt Sociedad Anónima Cerrada emitidos a nombre de la empresa Papeadito Sociedad Anónima Cerrada y los tres depósitos efectuados a través del Banco de Crédito del Perú que en total han seis mil nuevos soles (S/.6,000.00) en la vista que la conducta de la ejecutante no contribuye a desvirtuar lo sostenido por su deudora; que en consecuencia, atendiendo que el saldo deudor no refleja el estado de la deuda, en tales consideraciones no amerita ejecución. Sexto.- Que, constituye principio de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional que consagra el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado; en igual sentido, el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, establece el derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujeción de a un debido proceso. Sétimo.- Que, la garantía del debido proceso comprende un conjunto de principios relativamente heterogéneos pero absolutamente interdependientes, que conforman una unidad con relación al tipo de proceso que exige el estado de derecho, principios que además han de determinar el curso regular de la administración de justicia por parte de sus operadores y que se instituyen como reglas y formas cuyo fin es la protección de los derechos individuales. Octavo.- Que, en ese sentido, el debido proceso está calificado como un derecho humano o fundamental que asiste a toda persona por el solo hecho de serlo, y que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo ante un Juez responsable, competente e independiente, toda vez que el Estado no solamente está en el deber de proveer la prestación jurisdiccional a las partes del proceso o terceros legitimados, sino a proveerla con determinadas garantías mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo, en tanto que el debido proceso sustantivo no solo exige que la resolución sea razonable, sino esencialmente justa. Consecuentemente el derecho al debido proceso es un conjunto de garantías de las cuales gozan los justiciables, que incluyen, la tutela jurisdiccional efectiva, la observancia de la jurisdicción y de la competencia predeterminada por Ley, la pluralidad de instancias, la motivación y la logicidad de las resoluciones, el respeto a los derechos procesales de las partes, tales como el derecho de acción, de contradicción, entre otros. Noveno.- Que, bajo ese contexto dogmático, se puede colegir que la causal denunciada se configura cuando en el desarrollo del proceso, no se han respetado los derechos procesales de Volumen 11 • Mayo 2015
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las partes, se han omitido o alterado actos del procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva, el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara trasgresión de la normatividad vigente y de los principios procesales. Décimo.- Que, respecto a la denuncia procesal –inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado-, la recurrente en el numeral 2.7 del recurso de casación que obra de fojas doscientos cuarenta y cinco a doscientos cincuenta y cinco, ha señalado que no se puede amparar la contradicción: “Por no corresponder a la relación jurídica procesal los cheques girados por “El Papeadito” Sociedad Anónima Cerrada a la orden de Liang Surt Sociedad Anónima Cerrada, ni a la relación jurídica sustantiva, no pueden ser considerados como pago a cuenta los cheques girados por la ejecutada a cargo del Banco Interamericano de Finanzas y menos a la obligación de hipotecar, como tampoco puede considerarse, con uno u otro efecto, los depósitos por un total de seis mil nuevos soles (S/.6,000.00), la ejecutada alega haber hecho por cuanto no ha probado, en virtud de lo prescrito por el artículo 1229 del Código Civil, haber efectuado pagos de ese importe”, que si bien dicha denuncia no ha sido señalada en la resolución de fecha doce de marzo de dos mil trece, que declara procedente el recurso de casación, a fin de no vulnerar el debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva de la parte recurrente, también debe ser materia de análisis por este Supremo Colegiado. Décimo Primero.- Que, analizada la resolución de vista materia de impugnación citada en el cuarto considerando de la presente resolución, se advierte que la Sala Civil ha señalado que los pagos realizados por la ejecutada antes de la inscripción de la hipoteca, como los posteriores han ido amortizando la única obligación existente entre las justiciables en un total de ciento veintidós mil quinientos treinta y un nuevos soles con setenta céntimos (S/.122,531.70), en el que se incluye el monto de los tres cheques de Liang Surt Sociedad Anónima Cerrada, emitidos a nombre de la Empresa Papeadito Sociedad Anónima Cerrada y los tres depósitos efectuados a través del Banco de Crédito del Perú que en total dan seis mil nuevos soles (S/.6,000.00), en la vista que la conducta de la ejecutante no contribuye a desvirtuar lo sostenido por su deudora; sin embargo, no ha tenido en cuenta lo señalado por la propia ejecutada en su escrito de contradicción al mandato de ejecución que obra a fojas cincuenta y siete, que: “los tres depósitos efectuados por medio del Banco de Crédito del Perú, cuyos cupones se encuentran en poder de la ejecutante Juana Laura Wu Loo Kung y se niega a entregar, suma un total de seis mil nuevos soles (S/.6,000.00) y los tres cheques de Liang Surt Sociedad Anónima Cerrada que fueron pagados a nombre de la empresa Papeadito Sociedad Anónima Cerrada, de propiedad de la ejecutada y endosados a favor de la ejecutante Juana Laura Wu Loo Kung a cuenta de la deuda hipotecaria, por el monto de siete mil nuevos soles (S/.7,000.00), que la ejecutante se niega a reconocer”; que en consecuencia, la ejecutada al no haber acreditado los depósitos y cheques antes señalados, puesto que ésta misma refiere que no los tenía en su poder, la Sala Civil no podía amparar dichos pagos como realizados por parte de la ejecutada si no obran en autos, debiendo tener en cuenta que conforme lo señala el artículo 188 del Código Procesal Civil, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes. Décimo Segundo.- Que, en consecuencia se advierte que la resolución de vista contraviene el debido proceso de la recurrente previsto en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado; que asimismo, teniendo en cuenta que la recurrente ha denunciado la causal de infracción normativa procesal, este Supremo Colegiado también advierte que si bien el juez de primera instancia declara 444
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Ejecución de títulos valores fundada la contradicción formulada por la ejecutada María Enith Merino Ortiz mediante escrito de fojas cincuenta y siete, basada en la causal de inexigibilidad de la obligación, al considerarse entre otros fundamentos que la ejecutada ha demostrado haber efectuado pagos a favor de la ejecutante por la suma de noventa y tres mil novecientos treinta y un nuevos soles con setenta céntimos (S/.93,931.70), según constancias de depósitos bancarios de fojas cuarenta y tres a cuarenta y nueve, sin embargo, dispone dejar sin efecto el mandato de pago contenido en la resolución número uno (01) de fecha veinte de octubre de dos mil diez, obrante de fojas veintiocho a veintinueve, con costas y costos, no teniendo en cuenta que el monto materia de cobro a través del presente proceso es la suma de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00) y conforme lo señala la apelada, la ejecutada solo ha demostrado haber efectuado pagos a favor de la ejecutante por la suma de noventa y tres mil novecientos treinta y un nuevos soles con setenta céntimos (S/.93,931.70), mas no del monto total de la deuda puesta a cobro, en consecuencia, el A quo debió realizar una operación matemática a fin de establecer cual es el monto total adeudado por parte de la ejecutada. Décimo Tercero.- Que, por las razones expuestas se debe amparar el presente recurso de casación por la causal de infracción normativa de carácter procesal, no correspondiendo pronunciamiento alguno respecto a la causal de infracción normativa de carácter material. Por lo que es de aplicación el inciso 3 del artículo 396 del Código Procesal Civil, DECLARARON: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Juana Laura Wu Loo Kung, de fojas doscientos cuarenta y cinco a doscientos cincuenta y cinco; en consecuencia NULO la resolución de vista de fecha veintiocho de setiembre de dos mil doce, que obra de fojas doscientos dieciocho a doscientos veintidos, expedida por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque; e INSUBSISTENTE la resolución apelada de fecha veintiuno de mayo de dos mil doce, que obra de fojas ciento sesenta y seis a ciento setenta; ORDENARON que el juez de primera instancia expida nuevo fallo con arreglo a ley y conforme a lo señalado precedentemente; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Juana Laura Wu Loo Kung contra Maria Enith Merino Ortiz, sobre Ejecución de Garantías; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.SS. Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Cunya Celi, Calderón Puertas.
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se terminó de imprimir en el mes de mayo de 2015 en los Talleres Gráficos de Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna N.° 224 - Breña Telefax: 332-6117 / Central: 330-3642 LIMA - PERÚ
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