resumo - direito internacional publico prof luciane amaral correa

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA FEDERAL –DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO – 2000. Prof. Dra. Luciane Amaral Correia – Juíza da 8ª Vara Cível de Porto Alegre/RS ALUNA: Nara Maria de Freitas Nonnenmacher

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1ªAULA DIA 17-10-2000

DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL BIBLIOGRAFIA:Manual de Resek Manual Hildebrando Accioly Curso de DIP Celso de A Mello Ian Brownlic Peter Malanczuck Jean Combacaw Thomas Burgenthal Malcon Shaw Feldmam Pastor Rijuerdo(espanhol)

INTRODUÇÃO Vamos começar falando de notícias interessantes que estão atualmente em todos os meios de comunicação, como o conflito no oriente que nos trás a preocupação do aumento do preço do petróleo, etc. Outra notícia é sobre a situação de Milosevic na Iugoslávia, o Presidente da Iugoslávia quer dar anistia, e tem um Tribunal Penal em Haia, constituído especialmente para julgá-lo, então, discute-se se ele poderia ser simplesmente levado para o Tribunal, se a Iugoslávia der anistia, como isso se processa? Há pouco tempo tivemos o caso Pinochet, que estava em um outro Estado e se discutia se ele poderia ser ou não ser julgado, e uma série de outras questões. A partir de tudo isso que estamos vendo, poderíamos dizer que existe um Direito Internacional? Que existe um ordenamento internacional? E se existe a partir destas condições, quais seriam as fontes desse Direito Internacional? Por exemplo, qual a maior briga dos Palestinos? A maior revolta? Eles têm basicamente duas grandes reivindicações: uma delas é a questão da possibilidade do retorno dos palestinos que ficaram refugiados, desde que Israel tomou

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determinados locais e eles tiveram de sair de suas casas e houve uma Resolução da Assembléia Geral da ONU, mais de 20 anos atrás, que determinando que esses palestinos que tiveram que fugir de suas casas, que eles teriam ou o direito ao retorno ou o direito a uma compensação financeira por tudo que eles perderam. Um outro aspecto dessa questão, eles querem o direito aos lugares santos, que também foi reconhecido por uma outra Resolução do Conselho de Segurança da ONU. Além disso, no caso de Milosevic, se ele estiver na Iugoslávia, ele pode ser simplesmente tirado da Iugoslávia e ser levado para Haia para ser julgado? Será que os EUA, a OTAN, têm força para entrar no território de outro Estado e retirá-lo para ser julgado num Tribunal Internacional? A partir disso, existe ou não existe um ordenamento Internacional, para que ele serve? E quais seriam as fontes desse ordenamento? Quanto às Resoluções da ONU que ela quer que sejam cumpridas, o que se pode concluir? O que é isso com relação ao Direito Internacional? Os países que integram a Organização têm que respeitar as resoluções. E o que são as Resoluções? Seriam uma fonte de direito internacional? Sim. E por que? Seriam decisões de Organizações Internacionais. O Milosevic é acusado de crime de genocídio, e existe um Tribunal Penal em Haia que está constituído para o seu julgamento, só que o novo Presidente da Iugoslávia resolveu que vai lhe conceder anistia e portanto ele não vai poder ser enviado para o Tribunal em Haia. A pergunta é, se outro Estado pode simplesmente forçar a Iugoslávia, compeli-la a levá-lo ao Tribunal de Haia? Do ponto de vista internacional isso é possível? Por que? Será que nós podemos organizar uma força e entrar na Iugoslávia para carregar Milosevic para o Tribunal de Haia? Observação:

não

há

previsão

de

extradição

para

Tribunais

Internacionais. A extradição é sempre um acordo bilateral, entre Estados. Existe a previsão da criação de um Tribunal Internacional permanente, que é trabalho de Roma, de 1998, mas que ainda não foi implementado. A princípio, não temos.

Existe um Direito Internacional Público que regula as relações entre pessoas jurídicas de Direito Internacional Público. As pessoas jurídicas de direito internacional público por excelência, são os Estados, veremos depois quem são essas pessoas.

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Os Estados se tornam paradigmas para que a gente confira ou reconheça, ou não, personalidade jurídica de direito internacional a outros tipos de pessoas, como por exemplo às organizações internacionais. Esse direito internacional público, que se destina a regular as relações entre os Estados, têm como FONTES:

FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO: *1)TRATADOS INTERNACIONAIS (ART.38 DA CIJ) *2)COSTUME INTERNACIONAL (ART.38 CIJ) *3)PRINCÍPIOS

GERAIS

DE

DIREITO

INTERNACIONAL

PÚBLICO

(ART.38 CIJ) *4)EQÜIDADE (ART. 38 CIJ) *5)DOUTRINA (ART. 38 CIJ) 6)DECISÕES

TOMADAS

NO

ÂMBITO

DE

ORGANIZAÇÃO

INTERNACIONAL 7)JURISPRUDÊNCIA 8)ATOS UNILATERAIS (*) Observação: os cincos primeiros estão reconhecidos no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça – CIJ (Tratados, Costume, Princípios Gerais de DIP, Eqüidade, e a Doutrina).

O que vimos aqui? Porque os EUA não podem invadir a Iugoslávia e levar o Milosevic para julgamento em Haia? Não tem nenhum tratado entre os EUA e a Iugoslávia que diga isso. Nenhum tratado que diga que os EUA não podem entrar no território brasileiro e invadir a Amazônia, que é o “pulmão do mundo”. Por que os países não podem fazer isso? Não existe um tratado determinado dizendo que não possam fazer isso. Porque existe um costume internacional, e até o começo deste século quase todo o direito internacional público era costumeiro. A partir do final do século passado é que começaram a surgir os Tratados Internacionais. E hoje em dia há

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uma proliferação muito grande dos Tratados Internacionais. Mas essas regras básicas, de não ingerência, de não emprego da força, claro, que elas já estão reconhecidas, existe uma Declaração de Direitos Fundamentais expressados no âmbito da ONU, existem Declarações diversas a respeito disso, mas isso se baseia num costume internacional, ou seja, os Estados são soberanos, iguais, e por isso nenhum sai invadindo o território do outro. Cada um tem o que se chama de JURISDIÇÃO sobre o seu território e não se sai fazendo estripulia por ai, é por isso que ninguém pode chegar na Iugoslávia pegar Milosevic e levar para o Tribunal de Haia. Existem também os princípios gerais de Direito Internacional Público, que também se confundem com os costumes, na verdade têm origem no costume,mas são considerados princípios maiores, por essa questão de soberania de não intervenção.

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1ª FONTE : TRATADOS INTERNACIONAIS I)CONCEITO RESEK: “Acordo formal, concluído entre sujeito de Direito Internacional Público, e destinado a produzir efeitos jurídicos.” (“Direito dos Tratados” -para estudar Tratados- de Resek)

a)ACORDO FORMAL Como acordo formal e destinado a produzir efeitos jurídicos, pode-se dizer que o Tratado Internacional é tanto um ato como uma norma, ou seja, ele é um atonorma, porque? Ele é um ato, no momento em que é feito, celebrado um acordo, todo o tratado internacional tem origem no consentimento, porque estamos falando aqui de entidades ou Estados soberanos ou de pessoas de direito internacional público que não estão compelidas à celebração de um Tratado, elas fazem se bem entenderem. Então, nós temos aqui, um ato, que repousa no consentimento, e esse ato é destinado à produção de efeito jurídico, e por isso também se diz que é também uma norma jurídica, ou seja, um ato-norma.

b)SUJEITOS OU PESSOAS DE DIP Os primeiros sujeitos ou pessoas de direito internacional público, por excelência, são os Estados soberanos. Porque o DIP se destina primordialmente a regular as relações entre Estados soberanos, todos os demais são criados à imagem e semelhança dos Estados, ou seja, os Estados são os paradigmas e eles tenham ou não uma personalidade de DIP, a partir da relação ou da comparação que é feita com os Estados. Quais são os primeiros? Os Estados soberanos. Nós temos comunidades indígenas, Nações não civilizadas, Governos revolucionários, Estados Federados. Terão estes entes capacidade para celebrar Tratados Internacionais?

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Esses entes não têm personalidade jurídica. Comunidades indígenas e Nações não civilizadas: não podem celebrar tratados internacionais porque não têm personalidade jurídica de DIP. Não têm porque a personalidade jurídica de DIP toma sempre como paradigma os Estados soberanos, os elementos que caracterizam o Estado são: – o povo, o território, o governo, a soberania, e um outro que é o elemento teleológico que os constitucionalistas não reconhecem, ou seja, o Estado tem uma finalidade que é o bem estar do seu cidadão, ele não existe por nada.Como as comunidades indígenas e as Nações não civilizadas não tem qualquer relação com esse paradigma que é o Estado, composto por estes elementos que acabamos de enumerar, elas não possuem personalidade jurídica de DIP. Estados Federados: Estes não podem celebrar Tratados Internacionais porque lhes falta a soberania. Alguns países prevêem na sua própria constituição que seus Estados federados podem celebrar Tratados Internacionais, como a Suíça.Isso do ponto de vista do DIP é visto da seguinte maneira: certo que celebrem, só que a responsabilidade é do Estado federado. Sempre se considera que havendo a celebração o Estado federado é sempre responsável no plano internacional pelo cumprimento daquele Tratado. Só que temos mais um problema: a Convenção de Viena (1989) sobre o direito dos tratados, que não está em vigor no Brasil, mas que é utilizada como paradigma para a celebração de Tratados no mundo inteiro, não admite a celebração de Tratados por parte de Estados membros de uma Federação. No nosso caso específico a Constituição permite que apenas a União Federal através do Presidente da República, é o único que tem competência para celebrar Tratados Internacionais. No nosso regime, no nosso sistema constitucional os Estados membros não podem celebrar Tratados Internacionais. Governos Revolucionários: a Organização para libertação da Palestina é um movimento, um governo revolucionário, por exemplo, que foi reconhecido. Cada Estado é livre e soberano para reconhecer quem ele bem entender1. Se for reconhecido o Estado que reconheceu pode celebrar o Tratado Internacional. Da 1

Por exemplo: até bem pouco tempo o Egisto não reconhecia o Estado de Israel.

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mesma forma os governos revolucionários. Quando os Tratados são bilaterais, uma vez celebrado o Tratado o reconhecimento é implícito, é automático, agora, em tratados multilaterais, não. O que é um tratado multilateral? É um GATT por exemplo. Esses Tratados no momento que são celebrados não são obrigatoriamente reconhecidos por todos os integrantes. O Estado pode declarar que em relação a tal Estado não haverá o reconhecimento, não será aplicado porque não é reconhecido. Assim cada Tratado vai disciplinar a maneira como vai ser feita a RESERVA. Santa Sé: A Santa Sé não é um Estado porque não tem povo.Um dos elementos essenciais para o paradigma de Estado. Ela também não tem o elemento teleológico. A Santa Sé não está preocupada com o bem social dos seus nacionais, ela está preocupada com a Igreja Católica, seus cultos e rituais e estabelecer relações relativas à Igreja. Entende-se que ela tem capacidade jurídica internacional porque se entende historicamente, como já se viu a personalidade jurídica de DIP tem uma origem no costume. Então como historicamente tem sido reconhecida esta personalidade, assim continua.

Organizações Internacionais:

Temos

a

ONU,

OMC,

o

MERCOSUL, uma série de OIs, a Comunidade Européia. Essas Organizações tem que preencher alguns requisitos:2 1)Tratado Institucional em que se estabeleçam finalidades comuns; 2)Órgãos destinados à realização dessas finalidades comuns(estrutura e competência); 3)Estabelecimento da forma das relações entre a entidade e seus Estados membros; 4)Autonomia: significa que suas decisões têm que ser independentes das decisões tomadas por seus Estados membros; 5)Permanência;

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Um diplomata das ONU, foi em missão até Israel lá ele foi assassinado , ele era francês e funcionário da ONU. O que aconteceu? A ONU ingressou na Corte Internacional de Justiça, postulando uma indenização por dano em função da morte do seu funcionário. A 1ª questão que a CIJ teve que decidir, foi a seguinte: a ONU teria personalidade jurídica de ´DIP, que permita que ela postule este tipo de reparação? Na carta da ONU, ou seja, no seu tratado institucional (todo aquele que cria, constitui uma organização internacional), não tinha previsão nenhuma. Então a CIJ estabeleceu os requisitos para determinar se uma organização internacional tem ou não personalidade jurídica de DIP.

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Esses são os requisitos que conferem a uma organização internacional personalidade jurídica e conseqüentemente capacidade para celebração de tratados internacionais. É muito importante que se saiba que essa capacidade vai estar sempre limitada aos objetivos da organização internacional, às competências que lhe forem asseguradas. Por exemplo: eu não posso ter uma organização internacional sobre adoção de menores e de repente resolva celebrar um tratado sobre letra de câmbio. Só pode celebrar o tratado dentro de suas competências, dentro das suas finalidades. Um exemplo muito comum é o MERCOSUL. O mercosul, não tinha capacidade jurídica para celebrar Tratados e não era uma pessoa jurídica de DIP, até o Protocolo de Ouro Preto. Por que? Porque, não só porque, no Protocolo de Ouro Preto, isso veio expresso, mas simplesmente porque na época do Tratado de Assunção, se analisarmos, veremos que não tinha autonomia, permanência, as decisões eram um somatório das decisões dos Estados Membros e portanto não preenchia os requisitos que lhe dariam a capacidade de pessoa jurídica de DIP. O que foi preenchido com o Protocolo de Ouro Preto.

SUJEITOS DE DIP COM PERSONALIDADE JURÍDICA PARA CELEBRAR TRATADOS ESTADOS SOBERANOS GOVERNOS REVOLUCIONÁRIOS (tratados bilaterais- implica reconhecimento; tratados multinacionais, ex.: GAT, não pressupõe reconhecimento de todos os Estados) SANTA SÉ: personalidade jurídica anômala. ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS: devem preencher requisitos.

c)EFEITOS JURÍDICOS Por fim, o Tratado Internacional é destinado à produção de efeitos jurídicos, é um ato norma. Ele existe para regular situações.Para produzir efeitos jurídicos.

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II)TERMINOLOGIA Quanto

à

nomenclatura

dos

Tratados

Internacionais,

fala-se

em

Convenção, em Acordo, em Tratado, em Pacto, em Protocolo, etc. Não existe nenhuma diferença na nomenclatura. Quando falamos em Tratado Internacional, estamos falando em FORMA. Não estamos falando em conteúdo, forma é uma forma que se aplica independentemente de seu conteúdo, podemos chamá-la de qualquer uma das palavras nomeadas. Existem alguns nomes que são reservados. 1)CONCORDATA: usado especificamente para um Tratado celebrado entre a Santa Sé e um Estado qualquer e que regula situações relativas à Igreja e ao culto eclesiástico. 2)ACORDO DE SEDE E ACORDO DE SEDE EFÊMERA: são os Tratados celebrados pelas Organizações Internacionais com o Estado Soberano para estabelecer a sua sede, ou permanente ou temporária, no caso de acordo de sede efêmera (por ex.: para um Congresso, é temporário), no território daquele Estado Soberano. 3)TRATADO INSTITUCIONAL:é o tratado que cria uma OIs. 4)PROTOCOLO: normalmente se trata de um tratado acessório, de um anexo a um tratado principal, que vai acabar tendo os mesmo efeitos do principal. Só que nem sempre, às vezes se utiliza protocolo de uma forma equivocada, e se faz de um protocolo quase um tratado internacional. Mas, normalmente o protocolo é um anexo a alguma coisa, uma complementação de um tratado internacional. sinônimo de tratado.)

(O MERCOSUL, tem usado o termo Protocolo como

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III)ESTRUTURA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS celebra Tratado

Organização Internacional

OIO

OIs

MONISMO

DUALISMO (É preciso uma incorporação. Maioria dos

países

entende

que

seja

necessária a INCORPORAÇÃO)

MONISMO: Entende que toda vez que for firmado um Tratado ele se integra na ordem interna. Existe uma só ordem jurídica, internacional e interna. O que significa que toda vez que se celebra um Tratado no âmbito internacional ele automaticamente passa a valer no âmbito interno sem necessidade de qualquer procedimento de incorporação.

DUALISMO:

Existem

duas

ordens

jurídicas:

uma

ordem

jurídica

Internacional, que se destina a regular as relações entre Estados Soberanos e entre pessoas jurídicas de DIP. Outra ordem jurídica interna, que se destina a regular as relações entre os Estados e seus cidadãos, os seus nacionais, e não tem nada que ver com a internacional. Assim, toda vez que o Estado celebra um compromisso no âmbito internacional, é preciso um procedimento de INCORPORAÇÃO, para que esse compromisso passe a valer dentro do Estado, o Estado está comprometido no plano internacional, nas suas relações com outros Estados Soberanos, internamente não, só se houver um procedimento de incorporação. Isso para termos uma noção geral, porque a bem da verdade os doutrinadores modernos de DIP, entendem que na verdade isso é tudo uma

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grande bobagem, porque o que nos interessa é ver como cada sistema constitucional trata a matéria, e a verdade é que a maioria dos países no mundo hoje em dia entende pela necessidade de um procedimento de INCORPORAÇÃO, ou seja, toda vez que o Estado celebra um compromisso no plano internacional as normas não passam automaticamente a valer no plano interno, é necessária essa chamada incorporação. No Brasil, a CF, não diz como se dá, a INCORPORAÇÃO, é um costume constitucional, segundo muitos doutrinadores. Dispõe o artigo 49, inciso I da CF: “é da competência exclusiva do Congresso Nacional, resolver definitivamente sobre Tratados, Acordos ou Atos Internacionais que acarretem encargos ou compromisso gravosos ao patrimônio nacional.” Na Constituição Federal: Art. 84, inciso VIII: compete privativamente ao Presidente da República, celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional Art. 49, I: É da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Art. 102, inciso III, letra “b”: Compete ao STF, precipuamente, a guarda da CF, cabendo-lhe: declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.

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IV) FASES PLANO INTERNACIONAL

PLANO INTERNO

1)NEGOCIAÇÃO

3)APROVAÇÃO

(através

de

decreto

2)ASSINATURA/AUTENTICAÇÃO

Decreto Legislativo publicado no DOU-

(torna o conteúdo imutável)

art. 49, I, CF)

4)RATIFICAÇÃO- cabe ao Poder Executivo, é consentimento discricionário, (o Presidente não é obrigado a ratificar pode engavetar), pode ser condicionada ou não condicionada. É um ato internacional com que o sujeito de DIP, signatário de um Tratado exprime definitivamente, no Plano

6)

PUBLICAÇÃO

Internacional, sua vontade de obrigar-se. O prazo

PRESIDENCIAL

DO

DECRETO

é determinado pelo Tratado

5)VIGÊNCIA

7)VIGÊNCIA

No nosso sistema constitucional vamos ter um plano internacional e um plano interno, como vimos acima. O nosso Presidente celebra um Tratado Internacional, por exemplo em Paris.

Essa

fase

chama-se

NEGOCIAÇÃO

e

logo

em

seguida

a

ASSINATURA/AUTENTICAÇÃO, isso serve simplesmente para dizer que existe um texto pronto e acabado e que não vai mais ser mudado. Até aqui o Brasil não está comprometido com o texto deste tratado internacional. Esse texto tem que vir para o plano interno, submetendo-o ao congresso Nacional, que será, se ocorrer, a APROVAÇÃO.

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Se não houver a APROVAÇÃO, morre aqui, o texto, o Tratado. O Brasil não se compromete. Se houver a APROVAÇÃO, pelo Congresso Nacional que se dá através de Decreto Legislativo e que é publicado no DOU, o Presidente tem duas opções: a 1ª é engavetar o tratado. A 2ª é a RATIFICAÇÃO, volta para o plano internacional e se dá o consentimento definitivo, só a RATIFICAÇÃO é que é o comprometimento definitivo do Brasil. Uma vez ratificado esse texto vai ser PUBLICADO através de decreto presidencial e só aí ele passa a ter VIGÊNCIA no Plano Interno. O que é importante saber é que o Brasil para se comprometer por meio de um Tratado Internacional ele precisa da conjunção de duas vontades: do poder Legislativo e do Poder Executivo. Uma delas sozinha não basta. O que significa que se o Presidente se comprometer e não obtiver a aprovação do Poder Legislativo, não vai poder se comprometer no Plano Internacional. Se ele obtiver a aprovação mas o Poder Executivo mudar de idéia, ele não é obrigado a ratificação. Uma vez RATIFICADO, manifesta-se o consentimento definitivo do Brasil no Tratado Internacional.

V)CONFLITOS DE TRATADOS INTERNACIONAIS E O DIREITO INTERNO: CRITÉRIOS São critérios utilizados para resolução de conflitos entre os Tratados que são incorporados ao direito interno e as normas que são de direito interno.

1)hierarquia – é o primeiro critério que se aplica, porque conforme a jurisprudência do STF, os tratados entram na nossa ordem jurídica interna como se fossem leis ordinárias, o que significa que eles têm que se submeter à Constituição. Eles têm que respeitar a CF. Não há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, o que há é um problema de competência, então, na verdade, não se pode dizer que os

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tratados não podem disciplinar matéria reservada à lei complementar por problema de hierarquia, mas sim por um problema de competência, teoricamente os tratados são leis ordinárias e lei ordinária não tem competência para matérias de lei complementar.Quando se fala em hierarquia, quer se dizer que os Tratados têm que respeitar a CF. Eles podem ser ou não constitucionais. E o STF se fundamenta no art. 102, III, “b” da CF, para apreciar a constitucionalidade dos Tratados internacionais.

Assim

se

é

possível

fazer

um

controle

de

constitucionalidade de Tratado eles não podem vir na mesma hierarquia de norma constitucional. Só que com relação aos Direitos Humanos não interessa se se acolhe como lei ordinária, interessa se veicular conteúdo de Direito Fundamental teria que receber o tratamento do § 2º do artigo 5º. (Quanto a isto o STF já firmou posição com fundamento no art. 102, III, “b”, § 2º, da CF. embora existam críticas.) Existe um projeto de Emenda Constitucional de Zulaê Cobra no Congresso para que os Tratados Internacionais passem a ter hierarquia de Emenda Constitucional. (A prof. não acha positivo porque parece que está diminuindo o conteúdo do § 2º do artigo 5º da CF, mas alguns dizem que já que o STF já liquidou com esse dispositivo, pelo menos melhora a situação.)

2)cronológica – como o STF entende que os tratados entram no direito interno como lei ordinária, o efeito é toda vez que surgir uma lei ordinária posterior, se ela regular inteiramente a matéria, nós vamos ter uma revogação, a não ser que o tratado disponha sobre uma matéria específica e aí então se aplica o critério da especialidade.

3)especialidade: Tratados

o critério de ESPECIALIDADE é quando os

estabelecerem

alguma

questão

específica

(“Tratados

Contratuais” – que celebram um negócio específico), nesse caso eles prevalecem sobre a legislação que lhes sobrevenha. Porque são um ato jurídico perfeito. (aplicação da LICC).

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Casos práticos trabalhados: 1º) Caso: Isenção de tributos em mercadorias importadas que sejam isentas no país - do art. 151, III da CF, que proíbe que a União conceda isenção de Tributos Estaduais e Municipais, assim, na questão do ICMS o STJ, inicialmente firmou uma posição dizendo que o GATT não teria sido recepcionado pela CF em virtude dessa vedação. Logo em seguida, com bom senso, deram-se conta que essa é uma competência do STF, então não podem decidir sobre isso. E começaram a dizer que essa questão não é da alçada do STJ, é matéria constitucional. No STF, a questão está pendente. O 1º voto é no sentido de que esta regra só valeria para a competência interna. E não para a competência internacional. Porque a União quando ela celebra Tratados Internacionais, ela é um ente soberano dotado de soberania e não tem aquela limitação, ou seja, equivale dizer que a regra do art. 151, inciso III da CF é só de competência interna. O STJ tem resolvido a questão agora, mais ou menos no mesmo sentido, ele sai pela tangente, e ele consegue resolver o problema, com as seguintes posições: a)Em primeiro lugar o problema é do STF e não dele, e daí ele tem que simplesmente aplicar o Tratado, e finalizou. b)A segunda posição, é a seguinte: o STJ diz que na realidade quem concede a isenção são os Estados, a União não está concedendo isenção nenhuma, a União só está dizendo que as mercadorias importadas terão no território nacional o mesmo tratamento que os similares nacionais. c)A terceira posição diz que a cobrança de ICMS, na entrada, é simplesmente um ato inicial da circulação de mercadoria, como quando um produto é fabricado no Brasil e é colocado em circulação, então na verdade não cobrar o ICMS na entrada, significa dar tratamento privilegiado às mercadorias importadas e não tratamento nacional. Então na verdade, é necessária essa cobrança. Só que com relação às demais etapas da circulação ai se continua pondo a questão pode ou não pode?. A questão está no STF, que vai decidir, mas as posições são essas.

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2º Caso: (ACÓRDÃO do TRF4-REO 90.04.23921-9/PR- AFRMM) Aumento da alíquota do imposto de importação: aplicação do art. 98 CTN 3, que é muito discutido. Essa questão vai se resolver pelo critério da ESPECIALIDADE. O artigo 98 do CTN diz: os Tratados e as Convenções Internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pelas que lhe sobrevenham.

Muito se discutiu, dizendo-se, então, em matéria tributária os Tratados prevalecem sobre as leis, como é isso? Já se viu pela jurisprudência estudada que os Tratados Internacionais são incorporados como lei ordinária, sabemos também que uma lei ordinária posterior revoga totalmente outra lei ordinária anterior. Então, os Tratados Internacionais sejam eles de matéria tributária ou não, a princípio estão submetidos a essa regra geral, ou seja, o Tratado vem como lei ordinária, lei ordinária posterior revoga a anterior. Só que se interpreta o art. 98 do CTN, com a aplicação de um critério de ESPECIALIDADE, que diz o seguinte, que foi o que o Dr. TEORI interpretou: quando os Tratados estabelecerem alguma isenção específica (“Tratados Contratuais” – que celebram um negócio específico), nesse caso eles prevalecem sobre a legislação que lhes sobrevenha. Porque são um ato jurídico perfeito, uma norma especial. Nesse caso aplica-se o CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE. Se regularem situações gerais, operarem como lei, nesse caso serão revogados por lei ordinária que lhes sobrevenham. Assim, o art. 98 do CTN só se aplica para o que o Dr. Teori no acórdão chama de Tratados Contratuais.(O art. 98 do CTN posiciona os Tratados em nível igual ao da norma interna, atribuindo-lhe idênticos efeitos). Na ordem internacional o tratado possui forma própria de criação e revogação, diferente da forma de criação e revogação das normas que atuam na ordem interna. A revogação das normas internacionais, na ordem internacional, será a denúncia4, a revogação da norma interna, na ordem interna, ocorre com lei posterior (LICC art. 2º). O tratado internacional, enquanto norma internacional, atuando na ordem internacional, somente será revogado pela denúncia, enquanto norma integrada ao direito positivo interno, porém, sua revogação se dará pelo mesmo processo de 3

Artigo 98: Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. 4 DENÚNCIA: depois que o Tratado estiver em vigor se o Estado quiser se desobrigar ele denuncia o tratado, é um ato praticado no plano internacional, para os tratados que já estejam em vigor.

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revogação das demais espécimes normativas da ordem interna. Realmente, se a revogação de um tratado integrado à legislação interna somente fosse possível pela denúncia (forma de revogação na ordem internacional) estar-se-ia dando a tal tratado uma condição superior a das próprias normas constitucionais, pois em nossa Constituição inexiste dispositivo considerando irrevogável lei positiva pelo fato de ter sua origem em tratado internacional. Não existe na Constituição, nenhum dispositivo que impeça ao membro do Congresso de apresentar projeto que revogue, tácita ou expressamente, uma lei que tenha sua origem em um tratado. Pode o Presidente da República vetar o projeto, se aprovado pelo Congresso, mas também seu veto pode ser recusado. A lei, provinda do Congresso, só pode ter sua vigência interrompida, se ferir dispositivo da Constituição e, nesta, não há nenhum artigo que declare irrevogável uma lei positiva brasileira pelo fato de ter sua origem em Tratado. Do contrário, teríamos, então – e isto sim, seria inconstitucional – uma lei que só poderia ser revogada pelo Poder Executivo, através da denúncia do Tratado. Portanto, ou o Tratado não se transforma, pela simples ratificação, em lei ordinária, no Brasil, ou então, poderá ser revogada ou modificada pelo Congresso, como qualquer outra lei. Não se diga estar a irrevogabilidade dos tratados e convenções por lei ordinária interna consagrada no direito positivo brasileiro, porque está expresso no art. 98 do CTN, como se verifica, o dispositivo refere-se a tratados e convenções. Isto, porque os tratados podem ser normativos, ou contratuais. Os primeiros traçam regras sobre pontos de interesse geral, empenhando o futuro pela admissão de princípio abstrato, são acordos entre governantes acerca de qualquer assunto. O contratual, é, pois, título de direito subjetivo. Daí o artigo 98 do CTN declarar que tratado ou convenção não é revogado por lei tributária interna, é que se trata de um contrato que deve ser respeitado pelas partes. Sob pena de inconstitucionalidade, deve ser compreendido como limitado aos acordos contratuais, durante a vigência destes. Observação: o STF entende que o GAT seria um tratado comercial.

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3) Caso: (Subsistência das normas constantes da Convenção de Varsóvia, sobre transporte aéreo, ainda que disponham diversamente do contido no CDC). LER ACÓRDÃO. 4) Caso: (Convenção nº 158/OIT proteção ao trabalhador contra a despedida arbitrária).LER ACÓRDÃO.

CASOS: STF, ADIN 1480-3 (em anexo) STF RE 249.970-RS (em anexo) e HC 77.631 STF, RE 229.096-RS STJ: Resp 58.736-MG(em anexo) TRF4, REO 90.04.23921-9/PR – (em anexo)

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2ª aula dia: 20-10-2000

RATIFICAÇÃO A ratificação se dá no PLANO INTERNACIONAL, e serve para exprimir a vontade definitiva do Estado em obrigar-se, porque no momento da assinatura ele simplesmente autentica o texto do tratado, mas ele não está comprometido definitivamente, ele só vai se comprometer com a ratificação. Quem pratica a ratificação é o Poder Executivo (Chefe de Estado, Chefe de Governo, o Ministro das Relações Exteriores ou qualquer plenipotenciário – qualquer pessoa que represente essas figuras, porque somente a essas pessoas cabe a representação no exterior).

a)CONCEITO DE RATIFICAÇÃO: “Ato internacional com que o sujeito de DIP, signatário de um tratado, exprime definitivamente, no Plano Internacional, sua vontade.” (Resek)

b)EFEITOS DA RATIFICAÇÃO: No momento da ratificação o Estado exprime a vontade definitiva de se obrigar por meio de um tratado internacional, ele se compromete em caráter definitivo. A ratificação é sempre pressuposto da vigência de um Tratado Internacional, e cada tratado vai estabelecer como vai se dar, qual o número de ratificações necessárias para que ele entre em vigor. Então, temos que distinguir dois momentos, que vão corresponder a dois princípios: “pacta sunt servanda e boafé.”

Antes da vigência e depois da vigência do Tratado. A ratificação em qualquer um desses dois momentos ela é a princípio, IRREVOGÁVEL. Enquanto o tratado ainda não está em vigor, antes da vigência, o que sustenta esse caráter irrevogável da ratificação é o princípio da boa-fé. Sendo o

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princípio da boa-fé a conseqüência, eventualmente numa demora insuportável das outras partes em ratificar,5 para que o Estado que se obrigou ratificando inverta a seu favor o princípio da boa-fé, desobrigando-se antes da vigência, essa é a única hipótese. Porque o que sustenta a irrevogabilidade antes da vigência é o princípio da boa-fé. Depois da vigência temos o princípio do “pacta sunt servanda”, ou seja, a única maneira de se descomprometer depois de sua vigência é a DENÚNCIA. Não se pode mais retirar a ratificação. O efeito da ratificação é “ex nunc”, porque só com a ratificação é manifestado o consentimento definitivo do Estado em obrigar-se e não pode retroagir justamente porque é necessária a conjunção de duas vontades, uma prévia aprovação do Congresso Nacional, a assinatura só tem o efeito de autenticar o texto do tratado, mas ela não compromete o tratado, o Estado só se obriga a partir do momento que ele ratifica, por isso se diz que a ratificação tem efeitos “ex nunc”.

c)CARACTERÍSTICAS DA RATIFICAÇÃO: I)CABE AO PODER EXECUTIVO: Quem pratica a ratificação é o Poder Executivo (Chefe de Estado, Chefe de Governo, o Ministro das Relações Exteriores ou qualquer plenipotenciário – qualquer pessoa que represente essas figuras, porque somente a essas pessoas cabe a representação no exterior)

II)DISCRICIONÁRIA: o Estado no momento que assina ele só autentica o texto do tratado ele não está a obrigado a se comprometer de forma definitiva, se compromete se quiser.

5

EXEMPLO: imaginemos que o Brasil celebre um Tratado Internacional com o Chile e com a Argentina, passam 6 meses e o Brasil ratifica o tratado e passam-se 5 ou 10 anos e a Argentina e o Chile não ratificam este Tratado. A princípio esta ratificação do Brasil é irrevogável, só que com o passar do tempo ele pode concluir que a demora das outras partes em ratificar inverteu a seu favor a boa-fé. Essa é a única hipótese em que pode ser retirada uma ratificação, antes da vigência.

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III)PRAZO DETERMINADO PELO TRATADO: o prazo da ratificação é determinado em cada tratado.6

IV)PRESSUPOSTO DA ENTRADA EM VIGOR DO TRATADO : a partir da ratificação nós temos o consentimento definitivo dos Estados, eles só se obrigam a partir da ratificação, o que significa que não é possível um tratado

entrar

em

vigor

antes

dos

Estados

manifestarem

o

seu

consentimento definitivo.

V)EFEITOS “EX NUNC”: O efeito da ratificação é “ex nunc”, porque só com a ratificação é manifestado o consentimento definitivo do Estado em obrigar-se e não pode retroagir justamente porque é necessária a conjunção de duas vontades, uma prévia aprovação do Congresso Nacional e a assinatura só tem o efeito de autenticar o texto do tratado, mas ela não compromete o tratado, o Estado só se obriga a partir do momento que ele ratifica, por isso se diz que a ratificação tem efeitos “ex nunc”.

VI)ADMITE: I)RESERVAS: quando se celebra um Tratado é possível que alguns Estados adiram a todos e alguns adiram a alguns aspectos. Existem reservas que estão previstas no próprio corpo do Tratado, por exemplo a Lei Uniforme de Genebra. Outros não têm previsão nenhuma e o Estado pode fazer. Pode ser feito no momento da ASSINATURA, no momento da RATIFICAÇÃO, ou no momento da ADESÃO. Ex.: Lei Uniforme de Genebra – alguns anexos não são admitidos no Brasil.

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QUESTÃO DE CONCURSO:dizendo que os prazos para ratificar estariam determinados na Convenção de Viena sobre direito dos tratados de 1979, esta Convenção não estabelece prazos para ratificação dos tratados : cada tratado estabelece o prazo para a sua ratificação. Essa Convenção de Viena não está em vigor no Brasil. O que significa que não nos interessa aqui.

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II)CONDIÇÃO SUSPENSIVA: alguma coisa só passa a produzir efeito a partir do momento do acontecimento ou implemento de determinada condição. Manifestado o consentimento definitivo que só vai produzir efeito a partir do momento de

determinada

condição.

Normalmente esse implemento é o seguinte: uma condição até que tal Estado ratifique.

VII)UNILATERAL: cada Estado assume a sua obrigação (ratificação discricionária e unilateral).

VIII)IRRETRATÁVEL: Antes da vigência: (princípio da boa-fé) Depois da vigência: (pacta sunt servanda)

IX)EXPRESSA: não existe RATIFICAÇÃO tácita. Ela tem que ser manifestada através de um documento formal.Nos contratos multinacionais surge a figura do DEPOSITÁRIO. O depositário é aquele que vai ficar com os instrumento de ratificação.O Estado pode fazer parte ou não. Pode ser criada a obrigação para um terceiro, desde que ele aceite não tem problema nenhum.

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RESERVAS 1)CONCEITO “Qualificativo do consentimento que visa excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em relação ao Estado que a formula”. (Resek)

2)CARACTERÍSTICAS (a)Unilateral: é um qualificativo do consentimento, ou seja, a assinatura é uma forma de manifestação do consentimento, assim como a ratificação e a adesão. A reserva pode se manifestar em cada um desses momentos: ou na autenticação, ou na ratificação, ou na adesão. Se ela pode se manifestar em cada um desses três momentos, ela é um (b)qualificativo do consentimento, ela é uma forma de alterar esse consentimento. Ora se o consentimento é unilateral, a reserva também será, como qualificativo desse mesmo consentimento. Ela (c)só existe em tratados multilaterais, porque por uma questão de lógica, se for bilateral não tem necessidade de reservas. Mas existem tratados multilaterais que não aceitem reservas. Então, além de ser admitidas só em tratados multilaterais, ainda, tratados multilaterais que aceitem reservas. Existem dois Tratados multilaterais, por excelência, que não aceitam reservas: as Convenções Internacionais do Trabalho (OIT) e os Tratados Institucionais (criam organizações). (d)Utilizada para o reconhecimento ou não de outra parte. Normalmente, a celebração de um tratado bilateral acarreta o reconhecimento da outra parte. No caso do reconhecimento de Estado, quando se tem dúvida se seria ou não um Estado, no caso de tratados multilaterais não. A simples participação ao lado de um Estado que não reconhecemos, num tratado multilateral, não significa que esteja sendo aceito. Normalmente utiliza-se de reservas para dizer do não reconhecimento de um determinado Estado que também faz parte do Tratado. E com relação a este não é cumprido o Tratado. (e)Compatibilidade com o objeto e a finalidade do Tratado: Existem tratados aonde as reservas vêm previstas no próprio texto. Quando são assim, não

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se perquire sobre compatibilidade com o objeto ou finalidade. Presume-se que se elas estão previstas no próprio texto do tratado elas são compatíveis com o seu objeto e finalidade. Elas não descaracterizam o tratado. Agora, os tratados que não têm reservas previstas, também, se for o caso, se não contiverem uma proibição nesse sentido, podem ser objeto de reserva. Nesse caso a reserva tem que ser compatível com o objeto do tratado e com a sua finalidade. E aqui surge a figura da OBJEÇÃO. Exemplo: se o Brasil celebra um tratado com determinados países e resolve fazer uma reserva no momento da ratificação, mas um dos países diz que acha que aquela reserva não é compatível, nem com o objeto e nem com a finalidade do tratado, então, em função disso o país faz uma OBJEÇÃO, e isso significa que com relação ao Brasil aquele país não se sente comprometido. Porque, em síntese, ficou entendido que a reserva que o Brasil fez não é compatível com o objeto e a finalidade.

A OBJEÇÃO7 só se admite com relação a reservas que não estejam previstas no próprio corpo do tratado. Por exemplo, no caso da LUG as reservas estão previstas ali. Então, se o Brasil fez uma série de reservas nenhum outro país signatário daquele tratado pode dizer que não vai cumprir porque não é compatível. Se for prevista no próprio corpo do tratado são compatíveis.

3)COMPETÊNCIA A COMPETÊNCIA para reservar é a mesma para consentir. O que significa que no caso do Brasil nos precisamos mais uma vez da chamada conjunção das duas vontades – Poder Legislativo mais Poder Executivo. Ora, supondo que o Brasil tenha assinado um Tratado Internacional sem qualquer reserva, e que submete o texto à aprovação do Congresso Nacional, e o Congresso decide aprová-lo com reservas. Pergunta-se se o Brasil for ratificar, ele pode ratificar sem reservas? NÃO. Porque é preciso que as duas vontades estejam presentes. A competência para reservar é a mesma competência para consentir, e a ratificação, ou qualquer expressão do consentimento definitivo tem que se dar nos 7

A Objeção é como uma contra-reserva, ou seja, alguém diz que não cumpre com relação a quem reservou.

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limites da aprovação pelo Congresso Nacional. O que significa que se o Congresso aprovar com reservas, o Brasil somente pode ratificar com reservas, ou aderir com reservas.

ADESÃO: Já vimos a forma padrão de comprometimento em Tratado Internacional. Inicia-se pela negociação, depois autentica, assina, vem para a aprovação no Congresso Nacional, se o Poder Legislativo aprova, ratifica. Esta é a forma usual de manifestação do consentimento definitivo, pela ratificação. Mas existe uma outra forma de comprometer-se que é a ADESÃO. Qual é a diferença da ADESÃO para a RATIFICAÇÃO? Na ADESÃO o tratado já existe, está em vigor; na RATIFICAÇÃO o tratado está em andamento.

1)CONCEITO: “Forma de expressão definitiva do consentimento do Estado em relação a um Tratado Internacional.” (Resek)

2)CARACTERÍSTICAS: a)TRATADO MULTILATERAL ABERTO: para que se possibilite a ADESÃO, é preciso em primeiro lugar a existência de um tratado multilateral aberto. Tratados bilaterais não admitem ADESÃO. O tratado tem que ser multilateral e aberto. Aberto ao quê? Aberto à ADESÃO. Além disso quem está pretendendo aderir, tem que ver os limites dessa abertura. Por exemplo: os Tratados que dizem respeito às Comunidades Européias são tratados multilaterais abertos, mas se o Brasil quiser aderir, não vai poder, porque são tratados multilaterais abertos a países europeus. Assim, como a China não pode aderir ao MERCOSUL, embora se trate de um tratado multilateral aberto. Então é aberto, mas a adesão tem que se dar nos limites dessa abertura.8 Alguns tratados impõem requisitos a ser preenchidos para 8

É o caso da China que está tentando aderir ao OMC. É aberto contanto que os países preencham a determinadas condições.

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que se dê a ADESÃO. Além de ser abertos tem que corresponder aos limites de cada tratado

b)PODE SER CONDICIONADA: como manifestação de consentimento definitivo a ADESÃO pode ser condicionada, e ela no caso do Brasil é condicionada à prévia aprovação pelo Congresso para o consentimento definitivo, conjugando as duas vontades, do Poder Executivo e do Poder Legislativo.

c)APROVAÇÃO PODER LEGISLATIVO: no caso específico do Brasil.

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2ª FONTE: COSTUME O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça reconhece os Tratados, o Costume, os Princípios Gerais de Direito Internacional Público, a Eqüidade, a Doutrina e a Jurisprudência. As demais, como as Decisões das Organizações Internacionais e os Atos Unilaterais são reconhecidos por alguns autores. O COSTUME é a fonte de DIP, por excelência, porque o DIP surgiu de forma costumeira. Surgiu regulando as relações entre os Estados, e foi notoriamente costumeiro até um determinado período onde começaram a proliferar os TRATADOS INTERNACIONAIS, ou seja, mais ou menos há cem anos atrás. Mas muitas regras importantíssimas sobre, por exemplo, imunidades de jurisdição estatal, imunidades de representantes de Estado, isso tudo, essas regras todas, são costumeiras, não são regras previstas em Tratados Internacionais. O COSTUME é uma prática que reiterada por um determinado tempo, mas não só uma prática reiterada, mas com a convicção de que se trata de uma prática jurídica, de que há uma obrigatoriedade àquele procedimento. É a chamada “opinius juris”, ou seja, não basta a prática, mas a prática com a convicção de que aquilo é jurídico, é obrigatório, é vinculativo, de alguma maneira, das partes O COSTUME no DIP não precisa ser alguma coisa repetida ao longo de séculos. Pode ser uma prática recente contanto que ela tenha força suficiente para caracterizar o COSTUME INTERNACIONAL. Não precisa ser alguma coisa de 200/300 anos. Não há um limite temporal, contanto que tenha caracterizada uma prática

associada

a

esta

“Opinius

Juris”,

nós

temos

um

COSTUME

INTERNACIONAL. Além disso, existe uma peculiaridade ao COSTUME INTERNACIONAL, em relação à prova. A parte que invoca, a seu favor um COSTUME INTERNACIONAL, ela tem que provar, não apenas a existência do costume, como também a oponibilidade à parte adversa. Por que? Não adianta o Brasil invocar contra os EUA um determinado costume internacional, se ele não puder provar que os EUA sempre agiram em conformidade com esse costume. Se os EUA disserem, realmente esse é

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um costume internacional, a Europa, a Ásia agem assim, mas os EUA alegam que reiteradamente agiram contra esse costume, então esse costume não é oponível contra os EUA, porque os EUA sempre agiram de forma diversa. É preciso provar não apenas a existência do costume, mas também a oponibilidade à outra parte. Além disso, o COSTUME INTERNACIONAL pode revogar um TRATADO INTERNACIONAL? Ou um TRATADO INTERNACIONAL revogar um COSTUME INTERNACIONAL? Não há qualquer hierarquia entre TRATADO INTERNACIONAL e COSTUME INTERNACIONAL. Se as partes que assinaram e se comprometeram começarem a se comportar de forma adversa, e esta forma acabar caracterizando um COSTUME INTERNACIONAL contrário a um TRATADO, considera-se que esse TRATADO foi revogado pelo COSTUME e vice-versa. Porque no PLANO INTERNACIONAL, TRATADO e COSTUME têm a mesma hierarquia.

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3ª FONTE: PRINCÍPIOS GERAIS DE DIP Os PRINCÍPIOS GERAIS DE DIP, não divergem do COSTUME, eles são PRINCÍPIOS COSTUMEIROS. São a “Pacta sun servanda”, o princípio da boa-fé, o princípio do não emprego da força, da não ingerência nos negócios dos outros Estados, na verdade não são nada mais nada menos do que um costume internacional.

4ª FONTE: EQÜIDADE A EQÜIDADE tem uma previsão expressa no artigo 38 da CIJ, e ela é utilizada para as decisões das Cortes Internacionais, só que ela tem uma peculiaridade, só pode ser aplicada se as partes estiverem de acordo, as partes têm que dizer expressamente que aceitam a decisão com a utilização da eqüidade. O Estatuto da Corte é claro ao dispor, no § 2º do art. 38 que o recurso à eqüidade depende da aquiescência das partes em litígio. Defrontando-se, pois, seja com a flagrante impropriedade, seja – o que é bem mais comum em direito internacional – com a insuficiência das normas aplicáveis à espécie, a Corte não poderá decidir à luz da eqüidade por seu próprio alvitre. A autorização das partes é de rigor. CASO Haya de la Torre9: Esse caso reúne tanto um caso de costume internacional como um caso de eqüidade. Houve um golpe de Estado no Peru, e Haya de la Torre refugiou-se na embaixada da Colômbia, em Lima. E o caso foi parar na CIJ. E a CIJ entendeu que o asilo político não seria admissível porque na verdade o costume internacional no caso não poderia ser oponível ao Peru. Porque o Peru nunca tinha agido daquela maneira em relação a asilo político, etc. e então na verdade a solução do caso por aplicação do costume, seria mandar devolver o asilado, para ser preso pelo Peru. Só que a Corte não poderia fazer isso, ela via que não era justo, que o asilado era um preso político, seria um problema sério, a solução que ela teria seria resolver pela EQÜIDADE. Só que tinha um problema, as partes não tinham concordado com a aplicação da eqüidade. E aí a CIJ não pode fazer nada. Ela aplicou um “leito de Procusto”10. A Corte sabia que teoricamente ela tinha que mandar devolver o asilado, não podia 9

Manual do Resek. Procusto era uma figura da mitologia grega que tinha um leito e todo mundo tinha que se adequar ao tamanho da cama, por exemplo, quando as pessoas eram maiores ele cortava as pessoas para que ficassem do tamanho da cama, quando as pessoas eram menores do que a cama, ele espichava as pessoas para que ficassem do tamanho da cama. 10

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utilizar a eqüidade, então aplicou “um Procusto”, ela disse o seguinte: que realmente tinha que ser devolvida a pessoa, mas por uma questão de direito humanitário, etc., ela ia deixar a pessoa dentro da embaixada. O resultado foi que antes de uma composição política solver o problema, expedindo um salvo-conduto, Haya de la Torre permaneceu três anos no interior da embaixada, até poder deixar em segurança o Estado territorial para encontrar abrigo definitivo no Estado que se dispunha a recebê-lo.

Esse caso reúne costume e eqüidade.

5ª FONTE: DOUTRINA/JURISPRUDÊNCIA A prof. entende que a doutrina é auxiliar na hora de interpretar, de julgar um caso, mas não é uma fonte de DIP. A jurisprudência sim. Os precedentes jurisprudenciais acabam criando regras, até vinculando as Cortes Internacionais, elas são fontes até de Direito Interno. A jurisprudência acaba se formando uma verdadeira fonte de DIP.

6ª FONTE: DECISÕES TOMADAS NO ÂMBITO DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS: O exemplo mais comum é as COMUNIDADES EUROPÉIAS, são OIs, cujas decisões vinculam impiedosamente os Estados membros. Naqueles assuntos em que eles têm que resolver, os Estados membros são obrigados a obedecer. Depois temos a OMC, ela decide e tem que ser cumprido. O MERCOSUL, por exemplo, já tem três laudos arbitrais, em que decidiram conflitos entre a Argentina e o Brasil. Essas decisões são fontes de DIP. E as próprias decisões da CIJ vincula os países e eles se submetem.

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7ª FONTE: ATOS UNILATERAIS Os ATOS UNILATERAIS, são retirados das próprias decisões da CIJ. São atos que são praticados unilateralmente, por um determinado Estado e que levam ao reconhecimento de uma obrigação internacional perante outros países. Os ATOS UNILATERAIS, apresentam três espécies: a)RECONHECIMENTO: Exemplo de RECONHECIMENTO: Em determinada época houve uma revolução na Nicarágua, isso foi parara na CIJ. Os EUA tinham assinado a Declaração européia da ONU, que não é um tratado internacional, mas era uma simples declaração, sem maiores efeitos, sem efeito vinculante, não constitui uma obrigação internacional, a princípio não tem o mesmo efeito de tratado internacional. Só que temos que ter cuidado com o que se assina. Os EUA assinaram uma declaração, no âmbito da ONU, em que eles se manifestavam a favor da não intervenção, do não emprego da força, etc. Quando chegou na CIJ esse caso da Nicarágua, a CIJ reconheceu na assinatura desse ATO pelos EUA, um ATO UNILATERAL de reconhecimento, que poderia caracterizar um costume internacional, ou seja, no momento que os EUA assinou aquela declaração ele se manifestou, reconheceu que não deveria ser empregada a força, que não se deveria intervir nos negócios de outros Estados, etc. E com base nisso a Corte condenou os EUA no caso da Nicarágua. Esse é o exemplo mais comum de RECONHECIMENTO. b)AQUIESCÊNCIA: Exemplo: O caso do “TEMPLO DE PRÉAH VIÉMAR” :A região da Tailândia e do Camboja, pertencia à Indochina, quando foram separar as fronteiras da Tailândia com o Camboja, enviaram franceses para auxiliar a fazer os mapas estabelecendo fronteiras. A Tailândia aprovou, divulgou os mapas. Mas a Tailândia entendeu que o Templo de Préah Viémar era seu, mas pelos mapas estava na região do Camboja, que ainda pertencia à França. A Tailândia resolveu invadir. Isto foi parar na Corte Internacional de Justiça, que disse o seguinte: ela reconheceu e faz uma listagem de uma série de atos da Tailândia, por ex. a Tailândia que espalhou os mapas, esses mapas diziam que o templo estava no Camboja, a Tailândia fez

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cerimônias inclusive junto aos franceses, o rei da Tailândia participou de uma cerimônia em que os franceses estariam no templo, ele foi até o templo, sabendo que era território sob o domínio da França, e ele nunca fez nada, isso caracteriza AQUIESCÊNCIA, ou seja, ele concordou com aqueles mapas. Com todas as situações. Então não pode de um momento para outro dizer que o Templo agora é da Tailândia. Isso caracteriza um ATO DE AQUIESCÊNCIA.

c)OPOSIÇÃO: A Inglaterra seus cidadãos começassem a pescar numa área em que a Noruega entendia que era sua. A Inglaterra que não era da Noruega, que aquelas águas eram afinal de contas internacionais, invocaram o costume internacional contra a Noruega, dizendo que o costume tinha sido sempre este. O que se identificou e se chamou foi o Princípio do Objetor Permanente, todos os demais países da área concordavam com uma determinada delimitação que existia, mas a Noruega desde 1800 e tanto, sempre tinha se manifestado de forma contrária, inclusive editando decretos e normas internas que diziam que a sua delimitação era diversa. Então, a partir disso se reconheceu uma oposição permanente que se tornou fonte de DIP, dizendo que nesse caso a Noruega sempre tinha agido de uma forma diversa e portanto os ingleses tinham que sair daquele espaço.

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PERSONALIDADE JURÍDICA INTERNACIONAL a)ESTADOS:

Governos Revolucionários Movimentos Libertação Nacional

b)ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS c)SANTA SÉ d)EMPRESAS TRANSNACIONAIS

a)ESTADOS ELEMENTOS: O DIP costumeiramente surgiu para regular relações entre s Estados soberanos, então os Estados são na verdade o grande paradigma da personalidade jurídica de DIP, todos os demais são olhados e vistos em relação aos Estados. Depois aos poucos se foi reconhecendo a personalidade jurídica das OIs, a Santa Sé foi sempre historicamente reconhecida. As empresas transnacionais começam a ser analisadas, se teriam ou não personalidade jurídica, sempre diante do paradigma do Estado e se tem questionado muito, dizendo-se que elas não teriam, porque não teriam como se relacionar com este paradigma. É uma questão altamente controvertida. Os elementos principais que compõe o Estado são: Território; Nação (povo); Governo. (A capacidade é um atributo do Estado soberano, não é um elemento, a capacidade de se relacionar com outros Estados justamente vem do fato de se tratar de um Estado soberano.) (A questão da SOBERANIA, alguns autores dizem que é atributo do Estado, outros dizem que é um quarto elemento, de qualquer maneira o DIP moderno deixou claro que SOBERANIA significa independência, e Independência tem um sentido mais banal possível).

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Identifica-se também um outro elemento que é TELEOLÓGICO que é a finalidade do Estado, ou seja o Estado existe para promover a segurança, a paz, o bem comum de seus cidadãos, para organizar a sociedade. Os três primeiros elementos são os que nos interessam:território, Nação e Governo. O que é o Território, porque nos interessa tanto? É a base física onde o Estado exerce a JURISDIÇÃO. Existe um princípio de DIP que se chama o princípio da reserva territorial, reserva da jurisdição, é o seguinte: dentro de um Estado só o Estado manda, no seu território, ele tem sua jurisdição reservada, manda desmanda, e nenhum outro Estado estrangeiro pode interferir. As conseqüências, por exemplo, que temos da reserva de jurisdição, são os instrumentos de cooperação internacional, de processo civil internacional, como por exemplo cartas rogatórias, homologação de sentença estrangeira, porque ninguém pode sair invadindo e mandando num Estado alheio. A Nação, é chamada de Nação porque o que constitui o chamado povo de um determinado Estado, na verdade, são os nacionais de determinado Estado. Aqueles que vivem no território, sob a sua jurisdição. É um princípio de DIP, que os Estados devam estabelecer discriminações, embora claro, tenham que garantir um mínimo para os estrangeiros, mas é um princípio de DIP, que os Estados devam distinguir entre os seus nacionais e os estrangeiros. Porque senão ficaria descaracterizado o elemento que é a NAÇÃO. O Governo, é quem vai mandar, representa o poder político.

MODOS DE SURGIMENTO DO ESTADO: MODO ORIGINÁRIO- estabelecimento de forma permanente de uma população sobre um território, não se vê mais hoje em dia.

MODOS DERIVADOS:

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a)fusão: dois estados se juntam e forma um outro Estado, aconteceu na Alemanha, na Itália. b)separação: CISÃO PARCIAL: um pedaço do território é anexado a outro Estado. CISÃO TOTAL: por exemplo foi o que aconteceu na União Soviética

-

CEI,

na

Iugoslávia,

e

na

Tchecoslováquia. c)emancipação: é uma colônia que vai se tornar independente.

RECONHECIMENTO DE ESTADO Todas as vezes que surgir um novo Estado no plano internacional, vai se colocar um reconhecimento de Estado. CONCEITO DE RECONHECIMENTO DE ESTADO: “Ato livre e unilateral pelo qual um Estado admite a existência de outro, manifestando assim, sua vontade de considerá-lo como membro da comunidade internacional.”

Quanto às teorias temos as seguintes:

TEORIA CONSTITUTIVA: O Estado enquanto não fosse reconhecido pela comunidade internacional ele não existia. A teoria acrescentava um outro elemento às características do Estado, qual seja o RECONHECIMENTO pelos demais, não bastando a existência de território, povo, governo de soberania, de teleológico, precisava também ser reconhecido.Esse reconhecimento teria que ser da maioria dos membros da comunidade internacional. Essa foi a 1ª teoria que apareceu quanto ao reconhecimento de Estado. Nós brasileiros vivemos e sentimos na pele os efeitos desse reconhecimento, pela teoria

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constitutiva. Quando o Brasil declarou a Independência não foi o ato às margens do Ipiranga que nos deu a Independência. O que aconteceu foi que Portugal condicionou o reconhecimento de Estado ao pagamento de uma dívida para com a Inglaterra, o Brasil aceitou, e este foi o “Grito”, a partir daí a Inglaterra e Portugal reconheceram a independência e nos tornamos um Estado. Isto é a teoria CONSTITUTIVA. O ato de reconhecimento é DISCRICIONÁRIO, REVOGÁVEL, pode ser CONDICIONADO. O Estado só existe na medida em que é reconhecido, quando deixar de reconhecer

não

existe

mais,

então,

a

qualquer

tempo

pode

retirar

o

reconhecimento.E também pode ser condicionado o reconhecimento, como Portugal fez com o Brasil. Agora, o DIP moderno aboliu a Teoria Constitutiva e adota o que chamamos de Teoria DECLARATÓRIA.

TEORIA DECLARATÓRIA Pela Teoria DECLARATÓRIA o surgimento de um Estado no plano internacional, é uma realidade fática. O Estado surge e basta a presença daqueles elementos que já vimos sem a necessidade de um elemento que seria o reconhecimento. Ele surge e é uma realidade fática. O reconhecimento acaba marcando o início das relações diplomáticas, das relações do Estado com outros Estados. Existindo uma população, permanente, com uma base física, com um governo, soberano, independente, nós temos um Estado soberano. Esta é a Teoria DECLARATÓRIA. Para

a

teoria

DECLARATÓRIA,

o

reconhecimento

é

um

ato

discricionário também, porque o Estado mantém relações diplomáticas com quem entender, 11 ele no entanto é irrevogável e incondicionado.

RECONHECIMENTO DE GOVERNO O reconhecimento de Governo é automático na primeira vez que se reconhece o Estado, posteriormente, toda vez que as transições forem 11

A pouquíssimo tempo o Estado de Israel foi reconhecido pelo Egito.

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constitucionais, se derem de acordo com o regime, não se tem que perquirir sobre reconhecimento de governo, ele é presumido, ele é automático. A problemática do reconhecimento de governo, acontece toda vez que tivermos uma transição não constitucional, um golpe de Estado alguma coisa assim. O problema do reconhecimento de governo, o que é entendido como único requisito necessário, hoje em dia, é a efetividade, ou seja, o controle da máquina Estatal e conseqüentemente a capacidade de fazer com que um Estado se obrigue e que mantenha suas relações internacionais, se houver efetividade desse controle ninguém vai interferir no território de outro Estado para dizer que o governo não é legítimo. As duas principais TEORIAS para reconhecimento de Governo são

PRINCIPAIS TEORIAS: 1ª Teoria TOBAR: pela doutrina Tobar se entendia o seguinte: toda vez que houver uma modificação de governo com ruptura do sistema constitucional vigente, este governo não deve ser reconhecido até que o povo desse país eleja de uma forma legítima os seus representantes. 2ª Teoria ESTRADA: essa teoria diz que o que interessa para reconhecer o governo é saber se ele é efetivo, se ele manda. Se ele tem controle da máquina estatal. Se ele manda, ficar questionando a forma que ele chegou ao poder, é uma maneira indevida de ingerência nos negócios de um Estado estrangeiro. O que acaba acontecendo é uma conciliação entre as duas: a doutrina Estrada se aplica para o reconhecimento e a doutrina Tobar para manutenção ou retirada de relações diplomáticas.

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RECONHECIMENTO DE INSURGÊNCIA Insurreição com fins meramente políticos que assume proporções de guerra civil. CONCEITO: Insurreição com fins puramente políticos que assume proporção de guerra civil. Não há condições tão específicas para o reconhecimento. EFEITOS: O efeito maior é não tratar como terrorista ou como pirata quem participa desta insurgência. E quanto a responsabilidade civil internacional pelos atos praticados pelos insurgentes a lei é extremamente discutida e tem que ser examinada caso a caso. Não se tem uma regra clara sobre exoneração de responsabilidade do Estado que reconhece a insurgência, vai ter que ser examinada caso a caso.

RECONHECIMENTO DE BELIGERÂNCIA: Grupo que controla uma parte definida do território Estatal.Fragmentação no interior do Estado, grupo com parte do território estatal. CONCEITO: fragmentação no interior de um Estado – grupo controla parte definida do território estatal. As CONDIÇÕES de reconhecimento de beligerância, como se trata de uma parte definida do território estatal, são diferentes da insurgência: esse grupo tem que preencher essas condições, ele tem que ter a)força para exercer poderes análogos aos do governo, de fato, ele não é o governo, mas ele tem que controlar, ter b)autoridade sobre parte do território estatal, ele tem que c)constituir um governo responsável, tem que ter autoridade sobre uma parte definida do território,

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tem que ter d)força armada organizada com disciplina militar e e)disposição para respeitar os direitos e deveres de neutralidade. São aqueles direitos e deveres de guerra. Se algum estrangeiro passar por lá ele não vai sair matando, vai se comportar como um Estado em guerra. Preenchidos todos esses requisitos é possível o RECONHECIMENTO. O que decorre desse reconhecimento? EFEITOS: Se o Estado que está sofrendo a beligerância reconhecer, ele fica exonerado

de

responsabilidade

internacional

pelos

atos

praticados

pelos

beligerantes dentro do território que eles controlam. E o 3º Estado que reconheça esta beligerância ele não pode participar, ele não pode participar entrar na guerra, nem ao lado dos beligerantes ou do Estado que está sofrendo, ele tem que ser neutro. Outro efeito é o de que se os beligerantes forem caçados não poderão ser tratados como piratas, terroristas. Eles têm que ser tratados como se fossem prisioneiros de guerra.

MODOS DERIVADOS EFEITOS: a)QUANTO AOS TRATADOS INTERNACIONAIS: tratados que foram celebrados pelo Estado predecessor, são as seguintes Teorias: 1)TRATADO DA “TABULA RASA”: não cumprem os tratados, faz de conta que não existem, ignoram. 2)TEORIA DA CONSULTA: é uma teoria em que o Estado deveria ser consultado, e sendo consultado se manifestaria se cumpriria esses tratados ou não. O silêncio seria visto como uma recusa no cumprimento.

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Só que a doutrina e a prática de direito internacional consagraram uma disciplina diferenciada para esta questão, fazendo uma distinção entre tratados políticos, tratados que consagrem situações objetivas como direitos fundamentais e outros tratados: TRATADOS POLÍTICOS: são aqueles tratados que dizem respeito a relações comerciais entre várias outras situações, que são feitas em função de um determinado governo, determinado Estado, e esses tratados não são cumpridos. TRATADOS QUE CONSAGREM SITUAÇÕES OBJETIVAS OU DIREITOS FUNDAMENTAIS: são tratados de exemplo mais comum são tratados de limites ou direitos fundamentais, estes, como são de interesse da comunidade internacional, devem ser cumpridos. A questão dos limites tem um problema, por ex.,quando há uma cisão total do território como é o caso da Iugoslávia (Bósnia, Croácia, Macedônia, Eslovênia Sérvia), nesse caso, foi o mais recente, surgiu um problema com relação aos limites, parece que entre a Bósnia e a Sérvia, não sabiam exatamente como determinar exatamente os limites entre os dois Estados, então, não havia tratado, nada. O princípio que se usa é o “UTI POSSIDETIS”, para estabelecer os limites na ausência de tratado, que é em suma o seguinte: quem está estabelecido em cima de um território fica no território, assim que conseguiram estabelecer os limites. OUTROS TRATADOS: em relação a outros tratados tem que distinguir as diversas situações. a)FUSÃO: normalmente se cumprem todos os tratados, a não ser que haja uma circunstância impeditiva, extrema, quase como uma cláusula de imprevisão, com acontece no direito interno, que haja uma circunstância impeditiva de uma gravidade extrema, que impeça que se cumpra. A princípio os dois novos Estados vão cumprir os tratados que estavam obrigados.

b)CESSÃO TERRITORIAL: quando ela for parcial, o que acontece é que o território que vai ser cedido passa a cumprir os tratados do Estado a que passa a pertencer, a não ser quanto a limites, que continua sendo respeitado, com relação a outros tratados que não seja nem políticos nem consagradores de situações

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objetivas, ele passa a cumprir os tratados a que se vincula esse novo Estado a que passa a pertencer.

c)CISÃO TOTAL: geralmente os tratados que foram celebrados pelo Estado predecessor se estendem a todos os novos Estados, como no caso da Iugoslávia, a não ser que também existam as circunstâncias excepcionais que impossibilitem o cumprimento, como a cláusula da imprevisão. d)EMANCIPAÇÃO: A teoria dominante era a TEORIA DA TABULA RASA, porque se dizia que o novo Estado tinha que ter completa autonomia para se comprometer como quisesse para se gerir como quisesse, então se deveria fazer Tabula Rasa dos tratados celebrados pelo antigo dominador. Mas a prática tem consagrado o estabelecimento de acordos de devoluções e de declarações unilaterais. Esses acordos de devolução, são tratados que são feitos condicionando, estabelecendo quais as condições para emancipação e determinando que irão cumprir tais e tais tratados e as declarações unilaterais são emitidas pelo Estado que será emancipado num sentido de cumprimento de determinados tratados internacionais.

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3ª AULA – DIA 24-10-2000

SUCESSÃO DE ESTADO Como vimos existem MODOS ORIGINÁRIOS e DERIVADOS de surgimento de Estado, no plano internacional Já vimos que o MODO ORIGINÁRIO seria o estabelecimento de uma população, de um povo, de forma permanente, sobre uma determinada base territorial, fixa, isso não existe mais, hoje em dia o que nós temos são MODOS DERIVADOS, de surgimento de Estado, ou seja, a FUSÃO, a SEPARAÇÃO ou CISÃO PARCIAL ou TOTAL, a EMANCIPAÇÃO. Esses modos derivados é que são chamados de SUCESSÃO DE ESTADO. Existe uma Convenção Internacional sobre SUCESSÃO DE ESTADO que é a Convenção que disciplina o estudo esquematizado a seguir. Essa Convenção ainda não entrou em vigor, deve entrar em breve, o texto ainda está em inglês, não foi traduzida ainda. Estudaremos as regras básicas dessa Convenção que vão ser aplicadas: Já vimos os EFEITOS quanto aos TRATADOS e agora vamos ver os efeitos quantos as demais obrigações e demais aspectos.

OBRIGAÇÕES FINANCEIRAS: 1)OBRIGAÇÕES RELATIVAS A TODO O TERRITÓRIO: verifica-se quem se beneficiou dessa obrigação financeira contraída, então, imaginemos no caso de SEPARAÇÃO, tínhamos a Tchecoslováquia, virou República Tcheca e República Eslovaca, supondo que a Tchecoslováquia tivesse contraído uma obrigação financeira para melhorar condições de vida, de um determinado local, a Tchecoslováquia teria contraído essa obrigação de forma global, mas se verificaria que uma parte dela apenas, se beneficiou dessa obrigação. Então o território que se beneficiou é que vai ficar com a obrigação.

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2)OBRIGAÇÕES LOCALIZADAS TERRITORIALMENTE : por exemplo, um determinado Estado federado contraiu uma obrigação, e depois acaba se tornando um Estado independente, no plano internacional. Vai corresponder a ele essa obrigação. 3)OBRIGAÇÕES DERIVADAS DE ATOS ILÍCITOS: obrigações derivadas de atos ilícitos têm uma natureza vinculada ao sujeito, elas não se transmitem. Isso tanto no plano interno como no plano internacional. Responsabilidade por ato ilícito a princípio não se transmite. O que acontece? No plano internacional elas só vão se transmitir toda a vez que a personalidade jurídica anterior for conservada. Por ex.: quando houve a unificação da Alemanha; uma das Alemanhas, a República Federal, continuou sendo República Federal da Alemanha, então, apesar da fusão todas as obrigações por atos ilícitos que eventualmente tivesse, continuaram mantidas, agora as demais não se transmitem. 4)SUCESSÃO E PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS: Isso

vai ser verificado caso a caso. Tivemos um exemplo recente que foi o exemplo da União Soviética que virou Comunidades dos Estados Independentes (CEI). Eles queriam entrar na ONU. Quem poderia entrar? Ficou decidido no âmbito da ONU, que a Rússia como ela já era membro da Onu, quando a ONU foi criada, antes da criação da União Soviética, o membro originário era a Rússia. Ficou decidido então, depois desta CISÃO que a Rússia continuaria ocupando o seu lugar, inclusive no Conselho de Segurança, e as demais entrariam para a ONU pelas formas convencionais de acesso pela legislação internacional. Em cada caso e conforme a estrutura de cada organização, se vai decidir. 5)SUCESSÃO DE DIREITOS NA ORDEM INTERNA: os direitos, os bens, arquivos do Estado predecessor, a regra geral é verificar se esses bens estão dentro do Estado predecessor, Estado originário, ou fora, se estiver dentro vão ficar com quem ficou com o respectivo território, se estiverem fora a regra geral é venderem o bem e fazer a divisão do produto.

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6)AÇÕES E BENS MÓVEIS: Se eles puderem ser vinculados a um determinado território vão ficar para o território correspondente, se não, serão vendidos e dividido o produto. 7)ARQUIVOS: Os arquivos e documentos históricos de um determinado Estado, ficam onde estiverem, eles também são vinculados ao território. Só que a Convenção prevê o seguinte: todos os povos têm o direito a receber uma cópia porque os arquivos fazem parte de sua história. Então quem tem a posse dos arquivos tem que fazer cópias e mandar para os demais. 8)SITUAÇÕES JURÍDICAS PRIVADAS: São as dos nacionais, do Estado predecessor ou as dos estrangeiros. Os direitos que a prática consagra para os nacionais são os direitos de consulta, que é uma pronúncia prévia sobre a sucessão. Eles têm que se manifestar e dizer se concordam ou se não concordam. E depois então, eles vão poder optar pela nacionalidade, principalmente no caso da separação. E os estrangeiros têm o direto a ter os seus bens, os seus direitos e o território do Estado que sofreu a sucessão, respeitados, o que não significa que não possa ocorrer nacionalização de bens estrangeiros. A nacionalização ela é aceita no DIP, contanto que haja indenização. A nacionalização é uma matéria bastante específica no Direito Internacional.12 CASO: Um cidadão inglês tinha uma empresa na Rússia quando houve a Revolução Russa, então nacionalizaram a empresa dele, e ele sofreu uma série de prejuízos em função dessa nacionalização, acionaram essa pessoa nas cortes inglesas, ele invocou a total falta de responsabilidade em função da nacionalização. Só que naquela época se utilizava a teoria constitutiva de reconhecimento de Estado, e a Inglaterra não reconhecia a Rússia, depois da Revolução, então como a Inglaterra não reconhecia a Rússia ela também não reconhecia a nacionalização, e o que aconteceu foi que teve que pagar toda a indenização.

12

Obra específica: Fausto de Quadros “Nacionalização de Empresas Estrangeiras.”

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RELAÇÕES ENTRE ESTADOS: 1)IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO A primeira coisa que devemos levar em consideração sobre imunidade de jurisdição é que ela tem três aspectos. É importante a distinção porque nos dois primeiros casos o que se aplica é o COSTUME INTERNACIONAL, não há tratado internacional a esse respeito. No terceiro caso, há a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961 e a Convenção de Viena sobre Relações Consulares de 1963, estas duas são as que estão em vigor no Brasil. a)IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO ESTATAL ou seja de um Estado Estrangeiro:costume internacional. b)IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO DE UM REPRESENTANTE DO ESTADO ESTRANGEIRO:costume internacional c)PRIVILÉGIOS DIPLOMÁTICOS (Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas/1961) E CONSULARES (Convenção de Viena sobre Relações Consulares/1963) CASO: Supondo que os EUA contrataram uma pessoa na sua Embaixada para serviços domésticos. Uma empregada doméstica no prédio da Embaixada em Brasília. Essa pessoa foi contratada e por algumas razões não assinaram a CTPS, deixaram de pagar 13º, férias, e vem a ser despedida. Resolve ingressar com uma Reclamatória trabalhista. O que fazer como juiz?

Nós temos duas teorias para o que se chama de imunidade de jurisdição Estatal, uma é ABSOLUTA e a outra é RELATIVA.

TEORIA ABSOLUTA A teoria absoluta dizia: aplicação total do princípio “Par in paren non habet jurisdictionen”, significa entre iguais não há jurisdição. Então, a regra costumeira de direito internacional que diz que um estado estrangeiro não se

submete à

jurisdição de um outro porque são iguais, todos são pessoas jurídicas de direito

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internacional público. Não há qualquer nível hierárquico entre eles e entre iguais não há jurisdição. Essa teoria vingou mais ou menos até a década de 70, quando surgiu uma convenção européia sobre IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO que começou a adotar a teoria relativa, que logo em 1976, foi adotada pelos EUA.

TEORIA RELATIVA Adotada pelos EUA em 1976, chamada de “Foreign Sovereign Immunities Act” que significa Ato das Imunidades das Soberanias Estrangeiras. A partir dessa data se começou a adotar no mundo inteiro a TEORIA RELATIVA

de

Imunidade de Jurisdição. O que faz a teoria relativa sobre imunidade de jurisdição? Distingue dois tipos de atos: 1)ATOS DE IMPÉRIO: princípio do “par in paren”, de maneira alguma o Estado se submeterá à jurisdição de Estado estrangeiro, a não ser na hipótese de RENÚNCIA. 2)ATOS DE GESTÃO: o Estado se submete à jurisdição estrangeira, quando age como particular. Por essa teoria, toda vez que um Estado, agir como um Estado, ou seja, pratique atos de Império, se aplica o princípio do “par in paren”, ou seja, de maneira alguma este Estado se submeterá à jurisdição de um Estado estrangeiro, a não ser na hipótese de RENÚNCIA Agora quando um Estado agir como um particular qualquer, nesse caso se submeterá à jurisdição estrangeira. Ninguém até hoje conseguiu definir exatamente o que sejam ATOS DE IMPÉRIO e ATOS DE GESTÃO. Embora essa Teoria tenha resolvido muito, ela tem o cunho de proteger os súditos, os cidadãos, os nacionais do Estado estrangeiro que possam sofrer prejuízos de um outro Estado, como é o caso das Reclamatórias Trabalhistas, de Acidentes de Trânsito, de outros contratos, ela é protetiva, só que até hoje ninguém conseguiu delimitar atos de império e atos de gestão. Qual é a conseqüência dessa falta de delimitação? A conseqüência é por exemplo, Tribunais Norte-americanos estavam condenando países do terceiro mundo a pagar a dívida externa, inclusive penhorando bens de Bancos Centrais

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destes países que se encontravam nos EUA, sob o fundamento de que dívida é um empréstimo e então é ato de Gestão., isto é altamente polêmico, o problema é qual o limite entre ato de império e ato de gestão? O Brasil tem um acórdão do STF, Apelação Cível nº 9696, de 1989, Rel. de Sidney Sanches, Rev. Tr. Jurispr. 133/159, a partir de 1989 o STF nesta Apelação Cível, que julgou exatamente uma reclamatória trabalhista contra os EUA, a partir daí o Brasil adotou a Teoria da IMUNIDADE RELATIVA DE JURISDIÇÃO. O STF, além disso num acórdão mais recente (AGRAVO 139.671/DF- Rel. Celso de Mello), definiu em síntese quais seriam os atos, (dando uma linha para os juízes), considerados atos de GESTÃO: a)reclamações trabalhistas b)processos de indenização civil por danos (acidentes de trânsito) c)outros litígios decorrentes de situações ordinárias em que o Estado estrangeiro pratique atos de comércio, ou, agindo como um simples particular, atue “more privatorum” (natureza privada). Exemplo: Supondo que os EUA contratem um buffet em Brasília, para recepcionar o Bill Clinton e depois não paga o serviço. Agiu portanto, como um ente privado, contratou um serviço, não pagou, parece que isso estaria dentro da definição do STF do que seriam atos de Gestão.

Atos de Império ficaria o conceito restrito aos atos que ele pratica como Estado. Por exemplo: dentro da Embaixada acontece um crime e eles mandam prender, mandam embora, um cidadão americano. Isso não tem nada que ver com atos de gestão, isso é um ato de império, praticado por um Estado soberano e que o Brasil não pode intervir. O que interessa são os atos praticados pelo Estado estrangeiro com o particular, de natureza privada. Todavia, é muito tênue o que pode ser considerado de natureza privado, como vimos dívida externa no plano internacional pode ser considerado ato de gestão. Na hipótese de se tratar de ato de gestão, ocorre a submissão direta à jurisdição do Estado estrangeiro.

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Assim, como juízes, recebendo um processo de indenização, verifica-se se se trata de ato de gestão, manda-se CITAR e prosseguir. Agora, se se tratar de ato de império, o que se faz? Deve-se citar, e o Estado vai renunciar ou não a sua IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. A RENÚNCIA, em primeiro lugar, só se aplica para atos de império. Não se fala em renúncia para atos de gestão. Além disso a renúncia pode ser TÁCITA ou EXPRESSA. TÁCITA, quando o Estado contesta, não se manifesta. Contestando submete-se à autoridade estrangeira. Ou então quando ele entra com determinada ação. EXPRESSA: quando o Estado faz um documento dizendo que está renunciando sua imunidade de jurisdição. Só que o silêncio puro e simples do Estado estrangeiro não pode ser presumido como renúncia. Por exemplo: o juiz cita e o Estado estrangeiro não faz nada, ignora a citação. Existem três decisões do STF a respeito de que o silêncio não significa renúncia.

TÁCITA RENÚNCIA

ATOS DE IMPÉRIO EXPRESSA (silêncio não pode presumir)

A renúncia dada no processo de conhecimento não se aplica ao processo de execução. Significa que, se eventualmente for julgado um processo que diga respeito a atos de império e posteriormente se decida executar e se descobre que o Estado, por exemplo, os EUA tinham um apartamento no Rio de Janeiro, alugado para um escritório, utilizado de forma privada, sem vinculação com suas funções estatais.

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Pode-se penhorar este apartamento? Se o processo inicial envolvia atos de império, a renúncia dada no processo de conhecimento não vale para a Execução, então mesmo que ele tenha um bem de natureza privada no território brasileiro não se poderá executar, terá que se fazer nova consulta para saber se ele se submete a Execução estrangeira. Outra observação. No processo de conhecimento há a citação. No processo de Execução, não. A citação no processo de execução é para pagar. Não se pode citar para pagar. Precisa fazer uma consulta para saber se o Estado renuncia a sua imunidade de execução, e aí sim, se ele renunciar, pode-se prosseguir com o processo de execução. É diferente o procedimento no processo de conhecimento e no processo de execução. Agora, se estivermos falando de atos de gestão, julgamos a reclamatória trabalhista contra os EUA, que tem aquele apartamento no Rio. Pode-se penhorar ou não? Sim. Sem qualquer problema. Simplesmente, pode-se fazer a penhora, o leilão para pagar o reclamante. Aí não há problema sendo caso de ato gestão e existindo bens que não estejam afetados às funções estatais dentro do território nacional. Para penhorar noutro Estado estrangeiro o único meio é por Carta Rogatória. Na ordem internacional há um princípio de reciprocidade. Quando uma sentença contra o Brasil vai ser executada, vai ser acatada nos EUA, eles também vão acatar as nossas aqui, porque esta é uma teoria universal. Então com relação a atos de gestão não vai ter problemas – o que vai acontecer é que eles vão pagar. Toda essa matéria é doutrinária, não se vê jurisprudência, se procurarmos não vamos encontrar jurisprudência relativa à execução.

COMPETÊNCIA RECLAMATÓRIAS TRABALHISTAS – artigo 114 da CF. JUSTIÇA DO TRABALHO – Recursos normais. ESTADO ESTRANGEIRO ou ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL contra MUNICÍPIO ou PESSOA DOMICILIADA NO BRASIL – Justiça Federal de 1º Grau; art. 109, II, III, CF. Cabe depois Recurso Ordinário para o STJ,

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isso não vai para o TRF, vai direto para o STJ, artigo 105, II, letra “c” da CF. ESTADO ESTRANGEIRO ou ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL contra a UNIÃO, ESTADO MEMBRO, DISTRITO FEDERAL, TERRITÓRIO, a competência originária é do STF, artigo 102, I, “e”, CF.

2)IMUNIDADE DE AGENTES DE ESTADO:

CHEFES DE ESTADO CHEFES DE GOVERNO MINISTROS DAS RELAÇÕES EXTERIORES -imunidade de jurisdição absoluta -extensão: família membros da comitiva -inviolabilidade pessoal absoluta -inviolabilidade de bagagem -isenção taxas alfandegárias -direito de comunicação com seu Estado -absoluta liberdade circulação – segurança.

Quem são por excelência os agentes de Estado são os Chefes de Estados, os Chefes de Governos, Ministros das Relações Exteriores. Essas pessoas representam os Estados, independentemente de qualquer carta de apresentação, de qualquer carta de plenos poderes, de qualquer outra formalidade. As normas que regem as suas imunidades são normas de natureza costumeira. Então, eles gozam também de imunidade de jurisdição que se estende a sua família e aos membros de sua comitiva e inviolabilidade pessoal absoluta, o que significa que não podem ser presos em hipótese nenhuma, nem em flagrante delito. Inviolabilidade absoluta da bagagem, ou seja, a bagagem deles não pode ser revistada, a não ser por razões extremas de segurança. As Convenções de Viena sobre relações diplomáticas protegem o que se chama de mala diplomática – que não está sujeita em hipótese alguma à revista pelo Estado estrangeiro – eles não podem abri-la – só que três vezes foi aberta, na Inglaterra, a mala diplomática da Líbia, por quê. Nas três vezes eles encontraram um

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cidadão lá dentro, que estava sendo seqüestrado. Então, em casos extremos, quando há fundada razão, pode-se abrir mas a princípio há uma inviolabilidade pessoal absoluta, que é o mesmo caso da bagagem. Os agentes gozam de isenção de taxas alfandegárias. Os representantes de Estados têm o direito absoluto de comunicação com o seu Estado. E a absoluta liberdade de circulação dentro do Estado estrangeiro, podendo ingressar em qualquer lugar, a não ser por razões de segurança ou sua pessoal ou do próprio Estado estrangeiro.

PROBLEMAS: 1) Chang Lee é Embaixador da China no Brasil. Recebe, por ano, a quantia de U$ 100.000. Nunca declarou IR no Brasil. Há uma semana, recebeu notificação da Receita Federal cobrando o valor equivalente aos últimos 5 anos com os acréscimos legais. RESPOSTA: Como Agente de Estado estrangeiro goza de isenção de impostos diretos, conforme artigo 33, da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961. 2)Karol Wojtila é chefe de missão diplomática no Brasil. Dirigiu-se a uma concessionária FIAT em Brasília a fim de adquirir um MAREA Turbo, para utilizar na missão, que ele próprio pretende dirigir. Lá chegando, descobriu que estão embutidos no preço do veículo ICMS e IPI. Exigiu o desconto correspondente, invocando a seu favor a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961, que concede isenção de impostos aos agentes diplomáticos. RESPOSTA: Não está isento, cfe. art. 34, “a” da CVRD/61 . A isenção é para impostos diretos, conforme artigo 33 da CVRD/61. Os impostos que estão sendo cobrados são impostos indiretos, normalmente embutidos no preço do produto, então o diplomata vai ter que arcar dom o preço. 3)Um juiz federal, tendo recebido um processo dirigido contra a Espanha, determinou a citação daquele país por oficial de justiça. Impedido de ingressar na Embaixada, o oficial certificou o fato nos autos, submetendo a questão à apreciação

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do juiz, que ficou revoltado com a falta de respeito para com o judiciário brasileiro. O que se deve fazer? RESPOSTA: A citação deverá ser feita por carta rogatória, conforme artigo 22 da CVRD/61. 4)Um Agente diplomático da Rússia era a principal testemunha de um crime ocorrido durante a festa da vodka no interior de Santa Catarina. Como reside em Brasília, o Juiz competente deprecou sua oitiva, tendo sido notificado para comparecer à audiência. Na data aprazada, não apareceu tendo o juiz deprecado designado nova data para comparecimento, sujeito à condução sob vara. RESPOSTA: Está isento de testemunhar, conforme artigo 31,2 da CVRD/61. Situação para examinar: Um promotor de justiça denunciou um agente diplomático da Arábia Saudita por bigamia e ofensa aos bons costumes, em virtude de que aqui, ele convivia com as suas três esposas na mesma residência. Solicitou ainda, ao juiz da infância e da juventude que recolhesse os filhos e tomasse as providências cabíveis já que não era possível que as crianças continuassem naquele ambiente perverso. Sustentou que a CVRD impõe o respeito às normas territoriais, ou seja, ao ordenamento jurídico e aos costumes onde se encontra o agente. Como resolver a situação? RESPOSTA: com base no artigo 41 da CVRD/1961, temos que o primado do direito local diz respeito às regras básicas de convivência social, como p. ex. questões de trânsito, de movimentação financeira, etc. O caso do Embaixador conviver com três mulheres, é um costume local dele, nada afeta os costumes brasileiros.

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3)PRIVILÉGIOS DIPLOMÁTICOS TERMINOLOGIA: Estado Acreditante – Estado estrangeiro Estado Acreditado – Brasil – (persona non grata).

PLACET / AGRÉMENT / AGREEMENT (Aceitação do diplomata) Na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961 (CVRD/61), nós temos uma distinção entre os privilégios da missão que é o local e os privilégios do pessoal diplomático e cada um conforme a sua categoria. Existem alguns termos específicos que temos que entender para acompanhar, uma é a noção de Estado Acreditante (Estado estrangeiro) e de Estado Acreditado (Brasil). Toda vez que se inicia uma determinada missão, a lista é submetida primeiramente ao Ministério das Relações Exteriores e aí eles vão examinar se essas pessoas estão contidas nessa lista agradam ou não, ou têm algum problema com o Governo Brasileiro. Não havendo problema o Estado acreditado confere aquilo que se chama de Placet/Agrément/Agreement, que é o termo técnico, que manifesta a concordância do Estado Acreditado com aquelas pessoas que vão vir em missão pelo Estado Acreditante. Quando uma dessas pessoas eventualmente tenha ou faça alguma coisa que o Estado não gostou, o Estado não pode expulsá-la do país, ele simplesmente vai declara-la “persona non grata” e o Estado Acreditante vai dar um jeito de retirar essa pessoa para fora do território do Estado Acreditado. Os privilégios diplomáticos podem ser divididos quanto a missão e quanto ao Agente diplomático.13 13

A CVRD/1961, só diz respeito às missões permanentes ou seja aquele pessoal que está representando um Estado estrangeiro de forma permanente no Brasil, ela não confere quaisquer privilégios e imunidades a missões temporárias o que significa que representantes de Estado estrangeiro que venham temporariamente ao Brasil para um Congresso, evento, alguma atividade, o que quer que seja, não gozam de qualquer privilégio, a não ser que seja celebrado um acordo, um tratado, especificamente para isso. Existe na Convenção de Viena, sobre missões especiais, que não está em vigor no Brasil.

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A) QUANTO À MISSÃO DIPLOMÁTICA: a)INVIOLABILIDADE DOS LOCAIS DA MISSÃO: artigo 22 da CVRD/1961 – Os locais da missão são invioláveis, os Agentes do Estado Acreditado não poderão neles penetrar sem o consentimento do Chefe da Missão. O que fundamentava antigamente esta proteção nos locais diplomáticos era a teoria da extraterritorialidade. Considerava-se que as Embaixadas seriam territórios estrangeiros, esta teoria não tem mais valor no DIP moderno, hoje em dia não se considera mais que esses locais sejam territórios estrangeiros, o que embasa a proteção a esses locais hoje, é a teoria do interesse da função, que diz o seguinte: É do interesse dos Estados soberanos manterem relações uns com os outros e é óbvio para que essas relações andem bem, alguns privilégios devem ser assegurados e estes mesmos privilégios são recíprocos e são assegurados através do Tratado internacional ou seja, quem confere esses privilégios não é a natureza extraterritorial ou a natureza do estado estrangeiro de uma Embaixada, se fosse assim, daqui a pouco toda vez que um Embaixador estivesse fora da Embaixada, ele não gozaria de privilégio nenhum, na verdade esses territórios são territórios brasileiros, são nacionais, e os privilégios são concedidos em atenção à teoria do interesse da função ou seja, ao interesse da manutenção de relações ou seja, uma reciprocidade que existe no plano internacional. E a base legal é a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, a legalidade é essa Convenção.

b)ISENÇÃO DE IMPOSTOS SOBRE LOCAIS DA MISSÃO – artigo 23, I +ATOS OFICIAIS – Artigo 28 + ADUANEIROS – artigo 36, “a”: O Estado acreditante e o Chefe da missão estão isentos de todos os impostos e taxas nacionais, regionais ou municipais, sobre os locais da missão de que sejam proprietários ou inquilinos, excetuados os que representem os pagamentos dos serviços específicos que lhe sejam prestados (exemplo: taxa de lixo).

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Com relação aos atos oficiais praticados há isenção de impostos e também há isenção de taxas aduaneiras. RO 6 RO 7 –

Em jjulgamento STJ

Nestes recursos, tratava-se de imóveis consulares, e os imóveis consulares também gozam destas mesmas isenções. Estes imóveis sofreram a cobrança de IPTU e taxa de lixo, quanto à taxa de lixo não tem problema, porque quando se trata de serviços específicos prestados, nesse caso não estariam ao abrigo da isenção, mas teoricamente pelo IPTU há isenção de impostos, e aqui já se coloca o primeiro problema, será que está isenção de impostos ainda é válida, por quê? Porque nós temos um imposto municipal e nós temos uma isenção concedida pela União em Tratado Internacional. A primeira questão é saber se esta isenção ainda permanece. Até agora não temos uma resposta na jurisprudência para isso. Nesse exemplo, o juiz recebeu a execução fiscal, e o juiz simplesmente nos dois casos indeferiu a inicial, extinguiu a execução, porque disse que não cabia, dizendo que esses imóveis eram usados para prática de Atos de Império (comentário da Prof.: não tem nada a ver uma coisa com a outra) e como utilizados para atos de Império não estariam assim submetidos à jurisdição brasileira. Subiu um Recurso ordinário para o STJ e o Tribunal disse que pagamento de impostos era Ato de Gestão, ou seja, piorou a coisa e mandou prosseguir a execução. Ninguém sabe até agora o que vai acontecer, isso gerou uma discussão imensa, inclusive na Internet. O STJ ao mandar prosseguir a execução, entrou no mérito com o fundamento de que pagamento de imposto é ato de gestão e que então tem que pagar imposto. O STJ esqueceu da isenção de impostos, não poderia também, em primeiro lugar ter entrado no mérito, e esqueceu da Constituição Federal, artigo 151, inciso III. Porque aqui é diferente do caso do ICMS, aqui não dá para sair por outro lado, aqui a isenção foi efetivamente concedida por meio de tratado internacional,

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aqui, só o STF vai resolver esse caso. De qualquer maneira mandou prosseguir a execução. Com relação aos atos oficiais praticados há isenção de impostos e também há isenção de taxas aduaneiras, o Estado estrangeiro, trazendo objetos que ele vai usar, que digam respeito à missão não pagará impostos de importação sobre isso.

c)INVIOLABILIDADE DE ARQUIVOS E DOCUMENTOS – artigo 24 + 27: Os arquivos e documentos do Estado estrangeiro são invioláveis. Aqui entra também a questão da mala diplomática. Eles têm também liberdade de circulação, a livre comunicação. São basicamente esses os privilégios da missão diplomática.

B) QUANTO AOS AGENTES DIPLOMÁTICOS: Agente diplomático é quem vai ter passaporte diplomático, na lista enviada para o Governo estrangeiro fica claro quem é o pessoal diplomático e quem é o pessoal administrativo e técnico, quem é o pessoal de serviço. É conforme a categoria que eles vão constar nesta lista que haja prestado ao acreditado. Há uma distinção entre o agente diplomático estrangeiro e o agente diplomático nacional para gozo de privilégios. A regra geral para o agente diplomático estrangeiro, é a seguinte:

ARTIGO 29:inviolabilidade pessoal: A pessoa do agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão. O Estado acreditado tratá-lo-á com o devido respeito e adotará todas as medidas adequadas para impedir qualquer ofensa à sua pessoa, liberdade ou dignidade. A princípio, ele goza de absoluta inviolabilidade pessoal, o que significa que ele não poderá ser preso em circunstância alguma, nem em flagrante.

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ARTIGO 30:inviolabilidade da residência: A residência particular do agente diplomático goza da mesma inviolabilidade e proteção que os locais da missão.

ARTIGO 30:Inviolab.de resid.,documentos,correspondência: A mesma disciplina que é dada à missão.

ARTIGO 30.2:inviolabilidade de bens (artigo 30.2): Exceções: Artigo 31, 1 e 3 e artigo 32, 3 e 4. ARTIGO 31:Imunidade civil/administrativa: Idem, ou seja, gozará também da imunidade de jurisdição civil e administrativa a não ser que se trate de exceções:

Exceções: artigo 31,1 “a” a “c” e 3. Essas exceções são por exemplo: a)uma ação real sobre imóvel privado situado no território do Estado acreditado, salvo se o agente diplomático possuir por conta do Estado acreditado para os fins da missão. b)uma ação sucessória, na qual o agente diplomático figure, a título privado e não em nome do Estado, como executor testamentário, administrador, herdeiro ou legatário. c)uma ação referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial exercida pelo agente diplomático no Estado acreditado fora de suas funções oficiais. EXEMPLO: Imaginemos que o Embaixador dos EUA há uns 20 anos tem o hábito de vir com sua família, passar férias no Rio de Janeiro, possui um apartamento de sua propriedade privada no Rio. E, há um problema, existe uma ação real envolvendo esse apartamento. Quanto a esse imóvel ele não tem qualquer imunidade de jurisdição, ele está submetido à jurisdição brasileira, porque há um imóvel que ele possui em caráter privado, não por conta do Estado acreditante dentro do território nacional. Se ele for também herdeiro ou executor testamentário

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de alguém, cuja sucessão, se processe no Brasil ele está sujeito à jurisdição nacional e se ele for acionista de uma empresa ou exercer uma profissão liberal, aqui, teoricamente isso é proibido, mas digamos que isso eventualmente aconteça, por esses motivos ele ficará sujeito à jurisdição civil e administrativa.

ARTIGO

31:imunidade

de

jurisdição

penal:

Exceção:

RENÚNCIA (única) Quanto à jurisdição penal ele tem de forma integral, ou seja, gozará de imunidade de jurisdição penal no Estado acreditado. Essa imunidade de jurisdição penal, não impede a investigação do crime. O crime pode ser investigado, mas ele não pode a princípio ser processado no Brasil. Imunidade de jurisdição não significa impunidade, significa que ele não vai se submeter à jurisdição estrangeira, mas vai ser punido e processado no seu Estado de origem. Existe uma exceção para a imunidade de jurisdição penal que se chama RENÚNCIA. Na hipótese de renúncia o agente diplomático integrante da missão diplomática será submetido à jurisdição local. Quem pode renunciar? O chefe da missão normalmente é o Embaixador, ele é que tem poder para renunciar a imunidade do seu pessoal, em nome do Estado estrangeiro, é a única pessoa que tem esse poder. Ele só não pode renunciar em duas circunstâncias, sendo preciso que se faça uma consulta ao governo estrangeiro: a)se quem cometeu o crime foi ele próprio; b)ou se foi um membro de sua família.

ARTIGO 31.2:depoimento testemunhal: Não estão obrigados a prestar depoimento como testemunha. Não pode ser conduzido.

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ARTIGO 33:isenção de tributos: A isenção de tributos, salvo o disposto no § 3º deste artigo 33, o agente diplomático estará no tocante aos serviços prestados ao Estado acreditante, isento das disposições sobre seguro social que possam vigorar no Estado acreditado. Isso, basicamente, diz respeito às contribuições com a previdência. A exceção é a do inciso 2 que diz respeito aos criados particulares. EXEMPLO: Vejamos aquele exemplo da brasileira que entrou com uma reclamatória trabalhista contra os EUA. Ela tinha sido contratada aqui, como contratada aqui teriam que ser obedecidas, com relação a ela, todas as regras, não só trabalhistas como sobre seguro social no Brasil, ou seja, os EUA estavam obrigados a recolher. Assim quanto aos criados particulares, não terão obrigação de recolher, se essas pessoas estiverem vinculadas ao sistema de seguro social no exterior, e se elas forem estrangeiras. Caso sejam brasileiras, contratadas aqui, ficam vinculadas ao nosso sistema de Previdência Social.

ARTIGOS 34 e 36.1 “b” e 2:isenção de impostos: O Artigo 34 diz: O Agente Diplomático gozará de isenção de todos os impostos e taxas, pessoais ou reais, nacionais, regionais ou municipais, com as exceções seguintes: a)os impostos indiretos que estejam normalmente incluídos no preço das mercadorias ou dos serviços; (como exemplo o Chefe de Missão que quer comprar um carro sem a cobrança do ICMS e IPI, tratando-se de impostos indiretos deverá pagar). b)os impostos e taxas sobre bens imóveis privados situados no território do Estado acreditado, a não ser que o agente diplomático os possua em nome do Estado acreditante e para os fins da missão;(exceções: sucessão; rendimento sobre uma eventual profissão liberal; capital privado; imunidades civis/administrativas).

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c)os direitos de sucessão percebidos pelo Estado acreditado, salvo o disposto no § 4 do artigo 39. d)os impostos e taxas sobre rendimentos privados que tenham a sua origem no Estado acreditado e os impostos sobre o capital, referentes a investimentos em empresas comerciais no Estado acreditado. e)os impostos e taxas que incidem sobre a remuneração relativa a serviços específicos; f)os direitos de registro, de hipoteca, custas judiciais e imposto de selo relativos a bens imóveis, salvo o disposto no artigo 23 (exemplo: taxa de lixo).

ARTIGO 38:nacional: A não ser na medida em que o Estado acreditado conceda outros privilégios e imunidades, o agente diplomático que seja nacional do referido Estado ou nele tenha residência permanente gozará da imunidade de jurisdição e de inviolabilidade apenas quanto aos atos oficiais praticados no desempenho de suas funções. Assim, nacional, só atos oficiais, ou estrangeiro residente no país. Claro que não residente em função da missão, é óbvio que eles vão ter que residir enquanto eles tiverem na missão. É o caso por exemplo de pessoas como um americano que mora no Brasil há 30 anos, aí de repente foi nomeado Embaixador, aí é óbvio que ele vai se enquadrar no art. 38 da CVRD/1961.

ARTIGO 37: pessoal administrativo e técnico: Os membros da família de um agente diplomático que com ele vivam gozarão dos privilégios e imunidades mencionados nos artigos 29 a 36, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado. Ou seja, todos esses que nós já vimos: inviolabilidade pessoal, imunidade de jurisdição penal, imunidade de jurisdição civil e administrativa, Os membros do pessoal administrativo e técnico da missão, assim como os membros de suas famílias que com eles vivam, desde que não sejam nacionais do estado acreditado nem nele tenham residência permanente, gozarão dos privilégios e imunidades mencionados nos artigos 29 a 35, com ressalva de que a imunidade de jurisdição civil e administrativa do estado acreditado, mencionado no parágrafo 1 do artigo 31, não se estenderá aos atos por eles praticados fora do exercício de

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suas funções; gozarão também dos privilégios mencionados no parágrafo 1 do artigo 36, no que respeita aos objetos importados para a primeira instalação. Os membros do pessoal de serviço da missão, que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, gozarão de imunidades quanto aos atos praticados no exercício de suas funções, de isenção de impostos e taxas sobre os salários que perceberem pelos seus serviços e da isenção prevista no artigo 33 (tributos). Os criados particulares dos membros da missão que não sejam nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, estão isentos de impostos e taxas sobre os salários que perceberem pelos seus serviços. Nos demais casos, só gozarão de privilégios e imunidades na medida reconhecida pelo referido Estado. Todavia, o Estado acreditado deverá exercer a sua jurisdição sobre tais pessoas de modo a não interferir demasiadamente com o desempenho das funções da missão. Em resumo os criados particulares não têm qualquer espécie de imunidade ou de privilégios.

ARTIGO 41(primado do direito local) Sem prejuízo de seus privilégios e imunidades todas as pessoas que gozem desses privilégios e imunidades deverão respeitar as leis e os regulamentos do Estado acreditado. Têm também o dever de não se imiscuir nos assuntos internos do referido Estado. Então essa regra do primado do direito local é uma regra que diz respeito às normas básicas da convivência, ou seja, regras de trânsito, movimentação financeira (abertura de conta em banco), etc. Como exemplo, o caso do Embaixador da Arábia que possui três esposas, isso não diz respeito ao Brasil, ou ao Estado acreditado.

ORDEM PÚBLICA: A ordem pública é uma figura que aparece no Direito Internacional Privado, e é o resultado de uma decisão dada no estrangeiro, ou seja, tem que ter uma decisão estrangeira, que vai se chocar contra o que chamamos de Ordem Pública,

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aqueles valores, aqueles costumes que estão sendo reconhecidos, praticados pelo Brasil

num

determinado

tempo,

ou

seja,

esses

valores

são

sempre

variáveis.Normalmente a orientação parâmetro é a CF. Então no caso da bigamia, o exemplo dado, não temos uma violação à ordem pública porque não estou pretendendo implementar dentro do Brasil uma situação ou uma decisão estrangeira que se choque contra nossos valores, contra nossos costumes, porque temos um diplomata estrangeiro, ou seja, uma pessoa estrangeira que está vivendo a sua vida de acordo com os seus costumes, e o Brasil não tem ingerência, e isso não interfere na nossa ordem jurídica. Conforme a cultura do diplomata ele está vivendo normalmente. Não há nenhum elemento de conexão com a nossa ordem jurídica. Agora se esse diplomata resolvesse casar com duas brasileiras, aí ele estará cometendo a bigamia. EXEMPLO: uma brasileira andou na Arábia, casou, foi a quinta esposa do árabe. Veio para o Brasil grávida e tem o filho. Resolve pedir pensão para o árabe. Chocaria a ordem pública dar pensão para essa criança só porque ela era a quinta esposa? A ordem pública sempre vê o resultado da decisão. Temos que observar o resultado que a decisão vai produzir. Esse resultado é que vai ter uma conexão com a nossa ordem jurídica, se vai causar ou não um choque com a nossa ordem jurídica.

4)PRIVILÉGIOS CONSULARES: Os privilégios consulares são regulados pela Convenção de Viena sobre Relações consulares de 1963. Existem dois tipos de cônsules: os cônsules de carreira “MISSI” e os honorários “ELECTI”. Quem determina o tipo de cônsul é o Estado que envia. As regras quanto à missão, aos privilégios, variam conforme o tipo de cônsul.

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I)QUANTO ÀS REPARTIÇÕES CONSULARES: a) INVIOLABILIDADE: Artigo 31, inciso 1,2,3 e artigo 59 da CVRC/1963: -São invioláveis na medida do uso, ou seja, da prática de atos oficiais. O que significa, conforme o inciso 2, que as autoridades do Estado receptor não poderão penetrar na parte dos locais consulares que a repartição consular utilizar exclusivamente para as necessidades de seu trabalho, a não ser com o consentimento do chefe da repartição consular, da pessoa por ele designada ou do chefe da missão diplomática do Estado que envia. Todavia, o consentimento do chefe da repartição consular poderá ser presumido em caso de incêndio ou outro sinistro que exija medida de proteção imediata. (Teoricamente, naquele exemplo do juiz que mandou citar o cônsul, para se citar Estado estrangeiro não se cita no consulado, a citação tem que ser por carta rogatória, mas digamos que o cônsul tivesse praticado alguma coisa, nesse caso ele poderia mandar um oficial de justiça ir até a repartição consular para citá-lo, porque só não pode penetrar onde for utilizado exclusivamente para o funcionamento dos serviços consulares. Digamos que ele more lá, ou que exista uma parte para serviços privados, nesse caso pode-se entrar lá. Só não se pode entrar onde for exclusivamente destinado a atividades consulares.)

O cônsul honorário nesse caso se aplica o artigo 59 que diz o “Estado receptor adotará todas as medidas apropriadas para proteger os locais consulares de uma repartição consular dirigida por um funcionário consular honorário contra qualquer intrusão ou dano e para evitar perturbações à tranqüilidade da repartição consular ou ofensas a sua dignidade”. Ou seja, o dispositivo não diz nada com nada, quer dizer, teoricamente, tratando-se de um cônsul honorário poder-se-á entrar lá sem muitos problemas. Não é a mesma regra.

b)ISENÇÃO FISCAL: o artigo 32, item 1 e o artigo 60 Artigo 32, item 1: Os locais consulares e a residência do chefe da repartição consular de carreira de que for proprietário o Estado que envia ou pessoa que atue

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em seu nome, estarão isentos de quaisquer impostos e taxas nacionais, regionais e municipais, excetuadas as taxas cobradas em pagamento de serviços específicos prestados. Artigo 60, item 1: Os locais consulares de uma repartição consular dirigida por funcionário consular honorário, de que seja proprietário ou locatário o Estado que envia, estarão isentos de todos os impostos e taxas nacionais, regionais e municipais, exceto os que representem remuneração por serviços específicos prestados.

c)INVIOLABILIDADE

DE

ARQUIVOS

E

DOCUMENTOS

CONSULARES: artigo 33 e 61 Basicamente é a mesma regra para os cônsules de carreira e honorários, porque os arquivos dizem respeito ao serviço consular. Artigo 33: Os arquivos e documentos consulares serão sempre invioláveis, onde quer que estejam. Artigo 61; Os arquivos e documentos consulares de uma repartição consular, cujo chefe for um funcionário consular honorário, serão sempre invioláveis onde quer que se encontrem, desde que estejam separados de outros papéis e documentos e, especialmente, da correspondência particular de chefe da repartição consular, da de qualquer pessoa que com ele trabalhe, bem como dos objetos, livros e documentos relacionados com sua profissão ou negócios.

d)INVIOLABILIDADE DE COMUNICAÇÃO: artigo 35, 1 e 2. Para a inviolabilidade de comunicação oficial a regra é a do artigo 35, item 1 e 2 para os dois casos.

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RESUMO: (quanto às repartições consulares) CÔNSULES DE CARREIRA /”MISSI” Inviolabilidade na medida do uso

CÔNSULES HONORÁRIOS /”ELECTI” Compromisso do Estado receptor

Artigos 31, incisos 1, 2, 3 e 4.

Artigo 59.

Isenção fiscal

Isenção

Artigo 32, inciso 1.

Artigo 60

Inviolabilidade de arquivos

Inviolabilidade de arquivos

Artigo 33.

Artigo 61

À inviolabilidade de comunicação oficial se aplica o artigo 33, item 1 e 2 para os cônsules de carreira e honorários quanto à repartição.

Aula de 27-10-2000.

II)QUANTO AOS FUNCIONÁRIOS CONSULARES: Existe uma distinção entre cônsules honorários e cônsules de carreira. Quem determina é o Estado que envia. Essa distinção é bem acentuada com relação ao tipo de privilégio que gozam. Sendo honorários os privilégios são mais reduzidos. a)INVIOLABILIDADE PESSOAL O artigo 41 regula a questão da inviolabilidade pessoal do cônsul de carreira, diz o seguinte: 1. “Os funcionários consulares não poderão ser detidos ou presos preventivamente, exceto em caso de crime grave e em decorrência de decisão de autoridade judiciária competente.”

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2.”Exceto no caso previsto no § 1. do presente artigo, os funcionários consulares não podem ser presos nem submetidos a qualquer outra forma de limitação de sua liberdade pessoal, senão em decorrência de sentença judicial definitiva.”

Enquanto os agentes diplomáticos não poderiam ser presos em qualquer hipótese, nem em flagrante delito, os cônsules de carreira podem ser presos preventivamente, em caso de crime grave (Crimes punidos com reclusão? A jurisprudência não esclarece.) e em decorrência de decisão de autoridade competente, quer dizer se houver um mandado judicial eles podem ser presos. Quanto aos cônsules honorários o artigo 63, diz: “Quando um processo penal for instaurado contra funcionário consular honorário, este é obrigado a se apresentar às autoridades competentes. Entretanto, o processo deverá ser conduzido com as deferências devidas ao funcionário consular honorário interessado, em razão de sua posição oficial, e, exceto no caso em que esteja preso ou detido, de maneira a perturbar o menos possível o exercício das funções consulares. Quando for necessário decretar a prisão preventiva de um funcionário consular honorário, o processo correspondente deverá iniciar o mais breve possível.”

A princípio eles não têm o mesmo grau de inviolabilidade pessoal que os cônsules de carreira. Um decreto de prisão preventiva deve obedecer alguns requisitos próprios do Código Penal, e não é por qualquer motivo que se decreta uma prisão preventiva. Embora não seja exatamente o mesmo grau, os cônsules honorários também gozam em certo grau de algum nível de inviolabilidade pessoal.

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b)IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO: Quanto aos atos oficiais é idêntica para os dois casos (de carreira e honorários). O artigo 43 diz: 1.Os funcionários consulares e os empregados consulares não estão sujeitos à jurisdição das autoridades judiciárias e administrativas do Estado receptor pelos atos realizados no exercício das funções consulares. 2.As disposições do parágrafo 1 do presente artigo não se aplicarão entretanto no caso de ação civil: a)que resulte de contrato que o funcionário ou empregado consular não tiver realizado implícita ou explicitamente como agente do Estado que envia; ou b)que seja proposta por terceiro como conseqüência de danos causados por acidente de veículo, navio ou aeronave, ocorrido no Estado receptor.

c)DEPOIMENTO: No caso dos cônsules de carreira se aplicam os parágrafos 1 e 3 do artigo 44 que diz o seguinte: 1.Os membros de uma repartição consular poderão ser chamados a depor como testemunhas no decorrer de um processo judiciário ou administrativo. Um empregado consular ou um membro do pessoal de serviço não poderá negar-se a depor como testemunha, exceto nos casos mencionados no parágrafo 3 do presente artigo. Se um funcionário consular recusar-se a prestar depoimento, nenhuma medida coercitiva ou qualquer outra sanção ser-lhe-á aplicada.(no caso dos cônsules de carreira, no caso dos cônsules honorários se aplica o § 3º.) 2.A autoridade que solicitar o testemunho deverá evitar que o funcionário consular seja perturbado no exercício de suas funções. Poderá tomar o depoimento do funcionário consular em seu domicílio ou na repartição consular, ou aceitar sua declaração por escrito, sempre que for possível.

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3.Os membros de uma repartição consular não serão obrigados a depor sobre fatos relacionados com o exercício de suas funções, nem a exibir correspondência e documentos oficiais que a elas se refiram. Poderão, igualmente, recusar-se a depor na qualidade de peritos sobre as leis do Estado que envia.(os cônsules honorários só não são obrigados na medida em que se trate de atos de ofício.)

d)ISENÇÃO DE REGIME DE PREVIDÊNCIA SOCIAL: artigo 48 – cônsules de carreira artigo 66 – cônsules honorários (sempre na medida do exercício das funções consulares) e)ISENÇÃO DE IMPOSTOS: artigo 49 – cônsules de carreira artigo 66 – cônsules honorários (sempre na medida do exercício das funções consulares) f)ISENÇÃO ALFANDEGÁRIA: artigo 50 – cônsules de carreira artigo 66 - cônsules honorários (sempre na medida do exercício das funções consulares). PERGUNTA: Temos um agente diplomático, diplomata de carreira nos EUA e é enviado para o Brasil como um cônsul de carreira, mas ele é um diplomata. Qual dos privilégios que se aplica a ele? O da CVRD ou CVRC? RESPOSTA: Os privilégios que são aplicados são aqueles da função que ele está exercendo, ou seja no caso os privilégios da CVRC. Em alguns países os cônsules são sempre diplomatas de carreira.

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SITUAÇÃO DOS CÔNSULES DE CARREIRA E HONORÁRIOS COM RESPEITO AOS PRIVILÉGIOS CONSULARES CFE. CVRC/63 PRIVILÉGIO CÔNSUL DE CARREIRA PRISÃO (crime grave) Artigo 44, 1 e 2 IMUNIDADE DE Artigo 43 JURISDIÇÃO/

ATOS

OFICIAIS DEPOIMENTO

Artigo 44, 1 e 3 (igual dos Artigo 44, 3 (só não são agentes diplomáticos).

ISENÇÃO

CÔNSUL HONORÁRIO Não goza –artigo 63 Igual

DE Artigo 48,

obrigados na medida em que se trate de função) Artigo 66 ( sempre na

PREVIDÊNCIA SOCIAL

medida do exec´cio das

ISENÇÃO DE IMPOSTOS ISENÇÃO

funções consulares) Artigo 66 - idem Artigo 66 - idem

Artigo 49 Artigo 50

ALFANDEGÁRIA

DIPLOMATAS:

RELAÇÕES DE ESTADO (Estado x Estado)

CÔNSULES:

RELAÇÕES COMERCIAIS entre o Estado e o particular - prestam assistência para os nacionais do Estado que envia, que são do Estado estrangeiro, para aqueles que eventualmente queiram visitar o Estado que envia e todas as relações comerciais que

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se relacionem com o Estado estrangeiro e o Estado que envia, não são relações de natureza estatal.

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b)ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS: Já vimos que as pessoas jurídicas de direito internacional são os Estados, a Santa Sé, as Organizações Internacionais, as Comunidades de autodeterminação e se discute ainda a possibilidade das empresas transnacionais se teriam ou não personalidade jurídica, sempre diante do paradigma do Estado e se tem questionado muito, dizendo-se que elas não teriam, porque não teriam como se relacionar com este paradigma. É uma questão altamente controvertida. Vimos também que os Estados são as pessoas de direito internacional público por excelência. Ou seja, todas as demais são obtidas através da utilização do Estado como um paradigma, então as organizações internacionais da mesma forma vão ser consideradas pessoas jurídicas internacionais na medida em que elas forem comparadas com esse paradigma que é os Estados. Quem delineou todos os requisitos para que uma organização internacional seja efetivamente considerada uma organização internacional e para que tenha personalidade jurídica de DIP, foi a CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, no caso que se chama de REPARAÇÃO DE DANO SOFRIDO A SERVIÇO DAS NAÇÕES UNIDAS de 1949. Nesse caso, um cidadão francês foi enviado para Israel a mando das Nações Unidas e lá ele foi assassinado. As Nações Unidas ingressaram perante a Corte Internacional de Justiça com uma ação de reparação dos danos sofridos em função do assassinato de seu funcionário. Não existe nada na Carta Institucional da ONU que diga que a ONU tem personalidade jurídica de DIP, que diga que os Estados que constituíram a ONU lhe conferiram esta personalidade jurídica. Então a primeira análise da Corte foi quais os requisitos para que uma organização internacional seja ou não uma pessoa jurídica de DIP. Então o resultado foi o seguinte:

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REQUISITOS de Organização Internacional 1.TRATADO INSTITUCIONAL EM QUE SE DETERMINE FINALIDADES COMUNS: ou seja, no tratado institucional vai ser dito para que serve, por que foi criada a Organização Internacional. 2.ÓRGÃOS: a Organização Internacional vai ter que ter órgãos, ou seja, uma estrutura que se destine à concretização dessas finalidades comuns. 3.RELAÇÃO ENTIDADE E ESTADOS MEMBROS: tem que ter uma previsão de relacionamento entre a entidade e os Estados membros no Tratado Institucional. 4.AUTONOMIA: Essa organização tem que se revestir de autonomia, que significa o seguinte: suas decisões não se confundem com as decisões dos Estados membros. Não significa um mero somatório dos Estados membros. 5.PERMANÊNCIA: Não poderá ser temporária. A partir do momento em que uma Organização Internacional preenche todos os requisitos pode-se dizer que ela tem personalidade jurídica de DIP. E tendo personalidade jurídica, conseqüentemente ela tem capacidade para celebrar tratados internacionais. A capacidade é sempre na medida de suas finalidades, ou seja, uma Organização Internacional sobre ecologia não vai ter capacidade para celebrar um tratado sobre desarmamento.

TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS A partir desses cinco requisitos a CIJ desenvolveu a TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS, que foi muito utilizada pela Corte de Justiça da

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Comunidade Européia para decidir quanto à capacidade de celebração de tratados pela Comunidade Européia. Essa Teoria dos Poderes Implícitos significa que toda vez que uma determinada matéria estiver sobre a competência de uma Organização Internacional conseqüentemente se entende que ela vai ter capacidade para celebração de Tratados Internacionais relativamente a essa matéria ainda que isso não venha de forma expressa no Tratado.

PROTEÇÃO FUNCIONAL E também em função disso, as disposições da Carta institucional da ONU relacionadas com as funções da Organização implicam que essa última tem poder para assegurar aos seus agentes uma proteção limitada, esses poderes que são essenciais à performance da função da Organização devem servir como uma implicação necessária, originária da Carta. Ao se desincumbir dessas funções a Organização pode achar necessário confiar aos seus agentes importantes funções, a serem desempenhadas em partes do mundo com perturbações. Esses agentes devem ter a sua efetiva proteção assegurada. É apenas dessa maneira que o agente vai ter capacidade de desempenhar os seus deveres de forma satisfatória. A CIJ, assim, seja a conclusão que a Organização, no caso a ONU tem capacidade para exercer proteção funcional, e que aqui surge a proteção funcional, com respeito aos seus agentes. A situação é comparativamente simples no caso dos Estados membros porque eles assumiram várias obrigações com relação à organização. Mas qual é a situação quando uma queixa é trazida contra um Estado que não é membro da Organização? A CIJ é da opinião de que os membros da ONU criaram uma entidade que possui uma personalidade jurídica internacional objetiva e não meramente reconhecida por eles próprios. O que quer dizer com isso? Que no momento que uma Organização Internacional preenche todos os requisitos, ela preenche esses requisitos de forma a ser reconhecida como personalidade jurídica

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internacional, ela não existe apenas perante os seus membros, ela existe de forma objetiva no cenário internacional. A partir daí se cria então o que se chama PROTEÇÃO FUNCIONAL. A proteção funcional seria a proteção diplomática dos funcionários das Organizações Internacionais.

PRIVILÉGIOS E IMUNIDADES Os privilégios e imunidades regulam-se hoje em dia por uma regra costumeira e que tem um suporte bastante forte neste caso decidido pela Corte Internacional de Justiça. Foi feita uma Convenção de Viena sobre Representação dos Estados em relação com Organizações Internacionais de caráter universal que não está em vigor e que é muito criticada. (portanto esqueça-se). Na verdade se aplicam regras mais ou menos similares às regras de proteção diplomática de seus funcionários para Organizações, mas é basicamente, até hoje, uma regra costumeira.

QUANTO AO MERCOSUL: Quanto ao Mercosul temos dois artigos do Tratado de Assunção, que esclarecem se o Mercosul ao tempo do Tratado de Assunção era ou não uma Organização Internacional com personalidade jurídica de Direito Internacional Público. Quando foi criado o Tratado de Assunção havia finalidades comuns, (o artigo 1º), foi criado um órgão, um Conselho, um Grupo, uma Secretaria

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Administrativa, uma Comissão Parlamentar, alguns artigos estabeleciam relações entre os Estados membros. Artigo 16: Durante o período de transição as decisões do Conselho do Mercado Comum e do Grupo Mercado Comum serão tomadas por consenso e com a presença de todos os Estados partes. Artigo 19: o presente Tratado terá duração indefinida e entrará em vigor 30 dias após a data do depósito do terceiro instrumento de ratificação. Os instrumentos de ratificação serão depositados ante o Governo da República do Paraguai que comunicará a data do depósito aos Governos dos demais Estados partes. O Governo da República do Paraguai notificará ao Governo de cada um dos demais Estados partes a data de entrada em vigor do presente Tratado. Artigo 20: O presente Tratado estará aberto à adesão mediante negociação dos demais países membros da Associação Latino Americana de Integração cujas solicitações poderão ser examinadas pelos Estados partes depois de 5 anos de vigência deste Tratado. Não obstante poderão ser consideradas antes do referido prazo as solicitações apresentadas por países membros da Associação Latino Americana de Integração que não façam parte de esquemas de integração subregional ou de uma associação extra-regional. Aprovação das solicitações será objeto de decisão unânime dos Estados partes. Artigo 21: O Estado parte que desejar desvincular-se do presente Tratado deverá comunicar esta intenção aos demais Estados partes de maneira expressa e formal, efetuando no prazo de 60 dias a entrega do documento de denúncia ao Ministério de Relações Exteriores da República do Paraguai que o distribuirá aos demais Estados partes. Antes do Tratado de Assunção o MERCOSUL não tinha personalidade jurídica de DIP, porque faltava autonomia, as decisões (art.20) eram tomadas por consenso e com a presença de todos os Estados partes.

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Com o PROTOCOLO DE OURO PRETO foi conferida expressamente (artigo 34) personalidade jurídica de DIP ao MERCOSUL. Mas não foi isso que realmente interessou para que o MERCOSUL tivesse a capacidade de personalidade jurídica de DIP. O que realmente se modificou foi o artigo 37 que diz o seguinte: as decisões dos órgãos do MERCOSUL serão tomadas por consenso e com a presença de todos os Estados partes. Ou seja, a partir do artigo 37 do PROTOCOLO DE OURO PRETO a partir do art. 37 se verifica que as decisões são tomadas pelos órgãos do MERCOSUL, muito embora devamos saber a diferença de consenso e unanimidade: CONSENSO: não precisa votar, pode ter abstenção.

X UNANIMIDADE: não pode haver abstenção todos tem que votar. A partir do artigo 37 podemos observar que as decisões não são tomadas pelos Estados partes, mas, embora por consenso, são tomadas pelos órgãos do MERCOSUL. Apenas a partir do PROTOCOLO DE OURO PRETO o MERCOSUL passou a ter personalidade jurídica de DIP. SEDE MERCOSUL: o artigo 37 prevê que o MERCOSUL vai celebrar acordos de sede, ele tem a Secretaria Administrativa num país e alguns órgãos em outros países. (Ver Tratado de Assunção).

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UNIDADES DE AUTODETERMINAÇÃO Essas unidades têm sido cada vez mais reconhecidas pelo que se chama de uma valorização da nacionalidade. Muitas vezes nós temos nações que não tem um território e querem se constituir como um Estado soberano, às vezes têm um governo e não tem um território, uma base física. Sabemos que existem princípios de DIP, como o princípio da autodeterminação dos povos, que cada vez mais se valorizam, em função deste princípio da nacionalidade se reconhece personalidade jurídica de DIP a essas chamadas UNIDADES DE AUTODETERMINAÇÃO. Um exemplo mais atual a Organização para Libertação da Palestina (OLP). Essas Unidades de Autodeterminação, em cada caso, depende do grau, elas têm reconhecida a sua personalidade jurídica de DIP, que normalmente a conseqüência mais comum é a de que lhes é concedida o status de observadores junto às Organizações Internacionais. Embora elas não sejam membros, não possam participar.

FIM

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PROCESSO CIVIL INTERNACIONAL

CARTA ROGATÓRIA O

meio

clássico

utilizado

para

COOPERAÇÃO

JUDICIÁRIA

INTERNACIONAL é a CARTA ROGATÓRIA. Existem Cartas Rogatórias ATIVAS e Cartas Rogatórias PASSIVAS. As Cartas Rogatórias ATIVAS são expedidas pelo juiz brasileiro com vista a uma determinada medida no Estado estrangeiro. As Cartas Rogatórias PASSIVAS são recebidas do estrangeiro para serem cumpridas no Brasil. EXEMPLO: num determinado processo aqui no Brasil há a necessidade de ouvir uma testemunha que mora na Espanha. O juiz fará expedir uma Carta Rogatória Ativa para o Ministério das Relações Exteriores. NÃO SE PASSA CARTA ROGATÓRIA ATIVA PELO STF. A Carta Rogatória PASSIVA vai para o STF que concede ou não o EXEQUATUR, quem cumpre a Carta Rogatória Passiva são os juízes federais de 1ª instância (art. 109 inciso X, CF). Os juízes Federais vão cumprir as cartas rogatórias (depois do exequatur) e as execuções de sentença estrangeira (depois de homologadas).

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Chegando uma carta rogatória passiva no STF, o Tribunal decidirá se vai ou não conceder o EXEQUATUR, o que o STF vai examinar para conceder o EXEQUATUR? O processamento está nos artigos 225 a 229 do Regimento do Supremo Tribunal Federal e o artigo 226 § 2º diz quais são os três requisitos que vão ser examinados: 1)Se há ofensa à ORDEM PÚBLICA 2)Se há FALSA AUTENTICIDADE 3)Se há ofensa à SOBERANIA NACIONAL CARTA ROGATÓRIA 8547 da Argentina: O STF decidiu um caso muito interessante: uma carta rogatória foi expedida por um

juiz

argentino

querendo

ouvir

uma

testemunha

domiciliada no Brasil. Só que eles não queriam que a testemunha fosse ouvida por um juiz brasileiro. Queriam que a testemunha fosse intimada para comparecer à Embaixada Argentina, e lá na Embaixada fosse ouvida por um magistrado argentino. O STF entendeu que não podia por ofensa à Soberania e à Ordem Pública: “Revela-se lesiva à soberania brasileira e transgride o texto fundamental da República, qualquer autorização que solicitada mediante comissão rogatória emanada de órgão judiciário de outro país, tenha por finalidade permitir em território nacional a inquirição por magistrados estrangeiros de testemunha aqui domiciliada,

especialmente,

depoimento testemunhal

se

pretender

que

esse

que deve ser prestado perante

magistrado federal brasileiro, seja realizado em missão diplomática mantida pelo rogante, junto ao governo do Brasil. Sob tal aspecto, o pedido formulado pelo juízo rogante

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ofende a soberania nacional e diz respeito à Constituição da República, que atribui à magistratura federal brasileira de 1ª instância competência para promover em nosso país, a execução de carta rogatória após o exequatur revela-se lesiva à soberania brasileira e transgride o texto da lei fundamental

da

República

qualquer

autorização

que

solicitada mediante comissão rogatória emanada do órgão judiciário de outro país tenha por finalidade permitir em território nacional a inquirição por magistrados estrangeiros de testemunha aqui domiciliada.” “O STF, pronunciando-se sobre esse específico aspecto da questão, já se manifestou no sentido de que a mera presença de agente público estrangeiro, em ato de natureza processual ou de caráter probatório, tais como o interrogatório do indiciado/réu ou a inquirição da vítima/testemunha, não traduz situação configuradora de ofensa à soberania da justiça brasileira, desde que tais agentes não interfiram nos atos em

questão e nem

indiretamente.

A

deles

possibilidade

participem

desse

direta

ou

comparecimento

fundamenta-se na circunstância de as audiências judiciais e os atos processuais regerem-se, ordinariamente, no sistema jurídico brasileiro, pelo princípio constitucional da ampla publicidade.” Se falássemos em jurisdição, haveria dúvida se haveria ou não uma ofensa à Constituição, porque teoricamente o Brasil estaria autorizando o cumprimento. Não haveria uma invasão do território brasileiro para seqüestrar o depoente. Foi feito um pedido. Na medida que o Brasil autorizasse, estaria exercendo sua jurisdição. O Estado tem o princípio da reserva de domínio, o princípio da reserva de jurisdição, não pode abrir mão, mas se ele permite, não haveria a ofensa. O STF saiu por dois lados:1) Porque haveria ofensa à soberania nacional, uma vez que a própria Constituição Federal determina a competência dos juízes

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federais de primeiro grau o cumprimento de cartas rogatórias, no caso, permitir que magistrados estrangeiros possam ouvir a testemunha dentro do território brasileiro ofenderia a competência do poder judiciário nacional, estabelecida pela constituição e no caso haveria uma ofensa à Constituição. O mais interessante de tudo isso é o que o STF diz: “Cabe ao Estado Brasileiro garantir que a prova vai ser produzida em consonância com os direitos fundamentais, garantidos pela Constituição da República Federativa do Brasil, ou seja, ampla publicidade, ampla defesa, etc.” No momento que o Brasil permitir e abrir mão deste controle da prova ele estará automaticamente deixando de garantir os direitos fundamentais que ele próprio se comprometeu a garantir. (ACÓRDÃO DA CARGA ROGATÓRIA 8547 – ARGENTINA – xerox) Observação: É possível que magistrado possa assistir a produção de prova, mas não poderá interferir, pois a prova tem que ser produzida por juiz federal de 1º grau, depois de concedido o exequatur pelo STF, na forma do artigo 109, inciso X da CF.

COMPETÊNCIA INTERNACIONAL Os artigos 88 e 89 do CPC estabelecem aquilo que se chama de COMPETÊNCIA INTERNACIONAL.

Artigo 88

diz: É competente a autoridade judiciária

brasileira quando: (competência internacional RELATIVA concorrente) I – o réu qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;

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III – a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. § único: para o fim do disposto no inciso I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial, ou sucursal.

Artigo 89: com

Compete à autoridade judiciária brasileira,

exclusão

de

qualquer

outra:

(competência

internacional ABSOLUTA - exclusiva) I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II – proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. A conseqüência dessa competência é toda vez que uma carta rogatória envolver uma ação relacionada com o artigo 89 do CPC, o STF não vai conceder o exequatur, por ofensa à soberania nacional, porque nesses casos, a competência é exclusiva do judiciário brasileiro. Agora, se tivermos um caso enquadrado no artigo 88 do CPC, um contrato qualquer, por exemplo uma pessoa domiciliada no Brasil e contratou com um americano, e esse contrato trouxe problemas, digamos que essa pessoa esteja acionando os EUA aqui, que haja um processo aqui, e que os EUA tenha entrado com uma reconvenção. O STF recebe uma Carta Rogatória envolvendo o mesmo caso, e a empresa americana que está acionando o nosso brasileiro aqui. O STF vai ou não cumprir a Carta Rogatória? Não existe litispendência internacional. A litispendência internacional não obsta o cumprimento da Carta Rogatória porque é uma simples tramitação concomitante, são jurisdições diferentes.

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O artigo 90 do CPC diz: A ação intentada perante Tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas. Isso se aplica para a hipótese de competência relativa, artigo 88 do CPC. Sendo COISA JULGADA o STF não concederia o exequatur por ofensa à ordem pública. Porque a coisa julgada tem a proteção, a litispendência não.

REGRA GERAL PARA CARTAS ROGATÓRIAS Quando o STF recebe uma Carta Rogatória ele vai INTIMAR (artigo 226 do RISTF) para que a pessoa se manifeste sobre a Carta Rogatória, dizendo se há alguma ofensa à ordem pública, etc. No caso do artigo 89 do CPC a competência é ABSOLUTA e o STF em nenhuma hipótese vai dar o EXEQUATUR.

No caso do artigo 88 do CPC a competência é RELATIVA assim pode acontecer:

no momento da MANIFESTAÇÃO

da pessoa: a RECUSA à jurisdição estrangeira a SUBMISSÃO à jurisdição estrangeira. A RECUSA à jurisdição estrangeira: Supondo o caso do contrato que está sendo discutido, havendo uma eleição de foro que seja o Brasil, e não os EUA, chegando aqui essa Carta Rogatória, e o domiciliado recusando-se a se submeter à jurisdição estrangeira o STF não obsta o cumprimento da Carta Rogatória pela recusa. O que vai acontecer depois é que o STF não homologará a sentença

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estrangeira porque houve recusa de nosso domiciliado em se submeter à jurisdição estrangeira. RENÚNCIA: A RENÚNCIA impede a recusa. É um ato qualquer de submissão à jurisdição estrangeira que significa que a pessoa renunciou a possibilidade de recusar. As formas mais comuns de renúncia são as chamadas cláusulas de eleição de FORO nos contratos internacionais. Isso deve ser examinado caso a caso, porque deve ser examinado se não houve situação que obrigou a pessoa a renunciar ao foro. A nossa jurisprudência tem aceitado as cláusulas de eleição de foro nos contratos internacionais.

REGRA GERAL: AS CARTAS ROGATÓRIAS NÃO TÊM CARÁTER EXECUTÓRIO. Alguém na Costa Rica quer ver cumprir no Brasil uma Carta Rogatória objetivando a penhora de um bem de um brasileiro domiciliado aqui, poderá ser dado o EXEQUATUR pelo STF? RESPOSTA: A penhora é uma medida de caráter executório. Se a regra geral é de que a Carta Rogatória não tem caráter executório, o STF não vai conceder o EXEQUATUR para o cumprimento dessa medida. A Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, que envolve todos os países, consagrou essa regra geral. Só que essa regra têm uma exceção que é a previsão em sentido contrário em Tratado Internacional.

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Por quê o STF não aceita como regra geral, a não ser que haja previsão expressa em tratado internacional, que as Cartas Rogatórias tenham caráter executório?

Porque existe no ordenamento jurídico brasileiro um procedimento próprio para a execução, que é o procedimento de homologação de sentença estrangeira.

EXCEÇÃO: Pode haver previsão em contrário em Tratado Internacional e aqui entra o famoso PROTOCOLO DE LAS LEÑAS: O Protocolo de Las Leñas só se aplica para países do MERCOSUL. O STF decidiu que continua tendo que passar pelo STF, não existe a expedição de CR de Juiz para Juiz, sem passar pelo STF. Segundo o STF seria inconstitucional. A diferença é que as Cartas Rogatórias no Protocolo de Las Leñas têm caráter executório porque o procedimento de homologação de sentença estrangeira nesse caso já estaria embutido na CR. Quando chega a CR o STF não vai fazer todo o procedimento de homologação de sentença estrangeira, a sentença estrangeira é homologada junto com o processamento da CR, o STF vai analisar, vai fazer o procedimento normal de uma CR e vai conceder o exequatur. JURISPRUDÊNCIA (xerox).

STF – Carta Rogatória nº 7613. DIZ O STF: O Protocolo de Lãs Leñas não afetou a exigência de que qualquer sentença estrangeira, a qual é de equiparar-se a decisão interlocutória concessiva de medida cautelar, (isso mudou porque agora nós temos um protocolo de medidas

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cautelares) para tornar-se exeqüível no Brasil, há de ser previamente submetida à homologação do STF o que obsta a admissão de seu reconhecimento incidente, no foro brasileiro pelo juiz a que se refira a execução. Inovou, entretanto,

a

convenção

internacional

referida

ao

prescrever, no artigo 19, que a homologação dita reconhecimento de sentença provinda dos Estados partes se faça mediante rogatória, o que importa admitir a iniciativa da autoridade judiciária competente do foro de origem e que o exequatur se defira independentemente da citação

do

requerido

sem

prejuízo

de

posterior

manifestação do requerido por meio de agravo à decisão concessiva ou de embargos ao seu cumprimento. Essa é a diferença no processamento quando se tratar de uma Carta Rogatória com base no Protocolo de Lãs Leñas. Na homologação de sentença estrangeira a parte vem e inicia um processo de homologação de sentença estrangeira, nesse caso, não, o próprio juiz estrangeiro expede a Carta Rogatória e o STF vai processar como CR, sem citação, sem maiores formalidades e vai conceder o exequatur.

OBSERVAÇÃO: normalmente a carta rogatória vem redigida na língua da justiça rogada, a não ser que tenha um tratado determinando o contrário.

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SENTENÇA ESTRANGEIRA REQUISITOS PARA HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA O Regimento Interno do STF contém todos os requisitos para que uma sentença estrangeira seja homologada aqui no Brasil, são eles: 1)assinatura do juiz competente; 2)certidão/prova do trânsito em julgado 3)tradução por tradutor público juramentado no Brasil porque tem que ter fé pública; 4)tem que estar revestida das formalidades necessárias à execução no local em que foi proferida (significa que quando o STF concede o exequatur ela não pode mais ser modificada, todas as formalidades necessárias à execução tem que ter sido feitas antes da homologação de sentença);

Exemplo: numa execução de sentença estrangeira, uma dívida de um valor determinado em dólares, com o cálculo de liquidação apresentado, foi concedido o exequatur, baixou para cumprimento, pelo juiz de 1º grau da JF, depois da baixa, foi juntada uma atualização de cálculo, um novo cálculo, feito pela justiça Argentina. Isso não é possível, porque no momento em que foi homologada a sentença estrangeira com o cálculo, aquele cálculo é que vale para o cumprimento. No momento da homologação as formalidades necessárias à execução já têm que constar da homologação.

5)as sentenças declaratórias (o artigo 15 da LICC, dizia que as sentenças que simplesmente declaravam o estado das pessoas dispensavam a homologação, o artigo 483 do CPC revogou dizendo o seguinte: a sentença proferida por Tribunal estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo STF, o CPC não faz distinção entre sentenças, assim, qualquer espécie de sentença tem que ser previamente homologada pelo STF.

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Jurisprudência: a pessoa quis averbar diretamente o divórcio no seu registro de nascimento e não foi possível e o STF decidiu dizendo que o artigo 483 do CPC aplicava-se a qualquer espécie de sentença, ficando mais reforçado o posicionamento depois da CF/88, que determina que todas as sentenças estrangeiras têm que se submeter ao procedimento de homologação.

6)Citação: o STF verifica se as formalidades foram observadas. Examina não de acordo com as nossas regras, mas na forma da justiça que proferiu a sentença estrangeira. Só que com relação a réus domiciliados no Brasil, o STF exige a Carta Rogatória. Existe um caso famoso de jurisprudência (sentença estrangeira contestada), em que a citação do réu domiciliado no Brasil foi feita conforme o sistema inglês/americano (nesses países a citação não tem formalidades, é feita pelo próprio advogado da parte, sem mandado, sem nada), assim, nesse caso em que o réu brasileiro era domiciliado no Brasil, um caso da Inglaterra, e então o STF nesse acórdão deixa bem claro, que o STF quando ele analisa as formalidades da citação, ele não quer que a citação seja feita nos moldes do sistema brasileiro, mas ele quer que um mínimo de garantia, contraditório, ampla defesa, um mínimo de formalidades sejam observadas, então ele verifica se essas formalidades foram observadas, de acordo com a legislação onde for proferida a sentença. Só que em se tratando de um réu domiciliado no Brasil, como era o caso desse processo específico, o único meio para ser aceitável uma citação seria uma carta rogatória, como foi feita a citação pelo meio britânico, ou seja, foi colocado o processo debaixo o advogado veio aqui entrou no território brasileiro e citou o réu domiciliado no Brasil, o STF entendeu por não homologar a sentença estrangeira.

A Procuradoria Geral da República sempre dá parecer, conforme o artigo 221 § 3º do RISTF.

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EXISTEM DUAS SITUAÇÕES EM QUE O STF NÃO HOMOLOGA SENTENÇA ESTRANGEIRA:

a)Ofensa à ordem pública b)Fraude à lei Diferença de ofensa à ordem pública e fraude à lei: na ofensa à ordem pública uma lei estrangeira se choca com os valores, costumes; na fraude à lei o elemento de conexão natural (lei a ser aplicada) é alterado para um resultado diferente daquele que seria obtido.

ORDEM PÚBLICA: (ofensa) é o resultado da aplicação de uma norma estrangeira que se choca contra valores, costumes aceitos num determinado contexto (ou seja, numa determinada sociedade e num determinado tempo, pois a ordem pública varia conforme o tempo). É utilizado o elemento de conexão natural14 não há fraude.

Elemento de conexão é aquele que consta no art. 7º (domicílio), 8º (lugar do bem), 9º (lugar em que se constituiu a obrigação) e 10º (último domicílio do de cujus) da LICC, são os elementos que dizem qual a norma aplicável toda vez que houver um elemento de estraneidade; elemento de estraneidade é toda vez que encontrarmos alguma coisa de estrangeiro no fato que temos que decidir. Por exemplo: uma ação de um casal que a mulher é brasileira e o homem é francês; a mulher quer a separação e a guarda dos filhos. Todavia o casamento aconteceu na Espanha, o primeiro filho nasceu nos EUA, o segundo filho no Brasil e moravam aqui há dez anos. Qual a lei que o juiz vai aplicar para saber qual o regime de bens do casamento? Qual é a lei a aplicar para descobrir qual é o regime da guarda dos filhos? Estão presentes os elementos de estraneidade. O juiz terá que pegar cada pedacinho dessa situação e aplicar a LICC (chama-se esse procedimento de despedaçamento). Então vamos imaginar que a 1ª coisa a decidir é o regime de bens do casal: mulher domiciliada no Brasil, o homem (francês), domiciliado na França, o casamento na Espanha, o primeiro domicílio conjugal foi nos EUA, o casal tinha domicílio conjugal diverso, então o juiz aplicará a regra do artigo 7º § 1º, que diz que quando os nubentes têm domicílio diverso quem estabelece o regime de bens é a lei do primeiro domicílio conjugal, então quem vai regular o domicílio conjugal é a lei do 1º domicílio conjugal, no caso é dos EUA; a lei do primeiro domicílio conjugal é o elemento de conexão. O elemento de conexão é a norma de direito internacional privado que o juiz precisa consultar e que vai apontar qual é o direito aplicável àquela relação. O primeiro domicílio conjugal não diz nada, diz qual é a lei que se aplica. Então o juiz vai ver qual era a lei para o regime de bens à época do casamento nos EUA que se aplicava. Isso é o elemento de conexão ele só indica a lei aplicável ao caso. 14

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Exemplo: imaginemos uma situação de alimentos para filhos, e a lei estrangeira a aplicar determinasse que os filhos menores não têm direito a alimentos, isso se choca contra a nossa ordem jurídica, normalmente, são princípios que vem consagrados na Constituição, não há fraude, houve o uso do elemento de conexão natural mas o resultado desta aplicação deu uma sentença que o filho menor não tem direito a alimentos. Aí, o STF não homologa a sentença estrangeira.

FRAUDE À LEI: nesse caso o resultado da aplicação de norma estrangeira, não produz choque, há uma alteração do elemento de conexão com vista à obtenção de um resultado que não seria obtido de outro modo. A princípio temos uma situação com toda a aparência de licitude na fraude à lei. Exemplo: um casal, a mulher brasileira e um francês casaram há 9 meses atrás e já têm uma filhinha, são domiciliados no Brasil, ambos resolvem separar-se, e a mulher deseja casar com um espanhol. A lei brasileira não permite o divórcio antes de dois anos, nessas condições, os dois resolvem morar propositadamente, por um período na Guatemala, onde sabem que é permitido o divórcio com esse tempo que têm de casamento. Pelo elemento de conexão natural seria utilizada a lei brasileira, no entanto, eles alteraram esse elemento de forma fraudulenta, para atingir um resultado mais favorável para eles. O STF, também nesse caso, não homologará a sentença dada na Guatemala. Eles fizeram uma fraude à lei: eram domiciliados no Brasil, o elemento de conexão natural deles, seria o domicílio no Brasil, que não indicava uma lei favorável a eles para o divórcio, eles alteraram o elemento de conexão natural de uma forma fraudulenta, com o intuito de obter um resultado que lhes seria mais favorável. Nesse caso também o STF não homologa a sentença estrangeira.

É muito importante que se entenda que FRAUDE À LEI é diferente de FÓRUM SHOPPING. FÓRUM SHOPPING: imaginem que uma relação qualquer tenha elementos de conexão com vários países estrangeiros. Vamos supor que um determinado contrato, naturalmente, sem qualquer fraude, as questões que lhe digam respeito possam ser julgadas tanto nos EUA como no Brasil. O que é o fórum shopping? Vamos examinar as leis de direito internacional privado dos EUA e as do Brasil para ver qual delas que irá remeter ao direito que mais interessa, mais benéfico. Aí, se faz a escolha de onde litigar. Nesse caso quando, por exemplo, o casal tanto tem

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domicílio na Guatemala como no Brasil, há o chamado fórum shopping, que é lícito, e por isso, é homologado pelo STF. O STF ao se pronunciar sobre a homologação de sentença estrangeira sempre analisará se há ofensa à ordem pública ou fraude à lei, e ainda, verá se estão preenchidos os requisitos para a concessão de exequatur. O STF, no entanto, não entrará no exame do mérito, Para o STF o mérito é indiferente.

RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL – PROTEÇÃO DIPLOMÁTICA Para que se configure a responsabilidade internacional, é necessária a existência de um ato ilícito que possa ser imputável a um determinado Estado. Quando se fala em responsabilidade internacional, se fala em Estado como agressor e Estado como vítima. Não se fala em particulares. É Estado a Estado.Por isso, essa imputabilidade diz respeito a atos de agentes de Estado e não atos de particulares dentro de um determinado Estado. Pode ser excluída por força maior, e a imputabilidade é quase como uma noção de responsabilidade objetiva, ou seja, não se perquire se houve culpa, se perquire se aquele ato ilícito pode ou não ser imputado a um determinado Estado. Além disso, tem que haver um dano e uma vítima, que tem que ser uma pessoa jurídica de direito internacional público. Não pode ser um particular. As formas de reparação são as seguintes: a)restituição em espécie (hoje em dia não existem mais) b)reparação pecuniária que é um pagamento de indenização (é o mais comum) c)satisfação (pedido de desculpa, é uma reparação simbólica) Dentro da responsabilidade internacional, temos um instituto mais importante chamado de PROTEÇÃO DIPLOMÁTICA, que é concedida pelo Estado

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a um seu nacional, com vistas a assumir essa proteção. Aí, aquela questão que era entre um particular e um Estado estrangeiro, passa a se tornar uma questão entre Estados estrangeiros; uma questão de responsabilidade internacional. Questão de concurso:

O ato pelo qual o Estado outorga aos seus nacionais essa proteção diplomática se chama ENDOSSO. São dois os requisitos para a proteção diplomática: a) a nacionalidade; b) o esgotamento das vias de direito interno.

Dois casos da CIJ que falam especificamente sobre a nacionalidade: CASO NOTTEBOHM: um guatemalteco teve um problema de nacionalização de bens na Guatemala. Ele conseguiu de uma maneira fraudulenta a nacionalidade de Liechstenstein, que lhe concedeu proteção diplomática para que ele conseguisse ingressar contra a Guatemala. Na verdade duas coisas ficaram pouco claras aí: Primeira questão: seria possível que um nacional de um Estado recebesse proteção diplomática para ingressar contra o Estado que ele também era nacional? Segunda questão: a 2ª questão, a CIJ acabou rejeitando, entendendo o seguinte: que essa nacionalidade deve ser efetiva (deve haver um vínculo efetivo). Essa nacionalidade quem dá é o Estado, este irá dizer quem são os seus nacionais. Do ponto de vista do direito internacional privado, é o único elemento que não pode ser definido pela “lex fori”. Todos os elementos de conexão são definidos pela “lex fori”. Por exemplo: quando se tem como elemento de conexão o domicílio, o juiz brasileiro vai se utilizar das regras brasileiras definidoras de domicílio para saber onde a parte é domiciliada. Agora, com a nacionalidade é diferente, esta quem define é sempre o país de que, teoricamente, a pessoa envolvida seria nacional. Temos que examinar sempre as regras estrangeiras para saber se aquela pessoa seria ou não nacional daquele país. Então, a CIJ, nesse caso, disse o seguinte: que a nacionalidade não pode ser concedida de qualquer jeito, é preciso que haja um vínculo efetivo entre a

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pessoa e o Estado que lhe concedeu a nacionalidade. E ficou demonstrado que nesse caso o guatemalteco não tinha um vínculo efetivo com Liechstenstein e que ele ali se naturalizou justamente para poder obter essa proteção diplomática. Esse é um caso muito famoso e hoje ele está sendo revisto, porque Nottebohm era judeu. Estão fazendo uma releitura, demonstrando que essa decisão da Corte, na época em que foi concedida, foi mais uma manifestação de todo um pensamento anti-semita que havia na Europa. Foi mais uma negativa de proteger um judeu que estava sendo privado de seus bens. Essa releitura critica a posição da CIJ e, inclusive, mostra que ela nada fez para tentar atenuar aquela situação. O que interessa é que se estabeleceu a necessidade de se ter um vínculo efetivo entre o Estado e o nacional.

Outra coisa importante é que acionistas de uma companhia estrangeira não podem receber proteção diplomática do seu próprio Estado. Esse é o caso Barcelona Traction . Nesse caso, os acionistas canadenses de uma companhia espanhola (Barcelona Traction), pediram proteção diplomática de seu Estado. A CIJ entendeu que essa proteção diplomática não poderia ser dada para os acionistas, apenas para a Companhia, se fosse o caso. Então como eram acionistas estrangeiros, a companhia não era canadense, o Canadá não poderia dar essa proteção diplomática, a não ser que a Companhia estivesse em liquidação. Quanto ao esgotamento das vias de direito interno, se diz que o Estado só pode outorgar proteção diplomática depois que o particular tiver esgotado todas as vias de direito interno naquele país contra o qual será outorgada essa proteção diplomática, ou seja, ele tem que percorrer toda a via crucis judiciária do país para só depois ser dada a proteção diplomática. Exceto no caso de evidência, do ponto de vista do plano internacional, que naquele direito interno não se vai conseguir nada nas vias de direito interno, que vai ser apenas uma perda de tempo, mas é

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uma situação excepcional, tem que ficar evidente no plano internacional, e normalmente se exige esse esgotamento das vias direito interno