Resumo Direito Constitucional Cers

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

“Nunca deixe que o medo seja maior do que o sonho.” TEORIA DA CONSTITUIÇÃO – SENTIDOS, CLASSIFICAÇÃO e ESTRUTURA. 1. NOÇÕES TEÓRICAS SENTIDOS OU CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO Nessa parte devemos conceituar Constituição. Lembrando que ao conceituar qualquer instituto surgirão diversos critérios, não sendo um mais certo do que o outro, talvez, no máximo, mais adequado. Procuramos trazer os que mais aparecem nas provas. O conceito de constituição, todavia, não pode ficar desvinculado do exame do sentido ou concepções que ela pode apresentar. Tanto é que grande parte dos autores prefere conceituar Constituição a partir das várias acepções existentes. Essas acepções podem ser entendidas como concepções ou sentidos de Constituição. DICA: PARA CADA UM DOS SENTIDOS O MAIS IMPORTANTE É IDENTIFICAR QUEM FOI O PRECURSOR, QUAL FOI A OBRA ATRAVÉS DA QUAL ELE SE TORNOU CONHECIDO, E QUAL FOI A IDEIA CENTRAL QUE ELE DISSEMINOU.  SENTIDO SOCIOLÓGICO Tem como principal autor FERDINAND LASSALLE, que escreveu a obra “O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO”, na versão original em Português, defendendo que a Constutição é A SOMA DOS FATORES REAIS DE PODER QUE REGEM UMA SOCIEDADE. Essa obra foi publicada pela editora Lumem Juris com o título: “A ESSÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO”. Em alemão o livro foi denominado ÜBER DIE VERFASSUNG (SOBRE A CONSTITUIÇÃO).  SENTIDO POLÍTICO Quem mais se destacou foi o alemão CARL SCHMITT na obra “TEORIA DA CONSTITUIÇÃO” (VERFASSUNGSLEBRE). Ele veio a dar uma resposta à concepção de LASSALE, definindo constituição não em resumo ao que está na realidade, mas sim como O CONJUNTO DE NORMAS, ESCRITAS OU NÃO ESCRITAS, QUE

SINTETIZAM EXCLUSIVAMENTE AS DECISÕES POLÍTICAS FUNDAMENTAIS DE UM POVO. No seu pensar, Constituição corresponde apenas a um conjunto de normas referentes aos aspectos fundamentais do Estado, que ele denomina de decisões políticas fundamentais: organização do Estado, organização dos Poderes e direitos e garantias fundamentais.  SENTIDO JURÍDICO O exponte foi o austríaco HANS KELSEN, baluarte deste sentido jurídico. Dentre suas inúmeras obras, a mais significativa foi a chamada “TEORIA PURA DO DIREITO”. KELSEN DEFINE A CONSTITUIÇÃO, NUMA ÓTICA ALTAMENTE NORMATIVISTA, COMO FUNDAMENTO DE VALIDADE DE TODO O ORDENAMENTO JURÍDICO. Para KELSEN, a Constituição é NORMA PURA, INSERIDA NO PLANO DO DEVER SER, E DESPROVIDA DE QUALQUER CONTEÚDO SOCIAL OU POLÍTICO. Na lição do autor, Constituição se caracteriza como FRUTO DA VONTADE RACIONAL DO HOMES, E NÃO DAS LEIS NATURAIS. Para ele, a CF teria como norma fundacional a norma hipotética fundamental. Nesse sentido, a concepção de Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jurídico-positivo. - LÓGICO-JURÍDICO = Constiutuição significa norma hipotética fundamental, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental de validade da Constituição jurídico-positiva. Plano suposto (norma suposta). - JURÍDICO-POSITIVO = Constituição equivale à norma positiva suprema, à norma posta, à norma positivada.  SENTIDO CULTURAL, CULTURALISTA, TOTAL OU IDEAL A concepção culturalista conduz a um conceito de Constituição Total. Sentido ideal é a mescla, junção, convergência dos sentidos anteriores. Para explicar seu sentido se invoca duas obras e autores que se relacionam com ele: 1. KONRAD HESSE – A NORMATIVA DA CONSTITTUIÇÃO

FORÇA

2. PETER HÄBERLE – A SOCIEDADE ABERTA DE INTÉRPRETES No Brasil, PAULO BONAVIDES atesta que não adianta termos uma constituição estanque em

www.cers.com.br

1

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

um só dos sentidos. É precioso aliar a força normativa da Constituição, com o respeito e a efetivação do seu conteúdo. Por isso, pode-se encontrar o sentido ideal com o nome de SENTIDO CULTURAL DE CONSTITUÇÃO.

 CESARISTA É ideia de José Afonso da Silva, para quem, tais constituições são aquelas elaboradas por um ditador, junta militar, porém, dependente de uma aprovação popular.

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

 PACTUADA É aquela firmada por um compromisso, um pacto entre duas forças políticas adversárias.

1-

QUANTO AO CONTEÚDO:

 MATERIAL É o conjunto de normas escritas ou não escritas (costumeiras), fundadas em textos ou em meros costumes, que se limitam a dispor sobre a estrutura do Estado, organização do poder e dos direitos e garantias fundamentais.  FORMAL É conjunto de normas necessariamente escritas, plasmadas em um documento formalmente elaborado pelo poder constituinte, tenham ou não valor constitucional material. 2- QUANTO À FORMA:  ESCRITA (INSTRUMENTAL) É aquela cujas normas são dispostas, racional e solenemente, em um único documento ou instrumento que as consolida e sistematiza.  NÃO ESCRITA (COSTUMEIRA) É aquela cujas normas podem se assentar em costumes, em textos esparsos ou extravagantes e nas decisões dos tribunais.

4- QUANTO À ESTABILIDADE (CONSISTÊNCIA ou MUTABILIDADE):  IMUTÁVEL Não prevê nenhum processo de alteração de suas normas, sob o fundamento de que a vontade do poder constituinte exaure-se com a manifestação da atividade originária.  FIXA É aquela cuja alteração está condicionada à convocação do próprio poder constituinte originário, circunstância que implica, não em alteração, mas em elaboração, propriamente, de uma nova ordem constitucional.  RÍGIDA É aquela que admite alteração, todavia, somente através de um processo legislativo mais solene, especial, e muito mais difícil que o processo legislativo de elaboração das leis.  FLEXÍVEL É aquela que admite alteração pelo mesmo processo legislativo de alteração das leis.

3- QUANTO À ORIGEM: 

DEMOCRÁTICA (VOTADA, POPULAR ou PROMULGADA) É aquela cuja origem teve a decisiva participação do povo, que, por meio da eleição de representantes legítimos, compõem um órgão constituinte. 

NÃO DEMOCRÁTICA (IMPOSTA, CARTA OPLÍTICA ou OUTORGADA) É aquela que na origem não teve qualquer participação do povo. São impostas pelos governantes e, normalmente, são designadas pela doutrina de CARTAS.

 SEMI-RÍGIDA /SEMI-FLEXÍVEL É aquela que separa, por categorias, as normas submetidas ao processo gravoso e aquelas submetidas ao processo simplificado. É parcialmente rígida e parcialmente flexível. OBS1: A MAIORIA DAS CONSTITUIÇÕES DO MUNDO É RÍGIDA. OBS2: TODAS REPUBLICANAS RÍGIDAS.

AS DO

CONSTITUIÇÕES BRASIL FORAM

OBS3: A CF DO IMPÉRIO DE 1824, TODAVIA, FOI SEMI-RÍGIDA, POR FORÇA DO SEU ART. 178.

www.cers.com.br

2

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

OBS4: AS CONSTITUIÇÕES FLEXÍVEIS, POR SEU TURNO, NÃO SE SUBMETEM AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, ISTO PORQUE NÃO HÁ SUPREMACIA E PARADIGMA.

KARL LOEWENSTEIN (idealizador dessa classificação ontológica – em sua obra Teoría de La Consttuición), comprava o texto constitucional normativo, a uma roupa que assenta bem, que realmente veste bem.

5-

 SEMÂNTICA (utilizada apenas para justificar juridicamente o exercício autoritário do poder) Encontra-se submersa ao poder político prevalecente. Trata-se de um documento formal, criado para beneficiar os detentores do poder de fato, que dispõe dos meios para coagir os governados. Aqui KARL LOEWENSTEIN comparava o texto normativo com uma roupa que não veste bem, mas que dissimula, esconde, disfarça os seus defeitos.  NOMINAIS (com valor jurídico) Nela a dinâmica do processo político não se adapta a suas normas, embora ela conserve, em sua estrutura, um caráter educativo, com vistas ao futuro da sociedade. Seria uma constituição prospectiva, vale dizer, voltada para um dia ser realizada na prática. É como se fosse uma roupa guardada no armário, que será vestida futuramente, quando o corpo nacional tiver crescido. OBS: Até hoje não tivemos um texto constitucional normativo. A CF/88, sem dúvida, é nominal. Esperamos, um dia, por uma constituição normativa, em consonância com a vida, com os fatores de transformação da sociedade, para valer na prática, produzindo resultados concretos no plano da vida. A CF/88 PRETENDE SER NORMATIVA (GUILHERME PEÑA DE MORAES / PEDRO LENZA)

QUANTO À EXTENSÃO:

 SINTÉTICA (CONCISA) É aquela que só traz o núcleo básico do texto constitucional.  ANALÍTICA (PROLIXA) Aquela que trata de vários temas de forma minuciosa, definindo, largamente, os fins atribuídos ao Estado. 6QUANTO ELABORAÇÃO:

AO

MODO

DE

 DOGMÁTICA É aquela que, sempre escrita, resulta de uma manifestação constituinte ocorrida num determinado e exato momento da história política de um país que acolhe.  HISTÓRICA É aquela sempre não escrita e resulta de uma lenta e contínua evolução das tradições e costumes de um povo. 7QUANTO À IDEOLOGIA (DOGMÁTICA ou CARGA IDEOLÓGICA):  ORTODOXA É aquela que resulta da consagração de uma só ideologia.  ECLÉTICA (PLURALISTA ou COMPROMISSÓRIA) É aquela que é plural, aberta a várias ideologias, logra conciliar várias idéias ou ideologias, muitas das quais aparentemente contraditórias, mas esse é o espírito das constituições plurais ou plúrimas. 8QUANTO À ESSÊNCIA (MODO DE SER ou CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA):  NORMATIVA (com valor jurídico) Seria aquela perfeitamente adaptada ao fato social. Além de juridicamente válida, ela estaria em total consonância com o processo político.

9-

QUANTO À SISTEMATIZAÇÃO:

 UNITÁRIA Também são denominadas de reduzidas, unitextuais ou codificadas. É aquela em que a sistematização das matérias apresenta-se num instrumento único e exaustivo de todo o seu conteúdo. Ex. Todas as constituições brasileiras.  VARIADA Também chamadas de não codificadas ou legais, encontram-se previstas em textos esparsos.

www.cers.com.br

3

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli 10 – QUANTO À FUNÇÃO OU FINALIDADE (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO)  CONSTITUIÇÃO GARANTIA Busca garantir a liberdade, limitando o poder. É aquela que possui um mínimo de garantismo.  CONSTITUIÇÃO BALANÇO É aquela destinada a registrar um dado estágio nas relações de poder no Estado. A Constituição é elaborada para espelhar certo período político, findo o qual é elaborado outro texto constitucional.  CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE De texto denso (analíticas) é aquela que estabelece um projeto de Estado. É aquela que estabelece programas de ação governamental e de implementação de direitos, de um ideal social, bem como princípios a serem observados. É a CF/88. Essa Constituição dirigente é caracterizada pela presença no texto de normas programáticas. São normas que têm como destinatários diretos não os indivíduos, mas os órgãos estatais, requerendo destes a atuação numa determinada direção, apontada pelo legislador constituinte. 11 – QUANTO AO SISTEMA  PRINCIPIOLÓGICA Predominam os princípios, identificados como normas constitucionais providas de alto grau de abstração, consagradores de valores.  PRECEITUAL Prevalecem as regras, individualizadas como normas constitucionais revestidas de pouco grau de abstração.

ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 O objeto e o conteúdo podem ser inferidos títulos. A Constituição tem 9 títulos. A estrutura é composta pelo preâmbulo, parte transitória e parte dogmática.  PREÂMBULO Preâmbulo é a parte precedente de uma Constituição que pré anuncia a carga ideológica da mesma, os valores que ela prestigia e os fins por ela estabelecidos. Preâmbulo é um anúncio prévio do que virá. Segundo o STF, o preâmbulo não tem força coercitiva e, portanto, não pode servir de parâmetro para o exercício do controle de constitucionalidade. As Constituições Estaduais e as leis orgânicas municipais podem ou não apresentar preâmbulo, pois não se trata de norma de repetição obrigatória. Para o Supremo, o preâmbulo é mero instrumento de interpretação, não tem força obrigatória, não é de repetição obrigatória. Se situa no domínio da política, e não do direito. Por oportuno, já se questionou se a menção a Deus no preâmbulo viola a ideia de Estado

www.cers.com.br

4

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

laico. O STF disse que não. Vale lembrar que o Estado é laico, leigo ou não confessional, mas a nação não. Esta não é laica. Assim, a finalidade da norma preambular é interpretativa. Preâmbulo serve para dirimir conflitos, antinomias entre normas constitucionais.  PARTE DOGMÁTICA A carta é dogmática, pois apresenta condutas que representam concepções políticas. A CF é dogmática em 250 artigos e 9 títulos. A disposição dos títulos da CF demonstra como existe hierarquia material entre as normas constitucionais (e isso é pacífico), muito embora no aspecto formal não exista hierarquia. É fácil observar que as normas constitucionais mais importantes estão no início da CF.  PARTE TRANSITÓRIA (ADCT) As normas que integram o ADCT são normas de validade pré-determinada, transitórias. São normas que têm um início, meio e fim prédefinidos. A validade é previamente definida. Quando seus objetos são alcançados, elas deixam de ser importante, afinal, o motivo para o qual foram criadas já não mais existe. São normas que ficam flutuando na Constituição. Tem força obrigatória. Tem força obrigatória, vinculante, coercitivo. 3. DISPOSITIVOS RELACIONADOS

I.

(PF/AGENTE E ESCRIVÃO/CESPE/1997) Diz-se outorgada a constituição que surge sem a participação popular.

II.

(PF/AGENTE E ESCRIVÃO/CESPE/1997) Considerando-se a classificação das normas constitucionais em formais e materiais, seriam dessa última categoria, sobretudo as normas concernentes à estrutura e à organização do Estado, à regulação do exercício do poder e aos direitos fundamentais. Desse ângulo, outras normas, ainda que inseridas no corpo da Constituição escrita, seriam constitucionais tão somente do ponto de vista formal.

III.

(AGU/PROCURADOR FEDERAL/ CESPE/2007) A invocação a Deus, presente no preâmbulo da CF, reflete um sentimento religioso, o que não enfraquece o fato de o Estado brasileiro ser laico, ou seja, um Estado em que há liberdade de consciência e de crença, onde ninguém é privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica.

IV.

(AGU/PROCURADOR FEDERAL/ CESPE/2007) O preâmbulo constitucional possui destacada relevância jurídica, situando-se no âmbito do direito e não simplesmente no domínio da política.

V.

(PGE-PE/PROCURADOR DO ESTADO/CESPE/2009) O preâmbulo constitucional, segundo entendimento do STF, tem eficácia jurídica plena, consistindo em norma de repetição obrigatória nas constituições estaduais.

LEGAIS

CONSTITUIÇÃO FEDERAL: - Preâmbulo. - Títulos: I, II, III e IV. - Art. 60. - Art. 242, § 2º. - ADCT: Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 4. SÚMULAS E JURISPRUDÊNCIAS SELECIONADAS - STF / Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 2076 / “Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa”. 5. QUESTÕES CORRELATAS

www.cers.com.br

5

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

GABARITO I. C II. C III. C IV. E V. E

www.cers.com.br

6

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli “Esperar não é perder tempo, é perceber que há tempo pra tudo.”

PODER CONSTITUINTE 2. NOÇÕES TEÓRICAS PODER CONSTITUINTE 1. CONCEITO DE PODER CONSTITUINTE Poder constituinte é o poder de elaborar (poder originário) ou atualizar (poder derivado) uma Constituição, através da supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais. No Brasil, no verbo elaborar, é possível afirmar que nós já ultrapassamos oito exercícios do poder constituinte originário: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969, 1988. Vale lembrar que a CF/69 formalmente era uma emenda, mas materialmente era uma Constituição. 2. ORIGENS DA TEORIA DO PODER CONSTITUINTE O grande teórico do poder constituinte foi o abade Emmanuel Joseph Sieyès, através do seu panfleto denominado “Que é o terceiro Estado?”. Foi nessa obra que o abade, pela primeira vez, na antevéspera da Revolução Francesa, diferenciou o poder constituinte dos poderes constituídos. 3. TITULARIDADE Em sua obrar, o abade Sieyès apontava como titular do poder constituinte a nação. Para provas adotar o entendimento de que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo (posicionamento tranquilamente majoritário na doutrina moderna). Assim, seguindo a tendência moderna, o parágrafo único do art. 1º da CF/88 estabelece que todo poder emana do povo. Vale ressaltar, por oportuno, que no tocante ao poder constituinte, a titularidade é aspecto distinto do exercício. Assim, o titular desse poder nem sempre é quem o exerce. 4. ESPÉCIES Para a doutrina mais avançada, o poder constituinte é uno e indivisível. Só existe um poder constituinte. Nesse sentido, tais autores entendem que não existe grau de poder

constituinte. É o caso de CELSO ANTÔNIO, PAULO BONAVIDES, EDVALDO BRITO. CUIDADO: NÃO ADOTAR ESTE POSICIONAMENTO EM PROVA! Já para a doutrina voltada para os concursos públicos, o poder constituinte pode ser dividido em: originário e derivado. 4.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO  CONCEITO Também pode ser chamado inicial, inaugural ou de primeiro grau. É aquele poder que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente. Este poder constituinte está acima da própria CF, e corresponde à vontade do titular do Poder Constituinte. Ele é anterior e posterior à própria Constituição.  SUBDIVISÃO - histórico = seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado. - revolucionário = seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado.  CARACTERÍSTICAS - INICIAL = porque inaugura uma nova ordem jurídica rompendo com a anterior. Por isso se diz que o poder originário é constituinte e desconstituinte. - AUTÔNOMO = porque só ao seu exercente cabe fixar os termos em que a nova Constituição será estabelecida e qual o Direito deverá ser implantado. - ILIMITADO = porque é soberano e não sofre qualquer limitação prévia imposta pelo direito anterior. OBS: A doutrina contemporânea entende que há sim limites ao poder constituinte originário. Para CANOTILHO, o poder constituinte originário é estruturado e obedece a padrões e modelos de condutas espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como “vontade do povo”. Fala, ainda, o constitucionalista Português, na necessidade de observância de princípios de

www.cers.com.br

7

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli justiça (suprapositivos ou supralegais), e princípios do direito internacional, quais sejam o princípio da independência, da autodeterminação e o princípio da observância de direitos humanos. OBS: COMO O BRASIL ADOTOU A CORRENTE POSITIVISTA, NEM MESMO O DIREITO NATURAL LIMITARIA A ATUAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO. - INCONDICIONADO = porque não tem de se submeter a qualquer forma prefixada de manifestação. Em síntese: trata-se de um poder de fato, político energia ou força social e tem natureza pré-jurídica.  FORMAS DE EXPRESSÃO OU MANIFESTAÇÃO - ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE OU CONVENÇÃO = nasce da deliberação da representação popular. Brasil: 1891, 1934, 1946 e 1988. - OUTRGA = caracterizada pela declaração unilateral do agente revolucionário, quando há usurpação do poder constituinte do povo. Brasil: 1824, 1937, 1967-1969; 4.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO  CONCEITO Como o próprio nome sugere, o poder constituinte derivado é criado e instituído pelo originário, sendo também denominado instituído, constituído, secundário e de segundo grau. Enquanto o originário está acima da CF, este poder derivado encontra-se inserto na própria Carta. Assim, ao contrário do seu criador, que é ilimitado, incondicionado e inicial, o derivado deve obedecer as regras impostas pelo originário.  CARACTERÍSTICAS - DERIVADO = porque deriva do poder constituinte originário. - LIMITADO = porque a Constituição lhe impõe limitações. - CONDICIONADO = porque só pode se manifestar de acordo com as formalidades traçadas na Constituição.  ESPÉCIES Este poder divide-se em poder reformador e decorrente:

- REFORMADOR – consiste no poder de alterar e atualizar a constituição. A CF admite duas formas de alteração: mediante emendas constitucionais e revisão constitucional. - EMENDAS = Emendas são alterações pontuais do texto constitucional, cujo procedimento se encontra previsto na própria Constituição. - REVISÕES = A revisão se destina à alteração global e geral do texto constitucional, por meio de formalidades mais simples do que as concernentes às emendas. No entanto, a previsão da revisão constitucional foi excepcional e autorizada para ocorrer uma única vez, em data préestabelecida (a partir de cinco anos após a promulgação da Constituição). Essa única revisão pela qual passou a Constituição resultou em 6 emendas de revisão. - DECORRENTE – Traduz-se no poder que têm os Estados membros de elaborarem suas próprias Constituições Estaduais, e o Distrito Federal de elaborar a sua lei orgânica distrital. Tal competência decorre da capacidade de auto-organização, prevista no art. 25, caput, da CF/88: “os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios dessa Constituição”. E o que deve ser entendido por princípios dessa Constituição? Quais são os limites à manifestação do poder constituinte derivado decorrente? São eles: PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS (APONTADOS OU ENUMERADOS) São os limites fixados no art. 34, VII, “a” – “e”. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDOS (ORGANIZATÓRIOS) São aqueles que vedam a ação indiscriminada do poder constituinte decorrente, por isso funcionam como balizas reguladoras da capacidade de auto-organização dos Estados. Ex. repartição de competência, sistema tributário, organização dos poderes, direitos políticos, direitos de nacionalidade, etc. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXTENSÍVEIS São aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura dos

www.cers.com.br

8

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

cargos eletivos, processo legislativo, orçamento, preceitos ligados à administração pública, etc. A CE tem que respeitar, necessariamente, a CF. Tanto é assim que ela está submetida ao controle de constitucionalidade. Os municípios possuem leis orgânicas, que não se equiparam às constituições. Por isso, não exercem poder decorrente, até porque não existe poder constituinte decorrente, decorrente. As leis orgânicas têm de respeitar tanto a CE, como a CF. O DF possui lei orgânica. Como se sabe, o DF acumula tanto competências estaduais como municipais. Nesse sentido, o DF exerce o poder constituinte derivado decorrente em parte. Haja vista que, como visto, também acumula competência estadual. Assim, naquilo que a lei orgânica trata de competência estadual, há exercício do poder constituinte derivado decorrente. OBS: PARA LENZA (mudando de opinião) E DIRLEY, O PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE NÃO SÓ É EXERCIDO PELOS ESTADOS MESMBROS, MAS TAMBÉM PELO DISTRITO FEDERAL. A norma constitucional ainda pode sofrer modificação sem alteração expressa do seu texto, mudando-se apenas o sentido interpretativo. Esse fenômeno se chama mutação constitucional, interpretação constitucional evolutiva ou poder constituinte difuso. Com a mutação constitucional não se muda o texto, mas sim o alcance do sentido interpretativo da norma, por necessidade do contexto. 5. LIMITES AO PODER REFORMADOR Tais limites estão previstos no art. 60 da CF. Os limites são em número de 4, e foi o poder constituinte originário quem os definiu. 5.1 LIMITES MATERIAIS Correspondem às cláusulas pétreas, previstas no art. 60, § 4º, da CF. OBS: MUITO EMBORA A CONSTITUIÇÃO DIGA QUE AS CLÁUSULAS PÉTREAS NÃO PODEM SER ABOLIDAS, ESTA LIMITAÇÃO NÃO SE ESTENDE AO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO. NESSE SENTIDO PODE-SE AFIRMAR QUE NÃO HÁ CLÁUSULAS IMUTÁVEIS. Vale lembrar que as emendas constitucionais (exercício do poder constituinte derivado

reformador), não podem abolir uma cláusula pétrea, mas podem modificá-la. Pode modificar, por exemplo, para ampliar as cláusulas pétreas. Ex. ampliação do rol dos direitos fundamentais, a exemplo do direito à moradia que veio com a EC 26/2000. Lembrar que a alimentação foi inserida como direito social com a EC 64/10. Uma EC pode restringir um direito fundamental, dês que amplie outro. Se abolir ou apenas restringir, será inconstitucional. As limitações materiais são: a) FORMA FEDERATIVA DE ESTADO Forma de governo e sistemas de governo não constituem cláusulas pétreas. b) VOTO DIREITO, SECRETO, UNIVERSAL e PERIÓDICO O voto obrigatório não constitui cláusula pétrea. Ou seja, uma emenda constitucional pode vir a determinar que o voto seja facultativo. c) SEPARAÇÃO DOS PODERES Corresponde ao princípio da separação dos poderes, idealizado por Aristóteles, passado para John Lock, passado para Montesquieu, que levou a fama na obra “O espírito das leis”. Assim, também pode vir chamada de separação das funções estatais. Hodiernamente, também com esta nomenclatura o doutrinador alemão KARL LOEWENSTEIN. Essa expressão, inclusive, é mais adequada, pois não há separação estanque entre os poderes, afinal cada poder possui suas funções típicas e atípicas. d) DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS Houve aí uma grande atecnia. Incorre em erro o legislador a se referir apenas aos direitos e garantias individuais, quando melhor seria ter feito referência a todos os direitos fundamentais, que é gênero do qual “direitos individuais e coletivos” são espécies. Os direitos fundamentais se dividem em 5 modalidades, e todas devem ser consideradas cláusulas pétreas. Direitos individuais e coletivos – art. 5º; Direitos sociais – art. 6º ao 11; Direitos relativos à nacionalidade – arts. 12 ao 13; Direitos políticos – arts. 14 ao 16; Direitos dos partidos políticos – art. 17.

www.cers.com.br

9

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

Mas caso a pergunta seja de acordo com a literalidade da Constituição, deve-se marcar apenas os direitos e garantias individuais. Em síntese: é pacífico que todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas, mas expressamente a CF só se refere aos direitos e garantias individuais. 5.2 LIMITES CIRCUNSTANCIAIS Estes estão presentes no art. 60, § 1º, e consistem nos períodos de instabilidade política, econômica e social que legitimam o Presidente da República a editar decreto que instaure a intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio. Em períodos tão instáveis a CF não pode vir a ser alterada. Enquanto perdurar alguma dessas situações, uma PEC poderá até ser discutida, muito embora não possa ser aprovada. 5.3 LIMITES FORMAIS OU PROCEDIMENTAIS a) QUANTO À LEGITIMIDADE PARA ENCAMINHAMENTO DE PEC’S Os legitimados para o encaminhamento são os elencados nos incisos I, II e III do art. 60 da CF. I) Presidente da República; II) 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara do Deputados (171 de 513) ou do Senado Federal (27 de 81); III) mais da metade das assembleias legislativas das unidades da federação, manifestando-se cada uma delas pela maioria relativa de seus membros. Não cabe iniciativa popular para alterar a Constituição Federal. Já as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas admitem alteração por iniciativa popular. OBS: SEGUNDO O STF, SÓ É ADMITIDO O PRINCÍPIO DA SIMETRIA OU PARALELISMO CONSTITUCIONAL DE NORMA SUPERIOR PARA NORMA INFERIOR. ASSIM, NÃO PODERÁ UMA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL SERVIR DE PARÂMETRO PARA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POR ISSO QUE NÃO CABE EMENDA POR INICIATIVA POPULAR. b) QUANTO AO PROCEDIMENTO DE ELABORAÇÃO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS É encaminhada para a Câmara dos Deputados ou Senado Federal. Depende de quem seja a iniciativa. Devem ser discutidas duas vezes, com 3/5 de aprovação (308 na CD e 49 no SF).

Quem promulga são as mesas da Câmara ou do Senado. A única participação do Presidente da República é quando ele propõe a PEC. Quando o texto de uma PEC é rejeitado ele só poderá ser objeto de nova proposta na próxima sessão legislativa. Sessão legislativa não se confunde com legislatura. Uma legislatura é composta de quatro sessões legislativa e cada uma delas é composta de dois períodos legislativos. O primeiro período legislativo vai de 02/02 a 17/07 e de 01/08 a 22/12. As emendas constitucionais devem ser discutidas 2 vezes, em cada casa legislativa, com o quórum de aprovação de 3/5 de seus membros. Caso a EC seja emendada, a reemenda também precisa ser discutida 2 vezes e aprovada com o quórum de 3/5. Lei complementar e lei ordinária quem promulga é o Presidente, mas quem promulga as emendas são as mesas da Câmara e do Senado. 5.4 LIMITAÇÃO TEMPRORAL Traduz-se no interstício durante o qual a lei fundamental não poderá ser objeto de alteração. A nossa atual Carta Magna não estabeleceu qualquer limitação temporal para alteração. Nesse sentido, tendo sido promulgada em 5 de outubro de 88, no dia 6 a CF já poderia receber uma emenda constitucional. Todavia, essa mesma Constituição estabeleceu no art. 3º do ADCT limitação temporal quanto às revisões. Previu que tais revisões seriam realizadas após 5 anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Acerca dos limites para essas revisões, a teoria prevalecente foi a que estabeleceu como limite material o mesmo limite determinado ao poder constituinte derivado reformador, qual seja, o limite material das cláusulas pétreas. O ano em que ocorreram as revisões foi o imediatamente subsequente ao quinto ano da promulgação, logo, 1994. Assim, todas as seis revisões ocorreram em 1994. Mas, como visto, quanto às emendas constitucionais, não houve limitação temporal.

www.cers.com.br

10

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

Do jeito que a CF se encontra, não é possível mais emendas de revisão. 3. DISPOSITIVOS LEGAIS RELACIONADOS CONSTITUIÇÃO FEDERAL: - Art. 34, VII - Art. 60 – com todos os incisos e parágrafos. - ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: Art. 3º.

legislativa deve ser apresentada na Câmara dos Deputados subscrita por, pelo menos, um terço dos deputados federais. IV.

(STF/ANALISTA/2008) A CF, conforme seu próprio texto, pode ser emendada por meio de iniciativa popular, desde que o projeto seja subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional, distribuído por, pelo menos, cinco estados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles.

V.

(TRF5/JUIZ/2009) A CF admite emenda constitucional pode meio de iniciativa popular.

4. SÚMULAS E JURISPRUDÊNCIAS SELECIONADAS - STF / Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 939 / Cláusulas pétreas. -STF / Recurso Extraordinário – RE 587008 / “O poder constituinte derivado não é ilimitado, visto que se submete ao processo consignado no art. 60, §§ 2º e 3º, da CF, bem assim aos limites materiais, circunstanciais e temporais dos §§ 1º, 4º e 5º do aludido artigo. A anterioridade da norma tributária, quando essa é gravosa, representa uma das garantias fundamentais do contribuinte, traduzindo uma limitação ao poder impositivo do Estado”. 5. QUESTÕES CORRELATAS I.

(TCE-ES/PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS/CESPE/2009) No tocante ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente positivista, de modo que o referido poder se revela ilimitado, apresentando natureza pré-jurídica.

II.

(MP/PR/PROMOTOR DE JUSTIÇA/2008) A CF prevê expressamente o poder de reforma, o qual materializa o poder constituinte derivado.

III.

(STF/ANALISTA/2008) Um deputado federal pretende cumprir um compromisso de campanha de fazer uma emenda à CF visando alterar o sistema Tributário Nacional, o qual considera muito complexo e oneroso para a sociedade. Essa proposição

www.cers.com.br

11

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

GABARITO I. C II. C III. C IV. E V. E

www.cers.com.br

12

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli “Nenhum obstáculo será tão grande, se a sua vontade de vencer for maior.”

APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS 6. NOÇÕES TEÓRICAS APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 1. APLICABILIDADE a) IMEDIATA Normas de aplicabilidade imediata são aquelas autoexecutáveis. São as normas que não dependem de outras para produzir efeitos. É aquela norma que em si só já basta. b) MEDIATA São normas não autoexecutáveis. Exigem um regramento posterior para que possam produzir efeitos sociais. Precisa desse arcabouço posterior. A sistematização de JOSÉ AFONSO DA SILVA no que tange à aplicabilidade eficácia das normas é falível e contraditória, em que pese ser aceita no STF. A principal crítica que se dispara é a alocação das normas programáticas como espécie das normas de eficácia limitada. 2. EFICÁCIA a) JURÍDICA É a norma na sua literalidade. É o texto codificado. Todas as normas constitucionais, só pelo aspecto formal, ou seja, por estarem inseridas na Constituição, possuem a eficácia jurídica. A eficácia jurídica corresponde à irradiação de efeitos da norma constitucional perante o ordenamento jurídico. Todas as normas que estão inseridas na Constituição têm status de lei fundamental, no aspecto formal, independentemente da correspondência perante a sociedade. b) SOCIAL É a norma que tem ressonância na sociedade. Por isso se diz norma de eficácia social. Há normas que estão na constituição, mas não possuem eficácia social.

A eficácia social consiste na efetividade da norma constitucional, ou seja, a norma que é sentida e reconhecida pelo cidadão. Ex. art. 7º, IV – tem eficácia jurídica, mas não tem eficácia social (norma do salário mínimo). OBS: NÃO EXISTE NORMA CONSTITUCIONAL COMPLETAMENTE DESTITUÍDA DE EFICÁCIA. UMA NORMA PODE ATÉ NÃO POSSUIR EFICÁCIA SOCIAL, MAS CERTAMENTE POSSUIRÁ A CHAMADA EFICÁCIA JURÍDICA, QUE É A APTIDÃO PARA CONDICIONAR O ORDENAMENTO JURÍDICO. 3. CLASSIFICAÇÃO DO PROFESSOR JOSÉ AFONSO DA SILVA – ADOTADA NO STF a) NORMAS DE EFICÁCIA PLENA É aquela que desde a sua entrada em vigor, está apta a produzir todos os seus efeitos. É norma de aplicabilidade direta, imediata e de efeitos integrais, que só poderá sofrer limitações por outra norma constitucional, ou seja, outra norma do mesmo patamar. Como exemplos a doutrina aponta normas que criam órgãos ou atribuem competências (art. 2º, 19, 20, 21, 22, 24, etc.). b) NORMA DE EFCÁCIA CONTIDA Chamada de norma de eficácia redutível, restringível ou prospectiva, também é aquela norma que desde a sua vigência está apta a produzir todos os seus efeitos, todavia PODERÁ TER SUA ABRANGÊNCIA REDUZIDA POR OUTRAS NORMAS (constitucionais ou infraconstitucionais). Assim, também tem aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral (pois poderá sofrer mitigações). O exemplo mais clássico é o art. 5º, XIII da CF, que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão, nos termos e limites que a lei estabelecer. c) NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA São aquelas que desde a sua promulgação não estão aptas a produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. É norma de aplicabilidade indireta, mediata, reduzida ou diferida. Depende de regramento posterior para apresentar eficácia social. Vale lembrar que tais normas possuem o mínimo efeito de vincular o legislador infraconstitucional aos seus vetores.

www.cers.com.br

13

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

As normas de eficácia limitada se dividem em dois grupos: a) INSTITUTIVA OU ORGANIZATIVA – São aquelas que englobam a organização dos poderes e do Estado. Ex. art. 33 , 88, 91, § 2º da CF. São normas que contêm esquemas gerais de estruturação de instituições, órgãos ou entidades. Ex. art. 18, §2º, 33, 102, §1º. b) PROGRAMÁTICA – São aquelas que se revestem sob a forma de promessas ou programas a serem desempenhados pelo Estado para a consecução dos seus fins sociais. São políticas públicas a serem adotadas pelo Estado, que dependem de um orçamento estabelecido. Ex. art. 3º da CF. Ex. direito à saúde, educação, cultura, ciência e tecnologia, etc. É a norma que informa uma aspiração. Não é porque é programática que não é imperativa. Elas também são cogentes e devem ser efetivadas. OBS: NOVAS NOMENCLATURAS. MARIA HELENA ainda acrescenta à classificação as normas supereficazes ou com eficácia absoluta. Assim são chamadas porque contêm uma força paralisante de toda e qualquer legislação que, explicita ou implicitamente vier a contrariá-las. Essas normas se perfazem nas chamas cláusulas pétreas. Ainda com a professora MARIA HELENA DINIZ (opinião também de UADI LAMMÊGO BULOS), normas constitucionais de eficácia exaurida (ou esvaída) e aplicabilidade esgotada são aquelas, como o próprio nome sugere, que já extinguiram a produção de seus efeitos, por isso estão esgotadas. São próprias do ADCT, notadamente as normas que já cumpriram o papel, encargo ou tarefa para a qual foram propostas.

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS COMENTÁRIOS AOS ARTIGOS 1º AO 4º ART. 1º - FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL Além de listar os fundamentos da República, consagra o art. 1º da CF as bases políticas do

Estado brasileiro, a saber: princípio federativo (consagrando a forma de Estado), princípio republicano (consagrando a forma de governo), princípio do Estado Democrático de Direito (definindo o regime político).  PRINCÍPIO FEDERATIVO  PRINCÍPIO REPUBLICANO  PRINCÍPIO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO O Estado democrático se assenta no pilar da soberania popular, pois a base do conceito de democracia está ligada à noção de governo do povo, pelo povo e para o povo. O art. 1º da CF elenca quais seriam os fundamentos constitucionais da República Federativa do Brasil. Todos os fundamentos formam o processo mnemônico de memorização SO CI DI VA PLU. 1. SOBERANIA Para a doutrina majoritária, três são os elementos que compõem o Estado. São eles: SOBERANIA, que pode ser dividida em externa e interna. - POVO, que não se confunde com nação e população. - TERRITÓRIO, que pode ser jurídico ou geográfico. Dos três elementos constitutivos do Estado, apenas a soberania é também fundamento da República Federativa do Brasil. Logo, a soberania pode ser entendida como um elemento constitutivo do Estado. A soberania externa é aquela que resguarda o princípio da não intervenção, nas suas diversas dimensões (não intervenção cultural, lingüística, etc.). Significa independência na ordem internacional. A soberania interna significa que o poder do Estado não pode ser limitado por nenhum outro poder. O poder do Estado é o mais alto existente dentro do Estado, é a potestade. Significa supremacia no âmbito interno. OBS: A UNIÃO NÃO É SOBERANA. SOBERANO É O ESTADO BRASILERO (REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL). A União (pessoa jurídica de direito público interno) é ente federativo autônomo, todavia, não é superior aos demais entes que compõem a federação brasileira. Assim, em síntese, pode-se dizer que quem exerce soberania é o Estado brasileiro, representado pela União.

www.cers.com.br

14

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

2. CIDADANIA A cidadania pode ser compreendida em dois sentidos:  SENTIDO AMPLO Consiste no conjunto de direitos e obrigações firmadas entre o Estado e o nacional. Todo indivíduo que integra o povo brasileiro é cidadão. O real sentido de cidadania não se restringe ao campo dos direitos políticos. Já se disse que exercer a cidadania plena é ter direitos civis, políticos e sociais. Logo, este é o conceito que melhor atende aos postulados de dignidade humana.  SENTIDO ESTRITO Cidadão em sentido mínimo ou restrito é o cidadão eleitor. Esse é o conteúdo jurídico tradicional da expressão cidadania, que reconduz ao exercício do direito político ativo (capacidade eleitoral ativa = votar). OBS: A LEGITIMIDADE ATIVA PARA PROPOSITURA DA AÇÃO POPULAR ESTÁ CIRCUNSCRITA AO CONCEITO DE CIDADÃO EM SENTIDO ESTRITO. ESSA CIDADANIA SE COMPROVA POR MEIO DO TÍTULO DE ELEITOR (art. 1º, § 3º da lei 4.717/65). OBS: MEDIDA PROVISÓRIA NÃO PODE TRATAR SOBRE NORMAS RELATIVAS À CIDADANIA (nem direitos político, dos partidos político, direito eleitoral e direitos de nacionalidade – dentre outras matérias). 3. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Trata-se do fim supremo de todo o direito e é o fundamento maior do Estado brasileiro. OBS: SEGUNDO A DOUTRINA MAJORITÁRIA, O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESOA HUMANA PODE SER RELATIVIZADO SOB O FUNDAMENTO DE QUE NÃO EXISTEM PRINCÍPIOS ABSOLUTOS. O que difere o princípio da dignidade da pessoa humana dos demais princípios é o fato de tratar-se de um princípio meta, um princípio fim. Ou seja, todo e qualquer conflito de princípios deve ter como solução aquela que mais se aproxima da dignidade da pessoa humana. Essa solução não pode ser prévia e abstrata, pois sempre deverá ser analisado o caso concreto.

4. VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA A primeira Constituição brasileira a fazer referência à valorização do trabalho foi a de 1946; referência essa mantida nas Constituições de 1967 e 1969. A livre iniciativa, por sua vez, deve ser compatibilizada à valorização do trabalho, pois ambos constituem fundamento do Estado brasileiro e consagram, por assim dizer, a opção constitucional pela ideologia democrático-social. 5. PLURALISMO POLÍTICO Tal princípio não deve ser confundido com pluripartidarismo – sistema que permite a criação de inúmeros partidos. Em verdade, sua abrangência é muito maior, significando um direito fundamental à diferença em todos os âmbitos em expressões da convivência humana. Tanto nas escolhas de natureza política, quanto nas de caráter religioso, econômico, social e cultural. Liga-se à ideia de tolerância, significando que ninguém pode ser vítima de preconceitos, de ódio ou de perseguições pelo simples fato de ser diferente, afinal o normal é ser diferente. ART. 1º, PRÁGRAFO ÚNICO Diz que todo poder emana do povo, que o exerce por meio dos seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Trata-se da chamada democracia participativa (semidireta), combinando-se elementos do sistema representativo com os da democracia direta. Exemplos de democracia direta são o plebiscito, referendo e a iniciativa popular. ART. 2º - TRIPARTIÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS São poderes da União independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Primeiro; o poder é uno e indivisível. Divididas são as funções do Estado. Portanto, é técnico e correto se referir à tripartição das funções estatais. A partir dessa ideia nós conhecemos a possibilidade de exercício de funções típicas e atípicas. ART. 3º - OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL GPCE Os objetivos fundamentais constituem normas programáticas.

www.cers.com.br

15

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

Normas programáticas são as que estabelecem políticas públicas a serem implementadas pelo Estado para a consecução dos seus fins sociais. Objetivos são metas a serem alcançadas, são ações. OBS: SEMPRE QUE A ASSERTIVA ESTIVER COMPSTA DE VERBOS E METAS, ESTAREMOS DIANTE DE OBJETIVOS FUNDAMENTAIS, QUE NÃO SE CONFUNDE COM OS FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA. Ex. construir, garantir, erradicar e promover. O rol dos objetivos fundamentais é meramente exemplificativo, ou seja, não se trata de rol taxativo, tendo em vista a existência de vários outros objetivos fundamentais que não estão previstos expressamente no texto constitucional. ART. 4º - PRINCÍPIOS QUE REGEM A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL NAS SUAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS São dez incisos que perfazem o processo mnemônico de memorização CC II DNA PRS. Destaque para PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS Esse é um dos princípios mais importantes, principalmente em decorrência da EC 45/04 que tratou da reforma do Poder Judiciário e inseriu o § 3º ao art. 5º da Constituição. Com a nova redação, tem-se que: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. 7. DISPOSITIVOS RELACIONADOS

aquela que, sendo autoaplicável, autoriza a posterior restrição por parte do legislador infraconstitucional. II.

(TJ/RJ/Analista/2008) A República Federativa do Brasil admite o direito de secessão, desde que esta se faça por meio de emenda à CF, com três quintos, no mínimo, de aprovação em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos.

III.

(TJ/RJ/Analista/2008) A República é uma forma de Estado. A federação é uma forma de governo.

IV.

(TJ/RJ/Analista/2008) São poderes da União, dos estados e do DF, independentes e harmônicos, o Legislativo, o Judiciário e o Executivo.

V.

(STJ/Analista/2008) O Brasil é regido, nas suas relações internacionais, pelo princípio da autodeterminação dos povos, mas repudia o terrorismo e o racismo.

LEGAIS

CONSTITUIÇÃO FEDERAL: - Arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, XIII, 7º, IV, 18, § 2º, 19, 20, 21, 22, 24, 33, 102, § 1º. 8. SÚMULAS E JURISPRUDÊNCIAS SELECIONADAS - Súmulas vinculantes nº: 11 e 14. 9. QUESTÕES CORRELATAS I.

(TRT/PR/Técnico/2007) Norma constitucional de eficácia contida é

www.cers.com.br

16

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

GABARITO I. C II. E III. E IV. E V. C

www.cers.com.br

17

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli “Nunca deixe de ser forte. Nunca deixe de acreditar em você. Tenha orgulho de quem você é.”

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 10. NOÇÕES TEÓRICAS TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS São fundamentais porque estes direitos manifestam-se como pressupostos de um estado democrático de direito. Assim, a fundamentalidade reside na essencialidade desses direitos para a pessoa humana – que não existe dignamente sem eles – e no fato de serem pressupostos de um estado democrático de direito. 1. DIREITOS HUMANOS, DIREITOS FUNDAMENTAIS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – DISTINÇÃO NECESSÁRIA - CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS São o conjunto de bens jurídicos, prerrogativas, franquias e instituições que explicitam e concretizam a dignidade humana como o fim de assegurar a existência solidária, igual e fraterna entre as pessoas. - CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Direitos fundamentais são os direitos humanos incorporados na ordem jurídica dos Estados. CONCEITO DE GARANTIAS FUNDAMENTAIS Conjunto de medidas ou providências, destinadas à proteção, segurança e efetivação dos direitos fundamentais. Assim, a garantia é a medida de proteção dos direitos fundamentais. Ex. remédios constitucionais. Todo direito tem que ter a sua garantia, a sua forma jurídica de proteção. Não há que se falar em direitos sem as suas próprias garantias. 11. CLÁUSULA DE ABERTURA MATERIAL OU DE INESGOTABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O art. 5º, § 2º da Constituição Federal estabelece que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição, não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados

internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. A partir da leitura do dispositivo, contata-se que o Brasil adotou um sistema materialmente aberto de direitos fundamentais, não se podendo considerar taxativa a enumeração dos direitos fundamentais no Título II da Constituição. 12. TITULARIDADE ou DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Não resta dúvida de que todos os seres humanos são titulares de direitos fundamentais. Pode-se indagar, porém, se apenas as pessoas físicas protagonizam tais direitos. - PESSOAS JURÍDICAS TITULARIZANDO DIREITOS FUNDAMENTAIS Não há, em princípio, impedimento insuperável a que as pessoas jurídicas venham, também, a serem consideradas titulares de direitos fundamentais, não obstante estes, originalmente, terem por referência a pessoa física. Garantias, porém, que dizem respeito à prisão têm as pessoas físicas como destinatárias exclusivas. Da mesma forma como ocorre com os direitos políticos, direitos sociais, assistência social etc. OBS: Pessoas jurídicas de direito público possuem, por exemplo, direitos fundamentais de caráter processual (ou do tipo procedimental – devido processo legal, contraditório, ampla defesa). DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS ESTRANGEIROS Ao contrário da literalidade do art. 5º, caput, os direitos fundamentais são extensíveis aos estrangeiros residentes no país, bem com aos não residentes, aqueles que aqui estejam de passagem, a exemplo dos turistas. Esse entendimento está pautado no princípio vetor de nosso ordenamento, qual seja a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88). 13. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais é também denominado pela doutrina de eficácia privada ou externa dos direitos fundamentais. Surge como importante contraponto à ideia de eficácia vertical dos direitos fundamentais, que

www.cers.com.br

18

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

se desenha a partir da aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre o particular e o poder público. Nesse sentido, temos que o Brasil adota a: 

TEORIA DA EFICÁCIA DIRETA OU IMEDIATA – para essa teoria, os direitos fundamentais têm aplicação direta e imediata às relações privadas, independente de prévia atividade legislativa. Essa teoria foi acolhida na Espanha, Itália, Argentina e Portugal, onde há inclusive norma expressa na sua Constituição da República Portuguesa. No Brasil, a doutrina e a jurisprudência do STF adotam a teoria da eficácia direta e imediata. Essa tendência não é mais senão a aplicação do que preconiza, entre nós, o § 1º do art. 5º, que determina a aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais.

Paulo Bonavides já fala na 5º dimensão cuja tônica seria o direito à paz mundial, podendo ser exemplificado no combate ao terrorismo.

2. DISPOSITIVOS RELACIONADOS

LEGAIS

CONSTITUIÇÃO FEDERAL: - Arts. 5º, caput, § 1º, § 2º, § 3º e § 4º. CÓDIGO CIVIL: - Art. 52 3. SÚMULAS E JURISPRUDÊNCIAS SELECIONADAS - Súmulas vinculantes: 3 e 5.

14. EVOLUÇÃO E DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A doutrina dispara uma crítica à expressão “geração”, tendo vista que a evolução dos direitos fundamentais traduz uma relação de complementaridade, e não hereditariedade. Gerações ou dimensões de direitos correspondem a uma sucessão temporal de afirmação e acumulação de novos direitos fundamentais.

www.cers.com.br

4. QUESTÕES CORRELATAS I.

(MP/RO/Promotor/2008) O art. 5º da CF prevê que ninguém pode ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Entretanto, esse dispositivo não tem aplicabilidade imediata devido ao fato de não ter sido regulamentado no plano infraconstitucional.

II.

(TER/MT/Analista/2010) Os direitos e garantias fundamentais estão previstos de forma taxativa na CF.

III.

(MP/AM/Promotor/2007) A partir da Emenda Constitucional nº 45/04, que introduziu os parágrafos 3º e 4º ao art. 5º da CF, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos passaram a ter força de emenda constitucional, desde que tais atos internacionais sejam aprovados em ambas as casas congressuais, em turno simples de votação, e por maioria simples de votos de seus respectivos membros.

IV.

(STJ/Analista/2008) Os direitos e garantias fundamentais são considerados elementos limitativos das constituições.

19

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

V.

(MP/AM/Promotor/2007) Embora o art. 5º da CF disponha de forma minuciosa sobre os direitos e as garantias fundamentais, ele não é exaustivo e não exclui outros direitos.

www.cers.com.br

20

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

GABARITO I. E II. E III. E IV. C V. C

www.cers.com.br

21

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli “Você não é derrotado quando perde. Você é derrotado quando desiste.”

DIRIETO DE NACIONALIDADE 15. NOÇÕES TEÓRICAS DIREITOS DE NACONALIDADE 1. CONCEITO Nacionalidade é um vínculo de natureza jurídica e política que liga determinada pessoa a um determinado estado soberano, quer em razão do nascimento, quer em razão da naturalização. Nacional não se confunde com cidadão. A rigor, todo cidadão é nacional, mas nem todo nacional é um cidadão. Cidadão é o nacional no pleno gozo dos direito políticos. 2. ESPÉCIES E AQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE ORIGINÁRIA (PRIMÁRIA ou de 1º GRAU) Aquela que resulta de um fato involuntário ou natural, que consiste no nascimento. Então, originariamente ela é adquirida pelo nascimento. Todavia, dentro dessa espécie é possível encontrar dois critérios, a serem adotados pelos Estados, determinantes na aquisição da nacionalidade.  CRITÉRIO TERRITORAL (jus solis) – a nacionalidade é a do local do nascimento, e não da descendência. Aqui interessa saber o local, território onde a pessoa nasceu. 

CRITÉRIO SANGUÍNEO (jus sanguinis) – a nacionalidade está ligada ao parentesco, pois o que interessa para a nacionalidade é o sangue, a filiação, a ascendência, pouco importando o local onde o indivíduo nasceu.

SECUNDÁRIA (SECUNDÁRIA ou DE 2º GRAU) Aquela que resulta de um ato voluntário, consistente num concurso de vontades entre o pretendente estrangeiro, que deseja obter a nacionalidade de outro país, e a concordância do outro Estado em conceder

a nacionalidade e receber o estrangeiro como nacional. No Brasil há a lei 6.815/80, que no art. 112 define os pressupostos para a naturalização do estrangeiro. 3. NACIONALIDADE - OS BRASILEIROS NA CF/88 A Constituição relaciona quem são os brasileiros, tanto os originários (natos), como os secundários (naturalizados). No art. 12, os natos estão no inciso I, os naturalizados, no inciso II. 

NATOS (aquisição de nacionalidade originária) A CF, sendo o Brasil um país de imigração, explicitamente consagra o critério territorial, mas o fez como regra, comportando exceções. Assim, são natos (rol taxativo): Art. 12, I, “a” (critério territorial) - os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país. Art. 12, I, “b” (critério sanguíneo + serviço do Brasil) - os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, quando qualquer deles estiver a serviço da República Federativa do Brasil. Art. 12, I, “c” (critério sanguíneo + 1) registro ou 2) opção confirmativa = nacionalidade originária potestativa) - os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, que forem registrados na repartição brasileira competente, OU vierem a residir no Brasil, e optarem, a qualquer tempo, desde que atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Repartição brasileira competente aí pode ser entendida como Consulados ou também as seções consulares nas Embaixadas, bem com as repartições diplomáticas. Veio com a EC 54 (que corrigiu imperfeição trazida pela EC 3/94) e inseriu o art. 95 ao ADCT, além de modificar o art. 12 da CF. Antes, só se viesse residir aqui, agora, foi acrescentada esta nova hipótese. OBS: A CRIANÇA QUE VENHA A RESIDIR COM OS PAIS AQUI, SEGUNDO O STF, É BRASILEIRA NATA, SÓ QUE ELA TEM ESSA SITUAÇÃO PERMANECIDA ATÉ OS DEZOITO ANOS, QUANDO DEVERÁ FAZER A OPÇÃO; SE NÃO FIZER, PERDE A

www.cers.com.br

22

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli NACIONALIDADE ORIGINÁRIA. TRATA-SE DE CONDIÇÃO SUSPENSIVA.

4. PROPRIEDADE DE EMPRESAS JORNALÍSTICAS E DE RÁDIO DIFUSÃO DE SONS E IMAGENS – Art. 222. 5. PERDA DA NACIONALIDADE PELA PRÁTICA DE ATIVIDADE NOCIVA AO INTERESSE NACIONAL – art. 12, § 4º.



NATURALIZADOS (aquisição de nacionalidade secundária) Art. 12, II, “a” - ORDINÁRIA – os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira. Também são naturalizados, os estrangeiros provenientes de países de língua portuguesa, que residam aqui por um ano ininterrupto e possuam idoneidade moral. Aqui já não é na forma da lei, basta ser originário de país de língua portuguesa, comprovar a residência ininterrupta por um ano aqui, e ter idoneidade moral. A ordinária é qualquer estrangeiro, por isso que é na forma da lei. Nessa segunda hipótese, são estrangeiros de países de língua portuguesa (p. ex. Portugal, Angola, Moçambique, Guiné Bissau, Açores, Cabo Verde, Príncipe, Timor Leste), por isso basta manifestar sua vontade e cumprir os requisitos previstos na constituição, além da aquiescência brasileira. Art. 12, II, “b” - EXTRAORDINÁRIA – quaisquer estrangeiros, residentes ininterruptamente no Brasil, há mais de quinze anos, requerendo a identidade nacional, desde que não tenha sofrido condenação penal. OBS: AINDA NA FORMA DA LEI (APESAR DO SILÊNCIO CONSTITUCIONAL), PODEMOS ENCONTRAR: - RADICAÇÃO PRECOCE: admitidos no território durante os primeiros cinco anos de vida e radicados definitivamente, confirmando a nacionalidade até dois anos após atingir a maioridade. - CONCLUSÃO DE CURSO SUPERIOR: estrangeiros que vêm residir no Brasil antes da maioridade que façam curso superior em estabelecimento nacional e requeiram a nacionalidade até um ano depois da formatura.  DISTINÇÃO ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS A lei não poderá estabelecer distinções entre brasileiros natos e naturalizados. Mas a CF faz distinções: 1. CARGOS PRIVATIVOS DE BRASILEIRO NATO - 12, § 3º. 2. QUANTO À EXTRADIÇÃO - Art. 5º, LI. 3. COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DA REPÚBLICA - Art. 89, VII.

4. PERDA DA NACIONALIDADE Duas são as hipóteses de perda de nacionalidade prevista na Constituição.  Quando for cancelada a naturalização por sentença judicial (transitada em julgado, apesar do silêncio – ver art. 15, I) em razão de prática nociva ao interesse nacional. Restringe-se à nacionalidade secundária, ou seja, só se aplica aos brasileiros naturalizados. A sentença que decide pela perda da nacionalidade opera efeitos EX NUNC.  Também se perde a nacionalidade brasileira (PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – decreto do Presidente) com a aquisição de outra nacionalidade, salvo nos casos de:

www.cers.com.br

i)

Reconhecimento de nacionalidade originária. Quando a aquisição da nacionalidade estrangeira se deu por força da legislação estrangeira e não por simples e mera vontade do brasileiro. Ex. descendente de italianos, nascido no Brasil, que adquire a nacionalidade italiana. É mero reconhecimento da nacionalidade originária italiana em virtude do vínculo sanguíneo.

ii)

Imposição de naturalização pela norma estrangeira. Como condição de permanecer, ou exercer direitos civis no país (p. ex. herança), impõe-se a aquisição da nacionalidade estrangeira. Neste caso, assim como no narrado acima, não haverá perda da nacionalidade brasileira. Ex. é o que frequentemente ocorre com os

23

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

jogadores de futebol, que para jogarem nos clubes estrangeiros, têm de se naturalizar no país do clube (condição de permanência). É possível, depois de declarada a perda da nacionalidade, que ela seja readquirida? Sim! É possível a reaquisição da nacionalidade. Se a perda se der por cancelamento judicial da naturalização, só por ação rescisória. É hipótese, portanto, bastante remota. Nunca poderá haver novo processo de naturalização. Na segunda hipótese, desde que o sujeito volte a estar domiciliado no Brasil e requeira a nacionalidade (ao Ministro da Justiça para decreto do Presidente). Depende da aquiescência (decreto presidencial) e o sujeito volta a ter a mesma nacionalidade que possuía (volta ao status quo ante). Nesse sentido, José Afonso com base no art. 36 da lei 818/49. A doutrina do professor Dirley também caminha neste mesmo sentido. Para Moraes, só com novo processo de naturalização onde, até o nato, passa a ser naturalizado. Não adotar este posicionamento nas provas. 5. QUASE NACIONAL - A SITUAÇÃO DOS PORTUGUESES NO BRASIL (art. 12, § 1º). Desde que haja reciprocidade, a CF assegura aos portugueses residentes no Brasil os mesmos direitos que os brasileiros naturalizados. Isso se, à luz da constituição portuguesa, lá em Portugal brasileiro puderem titularizar os mesmos direitos inerentes aos portugueses. 5. DISPOSITIVOS RELACIONADOS

7. QUESTÕES CORRELATAS I.

(PGE/PB/Procurador/2008) São brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mão brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira.

II.

(MP/RN/Promotor/2009) São brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil, antes da maioridade e, alcançada esta, optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira.

III.

(MP/SE/Promotor/2010) Os estrangeiros originários de países de língua portuguesa adquirirão nacionalidade brasileira se mantiverem residência contínua no território nacional pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente ao período de naturalização.

IV.

(TER/BA/Analista/2009) Como forma de aquisição da nacionalidade secundária, de acordo com a Constituição Federal de 1988, é possível o processo de naturalização tácito ou automático, para todos aqueles que se encontram no país há mais de dez anos e não declaram a intenção de conservar a nacionalidade de origem.

V.

(DPE/PI/Defensor Público/2009) Podem naturalizar-se brasileiros estrangeiros que residam no país há mais de dez anos e que tenham idoneidade moral reconhecida, exigindo-se, dos portugueses e dos originários de países de língua portuguesa, apenas residência permanente.

LEGAIS

CONSTITUIÇÃO FEDERAL: - Arts. 12 e 13. ESTATUTO DO ESTRANGEIRO: - Arts. 112 e 115. 6. SÚMULAS E JURISPRUDÊNCIAS SELECIONADAS STF: RE 418.096, Rel. Min. Carlos Velloso. RE 415.957, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

www.cers.com.br

24

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

GABARITO I. II. III. IV. V.

E E E E E

www.cers.com.br

25

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli “A distância entre o sonho e a conquista chama-se ATITUDE!”

DIRIETOS POLÍTICOS 16. NOÇÕES TEÓRICAS DIREITOS POLÍTICOS No capítulo IV do título II, a CF dispôs de um conjunto de normas para disciplinar o exercício da soberania popular (art. 14 a 16). Tais normas receberam a designação de direitos políticos, justamente por tratarem da participação do povo no processo de condução da vida política nacional. MODALIDADES DE DIREITOS POLÍTICOS As normas constitucionais, tais como ordenadas na Constituição, delineiam duas modalidades de direitos políticos: DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS e DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS. As normas que tratam dos direitos políticos positivos têm como núcleo fundamental o direito de votar e o direito de ser votado. Já as normas constitucionais que dispõe de direitos políticos negativos, possuem como ponto central os institutos das inelegibilidades, e da perda e suspensão dos direitos políticos. DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS (DIREITO DE SUFRÁGIO) Assim são chamados porque compreendem o conjunto normas constitucionais que se destinam a afirmar e fomentar o exercício da cidadania no Brasil, investindo o cidadão no direito de votar e de ser votado. São todas as normas constitucionais que, fomentando o exercício da cidadania, investem o brasileiro na condição de cidadão e consequentemente das prerrogativas de votar e ser votado, capacitando o brasileiro do poder de participar direta ou indiretamente das decisões políticas nacionais e do próprio processo político nacional. Tais direitos têm como núcleo fundamental os direitos políticos ativos e os direitos políticos passivos.  DIRIETOS POLÍTICOS ATIVOS São aqueles que investem o cidadão da capacidade eleitoral ativa. Constituem a capacidade de ser eleitor, de votar. Todavia,

depende do preenchimento das condições de alistabilidade. São condições de alistabilidade: nacionalidade brasileira, idade mínima de 16 anos, não ser conscrito durante o serviço militar obrigatório (conscrito é o recrutado para o serviço militar obrigatório). De acordo com a CF, o alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os maiores de dezoito anos; e facultativos para os analfabetos, maiores de setenta, e para os jovens de dezesseis e dezessete anos. Esta condição de alistabilidade é conditio sine qua non para a aquisição da cidadania política. Cidadania política é a condição do nacional em gozo dos direitos políticos. Nem todo nacional é juridicamente um cidadão, mas todo cidadão é juridicamente um nacional, salvo a situação dos portugueses com residência permanente no país, amparados pelo pacto da reciprocidade. É a partir desta condição que os direitos políticos positivos podem ser usufruídos.  DIREITOS POLÍTICOS PASSIVOS São aqueles que investem o cidadão da capacidade eleitoral passiva. Consistem na capacidade de ser eleito, de ser votado. Também possuem condições, só que estas chamadas de condições de elegibilidade. As condições de elegibilidade são (art. 14, §3º): a) NACIONALIDADE BRASILEIRA b) PLENO EXERCÍCIO DOS DIREITOS POLÍTICOS c) ALISTAMENTO ELEITORAL d) DOMICÍLIO ELEITORAL NA CIRCUNSCRIÇÃO e) FILIAÇÃO PARTIDÁRIA f) IDADE MÍNIMA – 35 – Presidente, Vice e Senador. 30 – Governador e Vice. 21 – Deputado Federal, Deputado Estadual, Prefeito e Vice e Juiz de Paz. 18 – Vereador. Vale lembrar que o requisito da idade deve ser comprovado no ato da posse, e não da candidatura (art. 11, § 2º da Lei 9.504/97 e Res. N. 22.156/TSE). Tem, portanto, que preencher as condições de elegibilidade, e não incidir em nenhuma das inelegibilidades. É preciso ter cuidado para não confundir a capacidade eleitoral ativa, com a capacidade eleitoral passiva. Isso porque, nem todo eleitor

www.cers.com.br

26

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

pode ser eleito, mas todo aquele que pode ser eleito, deve ser necessariamente um eleitor. - DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS Compreendem um conjunto de normas constitucionais de restrição, de privação, que limitam o exercício da cidadania, quer impedindo o gozo da capacidade eleitoral passiva (inelegibilidades), quer neutralizando os próprios direitos políticos, afetando tanto a capacidade eleitoral ativa como a capacidade eleitoral passiva (perda e suspensão). Têm por núcleo fundamental as inelegibilidades e os casos de perda e suspensão dos direitos políticos.  INELEGIBILIDADES São restrições constitucionais que privam o cidadão do direito político de ser votado. Têm por fim proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta (art. 14, §9º). A Constituição prevê algumas hipóteses de inelegibilidades (art. 14, §§ 4º ao 7º), remetendo à lei complementar a definição de outras que assegurem os seus fins. As inelegibilidades podem ser absolutas ou relativas. As inelegibilidades ABSOLUTAS - privam o cidadão do direito de ser votado a qualquer mandato eletivo. Art. 14, § 4º. Em razão do caráter limitativo, não podem ser previstas em lei; só a Constituição as prevê. Na CF são absolutamente inelegíveis: os inalistáveis e os analfabetos. Inalistáveis são o estrangeiro e, durante o serviço militar obrigatório, os conscritos. Já as inelegibilidades RELATIVAS - são aquelas que privam o cidadão de se eleger a alguns mandatos eletivos. A CF prevê três hipóteses de inelegibilidade relativa (14,§§ 5º ao 7º), mas remete ao legislador infra a possibilidade de estabelecer mais inelegibilidades relativas para preservar a lisura das eleições, de modo que além dessas três hipóteses há outras previstas na lei complementar 64, que já sofreu várias modificações. A três inelegibilidades relativas na CF são:

i)

VEDAÇÃO AO 3º MANDADO SUBSEQUENTE ii) DESINCOMPATIBILIZAÇÃO iii) INELEGIBILIDADE REFLEXA VER SÚMULA VINCULANTE Nº 18. - O CASO DO MILITAR – ART. 14, § 8º e A POSSIBILIDADE DE CANDIDATURA SEM PARTIDO. Curiosidade: agregação é a situação na qual o militar da ativa deixa de ocupar a vaga na escala hierárquica de seu Corpo, Quadro, Arma ou Serviço, nela permanecendo sem número (art. 80 da Lei 6.880/80). OBS: a filiação partidária não é exigível para o militar da ativa que contar com mais de dez anos de serviço, cumprindo-lhe, tão-só, promover o registro da candidatura, a partir do qual será agregado. 

PERDA E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS As causas de perda e suspensão dos direitos políticos encerram o elenco das restrições impostas aos direitos políticos. São limitações excepcionais que anulam os próprios direitos políticos positivos, atingindo tanto a capacidade eleitoral ativa como a passiva. Distinguem-se perda e suspensão dos diretos políticos. PERDA – é privação definitiva e permanente (depende de uma providência para a reaquisição). SUSPENSÃO - é privação temporária (o mero decurso do tempo devolve). Perda e suspensão são privações da cidadania autorizadas pela Constituição. CASSAÇÃO – é privação abusiva, ao desamparo da CF, muito utilizada durante o regime de ditadura militar que assolou o país. Por isso mesmo é expressamente vedada pela CF. Segundo a intelecção do art. 15 da CF, é vedada a cassação dos direitos políticos, cuja perda e suspensão se dará nos casos de: I. Cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado. II. Incapacidade civil absoluta. III. Condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem os seus efeitos. IV. Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação

www.cers.com.br

27

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

alternativa, nos termos do art. 5º, VIII. V. Improbidade administrativa nos termos do art. 37, § 4º. A CF, todavia, não indica quais são os casos de perda e quais são os casos de suspensão. Nada obstante, convencionou a doutrina apontar como causas de perda, por consistirem e privação permanente e definitiva desse direitos as hipóteses do I e do IV (cancelamento de naturalização e recusa de cumprir obrigação a todos imposta). As demais hipóteses são de simples suspensão, exatamente porque causam privação meramente provisória desses diretos. 8. DISPOSITIVOS RELACIONADOS

IV.

(PGE/PB/PROCURADOR/2009) O Presidente da República, os governadores de estado e do DF e os prefeitos que concorram a outros cargos eletivos, tais como senador ou deputado, devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

V.

(DPE/ES/DEFENSOR/2009) Caso o prefeito de um município e seu filho, deputado estadual, sejam candidatos à reeleição para os mesmos cargos, não haverá inelegibilidade.

LEGAIS

CONSTITUIÇÃO FEDERAL: - Arts. 14 a 16. 9. SÚMULAS E JURISPRUDÊNCIAS SELECIONADAS STF: - Súmula Vinculante nº 18. TSE: - Res. n. 22.156 10. QUESTÕES CORRELATAS I.

(TRF5/JUIZ/2009) É vedado aos estrangeiros, ainda que naturalizados brasileiros, o alistamento como eleitores.

II.

(TRF5/JUIZ/2007) Os analfabetos, embora alistáveis, não possuem direitos políticos passivos, pois não podem concorrer a cargos eletivos.

III.

(DPE/PI/DEFENSOR/2009) Os casos de inelegibilidade absoluta implicam restrições específicas a certos tipos de cargos ou funções eletivas; assim, diferentemente das inelegibilidades relativas, reportamse ao cargo ou pleito eleitoral, e não às características da pessoa.

www.cers.com.br

28

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

GABARITO: I. II. III. IV. V.

E C E C C

www.cers.com.br

29

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli “Tudo tem seu tempo, entretanto, nem por isso perca tempo.”

AÇÕES CONSTITUCIONAIS 17. NOÇÕES TEÓRICAS HABEAS CORPUS HISTÓRICO A origem do instituto do habeas corpus remonta o direito inglês, notadamente a partir da Magna Carta de 19 de junho de 1215, em seu capítulo XXIX, outorgada pelo Rei Joãosem-Terra, por pressão dos barões. No Brasil, foi instituído pela primeira vez no código de processo criminal de 1832 (art. 340), vindo a ter assento constitucional com a Constituição de 1891, cujo § 22 do art. 72 o previra em termos amplos, circunstância que originou a famosa e sempre lembrada doutrina brasileira do habeas corpus liderada por Ruy Barbosa, que o entendia com ação destinada a proteger qualquer direito. LEGISLAÇÃO PERTINENTE  CF – art. 5º, LXVIII. LER DISPOSITIVO.  CPP – art. 647 a 667 Não existe regulamentação infraconstitucional específica para o habeas corpus. CABIMENTO Visa proteger o direito fundamental de locomoção (art. 5º, XV): direito de ir, vir e permanecer (Gilmar Mendes...). A liberdade de locomoção há de ser entendida de forma ampla, afetando toda e qualquer medida de autoridade que possa, em tese, acarretar constrangimento para a liberdade de ir e vir (ex. HC contra instauração de inquérito criminal, para a tomada de depoimento, etc.) Lembrando que se cabe HC, não será cabível MS. Todavia, nada impede, em situações de patente constrangimento ilegal ou de flagrante abuso de poder, que o Judiciário converta o mandamus em ordem de HC. Vale lembrar, também, as hipóteses onde não cabe HC. Em conformidade com o § 2º do art. 142 da CF: “Não caberá ‘habeas corpus’ em relação a punições disciplinares militares”. Contudo, cumpre ressaltar que o não cabimento de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares é restrição que

se circunscreve ao exame de mérito do ato, conforme vem decidindo reiteradamente o STF. Assim, a “legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus”. Para a doutrina, o que deve ser vedado ao controle judicial é o exame acerca da conveniência ou oportunidade da medida disciplinar adotada, mas jamais a análise dos pressupostos de legalidade (a hierarquia, a pena, etc.). Também não caberá HC nas hipóteses elencadas nas súmulas 691 a 695 do STF. LER AS SÚMULAS. LEGITIMIDADE  ATIVA O Código de Processo Penal atribui legitimação universal para o seu ajuizamento. Nesse sentido, o art. 654, do Código de Ritos, dispõe verbum ad verbo: “o habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público”. Prescinde, o impetrante, de qualquer outro atributo, além do só fato de ser pessoa. Assim, podem postular a ordem de HC, p.ex., o estrangeiro, ainda que não residente, o absolutamente incapaz, o analfabeto, etc. OBS: O IMPETRANTE (quem impetra, postulando em juízo a concessão da ordem) PODE SER O PACIENTE (quem se beneficia), MAS TAMBÉM PODERÁ NÃO SER (ex. MP e pessoa jurídica na qualidade de impetrantes). Quando impetrante e paciente não são a mesma pessoa, trata-se de impetração em favor de 3º (ou habeas corpus de terceiro), mesmo que contra a sua vontade, pois se trata de direito indisponível. O manejo do writ dispensa a constituição de advogado, de procuração, e, por força do art. 5º, LXXVII, da Carta de Outubro, trata-se de uma ação gratuita. Pessoa jurídica pode impetrar HC? Sim, desde que em favor de pessoa física com ela relacionada (também o MP). Pessoa jurídica, ordinariamente, não pode ser paciente de HC. A polêmica existe em decorrência dos crimes ambientais que podem ser cometidos por ela (art. 225, § 3º).  PASSIVA Figurando no pólo passivo dessa ralação jurídica processual estará a autoridade

www.cers.com.br

30

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli coatora, que poderá ser tanto um agente do poder público (delegado de polícia, juiz, tribunal, membro do Ministério Público, etc.), como um particular (hospitais, clínicas psiquiátrica, etc.). Insta salientar que, não obstante tratar-se o habeas corpus de uma ação constitucional de caráter penal, este não se limita a esta esfera de competência, haja vista a possibilidade de sua impetração no âmbito cível, quando a prisão decorre, e.g., da inadimplência de prestação alimentícia. Aqui se aplica a mesma distinção feita no MS entre autoridade impetrada e autoridade coatora. CABIMENTO DE TUTELA PREVENTIVA É plenamente admissível a concessão de medida liminar em sede de habeas corpus. Os requisitos para o deferimento da medida initio littis, assim como ocorre no processamento do mandado de segurança, são aqueles comuns às medidas cautelares, quais sejam: o fumus boni iuris (juízo de probabilidade ou verossimilhança quanto à decisão favorável) e o periculum in mora (risco de dano grave), que, por seu turno, apresenta-se sempre evidente. ESPÉCIES  PREVENTIVO – AMEAÇA DE VIOLÊNCIA OU COAÇÃO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO  REPRESSIVO – QUANDO A CONSTRIÇÃO À LIBERDADE JÁ TIVER SIDO CONSUMADA  DE OFÍCIO MANDADO DE SEGURANÇA HISTÓRICO Cuida-se de uma invenção brasileira, já afirmava Buzaid, instituída pela Constituição de 1934, desprezada pela Carta autoritária de 1937, mas restabelecida pela Constituição democrática de 1946 (art. 141, § 24) e mantida pela de 1967 (art. 150, § 21), inclusive por sua Emenda nº 01/69 (art. 153, § 21), e pela atual. LEGISLAÇÃO PERTINENTE É a ação constitucional das mais importantes, e, por isso, tem uma incidência muito alta em provas e concursos.  CF, art. 5º, LXIX e LXX (MSC, novidade) da CF/88. LER DISPOSITIVOS.



Legislação infraconstitucional – Lei 12.016/09, que revogou todas as legislações anteriores acerca do tema: Lei 1.553/01 - Lei 4.348/64 - Lei 5.021/66 (Lei 9.494/97 - Lei 8.437/92 Lei 10.910/04). CABIMENTO O MS visa proteger direito líquido e certo que não seja amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica do exercício de atribuições do poder público. 1. Mas o quem vem a ser direito líquido e certo? OBS: LÍQUIDO E CERTO É O DIREITO QUE PODE SER COMPROVADO DE PLANO POR PROVA DOCUMENTAL INEQUÍVOCA E PRÉCONSTITUÍDA. 2. E se a prova documental estiver de posse da autoridade coatora? OBS: ESTANDO A PROVA DOCUMENTAL DE POSSE DA AUTORIDADE COATORA, O IMPETRANTE DEVERÁ INFORMAR ESTE FATO AO JUIZ QUE PARA QUE ELE ORDENE A APRESENTAÇÃO DA MESMA NO PRAZO MÁXIMO DE 10 DIAS (art. 6º, parágrafo único da Lei 1.533/51). INOVAÇÃO DA NOVA LEI: PREVISÃO DE QUE A EXIBIÇÃO LIMINAR DE DOCUMENTOS, PARA FUNDAMENTAR A PETIÇÃO INICIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA, SEJA PROMOVIDA NÃO SÓ CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, MAS TAMBÉM CONTRA TERCEIROS (PARTICULARES) (art. 6º, § 1º). 3. Como se pode distinguir a ilegalidade do abuso de poder? Ato ilegal se liga à ideia de ato vinculado. Ato com abuso de poder se relacional com o ato discricionário. OBS SOBRE INOVAÇÃO DA NOVA LEI: “Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:  de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução;  de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;  de decisão judicial transitada em julgado”.

www.cers.com.br

31

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

OBS SOBRE INOVAÇÃO DA NOVA LEI: A NOVA LEI NÃO FALA MAIS DE ATO DISCIPLINAR. ANDOU BEM, AFINAL, MANTÉM-SE O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO AO TEMPO DA LEI ANTIDA DE QUE O MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO SÓ PODE SER ATINGIDO PELO JUDICIÁRIO REFLEXAMENTE, QUANDO DO CONTROLE DE LEGALIDADE, E NÃO DE MANEIRA DIRETA. LEGITIMIDADE  ATIVA De saída, vale lembrar que o impetrante não se confunde com aquele que postula em juízo (advogado). Poderá haver confusão apenas na situação de impetração de MS por advogado em seu próprio favor. Saber quem pode impetrar MS dependerá se este será individual ou coletivo. -INDIVIDUAL (legitimidade ordinária = age-se em nome próprio na defesa de interesse próprio)  PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA  DE DIREITO PÚBLICO OU PRIVADO  NACIONAL OU ESTRANGEIRA  RESIDENTE OU NÃO NO BRASIL  E ENTES DESPERSONALIZADOS: a) órgãos públicos (Mesas das Casas Legislativas, Presidência dos Tribunais, chefias do Ministério Público e do Tribunal de Contas, Superintendências da Administração Pública, etc.) e b) universalidades reconhecidas por lei (o espólio, o condomínio, a massa falida, os consórcios). -COLETIVO (legitimidade extraordinária/substituição processual = nome próprio-direito alheio)  PARTIDO POLÍTICO COM REPRESENTAÇÃO NO CONGRESSO NACIONAL  ORGANIZAÇÃO SINDICAL  ENTIDADE DE CLASSE  ASSOCIAÇÃO LEGALMENTE CONSTITUÍDA E EM FUNCIONAMENTO A PELO MENOS 1 ANO. OBS: O REQUISITO DE CONSTITUIÇÃO ÂNUA SE APLICA SOMENTE ÀS ASSOCIAÇÕES.

O partido deve ter, pelo menos, um deputado ou um senador. Além disso, segundo o STF e o STJ, o MSC poderá ser utilizado por partido político apenas para a defesa de direitos de seus filiados, observada a correlação com as finalidades institucionais e objetivos programáticos da agremiação. Em face do disposto no art. 2º da Lei 8.437/92, NÃO é cabível medida liminar sem a ouvida da outra parte (inaudita altera pars) em MSC. MSC é caso de substituição processual (age-se em nome próprio, na defesa de interesse alheio), logo, independe de autorização (STF, 629).  PASSIVA Autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público que pratiquem ilegalidade ou abuso de poder. INOVAÇÃO DA NOVA LEI: EQUIPARAM-SE ÀS AUTORIDADES, PARA OS EFEITOS DESSA LEI, OS REPRESENTANTES OU ÓRGÃOS DE PARTIDOS POLÍTICOS E OS ADMINISTRADORES DE ENTIDADES AUTARQUICAS, BEM COMO OS DIRIGENTES DE PESSOAS JURÍDICAS OU AS PESSOAS NATURAIS NO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DO PODER PÚBLICO, SOMENTE NO QUE DISSER RESPEITO A ESSAS ATRIBUIÇÕES. OBS: AUTORIDADE COATORA X AUTORIDADE IMPETRADA. Para o Professor Eduardo Sodré é a mesma coisa. A parte ré do mandado de segurança, todavia, não é a autoridade coatora (ou impetrada), mas sim a pessoa jurídica a que esta está vinculada (de direito público ou privado que exerce atribuição pública), afinal, será esta que deverá oferecer contestação (ou interpor possíveis recursos), bem como irá suportar os efeitos pecuniários decorrentes da concessão da ordem. Ex. Secretário de Administração do Estado da Bahia – autoridade coatora que praticou o ato. Estado da Bahia - pessoa jurídica de direito público interno, réu da ação que suportará os efeitos da decisão. A atual lei do MS segue, explicitamente, esse entendimento, pois determina que, concomitantemente, se proceda à notificação à autoridade e se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (Lei n. 12.016, art. 7º, I e II).

www.cers.com.br

32

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

INOVAÇÃO DA NOVA LEI: OBRIGATORIEDADE DE INCLUSÃO, NA PETIÇÃO INICIAL, DA PESSOA JURÍDICA À QUAL SE ACHA VINCULADA A AUTORIDADE COATORA (art. 6º, caput). Não se trata de litisconsórcio, pois a autoridade responsável pelo ato impugnado não é um ente distinto da pessoa jurídica, é um órgão dela, uma parte integrante daquela. (jurisprudência uníssona do STJ). OBS SOBRE INOVAÇÃO DA NOVA LEI: A LEI NOVA, AO CONTRÁRIO DA ANTERIOR, ESTENDE TAMBÉM À AUTORIDADE COATORA O DIREITO DE RECORRER DA SENTENÇA CONTRÁRIA À POSIÇÃO ADOTADA NO ATO QUESTIONADO EM JUÍZO (art. 14, § 2º). OBS SOBRE INOVAÇÃO DA NOVA LEI: QUANDO AS EMPRESAS PÚBLICAS, AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E AS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PRATICAREM “ATOS DE GESTÃO COMERCIAL”, A SEU RESPEITO NÃO TERÁ CABIMENTO O MS (art. 1º, §2º). É que quando os entes públicos interferem na atividade econômica, o regime jurídico a que se sujeitam é o do direito privado, e não o da administração pública (CF, art. 173, § 1º, II). Em outras palavras: se o ato de gestão da empresa foi praticado sob regência exclusiva de normas de direito privado, estará fora do alcance do mandado de segurança. Se, porém, estiver, como nas licitações de EP ou SEM, disciplinado por regras de direito públicos, poderá ser questionado por meio do mandamus. CABIMENTO DE TUTELA PREVENTIVA Com base no art. 7º, III, da lei 12.016 (art. 7º, II, da Lei 1.533/51) é cabível a medida liminar desde que preenchidos os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. OBS: EM MSI CABE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE (sem a oitiva da outra parte). O MESMO NÃO OCORRE EM MSC. OBS SOBRE INOVAÇÃO DA NOVA LEI: AO JUIZ É FACULTADO (NÃO OBRIGATÓRIO) EXIGIR, NO CASO DE DEFERIMENTO DA LIMINAR, PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO, FIANÇA OU DEPÓSITO, “COM O OBJETIVO DE ASSEGURAR O RESSARCIMENTO À PESSOA JURÍDICA”, CASO OCORRA,

AFINAL, A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA (art. 7, III, in fine). OBS SOBRE INOVAÇÃO DA NOVA LEI: A LEI NOVA VEDA A CONCESSÃO DE LIMINAR NOS SEGUINTES CASOS (art. 7º, § 2º da nova lei):  Compensação de créditos tributários (já previsto súmula 212 STJ. Veda a compensação tributária afeta apenas a medida liminar, o que não impede a compensação vir a ser declarada ou autorizada pela sentença do mandado de segurança (Súmula 212 STJ). As demais vedações já eram objeto de previsões legais, que apenas foram consolidadas pela lei atual.  Entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior  Reclassificação ou equiparação de servidores públicos  Concessão de aumento ou extensão de vantagens  Pagamento de qualquer natureza. ESPÉCIES  REPRESSIVO – ilegalidade ou abuso de poder já praticados. Prazo decadencial de 120 contados da ciência do ato impugnado pelo interessado (STF – súmula 632). 

PREVENTIVO – quando houver ameaça à violação do direito líquido e certo do impetrante. Nesta modalidade não há que se falar em prazo para impetração. OBS: SEGUNDO O STF, COMPETE AOS PRÓPRIOS TRIBUNAIS PROCESSAR E JULGAR MS CONTRA SEUS ATOS E OMISSÕES. SÚMULAS DO STF: 101, 248, 266 a 272, 294, 299, 304, 310, 319, 330, 392, 405, 429, 430, 433, 474, 506, 510 a 513, 597, 622 a 632. SÚMULAS DO STJ: 41, 99, 105, 169, 177, 202, 213, 217, 333. AÇÃO POPULAR HISTÓRICO Teve vida jurídica igual à do MS: nasceu em 1934, morreu em 1937, ressuscitou em 1946 e perdura até hoje.

www.cers.com.br

33

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

LEGISLAÇÃO PERTINENTE  CF – art. 5º, LXXIII.  Legislação infraconstitucional: Lei 4.717/65 (garantia que já existia nas constituições anteriores, e foi recepcionada pela constituição atual). CABIMENTO O objeto da ação popular é todo ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Esse ato lesivo deve ser compreendido a abranger, além das ações, também as omissões do poder público lesivas àqueles bens e valores jurídicos. Trata-se de ação de cunho desconstitutivo, pois visa anular ato lesivo os bens listados na CF, mas, subsidiariamente, poderá ser condenatória (como não se trata de litisconsórcio unitário, a sentença pode dispor de forma diferenciada para cada litisconsorte, devendo-se demonstrar a responsabilidade de cada um e sua condenação correspondente). Dois são os requisitos para o cabimento desta ação: 1. ILEGALIDADE (ou ILEGITIMIDADE) No primeiro caso, se ato contrário ao direito positivado. No segundo, se contrário aos princípios mais caros à Administração Pública. 2. LESIVIDADE: 

Patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe (AD, AI, paraestatais e qualquer pessoa jurídica subvencionada com dinheiro público).  Moralidade administrativa  Meio ambiente  Patrimônio histórico e cultural. Importante lembrar que esta lesividade compreende não só os atos que causem prejuízo patrimonial, mas também aqueles que ofendam outros valores (artísticos, culturais, ambientais, morais, estéticos, turísticos, etc.) igualmente agasalhados pela Constituição. Não se deve esquecer, ainda, que o direito de propositura da ação popular prescreve em 5 anos (art. 21 da LAP), e, atualmente, a prescrição deve ser decretada de ofício pelo juiz da causa. Vale lembrar que a ação popular, ao contrário do MS, admite dilação probatória, que se dará no curso da fase de instrução do processo.

LEGITIMIDADE  ATIVA Para esse mister foi atribuída ao cidadão eleitor, no pleno gozo dos seus direitos políticos ativos, a legitimidade ativa para a sua propositura. Nessa ótica, não podem propor ação popular: estrangeiros, apátridas, pessoas jurídicas (súmula 365 do STF) e brasileiros com direitos políticos perdidos ou suspensos. OBS: O PORTUGUÊS NÃO PODE, POIS EXISTE VEDAÇÃO NA CF PORTUGUESA A BRASILEIRO, LOGO, NÃO HÁ RECIPROCIDADE. O MP e a Defensoria Pública, enquanto instituições, não têm legitimidade para propor ação popular. Todavia, nesta ação o MP exerce o papel de fiscal da lei. Por outro lado, se estiverem atuando como cidadãos, poderão ajuizar a referida ação. Ainda nesta sede, se o autor popular desistir da ação, o MP ou outro cidadão, facultativamente (GEISA), poderão dar seguimento à ação (art. 9º da LAP). Por fim, vale lembrar que é indispensável a capacidade postulatória do advogado, que precisa estar legalmente constituído, salvo se o cidadão ostentar essa condição, e não houver empecilho para litigar como o Poder Público.  PASSIVA À luz da literalidade do art. 6º, caput, da Lei nº 4.717/65, tem-se que: “a ação popular será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários direito do mesmo”. Sintetizando: a) A pessoa cujo patrimônio se quer proteger = entidade lesada; b) Aqueles que causaram a lesão (ou ameaça) aos bens tutelados = agente da pratica; c) Beneficiários diretos do ato ou omissão = quem se beneficiou. Sendo possível essa total identificação, todos devem figurar como réus na ação popular, configurando-se um verdadeiro litisconsórcio passivo necessário.

www.cers.com.br

34

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

CABIMENTO DE TUTELA PREVENTIVA Atualmente, com a inserção do § 4º ao art. 5º da lei da ação popular, através Lei nº 6.513/77, a liminar está expressamente admitida. Entretanto, apesar silêncio do dispositivo, tem como pressupostos a fumaça do bom direito e o perigo da demora. OBS: NÃO EXISTE FORO PRIVILEGIADO, A COMPETÊNCIA SERÁ DA JUSTIÇA ESTADUAL OU FEDERAL DE 1ª INSTÂNCIA. OBS: A AÇÃO POPULAR NÃO É GRATUITA. As únicas ações gratuitas são HC e HD. OBS: COMO UM ESTÍMULO À PROPOSITURA DESTA AÇÃO, O LEGISLADOR ISENTOU O SEU AUTOR, DE CUSTAS JUDICIAIS E HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA, DESDE QUE TENHA AGIDO DE BOA-FÉ. HABEAS DATA HISTÓRICO Trata-se de ação inédita no direito brasileiro, portanto, criação da CF/88. LEGISLAÇÃO PERTINENTE Teve sua primeira previsão na CF/88.  CF – Art. 5º, LXXII.  Legislação infraconstitucional – Lei 9.507/97. A expressão HABEAS significa: aquele que busca o que lhe pertence. Trata-se, assim como o HC, de ação gratuita (essas são as únicas – CF, art. 5º, LXXVII). CABIMENTO De saída, deve-se observar que: OBS: O INTERESSE DE AGIR NA IMPETRAÇÃO DO HABEAS DATA SÓ NASCE QUANDO FRUSTRADAS EVENTUAIS TENTATIVAS DO INTERESSADO DE OBTER, RETIFICAR OU ANOTAR INFORMAÇÕES A SEU RESPEITO, NESTA FASE DENOMINADA DE PRÉ-JUDICIAL. 1. VISA ASSEGURAR AO IMPETRANTE, INFORMAÇÕES RELATIVAS À SUA PESSOA. Consiste numa ação personalíssima. Não se pode ingressar com HD para pleitear informações alheias, de terceiros. Poderia uma associação impetrar HD para pleitear informações de seus associados? Não, somente para buscar informações dela própria.

Vale relembrar que a Lei exige a prova préconstituída de que foi provocada a Administração e esta se recusou (expressa ou tacitamente – pelo decurso do prazo) a prestar as informações. Assim, constitui condição da ação de HD a prévia provocação administrativa, sob pena de ausência de condição da ação necessidade. Logo, o processo será extinto sem exame de mérito. Nesse sentido, SÚMULA 2 do STJ. A autoridade administrativa possui 10 dias para prestar as informações. Se antes de completar o prazo a administração nega a informação, o HD já pode ser impetrado, pois basta juntar a prova da negativa da informação. OBS: NÃO É QUE PRECISA HAVER ESGOTAMENTO DAS VIAS ADMINISTRATIVAS. A PARTIR DA PRIMEIRA NEGATIA OU DO ESCOAMENTO DO PRAZO DE 10 DIAS O HD JÁ PODERÁ SER IMPETRADO. 2. VISA GARANTIR A RETIFICAÇÃO DE DADOS DA PESSOA DO IMPETRANTE Nesse caso também é necessário juntar a prova pré-constituída. A diferença é que aqui, o prazo para a resposta da autoridade administrativa é de 15 dias. OBS: NÃO CABE HD PARA ALTERAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. LEGITIMIDADE  ATIVA Qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, de direito público ou de direito privado.  PASSIVA Corresponde às entidades governamentais (administração direta e indireta) ou pessoas jurídicas de direito privado, detentora de registros ou banco de dados DE CARÁTER PÚBLICO. Assim, cabe HD contra banco, provedor de internet, serviços de proteção ao crédito (SPC, SERASA), etc. À luz do art. 1º da lei, “considera-se de caráter público todo o registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações”. CABIMENTO DE TUTELA PREVENTIVA Embora a lei seja silente, a doutrina majoritária entende perfeitamente cabível a tutela preventiva na ação de HD.

www.cers.com.br

35

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli OBS: DIREITO DE CERTIDÃO É DIREITO FUNDAMENTAL LÍQUIDO E CERTO AMPARADO POR MANDADO DE SEGURANÇA, E NÃO POR HABEAS DATA. NÃO SE CONFUNDE COM INFORMAÇÃO. OBS: ASSIM COMO NO MANDADO DE SEGURANÇA, NO HD NÃO HÁ ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA (HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS) E, PARA IMPETAÇÃO, FAZ-SE NECESSÁRIA A PRESENÇA DE ADVOGADO. MANDADO DE INJUNÇÃO HISTÓRICO Trata-se, juntamente com o MSC e com o HD de remédio constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988. LEGISLAÇÃO PERTINENTE  CF – art. 5º, LXXI.  Legislação infraconstitucional – o MI não possui regramento próprio, mas a Lei 8.038/90, em seu art. 24, determina que se aplique ao MI a legislação relativa ao MS. OBS: NEM TUDO DO MS SERÁ APLICÁVEL AO MI, A EXEMPLO DA MEDIDA LIMINAR. MAS DENTRE AS DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS É POSSÍVEL CITAR A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO NOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS, BEM COMO A AUSÊNCIA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, ETC. CABIMENTO A CF estabelece que se concederá mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Os dois requisitos constitucionais para o MI são: 1. Norma constitucional de EFICÁCIA LIMITADA, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. 2. Falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas acima mencionados (OMISSÃO DO PODER PÚBLICO).

ASSIM COMO A ADIN POR OMISSÃO, O MANDADO DE INJUNÇÃO SERVE PARA CURAR UMA DOENÇA DENOMINADA SÍNDROME DA INEFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (vale dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional). A diferença do MI e da ADIN por omissão, na precisa síntese de DIRLEY DA CUNHA JR., é que o primeiro é uma ação constitucional de garantia individual, enquanto a segunda é uma ação constitucional de garantia constitucional. LEGITIMIDADE  ATIVA – pode ser impetrado por qualquer: Pessoa física ou jurídica, de direito público (MI 725) ou de direito privado. O STF, inclusive, admitiu o ajuizamento de mandado de injunção coletivo, sendo legitimadas, por analogia, as mesmas entidades do mandado de segurança coletivo. Conforme já sinalizado, quem postula o MI no judiciário é o advogado regularmente constituído.  PASSIVA Somente a pessoa estatal poderá ser demandada, e nunca o particular (que não tem o dever de regulamentar a CF). Não cabe MI contra omissão de particulares, mas somente contra omissões de autoridades públicas. O sujeito passivo do MI é a autoridade pública detentora da competência de iniciar o processo legislativo. CABIMENTO DE TUTELA PREVENTIVA Não cabe tutela preventiva no MI. Hely Lopes até pensa caber medida liminar, MAS A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STF É NO SENTIDO DO NÃO CABIMENTO DE MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE INJUNÇÃO. CUIDADO!!! A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO ADMITE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR (ART. 12-F DA LEI 9.868/99). QUESTÃO INDISPENSÁVEL: QUAIS OS EFEITOS DA DECISÃO NO JULGAMENTO DO MI?

www.cers.com.br

36

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

OBS: NOS MIs 670, 708 e 712 O STF, POR UNANIMIDADE, DECLAROU A OMISSÃO LEGISLATIVA DE REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, E, POR MAIORIA, DETERMINOU A APLICAÇÃO, NO QUE COUBER, DA LEI DE GREVE VIGENTE NO SETOR PRIVADO (Lei 7.783/89). DESTA FORMA, CONSAGRA O STF A TEORIA CONCRETISTA GERAL, “LEGISLANDO” NO CASO CONCRETO E PRODUZINDO A DECISÃO EFEITO ERGA OMNES ATÉ QUE SOBREVENHA NORMA INTEGRATIVA DO PODER LEGISLATIVO.

11. DISPOSITIVOS RELACIONADOS

III.

(PGM/NATAL/PROCURADOR/2008 ) Considerando a atual jurisprudência do STF quanto à decisão e aos efeitos do mandado de injunção, notadamente nos casos em que se discuta o direito de greve dos servidores públicos, é correto afirmar que, na decisão de um mandado de injunção, compete ao Poder Judiciário garantir o imediato exercício do direito fundamental afetado pela omissão do poder público.

IV.

(TRT1/JUIZ/2010) Como a garantia constitucional do ‘habeas data’ tem por finalidade disciplinar o direito de acesso a informações constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público relativo a dados pessoais pertinentes à pessoa do impetrante, a pessoa jurídica não tem legitimidade para o ajuizamento desse tipo de ação.

V.

(STF/ANALISTA/2008) A ação popular contra o Presidente da República deve ser julgada pelo STF.

LEGAIS

CONSTITUIÇÃO FEDERAL: - Art. 5º, LXVIII a LXXIII. LEIS: -12.016/09 – 4.717/65 – 9.507/97 12. SÚMULAS E JURISPRUDÊNCIAS SELECIONADAS STF: - Súmulas: 101, 105, 110, 169, 213, 266-271, 304, 365, 395, 405, 429, 430, 460, 474, 510, 622, 625, 626, 629, 630, 631, 632, 701, 691695. STJ: - Súmulas: 2 e 212. 13. QUESTÕES CORRELATAS I.

(TRT9/ANALISTA/2007) O ‘habeas corpus’ não é medida idônea para impugnar decisão judicial que autoriza a quebra de sigilo bancário em procedimento criminal, já que não há, na hipótese, risco direto e imediato de constrangimento ao direito de liberdade.

II.

(PGE/PE/PROCURADOR/2009) Se, em uma ação de mandado de segurança, a segurança for concedida, então a autoridade coatora terá direito de recorrer.

www.cers.com.br

37

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

GABARITO: I. II. III. IV. V.

E C C E E

www.cers.com.br

38

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

“Somos o que repetidamente fazemos. A excelência, portanto, não é um feito, mas um hábito.”

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 18. NOÇÕES TEÓRICAS CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCEITO E PRESSUPOSTOS O controle de constitucionalidade, enquanto garantia de tutela da supremacia da Constituição, é uma atividade de fiscalização da validade e conformidade das leis e atos normativos do poder público à vista de uma Constituição rígida, desenvolvida por um ou vários órgãos constitucionalmente designados. Como sentencia a doutrina, o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos reclama os seguintes pressupostos:  EXISTÊNCIA DE UMA CONSTITUIÇÃO FORMAL. 

COMPREENSÃO DA CONSTITUIÇÃO COMO NORMA JURÍDICA FUNDAMENTAL, RÍGIDA E SUPREMA.



INSTITUIÇÃO DE, PELO MENOS, UM ÓRGÃO COM COMPETÊNCIA PARA O EXERCÍCIO DESSA ATIVIDADE DE CONTROLE.

ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE a) POR AÇÃO x POR OMISSÃO - AÇÃO (positiva ou por atuação): pressupõe a existência de normas inconstitucionais. - OMISSÃO: pressupões a violação da norma constitucional pelo silêncio legislativo. A inconstitucionalidade por ação pode-se dar por três formas: vício formal, vício material e vício de decoro parlamentar. b) FORMAL x MATERIAL x VÍCIO DE DECORO - FORMAL (nomodinâmica): existência de vício na forma, processo de formação, vale dizer, no processo legislativo de elaboração da lei ou ato normativo.

- MATERIAL (nomoestática): existência de vício na matéria, no conteúdo do ato normativo. - VÍCIO DE DECORO: pela mácula no processo legislativo em decorrência da compra de votos (esquema do mensalão). O STF ainda não se manifestou. A inconstitucionalidade formal pode-se dar por três formas: inconstitucionalidade formal orgânica, propriamente dita e por violação dos pressupostos objetivos do ato normativo. c) ORGÂNICA x PROPRIAMENTE DITA x POR VIOLAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DO ATO NORMATIVO - ORGÂNICA: decorre da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato. Ex. para o STF é inconstitucional lei municipal que discipline o uso de cinto de segurança, já que se trata de competência legislativa da União legislar sobre trânsito e transporte (art. 22, XI). - PROPRIAMENTE DITA: decorre da inobservância do devido processo legislativo. Ex. quórum de aprovação de determinada espécie normativa ou inobservância da necessidade deliberação nas duas casas. - POR VIOLAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DO ATO NORMATIVO. Os exemplos são trazidos pelo Professor Clèmerson Merlin Clève, quais sejam, edição de medida provisória sem a observância dos requisitos da relevância e urgência (art. 62, caput) ou a criação de municípios por lei estadual sem a observância dos requisitos do art. 18, § 4º (caso LEM). MOMENTOS DE CONTROLE a) PRÉVIO ou PREVENTIVO É o controle realizado durante o processo legislativo de formação do ato normativo.  LEGISLATIVO – próprio parlamentar e CCJ.  EXECUTIVO – veto.  JUDICIÁRIO – MS impetrado por parlamentar. Única hipótese. Trata-se de um “direito-função” do parlamentar de participar de um processo legislativo juridicamente hígido (devido processo legislativo). Ex. o STF entendeu que os parlamentares têm o direito de não ver deliberada uma emenda que seja tendente a abolir os bens assegurados por cláusula

www.cers.com.br

39

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

pétrea. É controle pela via de exceção, em defesa de direito de parlamentar. b) POSTERIOR ou REPRESSIVO Será realizado sobre a lei, e não mais sobre o projeto de lei, como ocorre no controle preventivo. Órgãos de controle verificarão a existência de vício formal ou material em determinada lei ou ato normativo. Esses órgãos variam de acordo com o sistema de controle adotado pelo Estado, podendo ser político, jurisdicional ou híbrido.  POLÍTICO – Cortes (ou Tribunais) Constitucionais ou Órgãos de Natureza Política.  JURISDICIONAL MISTO – Regra. Exceções: legislativo, executivo, TCU.  HÍBRIDO – tanto o político quanto o jurisdicional. Como vimos, o controle posterior ou repressivo no Brasil, por regra, é exercido pelo Poder Judiciário, tanto de forma concentrada, como difusamente. Por isso se diz: jurisdicional misto! No entanto, a essa regra surgem exceções, fixando-se hipóteses de controle posterior ou repressivo pelo Legislativo e pelo Executivo. No Legislativo encontramos:  Art. 62 – rejeição de medida provisória pelo Congresso Nacional. Já no Executivo encontramos: A tese a ser adotada é a da possibilidade de descumprimento da lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo. O STF não aprofunda muito o assunto, mas sinaliza possibilidade de descumprimento por parte dos subordinados, quando houver determinação nesse sentido. O STJ, com mais veemência, consagra a tese do controle posterior ou repressivo pelo Executivo. OBS: OS TC’s PODERÃO, NO CASO CONCRETO, RECONHECER A INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS JURÍDICAS, DEIXANDO DE APLICAR ATO POR CONSIDERÁ-LO INCONSTITUCIONAL, BEM COMO SUSTANDO OUTROS ATOS PRATICADOS COM BASE EM LEIS VULNERADORAS DA CONSTITUIÇÃO. ESSA FACULDADE, REITERE-SE, É SEMPRE NA VIA INCIDENTAL (CASO CONCRETO). NESSE SENTIDO, SÚMULA 347 DO STF.

CONTROLE DIFUSO GENERALIDADES A ideia de controle difuso de constitucionalidade, historicamente, deve-se ao famoso caso julgado pelo Juiz John Marshall, da Suprema Corte norte-americana, que, apreciando o caso Marbury v. Madison, em 1803, decidiu que, havendo conflito entre a aplicação de uma lei em um caso concreto e a Constituição, deve prevalecer a Constituição, por ser hierarquicamente superior. É também chamado de controle concreto, via de exceção ou defesa, incidental ou incidenter tantum. Aqui a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma préjudicial (prejudicialmente) ao mérito. A alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual. CONTROLE DIFUSO NOS TRIBUNAIS O controle difuso nos tribunais deve obediência ao comando disposto no art. 97 da CF, que trata da cláusula de reserva de plenário. Segundo esse dispositivo, somente pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, ou dos membros do respectivo órgão especial, poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público. A regra do art. 97 destaca-se como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos dos atos do poder público. Nesse sentido destacamos a SÚMULA VINCULANTE Nº 10 do STF (ler). Todavia, em nome dos princípios da celeridade, economia processual e segurança jurídica, tem-se dispensado tal procedimento toda vez que haja decisão do órgão especial ou do pleno do tribunal, ou do STF, o guardião da Constituição sobre a matéria. Essa tendência foi confirmada pelo art. 481 e 557, § 1º-A do CPC. EFEITOS DA DECISÃO  INTER PARTES  EX TUNC Cabe alertar, contudo, que o STF já entendeu que, mesmo no controle difuso, poder-se-á dar efeito ex nunc ou pro futuro. O leading case foi o julgamento do RE 197.917, pelo qual o STF reduziu o número de vereadores do Município de Mira Estrela de 11 para 9 e determinou que a aludida decisão só atingisse a próxima legislatura.

www.cers.com.br

40

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli Para Gilmar, o limite dessa modulação temporal da eficácia é o próprio princípio da proporcionalidade. E os efeitos, que são para as partes, poderiam ser estendidos a todas as pessoas? Para terceiros a CF consagrou, em controle difuso, o procedimento do art. 52, X da CF. Como vimos anteriormente, através da interposição de recurso extraordinário, nas hipóteses constitucionalmente previstas, a questão poderá ser levada à apreciação do STF, que, também, realizará o controle difuso de constitucionalidade, de forma incidental. Nessa esteira, prescreve o dispositivo mencionado que compete privativamente ao Senado, mediante o instrumento da resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. A expressão no todo ou em parte relaciona-se com o quanto decidido pelo Supremo, não podendo, o Senado, restringir ou ampliar esse parâmetro. Os efeitos dessa suspensão são ERGA OMNES e EX NUNC. Lembrando que a suspensão é mera faculdade que assiste ao Senado, não estando obrigado a fazê-lo. OBS: TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES ou ABSTRATIVIZAÇÃO ou OBJETIVAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO, COM BASE NA FORÇA NORMATIVA DA CONSTTUIÇÃO E NA IDÉIA DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 52, X, DA CF (pendente no STF). CONTROLE CONCENTRADO Também chamado de abstrato, via de ação, principal ou principaliter tantum. Aqui a declaração de inconstitucionalidade dáse de forma principal e a alegação de inconstitucionalidade será o próprio pedido. Tal controle pode ser verificado em 5 situações: ADI genérica, ADI interventiva, ADO, ADC e ADPF. ADI GENÉRICA Trata-se de ação constitucional que tem por objetivo controlar a constitucionalidade de ato normativo em tese, abstrato, marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração, e que tem por objeto a própria questão da inconstitucionalidade, decidida principaliter. OBJETO

Leis ou atos normativos que se mostrem incompatíveis com o sistema constitucional. Podem:  Leis – sentido amplo; todas as espécies do art. 59 da CF (EC, LC, LO, LD, MP, DL, RES).  Regulamentos autônomos.  Tratados internacionais – de direitos humanos ou não, anteriores ou posteriores à reforma da EC N. 45/04. Não podem:  Súmulas – nem as vinculantes, por faltar generalidade e abstração.  Regulamentos Executivos – o controle aí é de legalidade.  Normas constitucionais originárias  Leis ou atos anteriores à Constituição – pois são recepcionados, ou não (salvo ADPF).

COMPETÊNCIA  L ou AN Federal ou Estadual – CF = STF  L ou AN Estadual ou Municipal – CE = TJ  L ou AN Municipal – CF = não cabe ADI, mas ADPF no STF.  L ou AN Distrital de natureza estadual – CF = STF  L ou AN Distrital de natureza municipal – CF = não cabe ADI, mas ADPF no STF.  L ou AN Distrital – LODF = TJDF  L ou AN Municipal – LOM = não há controle de constitucionalidade, e sim de legalidade. LEGITIMIDADE Art.103. Aqui há uma técnica para memorizar: A técnica se chama: 3/4 MAE. Leia-se: três quatros, MÃE. Para totalizar 12 legitimados ativos, distribuemse três blocos contendo, cada um, quatro legitimados. Seguindo a ordem das letras (M.A.E.), tem-se: 4 mesas, 4 autoridades e 4 entidades. Passa-se à análise: 4 Mesas:  Mesa da Câmara dos Deputados;  Mesa do Senado Federal;

www.cers.com.br

41

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli  

Mesa de Assembleia Legislativa; Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal.

4 Autoridades:  Presidente da República;  Procurador-Geral da República;  Governador de Estado;  Governador do Distrito Federal. 4 Entidades:  Conselho Federal da OAB;  partido político com representação do Congresso Nacional;  confederação sindical;  entidade de classe de âmbito nacional. Esses legitimados podem ser divididos em universais e especiais.  UNIVERSAIS / NEUTROS: Presidente da República, Mesa da CD, Mesa do SF, Conselho Federal da OAB, PGR, partido político com representação no Congresso Nacional. 

ESPECIAIS / INTERESSADOS: Governador do Estado ou do DF, Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Estes legitimados especiais ou interessados deverão demonstrar pertinência temática. OBS: SE O PARTIDO PERDE A REPRESENTAÇÃO, A AÇÃO SEGUE EM NOME DO INTERESSE PÚBLICO. A AFERIÇÃO DA LEGITIMIDADE DEVE SER FEITA NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO. OBS: PRECISAM DE ADVOGADO – PARTIDO POLÍTICO COM REPRESENTAÇÃO NO CONGRESSO NACIONAL E CONFEDERAÇÃO SINDICAL OU ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL. QUANTO AOS DEMAIS, DIZ O STF QUE A CAPACIDADE POSTULATÓRIA DECORRE DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO. “AMICUS CURIAE” Como regra, tem-se o art. 7º, caput, da Lei 9.868/99, que veda a “intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade”. Entretanto, o § 2º do mesmo art. 7º estabelece que “o relator, considerando a relevância da

matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades”. Ou seja, é instituto que possui natureza jurídica terceiro sui generis. Trata-se, na feliz expressão do Ministro Celso de Mello, de instituto que vem no sentido de pluralizar o debate constitucional. É, portanto, sem dúvida, fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte. Hoje se admite inclusive a sustentação oral do “AMICUS CURIAE” (amigo de corte). Por fim, entende-se perfeitamente possível a aplicação, por analogia, da regra que admite o amicus curiae na ADI para a ADC e, excepcionalmente (e desde que configuradas as hipóteses de cabimento), para a ADPF. EFEITOS DA DECISÃO Os efeitos gerais da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, por meio da ADI, podem ser resumidos:  ERGA OMNES  EX TUNC *  VINCULANTE em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital. * Excepcionalmente, como exceção à regra geral do princípio da nulidade, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus Ministros, restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Vale ressaltar que o efeito vinculante atinge somente o Judiciário e o Executivo, não podendo ser estendido ao legislativo, que poderá, inclusive, editar nova lei em sentido contrário da decisão dada pelo STF em controle de constitucionalidade concentrado ou edição de súmula vinculante. Entendimento diverso significaria o “inconcebível fenômeno de fossilização da Constituição” (Inf. 386/STF). EFEITO REPRISTINATÓRIO A declaração de inconstitucionalidade de ato normativo que tenha “revogado” outro ato normativo (nossa análise neste ponto refere-se à ADI perante o STF, de lei ou ato normativo federal ou estadual, ou distrital, desde que no

www.cers.com.br

42

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

exercício de competência estadual) provoca o restabelecimento do ato normativo anterior, quando a decisão tiver efeito retroativo. O STF vem utilizando a expressão “efeito repristinatório” da declaração de inconstitucionalidade. Isto porque, se a lei é nula, ela nunca teve eficácia. Se nunca teve eficácia, nunca revogou nenhuma norma. Se nunca revogou nenhuma norma, aquela que teria sido supostamente “revogada” continua tendo eficácia. Eis o efeito repristinatório da decisão. PEDIDO CAUTELAR Desde que presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, poderá ser concedida a liminar suspendendo a eficácia do ato normativo. De acordo com os §§ 1º e 2º do art. 11 da Lei 9.868/99, em total consonância com o posicionamento do STF, a concessão da medida cautelar terá eficácia contra todos (erga omnes) e efeito EX NUNC, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (ex tunc), além de vinculante. Lembrando que, segundo o STF, a concessão de medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. ADC ou ADECON A ação declaratória de constitucionalidade foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela EC 3/93, através da alteração do art. 102, I, a, e acréscimo do § 2º ao artigo 102, bem como do § 4º ao art. 103, tendo sido regulamentado o seu processo e julgamento pela lei 9.868/99. Busca-se por meio dessa ação declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. O grande objetivo e utilidade desta ação, portanto, é transformar uma presunção relativa de constitucionalidade em presunção absoluta (jure et de jure), não mais se admitindo prova em contrário. Ou seja, julgada procedente a ADC, tal decisão vinculará os órgãos do Poder Judiciário e a administração pública, que não mais poderão declarar a inconstitucionalidade da aludida lei, ou agir em desconformidade com a decisão do STF, afinal, a sua presunção de constitucionalidade, agora, será absoluta. OBJETO

O objeto da referida ação é lei ou ato normativo federal. CUIDADO! É diferente do que ocorre com a ADIN genérica, cujo objeto engloba, também, a lei ou ato normativo estadual -102, § 2º. COMPETÊNCIA O órgão competente para apreciar a ADC é o STF, conforme estabelece o art. 102, I, “a”, CF/88. LEGITIMIDADE Antes da EC 45/04, os legitimados para a propositura da referida ação eram apenas quatro, de acordo com o art. 103, § 4º, da CF/88, quais sejam: a) Presidente da República; b) Mesa do Senado Federal; c) Mesa da Câmara dos Deputados; d) Procurador-Geral da República. Com a revogação do § 4º e a nova redação do caput do art. 103, pela aludida emenda, os legitimados para a propositura da ADC passaram a ser os mesmos da ADI genérica. OBSERVAÇÕES PROCEDIMENTAIS No que se refere ao procedimento da ADC, é praticamente o mesmo seguido na ADI genérica, com algumas observações a serem feitas:  Não existe lógica em determinar a citação do AGU na medida em que inexiste ato ou texto impugnado, já que se afirma a constitucionalidade na inicial.

www.cers.com.br



Um requisito intrínseco à inicial, conforme vem relatando o STF, necessário para o conhecimento e análise do mérito, seria a demonstração da “controvérsia judicial que põe risco à presunção de constitucionalidade do ato normativo sob exame... permitindo à Corte o conhecimento das alegações em favor da constitucionalidade e contra ela, e do modo com estão sendo decididas num ou noutro sentido”.



As regras para votação e quorum são as mesmas expostas na ADI genérica, qual seja, desde que presente o quorum de instalação da sessão de julgamento de 8 Ministros, a declaração de constitucionalidade dar-se-á pelo quorum da maioria absoluta dos 11 Ministros do STF, qual seja, pelo menos

43

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

6 deverão posicionar-se favoráveis à procedência da ação. 

É vedada a intervenção de terceiros (salvo a sui generis), e a desistência da ação após a sua propositura. A decisão é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo ser objeto de ação rescisória. EFEITOS DA DECISÃO É possível sistematizar os efeitos da decisão em ADC como sendo:  ERGA OMNES (eficácia contra todos)  EX TUNC  VINCULANTE em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital. MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DECLARATÓRIA O art. 21 estabelece que o STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ADC, consistente na determinação de que os juízes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação, até o seu julgamento definitivo. Essa suspensão perdurará apenas por 180 dias contados da publicação da parte dispositiva da decisão do DOU, prazo esse definido pela Lei para que o tribunal julgue a ação declaratória. Trata-se do chamado EFEITO AVOCATÓRIO presente na cautelar de ADC. Findo tal prazo, sem julgamento, cessará a eficácia da medida cautelar. Vale ressaltar que o STF, por votação majoritária, pacificou entendimento segundo o qual é perfeitamente possível a atribuição de efeito vinculante e erga omnes em sede de liminar (decisão não definitiva de mérito) na ADC, tendo em vista o poder geral de cautela da Corte, podendo suas decisões ser preservadas pelo instrumento da reclamação.

estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Nesse sentido, o constituinte consagrou o controle abstrato de constitucionalidade estadual, fixando regras claras:  Somente leis ou atos normativos estaduais ou municipais poderão ser objeto de controle;  Apesar de não fixar os legitimados, vedou a atribuição da legitimação para agir a um único órgão;  O órgão competente para o julgamento da ação pela via principal será, exclusivamente, o TJ local. Pelo princípio da simetria, muito embora o art. 125, § 2º, tenha fixado somente a possibilidade de instituição de representação de inconstitucionalidade (que corresponderia à ADI), parece-nos perfeitamente possível que, desde que respeitadas as regras da CF/88, se implementem os demais meios de controle, especialmente a ADI por omissão para combater a inércia do Legislativo estadual. OBJETO O controle abstrato estadual terá por objeto exclusivamente leis ou atos normativos estaduais ou municipais. Assim, tem-se que as leis federais só poderão ser objeto de controle abstrato perante o STF. COMPETÊNCIA Conforme verificado no art. 125, § 2º, somente o TJ local será o órgão competente para, exercendo competência originária, julgar o controle de constitucionalidade abstrato estadual. LEGITIMADOS A regra constitucional não especificou os legitimados; apenas proibiu a atribuição da legitimação a um único órgão. Assim, cabe às Constituições Estaduais a delimitação da regra, e, nesse sentido, como se trata de manifestação do poder constituinte derivado decorrente, deve-se respeitar, pela simetria, o art. 103 da CF, conforme se verifica na tabela abaixo:

CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE NOS ESTADOSMEMBROS GENERALIDADES Nos termos do art. 125, § 2º, da CF/88, cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos www.cers.com.br

44

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

Importante lembrar quem, conforme já ventilado pelo STF, é tranquilamente possível a ampliação do parâmetro do art. 103 para inserção de outros legitimados como, por exemplo, Deputados Estaduais, ProcuradorGeral do Estado ou do Município, Defensor Público-Geral do Estado, ou ainda por iniciativa popular. O fundamento é que tal previsão prestigiaria a intenção do constituinte de 1988, que foi no sentido de ampliar o rol de legitimados para a propositura da ADI. PARÂMETRO DE CONTROLE Dentro dessa temática, importante atentar para uma situação: as leis estaduais, em se tratando de controle concentrado pela via em abstrato, sofrem dupla fiscalização, tanto por meio de ADI no TJ e tendo como parâmetro a CE, como perante o STF e tendo como parâmetro a CF. Isso significa que a mesma lei estadual poderá ser objeto de controle concentrado no TJ e no STF. Se isso acontecer, estaremos diante do fenômeno da SIMULTANEIDADE DE AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. Nessa situação, o controle estadual deverá ficar suspenso e aguardando o resultado do controle federal, já que o STF é o intérprete máximo da Constituição, podendo surgir as seguintes hipóteses:  STF declara inconstitucional a lei estadual perante a CF – a ADI estadual perderá o seu objeto, não produzindo a lei mais efeitos no referido Estado. 

prosseguir o julgamento da ADI da lei estadual perante a CE, pois, perante a CE, a referida lei poderá ser incompatível (mas, naturalmente, desde que seja por fundamento diverso). Vamos imaginar agora que a ação seja proposta perante o TJ estadual e que este julgue a ação que transita em julgado. Poderá no futuro a mesma lei ser examinada em controle abstrato perante o STF e tendo como parâmetro a CF? Duas são as hipóteses.  TJ declara previamente a lei estadual constitucional – naturalmente, para essa hipótese não se tratará de simultaneidade. Assim, em sendo, no futuro, ajuizada a ADI perante o STF, tendo por objeto a mesma lei estadual, o STF poderá reconhecê-la como inconstitucional perante a CF. Como o STF é o intérprete máximo da Constituição, a nova decisão do STF prevalecerá, inclusive sobre a coisa julgada estadual. 

TJ declara previamente a lei estadual inconstitucional – entendemos que não haveria mais sentido falar em controle perante o STF, já que a lei estadual foi retirada do ordenamento jurídico.

Por fim, vale registrar a possibilidade de o STF exercer controle de constitucionalidade de lei municipal perante a CF e com efeitos erga omnes, se na análise inicial do controle abstrato estadual a lei municipal foi confrontada em relação à norma da CE de reprodução obrigatória e compulsória da CF. Isto porque, dessa decisão caberá recurso extraordinário para o STF, e, malgrado seja instrumento típico do controlo difuso, a decisão no julgamento desse RE produzirá os mesmos efeitos da ADI, ou seja, por regra, erga omnes, ex tunc e vinculante, podendo o STF, naturalmente, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, modular os efeitos da decisão. Portanto, não se aplicará a regra do art. 52, X, não tendo o Senado Federal qualquer participação.

STF declara constitucional a lei estadual perante a CF – o TJ poderá

www.cers.com.br

45

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli VI.

DISPOSITIVOS RELACIONADOS

LEGAIS

de aplicação de mesmo dispositivo legal em causa cuja incidência de precedente foi alegada.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL: - Art. 97, 102, 103. VII.

SÚMULAS E JURISPRUDÊNCIAS SELECIONADAS

STF: - Súmula Vinculante nº 10. - Sumulas: 513, 642. VIII.

QUESTÕES CORRELATAS

I.

(TJ/DFT/ANALISTA/2008) Compete ao STF processar e julgar, originariamente, ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo municipal, frente à Constituição Federal, pois qualquer norma em contrário constituiria tese limitativa à condição de guardião da Constituição Federal ostentada pelo STF.

II.

(PGE/PB/PROCURADOR/2008) Cabe ao STF processar e julgar, originariamente, ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal.

III.

(TJ/SE/JUIZ/2008) A CF veda que o STF conheça de causa em que haja discussão quanto à constitucionalidade de lei municipal.

IV.

(DPGU/DEFENSOR/2007) Considerando a lei 9.868/99, julgue: a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade em ADIn e ação declaratória de constitucionalidade tem sempre efeito vinculante em relação ao Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta.

V.

(TJ/SE/JUIZ/2008) A decisão de procedência em ação direta de inconstitucionalidade não tem eficácia vinculante, razão pela qual o magistrado de primeiro grau não está obrigado a observá-la em caso

www.cers.com.br

46

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

GABARITO: I. II. III. IV. V.

E E E E E

www.cers.com.br

47

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli “Há tantas pessoas lá fora que irão te dizer que você não consegue. O que você deve fazer é virar para elas e dizer: me observe”. ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

ausentarem do País, quando ausência exceder a quinze dias; 

sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa;



fixar o subsídio do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado, observando limites estabelecidos na Constituição;



julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;



fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta; e



aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares.

DO PODER LEGISLATIVO Atribuições do Congresso Nacional As atribuições do Congresso Nacional podem ser dividias, basicamente, entre os artigos 48 e 49 da CF/88. No art. 48, para dispor sobre todas as matérias de competência da União, encontramse as atribuições legislativas do Congresso que, como tais, dependem de sanção do Presidente da República para que sejam aperfeiçoadas. Já no art. 49 a Constituição consagra competências políticas próprias exclusivas do Congresso Nacional, não havendo que se falar aqui em manifestação por parte do Presidente da República nem pelo instrumento da sanção, menos ainda pelo veto. Tais atribuições, como ressaltado, não têm natureza legislativa, ao contrário, são competências políticas próprias que, inclusive, se materializam por meio de decreto legislativo. Para as provas, recomenda-se uma leitura atenta de cada um desses artigos. Todavia, com o objetivo de auxiliar o entendimento acerca da matéria, uma dica é observar que as competências do Congresso Nacional previstas no art. 49 da CF, em sua grande parte, traduzem situações de controle, fiscalização ou regulação das atividades e assuntos inerentes à Presidência da República, o que justifica, por óbvio, a desnecessidade da sanção presidencial para o seu aperfeiçoamento. Exemplos dessa constatação são os incisos II, III, V, VIII, IX, X e XIV. Em síntese, tais dispositivos consagram, respectivamente:  autorizar o Presidente da República a declarar a guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneça temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; 

autorizar o Presidente e o VicePresidente da República a se

a

Câmara dos deputados Principais características  Composta por representantes do povo  Deputados Federais eleitos pelo sistema ou princípio proporcional  Número total de 513 Deputados Federais  Mandato de 4 anos  Idade mínima de 21 anos para a assunção do cargo Senado Federal Principais características  Composto por representantes dos Estados e do Distrito Federal  Senadores da República eleitos pelo sistema majoritário  Número total de 81 Senadores da República  Mandato de 8 anos  Idade mínima de 35 anos para a assunção do cargo Finalmente, concluindo a abordagem sobre a Câmara dos Deputados e sobre o Senado

www.cers.com.br

48

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

Federal, abaixo segue tabela com a sistematização das principais características de cada uma dessas casas legislativas:

Imunidades parlamentares Tais imunidades podem ser identificadas como prerrogativas daqueles que exercem a função parlamentar e possuem como objetivo permitir um desempenho livre e independente do mandato. A doutrina costuma classificar as imunidades em: a) material (real, substantiva, também chamada de inviolabilidade parlamentar); b) processual (formal ou adjetiva, que pode ser tanto em ralação à prisão, quanto em relação ao processo). Ao lado dessas imunidades alguns doutrinadores ainda inserem o estudo do foro privilegiado ou por prerrogativa de função. Imunidade material ou inviolabilidade parlamentar A Constituição Federal, no caput do art. 53, consagra essa primeira espécie de imunidade. Segundo esse dispositivo, os

Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quiser de suas opiniões palavras e votos. É a consagração da imunidade material ou inviolabilidade parlamentar. Complementando o texto constitucional, doutrina e jurisprudência entendem que essas imunidades só valem quando o parlamentar estiver no exercício das suas funções, ou desempenhando alguma atividade que guarde relação com o mandato, não sendo necessário que ele esteja dentro do recinto do Congresso Nacional. Trata-se, efetivamente, de uma cláusula de irresponsabilidade geral que assegura ao parlamentar o direito de não ser condenado civil e penalmente (também disciplinar e politicamente) por suas opiniões palavras e votos proferidos em razão do exercício do mandato ou do desempenho da função parlamentar. Imunidade formal ou processual Conforme já sinalizado, a imunidade processual relaciona-se tanto com a prisão de parlamentares, quanto com o processamento deles. Aqui serão analisadas as duas situações de modo separado. a) Prisão A imunidade formal ou processual para a prisão está prevista na Carta Magna no art. 53, § 3º. A partir deste enunciado, fica estabelecido que desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional (Deputados Federais e Senadores da República) não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Ainda assim, neste caso, o texto determina que os autos sejam remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros (maioria absoluta, segundo o STF), resolva sobre a prisão. É importante perceber que a aquisição desta imunidade se dá com a diplomação, e não com a posse (momento posterior) como costumam colocar as bancas examinadoras com o objetivo de induzir o candidato ao erro. Nesse sentido, é possível concluir que para a manutenção da prisão em flagrante delito de crime inafiançável, a aprovação pela casa, mediante voto aberto, se apresenta como uma condição indispensável.

www.cers.com.br

49

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

b) Processo Alterando panorama anterior, a Emenda Constitucional n. 35/2001 passou a dispensar licença prévia da Casa respectiva para que os parlamentares pudessem ser processados. Dessa forma, com a nova previsão, no caso de oferecimento de denúncia contra parlamentar, poderá o Supremo Tribunal Federal recebê-la, não mais havendo que se falar em prévia licença da Casa a que pertence o Deputado ou Senador. Assim, conforme a previsão do art. 53, § 3º, da CF, recebida a denúncia contra Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros (maioria absoluta, quórum qualificado), poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. Novamente percebe-se que o momento a partir do qual o parlamentar passa a gozar da imunidade é a diplomação, e não a posse. Além disso, a partir do atual regramento, a prerrogativa apenas está relacionada com os crimes praticados após a diplomação, não antes. Com o § 4º desse mesmo dispositivo, a Constituição enuncia que o pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de 45 dias do seu recebimento pela mesa diretora. Já nos termos do § 5º, tem-se que a sustação do processo suspende a prescrição enquanto durar o mandato. Foro privilegiado Voltando ao § 1º do mesmo art. 53 da Carta de Outubro, o constituinte consagrou que os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. Assim, conclui a doutrina que independentemente do tipo de crime que tenha sido praticado, a competência para o processamento desses parlamentares é do Pretório Excelso, confirmando, assim, o foro por prerrogativa de função. Lembrando que, segundo a jurisprudência do STF confirmada em sede de ação direta de inconstitucionalidade (ADIN), caso o mandato

termine antes do fim do processo, não ocorrerá o fenômeno da perpetuatio jurisdictionis (perpetuação da jurisdição), não competindo mais à Suprema Corte dar sequência ao processo e julgamento. Já na hipótese de crime praticado por alguém que não era parlamentar e, no curso do processo, se elege Deputado Federal ou Senador da República, a orientação é que o processo seja imediatamente remetido ao STF para que este, estando presentes os requisitos, dê andamento à ação. Porém, neste caso, por se tratar de um crime praticado antes da diplomação, muito embora o processo seja remetido para o Supremo, este não terá que dar ciência à casa respectiva que, por sua vez, também não poderá interferir na ação. Não há que se falar aqui, portanto, na existência de imunidade processual. Ainda, em se tratando de infração cometida após o encerramento do mandato não incide o foro privilegiado. Este entendimento, inclusive, está cristalizado na súmula 451 do STF, prevendo que a competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional. Questão interessante diz respeito à possibilidade de renúncia das imunidades. O entendimento que prevalece (e que, portanto, deve ser seguido em prova) é que as tais prerrogativas parlamentares não podem ser objeto de renúncia, já que dizem respeito ao cargo, e não à pessoa que o ocupa. Além disso, como tais privilégios estão relacionados ao efetivo desempenho das atividades inerentes à função parlamentar, tais prerrogativas não são estendidas aos suplentes, que também não poderão se beneficiar do foro por prerrogativa de função. Imunidade parlamentar estadual e municipal No âmbito dos Estados-membros, o art. 27, § 1º, da CF/88, consagra que se aplicam aos Deputados Estaduais as mesmas regras previstas na Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. A partir deste enunciado atenta-se apenas para a necessidade de adaptação de tais

www.cers.com.br

50

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

regras à esfera estadual, em sintonia com o princípio da simetria ou paralelismo das formas. Assim, onde se lê Câmara dos Deputados e Senado Federal, leia-se Assembleia Legislativa. E onde há referência ao Supremo Tribunal Federal, leia-se Tribunal de Justiça. Finalmente, no âmbito municipal, o Texto Maior no art. 29, VIII, prevê a imunidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município. Assim, conclui-se que os Vereadores, no exercício de suas funções, apenas gozam da imunidade material, e na circunscrição do respectivo Município. Fechando, portanto, a abordagem referente às imunidades dos Deputados e Senadores, vale salientar que estas prerrogativas subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de 2/3 dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.

As Comissões Parlamentares de Inquérito De acordo com o artigo 58, § 3º, da CF, as comissões parlamentares de inquérito têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos internos das respectivas Casas Legislativas. Concluída a investigação, sendo o caso, as conclusões serão encaminhadas ao Ministério Público para que se promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. De um modo geral, a composição de uma CPI deve traduzir a representação proporcional dos partidos políticos que participam da respectiva Casa. A criação de uma comissão parlamentar de inquérito depende do atendimento de três requisitos constitucionais, quais sejam: a) requerimento de um terço dos membros da Casa Legislativa; b) apuração de fato determinado; c) fixação de prazo certo para a conclusão dos trabalhos. No que tange ao requerimento, a CPI poderá ser criada pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, de modo conjunto

(comissão parlamentar mista de inquérito – CPMI) ou separadamente (comissão exclusiva). Exige-se, portanto, requerimento de um terço dos membros da Câmara Federal, sendo a comissão criada pelos Deputados, ou de um terço dos membros do Senado, na hipótese da comissão ser criada pelos Senadores da República (comissões exclusivas). Já no caso de criação da comissão parlamentar mista de inquérito (CPMI), exigese o requerimento de um terço dos membros de ambas as Casas Legislativas. Conforme mencionado, às CPIs são conferidos poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Tais poderes, naturalmente, não são ilimitados, devendo sempre observar os direitos e garantias fundamentais, tais como o privilégio da não autoincriminação (CF, art. 5º, LXIII), bem como o segredo de ofício e o sigilo profissional (CF, art. 5º, XIV). A doutrina afirma que a CPI possui poderes instrutórios e investigatórios, mas não possui poder geral de cautela. Como desdobramento do poder de investigação conferido pela CF às CPIs, podem elas determinar:  A quebra de sigilo bancário, fiscal e de dados (destaque-se o sigilo de dados telefônicos) 

A busca documentos



A condução depoimento



A realização de exames periciais

e

apreensão

coercitiva

de

para

De outro modo, por não poderem praticar atos de jurisdição exclusivos do Poder Judiciário, não podem as CPIs:  Realizar diligência de busca domiciliar

www.cers.com.br



Quebrar o sigilo das comunicações telefônicas (interceptação telefônica)



Dar ordem de prisão, salvo no caso de flagrante delito (crime de falso testemunho, por exemplo)

51

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli



da República pelo povo, para exercer mandato com prazo determinado, e com alto grau de liberdade para escolher e exonerar os seus auxiliares imediatos, quais sejam, os Ministros.

Praticar atos de jurisdição cautelar (arresto, sequestro, hipoteca judiciária, indisponibilidade dos bens, proibição de ausentar-se do país) 

Reitere-se, por fim, que as comissões parlamentares de inquérito não são órgãos de acusação ou julgamento, mas apenas de investigação. Justamente por isso, podem, sim, sofrer controle pelo Poder Judiciário. DO PODER EXECUTIVO Sistemas de governo Segundo a doutrina de Pedro Lenza, sistemas de governo são fórmulas concebidas para se aferir o grau de dependência nas relações travadas entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo. Tais sistemas podem ser: parlamentarismo ou presidencialismo. Num regime de total independência encontra-se o presidencialismo, enquanto que num regime de relativa dependência, situa-se o parlamentarismo. Essa conclusão pode ser encontrada a partir da análise da forma como as atividades de chefia de Estado e chefia de Governo são distribuídas em cada um dos sistemas. No sistema presidencialista, tanto as funções de chefe de Estado, quanto as atribuições de chefe de Governo são atribuídas à mesma pessoa, qual seja: o Presidente da República. Neste caso, ao parlamento, tipicamente, só cabe legislar, não participando da direção da vida política nacional nem da implementação das políticas públicas constitucionalmente previstas. Já no sistema parlamentarista, por sua vez, as funções de chefe de Governo são atribuídas ao Primeiro-Ministro, que chefia o Gabinete, enquanto que as funções de chefe de Estado podem se concentrar tanto nas mãos do Presidente da República (caso se esteja diante de uma República parlamentarista), quanto nas mãos do Monarca (em sendo o caso de uma Monarquia parlamentarista). Como principais características de cada um dos sistemas, é possível encontrar:  Presidencialismo: idealizado nos Estados Unidos da América, trazendo a eleição do Presidente

Parlamentarismo: de influência inglesa, traz um Primeiro-Ministro como chefe de Governo, indicado pelo chefe de Estado, dependendo de aprovação do parlamento, exercendo um mandato com prazo não determinado. Como não existe um prazo previamente estabelecido, a queda do PrimeiroMinistro poderá se dá de duas formas: a) por perda da maioria no parlamento pelo seu partido; b) mediante o voto de desconfiança (quando a sociedade e o chefe de Estado perdem a confiança no parlamento, este pode declarar extinto os mandatos e convocar novas eleições).

Por histórica influência norte-americana, o sistema de governo adotado no Brasil (e vivenciado durante quase toda a República) é o presidencialista. Não foi durante todo o período republicano porque durante a vigência da Constituição Federal de 1946 a Emenda Constitucional n. 4/61 instituiu o parlamentarismo na realidade política brasileira, porém, pouco tempo depois, a Emenda Constitucional n. 6/63 restabeleceu o sistema presidencialista. Vale registrar que este sistema, inclusive, foi confirmado na vigência da Constituição de 1988 a partir de uma consulta plebiscitária autorizada pelo art. 2º do ADCT. Esse dispositivo previu que no dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado iria definir, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no país. Como resultado, venceu a forma republicana e o sistema presidencialista de governo. Nesse sentido, o art. 76 da Constituição brasileira de 1988 consagra que o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

www.cers.com.br

52

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

Ou seja, aí está a consagração da forma de Executivo monocrático, é dizer, aquele que concentra nas mãos do Presidente tanto as funções de chefe de Estado, quanto as de chefe de Governo. Atribuições do Presidente da República As atribuições do Presidente da República foram previstas na Constituição de 1988 no art. 84. Neste dispositivo, portanto, é possível encontrar não só as competências caracterizadoras da chefia de Estado (marcadas pela representação internacional do Brasil), como também da chefia de Governo (relacionadas à condição da vida política nacional no âmbito interno). De logo, insta salientar que tais atribuições não encerram um rol taxativo, vale dizer, numerus clausus. Ao contrário, a previsão específica dessas competências não exclui outras que decorrem do próprio texto constitucional. O rol, portanto, é meramente exemplificativo, é dizer, numerus apertus. Outro não é o entendimento que pode ser extraído do inciso XXVII desse mesmo artigo. Segundo esse dispositivo, também compete ao Presidente do Brasil exercer outras atribuições previstas na Constituição. De fato, não seria razoável imaginar que todas as atribuições possíveis e imagináveis de um Presidente da República viessem taxativamente previstas em um texto contendo vinte e sete incisos. Outro ponto digno de nota diz respeito à possibilidade de tais competências serem delegadas. Quem responde é o próprio art. 84 da CF, em seu parágrafo único. Com essa previsão, tem-se que o Presidente da República poderá delegar as atribuições previstas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que deverão observar os limites traçados nas respectivas delegações. Dada a especificidade, é indispensável que o candidato chegue à prova dominando, especialmente, essas três atribuições passíveis de delegação. São elas: VI – dispor mediante decreto sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não

implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; XII – conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei. XXV – prover os cargos públicos federais na forma de lei. Observe que no inciso XXV não é passível de delegação a competência para a extinção dos cargos públicos federais, mas só para provimento. Tudo isso porque o parágrafo único do artigo só se refere à primeira parte do dispositivo, e não à sua integralidade. Ressalte-se, ainda, que essa extinção de cargos públicos federais, que não é passível de delegação, não se confunde com a extinção de funções ou cargos públicos do inciso VI, alínea “b”, esta, por sua vez, possível de ser delegada. Não se trata de paradoxo (contradição), é que a partir da leitura deste último dispositivo, o que se percebe é que só é possível a delegação da extinção de cargos públicos quando eles estiverem vagos, ressalva esta, como se percebe, que não foi feita no inciso XXV. Responsabilidade do Presidente da República A partir de agora será analisada a responsabilização do Presidente da República quando da prática de crimes de responsabilidade e de crimes comuns. Crimes de responsabilidade Crimes de responsabilidade são infrações de natureza política e administrativa que dão ensejo ao processo de impeachment. Essas infrações podem ou não constituir tipos penais. Quando constituem, são chamadas de crimes de responsabilidade próprios (contando, inclusive, com previsão no Código Penal e na legislação especial). Do contrário, ficando apenas na esfera extrapenal, são chamados de crimes de responsabilidade impróprios. Esses últimos, sim, objeto de presente estudo. Na Constituição Federal de 1988 tais infrações políticas estão disciplinadas no art.

www.cers.com.br

53

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

85. Com esse dispositivo, são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I – a existência da União; II – o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III – o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV – a segurança interna do País; V – a probidade na administração; VI – a lei orçamentária; VII – o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Com o parágrafo único tem-se que esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento. Trata-se da Lei n. 1.079/50, que foi alterada pela Lei n. 10.028/2000, ampliando o rol das infrações político-administrativas, com ênfase em relação aos crimes contra a lei orçamentária. Adentrando, agora, na seara do procedimento, de saída vale advertir que o mesmo é bifásico, ou seja, composto por duas fases: uma inicial e outra final. a) Fase inicial A fase inicial se dá mediante o oferecimento de uma acusação, por qualquer cidadão no pleno gozo dos seus direitos políticos, no âmbito da Câmara dos Deputados, contra o Presidente da República, pela prática de uma das infrações políticoadministrativas arroladas como ensejadoras de crime de responsabilidade. É a Câmara dos Deputados, portanto, que exercerá esse juízo de admissibilidade, funcionando como se fosse um tribunal de pronúncia, declarando ser a acuação procedente ou não. Caso a Câmara entenda que a acusação preenche os requisitos de procedibilidade, o que dependerá da maioria qualificada de 2/3 dos seus membros, admitida estará a instauração do processo no âmbito do Senado Federal, dando início à segunda fase. b) Fase final Como visto, a fase final ocorre no âmbito do Senado Federal, que deverá instaurar o processo caso seja admitida a acusação por 2/3 dos membros da Câmara dos Deputados,

exercendo um juízo de processamento, atuando como tribunal de julgamento. Essa sessão no âmbito do Senado será presidida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, consoante disposição do art. 52, parágrafo único, da CF/88. Exercendo o julgamento, os Senadores da República poderão absolver o acusado ou condená-lo pela prática de crime de responsabilidade. Lembrando que, assim como na aceitação da acusação pela Câmara dos Deputados, o quórum para a condenação, que terá a forma de resolução do Congresso Nacional, também é de 2/3 dos membros. Ainda à luz do art. 52, parágrafo único, da CF, a condenação limitar-se-á à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis. Sintetizando:  Condenação – resolução do Senado Federal 

Quórum – 2/3



Sanção – perda do cargo e inabilitação para a função pública por 8 anos, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.

Também não se deve perder de vista a regra segundo a qual após a instauração do processo pelo Senado nos crimes de responsabilidade, o Presidente ficará suspenso de suas funções pelo prazo de 180 dias (CF, art. 86, § 1º, II). Se o julgamento não estiver concluído no referido prazo, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular seguimento do processo (CF, 86, § 2º). Crimes comuns O procedimento de responsabilização do Presidente da República por crime comum também é bifásico. a) Fase inicial A fase inicial também acontece no âmbito da Câmara dos Deputados, que exercendo um juízo de admissibilidade, atuando tal qual um tribunal de pronúncia, pode aceitar ou não a acusação contra o Presidente da República, também pelo quórum de 2/3 dos seus membros.

www.cers.com.br

54

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli Essa acusação terá a forma de denúncia, em se tratando de crime de ação penal pública, ofertada pelo Procurador-Geral da República, ou poderá assumir a forma de queixa-crime, em se tratando de crime de ação penal privada, a se oferecida pelo próprio ofendido. b) Fase final Recebida a denúncia ou queixa-crime pelo pela Câmara dos Deputados, passa-se à próxima fase marcada pela instauração do processo no âmbito do Supremo Tribunal Federal (órgão competente para o julgamento do Presidente da República em decorrência da prática de crime comum). Essa competência originária do STF para julgamento do Presidente da República abrange todas as modalidades de ilícitos penais, alcançando também os crimes eleitorais, os crimes dolosos contra a vida e, inclusive, as contravenções penais. Vale ressaltar que, em nome do princípio da separação dos Poderes, o Pretório Excelso não está obrigado a receber a denúncia ou queixa-crime, ainda que tenha havido autorização por parte da Câmara dos Deputados, ao contrário do que ocorre nos crimes de responsabilidade. O STF, portanto, exercerá o juízo de processamento, funcionando, normalmente, como um tribunal de julgamento, e poderá absolver ou condenar o Presidente prática do crime comum. Caso a Corte Suprema entenda que ele seja culpado e julgue procedente o pedido, a condenação aqui será aquela prevista no próprio tipo penal, ocorrendo a perda do cargo apenas de modo indireto como uma consequência da suspensão dos direitos políticos operada por força do art. 15, III, da CF/88. Vale lembrar que do mesmo modo como ocorre nos crimes de responsabilidade, recebida a denúncia ou queixa-crime, o Presidente da República ficará suspenso das suas funções pelo prazo de 180 dias (CF, art. 86, § 1º, I). Novamente aqui, findo esse prazo sem que tenha havido julgamento, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo (CF, art. 86, § 2º).

Ainda nos termos do art. 86, § 3º, enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito à prisão. Imunidade presidencial (irresponsabilidade penal relativa) A Constituição Federal consagra, em seu art. 86, § 4º, a chamada imunidade presidencial ou cláusula de irresponsabilidade penal relativa. Segundo esse dispositivo, durante a vigência do seu mandato, o Presidente da República não poderá ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções. A partir da consagração desta imunidade, fica estabelecido que o Presidente, enquanto durar o seu mandato, apenas poderá ser responsabilizado pela prática de atos que guardem relação com o exercício das suas funções (in officio ou propter officium). Noutras palavras, caso ele tenha praticado uma infração criminal (ilícito penal), antes de assumir o cargo de Presidente, ou depois dessa assunção, porém sem nenhuma relação funcional, gozará da cláusula de irresponsabilidade penal relativa. Ou seja, enquanto estiver no cargo, não poderá ser responsabilizado, entretanto, por óbvio, durante este período, suspenso estará o prazo de prescrição do delito enquanto durar o mandato. Neste caso, só haverá que se falar em persecutio criminis depois do término do mandato, perante o órgão da justiça comum competente. Vale lembrar que essa imunidade se restringe apenas aos tipos penais (não abrangendo as infrações de natureza civil, política, administrativa e fiscal) que tenham sido praticados antes do exercício do mandato, ou durante, porém sem qualquer relação funcional. Se praticados no exercício do mandato e guardando relação com as funções de Presidente da República, naturalmente será possível a instauração da persecução criminal. DO PODER JUDICIÁRIO Organograma do Poder Judiciário Já se disse que o Poder, assim como o Direito, é uno é indivisível, ou seja, indecomponível. Admite-se, porém, um abrandamento dessa ideia com a divisão do

www.cers.com.br

55

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

Direito em ramos (ou províncias jurídicas). Lembrando que essa distribuição possui fins eminentemente didáticos, é dizer, por questão de mera conveniência acadêmica. Do mesmo modo, estudando o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, o que se percebe, em verdade, é uma separação das funções estatais. Funções essas que, conforme aqui já sinalizado, podem ser divididas em funções típicas e funções atípicas. Com o estudo do organograma ou estrutura do Poder Judiciário não é diferente. Apresentado sempre a mesma finalidade, o Poder Judiciário também é uno e indivisível. Mais ainda, é correto afirmar que não é ele, propriamente, nem federal e nem estadual, mas sim um Poder nacional. É um só Poder que possui uma atuação distribuída por diversos órgãos, mais especificamente em duas esferas (aqui sim, federal e estadual), a partir de uma distribuição de competências. Na trilha desse raciocínio, a Constituição da República elencou, no art. 92, os órgãos do Poder Judiciário. São eles: I – o Supremo Tribunal Federal; I-A – o Conselho Nacional de Justiça; II – o Superior Tribunal de Justiça; III – os Tribunais Regionais Federais e os Juízes Federais; IV – os Tribunais e Juízes do Trabalho; V – os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI – os Tribunais e Juízes Militares; VII – os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. Vale ressaltar que o Conselho Nacional de Justiça, embora seja órgão do Poder Judiciário, por ter natureza administrativa não compõe a estrutura dos órgãos jurisdicionais. Assim, é possível sintetizar esses órgãos da seguinte forma:

ORGANOGRAMA DO PODER JUDICIÁRIO

(órgãos jurisdicionais) Estatuto da Magistratura Conforme previsão do art. 93, caput, da Constituição Federal, lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura. Trata-se da consagração do princípio de reserva de lei complementar federal. Vale registrar que até o presente momento essa lei não foi editada. Em face desse silêncio legislativo, segundo a jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, fica valendo como Estatuto da Magistratura a LC n. 35/79, que foi recepcionada pelo Constituição de 1988. Garantias do Poder Judiciário Com a finalidade de assegurar a independência e a imparcialidade do Poder Judiciário, a Constituição Federal de 1988 conferiu-lhe uma série de garantias preservadoras da sua autonomia. Tais garantias podem ser divididas em: garantias institucionais e garantias funcionais. Garantias institucionais Tais garantias têm por finalidade preservar o Poder Judiciário globalmente, como instituição. Podem ser dividias em: a) Garantias de autonomia orgânicoadministrativa Estão consagradas nas normas que tratam da estrutura e funcionamento, bem como naquelas que estabelecem competências para os tribunais, tais como: eleger seus órgãos diretivos, elaborar o regimento interno, organizar internamente a estrutura administrativa etc. (CF, art. 96). b) Garantias de autonomia financeira

www.cers.com.br

56

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

Estas, por sua vez, estão relacionadas à possibilidade de elaboração e execução de suas propostas orçamentárias, nos termos da Constituição e dentro dos limites estipulados junto com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias (CF, art. 99).

Magna garante que o subsídio dos magistrados não poderá ser reduzido. Vale ressaltar que essa garantia não é exclusiva dos magistrados, sendo hoje estendida também para todos os servidores públicos civis e militares.

Garantias funcionais Já as garantias funcionais (também chamadas garantias de órgãos) têm por objetivo assegurar aos membros do Poder Judiciário o livre desempenho de suas funções. Também podem ser divididas em: a) Garantias de independência

b) Garantias de imparcialidade Já no parágrafo único do art. 95, o legislador constituinte consagrou algumas vedações com o intuito de preservar a imparcialidade dos membros do Poder Judiciário. Ei-las:  exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

 Vitaliciedade (art. 95, I) No primeiro grau de jurisdição, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado. Vale lembrar que os demais servidores públicos não gozam de vitaliciedade, mas sim de estabilidade, afinal, a perda do cargo poderá se dá por decisão judicial, processo administrativo assegurado o contraditório e a ampla defesa, e procedimento de avaliação periódica de desempenho. Advirta-se, ainda, que, no âmbito dos tribunais, a garantia da vitaliciedade é adquirida no exato momento da posse, independentemente da forma de acesso.

 Inamovibilidade (art. 95, II) É a garantia que assegura ao magistrado a impossibilidade de remoção, no âmbito da estrutura judiciária, sem o seu consentimento. Ocorre que o próprio dispositivo que consagra a inamovibilidade também traz uma ressalva, prevista nos termos do art. 93, VIII. Com ele, tem-se que o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa.  Irredutibilidade de subsídios (art. 95, III) Com o objetivo de assegurar maior liberdade no desempenho das funções, a Carta



receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participações em processo;



dedicar-se partidária;



receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei (EC n. 45/2004);



exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorrido três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou remuneração (é a chamada quarentena de saída – EC n. 45/2004).

à

atividade

político-

Quinto Constitucional Segundo o art. 94 do Texto Maior, 1/5 (um quinto) dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público, com mais de 10 anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. O parágrafo único, por sua vez, conclui o raciocínio afirmando que recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte

www.cers.com.br

57

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para a nomeação. Vale ressaltar que embora a previsão do texto constitucional no art. 94 só tenha se referido expressamente aos Tribunais Regionais Federais, aos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios, a Emenda Constitucional n. 45/2004 passou a estender a obrigatoriedade de observância da regra do quinto constitucional também para o Tribunal Superior do Trabalho e para os Tribunais Regionais do Trabalho (arts. 111A, I e 115, I, da CF, respectivamente). Lembrando, ainda, que nos termos do art. 104, parágrafo único, da CF, um terço da composição do Superior Tribunal de Justiça deve ser distribuído, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público. Súmulas Vinculantes À luz do art. 103-A da CF/88, inserido através da Emenda Constitucional n. 45/2004, o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de 2/3 de seus membros, após reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. A Lei n. 11.417/2006 disciplinou o procedimento para a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmulas vinculantes, trazendo os seguintes requisitos:  Existência de reiteradas decisões sobre matéria constitucional. 

Que estas decisões tenham por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas.



Que haja, entre órgãos judiciários ou entre estes e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.



Que a decisão sobre a edição, a revisão e o cancelamento seja tomada por 2/3 dos membros do STF, em sessão plenária.



Oitiva (ouvida) prévia do PGR, quando a proposta não tiver sido formulada por ele. Segundo a Constituição Federal, a súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, fica estabelecido que a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103). Vale ressaltar que o art. 3º a Lei n. 11.417/06 ampliou este rol, incluindo como legitimados o Defensor Público-Geral da União, os Tribunais Superiores, os TJs de Estado ou do Distrito Federal e Territórios, os TRFs, os TRTs, os TREs e os Tribunais Militares. É dizer, todos os tribunais jurisdicionais. Município só poderá fazer proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmulas de modo incidental, ou seja, no processo em curso do qual ele faça parte (art. 3º, § 1º, da Lei n. 11.417/06). Por último, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar. Julgando procedente a reclamação, o STF anulará o ato administrativo ou a cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. Do Conselho Nacional de Justiça O Conselho Nacional de Justiça, criado pela EC n. 45/2004, é um órgão integrante do Poder Judiciário que tem sede em Brasília e atuação em todo o território nacional. Trata-se, conforme já mencionado, de um órgão cujas atribuições são exclusivamente administrativas (não jurisdicionais), e justamente por isso ele não aparece no quadro

www.cers.com.br

58

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

sinótico que estampa o organograma da estrutura do Poder Judiciário. Além disso, não se deve perder de vista que o Conselho Nacional de Justiça se localiza em posição inferior ao Supremo Tribunal Federal, estando submetido ao seu controle. Nesse sentido, sua atividade de fiscalização é dirigida apenas e tão-somente aos juízes e tribunais situados abaixo do Pretório Excelso na estrutura hierárquica. Assim, consolida-se o CNJ como um órgão colegiado, que integra o Poder Judiciário brasileiro, composto por membros da magistratura, da sociedade e por representantes do Ministério Público, cuja função primordial é o exercício do controle sobre a atuação administrativa, financeira, e sobre os deveres funcionais dos magistrados. Já com o caput desse dispositivo, o Conselho Nacional de Justiça compõe-se 15 membros com mandato de 2 anos, admitida uma recondução. Desses 15 membros, 9 são do Poder Judiciário, 2 são do Ministério Público, 2 são da advocacia e 2 são da sociedade. Os 9 membros do Poder Judiciário são: 1) o Presidente do Supremo Tribunal Federal. 2) 1 Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo próprio STJ. 3) 1 Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo próprio TST. 4) 1 desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal Federal. 5) 1 juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal. 6) 1 juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça. 7) 1 juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça. 8) 1 juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho.

9) 1 juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho. Os 2 membros do Ministério Público são: 1) 1 membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República. 2) 1 membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo ProcuradorGeral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual. Os 2 advogados são indicados pelo Conselho Federal da Ordem os Advogados do Brasil. Por último, os 2 cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada são indicados um pela Câmara dos Deputado e outro pelo Senado Federal. Lembrando que não efetuadas as referidas indicações no prazo legal, a escolha caberá ao Supremo Tribunal Federal. O Conselho será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e, nas ausências e impedimentos, pelo VicePresidente da Suprema Corte (CF, art. 103-B, § 1º, com redação dada pela EC n. 61/2009). Todos os demais membros (o Presidente do Supremo Tribunal Federal, por já integrar o Conselho automaticamente, não se submete a essa regra) devem ser nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovadas as indicações dos seus nomes pela maioria absoluta do Senado. O Ministro do STJ, por sua vez, exercerá a função de Ministro-Corregedor e ficará excluído da distribuição de processo no Tribunal, competindo-lhe, além das atribuições que lhe foram conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as seguintes: I – receber as reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos serviços judiciários; II – exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e de correição geral; e III – requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de juízos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territórios.

www.cers.com.br

59

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

Junto ao Conselho oficiarão o ProcuradorGeral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Fica estabelecido ainda que a União, inclusive no Distrito Federal e nos Territórios, criará ouvidorias de justiça, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça. A competência atribuída pela Constituição Federal ao CNJ está relacionada, basicamente, com o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, o seguinte: I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada a ampla defesa; IV – representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de

juízes e membros de tribunais julgados a menos de um ano; VI – elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processo e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; VII – elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa. Finalmente, cabe registrar que muito embora o Conselho Nacional de Justiça não possa determinar a perda de cargo de juízes, por outro lado poderá determinar a remoção, aposentadoria compulsória (com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço) ou a punição administrativa de magistrados. Caso entenda oportuno, poderá, ainda, recomendar a perda de cargo de juiz ao tribunal competente, o que somente poderá ocorrer por meio de sentença judicial transitada em julgado. Concluído, portanto, o estudo acerca do Conselho Nacional de Justiça, passa-se agora para a análise das características gerais dos órgãos do Poder Judiciário, seguindo a estrutura didática apresentada por Pedro Lenza. Vale registrar que em face da extensão das listas de competências, aqui serão apontados apenas os artigos da Constituição correspondentes, devendo o candidato, para as provas, realizar uma leitura cuidadosa dos dispositivos mencionados.

Do Supremo Tribunal Federal  Composição: 11 Ministros.

www.cers.com.br



Investidura: os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. É com a nomeação que se considera o Ministro vitaliciado.

60

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli



Requisitos para ocupação do cargo de Ministro do STF: a) ser brasileiro nato (CF, art. 12, § 3º, IV); b) ser cidadão, portanto, no pleno gozo dos seus direitos políticos; c) ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade; d) ter notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 101).

Como visto, a Constituição elenca como um os requisitos o notável saber jurídico. Ocorre que, a despeito da ausência de previsão expressa, a doutrina sinaliza que o ocupante do cargo de Ministro do STF tem de ser, necessariamente, um jurista. Ou seja, entende-se plausível a exigência da conclusão de curso superior em direito. 

Competências: a) originária (art. 102, I, “a” a “r”); b) recursal ordinária (art. 102, II); e c) recursal extraordinária (art. 102, III).

Do Superior Tribunal de Justiça  Composição: no mínimo, Ministros (art. 104).

33



Investidura: os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (EC n. 45/2004).



Requisitos para ocupação do cargo de Ministro do STJ: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade; c) ter notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 104).



Composição dos Ministros: 1/3 de juízes dos Tribunais Regionais Federais; 1/3 de desembargadores dos Tribunais de Justiça; 1/6 de advogados e 1/6 de membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94.



Procedimento: no caso dos juízes dos Tribunais Regionais Federais e dos desembargadores dos Tribunais de Justiça, o STJ elaborará lista tríplice, enviando-a ao Presidente da República, que indicará um nome e o nomeará após aprovação do Senado Federal. Já no caso dos advogados e membros do Ministério Público, a indicação seguirá o procedimento do quinto constitucional previsto no art. 94 da CF.



Competências: a) originária (art. 105, I, “a” a “i”); b) recursal ordinária (art. 105, II); e c) recursal especial (art. 105, III).

Da Justiça Federal No primeiro grau de jurisdição, a Justiça Federal é composta pelos Juízes Federais. No segundo grau, pelos Tribunais Regionais Federais.  Composição dos Tribunais Regionais Federais: no mínimo, 7 Juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República, observando-se a regra do quinto constitucional (CF, art. 94). 

Requisitos para o cargo: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) ter mais de 30 e menos de 65 anos de idade.



Competência: Art. 108 (competência dos Tribunais Regionais Federais) e art. 109 (competência dos juízes federais) da CF.

Por se tratar de inovação trazida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, vale mencionar, de modo enfático, o § 5º do art. 109 da CF. Com esse dispositivo, na hipótese de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de

www.cers.com.br

61

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. Da Justiça do Trabalho A Justiça do Trabalho é composta pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), pelos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e pelos Juízes do Trabalho. Primeiro serão analisadas as principais características do Tribunal Superior do Trabalho (TST).  Composição: 27 Ministros togados e vitalícios, sendo que 1/5 serão escolhidos dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de 10 anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94; os demais (4/5 do total de 27 Ministros) serão escolhidos dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da Magistratura de carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior. 

Investidura: os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (EC n. 45/2004).



Requisitos para o cargo: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade.



Competência: nos termos do art. 111-A, § 1º, da CF, a lei disporá sobre a competência do Tribunal Superior do Trabalho.

Passa-se agora à análise das principais características relacionadas aos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs).



Composição: no mínimo, 7 juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região.



Investidura: os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho serão nomeados pelo Presidente da República.



Requisitos para o cargo: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) ter mais de 30 e menos de 65 anos de idade, sendo 1/5 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de 10 anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94; os demais (4/5 restantes) serão escolhidos mediante promoção de juízes do trabalho por antiguidade e merecimento, alternadamente.



Competência da Justiça do Trabalho: art. 114 da CF/88, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004.

Da Justiça Eleitoral A Justiça do Eleitoral é composta pelo Tribunal Superior do Eleitoral (TSE), pelos Tribunais Regionais Eleitorais (TREs), pelos Juízes Eleitorais e pelas Juntas Eleitorais. Primeiro serão analisadas as principais características do Tribunal Superior do Eleitoral (TSE).  Composição: no mínimo, 7 membros (juízes), sendo que a) 3 juízes serão eleitos dentre os Ministros do STF, mediante voto secreto, pelos próprios membros da Suprema Corte; b) 2 juízes serão eleitos dentre os Ministros do STJ, também mediante voto secreto, pelos próprios Ministros da Corte Superior de Justiça; c) e os outros 2 juízes serão nomeados pelo Presidente da República (sem sabatina no Senado), dentre seis advogados (lista sêxtupla) de notável saber jurídico e idoneidade

www.cers.com.br

62

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

moral, indicados Tribunal Federal.

pelo Supremo

O Presidente e o Vice-Presidente do TSE serão eleitos pelo próprio Tribunal Superior Eleitoral, dentre os Ministros do STF. Já o Corregedor Eleitoral do TSE também será eleito pelo Tribunal Superior Eleitoral, dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça.  Competência: nos termos do art. 121 da CF, lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais. Passa-se agora à análise das principais características relacionadas aos Tribunais Regionais Eleitorais (TREs). Nos termos do art. 120 do Texto Maior, haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal.  Composição: 7 membros (juízes), sendo: a) eleição, pelo voto secreto, de 2 juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça; b) eleição, pelo voto secreto, de 2 juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça; c) 1 juiz do TRF com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo TRF respectivo; d) 2 juízes, por nomeação, pelo Presidente da República, dentre 6 advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça.

Da Justiça Militar A Justiça Militar é composta pelo Superior Tribunal Militar e pelos Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei. As principais características do STM (órgão de cúpula dessa Justiça) são:  Composição: 15 Ministros vitalícios, sendo: a) 3 dentre oficiais-generais da Marinha, da ativa e do posto mais elevado da carreira; b) 4 dentre oficiais-generais do Exército, da ativa e do posto mais elevado da carreira; c) 3 dentre oficiaisgenerais da Aeronáutica, da ativa e do posto mais elevado da carreira; d) 5 dentre civis, dos quais 3 serão escolhidos dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, 1 dentre juízes auditores e 1 membro do Ministério Público da Justiça Militar.

O Presidente e o Vice-Presidente do TRE serão eleitos pelo próprio Tribunal Regional Eleitoral, dentre os desembargadores. Por fim, nos termos do art. 32 do Código Eleitoral, os Juízes Eleitorais são os próprios juízes de direito em efetivo exercício e, na falta destes, os seus substitutos legais, da própria organização judiciária do Estado ou do DF.

www.cers.com.br



Investidura: observando a proporção estabelecida acima, o Presidente da República deverá indicar os 15 Ministros. Essa indicação tem de ser aprovada pela maioria simples do Senado Federal, onde serão sabatinados. Caso a indicação seja aprovada, o Presidente da República os nomeará.



Requisitos para o cargo: tais requisitos só foram estabelecidos expressamente na Constituição Federal para os Ministros Civis, quais sejam: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade; c) para os Ministros civis escolhidos dentre os advogados, ter notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional; e d) para os oficiais-generais a Constituição consagra o requisito de serem brasileiros natos (CF, art. 12, § 3º, VI).

63

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli Da Justiça Estadual Segundo previsão do texto constitucional, no caput do art. 125, aos Estados-membros cumpre organizar a sua própria Justiça, observados os princípios estabelecidos na própria Constituição Federal. A competência dos Tribunais de Justiça deverá ser definida na Constituição do respectivo Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça. De mais a mais, é sabido que a competência da Justiça dos Estados é residual, compreendendo tudo o que não for da competência das Justiças especiais ou especializadas, nem da Justiça Federal. Ainda nos termos da Carta de Outubro, os Estados deverão instituir o seu sistema de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos estaduais ou municipais, contestados em face da Constituição Estadual, sendo veda a legitimação para agir a um único órgão. Além disso, lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar Estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. Porém, competem aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. Como uma das grandes inovações na Justiça Estadual introduzidas também pela EC n. 45/04, o § 6º do art. 125 autoriza o Tribunal de Justiça funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.

Por fim, para dirimir conflitos fundiários, o Tribunal de Justiça proporá a criação de varas especializadas, com competência exclusiva para questões agrárias. DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA As funções essenciais à justiça são atividades profissionais institucionalizadas pela Constituição Federal de 1988, e tem como finalidade tornar a prestação jurisdicional mais célere e efetiva. Tais atividades são exercidas pelos órgãos do Ministério Público, da Advocacia Pública, da Defensoria Pública e também pela Advocacia. Do Ministério Público Com previsão entre os arts. 127 e 130-A, o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. A despeito da polêmica existente, o Ministério Público não integra nenhum dos poderes estatais. Trata-se de uma instituição independente e autônoma. Já se disse que o mais importante não é ser Poder, mas ter poder, e isso o órgão ministerial tem. Assim, o que merece destaque, em verdade, é o relevo que a instituição possui perante a sociedade, principalmente a partir da Constituição Federal de 1988, que aumentou sobremaneira a sua relevância social, notadamente em relação à tutela dos direitos difusos, coletivos, individuais homogêneos. Além disso, ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira. Cumpre ao próprio Ministério Público elaborar a sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. Consoante previsão constitucional no art. 128, o Ministério Público abrange os seguintes ramos: I – o Ministério Público da União, que compreende:

www.cers.com.br

64

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

a) o Ministério Público Federal; b) o Ministério Público do Trabalho; c) o Ministério Público Militar; d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. II – os Ministérios Públicos dos Estados. O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de 35 anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução. A destituição do Procurador-Geral da República, por iniciativa do Presidente da República, deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal. No que se refere aos Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, estes deverão formar lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para a escolha de seu ProcuradorGeral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução. Os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e Territórios poderão ser destituídos por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva. Princípios institucionais À luz do art. 127, § 1º, da CF/88, são princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. Vale ressaltar que a previsão do art. 128, que consagra a abrangência do Parquet em diferentes ramos, não desnatura a noção de órgão uno e indivisível. a) Unidade Significa que os membros do Ministério Público devem ser considerados como integrantes de uma só instituição. Vale ressaltar que essa unidade está relacionada apenas ao aspecto funcional, já que do ponto

de vista orgânico há, como visto, uma divisão com repartição de competências. Nesse sentido, conclui-se que esta unidade está inserida em cada um dos órgãos ministeriais, não sendo possível um membro de determinado ramo do Parquet, por exemplo, exercer atribuições inerentes a outro ramo. b) Indivisibilidade De saída, é possível afirmar que o princípio da indivisibilidade é uma decorrência lógica e natural da própria unidade. À luz deste preceito, fica assegurado que os membros do Ministério Público, nos processos, podem ser substituídos uns pelos outros. Dessa forma, considera-se permitida a substituição recíproca entre membros de um mesmo ramo do Parquet, desde que observado o disposto em lei. c) Independência funcional Com este princípio garante-se aos membros do Ministério Público ampla independência no desempenho de suas funções, não tendo que estar subordinados a nenhuma pressão externa ou oriunda de algum Poder. Assim, embora administrativamente se constate a existência de uma chefia, do ponto de vista funcional pode-se afirmar que não existe subordinação hierárquica entre os membros do Ministério Público. Garante-se, portanto, a autonomia de convicção, ficando estes membros submetidos apenas à Constituição, às leis e à sua própria consciência. Garantias e impedimentos dos membros do Ministério Público Com a previsão do art. 128, § 5º, I, da CF/88, é possível afirmar que os membros do Ministério Público gozam das seguintes garantias: a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;

www.cers.com.br

b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada a ampla defesa (EC n. 45/2004);

65

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, III, 153, § 2º, I. Já com o inciso II do mesmo dispositivo, os membros do Ministério Público ainda se submetem às seguintes vedações: a) receber, a qualquer título ou sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; e) exercer atividade político-partidária; f)

receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei (EC n. 45/2004).

Não se deve perder de vista, ainda, que por força do art. 128, § 6º, da CF (EC n. 45/2005), aplica-se aos membros do Ministério Público a vedação ao exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (CF, art. 95, parágrafo único, V). Funções institucionais As funções institucionais do Ministério Público estão previstas no art. 129. São elas:  promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;  zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;  promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio

ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;  promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos neste Constituição;  defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;  expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;  exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;  requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;  exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhes vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. A legitimação do Ministério Público para as ações civis não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto na Constituição Federal e na lei. Vale ressaltar que as funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição. Ainda, registre-se que o ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observandose, nas nomeações, a ordem de classificação. Conselho Nacional do Ministério Público Outra grande inovação da Emenda Constitucional n. 45/2004 foi a previsão de um

www.cers.com.br

66

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

órgão colegiado formado por membros do Ministério Público, magistrados e representantes da sociedade, cuja finalidade primordial é o exercício do controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros. Este órgão é o Conselho Nacional do Ministério Público, com previsão no art. 130-A da CF, composto de 14 membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo:  o Procurador-Geral da República, que o preside; 

4 membros do Ministério Público da União, assegurada a representação de cada uma de suas carreiras;



3 membros do Ministério Público dos Estados;



2 juízes, indicados um pelo STF e o outro pelo STJ;



2 advogados, indicados Conselho Federal da OAB;



2 cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

pelo

Cabe ressaltar que conforme previsão do § 1º do art. 103-A, os membros do Conselho oriundos do Ministério Público serão indicados pelos respectivos Ministérios Públicos, na forma da lei. Ademais, como já se disse, compete ao CNMP o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe: I – zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II – zela pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a

legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituílos, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas; III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada a ampla defesa; IV – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano; V – elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI. Da Advocacia Pública Consagrada no art. 131, a AdvocaciaGeral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial ou extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Seu chefe é o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de 35 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. O ingresso nas classes iniciais da carreira far-se-á mediante concurso público de provas e títulos. Insta salientar que na execução de dívida ativa de natureza tributária, a representação da União caberá à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei. Já consoante previsão do art. 132, os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de

www.cers.com.br

67

CARREIRAS JURÍDICAS 2013 Direito Constitucional Edem Napoli

provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. Aos procuradores é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias. Não se deve esquecer, ainda, que os Municípios também poderão organizar a Advocacia Pública Municipal, e, por conseguinte, a carreira dos Procuradores Municipais. Da Advocacia Nos termos do art. 133 da CF, fica estabelecido que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Esse caráter fundamental inerente às atividades dos advogados, inclusive, já foi reconhecido por diversas vezes no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Uma dessas manifestações pode ser encontrada na súmula vinculante n. 14, enunciando que é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

que fosse editada lei complementar prevendo a organização da Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e Territórios, bem como a instituição de normas gerais para sua organização nos Estados. Além disso, no mesmo dispositivo previuse que as Defensorias Públicas serão organizadas em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. Ainda como novidade introduzida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, o § 2º do art. 134 previu um fortalecimento das Defensorias Públicas Estaduais a partir do momento em que lhe foram asseguradas autonomia funcional e administrativa, bem com a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, devendo obediência também ao disposto no art. 99, § 2º (lembrando que não houve previsão constitucional expressa no mesmo sentido para as Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal e Territórios). Finalmente, com o art. 135, a Constituição determina que os integrantes das carreiras da Advocacia Pública e da Defensoria Pública serão remunerados na forma do art. 34, § 9º, é dizer, mediante pagamento de subsídios.

Da Defensoria Pública No art. 134, a Constituição consagra que a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV. Conforme esse dispositivo constante do catálogo específico dos direitos e garantias fundamentais no texto constitucional (título II), o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Vale lembra que quando da promulgação da Constituição Federal de 1988 ainda não existiam no Brasil as Defensorias Públicas. Em face dessa constatação, o legislador constituinte, no § 1º do art. 134, determinou

www.cers.com.br

68