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RESUMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL TEORIA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS A- Concepto de Responsabilidad Civil (R.C.)

Responder significa dar a cada uno cuenta de sus actos. La conducta de los individuos se traduce en actos unilaterales o bilaterales que a su vez producen una modificación en el mundo exterior. La alteración unilateral de las circunstancias que forman el entorno de los demás, puede ser favorable o contraria al interés individual o colectivo. Cuando la alteración favorece las ansias ajenas y proporciona satisfacciones a los demás, o se traduce en ventajas para otro, el autor del acto puede aspirar a una recompensa o retribución benéfica de quien recibe la utilidad. Esta retribución o deber de gratitud puede ser impuesta por la moral o por el derecho, este último somete al beneficiario de la conducta a una oblig. específica dentro de las condiciones que configuran el presupuesto de la norma jurídica atributiva del derecho subjetivo. En cambio, cuando la alteración ocasionada por acto unilateral constituye la violación de un deber moral o jurídico y menoscabándose el interés ajeno se invade la órbita de otro, se produce en el sujeto pasivo del acto una reacción desfavorable que se traduce en una insatisfacción. El autor de la alteración se halla frente a la víctima en actitud de dar respuesta a la exigencia de esta. La moral y el derecho señalan cuál es la respuesta que puede pretender el ofendido. Esta respuesta fijada por la norma moral y la norma jurídica, a veces, constituye la respuesta a adecuada a ese proceder. El autor, entonces, debe responder de su acto lesivo cumpliendo la sanción que le viene impuesta. Las convenciones celebradas por las partes también pueden modificar las circunstancias recíprocas. Sin embargo, el contrato pone desde su celebración misma (ab initio) a los dos sujetos contratantes frente a frente, unidos por un vínculo que ellos mismos han creado con su voluntad acorde. Las partes regulan de ese modo, a través de las estipulaciones de la convención todos los efectos del acto celebrado, de tal manera que los beneficios y las cargas han sido perfectamente atribuidos por la libre determinación de aquellos. Desde ese momento cada parte espera que la otra responda a la confianza comprometida. Se trata del deber de cumplir de buena fe lo convenido, dando satisfacción a la confiada expectativa de cada parte. De lo dicho resulta que la R.C. comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del daño que se le ha causado. A veces, el acto lesivo recae sobre quien no tenía con el autor vínculo anterior alguno (oblig. de origen extracontractual), otras veces, el comportamiento dañoso se produce frente a un sujeto con quien el autor de aquél tenía un vinculo jurídico anterior que le imponía el cumplimiento de una específica conducta (oblig. de origen contractual). B- Su evolución en la historia La cuestión en el Derecho argentino Cuando Vélez Sársfield redactó nuestro C.C. campeaba sin disputa la culpa como único fundamento de la R.C.. El eje sobre el cual gira nuestro sistema de

responsabilidad extracontractual se halla en el artículo 1109. Sólo la culpa justifica la responsabilidad. Todo el que viola el deber genérico de no dañar implícito en la norma del artículo 1109 es culpable, comete un acto ilícito y debe responder por el daño que ocasiona. Cuando el daño se ha producido por el hecho propio debe probarse la culpa del autor; si la víctima no aporta la prueba que imputa al demandado éste no ha de responder del daño que aquélla hubiere sufrido. Otra es la solución legal cuando el daño proviene de otras personas por las cuales debe responderse, o cuando ha sido causado por las cosas inanimadas o por los animales. Pero como el sistema del Código radica en la culpa, no se puede hablar sino de una culpa in eligendo o in vigilando cuando se trate de la responsabilidad del principal por el hecho del o los dependientes y esa culpa es presumida iuris et de iure, o sea que no se puede probar en contra de la presunción, como por ejemplo que el principal no incurrió en culpa alguna en la elección o en la vigilancia de su subordinado. En otros casos la culpa en el ejercicio de la autoridad que se tiene sobre otros es presumida iuris tantum, como en las hipótesis contempladas en los artículos 1114 a 1117. Los padres, tutores, curadores, maestros artesanos y directores de colegios pueden probar que no pudieron impedir el daño. Finalmente, hay culpa en el sentido del C.C. cuando la cosa inanimada que una persona tiene bajo su guarda o de la que se sirve ocasiona un daño a un tercero (Art. 1113), aunque no le sea dable probar al guardián que no incurrió en culpa alguna. Hay también culpa presumida del dueño de la cosa inanimada (Art. 1133) que invierte la carga de la prueba permitiéndole a aquél liberarse probando que de su parte no hubo culpa. Las mismas presunciones de culpa en la guarda sienta el Código cuando se trata de animales que ocasionan daños a otros, así sean domésticos o feroces los animales agresores (Art. 1124), aunque solamente puedan liberarse el guardián o el dueño probando la culpa de la víctima, de un tercero por el cual no deben responder, o el caso fortuito o fuerza mayor, salvo, excepcionalmente, la prueba de que el animal doméstico de soltó o escapó sin culpa de aquellos. Los tribunales del país tuvieron ocasión de resolver numerosos casos que se iban presentando a tenor de las nuevas circunstancias ocasionadas por el desarrollo de la técnica y la progresiva concentración de masas en los centros urbanos. Durante mucho tiempo nuestros autores siguieron viendo en la culpa la única justificación de la R.C.. Los que trataron introducir algún atisbo de responsabilidad objetiva fueron detenidos por los que afirmaban el principio de la culpa. La jurisprudencia tampoco dio cabida a la teoría objetiva del riesgo y siguió las aguas de la jurisprudencia francesa que establecía la teoría tradicional. En el ordenamiento jurídico argentino anterior a 1968 iba a tener acceso la teoría objetiva del riesgo profesional a través de la Ley de Accidentes de Trabajo 9688 y en materia de responsabilidad extracontractual la teoría del riesgo creado a través del Código Aeronáutico para los daños causado en la superficie, sea por la aeronave en vuelo o por cosas o personas caídas o arrojadas de la misma o por el ruido anormal de aquélla (Art. 155). La reforma introducida al C.C. por la ley 17.711 incorporó ya al sistema de la R.C., la llamada responsabilidad objetiva por riesgo creado en los daños causados por el vicio o riesgo de las cosas (Art. 1113 en su agregado). También parece aceptado por la legislación vigente en la actual redacción del Art. 907, donde se consagra la responsabilidad objetiva por los daños que causan las personas que carecen de discernimiento, con fundamento suficiente en la solución de equidad que el juez debe aceptar en la especie. Hoy se dice también que la responsabilidad del principal se funda en una oblig. de garantía de carácter

objetivo por ser ella inexcusable y asimismo se dice que se funda en la teoría del riesgo creado la responsabilidad por los daños que causan los animales. C- La unidad del fenómeno resarcitorio La doctrina clásica ha distinguido la culpa contractual de la culpa extracontractual, delictual o aquiliana. La culpa contractual supone una oblig. concreta, preexistente, formada por la convención de las partes y que resulta viola por una de ellas; la culpa extracontractual es independiente de una oblig. preexistente y consiste en la violación no de una oblig. concreta sino de un deber genérico de no dañar. Definida la culpa como la violación de una oblig. preexistente, sea ésta una oblig. convencional, sea una oblig. legal cuyo objeto es ordinariamente una abstención, se impone el concepto de unidad de la culpa civil. En ambos casos la culpa es la causa o fuente de la oblig. de indemnizar al daño causado, pues aun cuando se trate de la llamada culpa contractual la oblig. resarcitoria que de ella nace no se confunde con la oblig. primitiva del contrato. Así “la oblig. nacida de la culpa tiene por objeto la reparación del daño causado. Esta oblig. es enteramente distinta de la oblig. que ha sido violada por la culpa; no tiene el mismo objeto. La oblig. primitiva podrá tener un objeto cualquiera; una dación, un hecho, una abstención; la oblig. nacida de la culpa tiene siempre por objeto la reparación del daño, ordinariamente pecuniaria, de la lesión causada a la otra parte por la inejecución del objeto debido. PACCHIONI considera que existe una diferencia entre la culpa contractual y la extracontractual; en ésta la diligencia debida se refiere a la actitud que toda persona debe asumir ante los demás, con independencia de toda relación obligatoria especial formada antes; por el contrario, en la culpa contractual la diligencia debida se relaciona con un deber concreto y específico asumido convencionalmente o de otro modo. Sin embargo, esta diligencia específica no es excluyente de la genérica ni la absorbe, es sencillamente concurrente. La culpa es una noción unívoca que el derecho trata diversamente a través de dos diferentes regímenes de responsabilidad, según que esa culpa sea considerada en la inejecución de los contratos o en la comisión de hechos ilícitos. Hay una sola culpa y un doble régimen de responsabilidad culposa. DIFERENCIAS ENTRE EL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LA EXTRACONTRACTUAL REGIMEN RESPONSABILIDAD / CONTRACTUAL CARACTE (del incumplimiento de un contrato) RES La culpa se presume. El acreedor no Prueba debe probar la culpa del deudor. de la Incumbe al deudor la prueba del culpa incump o la circunstancia impediente o extintiva de la oblig.. Extensión En el incumplimiento contractual del resarc. culposo el deudor db solamente responder x aquellos daños q sean consec inmediata y necesaria (prevista) d la falta d cump. de la oblig. (Art. 520 C.C.)

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (nacida de actos ilícitos)

Corresponde a la víctima probar la culpa del autor del daño. Se deben, ad+ d los que sean consec inmediata, aquellos q sean consecuencia mediata del acto ejecutado y q el autor previó o pudo prever empleando la debida atención y conocimiento de la cosa

(Arts. 903 y 904 C.C.) La mora se produce d pleno Es necesaria la interpelación del derecho, los intereses deudor xa constituirlo en mora cuando correspondientes a Const. en no hubiere plazo expresamente indemnizaciones debidas x delitos mora convenido “pero resultare tácitamente y cuasidelitos se deben dsd el día d la naturaleza y circs d la oblig.. (Art. en q se produce cda perjuicio obje 509 C.C.) d la reparación. La acción de daños y perjuicios no tiene aquí plazo especial. Se rige por Prescribe en el plazo de dos años Prescrip. el Art. 4023 del C.C. que establece el (Art. 4037 C.C.) plazo de 10 años. Los menores comprometen su responsabilidad contractual recién La ley exige que el menor tenga desde los 14 años en los casos en q la discernimiento para los actos Discernim. ley excepcionalmente les reconoce ilícitos, o sea, a los 10 años de capacidad para contratar. (A esa edad edad (Art. 921 C.C.) la ley los considera con discernimiento para los actos lícitos) La oblig. de resarcir el daño El juez “podrá condenar” al causado por los actos ilícitos responsable a la reparación del “comprende” además de la Daño agravio moral que hubiere causado, de indemnización de pérdidas e moral acuerdo con la índole del hecho intereses, la reparación del generador de la responsabilidad y agravio moral causado a la víctima circunstancias del caso (Art. 522 C.C.) (Art. 1078 C.C.) No rige atenuación de responsabilidad, aunque pueda Los jueces, al fijar las limitarse convencionalmente ya sea en indemnizaciones de daños Atenuació virtud de una cláusula limitativa o de ocasionados por un cuasidelito, n de la una cláusula penal en virtud de la cual “podrán” considerar la situación resp. el acreedor no tendrá derecho a otra patrimonial del deudor, indemnización, aunque pruebe que la atenuándola, si fuere equitativo pena no es indemnización suficiente (Art. 1069 C.C.) (Art. 655 C.C.) El factor d responsabilidad es tmb esencialmente subj y reside en la culpa dl autor dl hecho, xo Factores d El factor de responsabilidad es existen numerosos casos d resp q resp. esencialmente subjetivo y consiste en tienen otro fundamento, diferentes la imputabilidad con culpa del deudor constituyendo factores diversos d la culpa en la inejecución del contrato. de atribución d resp (riesgo, equidad, garantía) denominada objetiva. Opción entre ambos sistemas: ¿Cuándo las partes se hallan unidas por un vínculo contractual, ¿pueden las partes invocar el sistema de responsabilidad que deriva de la culpa aquiliana?

Nuestro C.C. contempla expresamente el problema disponiendo en el artículo 1107 que “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligs. convencionales, no están comprendidos en los artículos de este Título, si no degeneran en delitos del derecho criminal.” El Título IX que contiene los artículos aludidos en el artículo 1107, se refiere a las “obligs. que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos” (cuasidelitos). Es decir que nuestro Código admite la compatibilidad de ambos sistemas decidiéndose por una opción limitada o restringida en los términos que fija el mencionado artículo. Conforme a dicha norma cuando el incumplimiento contractual configura un delito del derecho criminal, la opción nace para el acreedor, quien podrá fundar su acción resarcitoria en el sistema contractual o en el extracontractual si así le conviniera. El hecho puede constituir delito o cuasidelito civil, y según ello, se aplicarán las normas de uno u otro ilícito. El incumplimiento contractual culposo si configura delito del derecho criminal, constituirá, en lo civil un cuasidelito. Ej. Si por error un farmacéutico vende al cliente en lugar del medicamento un veneno que éste ingiere y muere a causa de ello (Art. 84 C. Penal). Si el incumplimiento contractual fuere doloso y a la vez configurase un delito del derecho criminal, puede no constituir un delito del derecho civil, si entendemos por incumplimiento malicioso, según la expresión del Art. 521 del C.C. el simple incumplimiento consciente de la oblig. pudiendo hacerlo (dolo obligacional). Faltaría en tal caso la intención de dañar que caracteriza el dolo propio del delito civil (dolo delictual). Ej. Si el mandatario no entregare al mandante lo recibido en virtud del mandato, causándole perjuicio por ello aunque no tuviera intención de producir el daño bastando la intención de tener la cosa como suya (Art. 173 inc. 2º del Código Penal). Otra cuestión se suscita cuando el dolo en que incurre el deudor al incumplir la oblig. se caracteriza por la intención de causar daño al acreedor, el llamado “dolo delictual”. En este caso, según LLAMBIAS el acto queda mudado de especie, ya no será ese tipo especial de ilicitud con un régimen propio, consistente en la deliberada inejecución de la prestación debida, sino un verdadero delito civil, que ubica el hecho dañoso en el régimen más severo de los delitos. Es decir, no sería necesario que el incumplimiento contractual producido por un acto del deudor con el deliberado propósito de causar daño al acreedor, fuese al mismo tiempo delito del derecho criminal para que se aplique la responsabilidad delictual. El art 1107 C.C., exige la doble configuración civil y penal, para los casos de incumplimiento culposo o doloso pero no restringe dentro de sus términos a aquellas inejecuciones caracterizadas por la intención de causar daño, que por ello mismo son a la vez delitos civiles. Tendencias legislativas a la unificación: La concepción unitaria de la R.C. prevalece actualmente en la doctrina como un sistema orgánico con autonomía conceptual, en orden a los elementos comunes que le son propios, y con relativa autonomía científica dentro de la teoría de las obligs.. El Proyecto de Ley de Unificación Legislativa Civil y Comercial que ha sido sancionado por el Congreso de la Nación en diciembre de 1991 (ley 24032) y vetado por el Poder Ejecutivo (decreto 2719/1991), unifica a su vez los sistemas de R.C. contractual y extracontractual. Nuevas fronteras de la R.C.: La unidad del fenómeno resarcitorio muestra en el sistema de la R.C. el elemento relevante del daño ajeno y la imperiosa necesidad de repararlo para dar satisfacción al principio de justicia, según el

cual nadie puede perjudicar a otro sin causa que lo justifique. El desarrollo de la ciencia y de la técnica, así como las condiciones de la vida moderna, a la par que aumentan el confort, también aumentan los riesgos de daños y exponen al hombre a un destino incierto que lo enfrenta día a día con una realidad inesperada y fatal. La responsabilidad subjetiva, fundada en la culpa del responsable, ha ido cediendo lugar a una responsabilidad objetiva sin fundamento en la conducta reprochable, pero atribuyendo responsabilidad por el riesgo del obrar o por el peligro de ciertas cosas que, cada vez con más frecuencia, el hombre emplea en su actividad llevado por el progreso científico y tecnológico. Es por eso que la R.C. desde una óptica moderna no pone el acento sobre el autor para castigarlo por haber incurrido en culpa, sino en la víctima para repararle el daño que injustamente ha sufrido. Es por ello que la responsabilidad individual tiende asimismo a convertirse en una responsabilidad social, instrumentándose los medios para que, con la participación colectiva, se reparen los daños que las condiciones de la vida moderna hacen más frecuentes e inevitables. En el ámbito del derecho, la R.C. significa la instrumentación de un sistema jurídico que permita la determinación de un responsable, o sea de quien tiene el deber de dar respuesta al reclamo de la víctima inocente de un daño injusto, sea éste causado por culpa de aquél o por cualquier otro factor de atribución objetiva del daño que con fundamento en la equidad, la seguridad, la solidaridad y la justicia le imponga el deber de resarcir. D- Responsabilidad precontractual Otra cuestión que ha preocupado a los juristas es aquella que suscita el daño producido a uno de los contratantes o negociadores de un contrato: a- Cuando el contrato se anula por culpa de algunas de las partes; Cuando no se llega a la perfección del convenio por haberse retirado de las tratativas alguno de los negociadores y el otro ha sufrido un perjuicio con motivo de la ruptura, o por muerte o incapacidad de alguno de los precontratantes antes de la perfección del acuerdo contractual.

Doctrinas Contractualistas: 1-

Culpa “In contraendo”: Fue establecida por IHERING. Se plantea este autor el caso de una compraventa en la que el comprador incurra en error esencial al formular la oferta poniendo una cantidad superior a la deseada. Probado el error, el contrato se anula. Se trata de saber quién soporta los gastos producidos con motivo de la ejecución del contrato. El vendedor damnificado no podría demandar con fundamento en el contrato nulo. Ihering señala que la culpa se cometió en el período previo a la formación del contrato, y que el daño se produjo como consecuencia de la acción de una de las partes mientras se contraía la relación

contractual (in contraendo). La culpa in contraendo consiste en la violación de la oblig. de diligencia que las partes deben observar no sólo en el cumplimiento del contrato, sino también en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo. Ese deber de diligencia nace con la oferta; por ello las tentativas anteriores no originan responsabilidad alguna. La responsabilidad es de naturaleza contractual aunque nace en el período previo a la formación del contrato: se ha violado el deber de diligencia que tanto debe observarse en la ejecución del contrato como en el período previo a su formación. En el supuesto de culpa in contraendo debe satisfacerse el “interés negativo” o “de confianza”, consistente en el daño sufrido de otro modo, debiendo restablecerse el patrimonio a los mismos términos en que se hallaría de no haberse realizado las tratativas que condujeron al negocio nulo. El interés negativo comprendería el daño emergente consistente en los perjuicios que no hubiere sufrido empobreciendo su patrimonio, con los gastos realizados; y el lucro cesante consistente en la ganancia frustrada por no haber realizado el negocio jurídico válido y útil con un tercero; operación ésta desechada a causa de la existencia de aquella negociación supuestamente válida. 2-

Responsabilidad precontractual: El jurista italiano Gabriel FAGELLA rechaza la teoría de Ihering y expone su propia concepción. Divide el período previo a la formalización del contrato en dos etapas. La primera comprende las tratativas realizadas por las partes antes de que se emita la oferta, y la segunda comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del contrato o cesión definitiva de las negociaciones. Esa primera etapa anterior a la oferta es subdividida por éste en dos momentos diferentes: la de las negociaciones preliminares y el que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. Ninguna de estas etapas, ni las anteriores a la oferta, ni la que sigue a ésta, se diferencias entre sí en punto a la responsabilidad. El solo hecho de entrar en negociaciones con vistas a la formación de un contrato, se halla bajo el amparo del derecho y es susceptible de producir consecuencias jurídicas. Aunque las partes conservan en todo momento el derecho de separarse de las tratativas la ruptura no debe ser intempestiva, es decir, ninguna de las partes puede, sin responsabilidad, interrumpir el curso normal de las negociaciones impidiendo su culminación o el desacuerdo total. El fundamento de esta responsabilidad se halla, no en la culpa, sino en la

violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar negociaciones, basta una separación arbitraria, sin justificación suficiente. La extensión del resarcimiento se limita al daño emergente, pero no comprende el lucro cesante.

Doctrinas Extracontractualistas: Las teorías extracontractualistas que ubican la responsabilidad fuera del contrato tienen, a su vez, diversos fundamentos. En la doctrina argentina encuentran fundamento en el Art. 1109, por considerar que el apartamiento de las negociaciones configura un hecho culposo que no escapa a la citada norma general. En nuestro C.C. no existe norma alguna que contemple la responsabilidad en los casos analizados, pero las hipótesis dadas no escapan al principio contenido en el Art. 1109, por el que todo aquel negociador que incurre en culpa en las tratativas de un contrato, ya sea frustrando la celebración normal del mismo o motivando la concertación de un negocio jurídico claudicante por causa de nulidad, debe resarcir el daño causado a la otra parte. Deberán considerarse en la especie, los actos cumplidos en las tratativas independientemente de que existiese o no oferta, a fin de establecer las recíprocas expectativas y el grado de confianza que se ha despertado en la conclusión del contrato, pues de todo ello dependerá la existencia de culpa en la conducta de quien motivó la interrupción de la gestión o la nulidad del acto. Se excluyen de estos principios aquellas soluciones previstas expresamente en la ley y que se rigen por lo dispuesto en cada caso. Tales son aquellas disposiciones que regulan el ius revocandi en materia de ofertas contractuales. Por una parte, la renuncia del derecho de revocarla, ya sea en absoluto (renuncia a la facultad de retirarla) o temporalmente (oblig. de permanecer en ella hasta una época determinada) de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 1150 del C.C.. La extensión del resarcimiento alcanzaría a aquellos daños que sean consecuencias inmediatas y mediatas de la conducta culposa del responsable. En cuanto al lucro cesante también deberá ser motivo del resarcimiento en la medida que constituya un daño cierto. B- Elementos de la R.C. Son elementos comunes, tanto en el ámbito de responsabilidad contractual como extracontractual, los siguientes: • • • •

Antijuridicidad Daño Nexo de causalidad entre el daño y el hecho Factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad.

UNIDAD Nº XIV A- Antijuridicidad Concepto

El concepto de antijuridicidad es sinónimo de ilicitud (conducta humana contraria a derecho; conducta obrada distinta a la conducta debida) aunque puede entendérselo con una mayor comprensión por abarcar no solamente los casos de violación directa de la ley, sino las hipótesis de infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato. Definición de Galván “Es la calidad de contraria da derecho que tiene todo hecho humano voluntario o involuntario, fruto de una acción, omisión y acción por omisión que se manifiesta a través de la relación de contradicción que hay entre el hecho humano objetivamente considerado y ordenamiento jurídico considerado en su integridad.” Clases

Antijuridicidad formal: Para una corriente doctrinaria, la injusticia es sinónima de ilegalidad. Un daño es injusto cuando es producto de la violación de una norma jurídica imperativa o prohibitiva. Es el criterio reconocido por el Art. 1066 del C.C. Argentino: “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.” Se basa en la tipicidad del ilícito que importa una doble previsión, el comportamiento debe estar anticipado por el legislador, como también la sanción resarcitoria. Equivale a una igualación de la ilicitud civil con la penal, sobre la base de una serie cerrada de delitos. Por aplicación de esta visión formal se sostuvo entre nosotros, por Bielsa, la irresponsabilidad del Estado por los daños causados por sus funcionarios o empleados. Este criterio ha sido rechazado por la doctrina moderna. Se le reprocha por insatisfactorio e insuficiente. En el campo civil, a diferencia del penal, se debe consagrar la atipicidad del ilícito. La pretensión de construir una teoría general de la ilicitud civil con un catálogo de tipos es ilusoria (Mosset Iturraspe).

Antijuridicidad material: Se llega a este concepto cuando la ilicitud deja de confundirse con la ilegalidad, cuando se comprende que el Derecho no se agota en la legalidad, cuando se integra el ordenamiento jurídico dando cabida a las otras fuentes del derecho y dando un reconocimiento al rol de juez en la elaboración del Derecho del caso sometido a su juzgamiento. Una interpretación de lo que constituye la ilicitud de un daño es la que nos dice que es injusta toda conducta que lesione un derecho subjetivo de otro. El daño es injusto cuando lesiona un interés merecedor de tutela, sea un interés legalmente aceptado o un interés de hecho. Serán los jueces los encargados de velar por los intereses merecedores, a su juicio, de tutela. Antijuridicidad subjetiva: Esta clase tiene en cuenta, no la desaprobación del acto o del hecho, sino la desaprobación de la conducta del autor o agente. Halla su fundamento en la culpa. Esta culpa no aparece tipificada, son los jueces los encargados de juzgar de acuerdo con modelos de conductas por ellos construidos. Lo que procede, afirman quienes siguen esta interpretación, es preguntarse cuál es el tipo de ser humano y de conducta humana, que el juez debe tener en cuenta como modelo de referencia.

Antijuridicidad objetiva: Para este criterio, el juicio de aprobación o de reprobación y la consiguiente condena a reparar, atiende exclusivamente al acto o hecho y, en particular a su resultado, el daño causado. La antijuridicidad no mira al agente sino a la víctima, de ahí que haya daño injusto aún cuando medie involuntariedad en el obrar o bien falta de culpabilidad. La idea central es que, al menos como regla, todo daño es injusto en cuanto lesiona un interés merecedor de tutela y, a la vez, viola el genérico deber jurídico de no causar daño a otro, (neminem laedere). Se está más a la injusticia de sufrirlo, que la injusticia de causarlo. Antijuridicidad y culpabilidad: La culpabilidad es un factor subjetivo de imputabilidad, aparece como absorbiendo a la antijuridicidad: el daño es injusto en la medida en que es el resultado de una conducta equivocada. Es un elemento distinto de la antijuridicidad.

La antijuridicidad en el acto ilícito

Concepto de acto ilícito: El acto ilícito consiste en una infracción a la ley que causa daño a otro y que obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuicio. En nuestro ordenamiento civil no puede negarse que la ilicitud constituye un elemento del acto ilícito independiente de la culpa, salvo en el caso del Art. 1109, pues el artículo 1066 del C.C. así lo declara expresamente “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.” La norma exige una expresa prohibición legal siguiendo el principio de legalidad, bien entendido que el concepto de ley está tomado en sentido amplio y no en el estricto de ley por su forma. Este artículo particulariza el alcance del Art. 1109 que sienta un principio general de responsabilidad por el hecho propio al imponer la oblig. de indemnizar el daño que se causa cuando se ejecuta un hecho por culpa o negligencia. “Todo que el ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasione un daño a otros, está obligado a la reparación del perjuicio...” En la letra de dicho artículo se encierra una regla genérica de conducta que impone tácitamente el deber de actuar de tal manera que no se cause daño a los demás; es decir, que debemos ser previsores, prudentes, diligentes, hábiles, pues de otro modo respondemos de nuestros actos. Esta regla genérica integra la específica de no hacer lo que está expresamente prohibido en una ley general, edicto de policía u ordenanza municipal (Art. 1066) o de hacer lo que está ordenado en la ley (Art. 1074).

Actos ilícitos propiamente dichos y actos ilícitos potenciales: Hay actos cuya ilicitud se configura porque el hecho en sí mismo es contrario a la ley y causa daño a otros, ya sea porque el agente actúe con culpa, con dolo o ejerciendo

antifuncionalmente sus derechos, o porque el uso que de la cosa se hace viola los límites de la normal tolerancia entre vecinos. En cambio hay otros actos en que el daño es el resultado del actuar de una persona dependiente de otra por la que ésta debe garantía, o del empleo de una cosa con riesgo, o de la actuación involuntaria de un sujeto inimputable en las circunstancias fácticas que lo hacen responsable; cualquiera de esos hechos es también ilícito, en el sentido de que tales actos constituyen la fuente de la oblig. de resarcir el daño. Pero no son actos ilícitos porque violen la ley, sino porque al conjugarse con otros factores extrínsecos al acto mismo, la ley impone el deber de no dejar sin resarcimiento el daño que se ocasiona. Su ilicitud es potencial.

Actos de violación positivos y negativos: La ley se viola por actos positivos y de comisión (culpa por acción) o por actos negativos y de omisión (culpa por abstención). Quedan comprendidos en los actos positivos o de comisión las omisiones en que se incurre a veces en la acción, es decir la llamada comisión por omisión. Son situaciones en que puede hallarse una persona como consecuencia de un acto suyo que crea un riesgo y que sólo puede evitarse la producción del daño mediante la ejecución de otro acto que se omite. Ej. : el médico que en una operación ha cortado una arteria y al no ligarla deja que el paciente se desangre y muera. El acto de violación es positivo cuando la ley prohíbe su ejecución y es negativo cuando la ley ordena su ejecución. La cuestión relativa al acto de omisión y el deber de cumplirlo es motivo de seria controversia en la doctrina nacional. Autores como BORDA consideran que las omisiones en la acción (comisión por omisión) comportan responsabilidad, aunque la ley no imponga expresamente el deber de actuar. Otra parte de la doctrina (ORGAZ) considera que la responsabilidad existe solamente cuando la ley hubiese impuesto el deber de cumplir el hecho omitido, y apoyan su afirmación en lo siguiente: 1- El Art. 1074 ha previsto expresamente que “Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la oblig. de cumplir el hecho omitido.” 2- Que el Art. 1109 no puede ser la ley a que se refieren los artículos 1066 y 1074 porque aquél dice: “todo el que ejecuta un hecho...” y no “todo el que omite un hecho...”; es decir, se referiría a un acto de comisión, en tanto que el Art. 1074 trata de actos de omisión. 3- Que el Art. 1109 carece de autonomía y no puede entenderse sino en función de los artículos 1066 y 1074, que determinan por su parte la ilicitud del acto. Esto significa hacer prevalecer los citados 1066 y 1074 sobre el artículo 1109 en cuanto al carácter ilícito del acto, haciendo emanar la ilicitud solamente de aquellos dos artículos y no de la mera culpa a que se refiere este último. No obstante, se sostiene mayoritariamente que el principio de responsabilidad por culpa contenido en el artículo 1109 domina todo el sistema del C.C..

4- Que en los actos de pura omisión no hay relación causal entre la abstención y el daño. Así ante una situación de peligro que es absolutamente inimputable a un sujeto, si éste se cruza de brazos esta actitud no es normalmente y en abstracto una condición idónea o adecuada para producir la muerte, las lesiones o la destrucción de cosas ajenas. Pero ¿puede decirse que no es causa idónea para la producción de un daño la pasividad de un individuo que ve avanzar un tres en un paso a nivel y no hace señas al conductor de un automóvil que se lanza al cruce inadvertidamente? Se entiende que no. El más mínimo sentido de solidaridad humana y de amor al prójimo constituyen un deber inexcusable en las circunstancias apuntadas. ¿Puede negarse que la ley imponga tácitamente el deber de actuar cuando, sin riesgo para una persona, ésta puede con su hecho y sólo con su hecho, evitar un daño? Sin duda que el deber genérico de prudencia y diligencia que impone el Art. 1109 tanto vale para actuar cuando es preciso como para abstenerse cuando es necesario. La antijuridicidad en el incumplimiento contractual

Necesidad de un contrato válido: La responsabilidad contractual supone obviamente la existencia de un contrato, el cual impone al deudor la oblig. que resulta viola por éste y que al causar un daño al acreedor obliga a aquél a repararlo. El contrato debe ser válido. Si así no fuera no habría oblig. alguna que tuviese su fuente en el mismo. Si las partes hubiesen ejecutado el contrato que después resulta invalidado por una sentencia de nulidad, nacerán como efecto de la nulidad obligs. restitutorias entre las partes, cuyo régimen está fijado en la ley (Art. 1050 y ss. C.C.). Lo expuesto no obstruye la responsabilidad extracontractual de la parte culpable de la frustración del contrato (Art. 1056 C.C.) La necesidad de que exista un contrato señala la presencia de un elemento más estricto en esta responsabilidad que en la responsabilidad extracontractual. Ello es así porque la culpa tiene que ser referida en cada caso, a la naturaleza de la oblig. impuesta convencionalmente, y no ya al genérico deber de no dañar a otro. La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el daño causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observancia del específico deber jurídico establecido convencionalmente. El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor con relación a cada contrato considerado, porque la violación de este particular deber jurídico tiene en el contrato y en la ley su regulación propia. Así, el incumplimiento del contrato está regulado normativamente en cuanto al tiempo, lugar y modo de la ejecución de la prestación, y ello con independencia de la imputabilidad del deudor que supone la concurrencia de otro elemento, que es la culpa o dolo. Cuando el deudor no cumple la oblig. en el tiempo debido existe un incumplimiento relativo que jurídicamente se denomina mora. Cuando el incumplimiento de la oblig. se hace imposible en el futuro existe un incumplimiento absoluto que jurídicamente se llama inejecución total, absoluta y definitiva. Incumplimiento relativo: Mora Concepto: Se entiende por mora del deudor el retardo en el cumplimiento de la oblig.. Es un retardo jurídicamente calificado, que da origen a la responsabilidad del deudor por los daños moratorios. Constituye un

incumplimiento relativo, ya que si bien el deudor no ejecuta la prestación en tiempo oportuno, puede aún hacerlo. Cuando la oblig. no es susceptible ya de ser cumplida, cesa la mora y el deudor cae en un incumplimiento total o absoluto, que agrava su responsabilidad si le es imputable. El Art. 508 del C.C. establece “El deudor es igualmente responsable por los daños e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la oblig..” Cuando nos referimos a la mora estamos aludiendo a un caso de responsabilidad del deudor y no meramente al incumplimiento material de la oblig.. El retardo en la ejecución es el elemento objetivo de la responsabilidad cuando del incumplimiento relativo se trata. El retardo en el cumplimiento de la oblig. que constituye el objeto de la oblig. es jurídicamente relevante cuando integrado en los demás elementos configura la situación de mora del deudor; o sea, lo convierte en responsable del daño ocasionado al acreedor.

Elementos: La mora del deudor supone los siguientes elementos: El retardo, o sea el incumplimiento material con relación al tiempo en que la oblig. debió cumplirse. • Imputabilidad del incumplimiento al deudor por su culpa o por su dolo. • Daño sufrido por el acreedor. • Relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado. • Constitución en moral del deudor. Este elemento es el característico del incumplimiento relativo. El primer y último elemento son propios del incumplimiento relativo. Los tres del medio son elementos comunes de la R.C.. •

El retardo: El deudor retarda el cumplimiento de su oblig. cuando su conducta no se ajusta al comportamiento debido con relación al tiempo en que aquélla debió ejecutarse. El deudor cae en incumplimiento, pero aún puede esperarse que ejecute la prestación: no se ha realizado, pero su realización es posible. No existe tampoco responsabilidad: el retardo por sí mismo carece de significación. El tiempo en que la oblig. debe cumplirse es cuestión regulada por el contrato; y a falta de estipulación rigen las disposiciones legales pertinentes (Art. 566 y ss., 618;620 y 625, C.C.). La constitución en mora: El incumplimiento material del deudor debe ser jurídicamente calificado por la constitución en mora para que aquél responda de los perjuicios que pudieren habérsele causado al acreedor. La constitución en mora puede producirse sea por una interpelación que el acreedor le hace para que pague (mora ex persona) sea que ella se produzca por el mero transcurso del tiempo (mora ex re). El sistema del Código (mora ex persona): El codificador se inspiró en la doctrina de los romanistas de los siglos XVI y XVII y siguiendo la opinión defendida por ellos ha podido afirmar en la nota al Art. 509 “Por las leyes de Partida y por las del Código Romano, el simple vencimiento de la oblig. a plazo equivalía a una interpelación, y ésta no era, por lo tanto, necesaria.” Es en virtud de ello que Vélez Sárfield, considerando más equitativo el sistema de la mora ex persona, adoptó el criterio seguido por el Código Francés. El C.C.

establecía en el Art. 509, antes de la reforma de 1968 el siguiente principio de carácter general: “Para que el deudor incurra en mora, debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor.” Este principio no era absoluto. Existían casos en que no era necesario que el acreedor interpelase al deudor para que la mora de éste se produjese. Estos supuestos excepcionales producían el efecto de la constitución en mora por la sola fuerza de las cosas (mora ex re). Estos casos tenían su origen en la convención de las partes o cuando la ley misma constituye al deudor en mora de pleno derecho y sin interpelación. Finalmente existían algunos casos asimilados por razón de las circunstancias en que nace la oblig., o por razones atinentes a la situación de mora en sí misma.

Excepciones: Mora convencional: El inc. 1º del Art. 509 disponía la siguiente excepción: “Cuando se haya estipulado que el mero vencimiento del plazo la produzca.” En este caso las partes convienen que la mora se produzca en forma automática al vencimiento del plazo. El pacto debía ser expreso, pues de otro modo, en la duda, la cuestión debía resolverse a favor del deudor. Existencia de un plazo esencial: El inc. 2º del citado artículo establecía la segunda excepción en estos términos “Cuando de la naturaleza y circunstancias resulte que la designación del tiempo en que debía cumplirse la oblig., fue un motivo determinante por parte del acreedor.” Según BUSTAMANTE ALSINA este caso no es una excepción, sino una excepción impropia, ya que si el plazo es esencial, el requerimiento estaba de más, no porque hubiese un pacto tácito de mora automática, sino porque el retardo en la ejecución equivale a una inejecución completa. Cuando el plazo tácito no es esencial puede aún interesar al deudor el cumplimiento de la prestación y, por lo tanto, la oblig. es todavía susceptible de cumplimiento. Puede haber entonces mora si además del retardo se constituye en mora al acreedor, mediante el requerimiento por parte del acreedor, conforme a la regla general (mora ex persona). Mora legal: Existen numerosos casos en que la mora se produce por disposición de la ley. Por ejemplo: el Art. 1242 sobre promesa de dote; el Art. 1322 sobre restitución de bienes dotales; el Art. 1721 dispone que el socio que no aportase a la sociedad la suma de dinero que hubiere prometido, debe los intereses de ella, desde el día en que debió hacerlo, sin que sea preciso interpelación judicial. Casos asimilados: Según la fuente de la oblig. el deudor se hallará en mora todas las veces que su deuda se origine en un acto ilícito o su condición de poseedor se halla agravada por la mala fe. La mora del poseedor de mala fe, está contemplada en el Art. 2345 del C.C., en cuanto a su oblig. de restituir carga el riesgo de pérdida o deterioro de la cosa por caso fortuito, tal como ocurre en todos los casos en que el deudor es constituido en mora (Arts. 513 y 889 C.C.) agravada en el supuesto del poseedor vicioso (Art. 2436 C.C.) que pagará la destrucción o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueño no lo hubiese éste evitado. Esta responsabilidad le incumbe de pleno derecho y sin interpelación alguna. La mora del autor de un acto ilícito está expresamente prevista en el supuesto de delito en el Art. 1093 con referencia a la usurpación de dinero “Si el delito fuere de usurpación de dinero, el

delincuente pagará los intereses de plaza desde el día del delito.” También se produce la mora sin interpelación cuando el deudor reconoce expresamente que se encuentra en mora. Es necesario que el deudor se dé por constituido en mora, no siendo suficiente el simple reconocimiento de que la deuda existe. No es necesaria la interpelación para constituir en mora al deudor, cuando ella se hubiese hecho imposible por una circunstancia imputable al mismo. El sistema legal después de la reforma (ley 17.711): La ley 17.711 ha introducido una reforma fundamental al sistema del Código que venimos de analizar. El nuevo Art. 509 establece lo siguiente: “[En las obligs. a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la oblig., el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora. Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la oblig.. Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable.] (Texto según ley 17.711.)” Plazo y término: El plazo es el tiempo que trascurre desde su iniciación hasta su finalización. El término es el día preciso en que concluye el plazo; esto es, el último día en que se opera el vencimiento a las 24 horas de aquella fecha. Plazo determinado es el que tiene prefijado un término. Plazo indeterminado es aquel que difiere la exigibilidad sin término. El plazo determinado puede ser cierto o incierto. En el primer caso se conoce el día en que se produce el término; en el segundo caso no se sabe el día en que se ocurrirá el hecho fatal o necesario que pone fin al plazo. Si el plazo es indeterminado se impone la necesidad de fijar su término, ya sea por las partes mismas si se pusieran de acuerdo, o por el juez, en caso contrario (Art. 509 C.C.). Principio: Mora “ex re”: Plazo expresamente convenido. En la reforma de la Ley 17.711 se consagra el principio de la mora automática en el Art. 509 “En las obligs. a plazo la mora se produce por su solo vencimiento.” Excepciones: Mora “ex persona”: Interpelación convencional: Las partes pueden convenir, amparadas en el artículo 1197 del C.C., que para quedar constituido en mora el deudor debe ser interpelado, aunque sea una oblig. a plazo expresamente convenido. Existencia de un plazo tácito: La segunda parte del nuevo artículo 509 expresa: “Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la oblig., el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora.” La redacción actual no alude a un plazo esencial sino solamente a un plazo tácito, pues este resulta de la naturaleza y circunstancias de la oblig.. Nada se dice allí de que el término fuese motivo determinante para el acreedor. Esta excepción impone la necesidad del requerimiento al deudor cuando el plazo es tácito. Se justifica la interpelación en este caso, dado que el plazo tácito es generalmente impreciso. Requiere

interpretar la voluntad de las partes en la fijación del plazo, atendiendo a la naturaleza de la oblig. y demás circunstancias. Obligs. puras y simples: Existen obligs. puras y simples que están exentas de toda modalidad, y son exigibles desde su misma constitución “en la oportunidad más próxima que su índole consienta”. Frente a estas obligs. están aquellas que no se ejecutan instantáneamente, pero que no ha estado en la intención de las partes integrar la estipulación con una decisión judicial sobre el momento de cumplimiento. Por ejemplo: las obligs. pagaderas a la vista (Arts. 609 y 740 C.C.); la oblig. del vendedor de entregar la cosa vendida “si no hubiese sido convenido, el día en que el comprador lo exija (Art. 1409 C.C.) Estos casos son de obligs. sin plazo, en que el cumplimiento de la oblig. está deferido a la potestad de una de las partes o de ambas: el comprador, el comodante, el depositante o depositario. Pero quien tenga la potestad de exigir el cumplimiento debe manifestar su voluntad mediante una exigencia previa a la ejecución de la oblig.. Es decir que el deudor debe ser puesto en mora (mora ex persona), mediante un requerimiento en un término razonable, conforme al principio de buena fe que preside la ejecución de los contratos (Art. 1198). Existencia de un plazo indeterminado: En los casos de plazo indeterminado el sistema legal está claramente establecido en el siguiente párrafo del artículo 509: “Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la oblig..” Plazo incierto: No hay razón para excluir de la mora ex re a las obligs. de plazo incierto. El plazo incierto es un plazo indeterminado como lo es el plazo cierto. Luego, no cabe incluirlo en la excepción referida al plazo indeterminado. Si el plazo incierto está expresamente establecido queda regido por la primera parte del artículo 509; la mora se produce ex re, por el solo acaecimiento del hecho fatal que lo constituye. Si el plazo incierto resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancia de la oblig., será necesaria la interpelación. Tampoco cabe hacer distinción alguna según el lugar en que la oblig. debe cumplirse. Si lo es en el domicilio del acreedor, ello no suscita cuestión alguna. Si lo es en el del deudor, la solución no tiene por qué ser distinta; la mora se produce ex re.

La interpelación: Cuando la mora no se produce ex re es necesaria la interpelación del deudor para la constitución en mora (ex persona). Concepto: La interpelación es un hecho voluntario lícito por medio del cual el acreedor requiere de pago al deudor. Caracteres: a)

Es un derecho potestativo del acreedor, pues éste goza de la facultad de ejecutar el hecho del requerimiento para producir los efectos propios de la mora.

b)

Es un hecho voluntario que consiste en una exigencia categórica de pago. Un mero aviso de vencimiento o el uso de otras fórmulas que no impliquen una inmediata exigencia de pago, no constituyen la interpelación necesaria para colocar en mora al deudor.

c)

Es unilateral. Depende de la sola voluntad del acreedor y, por lo tanto, produce efectos independientemente de la voluntad del deudor, que no puede impedir la mora sino cumpliendo la prestación debida.

d)

Es recepticia. La declaración de voluntad del acreedor está destinada al deudor, quien debe tener conocimiento de la misma para que la mora no se produzca.

No es formal. La declaración de voluntad puede en este caso hacerse bajo cualquier forma expresa o positiva: verbalmente, por escrito o por signos inequívocos (Art. 917 C.C.). No tendría eficacia una declaración de voluntad tácita (Art. 918 C.C.) pues la exigencia de pago que constituye la interpelación debe ser terminante y precisa, y para ello es necesario que la voluntad se manifieste por medios directos de exteriorización y no que resulte inducida de hechos o circunstancias que permitan conocer indirectamente esa voluntad. El requerimiento puede hacerse judicial o extrajudicialmente. Todo acto de procedimiento judicial que comporte la voluntad del acreedor de exigir el pago de la oblig. es suficiente para constituir en mora al deudor. Puede hacerse en cualquier clase de proceso, sea ordinario, sumario o ejecutivo, siempre que sea notificada al deudor y aunque fuese nula por vicios de forma o fuese entablada ante juez incompetente, o destinada para ser iniciada nuevamente y aún cuando hubiese caducado el proceso y no se puede aniquilar el efecto sustancial del requerimiento moratorio. La interpelación extrajudicial puede hacerse por cualquier medio: verbalmente, por carta, por telegrama, por escritura pública, etc. Sin embargo, es aconsejable la utilización de un medio que facilite la prueba. e)

Condiciones: El requerimiento de pago debe cumplir ciertas condiciones para producir el efecto de colocar en mora al deudor. Tales son: a)

Cumplimiento posible. El requerimiento debe ser realizado en condiciones tales que el deudor razonablemente pueda cumplir la prestación que se le exige.

b)

Ofrecimiento de cooperación. En todos los casos en que la oblig. No pueda ser cumplida sin un acto de cooperación del acreedor, éste debe ofrecerla en términos precisos y circunstanciadamente para que el deudor no encuentre trabas en el acto de cumplimiento.

c)

Ausencia de incumplimiento por el interpelante. El artículo 510 del C.C. dispone “En las obligs. recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la oblig. que le es respectiva.” Es decir que cuando el acreedor es

deudor a su vez de su deudor por obligs. que se originan en una misma fuente, con conexidad de vínculos, impide que uno de los sujetos invoque la mora del otro (Art. 510) o le exija el cumplimiento de la oblig. (Art. 1201), si por su parte no ha cumplido o no ofrece cumplir su respectiva oblig.. Efectos de la mora: La mora configura un incumplimiento relativo de la oblig. imputable al deudor por su culpa o dolo. Por consiguiente, surge de este estado la responsabilidad del deudor por el daño que resultare al acreedor como consecuencia del retardo en la ejecución de la prestación debida. Este es el principal efecto, pero no el único. La responsabilidad del deudor consiste en la oblig. de indemnizar los daños e intereses moratorios. Si el deudor termina por cumplir la oblig. voluntariamente o la ejecución le es impuesta forzadamente, aquél sólo deberá los daños e intereses ocasionados por la mora, que se acumularán al incumplimiento. Si la oblig. se torna de imposible cumplimiento no se deberán ya desde ese momento daños e intereses moratorios sino solamente los compensatorios, que comprenden todo el daño sufrido por el acreedor (resarcimiento integral) y que en tal carácter absorben a los moratorios y se deben en lugar de la prestación prometida (carácter subsidiario). Otro efecto de la mora es la traslación de los riesgos que estaban a cargo del acreedor y que en adelante deben ser soportados por el deudor.

Ejemplo 1 transferencia de dominio: Si A dueño de la cosa la debe entregar a B por transferencia de dominio, y la cosa se pierde sin culpa del deudor, A pierde la cosa como dueño; B carga con el riesgo como acreedor y pierde la utilidad o ganancia. La oblig. queda disuelta (Art. 888 C.C.) Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa hallándose en mora el deudor A pierde la cosa como dueño y carga con el riesgo que soportaba el acreedor B. La oblig. se transforma en la de pagar daños e intereses (Art. 889 C.C.) Ejemplo 2 restitución al dueño: Si A deudor de la cosa la debe restituir a su dueño B, y la cosa se pierde sin culpa de aquél: B pierde la cosa como dueño y soporta el riesgo como acreedor; A como deudor queda liberado. La oblig. queda disuelta (Art. 888 C.C.) Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa hallándose en mora el deudor; B pierde la cosa como dueño pero no soporta el riesgo como tal ni como acreedor; A como deudor carga con los riesgos que soportaba el acreedor B. La oblig. se convierte en la de pagar daños e intereses (Art. 889 C.C.) El deudor moroso no puede invocar como acreedor la mora de su deudor (Art. 510 C.C.) ni demandar el cumplimiento de la oblig. recíproca que compete a su deudor en un contrato bilateral (Art. 1201) ni puede hacer funcionar en su favor el pacto comisorio implícito (Art. 1203) ni invocar la imprevisión (Art. 1198 in fine) La mora del deudor atribuye a la otra parte la facultad de resolver el contrato, en razón del incumplimiento de aquel (Art. 1203) Otro efecto particular de la mora es la suspensión del curso de la prescripción, pero únicamente cuando el deudor es interpelado en forma auténtica cuando el deudor es interpelado en forma auténtica (Art. 3986; texto de las leyes 17.711 y 17940). Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción. La situación de mora en que el deudor se puede hallar no lo priva de su derecho de pagar (ius solvendi) en cualquier momento. Siendo el pago indivisible, el deudor deberá ofrecer el pago íntegro de lo debido, incluyendo el

monto de los daños e intereses moratorios si fuesen líquidos, u ofreciendo pagarlos una vez liquidados si no lo fueren (Art. 740, 742 y arg. Art. 743 C.C.) Cesación de la mora: Debe distinguirse la cesación del estado de mora, de la renuncia a los efectos de la mora. En el primer caso el deudor deja de estar en mora sin que ello importe relevarlo de la responsabilidad que le incumbe por los daños y perjuicios ocasionados al acreedor mientras se hallaba en mora. En el segundo caso el acreedor abdica el derecho que tiene a reclamar los daños e intereses moratorios. Siendo la mora un estado de retardo imputable en que se encuentra el deudor, ese estado supone necesariamente la subsistencia de la prestación. En consecuencia la mora cesará cuando la prestación ya no exista, sea por haberse extinguido por: (1) su cumplimiento, (2) por haberse hecho imposible con culpa del deudor o (3) por un hecho que no le sea imputable. En el primer caso el pago pone fin a la mora. Si el acreedor recibe el pago de la prestación sin reserva alguna, cesará la mora pero cesará también el derecho a reclamar los daños e intereses moratorios producidos hasta el día del pago. En el segundo caso la imposibilidad culpable hace cesar a la mora, porque la prestación no podrá cumplirse en el futuro. Existirá entonces una inejecución absoluta, completa, total y definitiva que abre la responsabilidad del deudor por los daños e intereses compensatorios que absorben en su integridad los que hasta ese momento la mora hubiese causado al acreedor. En el último caso la imposibilidad, aún sin culpa, pone fin al estado de mora por la misma razón que hemos señalado precedentemente, pero su falta de culpa no lo libera de los daños e intereses compensatorios por efecto precisamente del estado de mora en que se encontraba y habida cuenta de los efectos de ésta que se han analizado. También puede cesar la mora por renuncia del acreedor que concede a su deudor un nuevo plazo para el cumplimiento de la prestación. Esta renuncia alcanzará solamente el estado de mora, que cesará desde ese momento por acto voluntario del acreedor, pero que no implica renuncia a los efectos hasta ese momento producidos. En este caso el acreedor deberá hacer expresamente la reserva del caso, para evitar que su voluntad se interprete en el sentido de la renuncia (Arts. 873 y 918 C.C.). Mora del acreedor: En el C.C. no se legisla sobre la mora del acreedor. Sin embargo, en la misma medida en que éste debe realizar una conducta tendiente a que el deudor cumpla a su vez la oblig., puede incurrir en mora al omitir aquellos actos e impedir así la ejecución de la prestación debida. La nota al Art. 509 del C.C. dice “El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o una omisión culpable, hace imposible o impide la ejecución de la oblig., por ejemplo, rehusando aceptar la prestación debida en lugar y tiempo oportuno, no encontrándose en el lugar convenido para la ejecución o rehusando concurrir a los actos indispensables para la ejecución, como la medida o el peso de los objetos que se deben entregar, o la liquidación de un crédito no líquido.” Considerando que la iniciativa del pago debe tomarla el deudor obligado al cumplimiento de la prestación, el acreedor solamente incurrirá en mora cuando sea interpelado por aquél para que reciba el pago o preste la cooperación necesaria. Por excepción no será necesaria la interpelación en los casos siguientes: 1. Cuando el acreedor hubiese manifestado con anterioridad su voluntad de no recibir el pago.

2.

Cuando el requerimiento se hiciese imposible por culpa del acreedor. La mora del acreedor debe serle imputable por su culpa o por dolo, pues aunque la ley nada diga al respecto no puede haber responsabilidad si el retardo en recibir la prestación es ajeno al acreedor. Los efectos de la mora del acreedor se derivan analógicamente de los efectos de la mora del acreedor. Tales son:

1. Responsabilidad del acreedor por los daños que cause al deudor la no-recepción de la prestación, como por ejemplo los gastos de la oferta y ulterior depósito y guarda de la cosa. 2. El deudor se libera de los riesgos de la cosa debida que estaban a su cargo como dueño de la misma antes de la tradición; esos riesgos se trasladan al acreedor. 3. Se suspende el curso de los intereses que estaban a cargo del deudor. Si el deudor no está en mora y debe intereses compensatorios convenidos durante el plazo de la oblig., cesa el curso de dichos intereses desde que el acreedor es puesto en mora. Si el deudor está en mora y ejercitando su derecho de pagar ofrece el pago íntegro de lo debido más los intereses moratorios, cesa también el curso de éstos en igual caso. Cesa la mora del acreedor en los casos siguientes: 1. Si el acreedor acepta la prestación después de estar en mora. 2. Por renuncia expresa o tácita del deudor. 3. Cuando a oblig. se extingue por cualquier causa, sin perjuicio de los efectos de la mora del acreedor antes de la extinción. 4. Cuando la oblig. se extingue por efecto del pago por consignación que tiene el derecho de efectuar el deudor en todos los casos en que el acreedor resista el cumplimiento de la oblig. o por su culpa no pudiere efectuarse (Art. 757 inc. 1º y 3º) Incumplimiento absoluto Existe inejecución total de la oblig. con carácter de absoluta y definitiva en los siguientes casos: Prestación imposible: La responsabilidad del deudor existirá solamente si la inejecución total es imputable al deudor por su culpa o dolo, o si este se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una cláusula que lo cargue con los peligros que por ellos vengan, o sea por haberse constituido en mora (Art. 889 C.C.) Si la inejecución no se produce en las condiciones mencionadas la oblig. se extingue sin responsabilidad para el deudor (Art. 888 C.C.) La prestación resulta imposible: 1.

Si la oblig. es de dar cosa cierta y ésta se pierde (Art. 890 C.C.), y sólo se entenderá perdida en el caso que se haya destruido completamente o que se haya puesto fuera del comercio, o que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia (Art. 892 C.C.) Lo mismo se considera imposible la ejecución si la cosa cierta que era objeto de la prestación ha

salido del patrimonio del deudor, como por ejemplo si éste enajena a otro el inmueble que tenía prometido en venta y le hace tradición (Arts. 577;3265 y 3269 C.C.) 2. Si la oblig. es de hacer o de no hacer y se hace físicamente imposible como si el deudor tuviese un impedimento físico que lo inhabilite, o legalmente imposible si el impedimento es de orden legal. Lo mismo se considerará imposible el hecho o la abstención si el deudor se resistiere a cumplir la oblig. y fuere necesario ejercer violencia física contra su persona para lograr la ejecución (Art. 629 C.C.). En todos los casos en que el acreedor puede obtener el cumplimiento específico de la oblig. por un tercero, podrá aquél considerar la oblig. de ejecución imposible y reclamar los daños e intereses compensatorios. La ejecución de la prestación por un tercero en los casos en que ello fuese posible, como si se tratara de un hecho fungible o subrogable, o de entregar cosas fungibles o no fungibles determinadas sólo por el género, u obligs. de dar sumas de dinero, constituye una facultad del acreedor. En efecto, si el deudor debía cumplir la prestación nadie más que el acreedor será quien decida si le interesa o no que un tercero la cumpla aunque la prestación objetivamente resulta ser la misma. Cumplimiento irregular o defectuoso: También se considera que existe inejecución total aunque exista un cumplimiento irregular o defectuoso que el acreedor no está en el deber de aceptar. El pago debe hacerse con observancia de lo estipulado en cuanto a modo, tiempo y lugar (Arts. 740;747 y 750 C.C.) El Art. 625 del C.C. fija estos principios en cuanto a las obligs. de hacer, disponiendo: “El obligado a hacer, o a prestar algún servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara. Si de otra manera lo hiciere, se tendrá por no hecho, o podrá destruirse lo que fuese mal hecho.” Es decir que cuando el deudor ejecuta mal la prestación por no ajustarse a las circunstancias que debía tener en cuenta por haber sido convenidas o realiza una ejecución incompleta, existe inejecución total que debe resolverse en el pago de los daños e intereses compensatorios. Sin embargo, el derecho del acreedor a rechazar la mala ejecución no constituye una facultad absoluta que puede ser ejercida al solo arbitrio de aquél. Si se tratara de pequeñas imperfecciones juzgadas con un criterio adecuado de razonabilidad habría que rechazar la oposición del acreedor a dar por ejecutada la prestación, hallando éste suficiente satisfacción con el resarcimiento del daño que resulta por la necesidad de corregir aquellos defectos. Así el acreedor podrá negarse a pagar el daño proporcional a esas deficiencias o hacer ejecutar las reparaciones por un tercero a cuenta del deudor y demandar a éste por daños y perjuicios. En cambio carece de todo derecho a indemnización el acreedor que ha consentido sin salvedad alguna la variante en la ejecución, y el que no ha sufrido menoscabo a causa de la variante aludida. La actitud del acreedor que pretende la destrucción de lo mal ejecutado cuando el defecto es de poca importancia, constituye un ejercicio abusivo de su derecho (Art. 1071 C.C.), pues el interés del acreedor no puede considerarse insatisfecho por un defecto menor fácilmente subsanable.

Cumplimiento tardío: También existe inejecución total cuando el cumplimiento tardío de la oblig. careciera de interés para el acreedor. Esta situación se presenta en todos los casos de plazo esencial, o sea cuando la designación del tiempo en que la oblig. debía cumplirse fue un motivo determinante por parte del acreedor (antiguo Art. 509 inc. 2º C.C.) Esta facultad del acreedor para realizar la prestación tardía, completamente inútil a causa del retardo, no ha sido expresamente reconocida en nuestra legislación, pero es aceptada en la doctrina. Oblig. de no hacer: En las obligs. de no hacer, en principio y contrariamente a lo que ocurre en las de hacer, no es necesaria la interpelación para que el deudor incurra en incumplimiento, pues si el deudor hizo aquello que le estaba vedado, no ha habido propiamente retardo sino incumplimiento. Causas de justificación Las causas de justificación borran la antijuridicidad del comportamiento dañoso, vuelve lícito el quehacer que, precisamente por culminar en un perjuicio, aparece como ilícito. La separación de lo ilícito en lo culposo y su consideración autónoma como presupuesto de la responsabilidad, otorgan importancia a las causas de justificación, llegan al derecho civil desde el campo penal, donde aparecen contempladas en el Art. 34 de dicho Código. Ejercicio de un derecho propio: Hay daños que el agente puede justificar probando que fueron causados en el ejercicio de un derecho propio. Equivale a decir que su conducta estaba legitimada, al configurar un derecho subjetivo, un poder compuesto por un conjunto de facultades, posibilidades concretas de actuación. Es el caso de los perjuicios que un profesional puede causar a sus colegas, atrayendo clientes con su fama o prestigio y, por tanto, privando de esos clientes a otros profesionales, en el ejercicio legítimo y correcto de su profesión, de su derecho subjetivo a la actividad para la cual tiene título habilitante. La competencia profesional es fuente de daños, pero no de responsabilidad, cuando se trata de competencia leal. El Art. 1071 del C.C. establece: “[El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una oblig. legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.] (texto según ley 17.711.)” Si el titular de un derecho lo ejerce regularmente dentro de las limitaciones de las pautas que señala la ley y sin contrariar los fines y límites señalados en la norma citada, y a causa de ello causa a otro un perjuicio, no existe deber alguno de repararlo. El daño está justificado y no hay responsabilidad para quien lo causó. Si, por el contrario, el derecho se ejerce dentro de sus límites formales, pero contrariando los fines que justifican su reconocimiento o excediendo los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, se comete un acto abusivo ejerciéndose antifuncionalmente el derecho y, por ello, el daño que se causa es ilícito y su autor debe responder del mismo. Legítima defensa: El daño es causado por el agredido o atacado, convertido en agente, como reacción frente a un ataque injusto. No se trata de la venganza frente al perjuicio ya sufrido, sino de una acción para “apartar de sí o de otro

un ataque actual contrario a derecho”. El Art. 34 del Código Penal en sus incisos 6º y 7º contempla la justificante de legítima defensa propia y de terceros, mientras el Art. 35 regula el exceso en la legítima defensa. Los requisitos para esta causal de justificación son: • Agresión ilegítima, contra la persona o los bienes, sean propios o de un tercero. La ilegitimidad significa que ese ataque no tiene un fundamento razonable. • Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende. La agresión no debe ser el resultado de una disputa, una riña o pelea, tampoco un acto de venganza, frente al daño ya consumado. • Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; se quiere evitar la reacción desmedida o desproporcionada; como defenderse disparando el arma de fuego contra quien lo ha amenazado. Nuestro Código no contiene ninguna norma que justifique el daño causado en legítima defensa. Sin embargo, ella está expresamente autorizada por la ley como medio de defensa privada de la posesión (Art. 2470 C.C.) y constituye además suficiente justificación por aplicación del Art. 34 inc 6º del Código Penal. Difiere del estado de necesidad en que el que se defiende causa daño a quien lo ataca, y en cambio el que actúa en estado de necesidad produce un perjuicio a una persona ajena al hecho. Estado de necesidad: La cuestión se plantea cuando una persona para salvarse a sí misma o a otros, o sus propios bienes o los ajenos, daña a un tercero. Para algunos autores, quien así procede comete un acto ilícito y debe reparar el daño causado. Para otros, que son mayoría, la acción necesaria no tiene por móvil inferir agravio, ni éste realiza por culpa o imprudencia, sino en razón de una causa extraña a su autor, cerrándole todo camino para salvar su persona o bienes o los de un tercero; por ello, no puede ser considerado un acto ilícito sino el ejercicio de una facultad legítima sometida a ciertas condiciones necesarias. Tales condiciones son: Q se haya llegado al estado de necesidad sin culpa del autor del hecho, b) Q el riesgo no se pueda evitar de otra manera que ocasionando daño al tercero. c) El peligro db ser inminente y actual, no bastando la eventualidad d un daño. d) El daño causado debe ser menor cualitativa y cuantitativamente que el que se pretende impedir. Reunidas estas condiciones queda legitimado el daño causado en estado de necesidad. La circunstancia señalada no debe ser motivo suficiente para que quien causó el daño ajeno para impedir el propio, no deba contribuir en alguna medida a soportarlo; sería contrario a la equidad y siempre al buen sentido que aquél salve todo lo suyo a expensas de la víctima de su acto necesitado. a)

Consentimiento del damnificado:

Aceptación de riesgos: Se habla de este supuesto aludiendo al consentimiento tácito que la víctima parece aceptar en todos aquellos casos en que, con pleno conocimiento, asume el riesgo de sufrir un daño. Ello tendría el valor de una convención sobreentendida con otra persona, por la cual aquélla renuncia por anticipado a reclamar eventualmente, una indemnización. 1) Actos de abnegación o altruismo: Es el que ejecuta una persona que, en ausencia de toda oblig. jurídica, acepta deliberadamente el sacrificar espontáneamente su vida, para prestar auxilio a otro. El acto aparece caracterizado por las circunstancias siguientes: A – Necesidad en que otro se encuentra de ser auxiliado B – Intervención voluntaria del salvador C – Inexistencia de oblig. legal de auxiliar D – Riesgo grave para su vida e integridad El acto de abnegación, por lo tanto, es espontáneo. Siendo así, el daño que sufre el salvador es la consecuencia de su propio hecho, por lo cual, aparentemente, carecería de acción indemnizatoria, conforme a la regla volenti non fit iniuria, cuya traducción normativa está contenida en el Art. 1111 del C.C., que dispone: “El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna.”. Es sin embargo, generalmente admitido que quien se expone voluntariamente a un peligro para alejar a otra persona de un riesgo considerable e inminente no incurre en culpa. El acto para no ser reputado culpable debe cumplir determinadas condiciones que lo califican; así, el acto de abnegación no importará culpa para su autor, aunque fuese temerario, siempre y cuando hubiese cierta proporción entre el valor del bien amenazado y el arriesgado en su salvación, y concordancia entre el resultado tenido en vista y los medios de que se disponía. 2) Participación en una competencia riesgosa: Por ejemplo, si una persona acepta acompañar a un corredor de automóviles en el curso de una competencia o interviene en un partido de fútbol y resulta lesionada como consecuencia de esa participación ¿tiene derecho a reclamar indemnización habiendo voluntariamente intervenido y asumido de ese modo los riesgos propios de esas actividades? La respuesta se puede dar distinguiendo entre los riesgos que son propios de la actividad que la víctima comparte, de aquellos otros extraordinarios, y que no se producen normalmente en la actividad de que se trata. En el primer caso, se podrá decir que la víctima aceptó tales riesgos y, por lo tanto, ninguna responsabilidad existe a cargo de otro: aquella soportará todo el daño. Otra solución cabe si el riesgo ha sido extraordinario porque el autor del daño excedió los límites de lo que constituye la ley del juego. En tal caso, probada la culpa del autor, la víctima tendrá derecho a ser indemnizada. No hay responsabilidad para el boxeador que lesiona a su contrincante con un golpe rudo y efectivo, pero lícito dentro de la reglamentación respectiva, En cambio deberá responder si intencionalmente o con reiterada torpeza aplica golpes bajos prohibidos y determina una grave lesión a su rival.

Cumplimiento de un deber legal: Quien lo hace lo que le está mandado por la norma se encuentra, al menos en principio, como regla excusado por las consecuencias perjudiciales de su obrar. El policía que, persiguiendo a un ladrón le causa lesiones, el juez que resuelve una causa declarando perdidoso al actor, etc, causan, innegablemente, daños. Pero no son perjuicios caprichosos o arbitrarios, no obedecen a la intención de dañar. Son el resultado, a veces noquerido, del acatamiento de los deberes propios de la actividad que se desarrolla. Tampoco esta causal de justificación debe importar para el titular del deber una especie de escudo o pretexto para ejercitar venganza, malos instintos y por esa vía lesionar o perjudicar a otro. Derechos y deberes deben ejercitarse en consideración a sus fines, causadamente, y dentro de los márgenes de razonabilidad y buena fe que impone la vida en sociedad. Ni unos ni otros pueden ser excusa para dañar. Autoayudas: En la expresión jurídicamente controlada de hacerse justicia por mano propia. En principio está prohibido hacerse justicia por mano sí mismo; constituye una regla elemental de la convivencia para impedir que reinen el caos y la violencia. En ciertas circunstancias la autoayuda no es sino el ejercicio del derecho de proteger una pretensión legítima que puede verse frustrada irreparablemente o dificultada manifiestamente su efectividad, por la imposibilidad de requerir y esperar el auxilio o la intervención del Estado. Si bien el C.C. no contiene ninguna norma expresa, como tampoco en relación de necesidad y la legítima defensa que establezca una causa de justificación, constituye sin duda aplicación del principio lo dispuesto en el Art. 2517 del C.C., en cuanto faculta al propietario de un predio para remover sin previo aviso las cosas que se hubieren puesto en el mismo, sin su consentimiento y más claramente aún la última parte del Art. 2470 del C.C. que, articulando la defensa extrajudicial de la posesión faculta al desposeído para recobrar la posesión de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa y, bien entendido, en los casos en que los auxilio de la justicia llegarían demasiado tarde. Se encuentra así legitimado el daño que se causa al ejercitar por mano propia la justicia privada. Las condiciones que legitiman esta conducta son las siguientes: 1) Que se procure proteger una pretensión o derecho reconocido por la ley; 2) Que exista peligro de que sin la autoayuda ese derecho se frustre irreparablemente o se dificulte de manera manifiesta su efectividad. 3) Que no haya tiempo para acudir a las autoridades públicas. Responsabilidad por los actos lícitos dañosos Esta responsabilidad existe, como excepción a la regla que dispone que no hay deber de reparar sin antijuridicidad. Su base está en el daño causado. Hoy parece justo admitir la responsabilidad objetiva cuando se causa sin culpa del autor del hecho o del guardián de la cosa, si tampoco existe culpa de la víctima. En tiempos en que las relaciones humanas se desarrollaban sin las complejidades de la vida moderna y, consecuentemente en su simplicidad, podían destacarse nítidamente las acciones individuales, fácil era imponer a los hombres estrictos deberes de respeto y solidaridad y fácil resultaba también valorar una conducta obrada con entera libertado. Podía entonces decirse con justicia que el culpable debía responder y el inocente estaba exento de toda sanción. Si una persona resultaba víctima del hecho de un inocente, no era dado

a los hombres modificar los designios de la naturaleza y esa víctima debía soportar sola todo el daño. Sin embargo, se ha operado en los últimos tiempos una profunda transformación social originadas por las grandes concentraciones urbanas, la explosión demográfica y la insuficiencia de recursos para la subsistencia de la humanidad. Este panorama de la vida moderna nos presenta un desvanecimiento de la personalidad por la pérdida del control de la propia actividad física, sometida a la presión de los medios mecánicos del transporte y la comunicación, y nos muestra también esa actividad individual fundida en grupos o equipos, cuando no en aglomeraciones multitudinarias. Si el hombre causa actualmente un daño con su hecho o con su cosa, resulta difícil establecer si es su culpa o la ajena, o la de la propia víctima, que lo ocasionó. Así si todos estamos expuestos a causar un daño también lo estamos a padecerlo, y si no podemos hacer un reproche de conducta a quien lo causó ni a quien lo sufrió, parece justo apresurarse a socorrer a la víctima. Resulta razonable que quien provocó el daño aún sin su culpa, en una actividad lícita y además útil para él, cargue con las consecuencias del riesgo que creó. Aquí ya no es cuestión de juzgar conducta sino de repartir los daños que la actividad necesaria y útil de los hombres va produciendo, y parece justo que soporte el daño quien obtiene el beneficio inmediato de esa actividad. El camino emprendido se dirige, según parece inexorablemente, a la socialización de los riesgos en lo que el seguro opcional y especialmente el seguro obligatorio son los primeros pasos, y la seguridad social integral encarada bajo la autoridad del Estado será en última instancia el medio de repartir los daños. El daño Concepto El C.C. define al daño como perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria causado a otro, sea directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades (Art. 1068); como asimismo el agravio moral (Art. 1078), que recae sobre los sentimientos espirituales o afecciones legítimas. De modo que puede sintetizarse la noción de daño, en cuanto presupuesto de la R.C., como lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial acaecido como consecuencia de una acción. No hay R.C. si no hay daño causado, es decir, que no se puede imponer la sanción resarcitoria donde no hay daño que reparar. El daño es entonces un elemento del acto ilícito sin el cual no existe la R.C.. El Art. 1067 del C.C. dice: “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.” Sin embargo puede haber daño causado sin deber de responder. Desde ya que si el daño se lo ha causado la propia víctima no se puede hablar de responsabilidad: sólo se refiere aquí al daño ajeno. Daño justificado Hay hipótesis da daños a terceros que no engendran R.C. cuando el daño está legalmente justificado. Por ejemplo está justificado el daño en el sentido de que no debe repararse, en los casos siguientes: Inimputabilidad: Cuando causa el daño un sujeto inimputable por carecer de discernimiento, salvo la solución de equidad contenida en el Art. 907 del C.C.. Son inimputables el menor de diez años, el demente que no actúa en un intervalo lucido, y cualquiera que ejecuta el acto accidentalmente privado de

razón (Art. 921 C.C.), siempre que no haya llegado voluntariamente al estado de inconciencia, como en el caso de ebriedad (Art. 1070 C.C.) Inculpabilidad: Cuando el autor actúa con voluntad viciada por el error o la violencia que excluyen radicalmente toda culpa. Incausalidad: Se interrumpe el nexo causal cuando sobreviene en la relación de causalidad un hecho ajeno a la órbita de actuación del presunto autor, como un caso fortuito o de fuerza mayor, un hecho de un tercero por el cual no debe responder, o resulta de la exclusiva culpa de la propia víctima. Causas de justificación: (Ver Supra) El daño resarcible El daño como elemento del acto ilícito, es decir, con relación a la R.C. de que estamos tratando, significa el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño patrimonial) y también la lesión a los sentimientos, al honor o a las afecciones legítimas (daño moral). Las dos formas en que puede manifestarse el daño material tanto en la esfera contractual como extracontractual son el “daño emergente” y el “lucro cesante”. El Art. 519 define al daño emergente como el valor de la pérdida sufrida, y al lucro cesante como el valor de la utilidad dejada de percibir. La norma se refiere al daño al acreedor, por incumplimiento de obligs. convencionales. A su vez, el Art. 1069 del C.C., en los mismos términos pero en referencia a los damnificados por los actos ilícitos, define al daño emergente como el perjuicio efectivamente sufrido y al lucro cesante como la ganancia de que fue privado. Doctrinalmente se ha caracterizado la distinción con mayor precisión, especialmente cuidando no omitir, que el lucro cesante es también un perjuicio efectivamente sufrido, de lo contrario, carecería de certeza. En rigor de verdad el daño emergente implica la pérdida o disminución de valores económicos positivamente existentes y por lo tanto se manifiesta como un empobrecimiento del patrimonio; mientras que el lucro cesante implica la frustración de ganancias o ventaja económicas, o sea la privación de un enriquecimiento patrimonial. El daño emergente puede ser actual (destrucción o deterioro de cosas) o futuro (gastos en que será necesario incurrir, luego de la sentencia, para el mantenimiento de las cosas deterioradas). También el lucro cesante puede ser tanto actual (privación de ganancias de un sujeto lesionado, por imposibilidad de trabajar desde el ilícito hasta la sentencia), como futuro (ganancias frustradas por la subsistencia de la incapacidad laboral, más allá de la sentencia, o cuando la misma es permanente). Daño patrimonial El Art. 1068 del C.C. define así el daño patrimonial: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.” El daño patrimonial está integrado por dos elementos: el daño emergente, o sea el perjuicio efectivamente sufrido, y el lucro cesante, es decir, la ganancia de que fue privado el damnificado (ver supra). En uno u otro caso se impide el enriquecimiento ilegítimo del patrimonio. Requisitos del daño resarcible:

Daño cierto: La existencia del daño, ya sea actual o futuro, debe ser cierta, o sea debe ser constatada para poder condenarse al pago de la indemnización correspondiente. La noción de daño cierto se opone a la de daño hipotético o eventual; la mera posibilidad de que ocurra un perjuicio no autoriza a reclamar resarcimiento. El perjuicio no deja de ser cierto por no ser actual ni ser líquido. Puede ser un daño futuro; es decir, no realizado aún al momento del hecho o aún al momento de la sentencia. Ese daño futuro es indemnizable si es cierto y su monto susceptible de ser determinado o apreciado judicialmente. La jurisprudencia moderna considera que la pérdida de una chance es un daño actual y cierto, y, por lo tanto susceptible de ser indemnizada. El daño cierto puede ser actual y determinado en su monto, como si el acto tuviese por consecuencia la destrucción o deterioro de una cosa. Puede ser también ser futuro y determinable, y la certidumbre consiste en tal caso en la necesidad de la consecuencia ulterior del acto ilícito o en la prolongación inevitable del daño actual. Como si la lesión en una pierna hiciese necesaria la amputación de la misma y la posterior colocación de una prótesis. Daño subsistente: El daño no debe haber desaparecido en el momento en que debe ser resarcido; si así fuera, se imponen algunas previas distinciones, para establecer si corresponde o no que el autor del acto ilícito deba asumir la reparación. Si el responsable ha indemnizado todo el daño éste habría desaparecido y la oblig. habría quedado extinguida por pago o por otros medio extintivo equivalente, según el caso. Si la propia víctima ha transformado el daño en su entidad, costeando la reposición o reparación de la cosa destruida o deteriorada, el daño subsiste en el patrimonio de aquélla y debe ser indemnizado. En el patrimonio vuelve a existir la cosa en su integridad y por su valor, pero aquél ha disminuido exactamente en la medida del desembolso efectuado para ello. El daño puede ser reparado por un tercero. En tal caso se producen los efectos de la subrogación, que al extinguir la oblig. con relación al acreedor (damnificado) que obtiene satisfacción, deja subsistente el vínculo con respecto al deudor (responsable), quien debe pagar al tercer (acreedor subrogado) la misma suma que éste desembolsó para desinteresar a aquél (Arts. 727 y 768 C.C.). Daño personal: El daño debe ser propio de quien reclama la indemnización. Nadie puede pretender ser indemnizado de un daño sufrido por otro, aunque derive éste del mismo acto ilícito que perjudicó a aquél. El daño personal puede ser directo o indirecto. Es directo el que se produce cuando el acto lesivo recae sobre la persona o bienes del damnificado, que es a la vez víctima del hecho, y es indirecto cuando el acto ataca los bienes o la persona de la víctima y se refleja e el patrimonio de otro que resulta damnificado. (daño de rebote). Por ejemplo, es daño directo el que sufre la víctima de lesiones que debe realizar gastos para atender su curación, en cambio, es daño indirecto el que sufre cualquier persona que realiza gastos para atender la curación de otro que ha sido víctima de un accidente. El daño personal, ya sea directo o indirecto debe resarcirse por el responsable de un acto ilícito. Así lo establece el Art. 1079 del C.C.: “La oblig. de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.” En cambio, el daño personal indirecto no debe indemnizarse en el caso de incumplimiento de un contrato. El deudor sólo debe resarcir los daños que experimenta el acreedor y no los que indirectamente pueden sufrir

otras personas ajenas al vínculo contractual, salvo que la inejecución configure a la vez un delito del derecho criminal (Art. 1107 C.C.), pues en tal caso podrían ser aplicables los principios de la responsabilidad extracontractual. Si como consecuencia de la falta de entrega de una mercadería en el tiempo estipulado, el comprador no puede a su vez entregarla a otro a quien se la vendió, solamente aquel adquirente y no este último puede invocar un daño personal contra el vendedor incumpliente. Interés legitimo: La lesión de un interés legítimo cualquiera no es suficiente para legitimar el daño resarcible. Ese interés debe ser tutelado por la ley; no basta un interés “de hecho”, debe ser un interés “jurídico”. Desde ya que la lesión de un interés contrario a la ley o ilegítimo no merece protección. Por ejemplo, un contrabandista no puede reclamar daños y perjuicios a su cómplice que se niega a reconocerle su participación en las utilidades del negocio ilícito. Aunque su interés no sea ilícito, tampoco puede reclamar daños y perjuicios el beneficiario de periódicas limosnas, al autor del homicidio de quien se las daba. Diferentes clases de daños: Según que los daños se originen en la inejecución de un contrato o en un acto ilícito, se pueden considerar distintas clases de daños, algunos propios de uno y otro tipo de responsabilidad y otros comunes a ambas. Daños en la responsabilidad contractual: Daño compensatorio y moratorio: Según la causa que determina el daño, éste puede ser compensatorio o moratorio. Si el incumplimiento del contrato es definitivo, el daño es compensatorio por involucrar todo el menoscabo patrimonial que se produce. En tal caso la indemnización entrará en sustitución de la prestación originaria. Si el incumplimiento es relativo y se opera un retardo en la ejecución, el daño es moratorio y comprende el perjuicio que cause al acreedor la demora en cumplir su oblig.. La indemnización en este caso se acumula al objeto de la prestación y constituye un accesorio de la oblig. primitiva. Daño intrínseco y daño extrínseco: Daño intrínseco es el que se produce con relación al objeto mismo de la prestación. Daño extrínseco es el que eventualmente sufre el acreedor en otros bienes distintos del objeto de la prestación. Daño común y daño propio: El daño común es el que habría experimentado cualquier persona con motivo del incumplimiento de la oblig.. Daño propio es el que sufre una persona determinada por circunstancias que le son particulares. La falta de entrega por el vendedor de una heladera, configura como daño común la diferencia de su valor de reposición si éste hubiera aumentado, pero si el comprador es un comerciante que vende refrescos, se configura un daño propio por la imposibilidad de realizar su negocio. El daño común siempre es objeto de reparación, no así el daño propio, que sólo debe incluirse en el resarcimiento si fuera conocido del deudor al contraerse la oblig.. Daño al interés positivo y al interés negativo: Es el interés de cumplimiento que consiste en la privación de bienes que el acreedor tendría si el negocio se hubiese realizado eficazmente. El daño al interés negativo es aquel que se verifica cuando un contrato no llega a perfeccionarse debido a la culpa in contraendo de una de las partes o cuando el mismo es anulado o se produce su resolución. Se resarce el daño consistente en la situación patrimonial negativa en la que queda el acreedor por los gastos incurridos, obligs. contraídas y

oportunidades perdidas a raíz de haber creído en la conclusión o eficacia del negocio. Daños en la responsabilidad extracontractual: Daño directo e indirecto: El daño es directo si recae en el patrimonio de la víctima y es indirecto si aquél se refleja en el patrimonio por el mal hecho a su persona o a sus derechos a facultades. Daños en ambas responsabilidades: Daño inmediato y mediato: Se identifica el concepto con el de consecuencias inmediatas y mediatas definidas en el Art. 901 del C.C. Las primeras son las que resultan según el curso natural y ordinario de las cosas; las segundas son las que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Según el ámbito de la responsabilidad que se considere, habrá que ubicarse en el incumplimiento contractual o en el acto ilícito para considerar cuáles son aquellas consecuencias que derivan de uno u otro hecho, como naturales y ordinarias. O bien para poner en conexión con aquellos hechos otro acontecimiento distinto que concurra a la producción de la consecuencia mediata. La extensión de la responsabilidad del deudor, o del autor del acto ilícito en su caso, se mide con relación a estas distintas consecuencias que se imputan o no.

Daño previsto e imprevisto, previsible o no: Daños previstos son los que el deudor o el autor del acto ha considerado posibles al contraer la oblig. o contraer el acto. Daños imprevistos son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se analiza la actuación concreta del sujeto. Daño previsible es el que ha podido preverse en iguales circunstancias, e imprevisible el que no ha podido preverse. El análisis se hace en este caso en abstracto, considerando una persona de previsibilidad media, que actúe con la debida atención y conocimiento de la cosa (Art. 904 C.C.) Daño actual, futuro y eventual: Ver en el requisito de “cierto” del daño Pérdida de una “chance”: Cuando como consecuencia del incumplimiento de un contrato o de la comisión de un acto ilícito, sea el acreedor o la víctima, se ven privados de obtener una ganancia probable o de evitarse un perjuicio conjurable, ¿corresponde alguna indemnización a cargo del responsable? En otras palabras, la pérdida de una chance ¿es un daño cierto o debe considerarse eventual y, por lo tanto, no susceptible de resarcimiento? Por ejemplo: si el deudor envía al acreedor tardíamente un caballo de carrera y pierde por ello la oportunidad de disputar un premio, o si el caballo es muerto por alguien cuando se hallaba ya inscripto para intervenir en una carrera. ¿Se lo debe indemnizar? En la doctrina nacional la opinión es favorable y la jurisprudencia nacional se ha inclinado a admitir el resarcimiento en varios casos en que la cuestión se planteó acerca de la pérdida de una chance o probabilidad de una ganancia. Si bien lo que daría al daño el carácter de eventual sería la probabilidad de obtener la ganancia o de evitar el perjuicio, hay, por otra parte, una circunstancia cierta: la “oportunidad” de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio, y esa oportunidad cierta se ha perdido por el hecho de un tercero, o a causa de la inejecución por el deudor. Si la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento, la pérdida de ella debe indemnizarse. La indemnización deberá ser de la chance y no de la ganancia, por

lo que aquélla deberá ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta; el valor de la frustración estará dado por el grado de probabilidad. La pérdida de una chance en el incumplimiento contractual malicioso o doloso, es una consecuencia mediata previsible y por lo tanto resarcible solamente en ese caso conforme con lo dispuesto en el Art. 521 del C.C. La pérdida de una chance matrimonial ha sido algunas veces motivo de la aceptación como circunstancia susceptible de resarcimiento en cuanto daño material o patrimonial. Daño moral Concepto: Para algunos autores la distinción entre daño patrimonial y daño moral depende la índole de los derechos atacados; si la lesión se dirige a los bienes que forman el patrimonio, el daño es material o patrimonial; si la lesión afecta la integridad corporal o la salud de las personas, el daño es moral y en ningún caso patrimonial, porque los bienes atacados son inmateriales. Sin embargo, la mayoría de la doctrina radica la distinción sobre los resultados o consecuencias de la acción antijurídica; si ésta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, afectando su actual composición o sus posibilidades futuras, el daño es material o patrimonial aunque el derecho atacado sea inmaterial; si, en cambio, no afecta el patrimonio pero lesiona los sentimientos de la víctima, existe daño moral y no patrimonial. Definición: El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Bien jurídico e interés legítimo: Bien jurídico es todo objeto material o inmaterial, sea de valor económico o no, que sirve al hombre para satisfacer sus necesidades. Interés legítimo es aquel que impulsa al hombre para realizarse mediante la satisfacción de las exigencias físicas y espirituales acordes con la naturaleza humana. Todo interés legítimo goza de protección legal mediante los poderes de actuación que constituyen los derechos subjetivos. El objeto del daño en sentido jurídico es un interés humano jurídicamente tutelado. El concepto del interés debe entenderse en función del bien, el bien es el presupuesto del interés. Todo interés tiende a un bien. No hay interés por el interés mismo. Los bienes jurídicos son entonces las cosas que constituyen objeto de los derechos patrimoniales, así como los derechos mismos. Son también bienes jurídicos los atributos o cualidades de la persona humana como sujeto de derecho, e igualmente los valores existenciales de ella que constituyen los derechos de la personalidad, tales como la vida, la libertad, la salud, la integridad corporal, el honor, la intimidad, la imagen, etcétera. Daño patrimonial y extrapatrimonial: El daño privado puede ser definido como patrimonial o no patrimonial, según tenga por objeto un interés patrimonial o extrapatrimonial. El interés patrimonial, así como el daño patrimonial, es aquél susceptible de apreciación pecuniaria. La diferenciación entre estas dos categorías de daños no está determinada por la naturaleza de los bienes atacados, sino por la índole patrimonial o no patrimonial del interés afectado. Si el daño que recae sobre un bien jurídico, cualquiera sea éste, repercute en el patrimonio afectando un interés legítimo, cual es mantener la integridad de su composición, el daño es patrimonial. Si el daño recae sobre un bien jurídico cualquiera y repercute en la persona afectando un interés jurídico no

patrimonial, como es la incolumidad del espíritu o los sentimientos, el daño es extrapatrimonial o perjuicio moral. Si el daño recae sobre un bien jurídico material destruyendo o deteriorando una cosa que es objeto de un derecho patrimonial y afecta al mismo tiempo un interés legítimo de carácter económico, porque altera la integridad del patrimonio disminuyéndolo, estamos en presencia de un daño patrimonial directo. Si el mismo daño repercute en los sentimientos por el valor afectivo de la cosa atacada, produciendo un desequilibrio emocional a causa de la pena o la angustia de su pérdida, el daño es moral indirecto. Si el daño recae sobre un bien jurídico inmaterial atacando la vida, el cuerpo, la salud, el honor o la libertad de una persona y afecta al mismo tiempo un interés jurídico no patrimonial, el daño es moral directo. Si el mismo daño repercute en el patrimonio por la pérdida de un beneficio económico afectando así un interés jurídico patrimonial, el daño es patrimonial indirecto. Es raro que un perjuicio moral no esté acompañado de un perjuicio material: una herida causa sufrimientos a la víctima (daño moral), pero también un perjuicio pecuniario: gastos de asistencia médica, incapacidad para el trabajo (daño patrimonial). Una difamación importa un atentado al honor, (daño moral), y también a menudo un perjuicio material, como la pérdida de una ventaja económica por disminución de la clientela de un profesional. Amplitud del concepto de daño moral: La diversidad de la lesión a intereses no patrimoniales permite determinar la amplitud del daño moral. Es dable distinguir los daños morales que resultan de ataques a los derechos extrapatrimoniales distintos de la vida y la integridad corporal, y, por otra parte, los daños morales que resultan de ataques a bienes materiales y a los derechos extrapatrimoniales a la vida, y a la integridad corporal. El primer supuesto es aquel que la doctrina francesa denomina daños “puramente morales”, los cuales resultan del ataque a ciertos derechos extrapatrimoniales que no son la vida y la integridad corporal como ser los ataques al honor, como expresiones o manifestaciones difamatorias o injuriosas, así como imputaciones falsas que perjudican la reputación de una persona. También la intromisión en la vida privada; atentados al nombre cometidos por usurpación de la personalidad y el empleo de un nombre real en una obra del espíritu (novela, pieza teatral, etc) Estos casos, a veces, repercuten en el patrimonio ocasionando pérdida de beneficios por lucro cesante, con relación a la actividad productiva de quien es el sujeto pasivo de estos ataques. El otro supuesto es el del daño moral resultante de un ataque material o corporal. Se comprende aquí la destrucción de cosas y atentado a la vida o a la integridad corporal. Tratándose de la destrucción de cosas inanimadas como podría ser una obra de arte, también puede padecer el dueño un daño al interés extrapatrimonial que representa la privación de la satisfacción estética de poseerlo y gozarlo. En el atentado a la vida ya la integridad corporal, la reparación del daño moral es corrientemente admitida, así como el daño patrimonial que conlleva comúnmente, por la necesidad de atender los gastos de asistencia médica para la recuperación de la salud, de la integridad corporal o de la preservación de la vida. Cuando se atenta contra la vida o la integridad corporal, el daño moral se manifiesta de diversas maneras que podemos distinguir considerando el daño sufrido por la víctima (daño directo e inmediato) y el daño padecido por terceros (daño indirecto o mediato) que se denomina de rebote. Esos perjuicios directos que sufre la víctima del ataque se clasifican en perjuicios al placer, perjuicio sexual, perjuicios a la estética, perjuicio juvenil y perjuicio de sufrimiento.

Fundamento y naturaleza de la reparación: Se vislumbran en el horizonte dos teorías respecto de esta cuestión: Teoría del resarcimiento: La mayoría de la doctrina afirma que la reparación del daño moral no difiere de la reparación del daño material, que aquél como éste no son sino especies del daño y por consiguiente, la reparación en ambos casos cumple una función resarcitoria. Reparar un daño no es siempre rehacer lo que se ha destruido, lo cual es casi imposible; es también dar a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a las que ella ha perdido. El carácter resarcitorio de la reparación del daño moral parece ser el que mejor se adecua al régimen legal después de la reforma de la ley 17.711. La ley habla de la “oblig. de resarcir” y de la “reparación” del agravio moral, así como de la “indemnización del daño moral”. El sistema establecido por la reforma de 1968 demuestra que la reparación del daño moral no tiene el menor carácter punitivo. Teoría de la sanción ejemplar o represiva: Según LLAMBIAS, la reparación del daño moral encuentra su justificación no por el lado de la víctima de la lesión, sino por el lado del ofensor. No constituye un resarcimiento sino una pena civil mediante la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor. La falta trasunta un reproche al autor del daño, un repudio por parte de la víctima (pena privada) que se resuelve con la imposición de abonar una suma de dinero. La pena impuesta debe ser ejemplar, acarreando una idea de aflicción. Sostiene el autor que poner precio al dolor o a los valores que se quiere salvaguardar es una inmoralidad, una degradación de los valores que se quiere salvaguardar y, finalmente porque resultaría siempre arbitraria la estimación en dinero de ese resarcimiento, pues no puede saberse cuánto vale un dolor. Es cierto que el agravio moral se sustrae a una medición exacta y, consecuentemente, a una traducción dineraria, no obstante, el derecho, al intentar componerlo no busca una equivalencia. Lo que busca el dinero es procurar en el dinero una satisfacción para mitigar el estado del sufriente. El dinero es el único medio conocido para que la víctima pueda sobrellevar mejor el dolor injustamente padecido. MOSSET ITURRASPE dice que la idea de pena no se compadece con toda la estructura de la R.C.. Resarcibilidad del daño moral: El daño moral, a diferencia del daño material, debe presentar cierta magnitud para ser reconocido como perjuicio moral. Un malestar trivial, de escasa importancia, propia de la convivencia cotidiana nunca lo configurarían. La jurisprudencia tiene en cuenta este carácter a la hora de conceder o denegar esta indemnización. El criterio para evaluar tal circunstancia no puede ser sino el del “hombre medio”, no puede apreciarse en concreto, es decir, observando la sensibilidad de la persona afectada, sino a partir de la categoría abstracta del “hombre medio”, lo que lo representa como un instrumento idóneo para la finalidad de lograr una justa reparación. A)

Régimen legal del daño moral antes de la ley 17.711 Art. 1078 derogado: “Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la oblig. que de él nace no sólo comprende la indemnización de pérdidas e intereses, sino también del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes o hiriendo sus afecciones legítimas.” Doctrina: Una parte se manifestaba favorable a una reparación amplia en toda clase de actos ilícitos y también en los supuestos de incumplimiento contractual. Otros excluían del ámbito de responsabilidad contractual el resarcimiento del daño moral pero en cambio, en función de lo dispuesto por los Arts. 1068;1075 y 1083 lo consideraban procedente en todos los casos de actos ilícitos, así fuesen delitos o cuasidelitos. Otra interpretación más restringida tomó al pie de la letra el Art. 1078 y sostuvo que el daño moral sólo era resarcible cuando el hecho ilícito fuese además “un delito del derecho criminal”. No había, por lo tanto, resarcimiento en los delitos y cuasidelitos puramente civiles. La responsabilidad contractual quedaba, por lo tanto, sin reparación. LLAMBIAS, conforme al fundamento represivo que atribuye a la represión del agravio moral admitía solamente la reparación en los delitos civiles que fuesen al propio tiempo delitos criminales. Régimen legal del daño moral establecido por ley 17.711 Se han incorporado dos nuevos textos: el del Art. 522 y el del Art. 078 Art. 522. [En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.] (texto según ley 17.711.) Con relación a la responsabilidad originada en el incumplimiento de los contratos, la nueva norma no impone necesariamente la reparación del daño moral. El juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiese causado, dice el artículo reformado. Ello quiere significar que la reparación del daño moral forma parte de los capítulos de daños que el acreedor tiene derecho a reclamar del deudor incumpliente. La ley difiere al árbitro judicial la invocada existencia de un agravio moral, y corresponderá al prudente juicio de los magistrados en cada caso admitirlo o no, según la “índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”.

Art. 1078. [La oblig. de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.] (texto según ley 17.711.) Distinto es el caso de los actos ilícitos, sean ellos delitos o cuasidelitos. Allí la norma tiene un sentido imperativo, de donde nace la necesidad de imponer la reparación del agravio moral cuando lo pida la víctima de cualquier acto ilícito. La ley reputa que todo aquel que soporta los efectos de un acto ilícito, inesperado e inevitable por su propio carácter, además del daño material que experimenta, sufre también una lesión a sus sentimientos atacados con o sin designio maligno por su autor.

Legitimación activa para reclamar reparación: La determinación de la legitimación activa para reclamar reparación por daño moral equivale a establecer quiénes son sujetos pasivos del perjuicio y, por consiguiente, titulares de la acción. El interés jurídico que la ley protege, o sea, la incolumidad del espíritu cuya lesión se pretende reparar, está de tal modo adscrito a la persona del ofendido que, en principio, solamente la víctima podría reclamarlo a titulo personal y como damnificado directo. En cuanto a los damnificados indirectos no rige el principio del Art. 1079 del C.C., pues solamente por excepción y en las hipótesis legalmente admitidas puede el damnificado indirecto reclamar la reparación del agravio moral. Ello es así porque si bien el agravio moral ataca los sentimientos íntimos de la víctima, es dado suponer que los vínculos de solidaridad familiar trasmiten a los más allegados a ésta y solamente ellos, un padecimiento moral que el derecho no puede, sin injusticia, dejar de contemplar. Esos parientes pueden demandar la reparación a título propio pero como damnificados indirectos. El Art. 1078 del C.C. dispone que la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo, es decir, que nadie que no sea la víctima puede reclamar reparación mientras ésta viva. Es decir que la legitimación activa solamente la tienen los terceros a título propio pero como damnificados indirectos, si el hecho causa la muerte de la víctima y siempre que tengan el carácter de herederos forzosos. La ley presume en este caso que esos parientes tan próximos experimentan un perjuicio de afección que les autoriza a demandar la reparación. Cuando la víctima directamente lesionada en sus sentimientos ha entablado la acción civil, ésta pasa a los herederos y sucesores universales (Art. 1099 C.C.), lo cual se justifica porque el ofendido ha optado por la instancia judicial, para convertir en un resarcimiento pecuniario que integra el patrimonio, lo que hasta entonces era la lesión de un sentimiento reservado a su conciencia. Prueba del daño Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que invoca en la demanda. En consecuencia, al damnificado que pide el resarcimiento le corresponde probar la existencia del daño y la cuantía del mismo. Probado el daño y no habiéndose establecido su monto por una prueba directa, no corresponde el rechazo de la acción sino que quedará al prudente criterio judicial la fijación del mismo, según lo dispuesto por el Art. 166 de la ley 17.454, reformada por ley 22.434 (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Determinación del daño Modificaciones intrínsecas: El daño que debe indemnizarse es el que subsiste en el momento de dictarse la sentencia que condena a su pago. Entretanto, el daño originariamente causado puede experimentar modificaciones que lo disminuyan o que lo aumenten. En la sentencia deben contemplarse las variaciones que experimente para determinar la existencia del daño en su exacta medida y valuarlo fijándose la pertinente indemnización al día en que aquella se dicte. Las modificaciones computables son solamente las intrínsecas, o sea las que experimenta el proceso normal de los elementos constitutivos del daño. No deben tomarse en cuenta las modificaciones extrínsecas, que son las ajenas a la normalidad de dicho proceso, que resulta así alterad por circunstancias externas al mismo. Por ejemplo: si con motivo de una accidente de tránsito una persona sufre una fractura en una pierna y su posterior

tratamiento médico produce la total recuperación de su función, existe allí una modificación intrínseca del daño, que produce una disminución del mismo. Si, por el contrario, las condiciones de la víctima no favorecen la curación y el proceso de la lesión lleva a la amputación total del miembro, existe allí una agravación del daño por la incapacidad definitiva sobreviniente. Tales alteraciones son intrínsecas. Pero si con motivo de la incapacidad definitiva de la víctima, esta recibe el beneficio de una pensión o percibe un seguro por accidentes personales que disminuye la repercusión patrimonial de las consecuencias de su incapacidad, serán éstas modificaciones extrínsecas no computables para la determinación del daño resarcible. Las alteraciones en el valor de la moneda no constituyen modificaciones del daño, sino que son un factor que incide sobre su valuación, es decir, sobre la suma de dinero que forma la indemnización correspondiente. Por ello, las alteraciones en el valor de la moneda deben tomarse en cuenta para fijar la indemnización. Si las modificaciones intrínsecas del daño deben computarse en la sentencia, ellas deben haber sido oportunamente reclamadas por el interesado antes de dictarse el pronunciamiento. Si, por ejemplo, el damnificado no ha demandado la indemnización por el lucro cesante, no puede pretender después invocar una agravación de éste por una mayor pérdida de utilidades sobrevinientes. Otra cuestión es la que suscita la modificación del daño después de dictarse la sentencia. La doctrina tiene resuelto hacer prevalecer la estabilidad de las decisiones judiciales, buscándose así que la cuestión de la indemnización quede resuelta definitivamente en un solo juicio, para lo cual el juez tiene amplias facultades para la estimación el daño futuro o no mensurable con exactitud. Compensación de beneficios: La víctima no debe enriquecerse a expensas del responsable, o sea que el acto ilícito no debe ser una fuente de lucro para la víctima; ésta debe obtener el resarcimiento integral del daño causado, pero no más. Se impone entonces la necesidad de determinar la medida del perjuicio que experimenta el patrimonio del damnificado, computando las consecuencias perjudiciales del acto pero también las beneficiosas que hubieren resultado eventualmente del mismo. El balance dará un resultado neto, después de compensar los rubros favorables o desfavorables de las secuelas del acto ilícito; esa operación jurídicamente valiosa es lo que se llama “compensación de beneficios” o “compensación del lucro con el daño”. Esta no requiere una norma legal específica que la imponga, pues se trata del proceso natural que conducirá a la determinación del daño resarcible, o sea del menoscabo que en definitiva deriva para el patrimonio de la víctima como efecto de la acción ilícita. Para que pueda compensarse el lucro con daño debe darse, en primer lugar, una conexión del beneficio y el daño con el mismo acto ilícito. De otro modo queda descartada toda posibilidad de que se plantee la cuestión de la compensación, pues se trataría de dos hechos desvinculados entre sí que producirían automáticamente sus respectivos efectos. En segundo lugar el acto ilícito debe ser la “causa” tanto de los daños como de los beneficios a compensar, y no meramente la “ocasión” de que éstos se produzcan. El lucro que se produce con ocasión del acto, pero que no es causado o determinado por él, constituye una ventaja para la víctima que tiene el derecho de conservar por ser virtualmente extraña al hecho que causó el perjuicio. El lucro causado por el acto ilícito tanto puede consistir en la obtención de una ganancia, como en evitar un desembolso. Valuación del daño La valuación del daño puede ser legal, convencional o judicial.

Valuación legal: La valuación legal resulta de ciertas leyes que prevén topes máximos o mínimos de indemnización para supuestos en ellas contemplados. Valuación convencional: Cuando la ley no fija el monto del resarcimiento, las partes pueden establecerlo convencionalmente, ya sea por un acuerdo anterior a la existencia del daño o por un acuerdo posterior. En el primer caso las partes pactan una cláusula penal según la cual el daño queda limitado al monto de la misma. En el segundo, las partes convienen directamente el monto del resarcimiento del daño producido, y si este fuese dudoso o litigioso, lo acuerdan por vía transaccional (Art. 832) Valuación judicial: Si las partes no acuerdan el monto de la indemnización y ella tampoco es fijada por la ley, corresponderá al juez en la sentencia que dicte, determinar el importe del resarcimiento, siempre que esté acreditada la existencia del perjuicio, aunque no estuviere justificado su monto (Art. 166 Cod. Proc. Civil de la Nación, Ley 17.454). Cláusula penal Concepto: El Art. 652 define la cláusula penal diciendo que es “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una oblig., se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la oblig.” Precisando la definición legal es una estipulación accesoria a otra oblig., por la cual el deudor o un tercero se obliga a favor del acreedor o de un tercero a una determinada prestación, con el fin de asegurar el cumplimiento y de fijar el límite del resarcimiento en el caso de retardarse o de no ejecutarse la oblig. principal. Función de la cláusula penal: La cláusula penal tiene una doble función: compulsiva por una parte, e indemnizatoria por la otra.

Función compulsiva: Una gran parte de la doctrina atribuye a la cláusula penal una función compulsiva como lo más destacado de la estipulación. Se dice que aunque no añade nada a la obligatoriedad y ejecutoriedad del vínculo, lo cierto es que constituye un nuevo motivo de compulsión para el deudor. Aparece como un refuerzo del contrato y es una nueva incitación al cumplimiento ante el temor de la pena, que constituye una confirmación o sanción del contrato principal. La pena sólo funcionará como medio compulsorio cuando su monto sea notoriamente superior al valor de la prestación principal. La mayor compulsión no surge del hecho de que la pena por sí misma tenga esa virtualidad, sino que ello resulta de la cuantía de ésta, es decir, de algo extrínseco a la cláusula penal como categoría jurídica. Cuando la cláusula penal se ha pactado para asegurar el cumplimiento de una oblig. natural (Arts. 518 y 666), la función compulsoria de la cláusula penal aparece como esencial, pues aporta al vínculo imperfecto el único medio de asegurar la efectividad de los derechos del acreedor. Función indemnizatoria: La cláusula penal constituye una liquidación anticipada de la indemnización que corresponderá al acreedor por inejecución o retardo, calculada sobre la base de una representación de los daños que las partes tienen en cuenta al contratar. La relación que existe entre la cláusula penal y los daños e intereses da lugar a que se aplique a aquélla en general el régimen legal de éstos, en cuanto a los elementos de la responsabilidad, con excepción precisamente de lo referente al daño, pues el acreedor no está obligado a probar la existencia de este último, sino que tiene derecho a reclamar la cláusula penal aunque no hubiese experimentado daño alguno (Art. 656).

Por esta razón se ha dicho que si bien evita todas las cuestiones relativas a la prueba de la existencia del daño y su monto, sería un error considerarla como una indemnización propiamente dicha y que en cierto sentido la indemnización que la cláusula penal implica es ficticia y arbitraria, pues no guarda relación con la existencia de perjuicios ni con el monto (Art. 655 y 656). Función resolutoria: En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligs. emergentes de ellos en caso de que una de las partes no cumpliere su compromiso (Art. 1024, primera parte). Sin embardo, no ejecutada la prestación, para que el acreedor pueda optar por la resolución, debe previamente requerir al incumplidor el cumplimiento, en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor. Sin embargo, si hubiere pactada una cláusula penal en el contrato, desde que el deudor se halle en mora, podrá exigir al acreedor el cumplimiento de la oblig. o de la pena a su arbitrio (Art. 659). Ello significa que si no existe pacto comisorio expreso, pero sí una cláusula penal, no será necesario el emplazamiento previsto en el supuesto de pacto comisorio tácito, y podrá resolverse el contrato a opción del acreedor desde que el deudor dejare de cumplirlo en término. Clasificación: Conforme resulta de la definición del Art. 652, existen dos clases de cláusulas penales: la estipulada para el caso de retardo o mora en el cumplimiento (cláusula penal moratoria) y la estipulada para el supuesto de incumplimiento total y definitivo (cláusula penal compensatoria). La cláusula penal moratoria es acumulable con la exigencia de cumplimiento de la prestación; pues su finalidad es resarcir al acreedor de los daños e intereses por el retardo solamente. En cambio, la cláusula penal compensatoria no puede ser demandada juntamente con el cumplimiento, pues entra en lugar de la prestación principal y compensa el daño que experimenta al acreedor por la inejecución total de la misma (Art. 659). Caracteres: ⇒ Es accesoria: de otra oblig. (Art. 523) de la cual depende la relación de subordinación para asegurar su cumplimiento (Art. 524). De ello resulta que la nulidad o extinción de la oblig. principal causa la nulidad o extinción de la cláusula penal (Art. 663 y 665) pero no sucede a la inversa. Excepciones:

Oblig. natural: El Art. 666 dispone que “La cláusula penal tendrá efecto, aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de una oblig. que no pueda exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley.” Venta de cosa ajena: Si la cosa es ajena y el comprador lo ignoraba, el contrato es nulo, y el vendedor debe daños e intereses (Art. 1329). Por consiguiente, no obstante la nulidad de la oblig. principal y precisamente a causa de ella, el deudor debe la cláusula penal que se hubiere pactado. Cosas inexistentes: El mismo efecto se produce en el caso de haberse estipulado una cláusula penal en un contrato sobre una cosa inexistente, como si existiese, sabiendo el contratante que la cosa no existe o ha dejado de existir (Art. 1172).

⇒ Es subsidiaria: Es decir que la cláusula penal compensatoria tiene el mismo carácter subsidiario que se le ha reconocido a la indemnización de daños e intereses. De allí que no sea acumulable a la prestación principal en sustitución de la cual puede el acreedor reclamarla a su arbitrio. ⇒ Es condicional: La oblig. de la cláusula penal está sometida a la condición suspensiva de carácter negativo, que la oblig. principal no se cumpla por el deudor. ⇒ Es de interpretación restrictiva: Puesto que la cláusula penal es un derecho excepcional que se reconoce al acreedor, debe siempre interpretarse y aplicarse con criterio restrictivo. ⇒ Es inmutable: El monto estipulado en la cláusula penal no es susceptible, en principio, de revisión o modificación, no pudiendo el acreedor reclamar otra indemnización, probando que la pena no es indemnización suficiente (Art. 655), ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno (Art. 656). ⇒ Es definitiva: Una vez que la cláusula penal se hace exigible, tiene carácter definitiva y no puede el deudor negarse a pagarla aduciendo que ha desaparecido la causa que la motivó. El monto de la cláusula penal constituye un crédito que, desde ese momento, se incorpora al patrimonio del acreedor. Comparación de la cláusula penal con otras obligs. afines: Con las obligs. alternativas

Oblig. con cláusula penal: A se obliga a entregar a B un caballo dentro de un cierto plazo y en caso de no cumplir, se obliga a pagarle $ 500. Oblig. alternativa: A se obliga a entregar a B un caballo o $ 500 1- En la oblig. con cláusula penal existen dos vínculos obligatorios en relación de interdependencia. En la oblig. alternativa el vínculo es solamente uno con diversas prestaciones (Art. 635). 2- Las prestaciones en la oblig. con cláusula penal están en relación de subordinación y, en cambio en la alternativa todas ellas están en un pie de igualdad. 3- En la oblig. con cláusula penal se producen los efectos propios de la accesoriedad en cuanto a la nulidad y extinción de la oblig. principal. En la oblig. alternativa el vicio que afecta a una de las prestaciones o la pérdida de cualquiera de ellas por caso fortuito o fuerza mayor, no afecta la oblig., la cual subsiste con respecto a las demás prestaciones. 4- En la oblig. con cláusula penal el deudor no puede eximirse de la oblig. pagando la pena (Art. 658). En la oblig. alternativa tiene la elección el

deudor entre una u otra prestación para extinguir la oblig. cumpliendo una sola (Art. 637). Pero hay una semejanza si la elección correspondiera al acreedor en la oblig. alternativa pues también en la oblig. con cláusula penal hay opción para el acreedor (Art. 659) Con las obligs. facultativas

Oblig. con cláusula penal: A se obliga a entregar a B un caballo dentro de un cierto plazo y en caso de no cumplir, se obliga a pagarle $ 500. Oblig. alternativa: A se obliga a entregar a B un caballo con facultad de sustituir el objeto del pago por $ 500. 1- En la oblig. con cláusula penal existen dos vínculos obligatorios en relación de interdependencia, cada uno con su respectiva prestación. En la oblig. facultativa hay una sola oblig. con una sola prestación debida y otra en facultad de pago (Art. 643), aunque en relación de accesoriedad con aquélla (Art. 644.645 y 647). 2- En la oblig. facultativa el deudor puede sustituir el objeto del pago (Art. 643); en cambio, en la oblig. con cláusula penal no puede eximirse de la oblig. principal pagando la pena (Art. 658). 3- Sin embargo, el deudor puede elegir la pena, si se hubiese reservado ese derecho (Art. 658 in fine). En este caso tampoco se confunden ambas obligs., porque la facultad del deudor en este caso solamente puede ejercitarse después de la mora y una vez elegida por el acreedor la prestación principal, pues se trata de una cláusula penal y no de una oblig. facultativa. La elección del deudor es más restringida, sólo puede elegir la cláusula penal si el acreedor reclama la prestación principal, pero si éste reclama la cláusula penal, el deudor no tiene opción, como la tendría si fuese facultativa. 4- Podría hallarse una semejanza entre la cláusula penal y la facultativa anormal (Art. 648), pero aquella tiene vigencia aún cuando no se hubiere perdido la prestación principal y el deudor se hallase en mora; en cambio, en la facultativa anormal se supone necesariamente la pérdida de la cosa o la imposibilidad del hecho que constituye la prestación por culpa del deudor. Con las obligs. condicionales

Oblig. con cláusula penal: A se obliga a entregar a B un caballo dentro de un cierto plazo y en caso de no cumplir, se obliga a pagarle $ 500. Oblig. alternativa: A se obliga a pagar $ 500 a B si no le entregara un caballo dentro de un plazo determinado. 1.

En la oblig. con cláusula penal la oblig. principal es pura y simple y el derecho del acreedor existe plenamente desde la constitución de la oblig.. En la oblig. condicional el vínculo está sujeto a una modalidad

(condición) y el derecho, por consiguiente, no está definitivamente adquirido. 2.

El caballo constituye el objeto de la prestación en la oblig. con cláusula penal. En la oblig. bajo condición no constituye el objeto sino que está en la modalidad del vínculo. El objeto de esta última es la entrega de los $ 500; la falta de entrega del caballo es la condición suspensiva negativa y potestativa del deudor a que se sujeta la existencia de la misma.

Con las arras o señal Las arras o señal constituyen una estipulación en virtud de la cual una de las partes da una cosa a la otra para asegurar el contrato o su cumplimiento (Art. 1202). En materia civil, las arras tienen carácter penitencial pues constituyen una cláusula de arrepentimiento o pacto de displicencia. El Art. 1202 dispone que “... quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor...” Ambas estipulaciones tienen en común que fijan convencionalmente el monto del resarcimiento independientemente del daño realmente sufrido (Art. 1189), y constituyen prestaciones accesorias de otras obligs.. 1.

Las arras autorizan a las partes a disolver el contrato; la cláusula penal no permite el arrepentimiento.

2.

La cláusula penal funciona a favor del acreedor; las arras facultan a ambas partes a ejercer el mismo derecho.

3.

El deudor de una oblig. con cláusula penal no puede eximirse de la oblig. pagando la pena (Art. 658); en cambio, quien hubiere recibido o entregado arras puede liberarse de la oblig. arrepintiéndose.

4.

Al acreedor de una oblig. con cláusula penal no puede rechazar el pago de la prestación que le ofrezca el deudor en tiempo oportuno; pretendiendo la cláusula penal. En cambio, puede rechazar ese ofrecimiento si hubiese arras, devolviendo la señal doblada.

5.

En caso de incumplimiento la cláusula penal constituye la indemnización convencional que fija el tope resarcitorio. En cambio, las arras no cumplen esa función en caso de inejecución, pues ellas son previstas para el supuesto de arrepentimiento.

Tiempo, forma y modalidad de la estipulación: Puede estipularse la cláusula penal a tiempo de constituirse la oblig., o posteriormente, pero siempre antes de la inejecución, pues carecería de sentido en cuanto a la función compulsoria y no sería la anticipada liquidación de daños e intereses que es esencialmente dicha cláusula. También puede sujetarse la estipulación de la cláusula penal a todas las modalidades propias de las obligs. en general; condición, plazo y cargo (Títulos V y VI de la Sección I del Libro II)

Causa fuente de la cláusula penal: En general se admite por la doctrina que las cláusulas penales pueden tener su fuente en todos los actos creadores de obligs., aunque no sean contratos. En tal concepto de aceptan: las multas incluidas en las disposiciones de última voluntad; en los testamentos y en las particiones hereditarias. Sujetos y objeto de la pena: Generalmente los sujetos activo y pasivo de la pena son los mismos sujetos de la oblig. principal. Sin embargo, nada obsta a que tanto el sujeto activo como el pasivo sean terceros con relación a ésta. Cuando un tercero se obliga mediante una cláusula penal, la situación jurídica de éste es análoga a la de un fiador que limita su responsabilidad al monto de la pena estipulada. Si se pacta el beneficio de la pena a favor de un tercero (Art. 653), éste adquiere el derecho después de la opción del acreedor por la oblig. penal (Art. 659), pues ante ello el acreedor podría decidirse por exigir el cumplimiento de la prestación principal, si fuere aún posible. Si se hubiese pactado que el solo incumplimiento del deudor abriese el derecho del acreedor, existiría una estipulación a favor del tercer (Art. 504) Con respecto al objeto dispone el Art. 653: “La cláusula penal sólo puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o cualquier otra prestación que pueda ser objeto de las obligs., bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero.” Lo normal es que la pena consista en el pago de una suma de dinero, pero nada impide que sea objeto de la oblig. penal cualquier otro; ya se trate de una cosa cierta o incierta, un hecho, o una abstención. El objeto debe reunir todos los requisitos esenciales y de validez que corresponden a todo objeto de oblig. de general. De allí que deba ser posible, lícito, susceptible de apreciación pecuniaria, determinable. Inmutabilidad de la pena: Es uno de los caracteres de la cláusula penal. Tiene principio en los siguientes fundamentos: (1) La estipulación persigue una finalidad práctica, cual es la de evitar en el futuro toda cuestión sobre la existencia y monto de los daños; ello no se lograría si fuese posible alterarla, modificando su monto; (2) El respeto de la voluntad de las partes libremente expresada en el pacto que celebran sobre los daños e intereses, conforme al principio de la libertad de las convenciones (Art. 1197), mientras no se atente contra la moral y las buenas costumbres (Art. 953). En el derecho romano la pena quedaba librada exclusivamente a la libertad de las partes, sin facultad para el juez de modificarla, aunque fuese excesiva. En Francia se había reconocido la facultad de los jueces de reducir las cláusulas. Se consideraba que era equitativo moderar las penas excesivas, evitándose los abusos perfectamente posibles. Sin embargo, el Código Napoleón adopta la doctrina opuesta conforme al principio de autonomía de la voluntad. En el derecho germánico la evolución ha sido inversa. En el antiguo derecho no se autorizaba la revisión judicial de la cláusula, salvo el caso de pacto usurario. El régimen del C.C.: Con anterioridad a 1968 ya el principio de la inmutabilidad de la pena no era absoluto, porque una reiterada y uniforme jurisprudencia había admitido la reducción de las cláusulas penales excesivamente onerosas que violan los principios de moral y buenas costumbres consagrados en el Art. 953. Dictada la ley 17.711 se derogó el Art. 522 que disponía: “Cuando en la oblig. se hubiere convenido que si ella no se cumpliese se pagaría cierta suma de dinero, no puede darse una cantidad ni mayor ni menor.” Además se agregó

el siguiente párrafo al Art. 656 “”Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.” La norma es aplicación del principio de lesión subjetiva legislado en el nuevo Art. 954. Caso de cumplimiento parcial o irregular: El Art. 660 dispone: “Si el deudor cumple sólo una parte de la oblig., o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen.” Lo dispuesto aquí constituye una excepción al principio de inmutabilidad. Si bien el acreedor no está obligado a aceptar un pago insuficiente (Arts. 742 y 673), puede, sin embargo admitirlo, y en este caso, si hubiere de aplicarse íntegramente la cláusula penal, habría una indebida acumulación de la prestación y la pena (Art. 659). Cuando las partes no ajustan de común acuerdo la reducción de la cláusula penal, ella debe hacerse judicialmente y en forma proporcional. Caso de incumplimiento doloso: La regla según la cual el acreedor no puede pretender otra indemnización aunque el daño por el surgido sea mayor (Art.655) sufre excepción cuando el incumplimiento del deudor es doloso, pues no es admisible que invoque la cláusula penal para disminuir la responsabilidad del daño que él ha ocasionado con su inejecución a designio. Efectos de la cláusula penal compensatoria: Efectos respecto al deudor: Su oblig. principal sigue siendo la pactada, de modo que no puede liberarse de la oblig. ofreciendo el pago de la pena (Art. 658). Si el acreedor opta por el pago de la cláusula penal, la oblig. del deudor se extingue con relación a la prestación principal. Efectos respecto del acreedor: Producida la inejecución de la oblig., nace el derecho de la opción para el acreedor, quien puede exigir el cumplimiento de la prestación principal, si es aún factible, o el pago de la pena, pero no puede reclamar ambas a la vez (Art. 659), salvo que se hubiese reservado expresamente ese derecho; es decir “que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la oblig. principal.” (Art. 659, in fine). El derecho de opción tiene carácter de irrevocable. Algunos autores consideran que la opción es definitiva desde que la elección ha sido notificada debidamente al deudor. Otros sostienen que la opción es irrevocable si el acreedor ha elegido la pena, y no si ha reclamado el cumplimiento pues no se entiende que ha renunciado a aquélla. Efectos de la cláusula penal moratoria: La cláusula penal moratoria no es subsidiaria de la prestación principal, sino que se pacta por el retardo en el cumplimiento; por consiguiente, es acumulable a esta última (Art.659). El acreedor puede exigir ambas a la vez y el deudor no puede pagar la prestación principal sin pagar al mismo tiempo la cláusula penal moratoria, dada la indivisibilidad del pago y el carácter accesoria de ésta.

Condiciones de aplicación: Son las mismas que rigen en general la R.C. del deudor, excepto en lo relativo al daño (no se lo tiene que probar). Así el deudor no responde por el pago de la cláusula penal si no le es imputable la inejecución por su culpa o dolo. El Art. 654 dispone: “Incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la oblig. en el tiempo convenido, aunque por

justas causas no hubiese podido verificarlo.” Podría pensarse por ello que se ponen a cargo del deudor todos los riesgos, inclusive el caso fortuito o fuerza mayor que hubiere impedido la ejecución. Sin embargo, no es así, pues rigen los principios generales que rigen la R.C.. El Código se ha limitado a mencionar en este artículo un principio fundamental en materia de obligs., según el cual no bastan simples facultades para justificar los casos de retardo o incumplimiento. Si las dificultades configurasen casos de fuerza mayor, la excusa sería admisible. En lo que respecta a la mora del deudor, los Arts. 654 y 655 han dado diferentes interpretaciones. La opinión mayoritaria afirma que la mora del deudor se rige por los principios generales, aunque la oblig. contenga una cláusula penal. Si en la oblig. se ha estipulado un plazo expreso la mora se producirá por el mero vencimiento. Obligs. de sujeto plural: Los Arts. 661 y 662 reglamentan la forma cómo se incurre en la pena cuando son varios los deudores o los sucesores del deudor. El Art. 661 dispone: “Sea divisible o indivisible la oblig. principal, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor, no incurrirá en la pena sino en proporción de su parte, siempre que sea divisible la oblig. de la cláusula penal.” El Art. 662 dispone “Si la oblig. de la cláusula penal fuere indivisible, o si fuere solidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera.” a- No rigen aquí los efectos de la accesoriedad en cuanto a que la naturaleza de lo accesorio se determina por la naturaleza de lo principal. En principio, la oblig. de la cláusula penal se considera con independencia de la oblig. principal con relación al cumplimiento por cada uno de los codeudores o herederos del deudor. b- Sea la prestación principal divisible o indivisible, la cláusula penal se deberá cumplir en su totalidad por cada uno de los codeudores, o sólo por su parte según que el objeto de ésta sea indivisible o divisible. c- Sea la prestación principal simplemente mancomunada y la cláusula penal simplemente mancomunada o solidaria, tanto los codeudores como los coacreedores se someterán al régimen de la cláusula penal. d- Por excepción, si la oblig. principal es solidaria, la cláusula penal tiene igual carácter aunque no se haya estipulado solidaridad. La solución deriva del carácter de garantes que tienen entre sí todos los deudores solidarios (Art. 710 y 711) y que se traslada a la cláusula penal. e- Si la prestación principal es indivisible, sólo están obligados a pagar su parte en la pena o totalidad de la misma el deudor o los deudores culpables de la falta de cumplimiento de la oblig., habida cuenta del principio de personalidad de la culpa. f- Si la prestación principal es solidaria todos los codeudores están obligados a pagar la totalidad de la pena, cualquiera sea el culpable de la falta de cumplimiento de la oblig., conforme al principio de representación recíproca (Art. 710).

Valuación judicial Si las partes no acuerdan el monto de la indemnización y ella tampoco es fijada por la ley, corresponderá al juez en la sentencia que dicte, determinar el importe del resarcimiento, siempre que esté acreditada la existencia del perjuicio, aunque no estuviere justificado su monto. Época de la valuación: Salvo el caso de reparación in natura prevista en el Art. 1083 del C.C., la indemnización debe fijarse en una suma de dinero. La cuestión de la valuación del daño, concentra su interés en la determinación del momento y época en que debe realizarse, habida cuenta que un lapso separa el tiempo del hecho generador del daño, del tiempo en que éste va a ser separado. Ese espacio puede ser más o menos prolongado, pero la alteración del valor de la moneda con que se va a hacer la reparación requiere la adopción de una solución que contemple ese factor desquiciante para que el resultado sea justo. La depreciación monetaria: La depreciación monetaria constituye un fenómeno de naturaleza económica que se traduce en una disminución del poder adquisitivo de la moneda, permaneciendo inalterable su valor nomina. Es el envilecimiento de hecho del signo monetario que resulta del fenómeno inflacionario. La inflación puede definirse como una notable elevación del nivel general de los precios provocada por un aumento desproporcionado en la cantidad de dinero y de otros medios de pago puestos en circulación. Deudas de dinero y deudas de valor: La depreciación de la moneda en cuanto constituye una alteración de la relación existente entre su valor nominal y su valor de cambio, crea por ello mismo una problemática particular en el ámbito del derecho al incidir en las diversas funciones del dinero. Proyectando el principio del nominalismo sobre las obligs. que tiene por objeto sumas de dinero, resulta que se ha de pagar la misma suma o cantidad que aparezca como debida, con abstracción hecha de que la cantidad de dinero valga intrínsecamente (moneda metálica) o en curso (moneda de papel moneda) más o menos, en el momento del pago que en el momento de la constitución de la oblig.. Los procesos económicos posteriores a la Primera Guerra Mundial exhibieron el espectáculo de una acelerada inflación y de una caída catastrófica del valor de los signos monetarios. En tales condiciones la aplicación del principio nominalista constituía una verdadera injusticia. En Alemania la jurisprudencia de mantuvo en principio fiel a la teoría del valor nominal, pero la revalorización fue exigida de una manera más resuelta, especialmente por los acreedores hipotecarios. El tribunal de Reich se pronunció en una sentencia del año 1923 a favor de la procedencia del derecho a la revalorización de los créditos derivados de mutuos con hipoteca. En Francia esta situación dio lugar al nacimiento de la teoría de la imprevisión, se multiplicaron las acciones in rem verso, etc. Tratando de circunscribir el ámbito de aplicación de la teoría nominalista, la doctrina comenzó a distinguir las obligs. o deuda de dinero, de as obligs. o deuda de valor. Como característica de la deuda de dinero se destaca que el objeto de la prestación está constituido siempre por una cantidad o suma de dinero, expresada numéricamente con referencia a la unidad de un determinado sistema

monetario. El concepto de la deuda de dinero, como deuda de suma o de cantidad, descansa además sobre el valor nominal del dinero y el principio nominalista, únicamente interesa la cantidad; se debe un quantum. La deuda de valor, a su vez, se caracteriza porque la prestación no está integrada por dinero, sino por un valor aunque se extinga la oblig. pagándose una suma de dinero. Se debe un valor: un quid y no un quantum. En esta clase de deudas el objeto de la prestación está integrado por un valor que está en función de una expectativa patrimonial del acreedor, que corresponde: al restablecimiento de los términos económicos del patrimonio si ha sido alterado (indemnizaciones en general) o a la necesidad de imponer una relación igualitaria en la participación en bienes comunes (medianería), o a la satisfacción de la necesidad de subsistencia y mantenimiento del nivel de vida (alimentos). Aquellos valores deben ser traducidos a una suma de dinero en el momento de realizarse la expectativa del titular del derecho (acreedor, heredero, alimentario) y para ello se procede a liquidar el crédito o beneficio para convertirlos en la moneda que será el medio de satisfacerla. El interés que ofrece esta distinción reside en que la aplicación del principio nominalista rige las obligs. o deudas de dinero, y escapan, en cambio, a dicho principio, las obligs. o deudas de valor. La noción de deuda de valor es ajena a la tesis nominalista. En ella influye la depreciación monetaria de modo que el proceso económico inflacionario repercute inversamente aumentando el monto de la deuda, en la misma medida en que disminuye la aptitud del dinero para satisfacerla. Realiza la justicia sin afectar la seguridad jurídica: el titular del derecho recibe el valor que se le debe. Cláusulas de estabilización: Para paliar los efectos de la rigurosa aplicación de la teoría nominalista, existen recursos con los que las partes pueden precaverse al celebrar los contratos, de los resultados desquiciantes de la depreciación monetaria. Numerosos son los tipos de cláusulas y estipulaciones que se pueden incorporar a las convenciones para mantener el equilibrio económico del contrato a través del tiempo (cláusula oro o valor oro; cláusula de estabilización con referencia a valor de ciertas mercaderías; cláusulas de escala móvil con índice costo de vida, etc.). El decreto 1096/85 estructuró una política económica y financiera con el propósito de atacar el proceso inflacionario del momento. Básicamente constituyó una reforma monetaria creándose un nuevo signo monetario: el austral que comenzaría a regir con una inflación “0”. Se dispuso una congelación temporaria de precios y salarios y se estableció un sistema de desindexación o desagio de las obligs. nacidas antes de aquella fecha convirtiéndolas en australes, según una escala legal que detrae la inflación contenida en el monto de cada crédito en la proporción del 1% diario. Ante la persistencia del fenómeno inflacionario, el Congreso de la Nación dictó la ley 23.928 de convertibilidad del austral con el dólar de los EEUU y de dispuso la reducción del monto de ciertos créditos anteriores al 1º de abril de 1991 que se hubieren ajustado por mecanismos contractuales o legales estadounidenses. La cuestión en el derecho argentino: El Art. 616 del C.C. dispone que es aplicable a las obligs. de dar sumas de dinero lo que se ha dispuesto sobre las obligs. de dar cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su especie, y sobre las obligs. de dar cantidades de cosas no individualizadas. El Art. 607 del C.C., a su vez, establece con relación a las obligs. de dar cantidades de cosas: “En estas obligs., el deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto de la oblig., de la misma especie

y calidad.” En concordancia con este artículo, el 619 del C.C. en el capítulo referente a las obligs. que tienen por objeto dar sumas de dinero, establece lo siguiente: .) “Si la oblig. del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la oblig. dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día del vencimiento de la oblig. (derogado por ley 23.928.)” La ley 23.298 que estableció la libre convertibilidad del austral con el dólar a partir del 1º de abril de 1991 y prohibió la aplicación de cláusulas de estabilización de los créditos desde esa fecha, modificó también los Arts. 617 y 619 del C.C. En adelante dichos artículo quedan con la siguiente redacción: Art. 617[Si por el acto por el que se ha constituido la oblig., se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la oblig. debe considerarse como de dar sumas de dinero.] (texto segun ley 23.928.) Art 619“[Si la oblig. del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la oblig. dando la especie designada, el día de su vencimiento.] (Texto según ley 23.928.) No existe posibilidad de opción para el deudor de moneda extranjera de entregar su equivalente en moneda legal según la relación de convertibilidad por la ley. Se mantiene así el principio nominalista del anterior Art. 618, ahora modificado en su texto. La teoría nominalista se aplicó rigurosamente por nuestros tribunales hasta que aparecieron en nuestra realidad económica las primeras manifestaciones de una tendencia inflacionaria, en las postrimerías de la Segunda Guerra Mundial, que iría creciendo año tras año, hasta convertirse en un fenómeno regular con variaciones solamente en el grado de intensidad y aceleración con que se manifiesta en distintas épocas. La depreciación de la moneda es así un factor de distorsión de la vida jurídica – económica, que alcanza actualmente niveles muy acentuados, lo cual ha conducido a la jurisprudencia de nuestros tribunales a buscar soluciones que contemplen elementales principios de justicia y equidad, más allá de la teoría nominalista consagrada por nuestro Código. Las cuestiones que han suscitado los primeros pronunciamientos jurisprudenciales sobre esta materia, han sido las relativas a expropiaciones y a indemnizaciones de daños y perjuicios. En materia de expropiaciones la C.S.J.N. en el caso Gob. Nacional c/ Dumas, Federico, sostuvo firme su tesis contraria al reconocimiento de la depreciación de la moneda en la fijación del monto a pagar por el bien expropiado, señalando que en la expropiación hay una venta (Art. 1324 inc 1º) y que la demora en el pago del precio no da al expropiado un derecho distinto de que da la mora a cualquier acreedor de sumas de dinero (Art. 622 C.C.) Modificada la composición del tribunal el 26 de junio de 1967 dictó un fallo variando la anterior jurisprudencia sosteniendo lo siguiente “Para mantener intangible el principio de la justa indemnización frente a la continuada depreciación de la moneda, el valor del bien expropiado debe fijarse al día de la sentencia definitiva...” En lo que respecta a las prestaciones de alimentos también se ha contemplado la depreciación de la moneda. La Cámara Civil de la Capital resolvió que es equitativo el aumento de cuotas debido al notable crecimiento del costo de vida en el país a fin de que la actora pueda mantener una situación similar a la que poseía durante la vida en común de su marido. Las cuestiones que podían originarse en cuanto al carácter de las deudas por medianería han quedado superadas por al reforma introducida por la ley 17.711 que agregó al Art. 2736 del C.C. el siguiente párrafo “El valor computable de la medianería será el de la fecha de la demanda o constitución en mora” Igualmente se ha reconocido el

carácter de deuda de valor a las restituciones y recompensas que se deben los cónyuges a la disolución de la sociedad conyugal (Art. 1316 bis C.C.. La reforma ha alcanzado también a la oblig. de colacionar, reconociéndose el carácter de deuda de valor. (Art. 3477 según ley 17.711. La depreciación monetaria y los daños y perjuicios La indemnización como deuda de valor: En esta materia la jurisprudencia se ha mostrado, desde tiempo atrás, sensible a las alteraciones del valor de la moneda para la fijación del monto del daño resarcible, cuando éste se origina en un acto ilícito. La jurisprudencia de los tribunales tanto nacionales como provinciales ha sido constantemente reiterada en el sentido de considerar a la indemnización por daños y perjuicios derivados de un acto ilícito como una deuda de valor y, por lo tanto, que la valuación del daño debe hacerse a la fecha de la sentencia que determina el monto de la misma. Sin embargo, la C.S.J.N. se mostró en un principio, contraria a esta posición. En un fallo del año 1953 declaró que “la justicia no puede acordar excedente alguno en concepto de desvalorización actual de la moneda porque ello significaría cohibir una facultad que, al igual que la de emitirla, es privativa del Superior Gobierno de la Nación”. Posteriormente, al modificar su composición, también varió su criterio y resolvió entonces que “la desvalorización de la moneda constituye circunstancia a considerar para la determinación judicial de la indemnización en materia de responsabilidad extracontractual”. En cuanto a la responsabilidad contractual, la solución apuntada llegó con más atraso. Así, en un principio, los tribunales declararon que los daños y perjuicios contractuales debían determinarse a la época en que el contrato debió ser cumplido. En otros casos se declaró que, conforme al Art. 520 del C.C., en la reparación de daños e intereses sólo se comprenden los que fueren consecuencia inmediata y mediata de la falta de cumplimiento de la oblig., quedando por consecuencia excluidos los que provienen de la alteración del valor de la moneda. La jurisprudencia varió posteriormente, y así fue que la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala “B” en un fallo del año 1956 resolvió que “para apreciar el valor de los daños y perjuicios, debe tenerse en cuenta el momento en que se haga efectiva la reparación, es decir, que se cumpla la sentencia que disponga el resarcimiento, mediante la entrega de la suma de dinero necesaria para que el actor pudiese comprar un automóvil como el convenido el día en que se hiciese efectiva dicha entrega”. Oportunidad procesal para invocar la demanda: La C.S.J.N. había resuelto que la suma reclamada en la demanda constituía el tope de la indemnización que debía fijarse en la sentencia. Sin embargo, a partir del 8 de noviembre de 1973 el Alto Tribunal declaró que no compartía la doctrina anterior del tribunal según la cual “la sentencia que concede una compensación por desvalorización de la moneda que no fue solicitada en oportunidad de la demanda o de su contestación, viola la garantía de la propiedad y de la defensa en juicio”. Declaró también que tampoco es admisible considerar la depreciación monetaria de oficio por los jueces; es decir, sin que medie petición de parte. Con anterioridad el criterio de la Cámara Nacional en lo Civil había sido fijado en éstos términos: “Es posible la invocación del factor económico de la desvalorización monetaria con posterioridad a la traba de la litis, inclusive hasta la oportunidad de alegar de bien probado o al tiempo de expresar agravios según se haga el pedido en primera o segunda instancia”.

Criterio de la valuación: En algunos fallos se ha sostenido que en los supuestos de indemnización de daños debe tenerse en cuenta su valor actual a la época de la sentencia, pues no se trata de apreciación de la moneda, sino de valoración de bienes concretos cuya pérdida motiva la indemnización. La C.S.J.N. al resolver que el valor del bien expropiado debe fijarse al día de la sentencia definitiva, declaró que “Para determinar el monto resarcitorio no cabe aplicar indiscriminadamente a todo género de expropiaciones un índice que corrija la desvalorización monetaria, debiendo tenerse en cuenta la naturaleza y alternativas de bien cuyo valor, aun en épocas de inflación, no siempre refleja aumento sino que a veces disminuye”. Este criterio es el prevaleciente en la jurisprudencia de nuestros tribunales, de donde resultaría que al hacerse la valuación del daño al tiempo de la sentencia deberán computarse los factores de valorización del mismo y, entre ellos, el que resulta inversamente de la depreciación de la moneda. Por ello se ha declarado reiteradamente que “El reajuste por desvalorización monetaria no debe practicarse criterio matemático aplicando directamente indicativos elaborados por los órganos oficiales. Estos constituyen uno de los elementos a computar que, juntamente con otros factores, influyen para fijar la indemnización o el importe del crédito. Los índices de costo de vida sólo constituyen una guía para el juez, quien no se encuentra obligado estrictamente a los datos que suministra ese trabajo estadístico. El curso de los intereses: Trátese de delitos o cuasidelitos, se deben intereses desde que se produjo cada perjuicio objeto de la reparación. Con relación a la valuación del daño a la época de la sentencia, el curso de los intereses ha suscitado alguna jurisprudencia contraria al principio adoptado en el citado plenario. La sala “F” de la Cámara Nacional en lo Civil había resuelto reiteradamente que “Imponer intereses sobre la cantidad fijada por el tribunal en concepto de reajuste por desvalorización de moneda... sería aceptar dos medidas compensatorias sobre el mismo capital, lo cual es contrario al fundamento legal de la indemnización. Tales intereses deben correr, por consiguiente, desde la fecha de la notificación de la sentencia”. Este criterio no tenía en cuenta que el interés es el fruto civil del capital, y que, siendo como éste una suma de dinero, resulta también afectado por la depreciación monetaria, de donde es justo que se reconozca a la víctima dicho interés sobre el monto revaluado desde la época en que debió percibir la indemnización que, por constituir un capital, pudo ser de inmediato aplicado a una actividad productiva. El resarcimiento no resultaba así pleno o integral. Con el concepto de que resarcimiento debe ser pleno, la Sala “A” resolvió que, “No cabe relevar de intereses a la suma que se adiciona enconcepto de desvalorización monetaria pues la misma, que se acuerda a quien es merecedor de ese beneficio, reemplaza sin agregar un solo peso a aquella que debió pagarse cuando ocurrió el daño, y si una y otra son idénticas, no se advierte cuál es la razón para que no devengue intereses o los devengue desde una fecha distinta”. Limitaciones al principio de actualización: Se ha considerado en reiteradas ocasiones que no procedía fijar el valor del daño al día de la sentencia cuando ha habido retardo en accionar imputable al damnificado. Sin embargo, el criterio que ha prevalecido ha sido el contrario. La demora en accionar o en la tramitación del pleito atribuible a cualesquiera de las partes o a ambas, es irrelevante al efecto de considerar el reajuste por depreciación monetaria.

También en un principio la jurisprudencia desestimaba el cómputo de la depreciación monetaria en aquellos casos en que las cosas dañadas habían sido reparadas o sustituidas por el damnificado, con anterioridad al momento de la fijación de la indemnización en la sentencia, entendiéndose que se habría producido una transformación de la oblig. de valor en deuda de dinero; en adelante se debería el precio de la reparación y como tal sería una deuda de dinero sujeta al principio nominalista. El criterio jurisprudencia ha variado actualmente, y se ha decidido que “Corresponde la actualización del crédito por resarcimiento de daños a causa de la depreciación monetaria al tiempo de la sentencia aún cuando la víctima anticipara el importe necesario, pues la deuda de valor... no se transforma por eso en deuda de dinero con relación a quien está obligado a hacerla efectiva”. La vida humana como derecho de la personalidad y su valor económico La vida del hombre es un derecho de la personalidad que el orden jurídico ampara junto con la integridad física, la salud, la libertad, el honor y el secreto de la vida privada. Desde el punto de vista del pensamiento lógico, la vida es una categoría esencial o existencial a la cual se subordinan las demás categorías. Puede afirmarse así que la vida es, en el orden de los derechos de la personalidad, el primero, y por ello, el principal entre todos, pues si se suprime la vida, dejan de existir los demás derechos personalísimos que, como atributos o calidades adjetivas del ser humano, comienzan y terminan con su existencia. Sin embargo, desde el punto de vista axiológico todos los derechos de la personalidad son valores de igual jerarquía, porque el interés jurídico que protegen es el goce o satisfacción que los bienes que se busca preservar producen a la persona humana, cuya unidad, como ser ético físico, no tolera el ataque o desconocimiento de cualesquiera de ellos, que son parte inescindible de su existencia humana. Los derechos de la personalidad son aquellos que constituyen manifestaciones determinadas, físicas o espirituales de la persona, objetivadas por el ordenamiento normativo y llevadas al rango de bienes jurídicos. Estos bienes no tienen en sí mismos un valor económico, pues son derechos extrapatrimoniales, pero su violación puede dar lugar a una reparación del daño material o moral que se satisface en una suma de dinero; esto es, es un valor pecuniario. Señala ORGAZ que desde el comienzo de este siglo ha surgido en la jurisprudencia de nuestro país la doctrina según la cual la vida humana tiene, por si misma, valor económico o patrimonial, con prescindencia, por tanto, de lo que ella produzca o pueda producir y aunque su productividad futura sea puramente eventual o hipotética. Esta fue una inteligente creación jurisprudencial que se justificaba cuando el C.C. autorizaba la indemnización del daño moral en caso de los delitos del derecho criminal (Art., 1078 hoy derogado). Resultaba tan irritante la solución legal que los tribunales encontraron una vía para indemnizarlo sin decir que se indemnizaba, de ahí surgió la doctrina de que la vida humana tiene un valor económico por sí misma. Después de la reforma del Art. 1078 que autoriza la reparación del daño moral aquella doctrina ya no tiene sustento. Es que la vida no tiene valor económico en sí misma, porque no está en el comercio y no tiene por lo tanto valor de uso o de cambio. Vale sí cuando puesta en relación con otras personas o con las cosas produce bienes y éstos sí son apreciable económicamente, pero en consideración a sí misma, sin referirla al bien que produce o puede producir, no puede cotizarse en dinero. La vida es potencialmente una fuente de ingresos económicos y de ventajas patrimoniales susceptibles de formar un capital productivo. En este

sentido puede decirse que la vida tiene un valor económico para quien durante su existencia despliega una actividad lucrativa, pero esa vida no está en el comercio para ser vendida, permutada o alquilada, no vale por sí misma, sino por los frutos que la actividad produce. Esto no significa que la desaparición de alguien no perjudique a otros. La privación de los beneficios actuales o futuros que la vida de una persona reportaba a otros seres que gozaban o podían gozar de aquellos constituye un daño cierto, y si se lesiona o ataca así un interés legítimo de un tercero el responsable de esa muerte debe resarcir el perjuicio causado, que ha de medirse no por un supuesto valor económico de la vida de la víctima, sino por la cuantía del daño efectivamente sufrido. Para ZANNONI la vida humana tiene un valor económico para alguien que no es la víctima, quien no sufre un menoscabo patrimonial ni moral por su propia muerte. El o los damnificados son siempre indirectos; porque el perjuicio lo experimentan en sus propios patrimonios, como consecuencia de la muerte de otro, o sea de la víctima del homicidio. Pero quien quiera que reclame un resarcimiento no lo hará aduciendo que la vida tiene de por sí un valor económico, sino que habrá de legitimar su acción invocando y probando su interés legítimo afectado por el hecho ilícito; es decir; el daño cierto que la muerte de la víctima le ocasiona en su patrimonio, como consecuencia previsible de ese hecho, daño éste que se mide por la cuantificación del deterioro patrimonial que sufre el reclamante con prescindencia de un supuesto valor autónomo de la vida ajena. La muerte no causa un daño emergente en el patrimonio del tercer damnificado; esto es, no produce empobrecimiento o disminución en sus bienes, salvo los gastos de asistencia y funerarios que el artículo 1085 del C.C. impone como oblig. de delincuente de paga a quien quiera que hubiese hecho esos gastos. Los otros daños que se pueden causar en el patrimonio de tercero sólo tendrán el carácter de lucro cesante por la perdida de beneficios económicos que aquello recibían del muerto o el carácter de pérdida de chance por la frustración de la posibilidad de recibirlos en el futuro. Como síntesis de puede afirmar: 1- La vida no tiene valor económico por sí misma, sino por los beneficios potenciales y reales de carácter pecuniario que comporta la actividad del hombre a sí mismo mientras existe. 2- La muerte de una persona puede causar, además de daño moral, perjuicio material o daño en el patrimonio de otros por la repercusión que en sus bienes tiene la desaparición de un ser humano y la acción resarcitoria se ejerce de propio derecho y no hereditariamente. 3- El damnificado que pretende reparación debe invocar la existencia de un daño cierto a un interés legítimo y, excepcionalmente como solución de equidad, a un interés no amparado por la ley siempre que no sea ilícito ni inmoral. 4- El daño debe ser consecuencia inmediata o mediata previsible por su relación causal adecuada con la muerte producida por el acto ilícito de un tercero.

5- Que el daño puede consistir solamente en el lucro cesante o en la pérdida de una chance que sufra el damnificado al verse privado de beneficios que recibía del muerto o al frustrarse la posibilidad de obtenerlos en el futuro. 6- Que el damnificado que pretende un resarcimiento debe probar el perjuicio que sufre en su patrimonio, salvo excepcionalmente en los casos de presunción legal iuris tantum (Arts. 1084 y 1085). 7- Que la reparación debe ser integral debido a las circunstancias que determinan las necesidades que quedarán insatisfechas respecto a la subsistencia futura del damnificado. 8- El lucro cesante a indemnizar se mide por los beneficios que el tercero hubiera recibido de la víctima si viviera, pero no se computa el lucro cesante que hubiera beneficiado a ésta en el futuro y que su muerte frustra. 9- La pérdida de una chance es un daño cierto y actual que debe estimarse según el grado de posible certeza de realizarse la legítima esperanza de un tercero de recibir beneficios de la víctima de no haberse producido el fallecimiento. 10-La cesación de la vida por sí sola no es fuente de resarcimiento para nadie ni para quien se va de este mundo no para los que quedan en él. Ejercicio de las acciones de indemnización provenientes de actos ilícitos Sujetos de la acción. Delitos y cuasidelitos contra las personas

Legitimación activa: Damnificado directo: Art. 1079 C.C. “La oblig. de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.” El damnificado directo es la víctima del delito o cuasidelito, es decir, la persona que padece como sujeto pasivo de la acción ilícita, sea que ésta recaiga sobre su persona o sobre las cosas que le pertenecen. Damnificado indirecto: La oblig. de indemnizar los perjuicios causados por un delito o un cuasidelito existe también respecto de toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta (Art. 1079, 2º parte). Es decir, que también tienen derecho a ejercer la acción todos aquellos que, sin haber sido víctimas o damnificados directos, sufren un daño como consecuencia del hecho. Esta cuestión ha sido muy debatida en la doctrina y jurisprudencia. Si hubiere de extenderse al Art. 1079 con el amplio significado de sus términos, no habría limitación alguna con respecto a las personas a quienes se les reconocería derecho a reclamar indemnización, lo que no es razonable. BORDA sostiene que habría que establecer una limitación en cuanto a las consecuencias casuales, de las que no se responde (Art. 905); la conexión del hecho ilícito con el daño debe ser más o menos próxima. Se descartaría así la

posibilidad de que pretendan resarcimiento aquellas personas que hayan tenido una repercusión del hecho ilícito en su patrimonio, de modo tan indirecto y remoto que no era normalmente previsible. Pero aunque se trate del daño experimentado por un tercero y que pueda considerarse una consecuencia mediata del hecho, aún queda por determinar si el perjuicio reviste los caracteres del daño resarcible, particularmente los que respectan a la legitimidad, o sea que se hubiese lesionado un interés legítimo de ese tercero. Se excluye así la posibilidad de que la lesión de un mero interés o la privación de un simple beneficio basten para comprometer la responsabilidad de lesionante. Cuando la víctima ha muerto como consecuencia del delito o del cuasidelito, la cuestión se complica por la existencia de textos diversos que parecen limitar el alcance del Art. 1079, que sienta el principio general. En este caso no habría sino damnificados indirectos a quienes el autor debe indemnizar. Con referencia a los delitos contra las personas, el Art. 1084 dispone: “Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la oblig. de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla.” Seguidamente el Art. 1085 dispone: “El derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo.” Algunos autores consideran que los Arts. 1084 y 1085 establecen una limitación a la regla general del Art. 1079 en caso de homicidio, excepto en el caso en que hubiere condena criminal, porque de acuerdo con el Art. 23 del C.P. tienen derecho a reclamar reparación de daño la víctima, su familia y los tercero. El Art. 1084 crea una presunción de daño a favor de las personas allí aludidas: la viuda y los hijos menores de la víctima. Esta presunción es iuris tantum, de modo que puede el demandado demostrar que los reclamantes no sufrieron perjuicio alguno por la muerte del cónyuge y padre respectivamente. Esta presunción ha sido ampliada a favor de todos los herederos forzosos del difunto, aplicando el Art. 1085. Con relación a otros eventuales damnificados, el Art. 1079 les confiere el derecho de reclamar el resarcimiento del daño que sufran, cuando la lesión recaiga sobre un interés legítimo, pero a condición de que ese daño se pruebe correctamente. Con respecto al daño moral sólo corresponde el derecho a reclamar indemnización al damnificado directo (Art. 1078) y excepcionalmente a los indirectos, no siendo de aplicación el Art. 1079. Una cuestión que ha motivado controversias en la doctrina es cuando se trata de establecer si la acción resarcitoria en este supuesto de la muerte de la víctima es ejercida por sus titulares a título personal (iure proprio) o a título de herederos del muerto (iure hereditatis). La importancia radica en que la extensión del daño indemnizable varía fundamentalmente según que se invoque el daño sufrido por la víctima misma o el daño personal de los que ejercen la acción. Se ha querido ver en la interpretación de los Arts. 1084 y 1085, la distinción entre iure hereditatis y iure proprio. La primera correspondería a los daños sufridos por la víctima antes de su muerte, por ejemplo, gastos de asistencia o lucro cesante por su inactividad durante su curación, esta acción se transmite iure hereditatis. La segunda corresponde al daño personal que padecen los mismos por la muerte de la víctima y que se ejerce iure proprio.

Esta distinción es cierta, pero no corresponde a la idea que se ha querido sustentar cuando la doctrina ha afirmado la posibilidad de ejercer las dos acciones, pues éstas estarían referidas a la indemnización debida por el hecho mismo de la muerte, y comprenderían el daño por la pérdida de la vida (iure hereditatis) y el daño personalmente sufrido por el accionante con motivo de esa muerte (iure proprio). La distinción concebida en los términos expresados es insostenible. No puede nacer un derecho a favor de un muerto; éste deja de ser persona en el mismo momento en que se produce el daño. La muerte en sí misma no da lugar al nacimiento de una acción en cabeza del muerto que luego se transmita a sus herederos; éstos sólo pueden accionar iure proprio, en razón del perjuicio que a ellos personalmente les ha producido aquel infortunio. La acción por la muerte de una persona, como cualquiera otra acción, no puede nacer sino en cabeza de personas vivas. Como consecuencia de lo expuesto corresponde el ejercicio de la acción en caso de homicidio: 1- Al cónyuge. Si los cónyuges se hallaban divorciados o separados de hecho, aunque fuere por culpa de la mujer, si ésta recibía alimentos de su esposo, tiene derecho a reclamar indemnización porque la muerte de su cónyuge la priva de esos recursos, lesionando así un interés jurídicamente protegido. Si no recibía alimentos, tiene derecho a indemnización mientras conserve el derecho a solicitarlos de su cónyuge. 2- A los hijos, legítimos o extramatrimoniales y cualquiera sea su edad. 3- A los padres y demás ascendientes. 4- A los demás ascendientes, legítimos o extramatrimoniales. 5- A los hermanos, pero por no ser herederos forzosos, no se benefician con la presunción del daño, el cual debe probarse para que la acción prospere. 6- A cualquiera otra persona que sin ser pariente del muerto recibiese alimentos en virtud de un título legítimo, como en el caso del donante (Art. 1837 C.C.) Cabe examinar el caso de quienes pueden sufrir un daño cierto y actual fundado en un interés legítimo, tal como sería la situación de un acreedor, socio, empleado o empleador, etc. Sostiene BUSTAMANTE ALSINA que no puede establecerse un principio absoluto, porque si según las circunstancias puede demostrarse que el daño que experimenta el socio, empleado, gerente, etc es cierto y actual, no puede negarse que se trate de un interés legítimo el que aparece dañado, pues no podrá el damnificado contar en adelante con la colaboración del socio que debía prestarla en contrato, etc. Habrá de tenerse en cuenta, según las circunstancias del caso, que ese daño aparezca como una consecuencia mediata y, por lo tanto, previsible para el autor del acto ilícito. Si así no fuera y si se tratase de una consecuencia meramente casual, ésta no podría imputarse al

autor sino cuando debió resultar según las miras que tuvo al ejecutar el hecho (Art. 905 C.C.) Sucesores universales del damnificado: El acto ilícito hace nacer un crédito a favor de la víctima contra el autor del daño. Ese crédito consiste en la indemnización de daños y perjuicios. Por consiguiente, la transmisión de ese crédito a los sucesores universales del damnificado se rige por los principios generales (Arts. 503; 1195; 3417). Con relación al daño moral, la acción del damnificado directo es intransmisible a los herederos, salvo cuando la acción hubiese sido intentada en vida por el causante (Art. 1099). Acreedores de la víctima: Por los mismos motivos, acreedores de la víctima pueden ejercer la acción de daños y perjuicios contra el autor del delito o cuasidelito, subrogándose a su deudor mediante la acción oblicua o indirecta (Art. 1196). No pueden ejercer, en cambio la acción que nace para la víctima por el daño moral causado a la misma dado su carácter personalísimo. Cesionarios: El crédito por daños y perjuicios puede cederse (Art. 1444) y, por lo tanto, el cesionario puede en adelante ejercer la acción como titular de la misma. Pluralidad de damnificados: Puede suceder que de un mismo acto ilícito resulten varios damnificados. Todos y cada uno de ellos tienen un derecho personal a obtener el resarcimiento del daño que han sufrido, de allí que son titulares de sus respectivas acciones, las cuales son independientes entre sí. Esta concurrencia de acreedores no implica, desde luego, solidaridad activa, ni existe motivo alguno para suponer que la oblig. de indemnizar en dinero a cada uno de ellos sus respectivos daños tengan entre sí alguna relación, como no sea la fuente común de donde nacen y la solidaridad pasiva que resulta de los Arts. 1081 y 1109 in fine. La renuncia que haga uno de los damnificados de su derecho a la indemnización no perjudica el derecho de los demás (Art. 1100), ni cualquier convenio o transacción que a ese respecto realice uno de los acreedores no es oponible a los otros.

Legitimación pasiva: Autor del hecho (Art. 1109): Se alude al autor como ejecutor imputable por su culpa o por su dolo. Consejeros, cómplices del autor del delito (Art. 1081): No está prevista la responsabilidad del encubridor, pero ello depende de que el encubrimiento hubiese causado perjuicio a la víctima. Persona que lucró con los efectos de un delito: Puede ser demandada por indemnización de daños y perjuicios hasta la concurrencia de lo que se hubiera recibido (Art. 32 C.P.). Dueño o guardián de la cosa cuyo vicio o riesgo causó daño a otro (Art. 1113 según ley 17.711) Sucesores universales: de las personas mencionadas precedentemente, a quienes se transmiten las obligs. pasivamente (Arts. 503, 1098, 1195, 3417). Pluralidad de responsables: Cuando existen varios responsables como autores, consejeros o cómplices de un delito o copartícipes de un cuasidelito, son solidariamente responsables (Arts. 1081 y 1109, agr. Ley 17.711) Delitos y cuasidelitos contra las cosas

Legitimación activa: Cuando el acto ilícito cause daño a las cosas, se halla legitimados activamente en carácter de damnificados para ejercer la acción de indemnización, las siguientes personas: Propietario, etc (Art. 1095): En el caso de delitos contra la propiedad, corresponde el derecho de exigir la indemnización del daño causado, al dueño de la cosa, al que tuviere el derecho de posesión de ella o la tenencia, como el locatario, comodatario, o depositario, y al acreedor hipotecario, aún contra el dueño mismo, si éste hubiese sido el autor del daño. También puede pedir la reparación del daño el usufructuario o el usuario, si el daño irrogase perjuicio a su derecho (Art. 1110). El que tiene la cosa con oblig. de responder de ella puede reclamar reparación, pero sólo en ausencia del dueño (Art. 1110 in fine). Sucesores universales del damnificado, acreedores de la víctima y cesionario del crédito por daños y perjuicios.

Legitimación pasiva: Autores, consejeros, cómplices, etc. Están legitimados como demandados, en la acción de resarcimiento que ejerciten los damnificados, las mismas personas que se han mencionado antes con relación a los delitos y cuasidelitos contra las personas. Cuando el daño es causado por varios sujetos como autores, consejeros, cómplices o copartícipes, la responsabilidad es solidaria. En virtud de la reparación en especie que dispone el Art. 1083 la oblig. que nace del delito no solamente es solidaria sino que será indivisible, pues la reposición de cosas a su estado anterior dará lugar a una oblig. de dar una cosa cierta o de hacer que son indivisibles por la naturaleza del objeto de la prestación (Arts. 679 y 680). Relaciones entre la acción civil y la acción penal Cuando el acto ilícito configura a la vez un delito del derecho criminal, se plantean cuestiones derivadas de la diversidad de sanciones que corresponde aplicar. Por una parte, la conducta ilícita compromete el interés social constituyendo un delito previsto y castigado por el Código Penal. Por otra parte, ese hecho concierne al interés particular de quien sufre un daño como efecto del mismo y debe ser indemnizado. En el primer caso, corresponderá aplica una sanción de tipo represivo prevista en el Código Penal; en el segundo caso será necesario imponer una sanción resarcitoria para hacer efectiva la responsabilidad por el daño ocasionado. La cuestión de la independencia de ambas acciones: El C.C. había establecido en el Art. 1096 el principio de la independencia de ambas acciones, al disponer: “La indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción criminal.” La diferencia entre ambos tipos de sanciones (resarcitoria y retributiva) no significa necesariamente el divorcio absoluto entre las acciones que de ellas nacen. Ni deben fatalmente acumularse, ni deben imprescindiblemente ejercerse separadamente como lo dispone dicho artículo, ahora derogado por el Art. 29 del Código Penal. Teniendo en cuenta que ambas acciones persiguen fines diferentes, no hay razón alguna para que se imponga el ejercicio solidario, de tal manera que en un mismo proceso de imponga el ejercicio solidario, de tal manera que en un mismo

proceso de llegue a la condenación del infractor a sufrir la pena y a reparar el daño causado. Pero tampoco habría argumento valedero para impedir que se llegue a ese resultado, si un interés general justificase esa solución. Dado el carácter privativo de la acción resarcitoria, será precisamente el propio damnificado quien estará en mejores condiciones para elegir la jurisdicción ante la cual ejercerá, y la ley entonces debe darle la opción para que ocurra ante el juez en la causa criminal o ante el juez civil según viere convenirle, sin que la ley local pueda privarlo de esa facultad a causa del particular régimen orgánico de su administración de justicia. Así puede convenir al damnificado reclamar el resarcimiento del daño en el proceso penal, si se tratara de daños de fácil demostración o si se pretendiese la indemnización por daño mora, que no requieren prueba. Puede, en cambio, preferir la jurisdicción civil, si se tratare de la reclamación de daños cuya prueba fuere compleja pues la índole del proceso civil desembarazado de la cuestión penal le ofrece mayores seguridades para el reconocimiento pleno de su derecho en cuanto al resarcimiento. El Artículo 29 del Código Penal: El principio del Art. 1096 del C.C., que imponía la necesidad de ejercer separadamente la acción civil de la acción penal, determinando la incompetencia de los jueces del crimen para reconocer y decidir lo referente al resarcimiento del daño, quedó modificado al dictare en el año 1921 el actual Código Penal. El Art. 29 del citado Código establece: “La sentencia condenatoria podrá ordenar la indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercer, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.” Este Artículo dio lugar a algunas cuestiones respecto de su aplicación: ⇒ En lo referente a si el juez en lo penal puede ordenar de oficio la indemnización del daño, o si solamente puede hacerlo cuando ha mediado reclamación del damnificado, la jurisprudencia está orientada a admitir la condenación al resarcimiento, solamente cuando la víctima lo hubiere solicitado. ⇒ Si el damnificado opta por la jurisdicción penal, donde se halla radicada la causa por el delito cometido, y en ella se le acuerda la reparación del daño, la cuestión queda concluida y ante ella debe ejecutarse la sentencia. ⇒ Si se condena al acusado en la pertinente jurisdicción penal, pero no se admite por el juez en la sentencia condenatoria el resarcimiento de daños y perjuicios pedidos por el damnificado, este pronunciamiento hace cosa juzgada, pues la acción ha sido ejercida y agotada en la sentencia. ⇒ Si el acusado es absuelto en el proceso criminal, el juez de la causa penal no puede pronunciarse sobre los daños y perjuicios pedidos por la víctima, porque la facultad de fijarlos es accesoria de la sentencia de condena (Art. 29 C. P.). La misma solución corresponde si no se ha llegado a la sentencia por extinción de la causa penal ya sea por muerte, amnistía,

prescripción o renuncia del agraviado (Art. 59 C.P.). En estos casos el damnificado tiene el derecho de ejercer la acción resarcitoria de los daños y perjuicios ante los jueces de lo civil. También ha sido motivo de controversia lo relativo a la legitimación activa para reclamar en el proceso penal la indemnización del daño causado por el delito. El Art. 29 del C.P. se refiere al daño causado a la víctima, a la familia o a un tercero, y en cambio por el Código Procesal Penal (Art. 170) solamente podría asumir el papel de querellante la persona particularmente ofendida y, si se trata de incapaces, sus representantes legales. Un plenario de la Cámara Criminal ha declarado que sólo pueden intentar la acción civil dentro del proceso penal, las personas que, conforme a la ley procesal, puedan constituirse en querellantes, es decir, solamente el particular ofendido. Pero luego se reformó dicho artículo del Código Procesal Penal agregando el siguiente párrafo: “En caso de homicidio, o de cualquier otro delito que tuviera como consecuencia una muerte, también podrán querellar el cónyuge, los padres y los hijos de la víctima; y quien, hasta ese momento hubiera sido su tutor, curador o guardador.” Efectos de la independencia de las acciones: Subsisten otras aplicaciones con relación a la disposición y ejercicio de la acción por parte de su titular, esto es, el damnificado.

Principio que rige la disposición y ejercicio de las acciones: El Art. 1097 del C.C. dispone: “La acción civil no se juzgará renunciada por no haber los ofendidos durante su vida intentado la acción criminal o por haber desistido de ella, ni se entenderá que renunciaron a la acción criminal por haber intentado la acción civil o por haber desistido de ella...” Es decir que la actitud pasiva de la víctima con relación a la acción criminal, sea que la hubiese abandonado o la hubiese desistido, no induce la voluntad de renunciar a la acción civil. Tampoco la actitud pasiva de la víctima al desistir de la acción civil permite inducir la renuncia a la acción criminal, ni el ejercicio de aquella acción lo hace presumir. Excepción al principio. Renuncia a la acción civil: Sin embargo, la renuncia a la acción civil o los convenios sobre el pago del daño importan renuncia a la acción criminal (Art. 1907, in fine)” “...Pero si renunciaron a la acción civil o hicieron convenio sobre el pago del daño, se tendrá por renunciada la acción criminal.” Según una opinión muy generalizada la primera parte del Art. 1097 que dispone “... ni se entenderá que renunciaron a la acción criminal por haber intentado la acción civil o por haber desistido de ella...” se refiere a los delitos que dan lugar a la acción pública, la cual es independiente del derecho del damnificado para constituirse en parte querellante. En cambio, según esa misma opinión, la última parte de aquel artículo que dice “... Pero si renunciaron a la acción civil o hicieron convenio sobre el pago del daño, se tendrá por renunciada la acción criminal” se refiere a los delitos de acción privada que sólo pueden ser acusados por querella de parte. Habría en este caso una renuncia tácita a ejercer una acción que depende exclusivamente del interés particular del ofendido. Otra opinión sostenida por BORDA afirma que el texto no distingue entre ambas acciones. De modo que renunciada la acción civil, el damnificado no

puede pretender que se le reconozca intervención el proceso penal, trátese de un delito de acción privada o pública. Ello, sin perjuicio de que el proceso continúe en virtud del impulso que le da el Ministerio Fiscal si es delito de acción pública. Pero según el mismo autor, si la víctima de un delito de acción privada ha hecho renuncia de la acción civil o ha hecho convenio sobre la reparación de los daños, no puede posteriormente iniciar la acción penal, de tal modo que su denuncia o querella ulterior no podría dar pie a que el Ministerio Fiscal instara el proceso. Coexistencia del proceso civil y del proceso penal: Desde que coexisten ambos procesos se advierte que funciona el principio de independencia establecido en el artículo 1096. El proceso penal tiene, sin embargo, una decisiva preponderancia sobre el proceso civil, a causa de la influencia que ejercer la cosa juzgada en aquél sobre la decisión que haya de dictarse en este último. Suspensión de la sentencia en el proceso civil:

Principio: El Art. 1101 dispone: “Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes...” Supone necesariamente que si el proceso civil se inició primero, se halle aún pendiente de resolución, porque si ya se hubiese fallado, esta sentencia quedará firme por el efecto de la cosa juzgada, que no podrá ser alterada por la sentencia posterior en la acción criminal. La jurisprudencia actual considera que lo único que debía suspenderse era la sentencia, pues así lo establece la disposición legal. La suspensión debe ser decretada de oficio cuando el juez toma conocimiento del proceso penal, pues existe un interés público en evitar el escándalo jurídico que puede resultar de sentencias contradictorias. Por ello es nula la sentencia civil dictada antes de que haya pronunciamiento en el proceso penal, la que puede ser declarada de oficio. Excepciones: En el mismo artículo se mencionan dos excepciones 1. Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos. La razón es que siendo la acción penal de carácter personal, se extingue con la muerte del acusado y no queda proceso penal pendiente. 2. En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada. El proceso penal se paraliza en este caso por una razón de orden procesal, pero no resulta justo que esta paralización perjudique los derechos de la víctima enervando su acción para reclamar el resarcimiento. Existen otras situaciones no contempladas en el artículo citado pero que constituyen excepciones al principio, por ejemplo la prescripción de la acción penal pone fin al proceso penal, como también en los casos que concluye por amnistía u oblación voluntaria de la multa. En estos casos no existe impedimento para dictar sentencia en el proceso civil. Suspensión de la prescripción de la acción civil: Se ha discutido si el proceso penal interrumpe el curso de la acción civil. Si la víctima ha optado por

reclamar la indemnización del daño ante el juez de lo penal no existe problema alguno, pues aunque la sentencia fuera absolutoria, y por ello no correspondiera pronunciamiento sobre esa materia, el ejercicio de la acción interrumpe el curso de la prescripción y no existe obstáculo para promover el proceso civil si no han transcurrido aún los dos años que fija el Art. 4037 para prescripción de esta acción. La cuestión es diferente cuando la víctima no había reclamado indemnización en el proceso penal. Conforme a lo dispuesto por el Art. 3982 bis: “Si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daños. Cesa la suspensión por terminación del proceso penal o desistimiento de la querella.” La querella deducida en el proceso penal no es interruptiva, sino suspensiva. La prescripción no corre mientras dura el proceso penal, pero terminado éste o desistida la querella, se reanuda el curso de la prescripción, de conformidad a lo que dispone el Art. 3983: “El efecto de la suspensión es inutilizar para la prescripción, el tiempo por el cual ella ha durado; pero aprovecha para la prescripción no sólo el tiempo posterior a la cesación de la suspensión, sino también el tiempo anterior en que ella se produjo.” Efecto recíproco de la cosa juzgada: El principio de independencia de las acciones establecido por el Art. 1096 tiene en el mismo C.C. algunas excepciones, como se ha visto, y entre ellas una muy importante que consiste en la influencia que ejerce la criminal sobre la civil. En otros casos señalados en la ley, la sentencia debe preceder a la criminal en las llamadas cuestiones prejudiciales, y hasta llega a producir, por excepción, efecto de cosa juzgada con relación a esta última. Influencia de la sentencia criminal sobre la sentencia civil Sentencia condenatoria: Dispone el Art. 1102: “Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado.” La sentencia dictada en el proceso penal tiene un valor absoluto impuesto por la autoridad de la cosa juzgada, en cuanto a lo que deba decirse en el proceso civil y en lo que concierne a estas dos cuestiones: a)

b)

La existencia del hecho principal que constituye el delito. En consecuencia, si el juez en lo penal considera que ha existido un delito, no puede después en el proceso civil renovarse la cuestión por la pretensión de inexistencia del mismo. La existencia de la culpa del condenado, o sea de la intención criminal o de la culpa, elemento subjetivo del delito imputado. En cambio, la sentencia criminal no hace cosa juzgada en cuanto a todas las demás cuestiones relativas a la existencia y monto de los perjuicios, que no constituyen materia propia de aquella decisión. Si el autor del hecho no puede impugnar la culpa que se le ha reconocido en sede penal, puede en cambio alegar y probar en el proceso civil la culpa concurrente de la víctima, que puede atenuar su responsabilidad en orden a la indemnización de los daños y perjuicios. La sentencia criminal no hace cosa juzgada con respecto a la culpa

concurrente de un tercero, a la que se haga referencia en la misma. Si es demandado éste por el damnificado por indemnización del daño, puede ese tercero cuestionar su responsabilidad, ya que por no haber sido oído en el juicio criminal no estuvo en condiciones de defenderse. La condena criminal del autor del hecho no sólo hace cosa juzgada respecto de él, sino también respecto de los terceros que responden por él, en virtud de lo dispuesto en el Art. 1113. Es natural, pues siendo la suya una responsabilidad refleja, que depende de la del autor del hecho; si éste es culpable, ellos responden.

Sentencia absolutoria: El Art. 1103 dispone: “Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución.” Así, si la sentencia criminal declara que el hecho material del delito no ha existido, no se puede volver a discutir en el proceso civil su existencia. Por ejemplo, si el juez del crimen declara en la sentencia absolutoria que el dueño de una cosa no fue privado de ella, se tendrá definitivamente por cierto que no hubo delito de hurto. Por aplicación del mismo principio, se ha considerado que si en el proceso criminal se absuelve al acusado por considerar que no ha sido autor del hecho cuya existencia se ha probado, tampoco puede discutirse en el proceso civil esa circunstancia pretendiéndose que el mismo lo habría cometido. Durante algún tiempo se entendió que absuelto el procesado en el proceso criminal, no podía ya declararse su culpabilidad en el proceso civil. Posteriormente la jurisprudencia se orientó en el sentido de que la sentencia absolutoria dictada en el fuero penal, no produce el efecto de la cosa juzgada en el proceso civil con respecto a la culpa del imputado. Como consecuencia de ello después de la absolución del acusado en el proceso criminal, puede discutirse en el juicio civil la existencia de culpa, y condenarlo como autor de un cuasidelito a pagar la indemnización de los daños y perjuicios por ese hecho.

Sobreseimiento Sobreseimiento: acto por el cual el juez declara no haber lugar, provisoria o definitivamente, a la formación de causa, o bien ordena suspender la tramitación hasta que el procesado sea habido Ha constituido también un motivo de controversia la cuestión relativa a si el sobreseimiento definitivo equivale a la sentencia absolutoria, es decir, si la norma del Art. 1103 puede o no aplicársele. La jurisprudencia actual considera que el sobreseimiento no hace cosa juzgada en lo civil cuando se fundara en la inexistencia del hecho mismo que sirve de base a la acción resarcitoria. Es decir que el sobreseimiento definitivo no es equivalente a la sentencia absolutoria, en cuanto a sus efectos sobre la acción civil. La C.S.J.N. declaró también que “no cabe tener por acreditado en el juicio civil lo resuelto por el sobreseimiento definitivo en el proceso criminal con el alcance del Art. 1103 del C.C., ya que la absolución es inconfundible con dicho sobreseimiento, que se dicta sin dejar al damnificado la oportunidad de ejercitar su derecho de defensa.”

Influencia de la sentencia civil sobre la criminal

Principio general: Indiferencia Inversamente de lo que ocurre con la sentencia criminal respecto al proceso civil, la dictada en este último no ejerce, en principio, influencia alguna sobre aquél; en general, lo que resuelve el juez en el proceso civil es indiferente para la solución de la causa penal, en lo que respecta al delito, a la intervención del acusado y su responsabilidad penal. Por excepción la sentencia civil influye en el proceso penal en los casos que se pasan a considerar, en ningún otro caso puede invocarse una precedencia de lo civil sobre lo penal. Dice el Art. 1105: “Con excepción de los dos casos anteriores, o de otros que sean exceptuados expresamente, la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influirá en el juicio criminal, ni impedirá ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él tenga relación.” Del principio mencionado derivan las siguientes consecuencias: La sentencia recaída en el juicio civil no impedirá ninguna acción criminal posterior intentada sobre el mismo hecho o sobre todo lo que con él tenga relación. b) Cualquiera sea la resolución que se dicte en el proceso civil sobre los hechos constitutivos del delito, o la intervención del acusado, y su responsabilidad penal, el juez de lo penal está habilitado para resolver de modo contrario a la decisión de aquél. Cuestiones prejudiciales: El principio de indiferencia no es absoluto y admite excepciones con relación a cuestiones cuya decisión en lo penal, por la índole de las mismas, requiere un pronunciamiento previo en el fuero civil. Dispone el Art. 1104 “Si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada...” a)

Las cuestiones prejudiciales serán únicamente las siguientes: “1. Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios”. Por ejemplo, si se le acusa a una persona por delito de bigamia y el procesado alega la nulidad del matrimonio anterior. “2. Las que versaren sobre la calificación de las quiebras de los comerciantes”. La ley 24522 actualmente vigente establece la inhabilitación del fallido desde la fecha de la quiebra (Art. 234). 3. Las que versaren sobre el adulterio cometido por uno de los cónyuges (Art. 74 C.P.). Dispone esta norma que no se podrá intentar la acción penal mientras no se declare el divorcio por causas de adulterio. Agrega dicho Art. “La sentencia en el juicio de divorcio no producirá efecto alguno en el juicio criminal.” Cosa juzgada:

Sentencia civil sobre validez o nulidad del matrimonio: La sentencia que se dicte en el proceso civil sobre validez o nulidad del matrimonio hace cosa juzgada en el proceso criminal. En consecuencia, declarada la validez del matrimonio en la sentencia dictada en juicio civil, el juez en lo penal deberá atenerse a lo resuelto en la misma y dictará sentencia de condena en el proceso sobre bigamia seguido contra el cónyuge que contrajo nupcias válidas y luego celebró un segundo matrimonio. A la inversa, si la sentencia civil declarase la nulidad de ese primer matrimonio, deberá absolver el juez penal al acusado de bigamia. Sentencia civil sobre daños y perjuicios: Si se hubiere dictado sentencia en el proceso civil sobre daños y perjuicios admitiendo la demanda y condenando al pago de una indemnización por el daño causado por un acto ilícito, esa sentencia hace cosa juzgada, y no podrá reclamar el damnificado un daño mayor en el proceso penal. Tampoco se podrá demandar daños y perjuicios en sede penal si la sentencia dictada en el proceso civil no hubiese admitido la demanda y ello aunque hubiere condena del acusado. En esta materia de los daños y perjuicios, la sentencia civil produce el efecto de la cosa juzgada en el proceso penal.

Caso de demencia: El Art. 151 del C.C. dispone: “La sentencia sobre demencia y su cesación, sólo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en éste Código; mas no en juicio criminal para excluir una imputación de delitos o dar lugar a condenaciones.” El Art. 152 establece que “tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado, o que le hubiese condenado como si no fuese demente el procesado.”

Extinción de la acción La acción resarcitoria nacida de un acto ilícito, se extingue por las siguientes causas: 1- Por renuncia que de ella haga el damnificado (Art. 1100). Si los titulares de la acción son varios, la independencia de dichas acciones impide que la renuncia de uno de los damnificados perjudique a los otros. 2- Por transacción. El Art. 842 dispone “La acción civil sobre indemnización del daño causado por un delito puede ser objeto de las transacciones; pero no la acción para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el ministerio público.” 3- Por prescripción. La acción por R.C. extracontractual se prescribe por dos años. (Art. 4307). UNIDAD Nº XVIII Nexo de causalidad Concepto: El daño cuya reparación se pretende debe estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su producción. La relación causal es un elemento del acto ilícito y del

incumplimiento contractual, que vincula el daño directamente con el hecho, e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa. Los hechos son siempre fenómenos complejos por la concurrencia de circunstancias diversas que actúan como condición del resultado, o sea, en nuestro caso del daño cuya reparación se pretende. Por hecho se entiende una modificación del mundo exterior que sucede en un momento dado y en cierto lugar, con la intervención de personas y cosas que constituyen los elementos actuantes. Cada hecho no es sino un eslabón en una cadena causal en la que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes de aquél y hechos que son su consecuencia.

Teorías de la relación de causalidad y la determinación de hecho o causa antecedente:

Teoría de la equivalencia de las condiciones: Según esta teoría, todas las condiciones positivas o negativas concurrirían necesariamente a producir el resultado de manera tal que, suprimida una sola de ellas, el resultado no se daba. En consecuencia, debía admitirse que cada una de las condiciones, con ser necesaria, era la causa del resultado. Esa teoría conducía a soluciones inaceptables, toda vez que cada individuo que puso una sola de las condiciones debía responder de todo el resultado, ya que cada condición era en sí misma causa de éste. Por mínima que hubiese sido la participación en el complejo fáctico determinante del efecto, su eficacia resultaba total; sin esa participación aquél no se hubiera producido. Esta teoría proviene del campo del derecho penal y fue elaborada por el jurista alemán Von Buri entre los años 1860 y 1885. Teoría de la causa próxima: Para esta teoría se llama causa solamente a aquélla de las diversas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente más próxima a éste; las otras son simplemente “condiciones”. ORGAZ critica esta teoría de la siguiente manera “no siempre la condición última es al verdadera causante de un daño: por ejemplo, si una persona, dolosa o culposamente, cambia el remedio que debe suministrarse a un enfermo por una sustancia tóxica, y la enfermera, ignorando la sustitución, se la da al enfermero y éste muere; causante o autor de la muerte no es, por cierto, la enfermera (que puso la condición más próxima) sino aquella otra persona que realizó el cambio. Teoría de la causa eficiente: Esta teoría parte de la base de que no todas las condiciones tienen la misma eficiencia en la producción del resultado; ellas no son equivalentes, pues algunas resultan más eficaces que otras. Se critica a esta teoría la imposibilidad de establecer mayor eficiencia de una condición sobre otra. Teoría de la causa adecuada: Es la que predomina actualmente. Según esta teoría no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado, ésa es la causa. Las demás condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto, son solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes. Para establecer cuál es la causa de un daño conforme a esta teoría, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir regular

o normalmente un resultado; y ese juicio de probabilidad no puede hacerse sino en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto. La causalidad en el C.C.: El C.C. clasifica las consecuencias en inmediatas, mediatas y casuales. La Ley 17.711, al reformar el Art. 906, menciona las consecuencias remotas y alude a la causalidad adecuada al disponer que: “En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad.” La adecuación de la consecuencia a la causa se juzga con relación a la previsibilidad en abstracto, o sea a lo que es previsible para un hombre medio dotado de una inteligencia normal. Lo que para la mentalidad del hombre medio tiene aptitud o idoneidad para producir una cierta consecuencia, constituye la causa de ésta. El Art. 901 define las consecuencias inmediatas como aquellas que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas. La previsibilidad está implícita en el concepto, pues aquella consecuencia se sigue natural y ordinariamente a un hecho, debe necesariamente representarse en la mente de un hombre normal por la fuerza de una experiencia constante y regular. Por el acaecer natural y ordinario de la consecuencia inmediata ella es la que aparece en la cadena causal ligada al hecho que la produce de una manera directa e inmediata, sin conexión con otro hecho. Sigue definiendo el Art. 901 a las consecuencias mediatas, diciendo que son aquellas que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. La ligazón con el hecho reputado causa no es directa, porque en la cadena causal aparece aquél interferido por otro hecho que determina, coadyuva, condiciona o es meramente indiferente al resultado. El grado de aptitud o idoneidad del primero con relación al segundo para ser reputado causa de este resultado es ya un proceso mental hecho de experiencia y razón que constituye la previsibilidad de un hombre normal. Es por ello que con precisión conceptual dice la norma que es imputable esta consecuencia al autor del hecho cuando la hubiere previsto, o cuando empleando la debida atención pudo preverla, precisamente porque es previsible en abstracto. Finalmente el artículo citado menciona la consecuencia casual. Esta es sin duda, también, una consecuencia mediata desde el punto de vista de la conexión causal con el hecho considerado. Agrega el artículo que esas consecuencias escapan a toda previsibilidad porque corresponden a hechos que sobrevienen inesperadamente en el proceso causal e interrumpen su normal desarrollo. Tales consecuencias son producidas por un acontecimiento fortuito, y, por lo tanto, imprevisible. Precisamente por no ser previsibles en abstracto, estas consecuencias casuales no son imputables, salvo cuando el autor del hecho concretamente las hubiere previsto dadas ciertas condiciones particulares del mismo, y actuase teniendo en mira ese resultado (Art.905 C.C.) Por último, el nuevo Art. 906 se refiere a las consecuencias remotas que no tuvieren relación de causalidad adecuada con el hecho. Estas no son de modo alguno imputables. Estas consecuencias también son mediatas, pero se hallan de tal modo alejadas del hecho considerado que por ello mismo no pueden preverse. La concurrencia en la relación causal de numerosos hechos antecedentes quita eficacia al hecho considerado, y debilita a tal punto su eficiencia que no puede normalmente sostenerse que sea la causa adecuada de esa remota consecuencia. Ejemplo: Un conductor de un automóvil arrolla a un peatón produciéndole la fractura de una pierna:

Consecuencias imputables al autor que debe indemnizar: 1-

2-

Consecuencia inmediata: El daño emergente consistente en los gastos de asistencia médica, internación y farmacia. Consecuencia mediata: El lucro cesante consistente en la pérdida de la remuneración de una actividad lucrativa independiente.

Consecuencias no imputables que no deben indemnizarse: 1-

2-

Consecuencia casual: Agravación del daño por prolongarse la asistencia médica a raíz del contagio de una enfermedad que sufre la víctima en el establecimiento don de se asiste. Consecuencia remota: Perdida de la chance de ganar un concurso por no poder presentar un proyecto a causa de las lesiones que padece la víctima.

La diversa y compleja manifestación del fenómeno hace difícil aplicar esos conceptos y adecuarlos a la realidad. Serán los jueces quienes han de apreciar según las circunstancias y con un criterio de razonable objetividad cuál de las circunstancias concurrentes ha tenido aptitud para producir naturalmente el resultado, adecuando en la relación causal el efecto a su verdadera causa. Esta tarea debe ser facilitada por las partes, que tienen el deber procesal de aportar las pruebas de los hechos que alegan. Así, será carga procesal del actor acreditar la relación de causalidad entre el daño cuyo resarcimiento persigue y el hecho de la persona o de la cosa a los que atribuye su producción. La prueba de esa conexión causal será bastante para que se tenga luego por presumida la adecuación eficiente y se considere a la persona o a la cosa como causantes del daño. Probado el nexo causal por quien lo invoca, se presume que entre las diversas condiciones que concurrieron a producir ese resultado aquélla ha sido su causa adecuada. De lo expuesto resulta una inversión de la prueba en cuanto a la real adecuación del daño, pues corresponderá al demandado si pretende exonerarse de la responsabilidad, probar que aquella condición demostrada no fue la determinante del perjuicio, sino que fue otra de las circunstancias concurrentes extrañas al hecho o la cosa, como por ejemplo la culpa de la víctima protagonista también del hecho dañoso, o bien la culpa de un tercer extraño al imputado que puso en su acción o con la intervención de la cosa una de las condiciones que resulta ser en definitiva la causa adecuada del daño o, finalmente, un acontecimiento fortuito que, presente en el hecho, ha tenido idoneidad bastante para ser reputado la causa naturalmente productiva del daño. Todo lo que acaba de exponerse con respecto a la relación de causalidad en cuanto al acto ilícito, es de aplicación al incumplimiento contractual, o sea que debe existir una relación de causalidad adecuada entre el daño producido al acreedor y la inejecución del contrato imputable al deudor. Extensión del resarcimiento

Aplicando los principios expuestos se podrá determinar la extensión del resarcimiento en cada caso. En este sentido prevalece el concepto de la responsabilidad plena o integral, o sea que el responsable debe reparar todo el daño que ha causado. Pero no debe entenderse que el deber de reparar se extiende ilimitadamente a todo el daño materialmente ocasionado. Solamente se debe responder dentro de los límites fijados por la ley de aquellos daños que son consecuencia adecuada del acto o de la inejecución. Dice ORGAZ: “la plenitud del resarcimiento no quiere decir plenitud material, sino, como es obvio, jurídica; es decir, siempre dentro de los límites que la ley ha fijado con carácter general para la responsabilidad en el derecho. Este principio encuentra fundamento legal en los Arts. 1068; 1069; 1071; 1109 y concordantes del C.C. Esa reparación integral del daño constituye el principio general en materia de responsabilidad, pero no es absoluto, porque existen situaciones excepcionales en que se restringe expresamente la oblig. de resarcir. Tales son los casos en que se ha estipulado una cláusula penal (Art. 655) o se han dado arras (Art. 1202) o se trata del deudor moroso de una suma de dinero (Art. 622). Al responsable del hecho solamente le pueden ser imputadas y tenidas en cuenta en la determinación del daño, aquellas consecuencias adecuadas al hecho generador de la responsabilidad. Se trata por consiguiente de una imputación objetiva de las consecuencias producidas, no de una imputación subjetiva a título de culpa. Responsabilidad contractual: En la órbita de la responsabilidad contractual es necesario distinguir las obligs. que no tiene por objeto dar sumas de dinero, de aquéllas cuyo objeto es dar sumas de dinero. La interpretación armónica de los Arts. 520 y 521 han suscitado antes de la reforma introducida por la ley 17.711 al texto de este último, una cuestión polémica vinculada con la extensión del resarcimiento en el caso de culpa y en el de dolo. Obligs. que no tienen por objeto dar sumas de dinero ANTES DE LA REFORMA Los textos vigentes eran los siguientes: Art. 520: “ En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la oblig..” El Art. 520 no suscitaba cuestión alguna. Según este artículo, se responde solamente de los daños e intereses que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la oblig.. Por consecuencia inmediata debe entenderse, a la luz del Art. 901, la que resulta según el curso natural y ordinario de las cosas. Es decir que toda vez que del incumplimiento en sí mismo deriva un daño sin conexión con otro hecho distinto, ese daño resulta ser una consecuencia inmediata de aquel incumplimiento que será su causa adecuada. El daño es así la consecuencia que resulta según el curso natural y ordinario de las cosas y por ello se presume su previsibilidad. Este Art. También alude también que las consecuencias deben ser necesarias. La noción de consecuencia necesaria corresponderá a todos los daños intrínsecos determinados por la falta de cumplimiento o retardo, y limita el alcance de las

consecuencias inmediatas a sólo aquellas que recaigan sobre la cosa objeto de la prestación misma. Art. 521. (derogado por ley 17.711.) Aun cuando la inejecución de la oblig. resulte del dolo del deudor, los daños e intereses comprenderán sólo los que han sido ocasionados por él, y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes.” El Art. 521 ha motivado las más diversas interpretaciones. Para algunos autores el citado artículo agravaba la responsabilidad del deudor doloso con relación a la responsabilidad del deudor culposo prevista en el Art. 520. Para otros, el Código no distinguía ambos casos, siendo un uno y en otro igual el alcance de la responsabilidad. La polémica ha quedado abierta cuando en la edición privada de Pablo E. Con de 1872 y las de 1874 y 1882 y en la Edición Oficial de “La Pampa” de 1883 aparece interpolada la palabra “no” que no aparecía en los borradores de Vélez ni en la edición de Nueva York de 1870, declarada auténtica con la primera planilla de correcciones ni en la llamada “Ley de Fe de Erratas” 1196 del año 1882. Algunos autores, prescindiendo del indiscutible valor de la sanción legislativa, admiten la inclusión del no hecha en las últimas ediciones oficiales a partir de la de “La Pampa”. GALLI sostiene que la coherencia del texto legal impone su inclusión. La supresión del “no” quita sentido a la norma; incomodan al “aun” del principio y el “sólo” de la mitad. Dice el autor que “si se interpreta el Art. 521, como que le corresponde el “no “que no le sancionaron, no se merece la crítica de identificar la medida del cumplimiento del retardo culposo con el doloso. Los daños a que se refiere el Art. 520 son los que constituyen consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento. Hay pues en este resarcimiento, tres limitaciones; una en la causa del daño, que es solo la falta de cumplimiento o retardo, y dos en la extensión del daño que alcanza únicamente al que es efecto inmediato y necesario del incumplimiento. El deudor doloso responde, en cambio, de las consecuencias de su dolo, sea que éste afecte al cumplimiento de la oblig., se extienda a situaciones exteriores o alcance bienes ajenos a la prestación debida siempre que hayan sido previstas o existiese la posibilidad de preverlas. BORDA dice que la inclusión del “no” da sentido a la frase, de otra manera incoherente; además, no es exacto que en materia de responsabilidad contractual el Código haya distinguido entre dolo y culpa para graduar la responsabilidad. Indica que esta bien que así sea porque el dolo contractual no tiene porqué agravar la responsabilidad. Supone simplemente el cumplimiento a designio, no mala fe ni intención de dañar. BUSTAMANTE ALSINA sostiene la posición a favor del texto original (redacción de Vélez) y auténtico (edición de Nueva York aprobada por ley de la Nación). Conforme al criterio de POTHIER citado como fuente en la nota al Art. 521, en caso de dolo la responsabilidad del deudor resulta agravada por la extensión más allá de los daños y perjuicios sufridos por el acreedor concernientes al objeto de la prestación, comprendiéndose aquellos que han sufrido en sus otros bienes. DESPUES DE LA REFORMA El nuevo texto del Art. 521 dice así: “Si la inejecución de la oblig. fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas.” El propósito de la reforma ha sido hallar una fórmula clara que elimine los problemas interpretativos del artículo reemplazado. Sin embargo, aún puede plantearse una divergencia fundamental según la significación que se

asigne a los términos “inejecución maliciosa”. BORDA señala que la sustitución de la palabra “maliciosa” en lugar de “dolosa” ha sido deliberada. Sostiene que malicia no equivale a dolo. Malicia es un dolo calificado por alguna de las siguientes circunstancias a) Intención de causar un daño; b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias dañosas que, muy probable y previsiblemente surgirán al acreedor del incumplimiento. En materia contractual incumplimiento doloso significa intención de no cumplir, y ese incumplimiento intencional, por sí solo no tiene por qué ocasionar mayor responsabilidad que el incumplimiento culposo. Conforme a lo dicho, según esta interpretación del nuevo texto, el incumplimiento malicioso es más grave que el doloso desde el punto de vista de la conducta del deudor, y, por lo tanto, en este caso debe responder con mayor extensión hasta de las consecuencias mediatas. Según LLAMBIAS por inejecución maliciosa de la oblig. ha de entenderse la que es practicada adrede, no cumpliendo lo que el deudor debía y podía cumplir. Es una malicia específica referida al deber de prestar que pesa sobre el deudor. Por la virtualidad de la oblig. ya no puede éste sustraerse a designio a la realización de la conducta comprometida a favor del acreedor. Si lo hiciera actuaría de mala fe por contrariar deliberadamente lo que le exige la ley, esto es: una ejecución de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y precisión (Art. 1198 C.C.). Si el deudor ha tenido intención de causar daño al acreedor incurriría en dolo delictual: “el acto de incumplimiento queda mudado de especie; ya no será ese tipo especial de ilicitud con un régimen propio sino un verdadero delito civil (Art. 1072).

Obligs. que tienen por objeto dar sumas de dinero El Art. 622 del C.C. dispone: “El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la oblig., desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar. A este texto la ley 17.711 agregó el siguiente párrafo: “Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la oblig. de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la oblig. accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios.” Intereses. Concepto: Primeramente hay que distinguir diversas clases de intereses: 1- Según la función económica que los intereses desempeñan, se pueden clasificar en compensatorios o retributivos y moratorios o punitorios. Los primeros constituyen el precio que se paga por el uso de un capital ajeno y compensan al acreedor por la privación del mismo. Los segundos se pagan en concepto de indemnización por el perjuicio que experimenta al acreedor por el retardo en obtener la restitución del capital o el pago de las sumas adeudadas.

2 – Según la fuente que da origen a la oblig. de pagar los intereses, éstos pueden ser convencionales o legales. Los intereses moratorios pueden ser convencionales o legales. Los intereses compensatorios en materia civil sólo pueden ser convencionales. Según el Art. 2248 del C.C.: “No habiendo convención expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante sólo podrá exigir los intereses moratorios, o las pérdidas e intereses de la mora.” El mutuo comercial se presume oneroso (Art. 218 inc 5º C. Com.) Los intereses moratorios, cuando tienen origen convencional, resultan de la estipulación de una cláusula penal moratoria (Art. 652 C.C.).

Deudas sujetas a intereses moratorios Los intereses de los que nos ocupamos al tratar de la R.C. por la inejecución de obligs. contractuales o por la comisión de un acto ilícito, son solamente los intereses moratorios que cumplen una función resarcitoria. Las deudas sujetas a intereses moratorios son todas aquellas que tienen por objeto una suma de dinero (dinerarias, de suma o de cantidad) y también las que se resuelven en el pago de una suma de dinero (deudas de valor). Devengan intereses moratorios tanto las deudas líquidas como las que no lo son. Se llama deuda líquida aquella cuya existencia es cierta y cuya cantidad se encuentra determinada. La doctrina agrega que no deja de ser líquida la deuda fácilmente liquidable con arreglo a bases establecidas en la escritura de constitución o cuando ser trata simplemente de calcular el importe de una venta hecha a tanto la medida y con indicación de la superficie. Después de debatir la doctrina y la jurisprudencia, se puede afirmar que la liquidez no es requisito para que corran intereses moratorios, siempre que la deuda sea cierta. Con relación a los daños y perjuicios originados en la comisión de un delito, los intereses corren desde el día del hecho, y posteriormente se resolvió que en las indemnizaciones provenientes o cuasidelitos los intereses deben liquidarse desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación.

Curso de los intereses moratorios Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 17.711 al Art. 509 del C.C., se discutía en la doctrina si el Art. 622 del C.C. constituía una excepción al sistema de la mora ex persona, o sea mediante la interpelación del deudor que aquel artículo establecía como principio general. Según algunos autores había que distinguir si: 1) se trataba de intereses moratorios pactados, ellos corrían desde la fecha de vencimiento, sin necesidad de constitución en mora, constituía, por lo tanto, una excepción al principio del Art. 509. 2) Si se trataba de intereses moratorios no pactados, ellos corrían desde la constitución en mora del deudor, pues ninguna norma autorizaba a apartarse del principio del Art. 509. Para otra opinión el Art. 622 no modificaba el régimen del Art. 509, y, por lo tanto, siempre era necesaria la constitución en mora tanto cuando se hubiera convenido el interés o cuando nada se ha estipulado. Finalmente, para BUSSO, la constitución en mora no era necesaria en materia de obligs. pecuniarias. El Art. 622 derogaba los principios contenidos en el Art. 509, y ello ocurría tanto cuando había intereses convenidos como cuando no los había. Después de la reforma del Art. 509, el Art. 622 armoniza perfectamente con el sistema general establecido para toda

clase de obligs., sean estas dinerarias o no. De allí que la constitución en mora del deudor de una suma de dinero se produce por el solo vencimiento del plazo fijado (mora ex re), se hubiese o no estipulado el interés moratorio; es decir, sea éste convencional o legal. Si el plazo fuese tácitamente establecido, se requerirá la interpelación para la constitución en mora. Si no hubiera plazo determinado se procederá de acuerdo a lo establecido en la penúltima parte de aquel artículo (lo determinará el juez).

Monto de los intereses moratorios Si las partes han estipulado una cláusula penal fijando convencionalmente el monto del interés que por tal concepto deba pagar el deudor, corresponde aplicar la tasa establecida (Arts. 621, 1197 y 652 C.C.) La tasa del interés punitorio pactada es inmutable y no es necesario probar la existencia y monto de los daños e intereses moratorios para reclamarlos (Art. 656), sin perjuicio de la facultad judicial de reducirlos de acuerdo al último párrafo agregado el Art. 656 por la ley 17.711, que prevé el caso de una cláusula penal abusiva. Si no se ha estipulado la tasa del interés moratorio, ni tampoco intereses compensatorios, se deben “... los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar”. (Art. 622). En nuestro país no se ha fijado tasa alguna de interés legal y, por ello, los jueces aplican por analogía lo dispuesto en el Art. 565 del C. Com. “Siempre que en la ley o en la convención se habla de intereses de plaza o intereses corrientes, se entiende los que cobra el Banco Nacional.”. En consecuencia, se fija la tasa de interés que tiene establecida el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento, que es variable de acuerdo a las circunstancias económicas y al mercado crediticio. En las provincias se toman en cuenta los intereses que para las mismas operaciones cobran los bancos oficiales respectivos. Si las partes han convenido un interés compensatorio, y nada han establecido sobre el interés moratorio, se entiende que aquél continuará debiéndose en adelante como interés moratorio, salvo que el interés legal sea superior a aquél, en cuyo caso prevalecerá este último.

Resarcimiento suplementario Los intereses moratorios cumplen una función indemnizatoria específica que corresponde al retardo en el cumplimiento de las obligs. pecuniarias. Constituyen por lo tanto el resarcimiento que se debe por los daños e intereses moratorios. No se deberían eventuales daños e intereses, de carácter compensatorio pues en las obligs. pecuniarias el objeto principal se halla expresado desde su origen en dinero, y por lo tanto el pago no puede ser nunca imposible por circunstancias que se refieren a la prestación misma. Carecería de sentido pensar en la posibilidad de reducir la prestación de dinero, en daños e intereses compensatorios que se pagan en otra suma de dinero de valor equivalente al de la prestación. Ello es sólo concebible en las obligs. de dar (no siendo dinero), hacer y no hacer. Esta particular forma de resarcir los daños e intereses moratorios se diferencia del régimen general que corresponde a prestaciones de otra naturaleza. Así:

A)

En general los daños e intereses moratorios se determinan sobre la base de una estimación de los perjuicios reales y efectivos sufridos por el acreedor. En las obligs. pecuniarias se deben intereses aunque no se haya causado perjuicio. Considerando que el dinero es esencialmente fructífero, el acreedor vería en cualquier caso frustrada la renta que habría obtenido si el pago hubiese sido oportuno.

B)

La indemnización consiste, en principio, en una suma fija con prescindencia del monto real de los perjuicios experimentados. Se adopta una base arbitraria. Procede aunque el daño experimentado hubiese sido menor, y no se acrecienta por haber sido mayor. Es una liquidación a pérdidas y ganancias. En cuanto a si los intereses moratorios constituyen el límite de la responsabilidad del deudor en las obligs. pecuniarias, existe una fuerte tendencia de la doctrina nacional a considerar que efectivamente nuestro Código limita, en principio, la extensión del resarcimiento al monto de los intereses convenidos o legales en el caso de mora del deudor. A favor de la limitación se argumenta que el Art. 622 no prevé otro posible daño que el moratorio, y que, no habiendo otro texto legal, no corresponde aplicar los Arts. 520 y 521, que se refieren precisamente al resarcimiento de las obligs. que no tienen por objeto una suma de dinero. Además, las excepciones contempladas en los casos de los Arts. 1722 y 2030 ( que se refieren al socio que tomase dinero de la caja para usos propios, y al fiador subrogado y en ambos casos además del interés moratorio se debe la indemnización de todo otro perjuicio) confirmarían la regla limitativa del Art. 622. Este principio tendría, sin embargo, algunas excepciones: a) Las ya señaladas de los Arts. 172 y 2030. b) La existencia de una estipulación convencional que fije el resarcimiento del mayor daño no cubierto por los intereses, por tratarse de una convención perfectamente válida (Art. 1197), que no afecta al orden público. Deberá referirse a los daños no contemplados en el interés moratorio. c) Los casos en que el deudor ha incumplido dolosamente. En el último caso tiene justificación dentro del sistema general de la R.C. adoptado por el C.C. que agrava la condición del deudor doloso. Otra importante corriente de opinión considera que si el acreedor demuestra la existencia de otros perjuicios puede reclamarlos además de los intereses, conforme a la regla de los Arts. 519 y ss. Estiman justa a esta tesis y no hallan el C.C. limitación alguna; por el contrario, dicen que el Art. 622 no enuncia un principio limitativo de los derechos del acreedor, sino un principio afirmativo de obligs. del deudor. Los casos contemplados en los Arts. 1722 y 2030 son precisamente ejemplos de aplicación del principio.

Intereses represivos

El agregado hecho al Art. 622 por la ley 17.711 prevé en forma subsidiaria, para el caso de que las leyes procesales no hubiesen previsto sanciones por inconducta procesal maliciosa del deudor, la aplicación de un interés adicional al compensatorio, que llena una función represiva de aquella conducta. Contempla una agravación de la responsabilidad para el deudor doloso, pero referido específicamente a la mala fe procesal. Responsabilidad extracontractual En esta materia son de aplicación el Art. 901, que contiene una clasificación de las consecuencias en inmediatas, mediatas y casuales, y los artículos 903; 904; 905 y 906, que establecen las reglas de imputación. Conforme al principio de reparación integral y las reglas de imputación legal, podemos decir que el responsable debe resarcir no todo el daño materialmente causado a la víctima, sino solamente aquel que se halla dentro de los límites fijados por la ley y que se define por su adecuación normal a su causa, bien entendido que, dentro de esos límites, la reparación debe ser plena. La ley circunscribe el deber de resarcir de los daños que con consecuencia inmediata y mediata del acto ilícito. Respecto a estas consecuencias inmediatas y mediatas ninguna distinción hay que hacer en caso de delito o cuasidelito, sea que el agente actúe con dolo o culpa, siempre debe responder de esos daños (Art. 903 y 904). Cuando el autor del acto ilícito actúa dolosamente y entra en sus miras la producción del resultado dañoso que el delito causó a la víctima, debe responder también de esa consecuencia aunque fuese imprevisible, es decir, meramente casual (Art. 905). La imputación de las consecuencias casuales que han sido previstas o han sido tenidas en mira por el autor del un delito, agrava sin duda su responsabilidad al atribuirle el deber de resarcir el daño causado en mayor extensión que al autor que sólo ejecutó el hecho culposamente. La imputación legal se hace más amplia para castigar la mala intención, se responde del daño casual que previó como posible aunque el daño sea casual. La imputación del daño se hace no solamente con un criterio de razonabilidad en función de las consecuencias previsibles normalmente, sino con un profundo sentido de justicia, imponiendo el resarcimiento con una connotación francamente represiva para el autor doloso. La medida del resarcimiento está también determinada por un criterio de equidad cuando los jueces pueden considerar la situación patrimonial del deudor para atenuar la indemnización, mas no si el daño fuere imputable al dolo del responsable (Art. 1069 C.C.) Finalmente, “en ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad” (Art. 906 C.C.) No se responderá nunca de aquellas consecuencias que en la relación de causalidad se encuentran tan alejadas del hecho, por la interacción de otros acontecimientos distintos, que de modo alguno puede hallarse en aquél la causa adecuada del daño (consecuencias remotas). Interrupción del nexo causal

La causa ajena El nexo de causalidad falta, o sea que se interrumpe el nexo causal, todas las veces que el daño es el resultado de una causa ajena. Es decir, cuando la causa del resultado es un acontecimiento extraño al hecho del demandado. Ese acontecimiento puede ser la culpa de la víctima o del acreedor; sucede con

frecuencia que quien demanda reparación haya causado por sí mismo el daño de que se queja. El daño puede ser causado también por el hecho de un tercero; es decir, una persona que no sea el demandado, ni la víctima o el acreedor. Por último, puede ser la causa del daño un acontecimiento que no quepa imputarle a nadie, como la tempestad o la guerra; el daño resulta entonces de la fuerza mayor o del caso fortuito. La invocación y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al demandado para excusar su responsabilidad por falta de relación de causalidad entre su hecho propio, el de sus subordinados, o las cosas de que sea dueño o guardián y el daño sufrido por la víctima. El interés de estudio de la causa ajena se manifiesta en los siguientes casos: ⇒ En los daños causados por el hecho propio sin intervención de cosas. Si bien el demandante debe probar la culpa del demandado, puede existir pluralidad de causas; si se probara la culpa del autor del hecho, podría, sin embargo, haber culpa de la víctima, o de un tercero o un caso fortuito o de fuerza mayor. Cualesquiera de estos acontecimientos pueden haber actuado de forma tal que resulten ser la única causa adecuada para producir daño, excluyendo de la relación causal aquella culpa del autor, o concurriendo con ella para constituir en común la causa adecuada del mismo. ⇒ En los daños causados por el hecho propio con las cosas, la culpa del dueño o guardián se presume (Art. 1113, 1º parte) También se presume la culpa de los padres, tutores, curadores, directores de colegios y maestros artesanos (Arts. 1114 a 1117) Sin perjuicio de probar contra la presunción demostrando falta de culpa, puede el demandado suministrar la prueba de la causa ajena excluyente de responsabilidad. ⇒ En los casos en que la responsabilidad tiene por fundamento una garantía hacia terceros, como en el supuesto del Art. 1113, 1º parte, el principal no podrá probar su falta de culpa, pero puede presentar la prueba de una causa ajena tanto a la relación de dependencia, como al ejercicio de la función encomendada a su dependiente autor del daño. ⇒ En los casos en que la responsabilidad se funda en el vicio o riesgo de la cosa, como en el supuesto del Art. 1113 en el segundo párrafo de la primera parte agregada por la ley 17.711. No podrá el dueño o guardián probar su falta de culpa, pero puede demostrar una causa ajena al vicio o riesgo de la cosa, tanto para eximirse total como parcialmente de su responsabilidad. ⇒ En los casos de inejecución de una oblig. contractual.

Culpa de la víctima

Cuando la víctima actúa culposamente es negligente, descuidado o imprudente, respecto de su persona, exponiéndose por ello al peligro de sufrir un daño. En cambio, cuando la víctima acepta un riesgo conocido expone su persona al peligro de sufrir un daño para alcanzar un fin propuesto. Puede entonces decirse que el acto voluntario de asumir el riesgo constituye, al igual que la culpa, un hecho ajeno que interrumpe el nexo causal y excusa la responsabilidad del autor de hecho, o del dueño o guardián del animal o de la cosa peligrosa. Aunque exista una culpa del autor del hecho o un riesgo creado por una cosa peligrosa, el daño no hubiera sobrevenido a la víctima si ella no se hubiera expuesto voluntariamente al daño potencial, interfiriendo con su hecho en el proceso causal y determinando su propio daño.

Culpa exclusiva de la victima Si el daño se ha producido por la exclusiva culpa de la víctima, no existe responsabilidad alguna. El Art. 1111 dispone: “El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad.” No todo hecho de la víctima constituye causa ajena. El hecho debe ser culposo. Sólo puede hablarse de culpa de la víctima en sentido impropio, pues ésta no viola ningún deber de conducta impuesto en interés de otros, sino que sólo infringe el mandato de atender a su propio interés. Por lo tanto, el damnificado debe ser imputable. El hecho de un inimputable no excusa la responsabilidad del demandado. Si aquél se halla en las condiciones de la última parte del Art. 907 (agregado por ley 17.711) puede tomarse en consideración el hecho como si se hubiese causado un daño a sí mismo, aplicando por analogía la solución de equidad a favor del demandado. Sin embargo, si el hecho del inimputable, por ejemplo un menor de diez años, un insano, etc, fuese imprevisible o inevitable, se estaría en presencia de un caso fortuito o de fuerza mayor que excluye también la responsabilidad del demandado.

Culpa de la víctima concurrente con culpa o riesgo del demandado La relación de causalidad debe establecerse entre el daño como resultado y el factor de imputabilidad o atribución de responsabilidad como causa. No basta con establecer la participación de distintos hechos o cosas en la producción del daño; es preciso determinar la idoneidad de la culpa o del riesgo, según los casos, para producir normalmente el resultado dañoso. Aunque existan varias causas posibles del daño, es necesario determinar cuál es la causa jurídicamente relevante para imponer responsabilidad. Ocurre frecuentemente que un daño se produce por la concurrencia de diferentes factores: la culpa del demandado y la culpa de la víctima; el riesgo de la cosa del demandado y también la culpa de la víctima. Culpa de la víctima y del demandado El C.C. no contiene solución expresa para este supuesto. Pueden proponerse tres soluciones:

o El demandado debe soportar la totalidad del perjuicio. La culpa del demandado absorbe la de la víctima (Art. 1109). Esta solución no ha tenido éxito en la legislación. o La culpa de la víctima absorbe la del demandado y soporta todo el daño (Art. 1111). Este ha sido el sistema del derecho romano. No procede distinguir según sea su culpa o no la única causa del perjuicio. Ha sido seguido en el Common Law, pero luego abandonada. o La responsabilidad se divide concediendo a la víctima una reparación disminuida. Es el comúnmente llamado de la “compensación de culpas”. Se sigue actualmente en la legislación de casi todos los países y es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia universales. En nuestro país también se adopta este sistema en forma unánime por la doctrina y jurisprudencia: si existe culpa concurrente corresponde disminuir el monto del resarcimiento a cargo del responsable. Existen diversos criterios para la determinación de las proporciones en que debe hacerse la división y atenuar consiguientemente el resarcimiento. 1-

Una primera regla se enrola en la teoría de la equivalencia de las condiciones: si cualesquiera de las culpas no hubiera existido no se habría producido el daño. Luego, la distribución del daño debe hacerse por mitades, participando ambos culpables en la misma proporción. Esta solución está desechada universalmente. 2Otra regla distribuye el daño en consideración a la gravedad de las respectivas culpas. Aparece en la mayoría de los fallos de nuestros tribunales, y conforme a ella el autor de la culpa más grave debe responder en mayor proporción al resarcimiento del daño. 3La regla que parece ajustarse mejor a la idea de causalidad que preside la atribución del daño es aquella que establece que cada cual debe soportar el daño en la medida en que lo haya causado. Hasta ahora se han considerado la hipótesis en que se hubiere causado un solo daño; pero puede suceder que el autor de cada una de las culpas sufra un daño (daño recíproco). En tal caso se aplicarán los principios ya analizados para establecer la causalidad de las respectivas culpas en la producción del daño de cada uno. (Se responde proporcionalmente).

Culpa de la víctima y riesgo de la cosa del demandado La reforma introducida al Art. 1113 del C.C. por la ley 17.711 ha incorporado la teoría del riesgo creado en el sistema de la responsabilidad. En casos de daños ocasionados por los automotores será siempre de aplicación la teoría del riesgo, sea por el vicio de la cosa (defecto de fabricación o conservación) o por el riesgo o peligrosidad de aquellos cuando están en movimiento bajo la conducción de alguien. Si existiese culpa exclusiva de la víctima, ello será suficiente para excusar la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa (Art. 1113 2º parte agregado por ley 17.711) pues aquella circunstancia corta el nexo causal del daño con el vicio o riesgo de la cosa. Ni el vicio ni el riesgo han sido

la causa adecuada del daño sufrido por la víctima, sino que su propia culpa ha determinado normalmente ese resultado (Art. 1111 C.C.) Distinto sería el caso si la culpa de la víctima no fuese la única causa del daño sufrido por ésta. En este supuesto la cuestión tendría que resolverse como en el de culpa concurrente del demandado y de la víctima. El Art. 1113 en la parte reformada ha previsto la exención parcial de la responsabilidad para el dueño o guardián acreditando la culpa de la victima. Esta exención parcial supone una división del daño, la cual se hará en la proporción correspondiente a la influencia respectiva del riesgo y de la culpa de la víctima en la producción del mismo.

Riesgo de ambas cosas (del demandado y de la víctima) Incorporado el principio del riesgo a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de la reforma al Art. 1113 la solución que se acepta es la siguiente: en las responsabilidades recíprocas se neutralizan cuando los riesgos son equivalentes. El damnificado que pretende el resarcimiento de su daño deberá probar la culpa del otro conforme al régimen general de la responsabilidad por el hecho propio (Art. 1109 C.C.). Si ninguna culpa puede probarse, cada uno cargará con su daño. La C.S.J.N. adoptó un criterio distinto al declarar que el riesgo recíproco no excluye la aplicación del Art. 1113, al crear presunciones concurrentes de causalidad, salvo que se prueben circunstancias eximentes que las destruyan por la existencia de culpa de cada una de las víctimas recíprocas. La Cámara Nacional Civil en pleno estableció como doctrina legal obligatoria (Art. 303 Cod. Proc.) lo siguiente: “La responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la órbita del Art. 1109 del C.C.” “Valdez, Estanislao c / El puente S.A.T. y otro” 10/11/1994.

Culpa de tercero Si en el proceso causal sobreviene el hecho culposo de un tercero que determina normalmente del daño que otro experimenta, ese hecho constituye una causa ajena al presunto responsable demandado por la víctima. Se interrumpe así el nexo causal y la responsabilidad se proyecta fuera de la órbita de actuación de éste, o de la cosa riesgosa que le pertenece o que tiene bajo su guarda, señalando como único responsable a ese tercero. Tercero es quien no tiene vínculo jurídico alguno de subordinación ni con la víctima ni con el presunto responsable. Es lo que expresa el Art. 1113 “sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa... o de un tercero por quien no debe responder.” La culpa del tercero puede haber sido la única causa del daño, o bien pudo haber concurrido con la culpa del presunto responsable. En el primer caso, es necesario que se trate de un sujeto imputable susceptible de incurrir en culpa. Si así no fuere, el hecho del tercero solamente puede constituir una causa de excusación si reúne los caracteres del caso fortuito. En el segundo caso, estamos en presencia de un acto ilícito cometido por varios sujetos, que bien pudieron actuar como coautores o solamente partícipes, tanto de un delito o cuasidelito en el primer supuesto, como de un cuasidelito en este último por la pluralidad de culpas concurrentes. La responsabilidad es en cualquier hipótesis solidaria entre todos los autores o partícipes (Art. 1081 y 1109 C.C.) La responsabilidad compartida en términos de

solidaridad existirá, tanto en el caso de que exista culpa del presunto responsable en concurrencia con riesgo de la cosa de otro, como en el riesgo de la cosa del presunto responsable con la culpa de un tercero. Es decir: tanto si un ciclista arrolla a un peatón tratando de adelantarse a un automóvil que avanza velozmente, como en el caso de un automovilista que arrolla a un peatón por esquivar a un ciclista que realizaba una torpe evolución. Si en el hecho generador del daño intervienen un automóvil y una bicicleta en movimiento, la cuestión se rige por el Art. 1113, pues esta última, aunque en sí misma no sea peligrosa, puede serlo en las circunstancias en que ella se emplea o utiliza y el principio de responsabilidad objetiva por riesgo no queda excluido. En consecuencia, para excusar o disminuir la responsabilidad del dueño o guardián de uno u otro vehículo, es necesaria la demostración de la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder. Si la víctima resulta ser menor de edad, no constituye un eximente de responsabilidad para la otra parte la prueba de la culpa de los padres de aquél por haberlo autorizado a circular en bicicleta en condiciones riesgosas. La culpa debe ser de la propia víctima.

Caso fortuito Concepto El vínculo de causalidad no sólo falta cuando resulta posible relacionar el daño con un individuo determinado que sea distinto del demandado (la víctima o un tercero), sino también cuando el perjuicio no se debe al hecho de nadie; existe entonces una causa ajena al demandado que es también ajena a quienquiera que sea. Comúnmente se llama “caso fortuito” a lo que acontece inesperadamente, o sea a “lo imprevisible”; la “fuerza mayor” alude a “lo inevitable”. Desde el punto de vista de los efectos jurídicos ninguna distinción hay que hacer, pues ambos conceptos se hallan asimilados legalmente. El C.C. define el caso fortuito en el Art. 514 diciendo: “Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”. Este Art. Ubica el tema en el ámbito de la responsabilidad contractual, pues el anterior Art. 513 se refiere a la irresponsabilidad del deudor por los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la oblig., cuando éstos resulten de caso fortuito o fuerza mayor. Desde que el caso fortuito interrumpe el nexo causal determinando por sí mismo la producción del resultado dañoso, constituye una circunstancia que excusa la responsabilidad de presunto responsable del perjuicio que se le atribuye por su acto o por el hecho de la cosa con riesgo que le pertenece o cuya guarda ejerce. El Art. 1113 no menciona el caso fortuito en el agregado hecho por la ley 17.711, entre las causas que pueden eximir de responsabilidad por el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa. La omisión no puede impedir, sin duda, que el presunto responsable alegue y demuestre la existencia de un hecho con las características del caso fortuito, para eximirse de la responsabilidad toda vez que ésta sólo podría derivar del vicio o el riesgo de la cosa: luego, si puede demostrarse que el daño tiene su causa normal en un acontecimiento distinto y ajeno al vicio y al riesgo, falla por su base la pretendida responsabilidad. Caracteres: Existen caracteres del caso fortuito que son de carácter general, y otros que definen particularmente el casus en relación a la inimputabilidad del incumplimiento de las obligs. comerciales.

Caracteres generales

Imprevisibilidad: El hecho debe ser imposible de prever. Esta imposibilidad de prever debe ser apreciada objetivamente con relación a un deber normal de prever, exigible, conforme con lo que dispone el Art. 902 del C.C. y atendiendo a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar establecidas en el Art. 512. Inevitabilidad: El hecho debe ser imposible de evitar aplicando la atención, cuidados y esfuerzos normales con relación al hecho de que se trata, considerando las circunstancias de lugar, tiempo y personas. Si consideramos a la culpa como la omisión de las diligencias que debieron adoptarse para prever o evitar el daño, no habrá culpa y sí caso fortuito, cuando, no obstante aplicar esa conducta el hecho resulta imprevisible o inevitable. El juzgamiento de la conducta en función de las mismas circunstancias concretas de personas de personas, tiempo y lugar (Art. 512) determinará o la existencia de culpa y la inexistencia de caso fortuito, o bien la existencia de caso fortuito y la inexistencia de culpa. El rasgo de inevitabilidad o irresistibilidad es el definitorio del casus, pues lo imprevisible es relevante en la medida en que por ello mismo hace inevitable el acontecimiento que no se pudo prever. Que el hecho sea extraordinario o anormal no es un carácter distinto de la imprevisibilidad o inevitabilidad, sino que señala precisamente las circunstancias en que el hecho no puede preverse o evitarse. Lo que sale de lo normal y del curso ordinario de las cosas, no es dable prever. Hecho ajeno: El hecho debe ser ajeno al presunto responsable, o exterior al vicio o riesgo de la cosa. De otra manera estaríamos de una hipótesis que no es precisamente “causa ajena”. El hecho debe ser ajeno a la voluntad del presunto responsable, porque si así no fuera podría imputársele, y dejaría de ser fortuito. Por ejemplo, si el deudor se ve impedido de cumplir su oblig. en razón de hallarse enfermo, si la enfermedad ha sido contraída inculpablemente. En esta hipótesis hay fuerza mayor aunque el hecho de la enfermedad no es ajeno al deudor que la padece, pero sí a su voluntad. Caracteres particulares Estos caracteres están referidos a la inimputabilidad del incumplimiento de obligs. contractuales.

Hecho sobreviniente: Es decir que el casus que determina la imposibilidad de ejecutar la oblig. debe aparecer con posterioridad a la formación de la oblig. contractual. Hecho actual: Debe presentarse en el momento mismo en que la oblig. debía cumplirse, pues a él debe atribuirse el impedimento absoluto de ejecutar la prestación. Si hubiese ocurrido un tiempo antes, de nada sirve invocarlo pues no impide la ejecución; y si va a suceder en un tiempo futuro, tampoco es una dificultad que obstaculice absolutamente el cumplimiento: constituye sólo un peligro, una amenaza que el deudor no puede alegar. Obstáculo invencible: El casus, para ser tal, debe obstar en forma absoluta a la ejecución de la oblig.: el deudor no debe poder vencer el obstáculo. De tal manera, la incidencia del acontecimiento no puede invocarse para eximir al

deudor de responsabilidad. Así sea que las circunstancias reúnan los demás caracteres del caso fortuito, pero sólo tornen más difícil y oneroso el cumplimiento, no podrá el deudor alegar la existencia del casus. Efectos: El principal efecto del caso fortuito es eximir de responsabilidad al imputado de culpa o dolo de la ejecución de un acto ilícito o al dueño o guardián de una cosa con vicios o riesgos, o al deudor en la inejecución de una oblig. contractual. Con relación a esta última situación, el C.C. dispone expresamente: “El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la oblig., cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor...” (Art. 513 C.C.) La misma norma contiene las siguientes excepciones al principio de irresponsabilidad: 1-

Pueden las partes convenir que el deudor asuma la responsabilidad por el caso fortuito, mediante la estipulación de una cláusula de responsabilidad que ponga a cargo de aquél algunos de los hechos que, con los caracteres del casus obsten a la ejecución de la oblig.. No existe prohibición legal alguna, y la convención tiene asegurada su validez por el principio consagrado en el Art. 1197 del C.C.

2-

La segunda excepción no es tal. En efecto, si el caso fortuito ocurre por culpa del deudor, faltará precisamente uno de los caracteres que definen el casus como hecho ajeno al deudor. Tal es el caso de concurrencia de culpa con el caso fortuito.

3-

La tercera excepción está dada por el supuesto en que el deudor hubiese sido constituido en mora con anterioridad al acaecimiento del casus (Art. 513 in fine), pero queda exonerado de pagar daños e intereses, si la cosa que está en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito hubiese igualmente perecido en poder del deudor (Art. 892). Esta excepción también está expresamente prevista en el Art. 2435, con respecto al poseedor de mala fe por la pérdida o deterioro de la cosa, aunque hubiese sucedido por caso fortuito. Esta responsabilidad le viene impuesta por la ley en razón del carácter ilícito de la posesión desde su origen, y cesa, sin embargo, la responsabilidad si la cosa hubiese perecido o deteriorándose igualmente estando en poder del propietario. Esto último no rige en caso de posesión viciosa, siendo más grave la condición del poseedor (Art. 2436).

Distintos casos: Fuerzas naturales: Los fenómenos naturales responden generalmente a un orden regular que permite preverlos, y muchas veces evitarlos, adoptando las medidas adecuadas dentro de las posibilidades humanas. Pero esta afirmación

no es absoluta, pues existen fenómenos de la naturaleza que salen del orden común y que son, por lo tanto, extraordinarios. En estos casos, puede considerarse que existe un caso fortuito eximente de responsabilidad. Por ejemplo: las lluvias, los vientos y tempestades, las inundaciones, aluviones y terremotos, no son necesariamente acontecimientos extraordinarios y, por lo tanto, imprevisibles e inevitables. Lo serán según los lugares en que se manifiestan, las circunstancias en que se producen, la magnitud e intensidad que adquieren fuera del orden común y natural. Actos de autoridad pública: Tradicionalmente llamado “hecho del príncipe”, consiste en actos provenientes de las autoridades públicas, cualquiera sea su clase, y sea el acto legítimo o no. Se considera que no constituye caso fortuito una resolución judicial que impide la ejecución de la oblig. del deudor, salvo en el caso de que éste sea ajeno a la medida decretada como si se hubiere ordenado una inhibición general de bienes a un homónimo, o se hubiese anotado un embargo preventivo sin haber sido oída la otra parte (inaudita parte) y sin causa justificada. Huelga: La huelga no es en sí misma un caso fortuito o de fuerza mayor que pueda ser invocado por el deudor para eximirse de responsabilidad por la inejecución de la oblig.. En este caso debe demostrarse que se hallan reunidos los caracteres que definen el casus. Sería necesario acreditar que el empleador no ha dado motivo a la medida de fuerza que paraliza su fábrica o su comercio por la inactividad de sus empleados u operarios. Por ejemplo, no sería caso fortuito la huelga motivada por el incumplimiento patronal de leyes o convenios laborales. En cambio, tendría ese carácter una huelga general del gremio tendiente a adoptar reclamos de mejoras salariales o condiciones de trabajo, como así también una medida de fuerza decretada en solidaridad con otros gremios o fines políticos. Guerra: La guerra, así como la subversión interna o revolución deben configurar el casus por la existencia de los caracteres generales señalados anteriormente, y fundamentalmente debe demostrarse por el deudor que pretende eximirse de responsabilidad, la incidencia que el hecho así caracterizado ha tenido en le inejecución de la oblig., creando un obstáculo insalvable al cumplimiento. Incendio: Tampoco el incendio puede ser invocado como causa excusante de la responsabilidad del deudor si no reviste los caracteres generales del casus, particularmente que ha sido ajeno al hecho del mismo. Existe, sin embargo, una excepción en materia de locación, una norma específica que comporta una inversión del régimen de la prueba de los caracteres del casus. El Art. 1572 del C.C. dispone: ; “...El incendio será reputado caso fortuito, hasta que el locador o el que fuere perjudicado, pruebe haber habido culpa por parte de las personas designadas en el Art. Anterior). El Art. Anterior del C.C. se refiere al locatario, sus agentes, dependientes, cesionarios, subarrendatarios, comodatarios o huéspedes. Es decir que al locatario obligado a restituir la cosa locada le bastará probar que ha sido destruida o deteriorada por un incendio para excusar su responsabilidad, mientras el locador no pruebe la culpa del locatario y demás personas mencionadas.

Hecho de tercero: Supone el hecho de quien es extraño al vínculo obligacional e interfiere con el mismo en la ejecución de la oblig., creando un obstáculo invencible al deudor. Tal, por ejemplo, si la cosa que debía ser entregada por el deudor es robada o dañada por un tercero. Se excluye la hipótesis de hurto porque esta figura delictiva que se produce sin violencia alguna, supone la existencia de un descuido del deudor que compromete su culpa; el hecho del tercero ya no será ajeno a él. Enfermedad: Si la enfermedad es inculpable y por sus caracteres impide absolutamente al deudor cumplir su oblig., también es considerada caso fortuito; en relación, naturalmente, a aquellas obligs. que solamente podían ser cumplidas por el mismo deudor (intuitus personae) Teoría de la imprevisión La teoría de la imprevisión incorporada al ordenamiento jurídico por la reforma del artículo 1198 del C.C. (ley 17.711) atribuye al deudor una facultad para demandar la extinción de la oblig. y su consiguiente liberación sin responsabilidad. Aunque los caracteres del hecho constitutivo de la imprevisibilidad son los mismos del caso fortuito o fuerza mayor, ese hecho que no hace imposible la prestación, no interrumpe el nexo causal y no determina la extinción de la oblig.. Eventualmente se puede llegar a ese resultado si el acreedor no ofrece mejorar equitativamente los efectos del contrato.

Orígenes y desenvolvimiento de la teoría En el derecho romano era desconocida la teoría aunque el principio fue expuesto por los jurisconsultos en casos particulares. La teoría fue introducida por el derecho canónico con relación al concepto de usura que comprendía toda ventaja injusta incluida aún en contratos libremente celebrados. No despertó la atención de los glosadores y recién los posglosadores analizaron la cláusula corrientes en las convenciones de los concilios: “Los contratos de tracto sucesivo o dependientes de lo futuro se entienden obligatorios mientras las cosas así sigan siendo” (rebus sic stantibus). La teoría se extendió después por Alemania e Italia durante el siglo XVIII. Sin embargo, desde fines de ese siglo prevaleció a favor de las teorías liberales de la época, el principio de la autonomía de la voluntad y el consiguiente respeto a la palabra empeñada, aún sobre los principios de la buena fe. El aforismo pacta sunt servanda se opuso a la cláusula rebus sic stantibus y la teoría quedó desplazada. No obstante tuvo vigencia en el derecho administrativo y fue aplicada en las decisiones del Consejo de Estado durante la segunda guerra mundial del siglo XIX.

Fundamentos jurídicos Presuposición: Debe considerarse no solamente todo lo que las partes ponen en el contrato, sino también aquello que presuponen y forma el sustrato del mismo. Existe así una base impensada que constituye el clima en que se forma la convención y que al faltar se desintegra la voluntad contractual y deja a la oblig. sin el presupuesto que la justificaba y le servía de causa.

Base del negocio: Con parecidos fundamentos esta teoría dice que la base del negocio jurídico constituye la condición implícita del acto jurídico que resultaría sustancialmente modificado al cambiar las bases sobre las que se contrató y ello autoriza a suprimir los efectos jurídicos del negocio. Equilibrio de las prestaciones: esta teoría, seguida por GIORGI afirma que razones de equidad y de justicia distributiva exigen que la ley obligue al magistrado a restablecer el equilibrio legal, suprimiendo toda desigualdad entre las partes y buscando aquella utilidad común que dio origen a la celebración y ejecución del contrato. Abuso de las prestaciones: RIPERT considera que la teoría de la imprevisión reposa sobre una idea moral según la cual el acreedor comete una suprema injusticia usando de su derecho con extremo rigor. El acreedor que trata de obtener de su contrato todas las ventajas que comporta, puede resultar culpable de una verdadera injusticia frente a su deudor. Abusa de su derecho si encuentra en el ejercicio de acreencia un enriquecimiento que es injusto, puesto que es para él el resultado del azar y para el deudor una fuente de ruina. Buena fe: Es contrario a la buena fe que debe presidir la formación, interpretación y ejecución de los contratos que se pretenda imponer a una parte el cumplimiento de su oblig. cuando han cambiado sustancialmente las condiciones en que aquel se originó. Régimen legal Caracteres del hecho: El hecho debe reunir los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor, excepto en lo que se refiere a la virtualidad de la incidencia del mismo sobre el vínculo: no ha de imposibilitar en forma absoluta el cumplimiento de la oblig.; pero, en cambio, debe provocar la excesiva onerosidad de la prestación debida. Debe quedar sujeta al arbitrio judicial la determinación de la excesiva onerosidad. La prudencia de los jueces sabrá darle justa aplicación, siendo la regla el cumplimiento contractual y la revisión de la excepción.

Ámbito de aplicación Contratos bilaterales conmutativos: Son contratos bilaterales o sinalagmáticos aquellos en que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (Art. 1138, in fine). El C.C. no define al contrato conmutativo pero resulta a contrario del Art. 2051: “Los contratos serán aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto.” Será conmutativo entonces, el contrato que desde su formación determina ciertamente cuáles son las ventajas y las pérdidas para cada una de las partes. Son bilaterales y conmutativos: la compraventa, la permuta, la locación, la sociedad, etcétera. Contratos unilaterales, onerosos y conmutativos Son unilaterales los contratos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada (Art. 1138). Son onerosos o a título oneroso los contratos cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que a ella la ha hecho o que se obliga a hacerle (Art. 1139). Los contratos bilaterales son por su propia esencia onerosos; los unilaterales pueden ser onerosos o gratuitos, tienen este último carácter los

contratos que aseguran a una de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte (Art. 1139 in fine). Son unilaterales onerosos: el depósito y el mandato remunerados así como el mutuo con intereses. Contratos aleatorios excepcionalmente comprendidos: El principio no se aplica a los contratos aleatorios, salvo cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. La solución es justa pero no resulta fácil determinar cuándo la excesiva onerosidad resulte de causas ajenas a al alea normal del contrato y cuándo se está en presencia de una deuda muy gravosa, habida cuenta de la incierta paridad de las prestaciones en función del alea prevista. Son contratos aleatorios: la renta vitalicia, el contrato de juego, el de apuesta, el de suerte, etcétera. Contratos de ejecución diferida o continuada: La imprevisión está siempre referida a un acontecimiento futuro con relación al momento de formación del contrato. Los contratos de ejecución instantánea, cuya virtualidad se agota inmediatamente por el cumplimiento y la consecuente extinción del vínculo, no son afectados por la modificación de las circunstancias que pueden producirse en un tiempo ulterior. Solamente en los contratos de ejecución diferida (oblig. a plazo) o de ejecución continuada (obligs. de tracto sucesivo), se puede presentar el caso en que las prestaciones se tornen excesivamente onerosas por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles. Son contratos de ejecución continuada aquellos que necesariamente perduran en el tiempo, sujetando al deudor a un cumplimiento que no se agota en el momento inicial sino que se prolonga por un período durante el cual se reiteran las prestaciones. Por ejemplo: el precio de la locación de las cosas y los intereses del capital. Los contratos de ejecución diferida son aquellos en los cuales la exigibilidad de las obligs. está sujeta a plazo suspensivo. Por ejemplo: en una compraventa puede estipularse el pago del precio en un plazo determinado, al vencimiento del cual la oblig. será exigible. No están comprendidos en los contratos de ejecución diferida, aquellos que están sujetos a condición suspensiva. Esta modalidad del acto influye en el vínculo de manera esencia, afectando la existencia misma del derecho del acreedor, y no solamente su ejercicio, como sucede con el plazo que posterga la exigibilidad del derecho.

Requisitos de aplicabilidad Para que el deudor que se halle obligado a cumplir una prestación estipulada en un contrato de los que hemos analizado y que resulte excesivamente onerosa por hechos constitutivos de la imprevisibilidad, pueda pedir la rescisión y su liberación sin responsabilidad, es necesario que no hubiere obrado con culpa o incurrido en mora. Pacto de garantía En cuanto a la posibilidad de que el deudor tome a su cargo la excesiva onerosidad mediante un pacto de garantía, puede decirse que no existe ningún impedimento y que la situación es análoga a la prevista en el artículo 513 para el caso fortuito. En tal caso la cláusula será válida e importará una renuncia del deudor a invocar la teoría de la previsión.

Efectos Si la parte perjudicada ejerce el derecho de demandar la rescisión del contrato, puede impedirse ese resultado si la otra parte ofrece mejorar equitativamente los efectos del contrato. Rescisión La oblig. quedará extinguida sin responsabilidad para el deudor, obrando la imprevisión como causa de inimputabilidad. En los contratos a plazo la oblig. se extingue antes del advenimiento del término que postergó la exigibilidad. Si el contrato es de tracto sucesivo se extinguen las obligs. de futuro, pero no son alcanzados los efectos ya cumplidos. La rescisión solamente puede ser demandada por la parte perjudicada y no por la que resulte beneficiada. Tampoco puede declararse de oficio por el juez, porque está establecida en el solo interés de la parte perjudicada. Revisión La parte beneficiada puede impedir la rescisión, ofreciendo mejorar los efectos del contrato. La revisión es, entonces, una facultad de la parte beneficiada y no una opción de la parte perjudicada. Si las partes no se ponen de acuerdo en el ajuste de las prestaciones respectivas deberá hacerlo el juez con un criterio de equidad, aumentado el valor de la contraprestación y no disminuyendo la prestación más onerosa, pues se violaría el principio de integridad del pago en perjuicio del acreedor. Alguna parte de la doctrina sostiene que la excesiva onerosidad sobreviniente acuerda al perjudicado tanto la posibilidad de obtener la resolución del contrato como la de lograr su modificación mediante el ejercicio de la acción de revisión o reajuste. Se argumenta que quien puede pedir lo más (la resolución) puede pedir lo menos (el reajuste), o sea que el remedio mayor encierra necesariamente el remedio menor, y además que es conforme con la solución analógica del artículo 954. Sin embargo, nos parece que debe respetarse el texto legal en su letra, pues revisar un contrato es más grave que resolverlo, desde que comporta su modificación, y ello requiere la voluntad coincidente de las partes. En cuanto a las pautas que deben tenerse en cuenta para resolver con equidad el reajuste de la contraprestación, es necesario tomar en cuenta: a)

Si el beneficiado ofrece mejorar hasta un cierto límite, el juez no puede exceder el mismo. La facultad de impedir la rescisión pertenece a la parte beneficiada, y ella puede establecer hasta donde llega su interés.

b)

El juez no tiene que ajustar necesariamente las prestaciones recíprocas a un nivel que restablezca el equilibrio original. La solución de equidad está dada desde que se suprime la excesiva onerosidad y se deja la prestación en un punto en el cual normalmente hubiese sido inadmisible la aplicación de la teoría de la imprevisión, no obstante la agravación moderada de la prestación del deudor.

UNIDAD Nº XV

Factores de atribución de responsabilidad Concepto Factor de atribución es la razón suficiente por la cual se justifica que el daño que ha sufrido una persona se traslade económicamente a otro. El hecho dañoso provoca, fácticamente la lesión a un sujeto; frente a este fenómeno, el Derecho se pregunta si es justo que el daño quede a cargo de quien de hecho lo ha sufrido o, si por el contrario, debe desplazar sus consecuencias económicas a otra persona. Si no es justo, impone la oblig. responder, la razón por la cual produce tal desplazamiento es lo que se denomina factor de atribución. Clases de factores de atribución Los factores de atribución se clasifican en subjetivos y objetivos. Los factores subjetivos toman en cuenta la reprochabilidad de la conducta del sujeto ofensor o dañador, sea porque obró descuidadamente (culpa) o porque lo hizo con intención dañina (dolo). Los factores objetivos son los que no tienen en consideración esa reprochabilidad sino alguna otra razón por la cual es justo provocar el desplazamiento; para ello el legislador tiene en cuenta valoraciones sociales, económicas, políticas, etc. Son factores objetivos, entre otros, el riesgo, la equidad, la garantía, la igualdad en la distribución de las cargas públicas, etc. Factores subjetivos de imputabilidad La culpa es el factor imputativo que ha dominado de modo casi exclusivo en el sistema de R.C. vigente hasta la reforma de 1968. Aún hoy constituye el fundamento general de la responsabilidad, aunque su campo de aplicación se vea disminuido por la aparición de otros factores de carácter objetivo. La aplicación de estos últimos es de carácter excepcional y la regla sigue siendo el factor subjetivo de imputabilidad. La culpa como factor de responsabilidad tiene un indiscutible sentido moral, pues la conducta humana debe juzgarse según el querer del individuo y en función de pautas valorativas de tipo ético. Sin duda que tiende a lograr la perfección del hombre, contribuyendo por ello mismo a organizar y mantener un orden social impregnado de justicia. La responsabilidad debe asentarse fundamentalmente en la culpa, y ella constituye el principio general de todo sistema imputativo. Sin embargo, no se puede dejar de admitir que al lado de la culpa y dentro de sectores determinados deben funcionar otros factores que, marginando aquélla y considerando el daño en una relación meramente objetiva, conduzcan a mantener la seguridad y el orden, que son también valores jurídicos, por el camino de la solidaridad social. Tanto el dolo como la culpa consisten en una valoración de la conducta que supone previamente un análisis sobre la voluntariedad del acto ejecutado. Es decir que no se puede reprochar una conducta como éticamente disvaliosa, si el agente ha actuado involuntariamente. Se debe comenzar por establecer en cada caso si el acto de incumplimiento del deudor o violación de la ley han sido ejecutado con discernimiento, intención y libertad (Art. 897 C.C.); es decir, si han sido el resultado de su obrar inteligente y libre. Es esta una cuestión de imputabilidad

de primer grado. En un segundo momento, y comprobada la voluntariedad del acto, será necesario formular el juicio ético de la conducta querida por el autor con relación a su deber específico de cumplir la oblig., ya sea contractual o legal. Es ésta una cuestión de imputabilidad de segundo grado, también llamada culpabilidad. Imputabilidad

Imputar es atribuir a una persona la autoría de un hecho y sus consecuencias. Se reserva esta expresión para referirse a la autoría moral de un hecho, lo que supone un comportamiento humano voluntario al que se le asigna un resultado mediante un juicio de valor acerca de la conducta. Distinguimos así “imputabilidad” de “atribución”, que alude a una relación puramente legal que, con sentido, liga a una causa un cierto resultado, para imponer una responsabilidad especial con miras a amparar a la víctima de un daño. Para que a una persona puedan imputársele los efectos dañosos de un acto ilícito o del cumplimiento de una oblig. contractual, es necesario que ella sea la causa material de aquel acto o de aquel incumplimiento. Es decir que entre el daño producido y el hecho obrado por la persona a quien se le atribuye responsabilidad debe existir una relación de causalidad física o material. Esta primera cuestión consiste en indagar sobre la autoría material para determinar la relación objetiva que liga el daño a la actividad o inactividad físicas de un sujeto No basta, sin embargo, con establecer el nexo de causalidad material, sino que debe aún determinarse la relación de causalidad jurídica mediante la comprobación de la existencia de culpa o dolo en la actuación del sujeto presuntamente responsable, como autor del acto ilícito o deudor de la oblig. incumplida. Esta segunda cuestión consiste en indagar sobre la autoría moral o jurídica para establecer la R.C. por el daño causado. En este aspecto del problema la investigación se centra en la subjetividad del agente, mediante una doble operación que consiste, en primer lugar, en determinar si el hecho fue el resultado de un comportamiento querido por el agente; y en segundo lugar, si esa actuación merece un reproche o censura por haber obrado aquél con dolo o culpa. Para saber si el hecho fue el resultado de un comportamiento querido por el agente es necesario previamente comprobar si éste gozaba de discernimiento al tiempo de ejecutarlo, es decir, si tenía aptitud para comprender los alcances del mismo y si su voluntad no se hallaba viciada por el error, el dolo o la violencia. El Art. 921 del C.C. dispone: “... serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón.” Conforme al sistema del C.C. los actos se reputan practicados con discernimiento excepto en los supuestos en los cuales, conforme al régimen legal, debe considerarse que el sujeto actúa sin la correspondiente facultad de discernir. Culpabilidad Solamente de un sujeto imputable podemos mentar su culpa o su falta de culpa. De donde resulta que luego de establecer las condiciones de imputabilidad se entrará a considerar la cuestión de la culpabilidad. En un sentido amplio de puede hablar de culpabilidad comprendiendo el dolo y la culpa. Sin embargo, la

existencia de algunas diferencias en el régimen de responsabilidad contractual o extracontractual, según que exista culpa o dolo en el deudor o en el autor ilícito, conduce a la necesaria distinción entre ambos elementos subjetivos de imputabilidad. Estas diferencias se advierten en la responsabilidad contractual en cuanto a la extensión del resarcimiento del daño patrimonial, a la aplicación de la cláusula penal, a la reparación del agravio mora, a las cláusulas de dispensa o irresponsabilidad, a la agravación de la responsabilidad por inconducta procesal en la oblig. de dar sumas de dinero. En cuanto a la responsabilidad extracontractual, también se manifiesta en la extensión del resarcimiento y la atenuación de la responsabilidad del autor, en la concurrencia de culpa y dolo y en la acción recursoria derivada de la solidaridad. El dolo Concepto El concepto de dolo no es unívoco. Comúnmente se distinguen tres acepciones: a)

El dolo como vicio de la voluntad: Aparece definida la acción dolosa en el Art. 931 del C.C. donde se expresa: “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin.” El Art. 933 se refiere a la omisión dolosa o reticencia, que produce iguales efectos.

b)

El dolo contractual: El deudor de una oblig. contractual puede cometer dolo en la inejecución de la misma. En nuestro Código no existe este concepto de dolo. Para la mayor parte de la doctrina el dolo en el incumplimiento de la oblig. queda configurado por la deliberada intención de no cumplir pudiendo hacerlo. Es una inejecución consciente, deliberada, cuando el deudor no está impedido de cumplir.

c)

El dolo como elemento de los hechos ilícitos. El Art. 1072 del C.C. utiliza el concepto de dolo para definir al delito, al decir: “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código delito.”

El dolo en el incumplimiento de la oblig.

Efectos El Art. 506 señala los efectos, disponiendo: “El deudor es responsable al acreedor de los daños e intereses que a este resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la oblig..”

Dispensa

El Art. 507 dispone que: “El dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la oblig..” Este principio resulta obviamente del concepto mismo de oblig., pues si esta constituye un vínculo que somete coactivamente al deudor al cumplimiento de un determinado deber jurídico, no existiría oblig. alguna allí donde queda librado a la sola voluntad del deudor cumplir o no la prestación. Nada impide, en cambio, renunciar a los efectos del dolo ya producido, tal renuncia tendrá por objeto los daños e intereses ocasionados por el incumplimiento y por lo tanto, al comprender derechos establecidos en el interés particular de las personas, no existe obstáculo legal (Art. 872, C.C.) El dolo no puede ser objeto de renuncia porque están en juego cuestiones de orden público. En cuanto a la dispensa del dolo de los subordinados o representantes, la cuestión aparece controvertida en la doctrina. Por una parte se sostiene que nada impide la dispensa del dolo en tales casos, siempre entendido que el dolo en que incurriera el subordinado o representante no correspondiere a órdenes del deudor, pues entonces de trataría del dolo de este último. Este criterio acepta BUSTAMANTE ALSINA. Otros autores (LLAMBIAS) consideran que no cabe distinguir entre el dolo del deudor y el de sus auxiliares, pues se afirma que frente al acreedor, el dependiente del deudor es una prolongación de éste. En cuanto a la sanción que recae en el caso de dispensa del dolo existen también diversas opiniones doctrinarias. La mayoría de los autores considera que se trata de un supuesto de nulidad parcial que invalida solamente la cláusula. Para BUSTAMANTE ALSINA parece más acertada la solución que ve en la cláusula de dispensa del dolo una condición puramente potestativa del deudor que afecta al acto en su totalidad, pues es incompatible la existencia de la cláusula con la intención del deudor de quedar obligado.

Prueba La prueba del dolo le corresponde al acreedor, quien no puede tener interés en demostrarlo en vista de la obtención de un mayor resarcimiento o para reclamar una reparación integral a despecho de la cláusula penal pactada en el contrato. La parte que alega el dolo puede emplear toda clase de medio probatorios y salvo la confesión del deudor no se podrá lograr una prueba directa de la existencia del dolo, que no es sino un fenómeno de la conciencia. El dolo delictual El dolo como elemento de imputabilidad del delito, consiste en la ejecución del hecho “a sabiendas y con la intención de dañar la persona o los derechos de otro” (Art. 1072 C.C.) Es una particular dirección de la intención que constituye uno de los elementos del acto voluntario. La intención orienta la acción hacia la ejecución del acto, que es por ello querido por el autor. Pero en el dolo la intención se dirige hacia la causación del daño, de donde el autor quiere el acto y quiere también el resultado que aparece previsto en su conciencia. La doctrina distingue el dolo directo del dolo eventual. En el primer caso la acción se dirige a causar el daño; en el segundo, la acción no se ejecuta para causar el daño, pero el autor de hecho desdeña el daño que puede causar. La noción del C.C. (Art. 1072) está referida al dolo directo, por lo que el dolo eventual puede configurar una situación de culpa por imprudencia. El dolo agrava la responsabilidad del acto ilícito, extendiendo el daño resarcible a las consecuencias causales previstas al ejecutarse el mismo y que hayan sido

tenidas en mira (Art. 905). Además no permite acogerse a la regla que atenúa excepcionalmente la responsabilidad en el supuesto del Art. 1069 del C.C. Tampoco existe acción recursoria del que pagó la indemnización contra los coautores obligados solidarios (Arts. 1081 y 1082), solución que es admitida, en cambio en los cuasidelitos (Art. 1109, modificado por ley 17.711).

Supuestos de delitos enunciados en el Código El C.C. legisla separadamente sobre la indemnización en los delitos contra las personas y en los delitos contra la propiedad. Delitos contra las personas Homicidio: El Art. 1084 dispone: “Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la oblig. de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla.” La última parte del Art. trascripto acuerda a los jueces una facultad excepcional dentro del sistema de reparación de daño establecido, pues en el caso previsto en esa norma pueden aquellos fijar el modo de satisfacer la indemnización. Generalmente los jueces acuerdan en concepto de indemnización una suma única conforme a lo que las partes solicitan en su demanda. Los gastos para la asistencia médica de la víctima, como así también los que originaren sus funerales, deben ser pagados a cualquiera que los hubiere realizado, pues la ley les confiere una acción privada y directa (Art. 1085 1º parte C.C.) El crédito por dichos gastos goza de los privilegios que le acuerdan los Arts. 3880, incisos 1º y 2º y 3881 C.C. En lo que respecta a la indemnización a favor de la viuda e hijos del muerto, la ley confiere el derecho a exigirla al cónyuge sobreviviente y herederos necesarios del muerto (Art. 1085, 2º parte C.C.) La ley exige el cumplimiento de dos requisitos para la procedencia de la acción resarcitoria con relación al cónyuge y los hijos: 1- Que quien la ejerce no hubiese sido autor o cómplice del delito. Se requiere la existencia de una condena criminal. La indignidad para suceder al muerto no priva del derecho a reclamar la indemnización, pues ésta corresponde por derecho propio y no en calidad de heredero. 2- Que no haya dejado de impedir el hecho, pudiendo hacerlo. Se trata de que se hubiesen abstenido de actuar cuando pudieron hacerlo para evitar el daño. La inmoralidad de la condena apareja la sanción: pérdida del derecho a la indemnización.

Lesiones: El Art. 1086 del C.C. dispone: “Si el delito fuere por heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de la curación y convalecencia del ofendido, y de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento.” Se comprende en el resarcimiento el daño emergente y el lucro cesante de acuerdo a los principios generales (Art. 1069 C.C.) Siendo la reparación integral, debe comprenderse en la misma el perjuicio que representa para la víctima la pérdida de su capacidad para el trabajo en el caso que ello hubiere resultado de la lesión sufrida. No

cabe distinguir entre lesión física, psíquica o estética, si ella repercute en sus posibilidades económicas futuras.

Delitos contra la libertad individual: Art. 1087 C.C: “Si el delito fuere contra la libertad individual, la indemnización consistirá solamente en una cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el día en que fue plenamente restituido a su libertad.” Aunque la ley se refiere solamente al lucro cesante sufrido por la víctima de la privación de la libertad, la reparación debe también comprender el resarcimiento del agravio moral conforme lo dispone el Art. 1078 C.C. Delitos contra la honestidad: “Si el delito fuere de estupro o de rapto, la indemnización consistirá en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contraído matrimonio con el delincuente.” La indemnización a que se refiere el Art. es la del agravio moral causado a la víctima, pero no excluye el resarcimiento pleno de todo daño material ocasionado. Si el deudor del delito contrae matrimonio con la víctima, las nupcias constituyen reparación suficiente del agravio moral, por lo que cesa en tal caso el derecho de reclamar indemnización por ello. La segunda parte del Art. 1088 agrega: “Esta disposición es extensiva cuando el delito fuere de cópula carnal por medio de violencias o amenazas a cualquier mujer honesta, o de seducción de mujer honesta, menor de dieciocho años.” Calumnia e injuria: Art. 1089 C.C.: “Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación.” El Art. se refiere solamente al daño material, pero es evidente que no puede dejar de computarse al agravio moral que esta clase de delito ocasiona necesariamente a la víctima al atacar su patrimonio moral precisamente. El Art. 1078 es de aplicación general. La ley pone como condición de la existencia del derecho de obtener, que el delincuente no probare la verdad de la imputación, y no formula distinción alguna según el delito de que se trate. Sin embargo, la prueba de la verdad de la imputación exime de R.C. y penal solamente en el caso de calumnia, porque ésta consiste en la falsa imputación de un delito. No ocurre lo mismo con la injuria, en cuyo supuesto solamente se puede probar la verdad de la imputación en los casos expresamente previstos en el Art. 111 del C. Penal ( a) cuando la acusación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual; b) si el hecho atribuido a la persona hubiere dado lugar a un proceso penal; c) si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida contra él). En los demás casos no se exime de responsabilidad al autor de la injuria, aunque intente probar la verdad de su afirmación. Acusación calumniosa: Art. 1090 C.C.: “Si el delito fuere de acusación calumniosa, el delincuente, además de la indemnización del artículo anterior, pagará al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este Capítulo.” El delito de calumnia e injuria se comete fuera de juicio; el de acusación calumniosa

consiste también en la falsa imputación de un delito, pero en este supuesto se ha puesto en movimiento una acción judicial, ya sea por querella o simple denuncia. Para que esta acusación se repute calumniosa es necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad de la imputación; es decir, sabiendo que el imputado era inocente. La acusación calumniosa es una forma de ilicitud específica prevista como delito civil en el Art. 1090 del C.C., que no excluye la ilicitud genérica del hecho culposo que, como eje del sistema de R.C., enuncia el Art. 1109. Se ha considerado que la acusación debe ser declarada calumniosa en sede penal, salvo si hubiere recaído un sobreseimiento, por faltar la oportunidad de la sentencia. Delitos contra la propiedad

Hurto: Dispone el Art. 1091 del C.C.: “Si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada será restituida al propietario con todos sus accesorios, y con indemnización de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor.” Conforme al principio de la reparación integral, corresponde pagar el valor de la cosa si ésta se hubiere destruido totalmente y fuere imposible su restitución, es lo que establece el Art. 1092: “Si no fuere posible la restitución de la cosa hurtada, se aplicarán las disposiciones de este Capítulo sobre la indemnización del daño por destrucción total de la cosa ajena.” El responsable no se exime demostrando que la destrucción se produjo por caso fortuito o fuerza mayor, y aunque probare que la cosa hubiere perecido igualmente estando es poder de su dueño, por tratarse de un poseedor vicioso (Art. 2436). Debe reparar todos los perjuicios ocasionados, como ser el valor de los frutos civiles o naturales que la cosa hubiere podido producir en manos de su dueño. Usurpación de dinero: Art 1093 C.C: “ Si el delito fuere de usurpación de dinero, el delincuente pagará los intereses de plaza desde el día del delito.” Los intereses moratorios se deben de pleno derecho desde el día del delito, pero se debe además el resarcimiento de todo otro perjuicio que se hubiere ocasionado a la víctima, por la privación del capital. Destrucción de cosa ajena: Art. 1094 C.C. “ Si el delito fuere de daño por destrucción de la cosa ajena, la indemnización consistirá en el pago de la cosa destruida; si la destrucción de la cosa fuere parcial, la indemnización consistirá en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo.” Todo ello sin perjuicio de la reparación plena de todos los perjuicios (Art. 1069 C.C.) La culpa Concepto: El Art. 512 del C.C. define la culpa de la siguiente forma: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la oblig. consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la oblig., y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.” La culpa así definida se caracteriza por a- Ausencia de intención maléfica.

b- Omisión de la conducta debida, positiva o negativa, para prever o evitar un daño a otro. La ausencia de intención maléfica separa la culpa del dolo y ubica el acto en un ámbito de responsabilidad más benigno que el dolo, ya se trate de un acto ilícito o del incumplimiento de las obligs.. La culpa debe distinguirse de la antijuridicidad y del daño. La antijuridicidad que consisten en la contrariedad de la conducta con el ordenamiento visto en su totalidad es objetiva. Es decir, que se establece por simple comparación entre la conducta obrada y la deseada por el ordenamiento jurídico; por ello, la conducta de un inimputable puede ser antijurídica, aunque no sea culpable. En cambio, el juicio de culpabilidad es subjetivo. Alguna vez se ha dicho que “toda vez que existe un daño, es porque ha habido culpa”, en realidad puede existir culpa sin daño y viceversa. Por ej. Si un automóvil cruza una bocacalle cuando el semáforo le veda el paso, procede con desprecio de la diligencia debida; no obstante, puede que no colisione con otro y no cause ningún daño. Si un comerciante logra producir a menores costos, provocándoles a sus competidores el desplazamiento de la clientela y consecuente quiebra, existe daño, pero no se le puede reprochar su conducta. Elementos de la culpa La omisión de la conducta debida consiste tanto en no hacer lo que debió hacerse, como en ejecutar lo que debió ser motivo de abstención; para impedir un resultado dañoso. Este aspecto de la culpa muestra los elementos positivos que integran el concepto. 1-

2-

Valoración de conducta: La culpa exige inexcusablemente valoración del comportamiento humano, y allí donde pueda hacerse un juicio de reproche puede existir culpa. Juicio de reproche: La valoración debe versar sobre la diligencia y la prudencia en el actuar. La diligencia consiste en prever lo que era previsible y en adoptar las providencias necesarias para evitar un daño. La prudencia consiste en actuar con cautela cuando el daño se ha previsto. El juicio de reproche determinará la negligencia o la imprudencia en la conducta, o sea la existencia de culpa.

Culpa civil y culpa penal El concepto de culpa penal es semejante al de culpa civil: en ambos casos la culpa se define por una omisión de la conducta debida para prever y evitar el daño, bien que la culpa civil aparezca definida en sí misma (Art. 512 C.C.) y la culpa penal expresada por los medios en que ella se manifiesta: imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes (Arts. 84 y 94 C.P.) Sin embargo, en la culpa a los fines del resarcimiento del daño, en un caso, y de la represión del delito en el otro, existen pautas diversas: en el primer caso la culpa se aprecia con un criterio muy afinado para no dejar a la víctima sin reparación; en el segundo, existe mayor rigor para valorar las circunstancias constitutivas de la culpa con el propósito de no condenar a un inocente. La más leve culpa impone R.C. al autor de un daño y, por consiguiente,

una absolución penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en lo civil (Art. 1103 C.C.) Corolario del mismo principio de que puede fundarse la R.C. en una simple culpa en la vigilancia y que aún ésta se presuma (Art. 1116 y 1117), lo que no se admite, en principio en material penal.

Rostros de la culpa

Negligencia: Consiste en una conducta omisiva: no tomar las precauciones necesarias al encarar una acción; el Art. 512 define este rostro al señalar que la culpa consiste en la omisión de las diligencias que exigiere la naturaleza de la oblig. y sus circunstancias. Ej. El sujeto que procede a la quema de un pastizal y se retira del campo sin verificar que el fuego esté absolutamente extinto. Es hacer menos de lo debido. Imprudencia: Es una conducta positiva, consistente en una acción de la cual había que abstenerse o en una acción que ha sido realizada precipitadamente. Por ej. El conductor de un automóvil que ingiere bebidas alcohólicas antes de conducir. Es hacer más de lo debido. Impericia: Es la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte. A este rostro se lo denomina también “inobservancia de las reglas del arte o profesión” o “mala praxis”. Por ej. Un medico que desconoce que un determinado medicamento puede producir reacciones alérgicas. Inobservancias de los reglamentos: Consiste en no observar las diligencias prescriptas por las normas jurídicas para una actividad reglada. Por ej. Un juez que no dicta una medida cautelar en los términos prescriptos por el Código Procesal. Criterios de apreciación Apreciar la culpa es establecer si en un caso concreto, el agente ha obrado culposamente. Se trata de juzgar si para el sujeto era previsible la dañosidad de su conducta. Los criterios de apreciación de la culpa difieren según cuál sea el sujeto que se tiene en miras para realizar el juicio de previsibilidad: sin un modelo abstracto, o el propio sujeto actuante.

Abstracto y objetivo: Según este criterio ha de tomarse en consideración la previsibilidad general de sujeto – modelo o tipo (por ej. El hombre medio, el buenpadre de familia, el hombre diligente, el buen profesional, el buen funcionario, el buen hombre de negocios, etc.) La conducta se valora por comparación con la de un ente creado intelectualmente por medio de la abstracción, partiendo del proceso que se estima socialmente adecuado. Por ej. Para juzgar si un abogado ha llevado un proceso adelante en forma diligente, el juez toma en cuenta el ritmo al que hubiese trabajado un buen profesional. Concreto o subjetivo: Este criterio, en cambio, compara el proceder del mismo sujeto actuante ante circunstancias similares a las del hecho dañoso. La culpa de aprecia con relación al sujeto mismo sin comparación alguna con ningún tipo, atendiéndose solamente a sus condiciones personales y demás circunstancias de tiempo y lugar. Por ej. Aplicando este criterio al supuesto anterior, el juez comparará cómo ha procedido ese profesional determinado en el resto de los

pleitos de los que se ha encargado. Se discute cuál es el sistema del C.C. argentino. Se indican algunas normas que pueden dar apoyo a una u otra tesis: La apreciación en concreto puede fundarse en los Arts. 512 (... las circunstancias de las personas); 1724 (los socios “deben poner en todos los negocios sociales el mismo cuidado y hacer las mismas diligencias que pondrían en los suyos”), 2202 (“ el depositario está obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de las cosas depositadas, que en las suyas propias); 2294 (“si no tenía las aptitudes necesarias para el negocio...”) La apreciación en abstracto tiene fundamento en la nota al Art. 512, al referirse a los “cuidados razonables”, el Art. 413 ( “el tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia), en el Art. 2266 (“ el comodatario está obligado a poner toda diligencia en la conservación de la cosa...”) etc. A veces, un mismo Art. aplica ambos criterios según cual sea el supuesto específico que regula: As, en materia de gestión de negocios, el Art. 2291 dispone: “El gestor de negocios responde de toda culpa en el ejercicio de la gestión, aunque aplicase su diligencia habitual. “ Hasta aquí prescribe la apreciación en abstracto. Sin embargo, la norma continúa: “Pero sólo estará obligado a poner en la gestión del negocio el cuidado que en las cosas propias cuando se encargase del negocio en un caso urgente, o para librar al dueño de algún perjuicio si nadie se encargara de sus intereses, o cuando lo hiciera por amistad o afección a él.” En estos tres supuestos, acoge el criterio de apreciación en concreto. De todo lo expuesto, se concluye que Vélez no siguió hasta sus últimas consecuencias ninguno de los criterios de apreciación de la culpa, sino que, de acuerdo al supuesto reglado, adoptó entonces, razonablemente uno u otro. Graduación de la culpa Dentro del criterio abstracto de apreciación de la culpa, se distingue desde el derecho romano, la culpa grave, leve y levísima. La culpa grave consiste, en no prever o comprender lo que todos preveen o comprenden, omitir los cuidados más elementales, descuidar la diligencia más pueril, ignorar los conocimientos más comunes”. Por ej. Un albañil que construye una pared sin cimientos. La culpa leve en abstracto es, en cambio, la falta de diligencia propia del buen padre de familia. Por ej. La de un sereno que queda dormido en un trabajo aburrido. La culpa leve en concreto es la culpa leve apreciada de una manera concreta, según la conducta habitual del deudor: es la culpa que éste no cometería en la administración de sus propios negocios. La culpa levísima reside en la omisión de las diligencias que tomaría un muy buen padre de familia, un hombre extremadamente meticuloso. Por ej. Cuando un dependiente conduce en una recta, sin bocacalles a una velocidad que supera mínimamente la prevista en los reglamentos de tránsito. En sus orígenes esta clasificación estaba conectada con la denominada “teoría de la prestación de las culpas”, según la cual si el contrato brindaba utilidad común para ambas partes el deudor sólo respondía de la culpa leve (ej. Locación de obra); si la utilidad era sólo para el acreedor el deudor prestar la diligencia del buen padre de familia y respondía por la culpa grave (ej. El depósito); en tanto si el contrato solamente beneficiaba al deudor, éste respondía hasta de la culpa levísima (por ej. El comodatario) La teoría de la prestación de la culpa y su consecuente graduación fueron rechazadas por Vélez en la nota al Art. 512.

Expresa en esta nota que en esos casos siempre sería preciso en la práctica considerar las circunstancias en concreto, tener siempre presente el hecho y seguir los datos positivos del negocio para determinar la existencia e importancia de las culpas, y entonces las divisiones teóricas son más bien un embarazo que un socorro. La sola ley es la conciencia del juez. Será aquél quien en cada caso habrá de determinar si el deudor actuó como debió hacerlo, según el modelo de comparación que adopte tomando en consideración las circunstancias concretas. Sistema de nuestro Código: El sistema que adoptó nuestro codificador se aparta de la teoría romana de la prestación de la culpa. Prescinde, por tanto, de clasificarla en grados y de referirla a tipos abstractos o imaginarios. Si de nuestro sistema legal de la culpa puede afirmarse que aprecia la culpa en concreto, conviene hacer las siguientes aclaraciones para no atribuirle al mismo un alcance que no tiene: 1-

No significa que deben tenerse en cuenta las condiciones personales del agente en relación a su características personales (inteligencia, intuición, habilidad, etc) y comparar la conducta real con la conducta debida por el mismo habida cuenta de tales condiciones. El Art. 909 del C.C. dispone: “Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes.” Es decir que en la culpa extracontractual y en la contractual, con excepción de los intuitus personae, no estará en mejor condición el ignorante, el torpe o el débil que el sabio, el hábil o el fuerte para que a éstos se los culpe en las mismas circunstancias en que a aquellos se los excuse. 2-

No significa que nuestro sistema legal sea opuesto al de aquellas legislaciones que adoptan el principio de apreciación de la culpa en abstracto, pues en éstos se computan también circunstancias concretas, y en el nuestro, a su vez, se toma un ente abstracto como módulo de comparación. En conclusión, de acuerdo con el sistema de nuestro Código, el juez, para establecer la culpa de un sujeto deberá: 1- Considerar en concreto la naturaleza de la oblig. o del hecho y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. 2 - Considerar únicamente las condiciones personales del agente en relación al mayor deber de previsibilidad que le impongan las circunstancias en que actúa. Dispone el Art. 902: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la oblig. que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.”

3 – Con los citados elementos concretos debe el juez crear el tipo abstracto de comparación que le permita establecer si el sujeto actuó o no como debía actuar en esa emergencia con cuidado, pericia, diligencia, prudencia, etc. Este es el régimen general del C.C., pero, sin embargo, no ha prescindido totalmente de la graduación de la culpa o de considerarla a veces con criterio subjetivo. Por ej. El gestor de negocios está obligado a poner el cuidado que pone en sus propias cosas, en los supuestos previstos en el Art. 2291. Dispensa de la culpa Se trata de saber si es posible dispensar por anticipado de la culpa en que podría ocurrir el deudor en el incumplimiento de la oblig. contractual o, en su caso, cualquier persona en relación a un acto ilícito susceptible de causar daño a otro. La dispensa se pactaría en una “cláusula de irresponsabilidad”, en la cual el acreedor prestaría expresamente su consentimiento.

Culpa contractual La dispensa anticipada suscita algunas cuestiones. Para la mayoría de la doctrina parece incuestionable que aquella puede estipularse pues no existe prohibición alguna como en el caso de dolo. Pero no sería válida la cláusula de irresponsabilidad si se tratara de eludir mediante ella obligs. legales consideradas de orden público, como si un médico o cirujano pretendiese eximirse de toda responsabilidad por el tratamiento o la operación en cuanto a la observancia de las reglas de profesión. Lo mismo puede decirse si la cláusula de dispensa no fuese convenida con toda libertad y en un pie de igualdad, como ocurre en los contratos de adhesión, en que una de las partes se ven obligadas a aceptar las cláusulas sin discutirlas. Otra parte de la doctrina distingue el supuesto de la dispensa parcial (cláusula limitativa) y el de la dispensa total “cláusula excluyente”. Respecto del primero no habría inconveniente en admitirla limitando la responsabilidad cuantitativamente (hasta cierto monto) o cualitativamente (referida a ciertas culpas). En el segundo caso, tales cláusulas no serían válidas por atentar sustancialmente al bien común y ser reveladoras de una disparidad de las partes que no resulta tolerable. Fuera de las discusiones doctrinarias, la ley en algunos casos prohíbe expresamente que se excluya o limite la responsabilidad del deudor. Por ej. el Art. 2232 del C.C. declara sin valor los pactos limitativos de responsabilidad del posadero en relación a los efectos introducidos por los viajeros.

Culpa extracontractual En esta culpa no son, sin duda, admisibles aquellas cláusulas que tienden a limitar la responsabilidad derivada de un delito; ellas serían contrarias a la moral y a las buenas costumbres. En el caso de cuasidelitos la cosa no es tan clara. Tales cláusulas no pueden ser muy frecuentes, puesto que la cuestión de la responsabilidad extracontractual se plantea generalmente entre personas extrañas entre sí. En segundo lugar, tales convenciones conducirían a los individuos a apartarse de sus deberes generales de prudencia y diligencia en la forma de conducirse en relación a los demás, comprometiéndose con ello un principio de orden público.

No obstante, caben algunas distinciones: 1-

Por una parte, si el daño recae sobre las cosas es posible convenir que un tercero destruirá por cuenta de otro una cosa que pertenece a éste; en este caso, lejos de cometerse una culpa se estaría prestando un servicio. 2Si el daño es corporal, no se puede dispones en principio de la propia integridad física, pero es dable estipular válidamente por razones estéticas o de salud una intervención quirúrgica, para extirpar un órgano, amputar un miembro, extraer sangre, etc. En estos casos el consentimiento de la víctima es, en general, la condición necesaria para que no haya culpa, pero ello no excluiría la responsabilidad por la inobservancia de reglas técnicas o violación de normas profesionales. Si la lesión corporal se realiza con fines ilícitos, de nada vale el consentimiento de la víctima, (el daño que se causara para no hacer el servicio militar) pero tampoco ésta podría invocar su propia torpeza para obtener un resarcimiento. Si se trata de la culpa personal del autor de hecho, las cláusulas limitativas de responsabilidad deben reputarse nulas. Son admisibles, en cambio, si se trata de los daños que pueden causar los dependientes, o los animales, o el riesgo o vicio de las cosas inanimadas. El seguro de responsabilidad parece, sin embargo, contradecir el fundamento que se ha dado para no admitir las cláusulas de noresponsabilidad por culpa personal. Parecería que al trasladar al asegurador la responsabilidad, el asegurado se aparta del cumplimiento de su deber de prudencia y diligencia y puede en adelante causar impunemente toda clase de daños. Pero la cláusula de irresponsabilidad deja a la víctima sin indemnización alguna; el seguro, en cambio, garantiza el resarcimiento por la solvencia del asegurador. En relación al autor de daño, la cláusula lo descarga de toda responsabilidad; el seguro no lo exonera sino en parte de las consecuencias de su culpa; pues para ello ha debido pagar antes la prima al asegurador. Prueba de la culpa Tradicionalmente se entendió que mientras en la órbita contractual la culpa se presume, en la extracontractual, la víctima debe probarla. Por ej. si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo convenido, se presume que el incumplimiento obedece a su culpa (Art. 509 C.C.) en cambio, si un juez produce un daño mediante una resolución equivocada, debe probarse su impericia. En la órbita extracontractual el Código establece diversas presunciones de culpa. Por ej. el Art. 1113 regula la responsabilidad del dueño o guardián por los daños producidos con las cosas; el Art. 1114 que regula la responsabilidad de los padres, tutores, curadores y directores de colegios por los daños producidos a terceros por los menores; el Art. 1127 establece una presunción de culpa en contra del guardián del animal, etc. En la órbita contractual se discute si la culpa siempre se presume. DEMOGUE distinguió dos tipos de obligs.: las de medio y las de resultado. Las de medio son aquéllas en las que el deudor sólo se compromete a desplegar una conducta tendiente a desplegar una conducta cuidadosa. Por ej. El médico que diagnostica asume la oblig. de realizar todos los exámenes para establecer la enfermedad que sufre el paciente pero no se

obliga a detectarla efectivamente, pues es posible que los conocimientos científicos de la medicina no hayan esclarecido aún el tema. Según el criterio distintivo, en estas obligs. la culpa del deudor ( el médico) no se presume y el acreedor (paciente) debe probar que el médico no tomó las diligencias debidas. Las obligs. de resultado son aquéllas en la que el deudor se compromete a obtener un éxito determinado en su gestión. Por ej. El albañil que construye una pared no se compromete a hacer lo posible para que la obra sirva a su destino, sino a que efectivamente ello suceda. En este tipo de obligs. la culpa del deudor (el albañil) se presume y el acreedor (el cliente) sólo debe probar que lo construido es defectuoso. Cada una de estas categorías de obligs. tienen sus eximentes. En las obligs. de medio la responsabilidad se imputa sobre la base de factores subjetivos y por lo tanto la eximente es la falta de culpa. En las obligs. de resultado, en cambio, la responsabilidad se imputa sobre la base de factores objetivos y por lo tanto las eximentes se vinculan al rompimiento del nexo causal; no le basta al deudor probar su falta de culpa, sino que debe acreditar el caso fortuito (o fuerza mayor), el hecho de la víctima o de un tercer por quien no debe responder. La distinción entre obligs. de medios y de resultado no es aceptada pacíficamente en la doctrina. Algunos la corrigen, otros la niegan. Entre los primeros se encuentra a LLAMBIAS que sostiene que esta distinción radica en la distinta naturaleza de la prestación y no implica una diferencia el régimen de la prueba de la culpa; entiende que el régimen probatorio es el mismo para unas y otras; en todos los casos de responsabilidad contractual, al acreedor le incumbe probar el incumplimiento; lo que ocurre es que en las obligs. de medio, para probar ese incumplimiento es imprescindible probar la culpa, pues el incumplimiento consiste en no poner la diligencia debida; en cambio, en las obligs. de resultado, es posible acreditar el incumplimiento sin que sea necesario probar la culpa del deudor. Esta diferencia está determinada por la naturaleza del objeto debido; en un caso, se ha comprometido la diligencia y en el otro se ha garantizado la obtención de del resultado. BELLUSCIO y ZANNONI niegan la distinción. El primero dice la distinción no es nítida pues sólo en determinados contratos se advierte claramente que la oblig. que de él surge pertenece a una u otra categoría. El segundo afirma que debe distinguirse el objeto de la oblig. de la prestación o conducta debida. El objeto de la oblig. es la utilidad que le interesa al acreedor; la prestación es la conducta debida que el deudor debe desplegar para brindarle al acreedor la utilidad esperada. En general, la jurisprudencia acepta la distinción entre las obligs. de medios y de resultado, aunque se advierte una marcada tendencia a morigerar sus alcances.

Tener en cuenta en este punto la TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS (prueba quien está en mejores condiciones de probar) Dr. Peyrano Configuración de la no – culpa. Su prueba La no – culpa implica una noción negativa: no haber incurrido en imprudencia, negligencia, impericia, inobservancia de los reglamentos, etc. Para definirla positivamente puede afirmarse que es haber adoptado la diligencia debida de acuerdo a la naturaleza de la oblig. y las

circunstancias de persona, tiempo y lugar. Esta noción debe ser distinguida del caso fortuito. Este último se ubica en el campo de la causalidad en impide la autoría del presunto responsable, pues el daño no es atribuible físicamente a la conducta del agente sino a una causa ajena; la no – culpa, en cambio, presupone la autoría, pero está ausente el factor de atribución subjetivo; el sujeto ha causado físicamente el daño pero no puede imputárselo a su culpabilidad. La distinción entre la no – culpa y la causa ajena surge del Art. 1113: mientras en los daños causados con las cosas la eximente es la prueba a cargo del dueño o guardián de que de su parte no hubo culpa, en los daños derivados del vicio o riesgo de la cosa, debe acreditarse la culpa de la víctima, el hecho de un tercero o el caso fortuito ajeno (interrupción del nexo causal). La situación del presunto responsable es más gravosa en el segundo supuesto; si bien no es fácil probar la no – culpa, pues implica acreditar que se han tomado todas y cada una de las diligencias que las circunstancias exigían, la prueba de la causa ajena requiere acreditar positivamente cuál es el hecho que determinó el daño. En consecuencia, si la causa del daño permanece ignorada, el presunto responsable podrá liberarse se la eximente es la no – culpa, en cambio, no lo logrará si se trata de un supuesto en la eximente es la causa ajena. Por ej. Juan encomienda a Pedro que le compre una casa en determinada zona con ciertas características; si Pedro no efectúa la compra, se libera acreditando que realizó todas las gestiones necesarias pero que en el mercado inmobiliario no encontró ninguna que reuniera las condiciones encargadas; en otros términos, prueba su no – culpa. Pero si Juan vende a Pedro un inmueble y no lo entrega en el plazo previsto, de nada le servirá acreditar que tomó todas la previsiones para darlo, sino que se liberará por ej. con la prueba de que el incumplimiento obedece a que el comprador no vino a recibirlo (hecho de la víctima) o que fue ocupado por violencia por terceros (hecho de un tercero por quien no debe responder).

La culpa en la responsabilidad extracontractual: El cuasidelito La culpa es el elemento del acto ilícito en este caso, y la víctima debe probar no solamente el daño, la relación de causalidad de éste con el hecho del demandado, sino también la culpa del autor en la ejecución del hecho (Art. 1109 C.C.) La culpa resultará generalmente acreditada con la prueba de las circunstancias en que el hecho se produjo para atribuir la autoría a determinada persona, o sea que no será necesaria una prueba independiente de la de aquellos hechos relacionados con la relación causal. Por ej. Si quisiera demostrarse que la culpa de un peatón fue la causa del daño que sufriera otro que circulaba por la misma acera, bastará demostrar que aquél hizo un movimiento brusco que al empujar a éste determinó su caída y consecuente fractura. En cambio, si se tratase de un acto ilícito de omisión, como la culpa resultaría de una abstención, la prueba de la culpa es independiente y más rigurosa, porque de ella, y solamente de ella, deberá resultar la relación de causalidad y la consiguiente responsabilidad. La prueba de la culpa debe hacerse cuando el daño ha sido causado por el propio cuerpo del autor (puñetazo, estrangulamiento, etc.). En cambio, si el hecho se ha causado utilizándose una cosa como instrumento de la acción (bastón, paraguas) solo deberá probarse la relación de causalidad, pues la culpa del dueño o guardián de la cosa se presume iuris tantum (Art. 1113 1º Parrafo). Por ej. si alguien que

circulaba con un paraguas dañó con la punta del mismo a otro peatón lesionándolo en un ojo, bastará demostrar que el paraguas fue la causa del daño para que se tenga por presumida la culpa de aquél. El demandado podrá, a su vez, probar la culpa de la víctima, probando, por ejemplo, si ésta se lanzó corriendo sobre aquél y al atropellarlo se incrustó la punta del paraguas en el ojo. Las personas responsables son, en este caso, el dueño o guardián de la cosa. Esa responsabilidad es subsidiaria o excluyente. El dueño responde en cuanto se sirve de la cosa, que es lo más corriente; y si ha transferido el uso a otro, entonces responde éste como guardián y excluye al dueño. Hecho ajeno También actúa la culpa como factor de imputación en la responsabilidad indirecta de los padres, tutores, curadores, directores de colegios y maestros artesanos respecto de los daños ocasionados por los hijos, pupilos, curados, alumnos y aprendices en las condiciones que fijan los Arts. 1114 a 1117 del C.C. Aquí también existe una presunción de culpa iuris tantum en la vigilancia (in vigilando) que puede excusarse con la demostración de que no hubo culpa de parte del presunto responsable indirecto.

Responsabilidad de los padres El Art. 1114 del C.C. modificado por ley 23264 dispone: 1114. [El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviese al cuidado del otro progenitor.] (texto segun ley 23.264.) [Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo.] (texto segun ley 24.830.) La responsabilidad de los padres se funda en la culpa en que éstos hubieren podido incurrir, por haber violado los deberes legales de vigilancia impuestos en relación a sus hijos menores de edad, que se hallan sujetos a su patria potestad. El ejercicio de esa vigilancia supone la aplicación de los cuidados necesarios para encauzar la conducta del menor, no solamente en vista de su adecuada formación, sino para prevenir que se dañe a sí mismo o cause perjuicios a otros. Los padres tienen la autoridad que les da la ley y tienen el deber de hacerla observar por sus hijos que les deben respeto y obediencia (Arts. 265 y 266 C.C.) Esta responsabilidad es indirecta, aunque supone una culpa del padre. El hecho que causa daño al tercero no es ejecutado por él sino por el hijo; de allí que la responsabilidad del padre sea indirecta, pues aquella es ajena al mismo. Esta responsabilidad indirecta unas veces es personal y otras subsidiaria o refleja. Es personal de los padres cuando el hijo que causa el daño es menor de 10 años, en este caso no siendo responsable el autor del hecho por carecer de discernimiento los padres son responsables por su culpa y no tienen acción recursoria contra el hijo por el monto de la indemnización pagada a la víctima. En cambio la responsabilidad es indirecta de los padres es subsidiaria o refleja si el hijo que comete el acto ilícito es mayor de 10 años y

responde por su propio hecho. En este caso los padres tendrían acción regresiva contra el patrimonio delhijo) Condiciones para que funcione esta responsabilidad

Que los hijos sean menores de edad: Desde luego que si se tratase de actos ilícitos de los hijos mayores de edad, no habría responsabilidad alguna para sus padres en este carácter, pues fallaría precisamente el fundamento de esta responsabilidad desde que no se hallan bajo su patria potestad. 2Que estén bajo la patria potestad del pretendido responsable: Este requisito sirve precisamente para fundar la responsabilidad del padre, pues solamente respecto de quien tiene el deber de vigilancia y goza de la autoridad suficiente puede predicarse esta responsabilidad. El ejercicio de la patria potestad de los hijos matrimoniales corresponde al padre y a la madre conjuntamente según el Art. 264 inc. 1º modificado por ley 23264, o sólo a uno de ellos a falta del otro (inc. 3º). Con relación a este requisito cabe considerar la hipótesis de que siendo aún el hijo menor de edad obtenga emancipación legal o voluntaria. Esta cuestión no puede originar dificultades, porque siendo requisito de esta responsabilidad que los menores se encuentren bajo el poder de los padres, tal requisito no se cumple respecto de los emancipados, pues la patria potestad se acaba con respecto a ellos, sea la emancipación legal o voluntaria. Distinto es el caso de la habilitación de edad para ejercer el comercio, llamada emancipación comercial, pues ésta influye solamente en la esfera de la capacidad del emancipado para el ejercicio del comercio, pero no obsta a la subsistencia de la autoridad paterna y la consiguiente responsabilidad de éste por los hechos de su hijo. 1-

Que los hijos menores habiten con sus padres: Naturalmente que si los menores no habitan con sus padres, éstos no pueden ejercer la vigilancia que es la base de la responsabilidad en estos casos. Desde luego que no pueden excusar su responsabilidad los padres si el alejamiento de sus hijos del hogar paterno obedece precisamente a la falta de vigilancia de ellos, pues en este supuesto la culpa de éstos resulta de no haber impedido que los hijos se pusieran fuera de su autoridad y vigilancia. Sin embargo, para algunos autores basta que el alejamiento se deba a un motivo legítimo, como podría ser un curso universitario o una temporada de descanso en casa de parientes o amigos, siempre que hubiera confiado el menor a personas aptas y responsables. Si la responsabilidad se funda en la culpa in vigilando, bastará solamente que el padre, por una circunstancia legítima o que no le es imputable, estuviera privado de ejercer esa vigilancia. 3-

4-

El menor debe haber cometido un acto ilícito: El Art.1114 impone esta responsabilidad a los padres por los daños causados por sus hijos: no se dice por los daños provenientes de los actos ilícitos de éstos. Cuando el menor tiene más de 10 años es imputable y, por lo tanto, debe exigirse la comisión de un acto

ilícito, sea delito o cuasidelito para imponer al padre una responsabilidad indirecta. Si el daño es ocasionado por un menor de 10 años, en cambio, la cuestión debe ser considerada con una óptica diferente. El menor de 10 años carece de discernimiento para los actos ilícitos, luego, el daño que causare no le es imputable. Independientemente entonces de la existencia de culpa en el ejecutor del hecho, o autor del daño, sólo queda en pie la culpa del padre que no controló debidamente los actos del hijo. En este caso no puede exigirse la comisión de un acto ilícito, bastará que se produzca un daño. Sin embargo, no parece razonable endosar al padre la responsabilidad por cualquier daño que cause su hijo menor de 10 años. Por consiguiente, el padre no deberá responder sino solamente cuando el daño causado sea injustificado. El padre no podrá probar su falta de culpa, pero si podrá probar la interrupción del nexo causal, las circunstancias objetivas que justifiquen el daño por la defensa propia, el estado de necesidad, etc. con respecto al menor. Desplazamiento de la responsabilidad hacia la madre Conforme a lo dispuesto por el Art. 1114 reformado por la ley 23264, esta responsabilidad es de incumbencia del padre y de la madre solidariamente. En caso de muerte, ausencia o incapacidad, privación del patria potestad, o suspensión del ejercicio de uno de ellos, la responsabilidad es exclusiva del otro ejerciendo la patria potestad. Así la ausencia del padre puede poner a la madre en situación de responder por los actos dañosos de sus hijos menores, sin que el padre hubiese perdido por ello la patria potestad. Si la ausencia configura por sus características y circunstancias la exposición o abandono de sus hijos, no dejará de responder el padre mismo, sin perjuicio de la pérdida de la patria potestad. La suspensión del ejercicio de la patria potestad por ausencia de los padres ignorándose su paradero, no es tampoco por sí misma motivo suficiente para desplazar esa responsabilidad hacia la madre; habrá que considerar la causa de esa ausencia y juzgar si ella importa el abandono doloso o culpable de sus deberes de vigilancia o no. En caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio será responsable el padre o la madre que ejerza legalmente la tenencia como consecuencia del ejercicio de la patria potestad (Art. 264 inc. 2º) y de conformidad con la última parte del nuevo Art. 1114, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado de otro progenitor. Cesación de la responsabilidad Dispone el Art. 1115: ”La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona.” En este caso de habría producido una transferencia de los poderes de vigilancia como consecuencia de la autoridad delegada en quienes están en mejores condiciones para velar por el cuidado de los menores, por su permanente relación con ellos y que en adelante tendrán que asumir la responsabilidad por los actos ilícitos (Art. 1117 2º parte). También cesa la responsabilidad si los padres “...probaren

que no pudieron impedir el daño con la autoridad que su calidad les confería y con el cuidado que era de su deber poner” (Art. 1117 2º parte, derogado por ley 24830). Esta responsabilidad de los padres surge de una presunción de culpa en la vigilancia, y por ello puede excusarse todas las veces que los presuntos responsables prueben en contra de la presunción legal. Hay aquí una inversión de la prueba en relación a la culpa. No obstante, establece el Art. 1116: “Los padres no serán responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos.” Es decir que, ya sea que el hecho ocurra en presencia de sus padres o no, la prueba eximente que estos deben aportar versará siempre sobre la conducta observada por ellos en relación a su deber de vigilancia, cuidados y educación. La prueba será apreciada con criterio estricto, conforme al carácter, conforme el carácter excepcional y excluyente de la responsabilidad que la misma tiene.

Responsabilidad de los tutores y curadores El Art. 1117. (derogado por ley 24.830) disponía lo siguiente: “ Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo.” El fundamento de la responsabilidad es el mismo que en el caso de los padres, o sea la culpa in vigilando, y el régimen legal es el mismo por analogía de situaciones. Condiciones de esta responsabilidad

Que el autor del daño sea incapaz. Ya se trate de menores de edad, dementes interdictos o sordomudos que no saben darse a entender por escrito y su incapacidad haya sido declarada judicialmente. Tratándose de menores rige la responsabilidad indirecta de los tutores bajo cuya autoridad se encuentran. En el caso de los demás incapaces la ley nada dice. Si se trata de los daños causados por dementes interdictos, por carecer éstos de discernimiento, debe admitirse la misma solución que en el caso de los menores de 10 años. La responsabilidad es indirecta, desde luego, pero propia o personal del curador; éste carece de acción recursoria contra su representado excepto si con el daño se hubiere enriquecido el autor del hecho y en el caso de que fuera aplicable la solución de equidad del Art. 907. 1-

Si el demente ha actuado en un intervalo lúcido, es responsable personalmente, si hubo culpa o dolo de su parte (Arts. 921 y 1070), sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria e indirecta de su curador por culpa de la vigilancia. En este caso el curador tiene acción recursoria (Art. 1123 C.C.) Tratándose de sordomudos que no saben darse a entender por escrito, como pueden cometer actos ilícitos puesto que no carecen de discernimiento, por aquella circunstancia (Art. 921 C.C., donde no se los menciona), son personalmente responsables y, por lo tanto, contra ellos existe acción recursoria de sus respectivos curadores.

Que el autor de daño se halle bajo tutela o curatela. Es decir que el incapaz debe tener un representante legal al que se le haya discernido la tutela o curatela, en su caso, por el juez competente que le autorice a ejercer las funciones conforme al Art. 399 C.C. En lo que respecta a la curatela, ésta debe tener carácter definitivo, pues la curatela provisoria o ad litem no dan autoridad sobre la persona, sino solamente confieren la defensa del presunto insano o la administración provisoria de los bienes mientras dura el proceso de interdicción. 2-

Que los incapaces habiten con sus tutores o curadores. Este requisito resulta de la aplicación analógica del Art. 1114 de acuerdo a lo que establecía el Art. 1117. Además, el Art. 433 impone esta exigencia en forma expresa con relación a los tutores. Tratándose de los penados que sufren condenas a más de tres años de prisión o reclusión y que por el Art. 12 del C.P. están sujetos a curatela, no rigen, sin embargo estos principios sobre responsabilidad de los curadores por los daños que aquellos ocasionan a terceros. No puede funcionar esta responsabilidad allí donde no se ejerce vigilancia por parte del curador, quien tiene solamente deberes en relación a los bienes del penado y no a la persona misma. Los penados no habitan con sus representantes legales y cumplen la condena en establecimientos carcelarios sometidos a la vigilancia de sus autoridades y sujetos al régimen especial de los internados. 3-

Responsabilidad de los directores de colegios y maestros artesanos El antiguo Art. 1117 disponía en su segunda parte que: “Lo establecido sobre los padres... rige igualmente respecto de los directores de colegios, maestros artesanos, por el daño causado por sus alumnos o aprendices, mayores de 10 años, y serán exentos de responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el daño con la autoridad que su calidad les confería, y con el cuidado que era de su deber poner” Este artículo fue derogado por la ley 24830 que estableció la responsabilidad objetiva de los propietarios de establecimientos educativos respecto de los daños originados por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo si probaren el caso fortuito. Asimismo establece el artículo que los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de R.C.. Esta norma no se aplica a los establecimientos de nivel terciario o universitario. 1117. [Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de R.C.. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de la oblig. precedente. La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario.] (texto segun ley 24.830.)

Causas de inimputabilidad subjetiva 1-

Los menores de 10 años: La regla legal (Arts. 321 y 1076) establece que los menores de 10 años carecen en absoluto de discernimiento cuando se trata de la ejecución de un acto ilícito. No cabe entonces alegar que en un caso particular el autor del hecho, aún menor de 10 años, tenía aptitud suficiente para comprender la ilicitud de su acto, considerando su particular desarrollo intelectual por sus condiciones biológicas y psíquicas de excepcional precocidad.

2-

Los dementes: Las personas mayores de 10 años se reputa que tiene discernimiento para los actos ilícitos, si no se hallaren en estado de demencia. Es decir que los dementes sin inimputables, salvo cuando actuaren en intervalos lúcidos (Arts. 921, 1070 y 1076), porque en este últimos caso el acto se reputa voluntario, aunque el demente fuese declarado tal en juicio. La interdicción del Art. 141 del C.C. hace al demente incapaz absoluto (Art. 54 inc 3º) privándolo de la facultad de otorgar válidamente actos jurídicos, pero no excusa su responsabilidad por los daños que causare cuando hubiere actuado en un intervalo lúcido, pues aquí se trata de imputabilidad del daño y no de capacidad de hecho como aptitud para otorgar por sí mismo actos jurídicos.

3-

Los privados accidentalmente de razón: En este supuesto contemplado en el Art. 921 del C.C., se comprenden todos aquellos casos en que el sujeto actúa por cualquier causa privado de razón, o sea carente de juicio suficiente para comprender el acto que ejecuta. Caben en este supuesto todas aquellas crisis momentáneas de la salud de origen patológico, como también pérdidas de conciencia de carácter funcional o fisiológico (ebriedad, estados tóxicos, uso de drogas, sonambulismos, hipnosis, etc.). Para que el sujeto sea considerado inimputable es necesario que pruebe que la pérdida de conciencia fue un hecho involuntario. Es decir que si bien la consecuencia dañosa del hecho es involuntaria, el estado de inconsciencia que lo llevó a la ejecución del hecho se presume voluntario hasta que el imputado demuestre lo contrario. El Art. 1070 del C.C. dispone: “No se reputa involuntario el acto ilícito practicado... ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probares que ésta fue involuntaria.” La aplicación analógica es obvia. La falta de culpa que excusa la responsabilidad no se admite por la sola falta de discernimiento es estos casos, sino que la cuestión se traslada al origen mismo de la pérdida accidental de razón, debiendo juzgarse si en ese momento el agente

incurrió o no en culpa. Si el sujeto se colocó en ese estado intencionalmente, existirá dolo, y si lo hizo imprudentemente sin prever las consecuencias del mismo, existirá culpa. 4-

Error: El error es un falso conocimiento o ignorancia del estado de los hechos. El error que interesa aquí es el error “vicio”, es decir, aquél que influye sobre la formación de la voluntad del agente en el hecho que provoca el daño. El error, para configurar una causal de inculpabilidad, debe ser excusable, es decir, debe haber habido razón para errar (Art. 929 C.C.) Por ej. si una persona interviene en defensa de otra que es agredida causándole un daño al agresor, pero en realidad, quienes peleaban ensayaban una obra de teatro en un lugar donde nada hacía prever que se trataba de una representación. El error puede se espontáneo, o sea, debido a la propia falibilidad del agente o provocado, que es el determinado por la conducta de la propia víctima o de un tercero; en este último caso, configura dolo (Art. 931 C.C.)

5-

Intimidación: Se configura por al injustas amenazas y el temor fundado en la víctima de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertado, honra o bienes o de su cónyuge, descendientes o ascendientes. La amenaza debe ser injusta porque si se trata del anuncio del ejercicio de un derecho, no se configura; además, debe ser grave y provocar el temor fundado. Por ej. un empleado sustrae a su empleador, bajo la amenaza de que si no lo hace, matarán a su hija que tienen secuestrada.

UNIDAD Nº XVI Factores objetivos de atribución de responsabilidad Concepto Cuando la atribución de la consecuencia del hecho dañoso no está referida a la culpa, o sea no es imputable moralmente al sujeto autor del hecho, el factor de responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona. La aplicación de los factores objetivos, al contrario de lo que ocurre con la culpa, debe ser expresamente prevista en la ley, dado su carácter excepcional en el sistema de R.C.. En la hipótesis en que el daño concurre con algunos de los factores objetivos de atribución de R.C., existe la misma oblig. de reparar el daño que en los casos en que el perjuicio es imputable por aplicación del factor subjetivo de la culpa. En este último caso, como en el supuesto de atribución de responsabilidad por abuso del derecho, la ilicitud está ínsita en la conducta misma del autor. En las demás hipótesis de atribución objetiva de responsabilidad objetiva de responsabilidad la ilicitud no está en el acto, que resulta ajeno a toda conducta consciente (riesgo de la cosa, garantía del

principal, acto involuntario) sino que la ilicitud se halla aquí potencialmente y se manifiesta en el hecho de no indemnizar el daño causado. Los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la ley como fundamento del deber de indemnizar, tanto en el ámbito contractual como extracontractual son: la garantía, el riesgo, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de normal tolerancia entre vecinos. El factor “garantía” Responsabilidad extracontractual En el ámbito de la responsabilidad extracontractual funciona este factor objetivo en el supuesto de la responsabilidad indirecta del principal por el daño causado por el dependiente (Art. 1113 C.C.).

Hecho de los dependientes El Art. 1113 del C.C. dispone en su primera parte: “La oblig. del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia...”

Fundamento de esta responsabilidad La primera cuestión que suscita esta norma es la relativa a la excusabilidad o inexcusabilidad de la responsabilidad del principal, esto es, lo referente al fundamento mismo de la disposición legal. Se han expuesto tres teorías al respecto: 1-

Por una parte se afirma que la norma contiene una preceptiva referida exclusivamente a la carga de la prueba, De allí que al establecer una presunción de culpa in vigilando o in eligendo del principal éste puede excusar su responsabilidad demostrando su falta de culpa. Esta teoría cree encontrar apoyo suficiente en el sistema general del C.C. en el que no hay responsabilidad sin culpa probada o presumida, es decir el principio subjetivo de imputación que atribuye el deber de reparar el daño causado solamente a quien se le puede reprochar la conducta que determinó el perjuicio. Si la responsabilidad fuera inexcusable en el precepto genérico del Art. 1113, estarían de más los Arts. 1118 y 1119, que establecen la inexcusabilidad en los casos particulares allí mencionados.

2-

La teoría contraria es prevaleciente en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. De acuerdo con este criterio, el Art. 1113 del C.C. ha adoptado el sistema de inexcusabilidad seguido por el Código francés, creando un presunción absoluta que no admite prueba en contrario; es decir, erige en la norma un presunción iuris et de iure . LLAMBIAS sostiene que de este modo se seguiría una política de prevención de riesgos o eliminación de litigios que podrían proliferar; para estimular a

los patrones a fin de que elijan buenos dependientes y para que los vigilen celosamente. 3-

Una tercera teoría, también contraria a la excusabilidad del principal, pero con distinto fundamento que la anterior es la que adopta BUSTAMANTE ALSINA, entendiendo que se acomoda más al verdadero carácter de esta responsabilidad. Cuando el C.C. sienta el principio de la responsabilidad indirecta del principal por los hechos ilícitos de sus dependientes, no hace salvedad alguna acerca de la posibilidad de demostrar que le ha sido imposible a aquél impedir el daño. Esto sólo basta para considerar que esta responsabilidad es inexcusable, independientemente del argumento de las fuentes. Desde una óptica moderna, carece de sentido sostener la existencia de una presunción iuris et de iure de culpa. En primer lugar porque no se podría afirmar que se establece una presunción allí donde se prohíbe probar en contra de la misma. Si no se puede probar en contra de la presunción, no hay tal presunción. La norma en cuestión contiene una disposición legal atributiva de responsabilidad y, según ella, el principal responde por el hecho de su dependiente, exista o no culpa en la elección y vigilancia de éste. A la luz de las nuevas concepciones sobre responsabilidad parece indudable que el fundamento de esta norma no puede hallarse en la culpa, sino en la necesidad de garantizar a los terceros por la acción eventualmente dañosa de las personas que actúan en el interés de otros. El subordinado aparece así a los ojos de los demás actuando como si fuera el principal mismo.

Condiciones para el funcionamiento de este factor Para que funciones la garantía, es decir, para que se considere acreditado este factor de responsabilidad, deben reunirse las siguientes condiciones: 1Relación de dependencia; 2- Ejercicio de la función; 3- Acto ilícito del subordinado.

1-

Relación de dependencia: Para que surja esta responsabilidad debe existir un vínculo de dependencia o subordinación entre el principal y el autor del acto ilícito. El fundamento mismo de esta responsabilidad carecería de justificación si fuese a imponerse a una persona responsabilidad por el daño que cause quien no se halla en modo alguno vinculado con aquélla. El problema reside en la determinación del carácter de dependiente o subordinado. Admitiendo que el fundamento de esta responsabilidad radica en la culpa del principal, sea en la elección o bien en la vigilancia del subordinado, debe tenerse por cierto que solamente en la medida en que aquél pudo ejercer control o vigilancia en los actos de éste, es posible incurrir en alguna culpa. En principio se admitió en la doctrina francesa que solamente se respondía por los daños causados por quienes habían sido libremente elegidos y vigilados, hallándose

vinculados al comitente por un contrato de locación de servicios. Más tarde se amplió el concepto de dependencia, admitiendo que no era necesario que haya un vínculo contractual, pues puede existir subordinación que no tenga fuente en un contrato y se origine, en cambio, en una relación circunstancial y gratuita. Lo importante es que el autor del daño haya dependido para obrar de una autorización del principal, es decir que la subordinación resultará aunque sea ocasionalmente de una elección para actuar y un virtual poder de control sobre el hecho de otro, sin que importe que tal actividad sea gratuita o remunerada. 2-

Ejercicio de la función: El principal no responderá de cualquier daño que cause su subordinado, sino solamente de aquellos que tengan relación con la función encomendada. El deber de garantía no puede extenderse sino a aquellos daños que pudieren ocasionarse cuando el dependiente está cumpliendo una actividad en el interés del principal. No es fácil determinar cuáles son los límites de la función encomendada por el principal, o sea hasta dónde llega el interés de éste, de modo de atribuirle responsabilidad por los actos que ejecuta el dependiente. A este respecto hay dos posiciones doctrinarias. La una restrictiva sólo admite responsabilidad del principal cuando los hechos ilícitos del dependiente lo han sido en el ejercicio de la función encomendada, aún cuando ella fuere ejercida irregular o abusivamente. La otra amplia se aproxima bastante a la teoría objetiva del riesgo creado, y propicia esta responsabilidad esta responsabilidad cuando el acto ilícito del dependiente ha sido causado con motivo o en ocasión de la función. Critica BORDA estas dos posiciones afirmando que “limitar la responsabilidad al supuesto estricto del daño ocasionado en el ejercicio de las funciones, dejaría sin reparación múltiples daños en que la responsabilidad del principal parece imponerse.” Concluye que la responsabilidad del principal debe admitirse siempre que haya una razonable relación entre la función y el daño. Considera BUSTAMANTE ALSINA que es fundamental que el hecho se haya ejecutado en el ejercicio de la función encomendada, no bastando que hubiese mera ocasión para cometer el daño. El principal debe asumir el daño ocasionado por su dependiente actuando en vista del fin fijado por aquél, o utilizando los medios puestos a su disposición, aunque hubiese actuado contra la prohibición del principal o con abuso de sus funciones. La responsabilidad del principal cesa, sin embargo, cuando el tercero víctima del daño sabía o debía saber que el dependiente actuaba en su nombre personal, y no en el ejercicio de sus funciones.

3Acto ilícito del subordinado: Es necesario que el subordinado sea el mismo responsable, es decir, que haya obrado con culpa o dolo. La responsabilidad del principal existe por el hecho ilícito del dependiente, pero si el hecho no es imputable a este último, la base de la acción de indemnización desaparece. Ello

sin perjuicio de la indemnización de equidad que puede ser impuesta al autor del acto involuntario conforme al Art. 907 (agregado por ley 17.711), pero que nada autoriza a reflejarla en el patrimonio del principal.

Legitimación pasiva El damnificado a consecuencia del acto ilícito del dependiente puede ejercer la acción resarcitoria contra el autor del hecho (Art. 1109) y contra el principal indistintamente, o solamente contra éste (Art. 1113). Aunque ambos son responsables por el total del daño causado, esa responsabilidad no es solidaria, pues aunque el hecho que ocasionó el daño es el mismo, la responsabilidad no es solidaria, pues aunque el hecho que ocasionó el daño es el mismo, la responsabilidad se origina en fuentes distintas: la del dependiente, en el hecho propio; la del principal, en el deber de garantía. (es un supuesto de oblig. concurrente). Acción recursoria El principal responde solamente frente a la víctima por el deber legal de garantía; pero tiene el derecho de ejercer una acción recursoria contra el dependiente autor del acto ilícito y responsable en la última instancia del perjuicio que con su acto ocasionó (Art. 1123, C.C.) Responsabilidad contractual

Oblig. de seguridad La jurisprudencia de los tribunales franceses ha establecido una oblig. de seguridad como incluida tácitamente con carácter de general y accesoria en ciertos contratos para preservar a las personas o las cosas de los contratantes, contra los daños que pueden originarse en la ejecución del contrato. Daños a las personas El movimiento jurisprudencial en este sentido ha comenzado por el análisis del contrato de transporte de personas. Una sentencia de la Corte de Casación Francesa estableció en 1911 que el transportador de personas no se obliga solamente a cuidados materiales; el promete conducir al pasajero sano y salvo a destino; él está obligado a garantizar su seguridad personal. Esta iniciativa ha conducido a los tribunales a admitir igualmente en otros contratos la existencia de un crédito a la seguridad. La cuestión se ha considerado particularmente en relación a los contratos de enseñanza, de espectáculo, de juegos de feria, de organización de deportes, etcétera. Esta oblig. de seguridad se refiere a las personas de los contratantes que pueden experimentar daños con motivo de la ejecución del contrato. Constituye, desde luego, una oblig. accesoria que existe junto a las oblig. esenciales que el contrato impone a las partes. Para determinar si tal oblig. es de naturaleza contractual o extracontractual, es necesario interpretar la voluntad de las partes. A falta de alguna circunstancia particular que permita descubrir la voluntad, hay que averiguar si la seguridad de uno de los contratantes tiene o no tiene un nexo con las obligs. principales que el contrato impone a la otra. La jurisprudencia de los tribunales franceses distingue aún según el contenido de esa oblig. de seguridad. A veces constituye una oblig.

“determinada” o de “resultado”; en tal caso el deudor se compromete a que no ocurra ningún accidente. No puede liberarse sino probando la “causa ajena”. El deudor de la oblig. de seguridad puede haberse obligado a realizar solamente lo que mandan la prudencia y la diligencia; la oblig. entonces sería solamente de “medios”. En tal caso la víctima para demostrar el incumplimiento, debe establecer la imprudencia o la negligencia. La jurisprudencia ha encontrado una oblig. de seguridad pero solamente de prudencia y diligencia en el contrato de enseñanza intelectual, de enseñanza deportiva, contrato para práctica deportiva, por el cual se pone a disposición de los usuarios una piscina, una pista de carreras, etc. En nuestra Nación el tema no ha sido mayormente considerado por la doctrina ni por la jurisprudencia, aunque en algunos fallos se ha hecho aplicación del principio. La Cámara Civil Nº 2 de la Capital se pronunció en un caso de lesiones sufridas por un espectador en una tribuna de fútbol y declaró que la responsabilidad del empresario de espectáculos públicos, con respecto al espectador lesionado a consecuencia de la rotura de un tablón de la tribuna, emerge del contrato innominado que vincula al empresario con el espectador y entre cuyas cláusulas implícitas por razón de su misma naturaleza, debe considerarse comprendida la que atañe a la seguridad personal de los concurrentes, por la que está obligado a velar el empresario. En otros caso producido con motivo de un accidente que costó la vida a un espectador de una carrera de automóviles declaró que la entidad organizadora, para eximirse de su responsabilidad por los daños causados por uno de los vehículos intervinientes, debió probar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero o que debieron a culpa o imprudencia de la víctima. Conforme a la doctrina de este fallo, se excluye la culpa como elemento de imputabilidad en el contrato de espectáculo público entre la entidad organizadora y el espectador, pues aquélla está sujeta a una oblig. tácita de seguridad como accesoria de la exhibición o espectáculo que le impone una responsabilidad objetiva a la cual impide invocar y demostrar su falta de culpa en la organización. La oblig. de seguridad no puede ir más allá de garantizar al espectador por los daños que pueda sufrir por el desarrollo del espectáculo o por las cosas puestas por el organizador al servicio del público asistente. El daño que eventualmente pueda experimentar por el hecho de los demás asistentes, cuando éste es imprevisible o irresistible y ajeno al organizador, configura un caso fortuito o de fuerza mayor que libera a éste de responsabilidad. Tal lo que sucede muchas veces en los partidos de fútbol, en que las avalanchas de público forman un fenómeno colectivo, anónimo y de inesperado origen. La existencia de la oblig. general de seguridad impuesta en forma tácita como accesoria de las otras obligs. contraídas contractualmente, puede hallar fundamento bastante en el Art. 1198 del C.C. La solución parece conforme con el principio de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Es así que puede entenderse como verosímil que cada parte ha confiado en que el cuidado y la previsión de la otra, la pondría al resguardo de daños que pudiera causar a su persona o a sus bienes la ejecución del contrato en lo que concierne a la actividad de sus dependientes o a la intervención de cosas de su propiedad o de su guarda.

Daños a los bienes

La oblig. de seguridad en cuanto a los bienes tiene otro carácter distinto de aquella que hemos considerado con relación a las personas de los contratantes. En un gran número de contratos (depósito, préstamo de uso, arrendamiento, etc) una de las partes asume una oblig. de conservar una cosa perteneciente a la que con él ha contratado y la de devolvérsela en buen estado. Existe en ello una oblig. de seguridad en cuanto a la cosa, pero se trata de una oblig. principal, cuyo carácter contractual no es, pues dudoso. En estos casos la oblig. de seguridad constituye una de las obligs. propias del contrato y tiene la importancia fundamental de que en ella consiste la esencia de la convención. Distinto es el caso de la oblig. accesoria de seguridad que comporta para el deudor la intervención de otras personas que, como representantes o dependientes suyos, causan daños a los bienes del acreedor con motivo de la ejecución del contrato. A esta oblig. de seguridad se la denominará específicamente oblig. de garantía.

Oblig. de garantía En el supuesto de los daños que pueda experimentar el acreedor en sus bienes, como consecuencia de la intervención de dependientes o subordinados del deudor en la ejecución de la prestación, la oblig. de seguridad se convierte en una oblig. de la garantía. Se la llama así porque la culpa o el dolo del dependiente puede comprometer su responsabilidad personal por el hecho propio en la órbita extracontractual, pero desde que ese hecho ha sido ejecutado en el cumplimiento del contrato del deudor a quien el dependiente representa, ese deudor es también responsable contractualmente por una oblig. de garantía. La oblig. de garantía está implícita por el solo hecho de haber implicado a otro en la ejecución de la oblig..

Principio general de responsabilidad por el hecho propio En ciertos supuestos el deudor, y, en su caso, el acreedor responden también en igual medida que por su propia conducta, de la conducta de sus representantes y auxiliares. No existen en nuestro derecho, en lo que respecta a esta materia, reglas generales. La cuestión ha sido contemplada en el C.C. en situaciones particulares tales como la responsabilidad de los posaderos (Arts. 1118 y 2230), de los transportistas (Art. 1119 1º parte), del locatario (Art. 1561) y del empresario en la locación (Art. 1631). Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben ser generalizados, estableciéndose un sistema de responsabilidad contractual por el hecho ajeno, según la intervención que el tercero ha tenido en la ejecución del contrato. Intervención por sí mismo Cuando un tercero interviene por sí mismo en el cumplimiento de un contrato e impide con ello que el deudor cumpla con su oblig., este último se libera de la responsabilidad siempre que el hecho del tercer constituya un caso fortuito o de fuerza mayor. Sin embargo, el deudor sería responsable si hubiese podido o debido evitar esa intervención; en tal caso la ley le impone el deber de garantizar al acreedor contra la acción de esos terceros Por ej. en el supuesto del Art. 1561, en que el locatario responde también del daño que causen sus huéspedes. Tercero encargado por la ley o el deudor

Representantes legales: El representante legal del deudor compromete la responsabilidad de éste en la ejecución del contrato. Esta solución corresponde por la identificación de las personas del representante y representado frente a terceros, en relación a los actos lícitos. Representantes convencionales: El representante convencional interviene por encargo del deudor o con su consentimiento. En estos supuestos no es necesario que el tercero que ejecuta la oblig. sea o no dependiente del deudor, Así puede ser un mandatario o un empresario independiente, a quien el deudor encarga la ejecución de la oblig.. En cuanto a las condiciones para que funcione esta responsabilidad se requiere A) En cargo del deudor, B) Que el representante o auxiliar actúe en el cumplimiento de la oblig. del deudor, si no fuera así, sólo puede comprometer la responsabilidad del deudor como principal, si existe relación de dependencia y el auxiliar ha cometido un acto ilícito en el ejercicio de la función.

Empleo ilícito de representante y auxiliares Si un deudor que está obligado a cumplir personalmente emplea ilícitamente a otras personas como auxiliares en la ejecución, este solo hecho constituye una violación culposa de la oblig., y por consiguiente el deudor responde de todos los daños causados. En este supuesto no se trata de responsabilidad por el hecho de terceros, sino de la que incumbe por el propio hecho (Art. 1109, C.C.) Casos legales de obligs. de garantía Hay casos en que la oblig. de garantía está impuesta por la ley con referencia a determinados contratos. Esa oblig. de garantía no pierde por ello el carácter de oblig. accesoria de aquellas otras obligs. que son esenciales de acuerdo a la naturaleza del contrato respectivo. Responsabilidad de los dueños de hoteles y casas públicas: En el caso de dueños de hoteles, casas públicas de hospedaje y establecimientos de todo género, su responsabilidad nace precisamente del hecho de que tienen los deberes que se originan en el depósito necesario (Arts. 2187 in fine, 2227 in fine C.C.). Por ello son responsables de todo daño o pérdida que sufran los efectos de toda clase introducidos en las posadas, sea por culpa de sus dependientes o de las mismas personas que se alojan en la casa (Art. 2230). El Art. 1118 no hace sino reiterar esta responsabilidad en relación a los dependientes (agentes o empleados) de los dueños. Sin embargo, por el Art. 2230 esta responsabilidad se extiende a los daños que causaren terceros, sean otras personas que se alojan en la casa (Art. 2230) o extraños que se introducen para robar (Art. 2237). La responsabilidad está impuesta en relación a las cosas introducidas en los establecimientos, con respecto a las cuales existe del depósito necesario; no con respecto a los daños que sufran las personas de los viajeros. En este último caso podría funcionar el Art. 1113 si los autores son dependientes, y el caso queda regido por las normas de los actos ilícitos. Si es un extraño, no habrá responsabilidad del dueño del establecimiento. Esta responsabilidad que incumbe al dueño que incumbe al dueño del hotel no se puede dispensar (Art. 2232) y es inexcusable (Art. 1118: “... son responsables del daño ocasionado... aunque prueben que les ha sido imposible impedir el daño.” Los Arts. 2230 y 2236 excusan al responsabilidad

solamente cuando el daño o la pérdida provengan del caso fortuito o fuerza mayor, se deba a la culpa del viajero, o de terceros por los cuales no debe responder, como son los familiares o visitantes de los viajeros. Responsabilidad de los capitanes de buques y agentes de transportes terrestres: También es de carácter contractual la responsabilidad de los capitanes de buques y patrones de embarcaciones respecto del daño causado por la gente de tripulación en los efectos embarcados, o cuando se extravían; e igualmente la responsabilidad de los agentes de transportes terrestres, respecto del daño o extravío de los efectos que reciben para ser transportados (Art. 1119 C.C.). Le son aplicables los mismos principio que se han visto respecto de los dueños de hoteles (Art. 1119 1º parte).

Fundamento de la responsabilidad Esta responsabilidad tiene fundamento objetivo. La culpa es extraña al sistema, y solamente la responsabilidad del dueño de hotel, capitán de buque o agente de transporte puede excusarse con la demostración de una causa ajena a los deberes contractuales de conservación y transporte de las cosas confiadas a aquellos. Es decir que solamente por la existencia de hechos que demuestren la interrupción del nexo causal podrá liberarse el presunto responsable. Es, desde luego, una responsabilidad de garantía que está comprendida en la esencia misma del contrato, aunque nada se hubiese estipulado, como ocurre con la mera introducción de las cosas de los viajeros en el depósito de hoteles (Art. 2229 C.C.) Oblig. de seguridad con respecto al objeto Hay supuestos en que la oblig. de seguridad es una oblig. principal que está en la esencia misma del contrato y existe con relación a la cosa que constituye el objeto de la prestación. Por ej. la oblig. de conservar la cosa para ser restituida a su dueño en los contratos de locación (Art. 1561 C.C.) Esta oblig. de seguridad puede dar lugar a una responsabilidad por culpa si la cosa se pierde o se deteriora por falta de cuidado en la conservación de la misma. Aún dentro de este ámbito contractual parece haberse hallado una responsabilidad de tipo objetivo en el caso particular de las obligs. del garajista, en cuanto a la restitución del vehículo guardado en un garaje. Así ha sucedido que hurtado un automóvil del garaje donde se hallaba se estableció la responsabilidad del garajista salvo la prueba, a su cargo de la fuerza mayor o el caso fortuito. Se ha declarado que “mediante la entrega del automotor a su depositario y su recepción por este, se transfiere la custodia y guarda jurídica. El depositario está obligado a conservarlo y restituirlo sin deterioro a su dueño cuando así de solicitare, bajo responsabilidad en caso de no hacerlo, por daño y perjuicios, si no medió caso fortuito o fuerza mayor.” El factor “riesgo” Responsabilidad extracontractual Este factor objetivo de responsabilidad tiene aplicación en los casos de daños causados por las cosas inanimadas (Art. 1113 2º parte agregado por ley 17.711) y por los animales (Art. 1124 y sigs.)

Cosas inanimadas El sistema de la ley 17.711: En esta materia el sistema del C.C. ha sido fundamentalmente modificado por la ley 17.711. Antes de esta reforma la responsabilidad por el daño causado por las cosas inanimadas estaba regida por el Art. 1133, que imponía responsabilidad al dueño si este no probaba que de su parte no hubo culpa. El sistema se completaba con el Art. 1113 que establecía la responsabilidad del guardián por el daño producido por las cosas de que uno se sirve o tiene a su cuidado. Según una parte de la doctrina, el Art. 1133 se refería al caso en que el dueño no fuese a la vez el guardián y podía aquel excusar su responsabilidad probando que de su parte no hubo culpa. Por ejemplo, si demostrase que usó con prudencia y diligencia sus facultades de disposición transfiriendo la guarda a persona idónea. Pero si el dueño fuese guardián a la vez, el caso quedaba regido por el Art. 1113, por ser la culpa de éste una culpa demostrada o revelada y no meramente presumida; para eludir su responsabilidad el guardián debía proyectar fuera de su órbita la causa eficiente del daño, acreditando que esa causa era un caso fortuito ajeno a la cosa, o la culpa de la víctima o de un tercero. De acuerdo a otras opiniones doctrinarias, la responsabilidad incumbía siempre al dueño, tal como lo establecía el Art. 1133. Para la mayoría de los autores el responsable era siempre el guardián de la cosa inanimada, que si ordinariamente suele ser el propietario, no es preciso que lo sea, como cuando transfiere a un tercero la guarda de la cosa, interpretándose el Art. 1133 en función del Art. 1113, que sentaba la regla general. En los primeros momentos, y siguiendo de cerca de los fallos de los tribunales franceses hasta 1930, nuestra jurisprudencia distinguía entre el daño causado por el automóvil conducido, es decir, bajo la acción del conductor, y el daño ocasionado por defecto de fabricación o conservación. En el primer caso el daño era causado con la cosa y se regía por el Art. 1109. En el segundo, el daño era causado por la cosa (rotura de la barra de dirección, falla de frenos, etc) y se regía por el Art. 1113, pudiendo sólo excusarse la responsabilidad del guardián por la prueba del caso extraño (rotura del nexo causal). Si bien la jurisprudencia francesa borró toda distinción entre el daño causado con la cosa y por la cosa, en nuestro país prevaleció siempre esa distinción. Sin embargo, nuestros jueces, cuando el daño era causado con la cosa (automóvil conducido) afirmaron una jurisprudencia dinámica que facilitaba a la víctima la prueba de la culpa del conductor, no sólo en virtud de la aplicación de presunciones legales casuísticas establecidas en la Ley Nacional de Tránsito 13.893, sino también por el juego de presunciones hóminis que importaron un tal afinamiento de la noción de culpa, que el peatón embestido por un automóvil no debía en la práctica cargar, con la prueba de la misma. De esta manera y por la vía pretoriana se estableció una inversión de la prueba cuando la víctima era un peatón y, más aún, resultaba beneficiada ésta con una nueva tendencia jurisprudencial que exigía al conductor, no la prueba de su falta de culpa, sino la demostración precisa de una causa extraña. En cuanto a las personas responsables, ellas resultaban ser, en el caso de los Arts. 1113 y 1133, el dueño o guardián. Es decir que éstos respondían en el supuesto del daño causado por la cosa: el dueño en cuanto tal salvo prueba en contra de su culpa presumida; por ej. si transfirió la guarda sin culpa o sea a persona idónea o fue privado de ella contra su voluntad (robo o hurto). A su vez el guardián responde por su

culpa presumida en el cuidado y atención que debió poner en la guarda y empleo de la cosa, pero desde que no se le permitió probar su falta de culpa, el fundamento de la responsabilidad no podía decirse ya que reposara en la culpa sino en un deber de garantía. El sistema impuesto por la ley 17.711: Al incorporarse a nuestro ordenamiento legal la teoría del riesgo creado, la ley 17.711 suprimió el Art. 1133 y agregó al Art. 1113 los siguientes párrafos: “En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.”

Daños causados con las cosas y por las cosas La norma contenida en el actual artículo 1113 rige hoy los daños causados con la mediación de cosas, exceptuando los supuestos previstos en el Art. 1119 referidos a los daños ocasionados por las cosas arrojadas de un edificio o colocadas o suspendidas de un modo peligroso y que en su caída pueden causar daño a los que transitan por la vía pública, o por terreno ajeno o por fundo propio sujeto a servidumbre de tránsito. Si las cosas caen en fundo propio sujeto a servidumbre de tránsito. Si las cosas caen en fundo propio no sujeto a servidumbre de tránsito rige el Art. 1111. Estos casos de excepción constituyen hipótesis de responsabilidad colectiva cuando se ignora quién arrojó, y responden de los daños que se ocasionen, los padres de familia o inquilinos que habiten el inmueble. Esta responsabilidad no es solidaria (Art. 1121) y constituye una excepción al régimen de la solidaridad impuesta por la ley 17.711 en los casos de cuasidelitos (Art. 1109, última parte). La responsabilidad es simplemente mancomunada y la deuda se divide, por lo tanto, en proporción al interés de cada uno en el edificio. En cuanto al Art. 1134, ha sido derogado por la ley 17.711, por lo que los daños ocasionados por la ruina de edificios quedan ahora regidos también por el Art. 1113. El nuevo Art. 1113 se refiere a dos situaciones distintas que son obviamente reguladas de distinta manera. Por un lado se trata de los daños causados con las cosas, y por otro se trata de los daños causados por las cosas o por el hecho de las cosas. La ley no ha creado un género intermedio entre las cosas que tienen riesgos y las que no lo tienen, o sea, una categoría de cosas que sin tener riesgos no caen dentro del ámbito de éstas, como si estuviesen en una situación intermedia por la necesidad de un cuidado o vigilancia especial para evitar que dañen. Podría decirse que existen infinitos grados de participación de las cosas en la causación de los daños. Desde el supuesto de total ausencia de cosa, como si un individuo diese a otro un golpe con el codo lesionándolo, hasta la exclusiva intervención de una cosa en el origen del daño, como si el desplazamiento de una roca por la pendiente de una montaña hiriese a un pasante. En el primer caso habría responsabilidad del autor por su culpa, y en el segundo no habría responsabilidad alguna por el carácter fortuito del acontecimiento. Pero entre esos extremos existen grados intermedios que nos muestran, por un lado, una decisiva actuación del hombre que maneja una cosa no riesgosa en sí misma y que responde dócilmente a su accionar, y por otro lado, una decisiva intervención de una cosa peligrosa que supera la acción humana y queda fuera del control del hombre. Los diversos matices que dan mayor prevalencia al

hecho del hombre sobre la cosa, o a la autonomía riesgosa de la cosa sobre la acción humana, no pueden tener una diferente regulación legal porque sería crear un complicado sistema jurídico de muy difícil aplicación.

Cosas peligrosas y no peligrosas Riesgo en la eventualidad, contingencia o proximidad de un daño. Luego, podemos decir que la distinción que corresponde hacer es entre cosas peligrosas y no peligrosas. De algunas cosas se pueden decir que son peligrosas pero de ninguna se puede decir, en cambio, que no lo sean en absoluto. La pólvora está siempre a punto de estallar, es peligrosa. Hay una gama infinita de cosas que van desde aquellas que pueden ser peligrosas hasta las que son muy peligrosas. Un esfuerzo de sistematización no permite ubicar en un sector las cosas que normalmente no son peligrosas, y en otro sector aquellas que son normalmente peligrosas. Las primeras carecen de autonomía para dañar como instrumentos del hombre. Las segundas son fuentes autónomas de daños. Aquellas que tienen autonomía para dañar pueden ser clasificadas en cosas que tienen un peligro estático y otras cuyo peligro es dinámico. Las cosas inertes pueden tener normalmente un peligro estático, como la pólvora, o no tenerlo, por excepción, si la pólvora estuviese mojada. Lo dinámico es el peligro que las cosas pueden tener en acción, pero no las cosas mismas. Además una cosa normalmente destinada al movimiento (no inerte) puede tener también un peligro estático en el vicio de fabricación o de conservación, que cuando se ponga en movimiento puede manifestarse y ocasionar el daño. Cuando se habla de cosas inertes se está refiriendo a objetos que por su naturaleza están destinados a permanecer quietos por oposición a las cosas que no lo son, y que tienen por fin el movimiento sea en un lugar fijo (un telar) o desplazándose (un automóvil). Las cosas, inertes o no, pueden ser colocadas por un individuo en situación de riesgo y ocasionar un daño, no obstante hallarse en reposo. Como si una cosa cualquiera es puesta en medio de la calzada en una avenida y un vehículo la atropella lesionándose el conductor. En este caso el daño no es causado por el vicio o riesgo de la cosa, sino por el hecho del hombre con la cosa que colocó de un modo imprudente; su responsabilidad está regida por la primera parte del agregado al Art. 1113, y se presume la culpa del dueño o guardián de la cosa. Vicio y riesgo El Art. 1113 en el agregado de la ley 17.711 menciona el daño proveniente del vicio, además del riesgo. Al referirse el Art. al vicio se incurre en una repetición, pues se alude al mismo concepto desde que el vicio de que se trata es una falta o defecto de fabricación o conservación de la cosa que hace a ésta susceptible de dañar y, por tanto, riesgosa. La idea de que los automóviles son la causa más frecuente de los daños ocasionados por las cosas inanimadas ha sido, sin duda, la razón determinante de que se hubiesen previsto en la reforma los daños causados por el vicio y por el riesgo de la cosa. Tratándose de daños causados por automotores no cabe ahora distinguir entre el que causaba el hecho de la cosa (vicio por defecto de fabricación) en que la culpa se presumía, del que se causaba con la cosa (automóvil conducido), donde la culpa debía probarse. El automóvil es en sí mismo una cosa riesgosa, sea que el riesgo provenga de un vicio del vehículo o de su desplazamiento fuera del control del conductor. En el supuesto del vicio, es verdad que la ley hace responsable al

dueño o guardián por razones prácticas, ya que el tercero damnificado no está en condiciones de apreciar la existencia misma del vicio, generalmente oculto, que hace a la cosa peligrosa, pero el dueño o guardián no responde como garante de la culpa de otro, sino sencillamente porque la cosa que emplea es en sí misma peligrosa a causa del vicio de fabricación o conservación. Es cierto que el damnificado puede dirigir su acción resarcitoria contra el constructor o fabricante de la cosa cuyo vicio originó el daño. Rige en este aspecto plenamente y con entera autonomía, la responsabilidad por el hecho propio (Art. 1109) y puede el damnificado reclamar por el daño sufrido contra el que construyó la cosa con vicio probándose su culpa. Sería ese daño una consecuencia mediata, y por lo tanto, previsible, de la que debe responder el que actuó con culpa (Art. 903 C.C.). Pero, en cambio, el responsable como dueño o guardián que indemnizó a la víctima, no tiene acción recursoria delictual contra el constructor para obtener la restitución de lo pagado como supuesto garante. No hay disposición alguna que autorice a ello y no puede invocarse analógicamente lo dispuesto en el Art. 1124, por ser una norma de excepción que contempla un supuesto específico que configura precisamente esa responsabilidad de garantía. La responsabilidad del dueño o guardián por el daño causado por el vicio o riesgo de la cosa, es una responsabilidad personal frente a la víctima, porque el facto objetivo de responsabilidad está dado por la utilización de una cosa peligrosa. La acción que puede tener el dueño o guardián contra quien la fabricó es la que puede eventualmente derivar de la índole contractual de la relación que hubiera tenido con el mismo, ya sea un contrato de compraventa, de locación, comodato, etc. pero adviértase que la responsabilidad contractual no comprende más que los daños que son consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (Art. 520 C.C.) salvo si el incumplimiento hubiese sido malicioso (Art. 521 C.C.)

Personas responsables La responsabilidad está impuesta al dueño o guardián. El dueño es quien tiene sobre la cosa un derecho de dominio (Art. 2506), independientemente de que lo ejerza por sí o por otro (Art. 2510 C.C.) El concepto de guardián da lugar a distintas teorías. Se ha considerado que guardián es quien tiene bajo su poder, o sea el tenedor lato sensu (guarda material). También se ha considerado por oposición a aquél concepto, que guardián es quien tiene un derecho sobre la cosa (guarda jurídica), negándose tal carácter a quien lo detenta de hecho, como el ladrón. También se afirma que lo decisivo para configurar el guardián es el aprovechamiento económico de la cosa. Según BUSTAMANTE ALSINA el concepto más preciso es el fijado por el fallo de la Corte de Casación Francesa al rechazar la distinción entre guarda material y guarda jurídica, pues el ladrón de un automóvil, según la especie resuelta, puede ser el guardián, aunque no tenga ningún derecho sobre el mismo. El criterio adoptado es el siguiente: “es guardián aquel que tiene de hecho un poder de mando en relación con la cosa o, más precisamente, es guardián el propietario de la cosa o el que de hecho ejerce en relación con ella un poder de mando. Es la llamada “guarda intelectual”. Precisando el concepto continúa diciendo el autor que es guardián quien de hecho o de derecho ejerce un poder de mando, gobierno, dirección, dirección o control sobre la cosa. Así por ejemplo: 1) El dueño, si no se ha desprendido voluntariamente de la tenencia o si no la ha perdido contra su voluntad; 2) los tenedores legítimos de la cosa con facultad de uso y goce

(tenencia interesada) como el locatario, comodatario, usufructuario, usuario y anticresista; 3) los tenedores legítimos de la cosa sin facultad de uso y goce (tenencia desinteresada) como el mandatario, depositario y acreedor prendario; 4) los poseedores ilegítimos y aun viciosos, como el ladrón y el usurpador. No son guardianes a pesar de la detentación de la cosa, los servidores de la posesión que tienen la cosa bajo su poder por su relación de dependencia o por razón de servicio, como un chofer, un mecánico, un sereno, un portero o cuidador de un inmueble.

Carácter de la responsabilidad Teniendo en cuenta que se trata de una responsabilidad por el riesgo de la cosa y no fundada en la culpa del guardián. Si la responsabilidad se ha desprendido de la guarda de la cosa, ésta corresponde a quien ejerce la guarda. Es decir que en este caso se trata de una responsabilidad subsidiaria o excluyente. En el riesgo, la responsabilidad es del dueño o guardián, de uno u otro alternativamente pero no en forma subsidiaria o excluyente. Es decir que la víctima puede dirigir su acción contra el dueño o contra el guardián indistintamente. En ninguno de los dos casos la responsabilidad es conjunta pues la redacción del Art. no permite esa interpretación, ya que se emplea allí la conjunción disyuntiva “o” y no la copulativa “y”. Frente a la víctima, cuando el dueño se ha desprendido voluntariamente de la guarda de la cosa, la responsabilidad de aquél tiene carácter inexcusable cualquiera sea la naturaleza de las relaciones que existan entre dueño y guardián, y con independencia, por lo tanto, del derecho que pueda tener o no el uno a reclamar del otro el reembolso de lo pagado. Sin embargo, “si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable (Art. 1113). Es razonable que si el dueño o guardián han sido ajenos al empleo de la cosa no tengan responsabilidad en caso de daño, pues el riesgo fue puesto en acción contra la voluntad de aquellos. Sea el dueño o guardián quien hubiera pagado la indemnización, soportará en última instancia el valor del perjuicio uno u otro, según el carácter de las relaciones internas entre ellos, que pusieron la cosa de uno bajo la guarda del otro. Así habrá que considerar primero los términos de la convención entre las partes y, a falta de convención, las reglas legales supletorias propias de cada relación, o, en última instancias, la cuestión se resolverá por culpa de quien incurrió en ella, pudiendo el dueño reclamar al guardián como damnificado indirecto (Art. 1079) Si fueran varios los dueños o guardianes de la cosa por cuyo vicio o riesgo se causó el daño, responden solidariamente todos los dueños o todos los guardianes (unos u otros) conforme a la interpretación que corresponde dar al Art. 1109 C.C.

Causas de exoneración Teniendo en cuenta que el fundamento de la responsabilidad tiene carácter objetivo y el factor atributivo es el riesgo creado, de nada sirve al dueño o guardián probar que de su parte no hubo culpa. Para eximirse de responsabilidad sólo le resta demostrar la interrupción del nexo causal, mediante la alegación y prueba de un hecho extraño al riesgo de la cosa, que interfiera en el proceso y tenga virtualidad suficiente para determinar por sí solo el daño ocasionado. El Art. 1113 dice que el dueño o guardián, para eximirse total o parcialmente de responsabilidad, deberán probar la culpa exclusiva de

la víctima o de un tercero por el cual aquellos no responden. No menciona el caso fortuito o fuerza mayor, pero dado que estos hechos, por su imprevisibilidad o irresistibilidad, colocan al resultado fuera del ámbito del riesgo propio de la cosa, constituyen indudablemente factores interruptivos de la cadena causal. Es decir, que el caso fortuito para exonerar de responsabilidad debe ser extraño o externo al riesgo propio de la cosa. La omisión en el Art. del caso fortuito o fuerza mayor tiene por efecto que en caso de concurrir con el riesgo este lo absorbe totalmente, y no exime parcialmente la responsabilidad. Ello no ocurre, en cambio, cuando el riesgo concurre con la culpa de la víctima o de un tercero. En estos casos el juez deberá establecer el grado de participación de ambos factores en la producción del daño, y conforme a lo que resulte de ello, distribuirlo entre el dueño o guardián y la víctima, disminuyendo proporcionalmente la indemnización.

Casos particulares de cosas inanimadas Automotores: Una copiosa jurisprudencia se ha desarrollado en los últimos años en los tribunales de nuestra Nación en torno a los accidentes ocasionados por automotores. El concepto que prevalece es que afirma que el automóvil es una cosa peligrosa y que por lo tanto le es aplicable la teoría del riesgo incorporada por la reforma al Art. 1113 del C.C. Es decir que la responsabilidad del dueño o guardián del automóvil no se funda ya en una culpa presumida sino en la responsabilidad objetiva por el riesgo de esos vehículos, sin perjuicio del diferente régimen de responsabilidad del conductor que no sea dueño o guardián, pues tal supuesto es el de la culpa por el hecho propio (Art. 1109 C.C.), como lo ha admitido la jurisprudencia, admitiéndose una presunción de culpa por el Art. 1113, primera parte del agregado por la ley 17.711, desde que el conductor causa el daño con la cosa de que se sirve y utiliza al conducirla. Con relación a los accidentes causados entre dos o más vehículos la jurisprudencia ha dicho que “tratándose de cosas comúnmente peligrosas y que por la entidad del riesgo creado por ambas tiene pareja incidencia no corresponde aplicar el Art. 11113 del C.C., rigiendo el sistema de culpa del Art. 1109 de dicho cuerpo legal” La C.S.J.N. adoptó un criterio distinto al declarar que el riesgo recíproco no excluye la aplicación del Art. 1113, al crear presunciones concurrentes de causalidad, salvo que se prueben circunstancias eximentes que las destruyan por la existencia de culpa de cada una de las víctimas recíprocas. Corresponde analizar el caso en que el dueño o guardián del automóvil no fuese imputable. Por tratarse de una responsabilidad objetiva, esto es, que prescinde de culpa, parecería que aquella circunstancia fuese indiferente y por lo tanto debiese imponerse una total responsabilidad por el daño causado como, sin excepciones, impone la ley a todo dueño o guardián. No obstante, debe prevalecer un concepto de equidad aplicando analógicamente lo dispuesto por el Art. 907 del C.C. pero no para disponer un resarcimiento que por el Art. 1113 corresponde sin excepciones, sino para atenuarlo conforme con lo dispuesto en el Art. 1069, última parte. Aeronaves: La aeronave es un aparato apto para circular en el espacio aéreo y transportar personas o cosas. Conforme a esta definición cualquier ente que pueda desplazarse a través de la atmósfera, pero en que no pueda ubicarse personas o cosas, no es una aeronave. Es una cosa mueble registrable, generalmente accionada a hélice o turbinas.

Sus particulares características para la navegación aérea le atribuyen un régimen legal autónomo que se halla regulado en el Código Aeronáutico (Ley 17.285) Causa del daño: La persona que sufre daños en la superficie tiene derecho a la reparación con sólo probar que los daños provienen de una aeronave en vuelo o de una persona caída o arrojada de la misma o del ruido anormal de aquella. Fundamento de esta responsabilidad: Está en el riesgo creado por la utilización de la aeronave y, por consiguiente, el sistema es extraño a la culpa, bastándole a la víctima la demostración de la existencia del nexo causal directo (Art. 155) entre el daño y el acontecimiento que lo ha originado. Solamente puede haber exoneración de responsabilidad mediante la prueba de la culpa del damnificado si ha sido exclusiva, y si ha contribuido a causar el daño, la responsabilidad puede ser atenuada (Art. 159) Aunque no se diga nada del caso fortuito o fuerza mayor, es también eximente de la responsabilidad desde que interrumpe la relación de causalidad y ubica en un acontecimiento extraño la causa del perjuicio. Personas responsables: La responsabilidad incumbe al explotador de la aeronave (Art. 157), que es la persona que la utiliza legítimamente por cuenta propia, aun sin fines de lucro. El propietario es el explotador de la aeronave, salvo cuando hubiese transferido ese carácter por contrato debidamente inscripto en el Registro Nacional de Aeronaves. La inscripción de la transferencia libera al propietario de responsabilidades inherentes al explotador, las cuales quedarán a cargo exclusivo de la otra parte contratante. En el caso de no haberse inscripto el contrato, el propietario y el explotador serán responsables solidariamente de cualquier infracción o daño que se produjesen por causa de la aeronave. Si la aeronave es usada sin consentimiento del explotador, responde del daño causado y también, solidariamente, el propietario; salvo que pruebe que el damnificado los ha causado o ha contribuido a causarlos. Limites de la responsabilidad: La reparación no es integral sino que se ha adoptado el sistema de limitar la indemnización, dentro de los topes máximos determinados con relación al peso de la aeronave y razón de tantos argentinos oro por kilogramo de peso, que se traducirán en su equivalente en pesos moneda nacional. La limitación de la responsabilidad establecida no puede ser invocada en el caso de dolo del explotador o de sus dependientes. En este supuesto el resarcimiento debe ser pleno.

Edificios: Derogado el Art. 1134, lo relativo a los daños que pueden causar los edificios está comprendido en la norma genérica del Art. 1113, que se refiere a las cosas inanimadas en general, por oposición a animales, y sin distinguir entre cosas muebles e inmuebles. Concepto: La palabra edificio está tomada en sentido amplio y comprende toda clase de construcciones o elementos de una construcción: madera; materiales de piedra o ladrillo, cemento armado, construcciones de hierro, etc. El edificio puede causar daños por su destrucción total o parcial, como ser derrumbe de todo el edificio o caída o desprendimiento de una parte del mismo. La ruina de un edificio puede ser causada por vicio de la construcción, o del suelo, o por mala calidad de los materiales (Art. 1646) Personas responsables: En cualquiera de estos la responsabilidad será del dueño o guardián, y para eximirse de responsabilidad, cualquiera de ellos deberá acreditar la culpa de la víctima (como si esta se hubiese introducido clandestinamente en el edificio, no obstante habérsele advertido del peligro) o

de un tercero por quien no debe responder (por ej. si hubiera hecho volar el inmueble colocando en el mismo explosivos, en la ignorancia del dueño o guardián). El régimen expuesto es conforme a la norma del nuevo Art. 1113, pudiendo también alegarse para excusar la responsabilidad del dueño o guardián el caso fortuito o la fuerza mayor; tal como si hubiese ocurrido un sismo extraordinario y por lo mismo imprevisible, que hubiese provocado la ruina del edificio. El concepto de guardián no puede extenderse a los arrendatarios o usufructuarios del edificio, pues el Art. 1135 dispone: “Si la construcción arruinada estaba arrendada o dada en usufructo, el perjudicado sólo tendrá derecho contra el dueño de ella. Si perteneciese a varios condóminos indivisos, la indemnización debe hacerla cada uno de ellos, según la parte que tuviese en la propiedad.” Edificio en construcción: Cuando el edificio se halla aún es construcción, la cuestión dela responsabilidad ofrece la particularidad que la aporta la presencia del constructor. Desde ese momento, y mientras dura la obra, el edificio se halla bajo la guarda de quien tiene a su cargo la ejecución de los trabajos de construcción. En este último carácter, o sea como constructor, tendrá la responsabilidad que le atribuye el Art. 1113 que tiene el mismo alcance que la responsabilidad del dueño. El dueño responde aunque el daño se deba a culpa del constructor pues frente a la víctima esta responsabilidad es de los dos: dueño y guardián, y tiene fundamento objetivo en el vicio o riesgo de la cosa, independientemente de toda culpa. La oblig. de ambos no es conjunta, sino alternativa, y por lo tanto no existe solidaridad entre ambos. La existencia de una acción recursoria dependerá de las relaciones internas entre el dueño y el constructor, tales relaciones estarán determinadas por el contrato de locación de obra existente entre ellos y por las normas legales que los rigen. La responsabilidad del dueño está limitada a los daños que cause la ruina total o parcial del edificio en obra, pero no respondería de los daños que cause el hecho del empresario de la obra (Art. 1109) si no se dan los supuestos del Art. 1113 en cuanto a la responsabilidad del principal por los hechos de los dependientes. Tampoco responde el dueño del edificio por caídas de elementos de trabajo de propiedad del empresario y que no hacen parte del edificio. Acciones preventivas: En cuanto a las acciones preventivas que puedan ejercerse por quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, la ley reconoce solamente el derecho de denunciar el hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares (Art. 2499, agregado por ley 17.711) sin que puedan pedirse garantías por perjuicio eventual que podría causar la ruina del edificio (Art. 1132) Productos elaborados: Constituyen un capítulo especial es la teoría de la responsabilidad los daños que pueden sufrir los usuarios o consumidores de productos elaborados que, por defectos de fabricación, se tornan nocivos para la salud o los bienes de los mismos. Los productos que se aluden son las cosas fabricadas o elaboradas, o sea aquellas que son el resultado de la transformación de otras cosas por la actividad del hombre aplicadas a las mismas. Los daños que interesan no son aquellos perjuicios que pueda experimentar la cosa objeto de la prestación en sí misma, sino los que son susceptibles de ser ocasionados por ésta a las personas o a otros bienes, a causa de defectos o fallas de fabricación las tornan nocivas. El estudio de esta materia tiene por objeto establecer quién será el responsable del perjuicio que sufre un usuario o consumidor por utilizar o consumir productos fabricados defectuosamente, o de otro modo, nocivos a causa de su elaboración. Por ej.

puede ocurrir que una persona adquiera en un almacén un producto comestible, o ingiera alimentos preparados en un restaurante y el mal estado de los mismos, o la presencia de sustancias tóxicas, en uno u otro caso, determinen una grave afección de la salud o aún la muerte del consumidor. También puede ocurrir que una persona conduzca un automóvil nuevo adquirido en una agencia, y a causa de la rotura de dirección, falla de frenos u otro desperfecto de fabricación, sufra un accidente como consecuencia del cual resulte lesionado o muerto. Lo expuesto aparece actualmente como un riesgo social que se acrecienta, dada la fabricación en serie de objetos de todo tipo destinados al uso y al consumo, favorecido por una tecnología que facilita la producción en masa y por ello mismo, no obstante las medidas de control y seguridad que se adopten, arroja un alto porcentaje de productos que entran al proceso de comercialización en deficiente y peligrosas condiciones. Régimen legal: El problema de responsabilidad que se plantea en estos supuestos ha encontrado desde un principio las limitaciones impuestas por la necesidad de la existencia de un contrato entre el consumidor perjudicado y el eventual responsable. Fuera del contrato, y a causa de su efecto relativo, la víctima no podría hallar una acción contra el fabricante si no fuese al mismo tiempo su vendedor. La responsabilidad contractual por culpa no se extiende a los daños que sufre el damnificado indirecto, en cuanto ese perjuicio no constituye una consecuencia inmediata y necesaria de la inejecución (Art. 520 C.C.) Aún considerando la existencia de un contrato de compraventa entre el fabricante y el consumidor o usuario, si aquél es un vendedor de buena fe su responsabilidad se limita a la devolución del precio o la reducción del mismo conforme lo dispone el Art. 2174 del C.C., y sólo si fuese de mala fe respondería también de los daños y perjuicios sufridos por el comprador (Art. 2176 C.C.) Parecería ser que el problema de la responsabilidad por daños causados al consumidor o usuario por productos elaborados no tendría solución. No obstante, la materia debe ser analizada distinguiendo las acciones que el damnificado pueda tener contra el proveedor o vendedor, y las que eventualmente se le pueden reconocer contra el fabricante o productor. Acción contra el proveedor o vendedor: La acción del consumidor o usuario puede dirigirse contra el proveedor o vendedor del producto nocivo, de quien aquél lo adquirió. Esta acción se funda en el contrato y no requiere la prueba de la culpa. No se trata sin duda de la garantía que debe el vendedor por los vicios ocultos de la cosa existentes al tiempo de la adquisición que la hacen impropia para su destino y que haberlos conocido el comprador no los habría adquirido o habría dado menos por ella. Esta garantía se limita a la cosa misma y no a los daños que ella pueda causar. La acción se origina en la oblig. de seguridad que se halla implícita en el contrato de compraventa. El vendedor de una determinada mercadería asume una oblig. de seguridad o garantía de que la cosa vendida no causará daño al comprador o a sus bienes, por causa de defectos o vicios que la tornen nociva. Se considera excluido de esta responsabilidad al particular que realiza aisladamente la venta de un producto. Sin embargo, el vendedor en este caso puede estar sujeto a una responsabilidad extracontractual que no puede fundarse en el Art. 1113 pues, desde que vendió, dejó de ser dueño o guardián de la cosa nociva. En cambio, esa responsabilidad bien puede encontrar apoyo en la culpa en el hecho propio (Art. 1109); por ejemplo, si se demostrara que el producto fue deficientemente conservado, o no fue revisado razonablemente antes de la entrega, lo que hubiera permitido conocer el defecto que creó el riesgo. Excluida esta

hipótesis, la responsabilidad entre partes es de naturaleza contractual. Consecuentemente no puede fundarse en norma que regulan la responsabilidad por actos ilícitos, sino solamente en el caso de que la violación del deber de seguridad contractual constituya al mismo tiempo un delito del derecho criminal (Art. 1107) Dentro del ámbito contractual se ha considerado que una inteligente reflexión en orden a la interpretación del Art. 520 del C.C. permite alcanzar al vendedor en la responsabilidad que dicha norma atribuye al deudor por las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de la oblig.. Es así que se afirma que si el consumidor sufre un daño debido a un vicio de fabricación, ese perjuicio no se proyecta fuera del contrato; ese daño había sido previsible para el vendedor. Acción contra el fabricante o productor La responsabilidad contractual no puede fundar una acción por daños y perjuicios contra quien no ha sido parte en el contrato que transmitió la cosa nociva al consumidor o usuario. Los países del common law tienen en este sentido una elasticidad que les permite realizar una evolución verdaderamente creativa del derecho que no nos es dado a los países de derecho escrito, propio del sistema continental europeo de origen romano. En nuestro sistema jurídico la única posibilidad de accionar por daños y perjuicios fuera del contrato, habría que hallarla en alguna disposición legal que autorice a invocar la responsabilidad extracontractual. Tratándose de daños ocasionados con la intervención de cosas, parecería que habría que situar la responsabilidad dentro de la norma del Art. 1113 del C.C. Sin embargo esta norma responsabiliza solamente al dueño o guardián sea que el daño lo hubiese causado con la cosa o bien que hubiese sido ocasionado por el vicio o riesgo de la cosa. En uno u otro caso no señala a otro responsable que no sea el dueño o guardián. Siendo un régimen de responsabilidad de excepción al establecido en la citada norma legal, en cuanto crea una presunción de culpa, en un caso, o atribuye una responsabilidad objetiva por riesgo creado, en el otro, no podría aplicarse sino en relación a las personas allí mencionadas como responsable, o sea el dueño o guardián de la cosa. Si excluimos la aplicación del Art. 1113 por las razones antes mencionadas, no existe en nuestro ordenamiento jurídico otra posibilidad de sustentar la responsabilidad en tales casos en otra norma que no sea la del Art. 1109 del C.C. En última instancia, “todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a la reparación del perjuicio...” Si el daño es ocasionado por defectos de la cosa, consumible o no, que la hacen nociva para su consumo o su uso, ello sucede porque quien la fabricó o elaboró no incurrió en culpa, haciendo o dejando de hacer por negligencia o por imprudencia, aquello que era indispensable para que el producto sirviera regularmente a su destino de uso o consumo (Art. 512 C.C.) La culpa del fabricante o productor debe además ser demostrada por la víctima, pues del hecho de haber elaborado culposamente el producto defectuoso y, por lo tanto, nocivo, deriva la responsabilidad de aquél por los daños ocasionados al usuario o consumidor. La situación de la víctima puede ser considerablemente favorecida por presunciones hominis, que invertirán el cargo de la prueba, poniendo al demandado en situación procesal de soportar el peso de la prueba de descargo; esto es, demostrar que de su parte no hubo culpa, o bien el caso fortuito o la fuerza mayor, la culpa de la propia víctima o la culpa de un tercero. La presunción como prueba indirecta en el proceso tiene un serio fundamento de convicción, pues la cosa que causa el daño lleva en sí misma la condición determinante del perjuicio: tal el alimento portador de

toxinas, o el automóvil que tiene defectos en el armado de la dirección. Probadas estas circunstancias, deriva naturalmente de ellas la creencia razonable de que ello ha ocurrido porque quien elaboró el producto puso u omitió poner en él, hizo o dejó de hacer, aquello que lo tornó inepto para su destino de uso o consumo propio de la naturaleza de la cosa producida. El demandado, para liberarse de la responsabilidad, deberá a su vez destruir la presunción de culpa que resulta de haber fabricado o elaborado el producto nocivo. La prueba de su falta de culpa no será facil, pues debe suponerse que quien ejerce la actividad comercial de producir mercaderías de un cierto tipo, lo hace habitualmente y por ello tiene el deber de conocer todo lo concerniente a la calidad de las materias que emplea, a la técnica de elaboración respectiva, a los controles adecuados de calidad, a las reglamentaciones oficiales referentes a los determinados ramos de la producción, ya sea alimenticia, farmacéutica, etc. Debe tenerse en cuenta para valorar su culpa que “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la oblig. que resulte de las consecuencias posibles de los hechos” (Art. 902 C.C.) Si se tratase de productos que sean es sí mismos peligrosos para el uso o consumo, o que requieran recomendaciones especiales para ello, el fabricante o productor podrá demostrar su falta de culpa, probando que dio instrucciones para el uso mediante recomendaciones en los envases o prospectos que acompañan a los mismos. Puede también el demandado demostrar la existencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, si se hubiera hallado en la necesidad de elaborar un producto con materias nuevas de aplicación poco experimentada, pero aprobadas por las autoridades oficiales respectivas. El resultado dañoso habría sido así imprevisible para el fabricante. Puede igualmente probar la culpa de la víctima, tal como si aquélla hubiese utilizado o consumido el producto con conocimiento de sus defectos o vicios, o no adoptando las precauciones normales, o no siguiendo las instrucciones del fabricante o productor. Finalmente puede existir culpa de un tercero en el supuesto de que el producto hubiese sido suministrado en malas condiciones por culpa de éste. Por ej. si un producto alimenticio o farmacéutico tiene fecha de vencimiento y es proveído después de vencido o si no ha sido convenientemente conservado o si requiere una revisión o service, como en el caso de los automóviles, y este servicio no se presta. Una vez que la víctima del daño ha acreditado la existencia del perjuicio, la relación de causalidad de éste con el defecto o vicio dela cosa utilizada o consumida, y la culpa del fabricante o productor que resulta presumida, la responsabilidad de éste se impone desde que, sea que se hubiese actuado culposa o dolosamente, debe indemnizar todos los daños ocasionados que sean consecuencia inmediata y mediata de su hecho (Arts. 903 y 904 C.C.) Es indudable que el fabricante o productor que elabora un producto con vicios o defectos que tornan nocivo debe prever las consecuencias dañosas que necesariamente ocasionará, teniendo en cuenta que el destino normal de esas cosas es ser usadas o consumidas. Animales: Fundamento de esta responsabilidad: El riesgo creado como factor de responsabilidad es también aplicable para atribuir al dueño o guardián de un animal el daño causado por éste, sea doméstico o feroz. La normatividad aplicada en esta materia se nos presenta, sin embargo, por el juego de las presunciones legales establecidas y las limitadas causas excusantes de responsabilidad, un régimen que bien puede decirse no se diferencia de aquel que después se llamó del riesgo creado. Régimen legal: El Art. 1124, primera

parte dice: “El propietario de un animal, doméstico o feroz, es responsable del daño que causare...” Personas responsables: En primer lugar es responsable el propietario del animal. El dueño responde aunque en el momento de causar el daño el animal hubiese estado bajo la guarda de los dependientes de aquél (Art. 1126). Sin embargo, si el dependiente es el dueño del animal y lo usa en el interés del principal, responde aquél como propietario y éste por servirse de él. El propietario no responde si el animal causa el daño cuando se hallase al servicio de otro contra la voluntad expresa de aquél (Art. 1113 in fine) Si el propietario hace abandono del animal con ánimo de no continuar en el dominio del mismo (Art. 2607) y éste ocasiona un daño, el propietario será responsable si se prueba su culpa en relación a las circunstancias en que se hizo abandono (Art. 1109). En cambio, desde que perdiera el dominio por haber recuperado el animal su antigua libertad o pierda la costumbre de volver a la residencia de su dueño (Art. 2605) y causare un daño ya no responde su antiguo dueño, por no ser tal y por no poder imputársele culpa alguna. También responde del daño que causare un animal doméstico o feroz, la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de él según la segunda parte del Art. 1124: “La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario.” La persona que se sirve del animal obtiene de él un provecho y, por lo tanto, carga con los riesgos de su uso. Se sirve del animal la persona que obtiene de él los servicios o utilidades que puede prestar según la naturaleza propia del animal y los fines a que se le destina. Es indiferente que se sirva del animal a título oneroso o gratuito. Cuando el animal es mandado por su dueño a otra persona pero no para servirse de él sino con otros fines, la cuestión ha originado controversias doctrinarias. Por ej. el animal que un viajero deposita en el hotel donde se aloja, el animal que se entrega a un veterinario o a un herrador para ser herrado. Algunos autores, ciñéndose al concepto de “servirse de el” a que alude el artículo, enseñan que la responsabilidad es del propietario, salvo prueba de culpa directa de esas personas (Art. 1109) Otros autores con un criterio más amplio, opinan que servirse del animal consiste también en realizar con él, por cuenta propia, un beneficio profesional, obteniendo así un aprovechamiento económico. Si la persona que se sirve del animal lo hace sin que se le hubiere mandado por dueño, y lo utiliza contra la voluntad expresa o presunta de éste, es, sin duda, responsable de los daños que causare, pues detenta su guardia y se sirve del animal, aunque ilícitamente. El dueño, en cambio, no responde. Carácter de esta responsabilidad: Cuando el daño es causado por un animal mientras se halla bajo la guarda de su dueño no existe problema alguna, porque el propietario es la misma persona que se sirve el animal. En cambio cuando el dueño ha mandado al animal a otra persona para que se sirva de él, se produce el desdoblamiento de ambas calidades, dueño y guardián. En este caso de plantea la cuestión de saber quién responde: si uno u otro, o los dos, ya sea conjunta o alternativamente. Según la opinión de algunos autores, la responsabilidad del que se sirve del animal excluye la del dueño. Otros autores sostienen que esta responsabilidad es conjunta o acumulativa. BUSTAMANTE ALSINA sostiene que esta responsabilidad incumbe al propietario y al guardián que se sirve del animal, pero no conjuntamente, sino alternativamente; uno u otro. Si el dueño ha desplazado voluntariamente la

guarda del animal, no puede desentenderse de los riesgos que éste comporta, pues es su dueño; el que se sirve tampoco, porque aprovecha de él. La víctima puede optar por uno u otro. El que pague la indemnización, sea el dueño o el guardián, tendrá o no una acción de reintegro contra el otro, pero no como efecto de garantía, sino como consecuencia de las relaciones internas que existan entre ellos y de la respectiva culpa si la hubiere. La acción recursoria está aludida en la parte final del Art. 1124. Si los dueños o guardianes fueren varios, la responsabilidad es solidaria, conforme a lo que dispone el Art. 1109 in fine. Daños por los que se responde: Dice el Art. 1124: “El propietario de un animal, doméstico o feroz, es responsable del daño que causare...” A su vez, el Art. 1126 dice en la parte final que: “No se salva tampoco la responsabilidad del dueño, porque el daño que hubiese causado el animal no estuviese en los hábitos generales de su especie.” Sea el daño causado por un animal salvaje o feroz, que tiene el hábito de vivir en libertad aunque pueda ser domesticado; sea el daño causado por un animal doméstico, que tiene el hábito de vivir con su dueño, siempre se responde, aun si el daño es extraño a los hábitos generales de la respectiva especie. El daño puede caer en las personas o en los bienes y aún puede ser causado por un animal a otro, supuesto éste que se halla específicamente legislado. Puede también consistir el daño en una enfermedad transmitida por el animal. La intervención del animal en la causación del daño debe ser activa, no bastando que resulte de una mera presencia pasiva del animal. Por ej. no habría responsabilidad en el caso de que la víctima sufriera un síncope cardíaco al ver delante suyo un animal feroz; o si intentando subir a un caballo que no se mueve, la víctima se ha dañado al caer al suelo.

Cesación de la responsabilidad: Cesa la responsabilidad, sea atribuida al dueño o guardián en los casos siguientes: Dispone el Art. 1125: “Si el animal que hubiere causado el daño, fue excitado por un tercero, la responsabilidad es de éste, y no del dueño del animal.” La excitación debe ser el resultado del acto deliberativo del tercero, o bien cuando éste hubiese actuado imprudentemente determinando que el animal se excitase o enfureciese. Si existiese culpa de la víctima. Si la propia víctima excita al animal, o se expone peligrosamente y sufre por ello el ataque de éste, no existe responsabilidad alguna. Es lo que establece el Art. 1128 in fine: “Cesa también la responsabilidad del dueño, en el caso en que el daño causado por el animal hubiese provenido... de una culpa imputable al que lo hubiese sufrido. Si la víctima se ha expuesto peligrosamente en un acto de arrojo para salvar a otro, la cuestión no puede resolverse en los términos absolutos del enunciado que antecede. Si el daño causado por el animal proviene de caso fortuito o fuerza mayor el Art. 1128 dispone: “Cesa también la responsabilidad del dueño, en el caso en que el daño causado por el animal hubiese provenido de fuerza mayor...” En tal caso no puede atribuirse responsabilidad al dueño o guardián, porque la causa del daño resulta ajena al riesgo normal que comporta la utilización del animal. Por ej. si la caída de un rayo espanta a un caballo y éste se lanza sobre una persona lesionándola. Animal que se suelta o extravía sin culpa de la persona encargada de cuidarlo o guardarlo. El Art. 1127 dice: “Si el animal que causó el daño, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo, cesa la responsabilidad del dueño.” En los tres casos anteriores la exención de responsabilidad resulta de la inexistencia de relación causal entre el daño y riesgo, sino que ha habido una circunstancia

extraña que ha inducido el hecho del animal. No obstante, en esta hipótesis la ley presume que si el animal causa un daño por haberse soltado o extraviado, existe culpa del dueño o guardián por falta de cuidados en la vigilancia del mismo. Esta presunción iuris tantum invierte la carga de la prueba y pone a cargo del dueño o guardián la demostración de su falta de culpa. El solo hecho de soltarse o extraviarse el animal es suficiente para responsabilizar al dueño o guardián, salvo la prueba en contrario. Al poner en juego la culpa para atribuir responsabilidad en ese supuesto específico, la ley quiebra el principio de la responsabilidad objetiva por daño creado, que constituye el indudable fundamento del deber de indemnizar en estos casos. Supuesto del animal feroz En el caso de que el daño fuere causado por un animal feroz que no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, la responsabilidad del dueño o guardián es inexcusable (Art. 1129) “El daño causado por un animal feroz, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban.” Por aplicación del Art. 1111 no existe responsabilidad si la víctima se expuso voluntariamente al peligro. Daño recíproco Dispone el Art. 1130: “El daño causado por un animal a otro, será indemnizado por el dueño del animal ofensor si éste provocó al animal ofendido. Si el animal ofendido provocó al ofensor, el dueño de aquél no tendrá derecho a indemnización alguna.” Improcedencia del abandono Establece el Art.1131: “El propietario de un animal no puede substraerse a la oblig. de reparar el daño, ofreciendo abandonar la propiedad del animal.” Responsabilidad contractual El “riesgo” constituye también un factor de atribución de responsabilidad en el ámbito contractual y tiene aplicación particularmente en el sector del contrato laboral en materia de accidentes de trabajo, y en el sector del contrato de transporte en materia de daños que sufran los pasajeros durante el transporte. Accidentes del trabajo: Fundamento de esta responsabilidad: Dentro del contrato de trabajo el patrono está sometido a un deber de previsión, que consiste en la oblig. de éste de conducirse en la configuración y ejecución concretas de la relación de trabajo, en cuanto de él dependan, según la debida consideración a los intereses legítimos del trabajador. Este deber de previsión está basado en la esencia misma del contrato y consiste en que el patrono ha de tomar medidas adecuadas, conforme a las condiciones especiales del trabajo, para evitar que el trabajador sufra daños en su persona o en sus bienes por el riesgo propio de las tareas que cumple (riesgo profesional). Infortunios del trabajo: La responsabilidad del patrono como consecuencia del deber de previsión se halla regulada por la ley 9688, dictada en el año 1915, ampliada y modificada por diversas leyes. El principio de la responsabilidad generada en la culpa y consagrado en el Art. 1109 del C.C. resultaba insuficiente para la protección de las víctimas de los daños sufridos en el desempeño del trabajo por cuenta ajena. La prueba de la culpa del patrono resultaba prácticamente imposible, pues en la mayoría de los casos ninguna

culpa existía, y la víctima se veía precisada a soportar sola todo el daño, creando un problema de verdadera repercusión social. Riesgo profesional: La responsabilidad patronal consagrada en la ley 9688 es de carácter objetivo, pues prescinde de la culpa, y tiene fundamento en el riesgo creado. En la aplicación de los accidentes del trabajo la teoría del riesgo creado resulta particularizada como una teoría específica, llamada del riesgo profesional. El principio del riesgo profesional es soportado por consiguiente por la industria, con prescindencia de la culpa del patrono. Es, pues, la industria la que debe indemnizar los accidentes sufridos por los obreros en el trabajo, como carga con los demás gastos de la explotación, por lo mismo que ella produce beneficios. Conforme lo dispone el Art. 7º de la ley 9688, los patrones pueden sustituir las obligs. relativas a la indemnización por un seguro a favor de los empleados u obreros de que se trate, en una compañía o asociación de seguros patronales. El seguro por accidentes de trabajo se halla muy generalizado en la industria, y puede por ello decirse que el riesgo profesional lo soporta la industria en la medida de las primas que paga, pero las indemnizaciones legales recaen en un fondo de primas más amplio, de donde resulta que los siniestros industriales de este tipo se reparten y soportan aun fuera de la industria. Relación entre el accidente y el trabajo: Para que exista un accidente del trabajo debe existir una relación entre el hecho y la tarea desempeñada por la víctima. No se puede responder de las consecuencias de un hecho que ninguna vinculación tiene con el patrón. Esa responsabilidad solamente existirá en el caso de que el trabajo haya sido motivo o la ocasión del accidente. El nexo causal entre el trabajo y el accidente o enfermedad es indispensable. La misma ley establece que el accidente debe hacer ocurrido “durante el tiempo de la prestación de los servicios, por el hecho o en ocasión del trabajo o por caso fortuito o fuerza mayor inherente al trabajo (Art. 1º). Esos términos son más amplios que los del texto originario (con motivo y en ejercicio de la ocupación”) y fueron modificados por la ley 12631. Posteriormente se amplió aún más esa responsabilidad por la reforma de la ley 15.448 que incluyó los accidentes in itinere, es decir, los ocurridos al trabajador al ir y volver del trabajo. El texto agregado dice: “El empleador será igualmente responsable del accidente cuando el hecho generador ocurra al trabajador en el trayecto entre el lugar de trabajo y su domicilio o viceversa, siempre que el recorrido no haya sido interrumpido en interés particular del trabajador o por cualquier razón extraña al trabajo.” La indemnización tarifada: La teoría del riesgo integral no adopta el sistema de la indemnización integral, es decir equivalente al daño causado. Se ha aceptado un sistema tarifario. La tarifa legal expresa una proporción relacionada al monto del salario que percibe el obrero y a su incapacidad laboral. En el riesgo profesional no se discute la culpa del accidente. La indemnización debe pagarse, salvo los excepcionales supuestos previstos en la ley, pero esa indemnización es parcial, retaceada, no comprende todo el daño sufrido, sino solamente el que fija la tarifación preestablecida en la ley. Opción: El Art. 17 de a ley autoriza a los obreros y empleados a optar entre la acción especial que les confiere la misma, o las que pudieren corresponderles según el derecho común, por causa de dolo o negligencia del patrón. Sin embargo, ambas acciones son excluyentes, y la iniciación de una de ellas o la percepción de cualquier valor por su concepto importa la renuncia ipso facto de los derechos que en ejercicio de la otra pudieran corresponderle. La

enfermedad profesional no abre la opción para reclamar con fundamento en el Art. 1113 del C.C., pues no se trata de un daño que causa de modo inmediato el riesgo de las cosas, o sea el peligro de las máquinas, herramientas, elementos que se emplean o de las condiciones del lugar determinantes de una súbita lesión corporal. La enfermedad profesional se contrae después de un cierto período en el cual la víctima se halla vinculada a la causa determinante de la afección que daña la salud. Es decir que la enfermedad profesional es específica del trabajo y solo puede padecerla quien por la relación de trabajo está exclusivamente regido por las normas específicas de la Ley de Accidentes del Trabajo. Cesación de la enfermedad: La responsabilidad patronal cesa si el nexo causal se interrumpe: a) Cuando el accidente hubiere sido intencionalmente provocado por la víctima, o proviniese de culpa grave de la misma; b) cuando fuere debido a fuerza mayor extraña al trabajo (Art. 4º de la Ley 9688) Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo. Objetivos: La ley 9688 y sus modificatorias fueron derogadas por la Ley 24.028 y posteriormente lo fue esta por la ley 24.557 del 13/11/1995, sobre riesgos del trabajo. Los objetivos de esta ley son: a) reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo, b) reparar los daños derivados de accidentes del trabajo y sus enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del trabajador damnificado; c) promover la recalificación y la recolocación de los trabajadores damnificados; d) promover la negociación colectiva laboral para la mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras. Aseguramiento de riesgos del trabajo: Los empleadores podrán autoasegurar los riesgos del trabajo, siempre y cuando acrediten solvencia financiera y garanticen los servicios necesarios para otorgar las prestaciones de asistencia médica. Quienes no acrediten ambos extremos deberán asegurarse obligatoriamente en una A.R.T. de su libre elección. Exención de la R.C.: Las prestaciones de la nueva ley eximen a los empleadores de toda R.C. frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción derivada del Art. 1072 del C.C. es decir, cuando el daño haya sido causado con dolo o intención de dañar (delito civil), y en tal caso el damnificado podrá reclamar la reparación de acuerdo a las normas del C.C. Transporte de personas: El transporte, es decir la traslación de personas o de cosas de un lugar a otro, puede hacerse por tierra, por agua o por aire; puede revestir carácter contractual y ser a título oneroso, que es lo que ocurre frecuentemente, o puede ser un hecho ajeno a todo vínculo de naturaleza contractual, que es lo que sucede en el transporte gratuito o benévolo. En la ejecución del transporte pueden producirse daños a las personas o a las cosas transportadas. Sobre la naturaleza jurídica de este contrato la mayoría de la doctrina considera que se trata de una locación de obra, aunque en algún caso la relación jurídica se aproxime más a la locación de servicios propiamente dicha. Este contrato es de carácter comercial cuando se efectúa por una empresa de transporte, constituyendo un acto de comercio comprendido en el inc. 5º del Art. 8º del C.C. Si el transporte es realizado aisladamente por un no comerciante, el contrato tiene carácter civil. Régimen legal: El Art. 1624, segunda parte, segunda parte del C.C. dispone: “El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, tanto de personas como de cosas, (se rige) por las leyes del Código de Comercio y por las de este Código, respecto a la responsabilidad de las cosas que se les entrega.”

Tratándose del transporte comercial, de mercaderías o de personas, sea por ferrocarril o por cualquier otro medio de transporte terrestre o por pequeñas embarcaciones se rige por las disposiciones de Código de Comercio (Capítulo V del Título IV del Libro I – Arts. 162 a 206) Con relación a los daños que pueden sufrir los pasajeros con motivo del transporte, dispone el Art. 184 del Código de Comercio: “En caso de muerte o lesión de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable.” Fundamento de esta responsabilidad: La responsabilidad que contrae el transportador por el daño que sufran los pasajeros durante el transporte tiene su razón de ser en el deber de seguridad que el contrato impone a aquél, en virtud del cual debe trasladar o conducir a la persona transportada sana y salva al lugar convenido. Si algún daño experimentara el pasajero durante el transporte, responderá el porteador o empresario de transporte con la correspondiente indemnización, sin que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su parte o de sus dependientes o subordinados. Esta responsabilidad es objetiva y existe independientemente de la culpa del empresario transportador. Tiene fundamento en el riesgo creado por el transporte y pone a cargo de quien ejerce esa actividad el deber de seguridad que se traduce en la oblig. de indemnizar los daños que resultan de la misma. Ambito de aplicación: Esta responsabilidad se aplica a toda clase de transporte terrestre y por agua cuando se trata de daños sufridos por las personas durante el mismo. El Art. 184 del C. Com. relativo al transporte ferroviario, ha sido extendido a los demás medios de conducción, cualesquiera sean los vehículos empleados, verbigracia, taxímetros, en zonas urbanas, etc. También se ha declarado que la responsabilidad de la empresa de colectivos, por el daño sufrido por una pasajera al descender del vehículo es regida por el Art. 184 del C. Com. y que el transportista o conductor de remise responde frente al pasajero o viajero y al cargador en los términos del Art. 184 del C. Com. Con respecto al transportador marítimo, los tribunales ha declarado: “Al transportador marítimo, deudor de seguridad y garante del pasajero y de sus bienes, le incumbe la fuerza mayor que lo eximiría de responsabilidad. La responsabilidad del transportador por muerte sufrida por los pasajeros, durante el transporte por agua, no está legislada en el Código de Comercio, pero la doctrina y la jurisprudencia estarán de acuerdo en hacer extensivo el principio del Art. 184 del C. Com. Causas de exoneración: Siendo el fundamento de esta responsabilidad el riesgo creado, de nada vale que el transportador pretenda probar que no hubo culpa de su parte ni de sus dependientes o subordinados. Solo se exonera su prueba que el nexo causal entre el daño y el riesgo del transporte fue interrumpido por una causa ajena al mismo, como ser culpa de la víctima, o de un tercero por quien el transportador no debe responder, o por caso fortuito o fuerza mayor. Prescripción: La Cámara Nacional en lo Civil en pleno declaró el 26/10/1993 como doctrina legal obligatoria que “no corresponde aplicar la prescripción anual del Art. 855 inc. 1º del Código de Comercio reformado por la ley 22.096, a la acción indemnizatoria deducida por el pasajero contra el dependiente que conduce un transporte.

Prohibición de dispensa: El Art. 184 del C. Com. impone esta responsabilidad de modo que no puede dispensarse convencionalmente por un pacto en contrario. Toda cláusula que tienda a suprimir la responsabilidad del transportador con respecto al supuesto enunciado por dicho Art. es nula. Transporte aéreo: El transporte aéreo se halla regido por el Código Aeronáutico (ley 17.285) y en lo que respecta a los daños causados a pasajeros, equipajes o mercaderías transportadas su regulación está contemplada en los Arts. 139 a 154 El transportador es responsable de los daños y perjuicios causados por muerte o lesión corporal por un pasajero, cuando el accidente que ocasionó el daño se haya producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarco o desembarco. También es responsable el transportado de los daños y perjuicios sobrevenidos en casos de destrucción, pérdida o avería de equipajes registrados y mercaderías, cuando el hecho causante del daño se haya producido durante el transporte aéreo. Sin embargo, conforme a lo que dispone el Art. 142, el transportador no será responsable si prueba que él y sus dependientes han tomado las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas. En el transporte aéreo la responsabilidad se funda en una presunción iuris tantum de culpa del transportador y sus subordinados que invierte el cargo de la prueba y pone a cargo del transportador la demostración de que no existió culpa de aquellos. La culpa de la víctima puede determinar igualmente una exención de responsabilidad para el transportador, o una atenuación en caso de culpa concurrente. Es también una particularidad de este sistema de responsabilidad la limitación de la misma dentro de ciertos topes, que consiste en el equivalente en pesos a mil argentinos oro según la cotización de éstos en el momento de ocurrir el hecho y en el equivalente de dos argentinos oro por kilogramo de peso bruto para el supuesto de mercaderías y equipajes. Las cláusulas de responsabilidad total o parcial por debajo del límite fijado por la ley son nulas, pero no afectan el contrato. Si el daño proviene del dolo del transportador o de sus dependientes el resarcimiento es integral, no pudiendo invocarse las normas limitativas. El factor “equidad” Concepto: Fue introducido por la reforma de la Ley 17.711. La equidad es suficiente para imponer el deber de responder por el daño causado por un sujeto inimputable en razón de carecer de voluntad. El Art. 907 del C.C. dispone: “Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.[Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima.] (párrafo agregado por ley 17.711.) Este factor de responsabilidad es también de carácter objetivo, pues prescinde de la culpa para atribuir responsabilidad, desde que no puede considerarse culpable a quien no es capaz de voluntad y por lo tanto es inepto para determinar su conducta. Régimen legal: En nuestro país la ley 17.711 ha consagrado una solución esperada y ahora aprobada por la generalidad de la doctrina. Se trata de un factor de responsabilidad objetiva, pues la situación considerada es precisamente aquélla en que al autor no se le puede imputar culpa alguna, desde

que su acto no ha podido ser voluntario por falta de discernimiento. Con ser un factor objetivo no se trata del riesgo creado, pues la ley no impone necesariamente el deber de resarcir sino que faculta a los jueces para hacerlo con fundamento en razones de equidad.Los jueces resolverán con un sentido de justicia particular, adecuado al caso y valorando las pautas que la ley señala: importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima. El elemento daño debe conjugarse en este caso con un factor de responsabilidad eventual, que estará dado por el criterio judicial de apreciación de la relación entre el patrimonio del deudor y la condición personal de la víctima, que imponga objetivamente la solución de equidad. El hecho será a partir de ese momento un acto ilícito potencial con atribución de responsabilidad a su autor por razones de equidad. Este factor objetivo de responsabilidad difiere fundamentalmente del riesgo, pues el primero depende de la apreciación del juez en solución de especie, y el segundo está impuesto necesariamente por la ley en solución de género. Además, la equidad puede conducir a una reparación parcial, en tanto que el riesgo creado obliga al resarcimiento integral del daño. El factor “abuso del derecho”

Concepto: En Roma no era legítimo ejercer abusivamente de un derecho, por lo menos con el solo fin de dañar a otro. En el antiguo derecho francés los Parlamentos reprimían todo abuso malicioso. Aunque los redactores del Código Civil no consideraron la cuestión del abuso del derecho, y ningún Art. contiene una norma al respecto, la jurisprudencia hizo aplicación del principio en numerosos casos. A principios del siglo XX algunos autores como JOSSERAND y SALEILLES estudiaron esa jurisprudencia, la analizaron y sistematizaron, construyendo una teoría del abuso del derecho. Desde entonces la jurisprudencia francesa ha hecho constante aplicación de la teoría, y del derecho de propiedad la extendieron a otros casos, constituyendo así un valioso instrumento de control judicial sobre el ejercicio de los derechos subjetivos. En palabras de JOSSERAND “así como existe un espíritu de las leyes, debe admitirse la existencia de un espíritu de los derechos, inherente a toda prerrogativa subjetiva, aisladamente considerada y que así como la ley no puede aplicarse contra su espíritu, nuestros derechos no pueden realizarse en contravención o despreciando su misión social; se concibe que el fin pueda justificar los medios, al menos, cuando estos son legítimos por sí mismos; pero sería intolerable que medios, aún intrínsecamente irreprochables, pudieran justificar todo fin, hasta odioso e inconcebible. Precisamente, contra tal eventualidad se formó la teoría del abuso de los derechos, cuya ambición y razón de ser es asegurar el triunfo de los derechos y, por consiguiente, hacer reinar la justicia, no solamente en los textos legales y en las fórmulas abstractas, sino en su misma aplicación, y hasta en la realidad viviente.” El derecho subjetivo tiene un limite formal, que es aquel establecido en la ley que reconoce la existencia misma de ese derecho. Si en el ejercicio de ese derecho su titular excede el límite fijado, no habría sin duda abuso del derecho, sencillamente porque no habría derecho. Pero otra cuestión es si el titular, dentro de los límites fijados formalmente a su derecho, lo ejerce abusando de la prerrogativa y causa un daño a otro. En tal caso estaría obligado a reparar el perjuicio que causó, pues no estaría justificado por el ejercicio mismo del derecho desde que su titular lo usó abusivamente.

Criterios doctrinarios: Los distintos criterios que orientan las diferentes soluciones pueden agruparse en cinco categorías: Criterio intencional: (La intención del daño y sus sucedáneos: dolo o fraude) La intención de dañar representa, tradicionalmente, la forma típica, el alimento normal del abuso de los derechos. La jurisprudencia francesa se ha inspirado precisamente en este criterio. La intención de dañar constituye la pieza maestra del sistema. Criterio técnico: (Culpa en la ejecución) Posteriormente se renunció a limitar la teoría del abuso en el dominio intencional, para reconocer que el ejercicio de un derecho puede revestir un carácter abusivo independientemente del ánimo de dañar. No basta que se haya ejercido de buena fe; es necesario que se realice correctamente, según las reglas del arte. Criterio económico: (Falta de interés legítimo) Se inspira en la famosa definición que Ihering formuló de los derechos subjetivos, a los que consideró como “interese jurídicamente protegidos.” Así cuando el titular utiliza sus derechos fuera de todo interés o para la satisfacción de un interés ilegítimo, usa mal de él, abusa de su derecho y, por tanto, no puede pretender la protección de la ley. Criterio funcional o finalista: (Desvío del derecho en su función social) Ya, desde comienzos del siglo XX, PORCHEROT caracterizó el abuso del derecho con un criterio objetivo. Dice este autor que “se abusa del derecho cuando, permanece en sus límites, se persigue un fin diferente al tomado es consideración por el legislador. Criterio ético: (Ejercicio contrario a la buena fe y a la moral) RIPERT se refirió a la teoría de la relatividad de los derechos y a los fines sociales de su institución; dice que “ella tiende a colocar todas las acciones humanas bajo el control del juez y a permitirle ejercer este control menos sobre el valor moral de los actos que sobre su valor económico y social. Sostiene que esta teoría “tiende a destruir la idea del derecho subjetivo; sin embargo, la concepción del derecho individual, lejos de ser antisocial es indispensable para el mantenimiento de la civilización amenazada por el estatismo o el comunismo... Desde que se quita a la teoría del abuso de derechos su fundamento moral, se cae en las más peligrosas fantasías de la sumisión social.” Ambito de aplicación: Una abundante doctrina y jurisprudencia había admitido la teoría del abuso del derecho, cuando la reforma introducida por la ley 17.711 incorporó legislativamente en el nuevo texto del Art. 1071 del C.C. Dicho Art. dispone: [El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una oblig. legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.] Incurrirá en responsabilidad todo aquel que en el ejercicio de su derecho se desvía de los fines que tuvo en mira el legislador al reconocerlo, y que al hacerlo causa a otro. También será abusivo el ejercicio del derecho cuando se ataquen principios de moral y buenas costumbres o se excedan los límites de la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas. La función del juzgador consistirá en realizar una valoración del acto frente a una concepción objetiva de la moral y las buenas costumbres, y las pautas compatibles con el concepto

de buena fe. Dado que este factor se manifiesta en el ejercicio antifuncional de los derechos subjetivos, su ámbito de aplicación es tan amplio como el que abarca el reconocimiento de esos derechos y, por ello, excede el campo propio de los derechos personales. El factor “exceso de la normal tolerancia entre vecinos” Ambito de aplicación: El Art. 2618 del C.C. después de la reforma de la ley 17.711 dice: “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden diponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente.” Fundamento de esta responsabilidad: Muchas teorías se han expuesto para dar fundamento a las restricciones a la propiedad impuestas en el interés de los vecinos. Algunos autores han visto en la responsabilidad que emerge de tales actos una aplicación pura y simple de la culpa. Otras teorías fundan esta responsabilidad en el abuso del derecho. Sin embargo, es evidente que tal responsabilidad no puede fundarse en la culpa, pues el deber de resarcir el daño causado por un establecimiento a un propietario vecino, originado en los hechos a que se refiere nuestra norma legal, es independiente de que el propietario de aquél haya cometido o no una culpa, sea por negligencia, sea por defecto de construcción o explotación. Tampoco puede fundarse en el abuso del derecho pues la cuestión es ajena a toda valoración de tipo finalista en el reconocimiento del derecho del propietario a producir esas molestias dentro de ciertas limitaciones, ni de tipo ético en cuanto a una eventual adecuación a normas de moral o buenas costumbres. Cualquiera sea el fundamento que la doctrina quiera darle a esa responsabilidad, es notorio que ella es extraña a la culpa. Ya sea que la inmisión sirva de fundamento en cuanto comporta una intromisión en el ámbito ajeno más allá de lo que la tolerancia normal entre vecinos lo admite, ya sea que se pretenda que el uso excede la normalidad en tales casos, lo cierto es que el daño debe repararse por el solo hecho de ser causado más allá de lo que consiente la recíproca tolerancia. Es, por lo tanto, un factor objetivo de atribución de responsabilidad que será determinado por el juez en cada caso apreciando con un criterio de razonabilidad lo que debe o no tolerarse teniendo en cuenta las condiciones del lugar, pero tomando también en consideración las exigencias de la producción, el respeto debido al uso regular de la propiedad y la prioridad en el uso.