Resumen Teoría de la Imputación Objetiva - Autor: Cancio Meliá

DERECHO PENAL PARTE GENERAL UNIDAD X

TEORÍA DE LA CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA

1. Teoría de la Relación Causal 1.1. El resultado material Toda conducta tiene una manifestación en el mundo físico. El legislador sabe que cada conducta causa una mutación en el mundo externo: EL RESULTADO. El resultado es un ineludible fenómeno físico que acompaña a toda conducta: NO HAY CONDUCTA SIN RESULTADO. El legislador se encuentra en la tarea de individualizar las conductas y utiliza las siguientes modalidades: -

Se vale del requerimiento de un resultado determinado (Art. 79: causado la muerte) Individualiza la conducta mediante un verbo en que la acción misma se hace inseparable del resultado (Art. 119: en el “tener acceso carnal” va implícito el resultado de “haber penetrado)” Se limita a describir la conducta, admitiendo que el resultado puede ser cualquiera (Art. 269: prevaricato)

La primera da a lugar a los TIPOS MATERIALES o DE RESULTADO. Las Segunda y tercera a los TIPOS FORMALES, de PURA ACTIVIDAD o de PREDOMINANTE ACTIVIDAD. 1.2. La relación de causalidad CAUSALIDAD COMO CATEGORÍA DEL SER: cadena de causas y efectos. “Toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el efecto, es causa”. Se conoce como de la conditio sine qua non y es la única que responde a la realidad, al ser de la causalidad como proceso físico. Para nosotros, esta es la única concepción de la causalidad que nos cabe admitir en la Teoría del Tipo. Lo cual no nos acarrea ningún problema. Porque la relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de la misma teoría del tipo, por el Tipo Subjetivo, es decir por el querer el resultado. Sencillamente, dentro de una teoría del Tipo concebida con un aspecto Objetivo y uno Subjetivo, la causalidad puede ser admitida conforme su realidad, porque no cierra por si sola el juicio de tipicidad, restringiéndose su relevancia típica con el dolo. Los límites de de la causalidad típicamente relevante en el delito doloso serán fijados por el tipo subjetivo: solo es relevante la causalidad material dirigida por la voluntad de acuerdo a un fin (Bacigalupo). Para quienes conciben al tipo en forma Objetiva (como la causación de un resultado), no pueden afirmar lo mismo, porque con la teoría de la conditio sine qua non las más insólitas conductas resultarían típicas (la

tipicidad de todas las conductas recaería sobre Adán y Eva, pues el pecado original causa todos los delitos). 1.3. La naturaleza de la relación de causalidad La causalidad es algo real, es una “categoría del ser” y no del pensamiento. No puede ser crea por el tipo o por el derecho. Lo único que puede hacer es darle o restarle relevancia. Lo más elemental para comenzar a comprobar si una conducta es típica es preguntarse si ha causado el resultado. La respuesta la damos conforme a la FÓRMULA de LA SUPRESIÓN MENTAL HIPOTÉTICA señalada por el Conocimiento de la causalidad: si mentalmente nos imaginamos que la conducta no existió y en tal caso tampoco hubiese existido el resultado, es que LA CONDUCTA ES CAUSAL DEL RESULTADO; inversamente, si en la hipótesis en que imaginamos que la conducta no haya existido, el resultado también se hubiese producido, resultaría que LA CONDUCTA NO ES CAUSAL DEL RESULTADO. La Teoría de la Imputación Objetiva 2.1. Dos antecedentes dogmáticos: 2.

Primero en utilizar el término “Imputación Objetiva”: Honig. Analizaremos: la contribución de Larenz y Honig (más usada en la actualidad) y la contribución de Welzel a través de la Teoría de la Adecuación Social. Otro antencedente: reformulación de Engisch de la teoría de la Adecuación. a) La teoría de la imputación objetiva de Larenz y Honig: Origen: Antes de la Segunda Guerra Mundial – Primer antecedente: Larenz La perspectiva de Larenz había desgajado el concepto “global” de los hegelianos, separando el concepto de acción del de acción culpable. Sin embargo, la referencia del suceso jurídico-penalmente relevante a la voluntad, para poder entender tal suceso como obra de una persona, solo se entendía en sentido causal: en lugar de la imputación del hecho se situó la causalidad, pues en el plano de la acción el elemento de la voluntad se veía cumplimentado con la constatación de la existencia de un impulso voluntario cualquiera, sin importar a qué se dirigía ese acto voluntario. Larenz planteó como criterio determinante para adscribir UN HECHO AL SUJETO el “JUICIO DE IMPUTACIÓN”, con un sentido distinto del que tiene el juicio sobre la existencia de una relación de causalidad. “La imputación no significa otra cosa que el intento de DELIMITAR EL HECHO PROPIO DEL ACONTECER FORTUITO”. Debe llevarse a cabo comprobando si lo sucedido constituye una acción del sujeto, lo que solo será el caso si el hecho puede entenderse como realización de su voluntad. Esta, se realiza en el hecho en la medida en que constituye su principio determinante.

El juicio de imputación sobre el hecho se configura como juicio teleológico. Dada la capacidad de la voluntad para establecer LOS FINES y DIRIGIR EL CURSO CAUSAL hacia una META determinada, la VOLUNTAD DOMINA LO QUE ACONTECE y LO CONVIERTE EN HECHO PROPIO. EL HECHO SE PRESENTA ASÍ COMO UN TODO TELEOLÓGICO. Larenz afirma que a diferencia del concepto de acción propuesto por Hegel, la acción (y la imputación) no debe ser entendida en sentido subjetivo, sino OBJETIVO: no solo abarca LA IMPUTACIÓN DE HECHOS CONOCIDOS Y QUERIDOS sino también LOS QUE PODRÍAN HABER CONSTITUIDO OBJETO DE LA VOLUNTAD (LOS HECHOS IMPRUDENTES). Partiendo del aporte de Larenz, Honig ropuso como criterio de decisión la noción de “objektive Bezweckbarkeit” que podría traducirse como SUSCEPTIBILIDAD OBJETIVA DE SER TOMADO COMO FINALIDAD. En su opinión, caracteriza los supuestos en los que “…existe objetivamente una POSIBILIDAD DE CONTROL DEL CURSO CAUSAL”. Solo puede ser relevante aquel RESULTADO que, siendo consecuencia de un comportamiento humano con efectos causales “solo puede ser imaginado como producido en persecución de una determinada meta”. b) La teoría de la adecuación social de Welzel Para Welzel, la adecuación social es la “interpretación de sentido de los tipos”, conforme a la cual quedan excluidas “del concepto de injusto… todas las acciones… que se ubiquen funcionalmente dentro del orden históricamente generado”. Tan solo con la adecuación social se entra en el “ámbito del tipo, en las regiones del injusto tipificado”. En su formulación original partió de dos reflexiones: Por un lado su crítica a la concepción “naturalista causal” de la acción y del bien jurídico. Consideraba que esta partía de una visión de la realidad propia de las ciencias naturales, inadecuada desde un principio para abarcar el objeto del Derecho Penal. La “Teoría de la Lesión de bien jurídico” entendida con el dogma causal de que “el estado original de los bienes jurídicos es la ausencia de lesión”, solo el delito es el que hace sufrir lesiones, había hecho posible que el delito pudiese concebirse como la mera lesión exterior de un bien jurídico. Es una interpretación errónea de la “realidad social del derecho”: solo hay bienes jurídicos en la medida que desempeñan una FUNCIÓN. No es una concepción estática. Todos están permanentemente expuestos a que se pongan en peligro sus bienes jurídicos, sin que esto tengo relevancia jurídico penal. Según Welzel, el mundo del derecho es un “mundo del sentido, del significado”; y el la Adecuación Social el concepto en el que se refleja la inserción del Derecho Penal en la sociedad, que refiere “los elementos del tipo… al .. conjunto de la sociedad”. Según Welzel, los TIPOS JURÍDICO-PENALES son “TIPIFICACIONES DE COMPORTAMIENTOS ANTIJURÍUDICOS, por ello las acciones penalmente adecuadas desde un principio no pueden ser típicas. La adecuación social, al eliminar del tenor literal de los tipos aquellos procesos vitales que desde el punto de vista material no deben subsumirse bajo ellos, es la que hace posible que el tipo sea la tipificación del injusto merecedor de pena.

Su concepción queda referida al contenido normativo-social del tipo, aquello que va mas allá de los “meros nexos causales”, y ello tanto en el tipo de delitos dolosos como en los delitos culposos. 2.2. El estado de la cuestión 2.2.1. Imputación objetiva y principio del riesgo Roxin: representante de la perspectiva que vincula la imputación objetiva a al “principio del riesgo”. PRINCIPIO DEL RIESGO: Un resultado causado por el sujeto que actùa solo debe ser imputado al causante como su obra y solo cumple el tipo objetivo: 1- cuando el comportamiento del autor haya creado un riesgo no permitido para el objeto de acción, 2- cuando el riesgo se haya realizado en el resultado concreto y 3- cuando el resultado se encuentre dentro del alcance del tipo. Uno de los primeros ámbitos de la aplicación de la T.I.O. (Teoría de la Imputación Objetiva) lo constituyen los “comportamientos alternativos ajustados a derecho”, supuestos en los que el resultado se hubiera producido igualmente aún de haber adoptado el autor un comportamiento conforme a deber, o, al menos, no cabe excluir que ello sucedería así (empresario entrega a sus trabajadores materiales infectados, sin pasar por la desinfección correspondiente. Luego, con las investigaciones correspondientes se determina que aunque hubieran sido desinfectados no se habrían evitado las lesiones ya que era un germen resistente a los medios de desinfección que deberían haberse utilizado). Gimbernat Ordeig propuso para la solución de estos supuestos la utilización del “fin protector de la norma”. De acuerdo con el mismo, si el resultado producido por el comportamiento no es uno de los que se querían evitar con el establecimiento del deber derivado de la norma de cuidado, el autor estará exento de responsabilidad. Roxin, por el contrario, elaboró para estos supuestos la doctrina del “incremento del riesgo”, conforme a lo cual LO DECISIVO ES DETERMINAR SI LA CONDUCTA DEL AUTOR GENERÓ UN RIESGO POR ENCIMA DEL PERMITIDO; CUANDO ELLO ES ASÌ, DE ACUERDO CON ESTE PUNTO DE VISTA, DEBERÀ PRODUCIRSE LA IMPUTACIÓN. Más allá de esto, se propuso utilizar como criterio general de imputación, en el ámbito del delito imprudente, el criterio del fin de protección de la norma, en sustitución de la idea de previsibilidad objetiva. Esto con el fin evitar las dificultades que presenta el juicio de previsibilidad y determinar de modo más correcto si concurre la necesaria relación entre la lesión del deber de cuidado y el resultado lesivo. Estas aproximaciones concluyeron en la elaboración de una SERIE DE CONCEPTOS NORMATIVOS ubicados en un mismo marco sistémico. El denominador común de estos criterios es el PRINCIPIO DEL RIESGO, de acuerdo con el cual, PARTIENDO DEL RESULTADO, LA CUESTIÓN ESTRIBA EN DETERMINAR SI LA CONDUCTA DEL AUTOR CREÓ O NO UN RIESGO JURÍDICAMENTE RELEVANTE DE LESIÓN TÍPICA DE UN BIEN JURÍDICO EN RELACIÓN CON DICHO RESULTADO.

Roxin propuso como parámetros para DETERMINAR EL JUICIO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO los siguientes: - DISMINUCIÓN DEL RIESGO: (aplicable para todos los supuestos en los que se atempera por la conducta de un sujeto un suceso que comportaría un daño más grave) exige la EXCLUSIÓN DE LA IMPUTACIÓN pesar de la relevancia causal de la intervención. - CREACIÓN O FALTA DE CREACIÓN DE UN RIESGO JURÍDICAMENTE RELEVANTE: Por un lado, Supuestos de Irrelevancia del riesgo y, por otro, Desviaciones del Curso Causal. - INCREMENTO O FALTA DE AUMENTO DEL RIESGO PERMITIDO: lo reserva para la problemática de los comportamientos alternativos ajustados a derecho. - FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA: criterio a abarcar casos de daños sobrevenidos posteriormente, casos en los que se produce un segundo daño y supuesto de provocación de acciones de salvamento arriesgadas y de favorecimiento de autopuestas en peligro. – Este parámetro se utilizaba en una doble acepción: o 1) Alcance que tenía la NORMA OBJETIVA DE CUIDADO EN LOS DELITOS IMPRUDENTES o 2) Alcance de la Norma de la correspondiente Figura Delictiva (Hoy llamada ALCANCE DEL TIPO). En el marco del “Alcance del Tipo”, a pesar de concurrir la realización de un riesgo no permitido, la imputación aún puede fracasar porque el alcance del tipo, el fin de protección de la norma típica, no abarca resultados de las características que muestra el resultado que se ha producido, porque el tipo no está destinado a evitar tales sucesos. Estos criterios propuestos cristalizaron en la fórmula según la cual: PARA QUE UN RESULTADO SEA OBJETIVAMENTE IMPUTABLE A UN COMPORTAMIENTO CAUSAL EN RELACIÓN CON DICHO RESULTADO, ES NECESARIO QUE EL COMPORTAMIENTO INCORPORE UN RIESGO JURIDICAMENTE DESAPROBADO QUE SEA EL QUE SE REALIZA EN EL RESULTADO. 2.2.2. Imputación objetiva y tipicidad objetiva: Frente a la construcción de la T.I.O como ligada a la determinación de la relación conducta-resultado, surgen las Teorías que adoptan una perspectiva DESLIGADA DEL “PRINCIPIO DEL RIESGO”. Conduciendo a desligar estos criterios del curso lesivo fáctico y vincularlos a otras consideraciones distintas de la atribución de ese curso lesivo. La TIO va aproximándose a una teoría general de la conducta típica, en la que la atribución del resultado ya no es dominante. Autores: W. Frisch: “Teoría de la Conducta Típica” / Jakobs: “Desarrollo de la TIO”. a) La teoría de la conducta típica de W. Frisch

ELEMENTO NUCLEAR de la TEORÍA: El criterio que permite determinar si un comportamiento está o no permitido estriba en una PONDERACIÓN DE INTERESES. Se trata de ponderar entre la libertad de actuación y ciertos intereses de protección de bienes, tanto en delitos imprudentes como dolosos. Introduce en los delitos dolosos como requisito limitador LA CREACIÓN DE UN PELIGRO, que solo cuando supera la medida de lo tolerable resulta desaprobado. La averiguación se lleva a cabo en un DOBLE PROCEDIMIENTO: 1) Determinar si la desaprobación de ciertas conductas generadoras de riesgo es un medio idóneo, necesario y adecuado para la conservación de determinados bienes. 2) Constatarse que para el mantenimiento de la norma resulte necesario y adecuado que frente a las creaciones de riesgo desaprobadas en el primer paso, se reacciones precisamente mediante una pena. Sobre la base de esta ponderación, la peligrosidad típicamente relevante de la acción es el concepto nuclear que da cuerpo al primer nivel sobre el que se proyecta la “IMPUTACIÓN”: EL COMPORTAMIENTO TÍPICO. Firsch, parte del mismo presupuesto que las teorías anteriores vinculadas al principio del riesgo (para que un resultado sea objetivamente imputable es necesario que este sea una concreción de un peligro objetivamente desaprobado), pero ya no lo considera como un requisito de la imputación de resultados, sino que al entenderlo como CUALIDAD ESPECÍFICA PROPIA DE LA CONDUCTA lo eleva a piedra angular de la conducta típica. Este “peligro objetivamente desaprobado” da paso a la “PELIGROSIDAD TIPICAMENTE RELEVANTE DE LA ACCIÓN”, pasando de la TIO de Resultados a la TEORÍA DE LA CONDUCTA TÍPICA (“Imputación Objetiva” se reserva para la imputación de resultados en los delitos de resultado). Para determinar la APTITUD TÍPICAMENTE RELEVANTE DE LA PARA PRODUCIR EL RESULTADO TÍPICO Firsch recurre a los siguientes parámetros: - Existen riesgos idóneos para provocar en combinación con determinadas circunstancias la aparición de resultados típicos que quedan excluidos de la esfera de formas de conducta prohibidas por tratarse de riesgos generales de la vida y riesgos usuales de la vida social. - La concreción de los principios directivos de los ordenamientos primarios es un instrumento esencial para determinar concretamente los riesgos tolerados. La REALIZACIÓN DEL RIESGO TÍPICAMENTE DESAPROBADO como EXIGENCIA DEL TIPO FALTARÁ CUANDO en el RESULTADO se MANIFIESTE EL RIESGO RESIDUAL CONSENTIDO DE DETERMINADAS ACCIONES o CIERTOS RIESGOS SECUNDARIOS NO DESAPROBADOS. En el ámbito de la REALIZACIÓN DEL RIESGO, para Firsch no existe ningún problema normativo relativo a las exigencias de realización, ya que la cuestión sobre si el curso causal realizado forma parte de los cursos por los que la conducta se halla desaprobada es PREVIO a la REALIZACIÓN DEL

PELIGRO, pues AFECTA A LA MISMA DESAPROBACIÓN DE LA CONDUCTA. La REALIZACIÓN DEL RIESGO es en consecuencia un problema de PRUEBA FÁCTICA. Carece de utilidad para Firsch el “fin de protección de la norma” b) La teoría de la imputación de Jakobs La construcción dogmática de Jakobs se aleja cada vez de la cuestión de la Atribución de un Resultado para convertirse en una Teoría General de las “Características Objetivas Generales de un Comportamiento imputable”. Los contenidos de la TIO de Jakobs se encuentran relacionados con la idea de que el sistema de la teoría del delito debe tomar como punto de referencia la esfera de administración autónoma que corresponde al ciudadano, a la persona. La TIO es para Jakobs UN PRIMER GRAN MECANISMO DE DE DETERMINACIÓN DE ÁMBITOS DE RESPONSABILIDAD DENTRO DE LA TEORÍA DEL DELITO, QUE PERMITE CONSTATAR UNA CONDUCTA TIENE CARÁCTER (OBJETIVAMENTE) DELICTIVO. Por lo tanto esta teoría determina si concurre una EXPRESIÓN EN SENTIDO TÍPICO que ha de entenderse en Sentido General, en cuanto EXPRESIÓN DE SENTIDO DE PORTADOR DE UN ROL, COMO CONTRADICCIÓN DE LA VIGENCIA DE LA NORMA EN CUESTIÓN. La TIO se divide en dos NIVELES DE IMPUTACIÓN: Imputación Objetiva del Comportamiento y Imputación Objetiva del Resultado. - IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL COMPORTAMIENTO: La calificación del comportamiento como típico. Este juicio de Tipicidad puede vertebrarse a través de 4 INSTITUCIONES DOGMÁTICAS: o RIESGO PERMITIDO: Parte de una Definición Normativa de REISGO desligada de posibilidades estadísticas de lesión. Se define como EL ESTADO NORMAL DE INTERACCIÓN: el vigente status quo de libertades de actuación, desvinculado de la ponderación de intereses que dio lugar a su establecimiento, hasta el punto que en muchos casos se trata de un mecanismo de constitución de una determinada configuración social por aceptación histórica (de una ponderación omitida) = SE REFIERE MAS A LA IDENTIDAD DE LA SOCIEDAD QUE A LOS PROCESOS EXPRESOS DE PONDERACIÓN. o PRINCIPIO DE CONFIANZA: determina cuando existe, con ocasión del desarrollo una actividad generadora de un cierto riesgo (permitido), la obligación de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que también intervienen en dicha actividad (de modo que si no se procediera así, el riesgo dejaría de ser permitido), y cuándo se puede confiar lícitamente en la responsabilidad de esos otros sujetos. o ACTUACIÓN A RIESGO PROPIO DE LA VÍCTIVA: Jakobs propone tener en cuenta la intervención de la víctima en el suceso.

PROHIBICIÓN DE REGRESO: pretende enmarcar en forma sistemática la Teoría de la Participación dentro de la Imputación Objetiva. Satisface la necesidad de limitar el ámbito de la participación punible, tanto para comportamientos imprudentes como dolosos, con base en criterios objetivo-normativos = De este modo, la PROHIBICIÓN DE REGRESO SE PRESENTA EN CIERTO MODO COMO EL REVERSO DE LA PARTICIPACIÓN PUNIBLE. Se refiere a aquellos casos en los que un comportamiento que favorece la comisión de un delito por parte de otro sujeto no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir, que puede ser “distanciado” de él. IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO: La constatación (en el ámbito de los delitos de resultado) de que el resultado producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable. En la TIO de Jakobs, la realización del riesgo o imputación objetiva de resultado, tiene menor importancia y puede ser condensada en lo siguiente: Para que el Resultado sea TÍPICO, este debe presentarse como emanado del riesgo típiuco, que constituirá la explicación de éste. En caso de concurrir varios riesgos alternativos, solo sirve de explicación de resultado aquel riesgo cuya omisión hubiera evitado de modo planificado el resultado. o

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2.3. ¿Imputación objetiva como categoría de la tipicidad? 2.3.1. Introducción MODOFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA TIO A LA TEORÍA DEL DELITO: - Normativización del contenido del Tipo Objetivo (frente a la Teoría Finalista), ya no puede entenderse como mera descripción valorativamente neutra de un suceso físico-causal. Este enriquecimiento del tipo de carácter objetivo-valorativo, se suma al enriquecimiento subjetivo efectuado por el finalismo al imponer el Tipo Subjetivo. EL ELEMENTO COMÚN DE TODAS LAS TIO ES: LA NECESIDAD DE INTRODUCIR FILTROS OBJETIVO-NORMATIVOS EN LA TEORÍA DEL TIPO. PRINCIPALES CRÍTICAS DEL FINALISMO A LA TIO: Es una puesta en duda radical: ¿EN QUE CONSISTE – SI ES QUE EXISTE – SU CARÁCTER “OBJETIVO”? 2.3.2. Las críticas del finalismo Dos cuestiones fundamentales se plantean: 1- Posibilidad y justificación material de la introducción de Criterios Generales de Imputación Objetiva (tanto en la infracción dolosa o en la imprudencia) 2- El carácter objetivo o no de esos criterios.

El finalismo afirma que no puede realizarse una Teoría Conjunta de la Imputación objetiva ya que es inviable en el delito doloso y lo dicho por ella en los delitos imprudentes ya lo había receptado la doctrina clásica: A) La TIO resulta SUPERFLUA en el ámbito de los DELITOS DOLOSOS: Se ha afirmado que la TIO no respetaría el axioma de que “lo que es objetivo y lo que es subjetivo es una cuestión que no está a disposición de la dogmática”. En el delito doloso, la imputación objetiva no tiene nada que hacer, ya que en determinados supuestos lo que faltaría es el dolo, mientras que en otros, sin el análisis del lado subjetivo no resulta posible valorar el hecho. B) La TIO resulta INADECUADA en el ámbito de los DELITOS IMPRUDENTES: Carece de relevancia la TIO no por ser inadecuadas sus propuestas de solución, sino porque estas en realidad no hacían otra cosa que reproducir los contenidos la elaborados por la dogmática tradicional de la imprudencia con la infracción del deber objetivo de cuidado (en el primer nivel) y con la relación de contrariedad a deber (en el segundo nivel). Afirman que NO PUEDE REALIZARSE UNA TEORÍA CONJUNTA. Struensee plantea que si puede elaborarse una Teoría Unitaria, pero del TIPO SUBEJTIVO, tanto para los dolosos como para los culposos, y en contra de la posición común, debería elaborarse un tipo subjetivo para cada una de las formas imprudentes. C) En cuanto a la crítica sobre la posibilidad de establecer filtros jurídicos para el delito doloso y el culposo: Se refuta la crítica afirmando que la existencia de estos filtros es indiscutible (al menos como expresión de la exigencia de la relación de causalidad en los delitos de resultado). De hecho las críticas más recientes de los finalistas no se dirigen contra la “necesidad de un filtro objetivo general” sino que afirman que en los Delitos Dolosos este filtro es en realidad la “Dominabilidad Objetiva”, careciendo la Imputación Objetiva de la doctrina mayoritaria de unidad sistemática y no reconociendo la relevancia del elemento de la “dominabilidad objetiva”. Este sector reduce la discusión a dos puntos: a. La singularidad de la Acción dolosa (que impediría la apreciación de un filtro común) derivada de la Teoría Final de la Acción: en cuanto a esto, lo cierto es ya no se utiliza la teoría final de la acción como base para afirmar una radical diversidad entre delitos dolosos e imprudentes. b. La sustitución de los elementos propuestos por la TIO por la “dominabilidad objetiva”: carece de importancia que término utilicemos para la sistematización del filtro objetivo. En definitiva, la gran crítica es acerca de la cuestión del CARÁCTER OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LA TIO. 2.3.3. La perspectiva de enjuiciamiento

Para la TIO, los elementos de la caracterización de la conducta (creación de riesgo, riesgo permitido, etc) son OBJETIVOS: ¿Cuál es la perspectiva desde la cual se valoran esos contenidos para concluir en que son OBJETIVOS? La perspectiva respecto del la conducta es EX ANTE (ej: riesgo permitido no / a diferencia de la imputación del resultado en que es EX POST) ¿Cómo se formula esa perspectiva EX ANTE? Posición Mayoritaria: este juicio se hace desde la perspectiva de una SUJETO IDEAL PERTENECIENTE AL CONTEXTO SOCIAL EN EL QUE ACTÚA EL SUJETO. EJ: si analizamos un caso de un conductor de un vehículo se analizará su ambiente, el estado de la calle, la iluminación, etc. ¿Qué valoración (riesgo permitido- no permitido) hubiera hecho un “conductor racional”? Sin embargo, en ocasiones este autor no se corresponde con el sujeto ideal, y puede: - Saber Más: el sujeto ideal no sabe que al que le va a pegar es hemofílico, en cambio el sujeto real sí. - Tener Mayores Facultades: El sujeto real es competidor de Fórmula 1. - Saber Menos: El conductor extranjero de un país del Caribe, no sabe comportarse cuando hay hielo en la calzada. ¿Cómo resuelve este problema la doctrina mayoritaria? Roxin: “Hay que generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba”. Los conocimientos y facultades INFERIORES a la media NO SE TIENEN EN CUENTA. Los conocimientos y facultades SUPERIORES a la media SÍ SE TIENEN EN CUENTA. Críticas: ¿Qué imputación “objetiva” es esta que permite que un dato perteneciente a la mente del autor decida acerca de la determinación objetiva de la existencia de un riesgo típico del homicidio? Otra crítica es que es completamente contrario a la economía conceptual ¿Qué sentido puede tener fundamentar un juicio “objetivo” para afirmar la tipicidad de la conducta si en caso de resultar inevitable individualmente su realización no podrá haber responsabilidad penal? ¿Qué sentido tiene el establecimiento de un filtro pretendidamente objetivo? 2.4. Lineas básicas de la teoría de la imputación objetiva. Presupuestos 1) no es clara la configuración sistemática de la TIO: - se encuentran elementos referidos a la dominabilidad de los cursos causales – a la atribución (imputación) de un resultado a la conducta.

- hay elementos que toman como referencia más bien la valoración de una conduta. 2) la cuestión de la OBJETIVIDAD de la imputación objetiva. 2.4.1. Las dos raíces de la teoría de la imputación objetiva La doctrina de Larenz y Honig poco tiene que ver con la formulación actual de la TIO. Esta persigue delinear, partiendo de un sistema penal de responsabilidad personal, los límites objetivos máximos de la atribución de la responsabilidad. Esto se lleva a cabo desde la perspectiva sujeto-autor y traza tan solo el alcance máximo de la norma del comportamiento, concentrándose debido a esto en la cuestión de la atribución de resultado. Sin embargo, gran parte de los contenidos del TIO van más allá de esa mecánica exterior (por ej: los supuestos de “riesgo permitido” caben dentro de la definición de comportamiento objetivamente imputable de Larenz y Honig). No hay duda alguna acerca de que, por ejemplo, puede “imaginarse como condición puesta de modo final” el resultado lesivo producido en el ejercicio de una actividad cubierta por un riesgo permitido. En realidad tiene un FUNDAMENTO MATERIAL DISTINTO: se trata de TIPOS PENALES QUE DEBEN SER COMPLETADOS, con ELEMENTOS NORMATIVOS que determinen, más allá de la mera realización fáctica de la conducta, que en el plano objetivo la conducta es una EXPRESIÓN DE SENTIDO TÍPICA. Ese COMPLEMENTO se adecúa a lo dicho por Welzel: son elementos que permiten entender objetivamente una determinada conducta como “expresión de sentido típica”. ¿Qué consecuencias tiene esta afirmación? Las razones existentes para un ENTENDIMIENTO NORMATIVO DEL TIPO no quedan limitadas a los delitos de resultado. Y dentro de estos, NO hay razón alguna para intentar incular todos los elementos de la TIO a la producción del resultado. De este modo la TIO queda configurada por dos raíces distintas: 1) La Determinación de la Tipicidad de la Conducta 2) Los problemas específicos de la conexión del resultado con esa conducta. Parece más razonable entender que algunos de los elementos incluidos por la opinión mayoritaria en el “tercer escalón” del “alcance del tipo” forma, más bien, parte de los elementos de determinación general de la tipicidad de la conducta. 2.4.2. Lo objetivo y lo subjetivo en la teoría de la imputacion objetiva ¿HASTA QUE PUNTO SE TRATA DE UNA CATEGORÍA VERDADERAMENTE OBJETIVA? Punto de Partida: progresivo enriquecimiento del concepto de tipo de Von Lisztbeling-Radbruch, objetivo y avalorativo, por elementos subjetivos y normativos.

El criterio de clasificación sistemática que dio origen a la noción de TIPO (elementos objetivo-facticos en una parte de la Teoría del Delito y elementos subjetivos y valorativos por otra parte) está ligado a una metodología obsoleta. Por lo tanto debe haber otra justificación para que se mantenga esta estructura sistemática. En el marco de la Teoría del Delito las distintas categorías vienen justificadas porque son elementos que tienen una función de filtro, es decir, que sirvan para excluir de ulteriores análisis determinadas constelaciones de casos. Si los elementos subjetivos del Tipo son tan determinantes para la aparición de una conducta relevante para el Tipo Objetivo, para que está la figura del tipo objetivo? La respuesta depende si podemos considerar o no al Tipo Objetivo como un filtro. Lo que debe quedar en claro es que el TIPO OBJETIVO, no es más que un ELEMENTO DEL INJUSTO GLOBAL y no un escalón de valoración propio. Solo hay injusto cuando se puede afirmar la Tipicidad in toto. Aún así funciona al permitir eliminar ciertos supuestos de hecho del proceso de imputación. Debido a estas y a otras razones LA FUNCIÓN DE FILTRO EXISTE. Además hay RAZONES para que exista como filtro: en el Derecho Penal de un Estado de Libertades no se trata del control de los aspectos internos, con inclusipón de los motivos, sino DEL CONTROL DE LO EXTERNO. La pregunta acerca de lo interno solo está permitida para la interpretación de aquellos fenómenos que son ya, en cualquier caso, perturbadores. Es decir que LA DESCOMPOSICIÓN ANALÍTICA LLEVADA A CABO POR LA TEORÍA DEL DELITO SOLO PUEDE IR AVANZANDO EN LA INTRODUCCIÓN DE ELEMENTOS DE CONTEXTO EN LA MEDIDA EN QUE ESTOS INDIQUEN LA REALIZACIÓN DE UN HECHO PENALMENTE RELEVANTE! Esta delimitación de sucesivos “niveles de contexto” no pude hacerse conforme a un esquema simplista. OBJETIVO significa CONCRECIÓN DE LA NORMA CONFORME A LOS PATRONES GENERALES DE UN SUJETO DETERMINADO EN UN DETERMINADO PAPEL SOCIAL. Al igual que otros datos de contexto que permiten esa valoración objetiva en sentido general, un DATO SUBJETIVO como el CONOCIMIENTO de determinado hecho puede incluirse en el tipo objetivo sin que se destruyan las barreras entre el T. Subj y el T. Obj: pues la valoración en la que es introducida ese dato es distinta de la que procede realizar en el T. Subj. LO QUE IMPORTA ES EL ANÁLISIS “INTERSUBJETIVO” DE LA CONDUCTA. Y ESTE PUEDE VARIAR EN FCIÓN DE LOS DATOS CONOCIDOS POR EL SUJETO ACTUANTE. Esta diferenciación en cuanto al CONTEXTO RELEVANTE PARA EFECTUAR EL JUICIO DE TIPICIDAD puede incluso trasladarse dentro de la TIO: desde esta perspectiva, las distintas instituciones dogmáticas que la configuran pueden obtener su diferente posición sistemática en función de la clase y cantidad de datos que se incorporen desde el contexto al juicio de imputación, yendo desde valoraciones más abstractas hasta la introducción de elementos más concretos del contexto. 2.5. Instituciones dogmáticas de la teoría de la imputación objetiva

La TIO respondía a dos raíces que responden a dos niveles de análisis: 1) trata de determinar si las características de la conducta llevada a cabo por el autor se corresponden con la previsión del tipo – IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL COMPORTAMIENTO. 2) en los delitos de Resultado, se trata de comprobar si el resultado típico de la conducta conectado causalmente a esa conducta puede reconducirse normativamente a esta, es decir, si también el resultado es típico – IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO. 2.5.1. Imputación del comportamiento. Aquí debemos comprobar si la conducta responde a los parámetros normativos generales del tipo (riesgo permitido – prohibición de regreso – imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima). El análisis se efectúa de manera escalonada sucesiva, de lo más genérico a lo más específico y en cada escalón se van introduciendo datos de contexto. La comprobación sucesiva de cada escalón, conduce EN CASO NEGATIVO, a la AFIRMACIÓN DE LA TIPICIDAD DEL COMPOTAMIENTO. NO HAY RIESGO PERMITIDO + NO HAY PROHIBICIÓN DE REGRESO + NO HAY IMPUTACIÓN A LA VÍCITIMA: LA CONDUCTA ES TÍPICA! 2.5.1.1. Riesgo permitido Hay consenso en la doctrina en que en el ámbito de actividades arriesgadas existen determinados espacios que ya desde un principio no se hallan abarcados por las normas penales de comportamiento por responder a una configuración vital que está tolerada de modo general (son conductas cubiertas por el riesgo permitido). DOS GRUPOS DE CASOS: A) supuestos en los que una actividad generadora de riesgos es permitida en determinadas circunstancias, bien existiendo una reglamentación expresa (ej: tráfico rodado) o sin tal reglamentación (ej: “normas de cuidado” del delito imprudente). B) supuestos en los que el elemento preponderante es la normalidad social de la conducta generadora de riesgo (ej: sobrino envía al tío a pasear bajo una tormenta) Según los casos donde la conducta conlleva un riesgo que NO es típicamente relevante, se suele hablar de: - No concurre un “riesgo jurídicamente relevante” (ej: actividades con una conexión muy leve con el resultada –cursos causales irregulares-) - Que se trata de un “riesgo permitido”(ej: actividad que genera riesgos pero es permitida de modo general) RIESGO PERMITIDO: Institución dogmática que determina el “ESTADO DE INTERACCIÓN NORMAL” en el trato de determinados riesgos

(No vinculada al contexto PARTICULAR a diferencia de las Causas de Justificación) y en este sentido, implica la “legitimación de espacios de libertad de actuar generales”, en cuanto elemento del tipo objetivo de los delitos dolosos e imprudentes. Queda claro que NO SE BASA EN UN PROCESO DE PONDERACIÓN QUE SE REALIZA CON POSTERIORIDAD AL HECHO Y EN ATENCIÓN AL CASO CONCRETO (Causa de Justificación). No hay riesgo de confusión entre Causa de Justificación y Tipicidad por incluir al Riesgo Permitido en la tipicidad. En un caso, es preciso analizar detenidamente el contexto de la conducta que conduce a la lesión, en el otro LA NORMALIDAD SOCIAL GENERAL DEL COMPORTAMIENTO EXIME DE TAL ANÁLISIS DE PONDERACIÓN. Principio de Confianza: forma parte de la institución del riesgo permitido. El sujeto que realiza una actividad arriesgada, en principio lícita, puede CONFIAR EN QUE QUIENES PARTICIPAN JUNTO A ÉL EN LA MISMA SE VAN A COMPORTAR CORRECTAMENTE (de acuerdo con las reglas existentes) MIENTRAS NO EXISTAN INDICIOS DE QUE ELLO NO VA A SER ASÍ. El principio de confianza, se refiere a aquellos casos en que el sujeto que actúa “en principio” es responsable de la situación de riesgo por él creada o que a él corresponde controlar, y, en la interacción social, le está permitido confiar en que el actuar de otros en esa situación será cuidadoso (NO RESPONDE quien deja determinadas cosas en un contenedor de basura con las que se lesiona después alguien al manipularlas de un modo descuidado). Siempre que no existan indicios de que se trata o podría tratarse de personas no responsables o de que los sujetos en cuestión, a pesar de todo, van a emprender el acto que puede lesionarles. Las críticas de Firsch al uso habitual del Principio de Confianza: son justificadas pues se superponen dos problemas materiales distintos: 1) Delimitación de los ámbitos de responsabilidad (hasta qué punto las reglas establecen responsabilidad del otro en relación a una conducta correcta) 2) Posibilidad de conocer el carácter responsable de los demás intervinientes. 3) Además, puede parecer que el Principio funciona solo cuando el autor se ha mantenido dentro de los “esquemas de coordinación” que rigen la actividad en cuestión, siendo una descripción aproximativa y psicologizante de la conclusión de las reflexiones normativas decisivas. 4) Si el principio de confianza es una modalidad general de determinación de ámbitos de responsabilidad, concretamente, ¿Cuáles son los límites del riesgo permitido? Frente a esto se responde que el PRINCIPIO DE COFIANZA ES UN SUPUESTO ESPECÍFICO DEL RIESGO PERMITIDO. El hecho de que el P. de C. deje de ser efectivo en casos donde hay indicios suficientes de que pueden verse afectadas personas no responsables por el riesgo (el conductor no podría confiar en que los niños jugando en la vereda no se le aproximarán), o cuando sea evidente que el otro interviniente no va a atenerse al “esquema de coordinación” (conductor que se aproxima al -

cruce con preferencia de paso y ve que el que otro no va a respetarlo) NO LE OTORGA ESPECIFICIDAD AL PRINCIPIO DE CONFIANZA. El riesgo permitido, no es una permisión absolutamente contrafáctica, sino que requiere de una concreción por parte del sujeto que realiza la actividad. El principio de confianza también consiste en un proceso de concreción en atención al carácter responsable de los sujetos que intervienen en la actividad. SE TRATA DE FIJAR LOS LÍMITES DE LO GENERALMENTE PERMITIDO. 2.5.1.2. Prohibición de regreso No tiene nada en común con la antigua idea de prohibición de regreso como interrupción del nexo causal. LA PROHIBICION DE REGRESO EXCLUYE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL COMPORTAMIENTO. Desarrollado por JAKOBS: “el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Quien asume con otro un comportamiento que de modo estereotipado es INOCUO, NO quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida. Existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida”. - Supuestos en los que existe una APORTACIÓN INICIAL SUBJETIVAMENTE DOLOSA, pero OBJETIVAMENTE AMBIVALENTE A UN POSTERIOR DESARROLLO DELICTIVO O A UNA AUTOLESIÓN: sujeto afirma en una reunión social que en el mes de marzo, en determinada zona de montaña, suele haber una temperatura muy alta; alguien lo escucha y realiza una excursión sufriendo con su familia lesiones de congelación. DIFICULTADES: Establecer los límites a la prohibición de regreso. Hay casos en los que claramente, la conducta del primer sujeto NUNCA puede ser interpretada como una provocación delictiva posterior, pero las dificultades se presentan si por ejemplo, en el caso anterior de la información incorrecta acerca de las condiciones meteorológicas la hace el responsable de la protección civil de la zona, aun en una reunión informal, puede que la situación sea distinta y que su conducta se vincule con la lesión. Para establecer los límites, Firsch propone el criterio del “CONTENIDO DE SENTIDO” de la conducta del autor: solo si la conducta del autor muestra el específico sentido de ser un favorecimiento o una incitación a un comportamiento delictivo o a una conducta arriesgada de un sujeto que carece de los conocimientos relativos al riesgo, podrá hablarse, en principio, de una conducta típica del primero. NO CONCURRE ESTE CONTENIDO DE SENTIDO CUANDO: quien dispone de los conocimientos se limita a no hacer uso de estos para formular una advertencia, pero también puede faltar cuando se realicen determinadas

conductas activas normales (ej: seguir un determinado camino que se sabe peligroso para los forasteros cuando se es seguido por otro). CASOS EXTREMOS: La solución NO es sencilla. Reedición del Caso del Arsénico: el farmacéutico, acusado, descubrió que en su vivienda penetraron ladrones quienes bebieron licor y comieron sus provisiones; por estar los electrodomésticos en piso supo que estos volverían a buscarlos, por lo cual colocó arsénico en una de las botellas para que ellos al volver lo bebieran y murieran. La policía al ser alertada por el acusado, envió agentes a la vivienda, y al notar el acusado que corrían peligro los alertó acerca de la botella. Debe analizarse a la luz de la PROHIBICIÓN DE REGRESO. NO es un caso de atribución al ámbito de responsabilidad de la víctima (ladrón), lo decisivo aquí es comprobar, como paso previo, si existe una definición contrafáctica de la conducta del autor como inocua, sin necesidad de valorar la conducta de la víctima. LA CONDENA PROCEDE en caso de que se pretenda la eliminación de un sujeto que convive con el autor o que de algún otro modo está autorizado a estar en la vivienda (visita por ej.) CASOS INTERMEDIOS: debemos saber si el DATO SUBJETIVO (conocimiento de que los ladrones volverán) puede incluirse en el juicio objetivo o no. Es una cuestión normativa: si se da preferencia al factor “disposición sobre la propia morada”, se negará tipicidad. CONCLUSIÓN: EL ÁMBITO DE LA PROHIBICIÓN DE REGRESO queda diferenciado del correspondiente al riesgo permitido, por el hecho de que la conducta del autor, queda desvinculada del posterior desarrollo lesivo con independencia de la cognoscibilidad o conocimiento por parte del autor del mismo, es decir, opera de modo completamente contrafáctico. Y frente a la imputación al ámbito de la responsabilidad de la víctima: Mientras en la prohibición de regreso se establece que no existe un comportamiento en común, que la conducta del autor interpretada en todo caso como una aportación inocua, en el ámbito de la imputación de la víctima es precisamente el hecho de que la actividad conjunta pueda ser atribuida al responsable preferente (el titular de los bienes) lo que permite afirmar la falta de tipicidad en la conducta del autor. 2.5.1.3. La imputación a la víctima Se refiere a la relevancia que puede tener para la tipicidad de la conducta de un sujeto que en la realización de la misma haya intervenido de algún modo el sujeto que resulta lesionado posteriormente, la víctima (al menos aparente) de ese comportamiento. Puede afectar su calificación, llegando a eliminar su carácter típico. DOS GRUPOS DE CASOS: - Supuestos en los que en la génesis del riesgo que acaba lesionando a la víctima han intervenido tanto la víctima como el

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autor (conducto va a excesiva velocidad y atropella a alguien que cruza por el medio de la calle). Supuestos en los que la conducta descuidada de la víctima se produce después de un comportamiento del autor que lesiona o pone en peligro los bienes de esta (víctima lesionada por ataque doloso se niega a recibir tratamiento médico)

Relevancia de la conducta de la víctima: 1) ¿Qué relevancia puede tener que precisamente sea el titular de los bienes afectados el que intervenga junto al autor? La fundamentación de la relevancia de la víctima suele plantearse bajo el título de: PRINCIPIO DE AUTORESPONSABILIDAD. Este es analizado a través de: 1) 1ra postura extrema: se deduce tal principio de premisas axiológicas prejurídicas (Zaczyk). 2) 2da postura extrema: determinación puramente funcional del principio dentro de un sistema de imputación jurídico-penal (Frisch). 3) Postura Intermedia: Mayoría de la Doctrina: constatar las decisiones normativas del ordenamiento jurídico como punto de partidamaterial de reconstrucción dogmática. Siguiendo a la postura intermedia, el principio contenido en las Constituciones Nacionales del “libre desarrollo de la personalidad” como fundamento de la organización social, no puede ser entendido fuera de un sistema en el que está consagrada implícitamente una noción del ciudadano como sujeto autónomo. Además de esta atribución genérica de autonomía, con el correlativo principio de responsabilidad personal que esta conlleva, al titular de los bienes jurídicos personales debe atribuírsele una posición especial. El sacrificio por parte del titular de esos bienes NO es reprimido por el Derecho Penal, y las intervenciones de terceros en actividades autolesivas son incriminadas de modo excepcional por normas especiales. Como correlato de la libertad otorgada por el ordenamiento, SERÁ TAMBIÉN EL TITULAR QUIEN DEBA ASUMIR DE MODO PREFERENTE LOS DAÑOS QUE PUEDAN DERIVAR DE ELLA. Por lo tanto el PRINCIPIO DE AUTORESPONSABILIDAD consiste en el reconocimiento de esa responsabilidad y, correlativamente, en la atribución de una responsabilidad preferente al titular de los bienes. Nos encontramos frente a la necesidad de tener en cuenta el valor normativo de la AUTORRESPONSABILIDAD en el marco de la TIO: - Supuestos en los que el titular de un bien jurídico (víctima) emprende conjuntamente con otro (autor) una actividad que puede producir una lesión de ese bien jurídico. La actividad generadora del riesgo debe ser IMPUTADA AL ÁMBITO DE RESPONSABILIDAD PREFERENTE DE LA VÍCTIMA (ARV) en la medida que:

1° La actividad permanezca en el ámbito de los organizado conjuntamente por autor y víctima. 2° la conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer esta de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para poder ser considerada autorresponsable. 3° El autor no tenga un deber de protección específico frente a los bienes de la víctima. La imputación de la actividad al ARV no depende de la configuración fenomenológica de los aportes materiales de víctima y autor per se. Puede haber tanto supuestos de ejecución en manos del autor en los que en caso de daño este se impute a la víctima y casos en los que a pesar de que es la víctima quien ejecuta directamente una actividad arriesgada, el hecho se presenta como conducta típica del autor. Una vez definida como ACTIVIDAD CONJUNTA de autor y víctima, el suceso debe ser imputado, en principio, al ámbito de responsabilidad de la víctima, ya que la esfera de autonomía de la víctima da lugar a UNA ATRIBUCIÓN PREFERENTE de los posibles daños a su propio ámbito de responsabilidad. En atención al carácter PREFERENTE del ARV, deben seguirse reglas distintas a las de la Autoría y Participación. Una vez que constatamos la ACTIVIDAD CONJUNTA esta NO puede ser fragmentada en aportes de mayor o menor rango en atención a la relevancia en su ejecución. A diferencia de las Teorías de la Autoría y la Participación, aquí no intentamos comprobar la menor o mayor “proximidad” de la conducta de distintos sujetos al comportamiento típico, sino DE DETERMINAR SI LA CONDUCTA DEL “AUTOR” PUEDE SER TÍPICA. Una vez determinada la ACTIVIAD CONJUNTA, la imputación de esa actividad conjunta al ARV se produce en términos OBJETIVOS. En el presente ámbito, EL RIESGO para los bienes es CREADO CONJUNTAMENTE POR AUTOR Y VICTIMA. EN NINGUN CASO LA CUESTIÓN PUEDE DEPENDER DE LA REPRESENTACIÓN SUBJETIVA QU TENGAN VÍCTIMA O AUTOR. No es que carezcan de relevancia, sino que no pueden ser los datos subjetivos “desnudos”, no introducidos en la actuación conjunta de autor y víctima, los que deban decidir una u otra calificación. Presupuesto de la imputación al ARV es que lo sucedido se corresponda con la organización conjunta de autor y víctima. No como introducción de aportes por ámbos de cierta relevancia (coautoría), sino que por el contrario, la intervención de la víctima y autor DEBE SER DE MUY DIVERSAS CARACTERÍSTICAS, yendo desde un mero acto de comunicación hasta la ejecución directa de la actividad generadora del riesgo. La interacción entre Víctima y Autor se crea un contexto común con significado objetivo, que se determina conforme a patrones valorativos: solo aquellos aspectos de la organización son “conjuntos” que se presentan como un elemento inherente a la actividad elegida por la víctima. PUNTO DECISIVO: Determinar en qué medida el contacto puede ser definido por la víctima de modo unilateral como inocuo; cuándo es el autor el que instrumentaliza a través de su organización a la víctima; y a partir de qué punto la organización

conjunta abandona esa esfera y obtiene un significado objetivo autónomo independiente del arbitrio de los intervinientes. 2.5.2. IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO 2.5.2.1. Planteamiento La TIO ofrece las máximas para constatar, una vez que se ha afirmado que la conducta es típica, cuándo el resultado producido debe ser imputado, a la conducta: IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO. En este segundo escalón de análisis se intenta EXPLICAR el resultado lesivo producido. Solo podemos hablar de IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO cuando la CONDUCTA TÍPICA es FACTOR CAUSAL DETERMINANTE del RESULTADO. La cuestión adquiere relevancia cuando CONCURRE JUNTO AL COMPORTAMIENTO TÍPICO OTRA EXPLICACIÓN ALTERNATIVA, como puede ser un accidente o la conducta de otro sujeto. 2.5.2.2. Criterios de interrupción del nexo de imputación (EN ESTE TÍTULO SE NOMBRA LO QUE SE TRATARÁ CON POSTERIORIDAD) 2.5.2.3. Cuestiones previas a) Las hipótesis, supuestos de comportamiento alternativo conforme a derecho y la doctrina del incremento del riesgo. 1- Relevancia que debe corresponder en la atribución de un resultado a una conducta, a CONSIDERACIONES HIPOTÉTICAS de haberse producido circunstancias al menos parcialmente distintas: Se sostiene que carecen de relevancia cuando se intenta valorar una causa de reemplazo. En efecto, en la imputación de la muerte al autor de un disparo, poco importa si la víctima fuera a morir unos minutos después por una enfermedad. LOS DELITOS DE RESULTADO NO SE REFIEREN AL ASEGURAMIENTO DE LAS POSIBILIDADES DE SUPERVIVENCIA DE UN BIEN, SINO A SU EFECTIVA DESTRUCCIÓN. 2- La FÓRMULA HIPOTÉTICA más extendida: Qué hubiera sucedido si el autor se hubiera comportado correctamente (Comportamiento Alternativo Ajustado a Derecho). En este sentido se dice que el resultado NO resulta imputable cuando este se hubiera producido con certeza rayana en la seguridad aunque el sujeto se hubiera comportado correctamente (DOCTRINA TRADICIONAL). La DIFICULTAD principal es que NO ES SEGURO LO QUE HUBIERA SUCEDIDO (médico prescribe un medicamento equivoco, que había sido sustituido por otro con menos efectos secundarios. El paciente muere. Se comprueba que la muerte quizá también se hubiera producido con el otro medicamente ya que era alérgico a todos los medicamentos de esa clase).

Frente a la exigencia de la Doctrina Tradicional de la certeza total, se erige la Teoría del Incremento del Riesgo, que propone imputar al resultado aunque no sea seguro que la conducta ajustada a Derecho hubiera evitado el resultado. Una vez que se comprueba que generó el riesgo debe imputársele el resultado como realización del riesgo típico, ya que no sería lícito disgregar artificiosamente el riesgo que se realiza en el resultado en un segmento permitido y uno no permitido. Más allá de la formulación de la hipótesis lo que procede es DETERMINAR SI LA NORMA DE CUIDADA INFRINGIDA ESTABA DIRIGIDA A LA EVITACIÓN DEL RESULTADO, es decir, si su respeto sirve para evitar de modo planificable ese tipo de resultados. En el caso del medicamento claramente la norma tiene a evitar ese riesgo, pero lo que aquí SE DESCONOCE es si ES ESE RIESGO EL QUE SE HA REALIZADO O, POR EL CONTRARIO, EL RIESGO GENERAL QUE CONLLEVA LA ADMINISTRACIÓN DE TODO MEDICAMENTO. Lo que sucede es que NO HAY PRUEBA de que fuera efectivamente la conducta típica la que produjo el resultado: LA DOCTRINA DEL INCREMENTO DEL RIESGO INFRINGE EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO Y CONVIERTE UN DELITO DE RESULTADO EN UNA INFRACCIÓN DE PELIGRO. b) La relevancia del transcurso del tiempo entre conducta y resultado. SUPUESTOS: “DAÑOS CONSECUENCIALES” o “DERIVADOS”: Denominador común: una vez realizada la conducta típica, el resultado se produce después de transcurrido un considerable lapso de tiempo. DOS GRANDES GRUPOS DE CASOS CON TRATAMIENTO DIFERENTE: 1° GRUPO: aquellos en los que existen lesiones de carácter permanente o transitorio producidas por el autor que un tiempo después son la case de un ulterior daño (sujeto queda paralítico por una lesión y años después no puede salir de un edificio en llamas). Es un supuesto de CONCURRENCIA DE RIESGOS: Se trata de determinar si el riesgo surgido con posterioridad interrumpe el nexo de imputación. Hay que señalar que la existencia de determinados daños permanentes imponen ciertas precauciones exigibles a la vícitima. 2° GRUPO: casos en los que las lesiones iniciales conducen por su propia naturaleza a un proceso lento al final del cual está un ulterior daño (transmisión de SIDA). No hay concurrencia, el riesgo inicial es el que se realiza, simplemente después de un lapso de tiempo muy considerable (mero transcurso del tiempo). 3 posturas: El mero paso del tiempo no afecta per se la imputación. - Se debe excluir la imputación, al menos respecto a determinados casos. - Se debe estimar una REDUCCIÓN DEL INJUSTO en atención a que no se trata de supuestos de destrucción inmediata de la vida, sino a su acortamiento (MÁS RAZONABLE)

2.5.2.4. Riesgos concurrentes a) Introducción Hay supuestos en los que ya desde un principio parece claro que el riesgo creado por el autor carece de relación con el resultado producido, pues aunque existe una conducta típica por parte del autor, el riesgo que se realiza en el resultado es otro distinto. Esto sucede en dos ámbitos: 1) Puede suceder que el riesgo creado por el autor solo contribuya de modo causal a la producción del resultado, pero que en realidad se realice un riesgo general de la vida (sujeto secuestra a la víctima y muere en un accidente de tránsito). Aún en los casos en los que si existe riesgo inicial, EL RESULTADO NO RESUTLA IMPUTABLE, cuando ese riesgo inicial se ve sustituido por otro riesgo concurrente que forma parte de los riesgos generales de la vida. 2) Puede que el riesgo creado por el autor esté relacionado con el ámbito en el que se produce el resultado, pero este no se realice porque la conducta de otro sujeto, introduce un riesgo nuevo distinto del creado por el autor (conductor que va por el lado contrario embiste a peatón que se abalanza de modo repentino sobre la calzada). NO CABE ESTABLECER RELACIÓN ENTRE LA CONDUCTA DEL AUTOR Y EL RESULTADO. La solución se complica cuando: NO puede establecerse de modo nítido que el riesgo inicial NO es típicamente relevante respecto del resultado producido, o, lo que es lo mismo, que la conducta del sujeto que actúa con posterioridad realmente introduce un riesgo nuevo. En este contexto hay que distinguir los dos casos siguientes: apartados b) y c). b) Identidad entre objeto afectado por el riesgo inicial y objeto lesionado Casos en que la conducta posterior incide de algún modo sobre un riesgo (que también puede derivar de una lesión inicial) creado por el autor. Ejemplo: Supuestos en los que a una lesión inicial se suma un tratamiento inadecuado - Un sector doctrinario: propone EXCLUIR la imputación cuando la conducta posterior de la víctima o del segundo sujeto actuante sea (al menos) “gravemente imprudente”. - Otros: En vez de valorar la gravedad de la imprudencia del comportamiento del sujeto que actúa con posterioridad o de calificar por analogía la conducta de la víctima, parte de un inicio vinculado a las características del riesgo inicial y que resulta potencialmente más estricto respecto de la exclusión de la imputación del resultado. CRITICAS A ÁMBAS:

No parece adecuado hacer depender la constatación (realizada ex post) de la materialización del riesgo creada por la conducta del autor de la “calificación” que pueda llevarse a cabo respecto de la conducta posterior de la víctima o de la valoración jurídico-penal que merezca el comportamiento posterior de un tercero. En efecto, la posible relevancia de las características de la conducta de la victima en cuanto a su significado normativo ha de tenerse en cuenta, en el plano de la tipicidad de la conducta del autor, cuando la existencia de una interacción convierta el suceso en algo común de autor y víctima. Una vez constatada la relevancia típica de la conducta del autor (imputación del comportamiento), la posible relevancia de una conducta posterior de la víctima solo puede derivar de que ésta AFECTE LA DIMENSIÓN DEL RIESGO de esta. Para verificar la posible relevancia, es necesario partir del RIESGO CREADO, es decir de la posible influencia de la conducta posterior en el mismo, y NO de la calificación que merezca la conducta de la víctima (“gravemente imprudente” o no). Y mutatis mutandi rige lo mismo respecto de una conducta inadecuada posterior de un TERCERO. LA CALIFICACIÓN DE SU CONDUCTA AFECTA A SU RESPONSABILIDAD PENAL; PERO NO PUEDE INFLUIR EN EL JUICIO DE ATRIBUCIÓN DEL RESULTADO AL PRIMER SUJETO. SOLUCIÓN: 1) Tratándose de una conducta por parte de la víctima que implica la dejación de medidas esenciales y elementales de la neutralización del riesgo inicial, no puede producirse imputación del resultado a la conducta del autor. 2) Lo mismo respecto de aquellos casos en que la conducta descuidad del tercero que actúa con posterioridad cumple esa característica. No parece que deba distinguirse entre que se trate de una OMISIÓN o de un comportamiento activo posterior del tercero o de la víctima, pues cuando las medidas omitidas tienen las características antes enunciadas, a pesar de que desde el punto de vista externo no haya interferencia alguna entre la creación inicial del riesgo y la lesión, lo cierto es que desde el punto de vista normativo, la existencia de ese tipo de medidas debe ser tenida en cuenta para valorar la verdadera dimensión del riesgo inicial. Esta posición deriva de la idea de que el riesgo debe definirse también en relación a las medidas de neutralización estándar que existen. La dificultad se presenta a la hora de saber cuáles son esas “medidas corrientes” o “esenciales”. Por ejemplo, puede que ellas sean, en lo que se refiere a la víctima, “de común conocimiento”, con independencia de la “facilidad” fáctica de obtención de la medida en cuestión. En todo caso, ha de insistirse que en el presente ámbito no se trata de calificar la conducta de la víctima o el tercero, sino de determinar la CONCRECIÓN DEL RIESGO INICIAL DEL QUE ES RESPONSABLE DEL AUTOR. En efecto, debe recordarse que en ámbito de los supuestos que ahora interesan lo que ha sucedido es que se ha impuesto (con la conducta del autor) un riesgo a la víctima. Por ello, el hecho de que posteriormente se

realice un aporte ulterior que incide sobre el riesgo inicial no puede hacer desaparece sin más la “fuerza explicativa del riesgo”. c) Diversidad de objeto puesto en riesgo Supuestos en los que la conducta del autor crea un riesgo jurídicamente desaprobado ex ante y esa generación del riesgo es la que conduce, a un comportamiento posterior de un tercero o de la víctima que incide de algún modo sobre la lesión final de un objeto o bien jurídico distinto al inicialmente puesto en peligro. Puede suceder que una primera conducta de un sujeto que acaba conduciendo el riesgo hacia la lesión de sus propios bienes. SUPUESTOS DE “PROVOCACIÓN DE ACCIONES DE SALVAMENTO ARRIESGADAS”: A) Primer Sector Doctrinario: en estos casos NO DEBE PRODUCIRSE LA IMPUTACIÓN DEL DAÑO SUFRIDO POR QUIEN EMPRENDE LA ACCIÓN DE SALVAMENTO. Argumentos: 1) en los casos en los que el salvamento NO viene impuesto por una obligación jurídica, debe cobrar relevancia la idea de la “autopuesta en peligro”, es decir, la responsabilidad de quien decide ponerse a sí mismo en peligro al asumir la acción de salvamento. 2) Uno de los autores va más lejos: propone excluir la imputación del resultado también en aquellos casos en los que el sujeto que emprende la acción de salvamento cumple con una obligación jurídica. Se afirma en apoyo que, el Bombero por ej, fue libre al elegir su profesión, el asumió los riesgos. Por otro lado, la responsabilidad de la colectividad al establecer las normas en cuestión no debe ser trasladada al autor de la creación de riesgo inicial. Razones de Política Criminal: en muchas ocasiones se conduciría a la que la persona no pidiera ayuda si tuviera que temer que ello pudiera generarle responsabilidad jurídico penal. B) Opinión Mayoritaria: EN ESTOS CASOS DEBE IMPUTARSE EL RESULTADO A LA CRACIÓN INICIAL DEL RIESGO POR PARTE DEL AUTOR, siempre que el intento de salvamento NO “carezca, desde un principio, de toda posibilidad de éxito” y “no conlleve la asunción de riesgos desproporcionados”. Argumentos: el salvador NO es libre en su elección de emprender la actividad arriesgada, ya que es en todo caso el autor del riesgo inicial el que impone la necesidad de salvamento. También puede ocurrir el supuesto en que la creación del riesgo imputable al autor inicial sea “transformada” por otro sujeto en un riesgo que acaba afectando a un tercero. Independientemente de la solución material a la que se arribe en los supuestos planteados, se presenta un problema sistemático: ¿pertenece la solución de estas constelaciones al nivel de la imputación objetiva del resultado o deben resolverse en el plano de la tipicidad de la conducta? La existencia de una conexión suficiente entre la conducta inicial del autor y la posterior del tercero o de la víctima es, en este ámbito, una cuestión que pertenece al primer nivel de la imputación objetiva. Solo si

puede afirmarse que el comportamiento del autor genera una situación en la que el posterior comportamiento de la víctima o del tercero aparece explicado por esa conducta inicial, como parte de una misma unidad de sentido impuesta por el autor, podrá considerarse que ésta es objetivamente imputable en relación a la lesión sufrida. En este sentido se trata de determinar si puede hablarse de Autoría Mediata. Volviendo a los supuestos, en el caso de la acción de salvamento: si la conducta del salvador constituye una medida razonable, resulta artificioso sostener que se trata de una conducta libre. Aunque el salvador tenga, en efecto, la posibilidad de optar por no realizar el intento de salvamento, su comportamiento no se explica sin el contexto del riesgo inicial: es el autor el que la ha impuesto esa conducta. En términos similares han de resolverse los supuestos en los que se trata de una conducta posterior de un segundo sujeto que lesiona a un tercero. Lo contrario sucede, sin embargo, en el caso de ciertas aportaciones del sujeto inicial de las que no tiene que desconfiar el segundo actuante y por ello sigue actuando (médico cierra la cavidad abdominal confiando en que –como le asegura la enfermera- ya han sido retiradas todas las gasas. Este análisis pertenece a la constatación de la tipicidad de la conducta del autor en relación con la de la víctima o del tercero. Corresponde su análisis sistémico en el marco de los límites de la imputación al ARV, determinando si la conducta posterior de la víctima se ve condicionada en términos que excluyen su autorresponsabilidad, o, cuando se trata de la conducta de un tercero, de la tipicidad de la conducta del autor, por ejemplo desde el punto de vista del principio de confianza. Visto desde la perspectiva de la conducta del autor también puede decirse que de lo que se trata es de interpretar su conducta para averiguar si “fuerza”, en los términos antes esbozados, la posterior de la víctima. Comentario acerca del uno de los supuestos de salvamento arriesgado: supuesto en los que la necesidad de salvamento es provocada por una conducta de autopuesta en peligro (escalador imprudente, pide ayuda y muere uno del equipo de rescate). Parece absurdo hacer responder al escalador por homicidio, NO HAY IMPUTACIÓN DEL RESULTADO. Pero esto no es porque sea correcta la solución esquemática de la doctrina minoritaria, sino porque LA CUALIDAD DE LA CONDUCTA TIPICAMENTE IRRELEVANTE DE LA AUTOPUESTA EN PELIGRO IMPIDE UNA REINTERPRETACIÓN EX POST COMO TÍPICA PARA EVENTUALES SALVADORES DESPUPES DE UNA EVENTUAL SITUACIÓN DE NECESIDAD. Último SUPUESTO: LAS QUE SE REFIEREN A UNA EJECUCIÓN INADECUADA DE LA ACCIÓN DE SALVAMENTO (bombero que emprende la acción si casco) – NO difiere la solución del supuesto de identidad del objeto inicial del riesgo y el objeto lesionado. d) Confluencia de riesgos

Supuestos en los que concurre, sin duda alguna, una conexión entre el riesgo Inicial creado por el autor y el resultado final, y en los que ESA CONEXIÓN NO SE VE DESVIRTUADA por una conducta de la víctima. Conducta concurrente de otro sujeto: cuando son dos riesgos los que explican el resultado (cadena de imprudencias) la solución es sencilla: Autoría accesora, ambos responden. Conducta concurrente de la víctima: supuesto en que esta no interrumpe el nexo de imputación pero debe tenerse en cuenta de algún modo – puede hablarse de autoría accesoria de autor y víctima. Para que estos casos tomen relevancia es preciso (que no concurra ninguna causa de exclusión de la imputación objetiva del comportamiento como es lógico) el riesgo que se realiza sea un riesgo respecto del cual existe una Responsabilidad Múltiple, lo que es el caso, especialmente cuando existen deberes o funciones de control recíprocos. Es necesario que solo la presencia de ambas conductas erradas conduzca a la lesión, sino no hay imputación. (conductor va a excesiva velocidad pero un suicida se lanza sobre su auto – no hay confluencia – no hay imputación) Si, sin embargo, confluyen en el momento del resultado ambas conductas, se tratará de la situación de confluencia (conductor va a excesiva velocidad y peatón cruza imprudentemente por el medio de la calle – si hay confluencia). Hay imputación, pero DEBE APRECIARSE UNA DISMINUCIÓN DEL INJUSTO EN EL LADO DEL AUTOR, cambiando la calificación de la imprudencia (de grave a leve por ej) o en el marco de la medición de la pena.