Resumen Stratenwerth

Resumen Stratenwerth (el injusto penal) TIPO OBJETIVO El círculo de autores posibles: Por regla general, la prohibición jurídica refirmada penalmente se dirige, ciertamente, a cualquier persona. En una serie de delitos, sin embargo, la acción típica puede ser realizada sólo por personas que reúnan los presupuestos especiales. En esa medida, se habla de elementos (objetivos) de la autoría. Su carácter no es uniforme. En muchos casos, los requisitos de la autoría denotan un deber especial, en cuya lesión reside el ilícito penalmente relevante. Los delitos limitados de ese modo a los titulares de deberes especiales se llaman delitos especiales; y, en particular, se llaman propios, cuando la lesión al deber es la que fundamenta la punibilidad (atestación falsa en documentos públicos por parte de funcionario); e impropios, cuando sólo la agrava (lesión producida por funcionario). En estos casos es decisivo solamente el deber especial, y no la posición del autor en sí, del a que surge el deber. Otras calificaciones de la autoría caracterizan sólo una relación (interpersonal) determinada, dentro de la cual tiene que darse la conducta típica para que aparezca el ilícito específico. Por ejemplo, los parientes en línea ascendente en el tipo de incesto. Hay una tercera categoría de elementos de autor que no integran propiamente el tipo (en sentido sistemático). Cuando la ley habla de una “embarazada”, que interrumpe su estado de embarazo, en vista de la situación de conflicto personal que está presupuesta en este caso, se atenúa solamente la culpabilidad de la autora. La acción del hecho: Delitos de actividad Por un lado, existe la posibilidad de que la mera ejecución de un acto de determinada clase, como tal, ya cumpla el tipo. Se habla entonces de un simple delito de actividad. No lo integra ningún resultado exterior que vaya más allá de la realización de la acción del hecho. Dado que no hace falta un resultado exterior, separable de la acción, el ilícito del curso del acontecer típico es fundamentado aquí exclusivamente por sus modalidades y circunstancias concomitantes. Delitos de resultado Pero la ley también hace uso de la posibilidad, completamente opuesta, de caracterizar el lado externo de la conducta ilícita exclusivamente como producción de determinado resultado reprobado. En esa medida, se habla de un delito de resultado. El resultado de que se trate, sin embargo, puede estar configurado de maneras muy distintas: desde la modificación puramente exterior del sustrato material de un bien jurídico, hasta la producción de un daño meramente inmaterial. Y, naturalmente, un resultado no puede fundamentar el ilícito por sí solo, sino solamente en conexión con la conducta del autor. El resultado del hecho:

Con frecuencia, aunque no siempre, el tipo describe un objeto del hecho o de la acción (objeto de agresión) como el objeto corporal de la acción prohibida; la “cosa ajena” en el daño. Este objeto del hecho debe ser distinguido estrictamente del bien jurídico, la situación a la que se le presta protección jurídico-penal, especialmente en caso de delitos contra intereses individuales. Pues, en primer lugar, muchos bienes jurídicos carecen por completo de un sustrato corporal o material, como lo muestran los ejemplos del normal desarrollo sexual del menor, por ejemplo. En segundo lugar, el bien jurídico nunca consiste solamente en su sustrato corporal – en caso de que lo tenga-, sino que siempre comprende además la relación con el individuo o con la generalidad en cuyo favor se lo protege. Objeto del hecho es la cosa ajena como tal, mientras que el bien jurídico es la posibilidad de disposición que corresponde al derecho de dominio. En tercer lugar, la acción delictiva también puede llevarse a cabo sobre un objeto corporal que no configure el sustrato material de un bien jurídico, como por ejemplo, aunque en cierta medida está discutido, en el caso de los delitos contra el medio ambiente. Puede ser caracterizado como “resultado” típico el respectivo efecto de la acción sobre el objeto del hecho; el homicidio de un hombre, por ej. Pero ese sería un uso lingüístico inconvenientemente estrecho. Pues también en los delitos que no tienen un objeto del hecho hay un resultado separable de la acción prohibida misma, no necesariamente ligado a ella (delitos contra el honor). Tiene pleno sentido extender el concepto de resultado a aquellos procesos; por tanto, a todo efecto de la acción prohibida, abarcado por el tipo, que vaya más allá de la ejecución de la acción como tal. En cambio, no debería considerarse como “resultado” la sola lesión de un bien jurídico protegido. Un resultado así entendido pueden tener también los delitos de pura actividad, porque de ese modo perdería sentido la contraposición de las dos categorías de delitos. Existen oscuridades sobre otra distinción tradicional, entre los delitos de lesión y de puesta en peligro (concreto). Lo determinante sólo puede ser la cuestión de si la realización del tipo ya menoscaba el bien jurídico protegido o sólo lo pone en peligro. Dentro del segundo grupo se distingue, además, en general, entre delitos de puesta en peligro concreto y abstracto, y ello según que la ley requiera la producción del peligro en el caso individual o que conmine con pena una acción en virtud de su peligrosidad característica. La imputación del resultado: El resultado caracterizado en el tipo sólo tiene significación para el Derecho penal si se debe a la conducta humana. Ahora bien, esta conducta puede presentarse como producción activa o como no evitación pasiva del resultado. A ello se le corresponde la distinción entre delitos de acción y de omisión. En el caso del delito de acción, la producción del resultado tiene que provenir de la actividad humana, es decir, tiene que existir entre ambos una relación efectiva, exterior. La cuestión puede plantear dificultados considerables cuando acción y resultado están muy alejados una de otro o cuando se relacionan entre sí en una forma más complicada. Entonces ¿cuáles son los presupuestos precisos bajo los cuales el resultado puede ser imputado a la conducta del autor? Causalidad: La doctrina más antigua trataba esta cuestión solamente como propia de la causalidad: el resultado podía serle imputado (objetivamente) a un hombre,

siempre que se pudiera decir que él lo había causado, y sólo en este caso. De ese modo, todo lo demás dependía de cómo se definiera, por su parte, la causalidad. 1) Teoría de la equivalencia: Conforme a ella, todas las condiciones que han contribuido a la producción del resultado, incluso las más alejadas y las más inesenciales, tienen igual valor: como causa, en el sentido jurídico-penal, vale toda condición que no pueda ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado (fórmula de la conditio sine qua non). La fórmula de la conditio sine qua non no puede servir para averiguar una relación causal que no sea ya conocida: para poder decir que desaparecería el resultado si fuera suprimida mentalmente determinada condición, uno ya tiene que saber que ella ha contribuido a su causación. Ese conocimiento puede faltar por dos razones. Por un lado, puede haber dudas ya respecto de la legalidad que ha originado el curso peligroso del suceso. Si, ya teóricamente, sigue sin conocerse a qué causas se debe el resultado, nadie puede ser responsabilizado por él. Pero, por otro lado, la determinación de las causas del resultado puede fracasar también en el plano de la aplicación en sí de leyes de la naturaleza conocidas, y, por cierto, por razones de hecho. Aquella fórmula, por tanto, decida tan sólo acerca de qué condiciones reconocidas como tales han de ser penalmente relevantes. Por lo demás, ha costado un agudo esfuerzo intelectual concebir la fórmula de la causalidad de tal modo que ella no condujera a consecuencias irrazonables o indeseadas. En primer término, presentan dificultades los casos de la llamada doble causalidad: si los tiros de varios asesinos que disparan simultáneamente han conducido a la muerte de un hombre, la responsabilidad de ninguno de ellos puede fracasar por el hecho de que los disparos de los demás también habrían sido mortales por sí solos. Sucede algo similar, entonces, en los casos de causas de reemplazo: si, por ejemplo, en un atentado varios asesinos están preparados para actuar en caso de que fracase uno de ellos, evidentemente esto no puede exonerar a aquel que ha matado a la víctima efectivamente. De allí que sea preferible la fórmula desarrollada por Engisch, de la condición ajustada a una ley: conforme a ella, importa solamente la cuestión de si la producción del resultado está unida, según una ley de la naturaleza, a una condición puesta por el autor. La crítica hecha a la teoría de la equivalencia se dirige, en primer término, contra esa ampliación del objeto posible de la valoración jurídico-penal. Ya un sano entendimiento humano proscribiría poner a cargo del fabricante de un arma la “causación” de todos los hechos reprobables que fueran cometidos con su uso. Formulado en la forma de principios, en vista de la función del Derecho penal, esta objeción dice que la acción del hecho, ni siquiera en los delitos de resultado puede ser descripta como un mero proceso causal. Sólo es posible prohibir acciones que están ligadas a un riesgo especial, pero no –en vista del entrelazamiento del actuar humano en relaciones ilimitadas- la causación de determinada consecuencia como tal. 2) Teoría de la adecuación: La doctrina de la causalidad adecuada también presupone, como punto de partida de la imputación, la relación causa en el sentido de la teoría de la condición. Pero, para la valoración jurídica, esta teoría no reconoce como causa a toda condición, sino sólo a aquella condición que, conforme a la experiencia, es apropiada para producir un resultado de esa índole. Quedan excluidos así los cursos del acontecer

imprevisibles. Esta notoria ventaja, sin embargo, se obtiene al costo de la dificultad de precisar el criterio de la causalidad adecuada. Acerca de la previsibilidad de un curso del acontecer tiene que ser emitido un juicio ex ante, desde el punto de vista del momento de la acción. El conocimiento (superior) sobre las relaciones, habido con posterioridad, no puede decidir acerca de si la acción era permitida o prohibida en el momento de su ejecución. El resultado de una prognosis, empero, depende de cuáles sean las informaciones sobre la situación inicial y cuál sea el conocimiento empírico en el que ella se base. En el primer aspecto, actualmente se parte de la base, en general, del conocimiento de un hipotético “observador entendido”, combinado con el conocimiento especial del autor. Eso mismo ya es una base muy insegura: no se puede establecer con precisión cuál será la medida de los conocimientos de que disponga el observador imaginado. El parámetro de la adecuación expresa con mayor claridad que la teoría de la equivalencia que la responsabilidad penal en los delitos de resultado no puede estar ligada a la mera causación, sino sólo a los peligros que crea el autor por medio de su acción. A la vez, resulta claro por qué razón no es posible trazar límites exactos entre condiciones jurídicamente relevantes y jurídicamente irrelevantes: la medida de un peligro no es cuantificable. La cuestión de qué riesgos ligados a una acción valdrán como jurídicopenalmente relevantes es por ello, en última instancia, una cuestión valorativa. Relación de riesgo: Si se parte de la idea que da sustento a la teoría de la adecuación, en el sentido de que el requisito de la causalidad sirve, en el tipo objetivo de los delitos de resultado, para restringir la responsabilidad penal a acciones en que haya existido de antemano el peligro de la causación del resultado, se sugiere también el paso ulterior, de poner a la naturaleza y medida de este riesgo jurídicamente relevante y su relación con el resultado reprobado en el centro de la explicación sistemática. 1) Riesgo no permitido: Según esta teoría, primeramente deben ser definidos de modo más preciso los riesgos a cuya producción puede estar referido razonablemente el tipo objetivo de un delito de resultado. Conforme a ello, la pregunta por la tipicidad de una acción requiere (también) la comprobación de si el riesgo de producción del resultado ligado a ella puede ser considerado un riesgo jurídicamente reprobado, no permitido. La separación entre una descripción en cierta medida neutra al valor del peligro creado por el autor, en el planteo del tipo y la valoración de este peligro en el marco recién de la antijuridicidad no es sostenible. Se debe distinguir entre la valoración general de riesgos y la cuestión distinta de una justificación (excepcional) de la conducta riesgosa. a. No puede estar prohibido crear un riesgo general de la vida de entidad normal. Lo que queda abierto aquí, sin embargo, es la cuestión de cuál es la medida de un riesgo que puede ser considerada, en ese sentido, como “normal”. Evidentemente, esto no puede ser decidido de en forma general. b. Los riesgos generales de la vida de entidad normal son discutidos también desde el punto de vista de la llamda adecuación social. En este sentido se trata, por un lado, de un método auxiliar de

interpretación: en su redacción general abstracta, el tipo puede abarcar, ocasionalmente, formas de conducta que están en total consonancia con el orden social y, por ello, razonablemente, el tipo no puede estar referido a ellas. Por otro lado, a la fórmula de la adecuación social se ha ligado desde tiempo atrás la idea de que no toda puesta en peligro de otros puede estar prohibida, sino que sólo se puede exigir observar determinada medida mínima de cuidado y consideración. Sólo puede ser exigido restringir el peligro a aquél mínimo que no puede ser eliminado en absoluto o que puede serlo sólo con un esfuerzo desproporcionado, si es que, en definitiva, se quiere permitir la actividad correspondiente. Esto es el llamado “riesgo permitido”. Al respecto, no existe ningún motivo para limitar esta figura jurídica a la conducta imprudente. Si está admitido producir determinados riesgos, esto tiene que valer, por principio, también para el actuar doloso, es decir, para toda conducta penalmente relevante. c. Desde el punto de vista de la causalidad, no puede interesar, para la imputación del resultado, la culpa concurrente del afectado o de un tercero. En cambio, nuevamente en relación con la definición más precisa del riesgo permitido, se discute intensamente la cuestión de una delimitación de los ámbitos de responsabilidad. No genera un riesgo no permitido quien le proporciona a otro, que actúa en forma responsable, la posibilidad de exponerse a sí mismo a un peligro o de lesionarse. También está oscura, en gran parte, la cuestión distinta de cómo deben ser valoradas las acciones en sí mismas completamente inofensivas, pero que, según el orden de las cosas, posibilitan que otro sujeto delinca, o bien contribuyen a ello. En lo que concierne a la intervención de terceros en la producción de un resultado penalmente relevante, la responsabilidad del individuo está limitada por el llamado principio de confianza, un caso especial de riesgo permitido: según ello, como principio, la conducta riesgosa errónea de un tercero no debe ser computada. 2) Incremento del riesgo: La responsabilidad por el resultado está dada por la responsabilidad por el peligro en el cual aquél se basa. Por ello, el resultado típico es imputado, como principio, a aquel que ha creado o incrementado el riesgo no permitido. a. Responde por el resultado no sólo quien puso en peligro un bien jurídico que no se hallaba amenazado, sino también quien empeora la situación de un bien jurídico ya amenazado. b. Sin embargo, puede aparecer aquí una dificultad especial. El peligro que ha creado el autor debe ser evaluado según un juicio ex ante, mientras que la cuestión relativa a cuál es el peligro del que proviene el resultado se debe resolver ex post, o, más precisamente, valorando todas las circunstancias del caso concreto que han influido en el grado de probabilidad de producción del resultado. A este respecto, en caso de que el riesgo creado por el autor concurra con otras fuentes de peligros, sobre todo con otras ya existentes, puede ser imposible establecer, en el caso concreto, en qué medida el resultado debe ser atribuido a uno u otro de estos peligros. La jurisprudencia y la doctrina limitan la imputación del resultado a aquellos casos en los cuales sea seguro que, sin la acción riesgosa, él no se habría

producido. En cambio, la cada vez más aceptada teoría del incremento del riesgo permite que baste, así y todo, que la acción prohibida haya incrementado el peligro de que se produjera del resultado, aun cuando no se pueda asegurar que éste no se habría producido en caso de una conducta conforme a derecho. Pero se puede hablar de un incremento del riesgo sólo cuando se constata que el autor ha aumentado el peligro existente para el bien jurídico amenazado o bien ha disminuido las chances de salvamento. Si, en el caso del ejemplo anterior, no es posible descartar que, según el orden de las cosas, hubiera sido, de todos modos, demasiado tarde para salvar la vida del paciente, esta duda tendrá que favorecer al autor. 3) Relevancia del resultado: La correspondencia entre riesgo no permitido y resultado puede ser dudosa, además, desde puntos de vista normativos. En este punto se trata de la cuestión de si el peligro del cual deriva el resultado, vistas las cosas desde la acción del hecho, se corresponde a aquellos en virtud de los cuales estaba prohibida la acción, o bien, vistas desde el resultado, de si él, así como se produjo, puede ser atribuido al riesgo no permitido. A este respecto se habla de la relación de riesgo. Ella es especialmente difícil, porque ninguna norma da una información sobre su propio fin o sobre cuáles son los riesgos ligados a la acción prohibida contra los que ella se dirige. La respuesta se busca preponderantemente en vistas de lo característico que sean los peligros que resultan de la conducta prohibida. La prohibición penal no puede tener el sentido de contraponerse a peligros no característicos, así como tampoco puede contraponerse a un riesgo general de la vida, pero sí tendría que estar referida a todos los riesgos característicos. Causas de reemplazo Aun cuando el autor haya creado o incrementado el peligro que se ha realizado en el resultado, podrá ser discutida todavía la imputación de ese resultado: cuando la condición puesta por el autor ha entrado en lugar de una causa de reemplazo que, si no, habría producido el resultado. Para la doctrina dominante solamente importa cuál es el riesgo que ha producido el resultado efectivamente. Sólo ocasionalmente se halla defendida la posición contraria, según la cual, bajo ciertas circunstancias, al autor no le es imputable el resultado, si es que aun sin su intervención éste se habría producido al mismo tiempo y con la misma intensidad. Formas mixtas En su mayoría, los tipos penales no describen ni puros delitos de actividad ni puros delitos de resultado. Por un lado, no penalizan la simple ejecución de una acción, sino que parten de determinado resultado del hecho. Por otro lado, no se conforman con describir el hecho como cualquier producción de ese resultado, sino que caracterizan la acción del hecho de un modo más diferenciado. El ilícito penalmente relevante está fundamentado, en general, no solamente por un resultado valorado negativamente, sino esencialmente también por las modalidades del actuar. Muchas veces, incluso, el resultado del hecho sólo es concebible como la consecuencia de una conducta específica. Se trata en estos casos de procesos cuyo sentido social está ligado a un ensamble completamente definido de factores objetivos y subjetivos.

A veces, los elementos objetivos del tipo no pueden ser desligados de los subjetivos ni siquiera en su definición; el lado externo y el interno de la conducta configurar ya en abstracto una unidad inseparable. El tipo objetivo no abarca un suceso desligable de hecho de lo subjetivo, sino justamente la “expresión” de la decisión al hecho, y, de este modo, remiten a la noción de que el ilícito penalmente significativo se realiza tan sólo si se combinan factores externos e internos. TIPO SUBJETIVO La estructura del tipo subjetivo Se considera que el ilícito está co-definido por factores subjetivos. Pero esta transformación (de la visión puramente objetiva a esta) sólo puede ser comprendida en consideración al trasfondo de los argumentos que la produjeron. 1) En primer lugar, y principalmente, ella se refiere a la posición del dolo. a. Esta cuestión surgió primeramente en el centro de la discusión en torno al concepto de acción jurídico-penal. Para los defensores del concepto “causal” de acción, el tipo de los delitos de comisión podía abarcar, en principio, sólo la causación del resultado típico por un comportamiento corporal voluntario. Como regla general, él tenía que limitarse a las circunstancias objetivas del hecho. Para un tipo subjetivo, a excepción de especiales elementos del ilícito, había lugar, a lo sumo, en tanto que el autor, así y todo, tenía que haber actuado voluntariamente. Pero el contenido de su voluntad no interesaba en el nivel de valoración de la tipicidad o de la antijuridicidad. Si, en cambio, siguiendo la teoría final de la acción, se ve en la conducción final un factor estructural esencial del actuar humano, entonces, se entiende casi por sí mismo que haya que basarse en la naturaleza y medida de tal conducción final ya en la descripción (típica) de la conducta prohibida. La relación respectivamente diversa entre acción y resultado, que caracteriza las formas básicas de la conducta penalmente relevante, tiene que ser considerada entonces, ya en el plano del ilícito, y no recién en el de la culpabilidad. Se sigue de ello que la descripción del lado externo del actuar prohibido tiene que ser complementada siempre con la descripción de su lado interno: el dolo entendido como voluntad de realización, que marca la acción respectiva. b. La necesidad de considerar factores subjetivos ya en el tipo está dada, en primer lugar, prácticamente en todos los casos en que la acción del hecho no consiste, o no solamente consiste, en la producción de determinado resultado. Configuran ejemplos de esto, por un lado, los delitos de pura actividad. Pero, por otro lado, lo mismo vale también para aquellos tipos –que conforman la mayor parte– que si bien describen un resultado del hecho, a la vez describen la acción del hecho con mayor precisión. Incluso en los puros delitos de resultado el dejar de lado el aspecto subjetivo de la conducta conduce a un aplanamiento de los diversos grados del ilícito. Si el ilícito es definido sólo por estos factores objetivos (causación de la muerte de un hombre), el asesinato cometido por codicia no lesionará el ordenamiento jurídico de modo

más grave que un accidente de tránsito causado por ligereza que lleva a una muerte. c. No sorprenderá que la doctrina completamente preponderante ubique el dolo en el tipo subjetivo, en la forma de una voluntad de realización dirigida al tipo objetivo, o, mejor dicho: lo considere como el componente fundamental y regular del tipo subjetivo de los delitos dolosos de acción. La norma penalmente protegida es lesionada más gravemente cuando el autor menoscaba conscientemente el interés protegido por ella y lo ataca voluntariamente, que cuando lo hace por distracción. De este modo, el dolo forma parte de aquellos factores de la conducta conminada con pena que determinan la medida en que ella se desvía de la norma; forma parte, por tanto, del ilícito. 2) En la concepción actualmente dominante, según la cual también las intenciones que dan base a la realización del tipo objetivo deben computarse en el ilícito, se ha impuesto el concepto de la teoría del ilícito personal. Este concepto tan sólo expresa que el suceso penalmente relevante no puede ser descripto en forma adecuada, justamente, como mero proceso de causación, sino sólo como la conducta, determinada de cierto modo, de una persona. La opinión preponderante incluye en el disvalor de acción también la realización de la intención delictiva por medio de la conducta correspondiente, de modo que el límite para el disvalor de resultado corre entre la tentativa, por un lado, y el resultado necesario para la consumación, por el otro. La presente exposición sigue este criterio, de tal forma que el disvalor de acción pleno recién se ve en la tentativa acabada (idónea o inidónea). El dolo La estructura del dolo La enseñanza estándar tradicional dice “dolo es conocimiento y voluntad de realizar el tipo”. Cabe preguntarse si esta regla merece aprobación, al menos como punto de partida. La respuesta debe ser dada ante todo en vista a las consecuencias de la distinción entre dolo e imprudencia en el Derecho penal. El actuar doloso siempre está conminado con pena; el imprudente, sólo cuando la ley lo dispone expresamente. Ya en razón de esto, dolo e imprudencia se hallan, como presupuesto de la punibilidad, en relación de regla y excepción. Según esto, a la conducta dolosa regularmente se le atribuye un disvalor esencialmente más grave que a la imprudente ¿en qué reside el verdadero fundamento de esta diferencia? Los defensores de la teoría final de la acción se remitieron sobre todo a la diferencia elemental que existe entre la realización de un hecho conducida finalmente (conscientemente) y la “involuntaria”. Conforme a esto, la delimitación entre dolo e imprudencia se haría de antemano y exclusivamente desde el punto de vista del alcance que le corresponde a la conducción final: cuáles son las circunstancias de hecho que comprende por principio y cuáles no. La intención llamada dolo contraría el derecho de modo directo; la mera imprudencia, no. La definición tradicional del dolo expresa algo completamente correcto: forma parte de él, además del conocimiento de la posibilidad de realizar un tipo penal por medio de la conducta propia, una determinada actitud interior,

que puede ser caracterizada, mientras se sea consciente de la imperfección de la expresión, con la fórmula tradicional que se mantiene hasta hoy, como voluntad de realizar el hecho. El lado cognitivo del dolo En un sentido estricto, sólo se puede “conocer” algo que ya existe (o que se producirá con la necesidad propia de las leyes naturales), pero no circunstancias concomitantes o consecuencias del propio actuar que son meramente posibles. Por ello, incluso la forma de decir “lado cognitivo” del dolo es imprecisa. De lo que realmente se trata en este aspecto es de una precisión de aquello de lo que el autor tiene que ser consciente para que su conducta pueda aparecer como realización dolosa del tipo. Dicha consciencia, a su vez, tiene que ser materialmente distinta según que se refiera a las cualidades que fundamentan el ilícito de la acción del hecho (las “circunstancias de hecho”, que pueden estar dadas con mayor o menor probabilidad o no estar dadas) o, en cambio (en los casos en que se lo requiere), al curso del acontecer originado por el autor mismo y, de ese modo, a la imputabilidad del resultado producido. El conocimiento de las circunstancias del hecho: Exigencias básicas La consciencia de las circunstancias de hecho requerida para el dolo debe ser determinada con más precisión desde tres puntos de vista: 1) Dado que el tipo describe formas de conducta que constituyen el ilícito típico, los elementos individuales del hecho siempre representan un factor de la valoración. La cuestión de que aquí se trata es la pregunta de si, y en qué medida, la mera consciencia de hechos perceptibles por los sentidos es suficiente para el dolo, o si, en cambio, se requiere también la consciencia de aquella valoración. A este respecto, la doctrina dominante se expide en favor de una solución intermedia. Por un lado, ella sostiene que el conocimiento de los “puros” hechos no es suficiente. Por otro lado, no se exige “la subsunción correcta de los hechos en la ley”. No hace falta que el autor conozca la calificación jurídicamente exacta de las circunstancias de hecho. De otro modo, tal como se ha objetado con frecuencia, sólo el jurista podría cometer un delito. En consonancia con ello, la jurisprudencia y la doctrina exigen para el dolo el conocimiento del autor de, al menos, pero también sólo esto, la “especial significación y función que poseen en la vida social” los elementos mencionados en el tipo, “en los cuales se basa también su evaluación jurídica en la ley”. Puede formar parte del dolo sólo el conocimiento del carácter valorativo mismo, no el de los conceptos jurídicos en los cuales es captado ese carácter. Ideas que vayan más allá de eso, que pueda hacerse el autor sobre la calificación jurídica de su conducta, no atañen al dolo. Si se observa la cuestión con más detalle, sin embargo, no se trata de una valoración “paralela”, sino del conocimiento de exactamente aquellos elementos del hecho (junto con su acento valorativo) a los que se refiere el concepto jurídico. Aquello sobre lo cual se equivoca el autor, o puede serle oscuro, es tan sólo el contenido de ese concepto y ello no puede importar para el carácter ilícito de su conducta. Las representaciones equivocadas que se refieren a eso, como en el caso del automóvil, constituyen, en principio, un error de subsunción que no debe ser tomado en cuenta. Ellas

pueden desgravar al autor, a lo sumo, si lo inducen a extraer la consecuencia de que su conducta no estaría prohibida, provocando un error de prohibición. 2) El conocimiento que integra el dolo requiere además que el autor no sólo conozca las circunstancias del hecho, sino que sea consciente de ellas al momento del hecho. Las circunstancias que él podría recordar, pero que no se le “presentan a su entendimiento”, no forman parte de la situación que caracteriza el contenido de la decisión de actuar, no integran la “imagen del hecho” a la que se dirige la voluntad de realización. Sería una exigencia intelectual exagerada pretender que el autor pensara continuamente en forma explícita en todas las circunstancias del hecho, que tuviera que actualizarlas en un “pensamiento expresado en palabras”; la consciencia actual también puede tener la forma de una consciencia (o coconsciencia) de “pensamiento expresado en objetos”. Pero si en el caso concreto existen dudas, especialmente en las situaciones equivocas, tal conocimiento no debe ser presumido; también aquí rige el principio “in dubio pro reo”. El dolo sólo constituye una intención directamente contraria a la norma jurídica de conducta (y es por ello que configura el ilícito más grave), si abarca todos los elementos por medio de los cuales la ley caracteriza la conducta como un ilícito y, por cierto, como un ilícito determinado de cierta manera. 3) Finalmente, el autor tiene el conocimiento indispensable para el dolo solamente si considera la existencia o la producción de las circunstancias de hecho objetivas no sólo como peligro abstracto, sino si las toma como una posibilidad real que vaya más allá del riesgo permitido. No hay una decisión al hecho cuando se trata de una eventualidad irreal. El error de tipo Si de algún modo no están cumplidas estas exigencias de conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que integra el dolo, tampoco puede haber dolo. No actúa dolosamente “quien, al cometer el hecho, desconoce una circunstancia que integra el tipo legal”. También la forma de hablar de “exclusión” del dolo despierta la impresión errada de que se eliminaría algo ya existente, mientras que sólo se trata de la simple comprensión de que falta el dolo si no existen sus presupuestos. No menos trivial es la regla aceptada casi sin excepción de que el concepto de “circunstancia que integra el tipo legal” se extiende a todos los elementos del tipo objetivo. El dolo no puede referirse a los elementos del tipo subjetivo. Ellos existen o no existen, pero no son objeto de la voluntad de realización. El hecho de que al autor pueda serle imputado como hecho doloso sólo aquella medida del ilícito que le era conocida, rige también, obviamente, en caso de desconocimiento de circunstancias que si bien no fundamentan el ilícito, sí lo aumentan, y en caso de suposición errónea de circunstancias que lo disminuyen. Al faltar el dolo, falta solamente el tipo subjetivo del correspondiente delito de comisión doloso. El autor no sólo puede haber realizado dolosamente otros tipos delictivos, sino que en todos los casos también puede estar cumplido el tipo de un delito imprudente. Entonces, el error de tipo no impide una punición por conducta imprudente, si él se debe a imprudencia; sólo que la realización imprudente del tipo objetivo,

ciertamente, deberá estar conminada con pena (lo que es relativamente poco frecuente, dado su carácter de excepción). La previsión del curso del acontecer: La voluntad del autor tiene que estar dirigida a la realización del acontecer típico no como proceso impersonal, sino como su propia obra. En caso contrario, no se podrá hablar de una decisión contra la norma jurídica de conducta. Por ello, integra el lado cognitivo del dolo la consciencia de que el propio actuar al menos posiblemente cumplirá el tipo objetivo. Pero, para poder tener esa consciencia, el autor debe tener, en caso de delitos que requieren un resultado que va más allá de la ejecución de la acción misma, una representación también de la relación entre acción y resultado, es decir, del riesgo que fundamenta la imputación objetiva y que él ha creado. El error sobre el curso causal A lo dicho se vincula la cuestión de si toda diferencia entre el riesgo creado conscientemente por el autor y aquel del que deriva el resultado efectivamente debe conducir a que ya no le sea imputable ese resultado al autor, que él responda, por tanto, sólo por tentativa. La cuestión es explicada tradicionalmente bajo la expresión “error sobre el curso causal”. La debilidad de este parámetro tradicional no reside en que sus consecuencias sean en general inadmisibles. También el encuadramiento sistemático del problema podría parecer en sí mismo secundario. A este respecto, no sólo interesa la adecuación del curso del acontecer, sino, como ya se mostró, también determinados criterios normativos. Recuérdese tan sólo las expresiones clave de la delimitación entre riesgos no permitidos y riesgos generales de la vida o bien del fin de protección de la norma. De este modo se suprimen algunas inseguridades que resultan de la falta de límites claros del parámetro de la previsibilidad, así como también del requisito, carente de contenido, de la equivalencia “jurídico-ética” del curso real respecto del representado. Desde el punto de vista teórico, para el dolo subsisten, como errores sobre el “curso causal”, sólo aquellos casos en los cuales, en el resultado, se ha realizado, de varios riesgos objetivamente imputables al autor, otro riesgo que el previsto por él: como cuando la víctima arrojada al agua desde un puente, que ha de morir ahogada según la voluntad del autor, es un experto nadador, pero muere al chocar contra un pilar del puente. En favor de una solución que obligue a responder al autor por homicidio consumado (en vez de tentativa) habla ya la sola reflexión de que la responsabilidad por riesgos cuya producción tiene que serle indiferente al autor, o incluso deseable en vista del resultado perseguido, no puede depender de que él los haya previsto conscientemente. Casos especiales 1) Primeramente se trata del caso en que el autor yerra acerca de cuál de varios actos de un contexto de acción producirá el resultado perseguido. La acción regida por el dolo del hecho no produce aún, en estos casos, el resultado (directamente), en tanto que la acción que produce el resultado ya no está regida por el dolo del hecho. Si se parte de que el dolo cubre todos los riesgos creados con la acción del hecho que le son objetivamente imputables al autor, entonces, lo que tiene que importar es si la posterior

producción del resultado puede ser atribuida a uno de estos riesgos. Forma parte de estos riesgos, empero, no sólo un peligro para la vida que resulta según leyes naturales de la lesión irrogada, sino también el peligro de que la acción regida por el dolo del hecho pueda originar el acto subsiguiente de ocultar el hecho, etc. Existe un peligro de esa índole, especialmente, cuando el segundo acto estaba planeado de antemano, siendo totalmente indiferente que lo haya ejecutado el autor mismo o un tercero. En este caso, por ende, el hecho debería ser considerado como consumado. En cambio, si el segundo acto no había sido planeado de antemano, entonces, probablemente sólo se podrá reconocer ex ante el peligro de que la víctima pudiera perder la vida al ser ejecutada la acción de homicidio, cuando el autor tuviese que estar interesado, según el orden de las cosas, en el ocultamiento del hecho. Si no, sólo entraría en consideración una tentativa y, eventualmente, una causación imprudente del resultado.

2) No pertence al contexto de la previsión del curso del acontecer el caso de la llamada aberratio ictus vel ímpetus. Esta se caracteriza por el hecho de que el autor no acierta en el objeto al que se dirigió su ataque, sino en otro. En este caso (a diferencia de lo que ocurre en la mera desviación del curso del acontecer) no se produce el resultado al que se refería la voluntad de realización del autor, sino otro, casualmente de la misma clase. La agresión del autor yerra, por tanto, su meta, y, por ello, tiene la estructura de la tentativa. La producción del otro resultado, que bien habría podido no producirse o ser de entidad distinta a la del ocurrido, sólo puede configurar un delito imprudente, y esto, incluso, sólo si están dados los presupuestos de la imprudencia.