Resumen Stratenwerth -Accion; Tipo- y Jakobs

Resumen Stratenwerth (el injusto penal) TIPO OBJETIVO El círculo de autores posibles: Por regla general, la prohibición jurídica refirmada penalmente se dirige, ciertamente, a cualquier persona. En una serie de delitos, sin embargo, la acción típica puede ser realizada sólo por personas que reúnan los presupuestos especiales. En esa medida, se habla de elementos (objetivos) de la autoría. Su carácter no es uniforme. En muchos casos, los requisitos de la autoría denotan un deber especial, en cuya lesión reside el ilícito penalmente relevante. Los delitos limitados de ese modo a los titulares de deberes especiales se llaman delitos especiales; y, en particular, se llaman propios, cuando la lesión al deber es la que fundamenta la punibilidad (atestación falsa en documentos públicos por parte de funcionario); e impropios, cuando sólo la agrava (lesión producida por funcionario). En estos casos es decisivo solamente el deber especial, y no la posición del autor en sí, del a que surge el deber. Otras calificaciones de la autoría caracterizan sólo una relación (interpersonal) determinada, dentro de la cual tiene que darse la conducta típica para que aparezca el ilícito específico. Por ejemplo, los parientes en línea ascendente en el tipo de incesto. Hay una tercera categoría de elementos de autor que no integran propiamente el tipo (en sentido sistemático). Cuando la ley habla de una “embarazada”, que interrumpe su estado de embarazo, en vista de la situación de conflicto personal que está presupuesta en este caso, se atenúa solamente la culpabilidad de la autora. La acción del hecho: Delitos de actividad Por un lado, existe la posibilidad de que la mera ejecución de un acto de determinada clase, como tal, ya cumpla el tipo. Se habla entonces de un simple delito de actividad. No lo integra ningún resultado exterior que vaya más allá de la realización de la acción del hecho. Dado que no hace falta un resultado exterior, separable de la acción, el ilícito del curso del acontecer típico es fundamentado aquí exclusivamente por sus modalidades y circunstancias concomitantes. Delitos de resultado Pero la ley también hace uso de la posibilidad, completamente opuesta, de caracterizar el lado externo de la conducta ilícita exclusivamente como producción de determinado resultado reprobado. En esa medida, se habla de un delito de resultado. El resultado de que se trate, sin embargo, puede estar configurado de maneras muy distintas: desde la modificación puramente exterior del sustrato material de un bien jurídico, hasta la producción de un daño meramente inmaterial. Y, naturalmente, un resultado no puede fundamentar el ilícito por sí solo, sino solamente en conexión con la conducta del autor. El resultado del hecho: Con frecuencia, aunque no siempre, el tipo describe un objeto del hecho o de la acción (objeto de agresión) como el objeto corporal de la acción prohibida; la “cosa ajena” en el daño. Este objeto del hecho debe ser distinguido estrictamente del bien jurídico, la situación a la que se le presta protección jurídico-penal, especialmente en caso de delitos contra intereses individuales. Pues, en primer lugar, muchos bienes jurídicos carecen por completo de un sustrato corporal o material, como lo muestran los ejemplos del normal desarrollo sexual del menor, por ejemplo. En segundo lugar, el bien jurídico nunca consiste solamente en su sustrato corporal – en caso de que lo tenga-, sino que siempre comprende además la relación con el individuo o con la generalidad en cuyo favor se lo protege. Objeto del hecho es la cosa ajena como tal, mientras que el bien jurídico es la posibilidad de disposición que corresponde al derecho de dominio. En tercer lugar, la acción delictiva también puede llevarse a cabo sobre un objeto corporal que no configure el sustrato material de un bien jurídico, como por ejemplo, aunque en cierta medida está discutido, en el caso de los delitos contra el medio ambiente. Puede ser caracterizado como “resultado” típico el respectivo efecto de la acción sobre el objeto del hecho; el homicidio de un hombre, por ej. Pero ese sería un uso lingüístico inconvenientemente estrecho. Pues también en los delitos que no tienen un objeto del hecho hay un resultado separable de la acción prohibida misma, no necesariamente ligado a ella (delitos contra el honor). Tiene pleno sentido extender el concepto

de resultado a aquellos procesos; por tanto, a todo efecto de la acción prohibida, abarcado por el tipo, que vaya más allá de la ejecución de la acción como tal. En cambio, no debería considerarse como “resultado” la sola lesión de un bien jurídico protegido. Un resultado así entendido pueden tener también los delitos de pura actividad, porque de ese modo perdería sentido la contraposición de las dos categorías de delitos. Existen oscuridades sobre otra distinción tradicional, entre los delitos de lesión y de puesta en peligro (concreto). Lo determinante sólo puede ser la cuestión de si la realización del tipo ya menoscaba el bien jurídico protegido o sólo lo pone en peligro. Dentro del segundo grupo se distingue, además, en general, entre delitos de puesta en peligro concreto y abstracto, y ello según que la ley requiera la producción del peligro en el caso individual o que conmine con pena una acción en virtud de su peligrosidad característica. La imputación del resultado: El resultado caracterizado en el tipo sólo tiene significación para el Derecho penal si se debe a la conducta humana. Ahora bien, esta conducta puede presentarse como producción activa o como no evitación pasiva del resultado. A ello se le corresponde la distinción entre delitos de acción y de omisión. En el caso del delito de acción, la producción del resultado tiene que provenir de la actividad humana, es decir, tiene que existir entre ambos una relación efectiva, exterior. La cuestión puede plantear dificultados considerables cuando acción y resultado están muy alejados una de otro o cuando se relacionan entre sí en una forma más complicada. Entonces ¿cuáles son los presupuestos precisos bajo los cuales el resultado puede ser imputado a la conducta del autor? Causalidad: La doctrina más antigua trataba esta cuestión solamente como propia de la causalidad: el resultado podía serle imputado (objetivamente) a un hombre, siempre que se pudiera decir que él lo había causado, y sólo en este caso. De ese modo, todo lo demás dependía de cómo se definiera, por su parte, la causalidad. 1) Teoría de la equivalencia: Conforme a ella, todas las condiciones que han contribuido a la producción del resultado, incluso las más alejadas y las más inesenciales, tienen igual valor: como causa, en el sentido jurídico-penal, vale toda condición que no pueda ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado (fórmula de la conditio sine qua non). La fórmula de la conditio sine qua non no puede servir para averiguar una relación causal que no sea ya conocida: para poder decir que desaparecería el resultado si fuera suprimida mentalmente determinada condición, uno ya tiene que saber que ella ha contribuido a su causación. Ese conocimiento puede faltar por dos razones. Por un lado, puede haber dudas ya respecto de la legalidad que ha originado el curso peligroso del suceso. Si, ya teóricamente, sigue sin conocerse a qué causas se debe el resultado, nadie puede ser responsabilizado por él. Pero, por otro lado, la determinación de las causas del resultado puede fracasar también en el plano de la aplicación en sí de leyes de la naturaleza conocidas, y, por cierto, por razones de hecho. Aquella fórmula, por tanto, decida tan sólo acerca de qué condiciones reconocidas como tales han de ser penalmente relevantes. Por lo demás, ha costado un agudo esfuerzo intelectual concebir la fórmula de la causalidad de tal modo que ella no condujera a consecuencias irrazonables o indeseadas. En primer término, presentan dificultades los casos de la llamada doble causalidad: si los tiros de varios asesinos que disparan simultáneamente han conducido a la muerte de un hombre, la responsabilidad de ninguno de ellos puede fracasar por el hecho de que los disparos de los demás también habrían sido mortales por sí solos. Sucede algo similar, entonces, en los casos de causas de reemplazo: si, por ejemplo, en un atentado varios asesinos están preparados para actuar en caso de que fracase uno de ellos, evidentemente esto no puede exonerar a aquel que ha matado a la víctima efectivamente. De allí que sea preferible la fórmula desarrollada por Engisch, de la condición ajustada a una ley: conforme a ella, importa solamente la cuestión de si la producción del resultado está unida, según una ley de la naturaleza, a una condición puesta por el autor. La crítica hecha a la teoría de la equivalencia se dirige, en primer término, contra esa ampliación del objeto posible de la valoración jurídico-penal. Ya un sano entendimiento humano proscribiría poner a cargo del fabricante de un arma la “causación” de todos los hechos reprobables que fueran cometidos con su uso. Formulado en la forma de principios, en vista de la función del Derecho penal, esta objeción dice que la acción del hecho, ni siquiera en los delitos de resultado puede ser descripta como un mero proceso causal. Sólo es posible prohibir acciones que están ligadas a un riesgo especial, pero no –en vista del entrelazamiento del actuar humano en relaciones ilimitadas- la

causación de determinada consecuencia como tal. 2) Teoría de la adecuación: La doctrina de la causalidad adecuada también presupone, como punto de partida de la imputación, la relación causa en el sentido de la teoría de la condición. Pero, para la valoración jurídica, esta teoría no reconoce como causa a toda condición, sino sólo a aquella condición que, conforme a la experiencia, es apropiada para producir un resultado de esa índole. Quedan excluidos así los cursos del acontecer imprevisibles. Esta notoria ventaja, sin embargo, se obtiene al costo de la dificultad de precisar el criterio de la causalidad adecuada. Acerca de la previsibilidad de un curso del acontecer tiene que ser emitido un juicio ex ante, desde el punto de vista del momento de la acción. El conocimiento (superior) sobre las relaciones, habido con posterioridad, no puede decidir acerca de si la acción era permitida o prohibida en el momento de su ejecución. El resultado de una prognosis, empero, depende de cuáles sean las informaciones sobre la situación inicial y cuál sea el conocimiento empírico en el que ella se base. En el primer aspecto, actualmente se parte de la base, en general, del conocimiento de un hipotético “observador entendido”, combinado con el conocimiento especial del autor. Eso mismo ya es una base muy insegura: no se puede establecer con precisión cuál será la medida de los conocimientos de que disponga el observador imaginado. El parámetro de la adecuación expresa con mayor claridad que la teoría de la equivalencia que la responsabilidad penal en los delitos de resultado no puede estar ligada a la mera causación, sino sólo a los peligros que crea el autor por medio de su acción. A la vez, resulta claro por qué razón no es posible trazar límites exactos entre condiciones jurídicamente relevantes y jurídicamente irrelevantes: la medida de un peligro no es cuantificable. La cuestión de qué riesgos ligados a una acción valdrán como jurídico-penalmente relevantes es por ello, en última instancia, una cuestión valorativa. Relación de riesgo: Si se parte de la idea que da sustento a la teoría de la adecuación, en el sentido de que el requisito de la causalidad sirve, en el tipo objetivo de los delitos de resultado, para restringir la responsabilidad penal a acciones en que haya existido de antemano el peligro de la causación del resultado, se sugiere también el paso ulterior, de poner a la naturaleza y medida de este riesgo jurídicamente relevante y su relación con el resultado reprobado en el centro de la explicación sistemática. 1) Riesgo no permitido: Según esta teoría, primeramente deben ser definidos de modo más preciso los riesgos a cuya producción puede estar referido razonablemente el tipo objetivo de un delito de resultado. Conforme a ello, la pregunta por la tipicidad de una acción requiere (también) la comprobación de si el riesgo de producción del resultado ligado a ella puede ser considerado un riesgo jurídicamente reprobado, no permitido. La separación entre una descripción en cierta medida neutra al valor del peligro creado por el autor, en el planteo del tipo y la valoración de este peligro en el marco recién de la antijuridicidad no es sostenible. Se debe distinguir entre la valoración general de riesgos y la cuestión distinta de una justificación (excepcional) de la conducta riesgosa. a. No puede estar prohibido crear un riesgo general de la vida de entidad normal. Lo que queda abierto aquí, sin embargo, es la cuestión de cuál es la medida de un riesgo que puede ser considerada, en ese sentido, como “normal”. Evidentemente, esto no puede ser decidido de en forma general. b. Los riesgos generales de la vida de entidad normal son discutidos también desde el punto de vista de la llamda adecuación social. En este sentido se trata, por un lado, de un método auxiliar de interpretación: en su redacción general abstracta, el tipo puede abarcar, ocasionalmente, formas de conducta que están en total consonancia con el orden social y, por ello, razonablemente, el tipo no puede estar referido a ellas. Por otro lado, a la fórmula de la adecuación social se ha ligado desde tiempo atrás la idea de que no toda puesta en peligro de otros puede estar prohibida, sino que sólo se puede exigir observar determinada medida mínima de cuidado y consideración. Sólo puede ser exigido restringir el peligro a aquél mínimo que no puede ser eliminado en absoluto o que puede serlo sólo con un esfuerzo desproporcionado, si es que, en definitiva, se quiere permitir la actividad correspondiente. Esto es el llamado “riesgo permitido”. Al respecto, no existe ningún motivo para limitar esta figura jurídica a la conducta imprudente. Si está admitido producir determinados riesgos, esto tiene que valer, por principio, también para el actuar doloso, es decir, para toda conducta penalmente relevante.

c.

Desde el punto de vista de la causalidad, no puede interesar, para la imputación del resultado, la culpa concurrente del afectado o de un tercero. En cambio, nuevamente en relación con la definición más precisa del riesgo permitido, se discute intensamente la cuestión de una delimitación de los ámbitos de responsabilidad. No genera un riesgo no permitido quien le proporciona a otro, que actúa en forma responsable, la posibilidad de exponerse a sí mismo a un peligro o de lesionarse. También está oscura, en gran parte, la cuestión distinta de cómo deben ser valoradas las acciones en sí mismas completamente inofensivas, pero que, según el orden de las cosas, posibilitan que otro sujeto delinca, o bien contribuyen a ello. En lo que concierne a la intervención de terceros en la producción de un resultado penalmente relevante, la responsabilidad del individuo está limitada por el llamado principio de confianza, un caso especial de riesgo permitido: según ello, como principio, la conducta riesgosa errónea de un tercero no debe ser computada.

2) Incremento del riesgo: La responsabilidad por el resultado está dada por la responsabilidad por el peligro en el cual aquél se basa. Por ello, el resultado típico es imputado, como principio, a aquel que ha creado o incrementado el riesgo no permitido. a. Responde por el resultado no sólo quien puso en peligro un bien jurídico que no se hallaba amenazado, sino también quien empeora la situación de un bien jurídico ya amenazado. b. Sin embargo, puede aparecer aquí una dificultad especial. El peligro que ha creado el autor debe ser evaluado según un juicio ex ante, mientras que la cuestión relativa a cuál es el peligro del que proviene el resultado se debe resolver ex post, o, más precisamente, valorando todas las circunstancias del caso concreto que han influido en el grado de probabilidad de producción del resultado. A este respecto, en caso de que el riesgo creado por el autor concurra con otras fuentes de peligros, sobre todo con otras ya existentes, puede ser imposible establecer, en el caso concreto, en qué medida el resultado debe ser atribuido a uno u otro de estos peligros. La jurisprudencia y la doctrina limitan la imputación del resultado a aquellos casos en los cuales sea seguro que, sin la acción riesgosa, él no se habría producido. En cambio, la cada vez más aceptada teoría del incremento del riesgo permite que baste, así y todo, que la acción prohibida haya incrementado el peligro de que se produjera del resultado, aun cuando no se pueda asegurar que éste no se habría producido en caso de una conducta conforme a derecho. Pero se puede hablar de un incremento del riesgo sólo cuando se constata que el autor ha aumentado el peligro existente para el bien jurídico amenazado o bien ha disminuido las chances de salvamento. Si, en el caso del ejemplo anterior, no es posible descartar que, según el orden de las cosas, hubiera sido, de todos modos, demasiado tarde para salvar la vida del paciente, esta duda tendrá que favorecer al autor. 3) Relevancia del resultado: La correspondencia entre riesgo no permitido y resultado puede ser dudosa, además, desde puntos de vista normativos. En este punto se trata de la cuestión de si el peligro del cual deriva el resultado, vistas las cosas desde la acción del hecho, se corresponde a aquellos en virtud de los cuales estaba prohibida la acción, o bien, vistas desde el resultado, de si él, así como se produjo, puede ser atribuido al riesgo no permitido. A este respecto se habla de la relación de riesgo. Ella es especialmente difícil, porque ninguna norma da una información sobre su propio fin o sobre cuáles son los riesgos ligados a la acción prohibida contra los que ella se dirige. La respuesta se busca preponderantemente en vistas de lo característico que sean los peligros que resultan de la conducta prohibida. La prohibición penal no puede tener el sentido de contraponerse a peligros no característicos, así como tampoco puede contraponerse a un riesgo general de la vida, pero sí tendría que estar referida a todos los riesgos característicos. Causas de reemplazo Aun cuando el autor haya creado o incrementado el peligro que se ha realizado en el resultado, podrá ser discutida todavía la imputación de ese resultado: cuando la condición puesta por el autor ha entrado en lugar de una causa de reemplazo que, si no, habría producido el resultado. Para la doctrina dominante solamente importa cuál es el riesgo que ha producido el resultado efectivamente. Sólo ocasionalmente se halla defendida la posición contraria, según la cual, bajo ciertas circunstancias, al autor no le es imputable el resultado, si es que aun sin su intervención éste se habría producido al mismo tiempo y con la misma intensidad. Formas mixtas

En su mayoría, los tipos penales no describen ni puros delitos de actividad ni puros delitos de resultado. Por un lado, no penalizan la simple ejecución de una acción, sino que parten de determinado resultado del hecho. Por otro lado, no se conforman con describir el hecho como cualquier producción de ese resultado, sino que caracterizan la acción del hecho de un modo más diferenciado. El ilícito penalmente relevante está fundamentado, en general, no solamente por un resultado valorado negativamente, sino esencialmente también por las modalidades del actuar. Muchas veces, incluso, el resultado del hecho sólo es concebible como la consecuencia de una conducta específica. Se trata en estos casos de procesos cuyo sentido social está ligado a un ensamble completamente definido de factores objetivos y subjetivos. A veces, los elementos objetivos del tipo no pueden ser desligados de los subjetivos ni siquiera en su definición; el lado externo y el interno de la conducta configurar ya en abstracto una unidad inseparable. El tipo objetivo no abarca un suceso desligable de hecho de lo subjetivo, sino justamente la “expresión” de la decisión al hecho, y, de este modo, remiten a la noción de que el ilícito penalmente significativo se realiza tan sólo si se combinan factores externos e internos. TIPO SUBJETIVO La estructura del tipo subjetivo Se considera que el ilícito está co-definido por factores subjetivos. Pero esta transformación (de la visión puramente objetiva a esta) sólo puede ser comprendida en consideración al trasfondo de los argumentos que la produjeron. 1) En primer lugar, y principalmente, ella se refiere a la posición del dolo. a. Esta cuestión surgió primeramente en el centro de la discusión en torno al concepto de acción jurídico-penal. Para los defensores del concepto “causal” de acción, el tipo de los delitos de comisión podía abarcar, en principio, sólo la causación del resultado típico por un comportamiento corporal voluntario. Como regla general, él tenía que limitarse a las circunstancias objetivas del hecho. Para un tipo subjetivo, a excepción de especiales elementos del ilícito, había lugar, a lo sumo, en tanto que el autor, así y todo, tenía que haber actuado voluntariamente. Pero el contenido de su voluntad no interesaba en el nivel de valoración de la tipicidad o de la antijuridicidad. Si, en cambio, siguiendo la teoría final de la acción, se ve en la conducción final un factor estructural esencial del actuar humano, entonces, se entiende casi por sí mismo que haya que basarse en la naturaleza y medida de tal conducción final ya en la descripción (típica) de la conducta prohibida. La relación respectivamente diversa entre acción y resultado, que caracteriza las formas básicas de la conducta penalmente relevante, tiene que ser considerada entonces, ya en el plano del ilícito, y no recién en el de la culpabilidad. Se sigue de ello que la descripción del lado externo del actuar prohibido tiene que ser complementada siempre con la descripción de su lado interno: el dolo entendido como voluntad de realización, que marca la acción respectiva. b. La necesidad de considerar factores subjetivos ya en el tipo está dada, en primer lugar, prácticamente en todos los casos en que la acción del hecho no consiste, o no solamente consiste, en la producción de determinado resultado. Configuran ejemplos de esto, por un lado, los delitos de pura actividad. Pero, por otro lado, lo mismo vale también para aquellos tipos –que conforman la mayor parte– que si bien describen un resultado del hecho, a la vez describen la acción del hecho con mayor precisión. Incluso en los puros delitos de resultado el dejar de lado el aspecto subjetivo de la conducta conduce a un aplanamiento de los diversos grados del ilícito. Si el ilícito es definido sólo por estos factores objetivos (causación de la muerte de un hombre), el asesinato cometido por codicia no lesionará el ordenamiento jurídico de modo más grave que un accidente de tránsito causado por ligereza que lleva a una muerte. c. No sorprenderá que la doctrina completamente preponderante ubique el dolo en el tipo subjetivo, en la forma de una voluntad de realización dirigida al tipo objetivo, o, mejor dicho: lo considere como el componente fundamental y regular del tipo subjetivo de los delitos dolosos de acción. La norma penalmente protegida es lesionada más gravemente cuando el autor menoscaba conscientemente el interés protegido por ella y lo ataca voluntariamente, que cuando lo hace por distracción. De este modo, el dolo forma parte de aquellos factores de la conducta conminada con pena que determinan la medida en que ella se desvía de la norma; forma

parte, por tanto, del ilícito. 2) En la concepción actualmente dominante, según la cual también las intenciones que dan base a la realización del tipo objetivo deben computarse en el ilícito, se ha impuesto el concepto de la teoría del ilícito personal. Este concepto tan sólo expresa que el suceso penalmente relevante no puede ser descripto en forma adecuada, justamente, como mero proceso de causación, sino sólo como la conducta, determinada de cierto modo, de una persona. La opinión preponderante incluye en el disvalor de acción también la realización de la intención delictiva por medio de la conducta correspondiente, de modo que el límite para el disvalor de resultado corre entre la tentativa, por un lado, y el resultado necesario para la consumación, por el otro. La presente exposición sigue este criterio, de tal forma que el disvalor de acción pleno recién se ve en la tentativa acabada (idónea o inidónea). El dolo La estructura del dolo La enseñanza estándar tradicional dice “dolo es conocimiento y voluntad de realizar el tipo”. Cabe preguntarse si esta regla merece aprobación, al menos como punto de partida. La respuesta debe ser dada ante todo en vista a las consecuencias de la distinción entre dolo e imprudencia en el Derecho penal. El actuar doloso siempre está conminado con pena; el imprudente, sólo cuando la ley lo dispone expresamente. Ya en razón de esto, dolo e imprudencia se hallan, como presupuesto de la punibilidad, en relación de regla y excepción. Según esto, a la conducta dolosa regularmente se le atribuye un disvalor esencialmente más grave que a la imprudente ¿en qué reside el verdadero fundamento de esta diferencia? Los defensores de la teoría final de la acción se remitieron sobre todo a la diferencia elemental que existe entre la realización de un hecho conducida finalmente (conscientemente) y la “involuntaria”. Conforme a esto, la delimitación entre dolo e imprudencia se haría de antemano y exclusivamente desde el punto de vista del alcance que le corresponde a la conducción final: cuáles son las circunstancias de hecho que comprende por principio y cuáles no. La intención llamada dolo contraría el derecho de modo directo; la mera imprudencia, no. La definición tradicional del dolo expresa algo completamente correcto: forma parte de él, además del conocimiento de la posibilidad de realizar un tipo penal por medio de la conducta propia, una determinada actitud interior, que puede ser caracterizada, mientras se sea consciente de la imperfección de la expresión, con la fórmula tradicional que se mantiene hasta hoy, como voluntad de realizar el hecho. El lado cognitivo del dolo En un sentido estricto, sólo se puede “conocer” algo que ya existe (o que se producirá con la necesidad propia de las leyes naturales), pero no circunstancias concomitantes o consecuencias del propio actuar que son meramente posibles. Por ello, incluso la forma de decir “lado cognitivo” del dolo es imprecisa. De lo que realmente se trata en este aspecto es de una precisión de aquello de lo que el autor tiene que ser consciente para que su conducta pueda aparecer como realización dolosa del tipo. Dicha consciencia, a su vez, tiene que ser materialmente distinta según que se refiera a las cualidades que fundamentan el ilícito de la acción del hecho (las “circunstancias de hecho”, que pueden estar dadas con mayor o menor probabilidad o no estar dadas) o, en cambio (en los casos en que se lo requiere), al curso del acontecer originado por el autor mismo y, de ese modo, a la imputabilidad del resultado producido. El conocimiento de las circunstancias del hecho: Exigencias básicas La consciencia de las circunstancias de hecho requerida para el dolo debe ser determinada con más precisión desde tres puntos de vista: 1) Dado que el tipo describe formas de conducta que constituyen el ilícito típico, los elementos individuales del hecho siempre representan un factor de la valoración. La cuestión de que aquí se trata es la pregunta de si, y en qué medida, la mera consciencia de hechos perceptibles por los sentidos es suficiente para el dolo, o si, en cambio, se requiere también la consciencia de aquella valoración. A este respecto, la doctrina dominante se expide en favor de una solución intermedia. Por un lado, ella sostiene que el conocimiento de los “puros” hechos no es suficiente. Por otro lado, no se exige “la subsunción correcta de los hechos en la ley”. No hace falta que el autor conozca la

calificación jurídicamente exacta de las circunstancias de hecho. De otro modo, tal como se ha objetado con frecuencia, sólo el jurista podría cometer un delito. En consonancia con ello, la jurisprudencia y la doctrina exigen para el dolo el conocimiento del autor de, al menos, pero también sólo esto, la “especial significación y función que poseen en la vida social” los elementos mencionados en el tipo, “en los cuales se basa también su evaluación jurídica en la ley”. Puede formar parte del dolo sólo el conocimiento del carácter valorativo mismo, no el de los conceptos jurídicos en los cuales es captado ese carácter. Ideas que vayan más allá de eso, que pueda hacerse el autor sobre la calificación jurídica de su conducta, no atañen al dolo. Si se observa la cuestión con más detalle, sin embargo, no se trata de una valoración “paralela”, sino del conocimiento de exactamente aquellos elementos del hecho (junto con su acento valorativo) a los que se refiere el concepto jurídico. Aquello sobre lo cual se equivoca el autor, o puede serle oscuro, es tan sólo el contenido de ese concepto y ello no puede importar para el carácter ilícito de su conducta. Las representaciones equivocadas que se refieren a eso, como en el caso del automóvil, constituyen, en principio, un error de subsunción que no debe ser tomado en cuenta. Ellas pueden desgravar al autor, a lo sumo, si lo inducen a extraer la consecuencia de que su conducta no estaría prohibida, provocando un error de prohibición. 2) El conocimiento que integra el dolo requiere además que el autor no sólo conozca las circunstancias del hecho, sino que sea consciente de ellas al momento del hecho. Las circunstancias que él podría recordar, pero que no se le “presentan a su entendimiento”, no forman parte de la situación que caracteriza el contenido de la decisión de actuar, no integran la “imagen del hecho” a la que se dirige la voluntad de realización. Sería una exigencia intelectual exagerada pretender que el autor pensara continuamente en forma explícita en todas las circunstancias del hecho, que tuviera que actualizarlas en un “pensamiento expresado en palabras”; la consciencia actual también puede tener la forma de una consciencia (o co-consciencia) de “pensamiento expresado en objetos”. Pero si en el caso concreto existen dudas, especialmente en las situaciones equivocas, tal conocimiento no debe ser presumido; también aquí rige el principio “in dubio pro reo”. El dolo sólo constituye una intención directamente contraria a la norma jurídica de conducta (y es por ello que configura el ilícito más grave), si abarca todos los elementos por medio de los cuales la ley caracteriza la conducta como un ilícito y, por cierto, como un ilícito determinado de cierta manera.

3) Finalmente, el autor tiene el conocimiento indispensable para el dolo solamente si considera la existencia o la producción de las circunstancias de hecho objetivas no sólo como peligro abstracto, sino si las toma como una posibilidad real que vaya más allá del riesgo permitido. No hay una decisión al hecho cuando se trata de una eventualidad irreal. El error de tipo Si de algún modo no están cumplidas estas exigencias de conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que integra el dolo, tampoco puede haber dolo. No actúa dolosamente “quien, al cometer el hecho, desconoce una circunstancia que integra el tipo legal”. También la forma de hablar de “exclusión” del dolo despierta la impresión errada de que se eliminaría algo ya existente, mientras que sólo se trata de la simple comprensión de que falta el dolo si no existen sus presupuestos. No menos trivial es la regla aceptada casi sin excepción de que el concepto de “circunstancia que integra el tipo legal” se extiende a todos los elementos del tipo objetivo. El dolo no puede referirse a los elementos del tipo subjetivo. Ellos existen o no existen, pero no son objeto de la voluntad de realización. El hecho de que al autor pueda serle imputado como hecho doloso sólo aquella medida del ilícito que le era conocida, rige también, obviamente, en caso de desconocimiento de circunstancias que si bien no fundamentan el ilícito, sí lo aumentan, y en caso de suposición errónea de circunstancias que lo disminuyen. Al faltar el dolo, falta solamente el tipo subjetivo del correspondiente delito de comisión doloso. El autor no sólo puede haber realizado dolosamente otros tipos delictivos, sino que en todos los casos también puede estar cumplido el tipo de un delito imprudente. Entonces, el error de tipo no impide una punición por conducta imprudente, si él se debe a imprudencia; sólo que la realización imprudente del tipo objetivo, ciertamente, deberá estar conminada con pena (lo que es relativamente poco frecuente, dado su carácter de excepción). La previsión del curso del acontecer:

La voluntad del autor tiene que estar dirigida a la realización del acontecer típico no como proceso impersonal, sino como su propia obra. En caso contrario, no se podrá hablar de una decisión contra la norma jurídica de conducta. Por ello, integra el lado cognitivo del dolo la consciencia de que el propio actuar al menos posiblemente cumplirá el tipo objetivo. Pero, para poder tener esa consciencia, el autor debe tener, en caso de delitos que requieren un resultado que va más allá de la ejecución de la acción misma, una representación también de la relación entre acción y resultado, es decir, del riesgo que fundamenta la imputación objetiva y que él ha creado. El error sobre el curso causal A lo dicho se vincula la cuestión de si toda diferencia entre el riesgo creado conscientemente por el autor y aquel del que deriva el resultado efectivamente debe conducir a que ya no le sea imputable ese resultado al autor, que él responda, por tanto, sólo por tentativa. La cuestión es explicada tradicionalmente bajo la expresión “error sobre el curso causal”. La debilidad de este parámetro tradicional no reside en que sus consecuencias sean en general inadmisibles. También el encuadramiento sistemático del problema podría parecer en sí mismo secundario. A este respecto, no sólo interesa la adecuación del curso del acontecer, sino, como ya se mostró, también determinados criterios normativos. Recuérdese tan sólo las expresiones clave de la delimitación entre riesgos no permitidos y riesgos generales de la vida o bien del fin de protección de la norma. De este modo se suprimen algunas inseguridades que resultan de la falta de límites claros del parámetro de la previsibilidad, así como también del requisito, carente de contenido, de la equivalencia “jurídico-ética” del curso real respecto del representado. Desde el punto de vista teórico, para el dolo subsisten, como errores sobre el “curso causal”, sólo aquellos casos en los cuales, en el resultado, se ha realizado, de varios riesgos objetivamente imputables al autor, otro riesgo que el previsto por él: como cuando la víctima arrojada al agua desde un puente, que ha de morir ahogada según la voluntad del autor, es un experto nadador, pero muere al chocar contra un pilar del puente. En favor de una solución que obligue a responder al autor por homicidio consumado (en vez de tentativa) habla ya la sola reflexión de que la responsabilidad por riesgos cuya producción tiene que serle indiferente al autor, o incluso deseable en vista del resultado perseguido, no puede depender de que él los haya previsto conscientemente. Casos especiales 1) Primeramente se trata del caso en que el autor yerra acerca de cuál de varios actos de un contexto de acción producirá el resultado perseguido. La acción regida por el dolo del hecho no produce aún, en estos casos, el resultado (directamente), en tanto que la acción que produce el resultado ya no está regida por el dolo del hecho. Si se parte de que el dolo cubre todos los riesgos creados con la acción del hecho que le son objetivamente imputables al autor, entonces, lo que tiene que importar es si la posterior producción del resultado puede ser atribuida a uno de estos riesgos. Forma parte de estos riesgos, empero, no sólo un peligro para la vida que resulta según leyes naturales de la lesión irrogada, sino también el peligro de que la acción regida por el dolo del hecho pueda originar el acto subsiguiente de ocultar el hecho, etc. Existe un peligro de esa índole, especialmente, cuando el segundo acto estaba planeado de antemano, siendo totalmente indiferente que lo haya ejecutado el autor mismo o un tercero. En este caso, por ende, el hecho debería ser considerado como consumado. En cambio, si el segundo acto no había sido planeado de antemano, entonces, probablemente sólo se podrá reconocer ex ante el peligro de que la víctima pudiera perder la vida al ser ejecutada la acción de homicidio, cuando el autor tuviese que estar interesado, según el orden de las cosas, en el ocultamiento del hecho. Si no, sólo entraría en consideración una tentativa y, eventualmente, una causación imprudente del resultado. 2) No pertence al contexto de la previsión del curso del acontecer el caso de la llamada aberratio ictus vel ímpetus. Esta se caracteriza por el hecho de que el autor no acierta en el objeto al que se dirigió su ataque, sino en otro. En este caso (a diferencia de lo que ocurre en la mera desviación del curso del acontecer) no se produce el resultado al que se refería la voluntad de realización del autor, sino otro, casualmente de la misma clase. La agresión del autor yerra, por tanto, su meta, y, por ello, tiene la estructura de la tentativa. La producción del otro resultado, que bien habría podido no producirse o ser de entidad distinta a la del ocurrido, sólo puede configurar un delito imprudente, y

esto, incluso, sólo si están dados los presupuestos de la imprudencia. 3) Finalmente se debe mencionar el error in objecto vel persona. En él, el curso del acontecer real se corresponde totalmente al esperado: la bomba explota al ser abierta la encomienda por el receptor. El autor también acierta, al dar en este receptor, absolutamente en la víctima que él ha atacado, según lo ejecutado anteriormente. Sólo yerra sobre su identidad. Él había esperado que el destinatario abriera la encomienda. Es indudable, y tampoco está discutido, que tal error sobre el objeto no afecta la responsabilidad; porque lo que prohíbe la ley no es la lesión de un individuo determinado, sino la de cualquier hombre. El lado volitivo del dolo Para el dolo no basta con que el autor sea consciente de poder producir el resultado típico. Antes bien, interpretado como decisión contra la norma jurídica de conducta, el dolo exige asimismo la predisposición a tolerar la realización del tipo como consecuencia de la propia conducta. Tal predisposición se halla fuera de discusión, en los casos en que la realización del tipo está completamente en la línea de las metas perseguidas por el autor. Ése es el ámbito del tradicionalmente llamado dolo directo (dolus directus). En cambio, es extremadamente dudosa y está discutida la cuestión de con qué criterios debe ser juzgado el dolo y cómo debe ser averiguada su existencia, cuando el autor ha previsto en sus cálculos el resultado sólo como posibilidad. Se habla aquí de un dolo meramente eventual (dolus eventuales). Dolo directo: En primer lugar, se habla de dolo directo cuando la realización del tipo configura la verdadera meta de la acción. Pus aquí parece evidente que el autor se ha decidido en favor de la realización del tipo, y esto, con total independencia de cuán probable le haya parecido a él la producción del resultado, en tanto lo haya considerado posible. El dolo directo se extiende entonces a todos los resultados típicos cuya realización aparece a los ojos del autor como presupuesto o estadio intermedio necesario para alcanzar la verdadera meta de la acción. Finalmente, se reconoce dolo directo también respecto de aquellas consecuencias colaterales cuya producción es considerada como inevitable por el autor, en caso de que se realice la meta de su acción o sus condiciones previas. Esto no se modifica en absoluto por el hecho de que, según las circunstancias, esas consecuencias colaterales le sean detestables al autor, o que, en su sentir, ni las “apruebe” ni las desee en absoluto. El autor no puede seccionar de su voluntad de realización las consecuencias de su actuar que le parecen ineludibles, solamente por el hecho de que le resulten desagradables. Por lo demás, se muestra nuevamente que el autor no tiene que considerar segura la producción de la consecuencia colateral típica, sino sólo su relación con el curso del acontecer realmente perseguido: incluso si él considerar posible que la bomba sea descubierta antes de tiempo o pudiera fallar, el homicidio de las personas circundantes sería abarcado por el dolo directo, porque está ligado necesariamente al atentado propuesto. En resumen, según lo dicho, el dolo directo se refiere a la verdadera meta de la acción del autor como también a todas las circunstancias y sucesos que le parezcan presupuesto o consecuencia necesarios de la obtención de aquella meta. Dolo eventual: -Los casos de dolo eventual están caracterizados, primeramente, de modo negativo, mediante la circunstancia de que la realización del tipo no está en la línea de la meta perseguida por el autor, sino que se halla con ella sólo en una relación posible. En las consecuencias, no se discute que el autor también aquí puede actuar dispuesto a tolerar el resultado penalmente relevante ni que, entonces, tenga que responder por dolo. Sigue siendo dudoso cómo se debe delimitar con precisión un dolo de esa naturaleza de la mera imprudencia, especialmente en la forma de la temeridad. Para la delimitación entre dolo eventual e imprudencia (consciente) se ofrece una enredada cantidad de criterios cuyas diferencias ciertamente residen más en la formulación que en las consecuencias prácticas. La gran cantidad de propuestas de solución puede ser clasificada en tres posiciones fundamentales: 1) Primeramente, se puede intentar definir con más precisión el dolo eventual por medio de un factor cognitivo-intelectual, es decir, a partir del lado cognitivo. Pero, si no ha de bastar con la mera reflexión en posibles peligros, tiene que partirse del presupuesto de un conocimiento cualificado. Esta

“teoría de la probabilidad” acierta, seguramente, en un síntoma esencial, en la medida en que el autor tanto más contará con la producción del resultado cuanto más claramente esté ante sus ojos. Al deducir el dolo del autor a partir de la probabilidad de producción del resultado, ella se corresponde también con la estrategia preferida en la praxis en caso de dificultades probatorias. Pero el basarse, para afirmar el dolo, solamente en la probabilidad de producción del resultado (de la que es consciente el autor) se expone a la doble objeción de que, por un lado, no hay ninguna posibilidad de determinar con mayor precisión el grado de probabilidad que deba ser decisivo, y de que, por otro, el autor, como ya se observó, también podrá querer lo improbable en este sentido, como al intentar acertar mortalmente en su víctima desde una gran distancia (y también podría tener éxito de ese modo). Por ello, las versiones más recientes de este principio buscan el factor característico del dolo, muchas veces, en una especial cualidad del conocimiento de la posibilidad de la realización del tipo. Si a este respecto se declara como determinante que el autor considere posible la realización del tipo “en concreto”, que la vea como no improbable según un juicio “válido” para él o que parta de ello según “su punto de vista personal vinculante”. 2) Una evolución similar ha derivado del intento, en principio contrapuesto, de partir del lado volititvo del dolo. Se denomina a esto “teoría de la aprobación”. También ella pone de resalto una relación esencial. Que el autor se ha decidido en contra del interés jurídicamente protegido es más natural cuando el resultado típico le es bienvenido que cuando le era indeseado, y a la inversa. Sin embargo, también se puede estar dispuesto a tolerar una consecuencia que en sí misma es extremadamente indeseada, en pos de metas que se estiman de mayor valor. La praxis ha hablado de un aprobar “en sentido jurídico”, ya cuando el autor, “en pos de la meta pretendida, se conforme con que, en caso de que sea necesario –es decir, en tanto no pueda alcanzar su meta de otra forma-, su acción produzca el resultado en sí indeseado”. 3) La concepción actualmente dominante, o sea la posta, denominada “teoría de la actitud”, permite que baste para el dolo eventual con que el autor se conforme con la posible realización del tipo. Ella parte de que el dolo presupone más que el conocimiento del peligro de la realización del tipo. El autor puede confiar con temeridad, a pesar de tal conocimiento, en que el resultado no se producirá, y, entonces, actuará sólo con imprudencia (consciente). Sólo cuando él tome en serio aquel peligro, lo tenga en cuenta, tendrá que tomar una resolución acerca de si eso que él quiere alcanzar es valioso a sus ojos, en caso necesario, al precio de realizar el tipo; si, entonces, él actúa, existe allí la decisión contra la norma jurídica de conducta; y esto es completamente independiente de cuán desagradable pueda ser para él la consecuencia negativa. En otras palabras, se habla de dolo eventual respecto de todas las circunstancias o de las consecuencias que el autor asume en pos de la verdadera meta de la acción. -Los casos en los cuales entra en consideración un dolo eventual, se corresponden, en su estructura, a los del dolo directo, sólo que en lugar de la relación allí directamente necesaria, basta la relación meramente posible del resultado típico con la verdadera meta de acción del autor. Correspondientemente, se puede hablar de dolo eventual, en primer lugar, cuando el autor, junto a la verdadera meta de acción, persigue sustitutivamente una segunda meta de acción: él dispara contra un matrimonio, para matar al marido con fines de venganza, pero eventualmente también está de acuerdo en matar a la mujer. La segunda meta de la acción se halla entonces en competencia con la primera, por lo cual, el dolo directo dirigido a la muerte del marido no puede abarcarla. Es concebible el dolo eventual aun cuando el autor prevea que quizá pueda alcanzar la meta de su acción sólo por una vía delictiva, cuando, por tanto, dicho de otro modo, la realización del tipo, si bien no es un estadio intermedio necesario, sí es uno posible en el camino hacia la verdadera meta de la acción. Lo que aquí importa para el dolo es, nuevamente, si el autor asume violentar a la mujer o si, en cambio, confía en su consentimiento (en una violación donde el autor no cree que es serio el primer rechazo). Finalmente, un tercer grupo de casos de dolo eventual se refiere a las posibles consecuencias colaterales de la realización de la meta de la acción. La mera consecuencia colateral le será generalmente indeseada al autor, de modo que esta variante genera en la práctica las mayores dificultades de delimitación. -Todos los ejemplos en los que se puede mostrar la dificultad de delimitación entre dolo eventual e imprudencia consciente sugieren a la vez la pregunta ulterior de cuál es el modo en que han de ser averiguados realmente los correspondientes detalles que de la actitud interna del autor. Con frecuencia, sólo

se podrá intentar inferir el lado subjetivo a partir del acontecer exterior, con ayuda de reglas de experiencia más o menos fiables. Ello significa que el remedio probablemente sólo se pueda hallar en un acatamiento estricto a la regla de in dubio pro reo. Especiales elementos subjetivos del tipo El dolo está definido formalmente por su referencia a las circunstancias objetivas del hecho; los especiales elementos subjetivos del tipo, [están definidos] por el hecho de que no tienen una contrapartida en el tipo objetivo. Si bien ellos pueden consistir en la voluntad de realizar determinada situación de hecho, esta situación de hecho está fuera del tipo objetivo. Y con frecuencia se trata, en estos elementos, de algo que no es, o que no sólo es, un acontecimiento exterior, sino datos y relaciones internas. 1) En su estructura material, se hallan más próximas al dolo las intenciones especiales, que hacen falta en muchos tipos penales. Sin embargo, el concepto de “intención” es, incluso en el uso lingüístico legal, multívoco. a. En primer lugar, puede caracterizar la misma voluntad de realización que el concepto de dolo. Solamente la circunstancia de que justamente el resultado correspondiente reside más allá del tipo objetivo justifica, en estos casos, hablar de intención en lugar de dolo. Esta intención, de estructura coincidente con el dolo, puede aparecer en los casos en que la ley, por razones de política criminal, se aparte de la regla de describir en el tipo el delito materialmente consumado, la plena realización del ilícito, y relegar el alcance de sus estadios previos a la amenaza penal general de la tentativa. b. Además, el concepto de “intención” puede referirse a los propósitos que se corresponden al dolo directo. En esa medida, no basta la voluntad de realización condicionada (en el sentido del dolo eventual). c. Se trata de un concepto aun más restringido de “intención”, en los casos en que de ese modo se caracteriza la voluntad dirigida a realizar la verdadera meta de la acción. En este caso está abarcado sólo un segmento del dolo directo; el asumir consecuencias colaterales queda excluido, incluso cunado ellas le parezcan inevitables al autor. 2) Ocasionalmente, la ley se basa en el motivo del autor, el cual puede fundamentar la punibilidad, agravarla o incluso atenuarla. Los motivos, al igual que las intenciones, pertenecen aún al ámbito del entendimiento, no al de los datos psíquico-afectivos. Es posible una separación entre motivo e intención, como principio, sólo en el sentido de que el motivo configura la idea rectora que está detrás de la conducta del autor, mientras que la intención se remite a la meta de su acción, que se halla delante. 3) En el caso de los impulsos afectivos del autor, que asimismo suelen tener importancia, se recurre, en cierta medida aun detrás de los motivos, a las fuerzas impulsivas psíquicas que se expresan en la aparición de aquellos motivos y en la elección de las metas de la acción. 4) Finalmente están los elementos del ánimo. Estos elementos no caracterizan –como los requisitos subjetivos del tipo mencionados hasta aquí- intenciones, motivos o impulso psíquicos determinados, sino que formulan un juicio de valor conclusivo sobre la relación total entre sucesos externos e internos del hecho, entre situación de la acción y metas de la acción. En todo caso, subsisten extremos reparos en emplear elementos del ánimo. Ellos son vagos, lo suficiente como para poder ser interpretados de modos muy distintos; por ello, ponen en peligro la determinación de la ley penal, su función de garantía, y la igualdad en la aplicación del derecho. Dado que las circunstancias que importan para el ánimo se reparten por todos los niveles valorativos de la estructura del delito, se derivan además dificultades de delimitación casi imposibles de superar, especialmente allí donde ilícito y culpabilidad, como en el caso de la participación, deben ser distinguidos con precisión. IMPUTACIÓN OBJETIVA SEGÚN JAKOBS Fundamentos teóricos Primer punto: Cuando un contacto social produce una defraudación, teóricamente al menos dos personas se ven implicadas, una víctima y un autor. Desde el punto de vista práctico, sin embargo, la pura relación circunscrita a dos personas carece de toda relevancia, pues siempre cabe identificar a terceras personas que han configurado de determinada manera el contacto y que por tanto también son potenciales autores. Todos los participantes –partamos de esta base- tienen la misma posibilidad de conocer el curso lesivo. Así las cosas, hay tres posibilidades, acumulables, de explicar a través de la imputación, el curso lesivo, y

“explicar a través de la imputación” significa lo siguiente: un riesgo del que debe responder uno de los intervinientes (o varios de ellos) es definido como causa determinante, mientras que todas las demás condiciones se consideran no determinantes, es decir, se estiman socialmente adecuadas. Comportamiento incorrecto de la víctima, comportamiento incorrecto del autor, comportamiento incorrecto de un tercero o –sin que se produzca imputación alguna- desgracia. Estas son, por tanto, las posibles explicaciones de un curso lesivo. Todas estas explicaciones admiten ser combinadas. Segundo punto (y el más importante, me parece): ¿Cuál conduce a la solución correcta? La convicción de que esta pregunta no puede ser contestada sin tener en cuenta el estadio de desarrollo alcanzado por la sociedad concreta de la que se trate es una de las enseñanzas nucleares de la teoría de la imputación objetiva del comportamiento. Bien es cierto que la imputación como forma se reconduce a los inicios de la cultura humana, pero su contenido depende del correspondiente contexto social. Es decir, de éste depende cuál de las posibles soluciones antes mencionadas resulte elegida. Por consiguiente, la imputación objetiva del comportamiento es imputación vinculada a la sociedad concreta. Tercer punto: Por tanto, del entramado de relaciones causales que cabe constatar en cualquier contacto que produzca una defraudación, se selecciona un determinado haz que se define como riesgo determinante que compete a uno o a varios de los intervinientes, o que la víctima debe soportar a título de desgracia. Ahora bien, considerando que la imputación objetiva es un “reparto de responsabilidades” ¿cómo es que la necesidad de las reglas de imputación objetiva deriva de la misión de la imputación jurídico-penal? En el marco de toda imputación, incluyendo la jurídico-penal, se vinculan un suceso que acontece en el mundo y un destinatario de la imputación, de tal modo que el destinatario aparece como aquel a quien pertenece el suceso; es él quien lo ha creado o ha permitido que tuviese lugar, tanto para bien, en el marco de la imputación a título de algo meritorio, como para mal, en la imputación a título de reproche. Las respuestas habituales a la pregunta acerca de por qué se le imputa la muerte precisamente a quien disparó serían las siguientes: porque causó la muerte, o la causó de modo adecuado o, en todo caso, la causó dolosamente; éstas serían las respuestas de causalistas y finalistas. Pero estas respuestas, en su naturalismo, son absolutamente insuficientes. El suceso también ha sido causado por un círculo inabarcable de personas, incluyendo a la propia víctima. Por tanto, la causación, aun como causación adecuada o dolosa, resulta de manera manifiesta insuficiente para fundamente por sí sola la imputación. La causación únicamente afecta al lado cognitivo de lo acontecido y de ahí que no aporte orientación social. Si en todo contacto social todos hubiesen de considerar todas las consecuencias posibles desde el punto de vista cognitivo, la sociedad quedaría paralizada. Las garantías normativas que el Derecho establece no tienen como contenido el que todos intenten evitar todos los daños posibles (porque esto, como se dijo, paralizaría la sociedad), sino que adscriben a determinadas personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de interacción determinados cometidos, es decir, aseguran standards personales, roles que deben ser cumplidos. De este modo, posibilitan una orientación con base en patrones generales, sin necesidad de conocer las características individuales de la persona que actúa. Cuarto punto: Con lo dicho creo que queda claro lo que es objetivo en la imputación objetiva del comportamiento: se imputan las desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol. No son decisivas las capacidades de quien actúa, sino las de un portador de un rol (donde “rol” se refiere a un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables; se trata, por tanto, de una institución que se orienta con base en personas). Las expectativas dirigidas al portador de un rol configura el esquema de interpretación cuyo concurso es imprescindible para que puedan adquirir un significado socialmente vinculante las acciones individuales. En el ámbito de los “hechos imprudentes” esto resulta palmario. Sin embargo, tampoco en el ámbito de los delitos dolosos es determinante la interpretación que el autor dé a su hecho, sino la interpretación objetiva, orientada con base en el rol, si bien, al menos en casos de riesgos de gran entidad, con frecuencia ambas interpretaciones serán congruentes (pero precisamente no tienen por qué coincidir). Desde luego, en la

mayoría de los hechos dolosos el quebrantamiento del rol será tan drástico que las interpretaciones individual y objetiva coincidirán. El carácter drástico del quebrantamiento del rol que es propio de muchos hechos dolosos ha conducido a que en este ámbito la imputación objetiva del comportamiento haya permanecido durante mucho tiempo oculta y aletargada, mientras que en el ámbito de los riesgos más próximos al riesgo general de la vida, campo en el que tienen lugar sobre todo hechos imprudentes, ha sido necesario desarrollar límites muy precisos para determinar si el significado de un comportamiento es o no delictivo. En consecuencia, la relevancia práctica de la teoría de la imputación objetiva del comportamiento se manifiesta más bien (aunque no siempre) en el delito imprudente. No obstante, este reparto cuantitativo carece de toda relevancia teórica. Tanto en caso de concurrir dolo como imprudencia es el significado general y, por tanto, objetivo, el que interesa desde el punto de vista social, precisamente porque lo decisivo es que se trata de hechos que producen una perturbación social y no de peculiaridades individuales. La teoría de la imputación objetiva del comportamiento aporta el material con cuya ayuda puede interpretarse el suceso puesto en marcha por una persona como un acontecer socialmente relevante o irrelevante, como socialmente extraño o adaptado, como que socialmente ha de considerarse un mérito o, especialmente, como que destaca de modo negativo. Sólo aquello que es objetivamente imputable puede denominarse en un sentido general “acción”. Por consiguiente, desde el punto de vista del Derecho penal, no se plantea la cuestión acerca de si una acción se ha producido de manera objetivamente imputable, sino si un suceso, por ser objetivamente imputable, constituye una acción jurídico-penalmente relevante. Sin el esquema objetivo de interpretación no se alcanza el ámbito de lo social. Resumen: 1) Los seres humanos se encuentran en el mundo social en condición de portadores de un rol, esto es, como personas que han de administrar un determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado standard. 2) Entre autor, víctima y terceros, según los roles que desempeñen, ha de determinarse a quién compete, por sí solo o junto con otros, el acontecer relevante, es decir, quién por haber quebrantado su rol administrándolo de modo deficiente responde jurídico-penalmente. 3) Esto rige tanto respecto de hechos dolosos como de hechos imprudentes: sólo que en el ámbito de los hechos dolosos frecuentemente el quebrantamiento del rol es tan evidente que no necesita de mayor explicación –lo cual es menos habitual en los hechos imprudentes. Instituciones dogmáticas Primer punto: Entonces, ya no se debería hacer el intento de construir el delito tan sólo con base en datos naturalistas – causalidad, dolo-; por el contrario, lo esencial es que concurra el quebrantamiento de un rol. Por consiguiente, ya no resulta suficiente la mera equiparación entre delito y lesión de un bien jurídico. En el ámbito de la omisión es evidente que no todos responden de cualquier consecuencia lesiva que estén en condiciones de evitar, sino que obligado sólo lo está quien es titular de una posición de garantía. La configuración del contenido del deber a través de roles estrictamente predeterminados es palmaria en estos casos. Sin embargo, también los deberes en virtud de la organización, que existen junto a estos deberes institucionales, se basan en una predeterminación a través de roles. En este sentido, es ya prácticamente implícito que los límites de los roles funcionan a la vez como límites de la responsabilidad. Por consiguiente, quien se mantiene dentro de los límites de su rol, no responde de un curso lesivo aun en el caso en que bien pudiese perfectamente evitarlo. Al trasladar esto al campo de la comisión es necesario describir, por tanto, determinados límites a los roles sin cuya superación no debe imputarse un curso lesivo aunque haya sido causado de modo perfectamente evitable. Cuatro instituciones: 1) Primero: no forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de lesión de otro. Existe un riesgo permitido.

Y es que la sociedad no es un mecanismo cuyo único fin sea ofrecer la máxima protección a los bienes jurídicos, sino que está destinada a posibilitar las interacciones, y la prohibición de cualquier puesta en peligro, sea de la índole que sea, haría imposible la realización de cualquier comportamiento social, incluyendo también los comportamientos de salvación. No obstante, en determinados ámbitos, la necesidad de un riesgo permitido en modo alguno es contradictoria con la protección de bienes jurídicos: para poder hacer uso de los bienes, es necesario poner en peligro estos u otros bienes. No es la propia praxis, sino las normas que determinan la práctica las que conforman el riesgo permitido. Sin embargo, resulta evidente que con frecuencia una praxis consolidada modifica las normas rectoras de la práctica hacia una regulación más laxa o más estricta. El Derecho no puede desvincularse de la evolución de la sociedad en la que ha de tener vigencia. 2) Segundo: cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás; de otro modo, no sería posible la división del trabajo. Existe un principio de confianza. La idea de responsabilidad quedaría destruida si los demás fuesen concebidos de modo exclusivamente cognitivo y no, también, como sujetos responsables. El principio de confianza puede presentarse bajo dos modalidades. En primer lugar, se trata de que alguien, actuando como tercero, genera una situación que es inocua siempre y cuando el autor que actúe a continuación cumpla con sus deberes. En este caso, la confianza se dirige a que el autor realizará su comportamiento de modo correcto. En segundo lugar, la confianza se dirige a que una determinada situación existente haya sido preparada de modo correcto por parte de un tercero, de manera que quien haga uso de ella, el potencial autor, si cumple con sus deberes, no ocasiona daño alguno. El principio de confianza está destinado a hacer posible la división del trabajo; por consiguiente, concluye cuando el reparto de trabajo pierde su sentido, especialmente, cuando puede verse que la otra parte no hace, o no ha hecho, justicia a la confianza de que cumplimentará las exigencias de su rol. Al igual que el riesgo permitido, también el principio de confianza se manifiesta en todos los ámbitos vitales, puesto que prácticamente en todas partes cabe encontrar organización en régimen de reparto de tareas. En todo caso, una sociedad sin este punto de partida no es imaginable. 3) Tercero: el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida. Se trata de casos en los que un autor desvía hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo. En todos estos casos, se parte de la base de que el respectivo tercero conoce lo que va a suceder. Estos casos se pueden intentar solucionar partiendo del hecho de que elementos tan cotidianos como algo que pueda definirse arbitrariamente como motivo de un delito (el transporte de un taxista a un pasajero), siempre están disponibles, de modo que la prohibición de este tipo de aportaciones no es susceptible de evitar, de hecho, el comportamiento del autor. Es más, bien puede suceder que en el caso concreto fuese posible evitar el comportamiento del autor. Pero incluso si esto sucediera, y he aquí el punto decisivo, la aportación del tercero no sólo es algo común, sino que su significado es de modo estereotipado inocuo. El autor no puede por su parte modificar esta definición del significado del comportamiento, ya que en todo caso el tercero asume con el autor un comportamiento común limitado y circunscrito por su propio rol; comportamiento común del que no forma parte un delito. En ejemplo: el taxista no participa de las buenas obras del cliente si éste al llegar a su destino realiza una piadosa donación, nadie ensalzará al taxista por ello. Del mismo modo permanece distanciado de las malas obras, puesto que éstas tampoco forman parte del segmento de la realidad que tienen en común. A diferencia de lo que sucede respecto del principio de confianza, la prohibición de regreso rige incluso cuando la planificación delictiva de la otra persona es palmaria, y ello porque se trata de casos en los que un comportamiento estereotipado carece de significado delictivo. Los límites de la prohibición de regreso pueden ser discutidos. Sin embargo, este principio ha de ser aceptado por quien pretenda seguir garantizando que la libertad de perseguir los respectivos fines propios no se ahogue en la masa de los posibles contactos sociales.

4) Cuarto: puede que la configuración de un contacto social competa no sólo al autor, sino también a la víctima, incluso en un doble sentido: puede que el propio comportamiento de la víctima fundamente que se le impute la consecuencia lesiva, y puede que la víctima se encuentre en la desgraciada situación de hallarse en esa posición por obra del destino, por infortunio. Existe, por tanto, una competencia de la víctima. La competencia de la víctima por su comportamiento es algo conocido: el caso más conocido es el del consentimiento. Pero también el infortunio de la víctima se reconoce a veces como única posibilidad de explicación. Incluso el autor que es conocedor de las consecuencias lesivas de su comportamiento puede afirmar frente a la víctima que dichas consecuencias son asunto de ella cuando el autor se ha comportado conforme a su rol. Un comportamiento del que se sabe que producirá lesiones sigue siendo conforme al rol en la medida en que la víctima no tenga derecho a que no se produzca el comportamiento lesivo, esto es, en tanto y en cuanto el conjunto de bienes que desde el punto de vista fáctico depende de la organización del autor, no dependa jurídicamente de ella (ejemplo del vecino que le riega las plantas al otro y después deja de hacerlo, que la chupe si total era algo no intencional, no tiene derecho a reclamar el daño). Mayor importancia práctica que ese caso de apoyo que excede de lo obligado probablemente la tengan aquellos otros supuestos en los que la víctima con su propio comportamiento da la razón para que la consecuencia lesiva le sea imputada; casos en los que, por tanto, la modalidad de explicación no es la “desgracia”, sino la “lesión de un deber de autoprotección” o incluso la “propia voluntad”: o sea, la acción a propio riesgo. El consentimiento es claramente conocido. En cuanto a la infracción de deberes de autoprotección, constituye el reverso de lo que en el lado del autor es un quebrantamiento no intencionado del rol, en especial de un quebrantamiento imprudente. La víctima no puede asumir un contacto social arriesgado sin aceptar como fruto de su comportamiento las consecuencias que conforme a un pronóstico objetivo son previsibles. Del mismo modo que en el ámbito de la responsabilidad del autor ha de partirse no de un suceso psíquico, sino de algo normativo, del quebrantamiento del rol, también en el lado de la víctima lo decisivo está en determinar si la víctima ha desempeñado el rol de víctima o, precisamente, el rol de alguien que configura la situación, es decir, de quien actúa a propio riesgo. Resumen: De este modo, queda esbozado el traslado de la idea del comportamiento social, como comportamiento vinculado a roles, a cuatro instituciones jurídico-penales: a) riesgo permitido; b) principio de confianza; c) prohibición de regreso y d) competencia de la víctima.