RESUMEN sistemas políticos en américa latina Merryman

CAPÍTULO 1: TRES TRADICIONES LEGALES Existen 3 tradiciones legales influyentes: 1. Derecho Civil, 2. Derecho Común, 3. Derecho Mercantil (este último deriva del primero) Sistema Legal es distinto a tradición legal: un sistema legal es un conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales propios para cada nación. Naciones de derecho común: Inglaterra, Nueva Zelanda, Gran Bretaña, Canadá, Australia Estado Unidos. Naciones de derecho civil: Francia, Alemania, Italia, Suiza, Argentina, Brasil, Chile. Naciones de derecho socialista: China, Cuba, Corea del norte. Tradición legal: conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización y la operación adecuadas de un sistema legal, y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho. Relaciona sistema legal + cultura. También se puede resumir como un “paradigma jurídico”. La importancia de las tradiciones legales es que son ocupadas en las naciones más poderosas y avanzadas del mundo, que a su vez las han exportado a otras partes. El derecho civil es la tradición más antigua (450 a.C. cuando se publicaron las 12 tablas de Roma) y difundida (toda Europa occidental, América Latina, Asia y África) La tradición del derecho civil sirvió a Europa para la creación del derecho internacional. Se cree que el derecho civil es superior culturalmente al derecho común. Derecho Común: nacido en el año 1966 cuando los normandos derrotaron a los nativos defensores en Hastings y conquistaron Inglaterra, y alcanzo una amplia difusión durante en período de expansión y desarrollo del Imperio Británico durante el colonialismo. Derecho Socialista: Surgió en la Revolución de Octubre, en donde revolucionarios soviéticos buscaban abolir el sistema burgués de derecho civil, sustituyéndolo por uno socialista (híbrido). Consideraban que los sistemas de derecho civil y común reflejaban una sociedad capitalista, burguesa, imperialista y explotadora, y que perpetuaban metas e ideales social y económicamente injustos (explotación del proletariado). Las 3 tradiciones poseen un origen Europeo, producto del imperialismo de Europa occidental en los siglos anteriores y del imperialismo soviético de este siglo. Otras tradiciones: Sistemas legales escandinavos (Europa occidental), derecho Islámico, tradiciones legales autóctonas de grupos tribales (África y Asia), en India el derecho Hindú, en Japón el derecho civil, alemán y común.

CAPÍTULO 2: DERECHO CIVIL ROMANO, DERECHO CANÓNICO Y DERECHO MERCANTIL Derecho Civil: no es homogéneo, es una combinación de varias subtradiciones distintas, con orígenes separados y desarrollos en diferentes períodos de la historia. Cronología histórica: Derecho civil romano - derecho canónico – derecho mercantil – revolución – ciencia jurídica. Derecho Romano: fue compilado y codificado bajo Justiniano en el siglo VI. Incluía el derecho de las personas, de la familia, de la herencia, de la propiedad, de los delitos, del enriquecimiento injustificado y los contratos y los remedios que protegen judicialmente estos derechos. La porción que más abarca y sigue vigente hoy del derecho romano es el “derecho civil romano”, y para el derecho civil es el contenido fundamental del sistema legal. Se crea el Corpus Juris Civilis (bajo la dirección del jurista Triboniano). Corpus Juris Civilis: motivaciones para su creación: 1. El derecho romano contemporáneo era considerado decadente, 2. Justiniano era un codificador, y quería aclarar, acotar y ordenar las leyes hechas por los jurisconsultos. Justiniano consideró que solo este cuerpo de leyes sería necesario para resolver los problemas y prohibió referencias a los textos originales e interpretaciones del nuevo texto. Incluía el que hoy llaman “derecho público”, que hacía referencias al poder del emperador y la organización del imperio. La parte que hacía alusión al derecho romano seguía siendo la más valiosa. El Corpus Juris Civilis cayó en desuso con la caída del Imperio Romano. Los invasores aplicaron leyes más rudimentarias del derecho civil romano y trajeron consigo sus propias costumbres legales germánicas (Alemania), aunque solo se las aplicaban a ellos mismos, respetando las costumbres jurídicas de cada pueblo. Inevitablemente en algunas partes ocurrió la fusión de estas dos costumbres jurídicas, y de ahí nació el “derecho romano vulgarizado o barbarizado”. Siglo IX: En el Imperio Romano de Oriente se realizó una compilación del Corpus Juris Civilis, llamada La Basílica. Resurgimiento del derecho romano: durante el período del renacimiento, a fines del siglo XI en Bolonia, Italia se fundó la primera universidad europea, en donde se comenzó a estudiar el Corpus Juris Civilis de Justiniano (la “razón escrita”), pues en la Italia del siglo XII era muy fuerte la concepción del “Sacro Imperio Romano”, Justiniano era considerado como el “Sacro emperador romano” y su cuerpo de leyes era tratado como una legislación imperial, por lo tanto, tenía la autoridad del papa y del emperador temporal tras de sí. Se reconocía su alta calidad intelectual, traía también la autoridad de una civilización y una inteligencia considerada por ellos superiores. El idioma común era el latín. Glosadores y Comentaristas: se impusieron en cuanto al procedimiento adecuado para el estudio y explicación del Corpus Juris Civilis, y produjeron una rica literatura en torno a eso. Las obras producidas por los glosadores y comentaristas + derecho civil romano = base del Jus Commune en Europa. Jus Commune (derecho común en toda Europa): poseía un cuerpo común de derecho, un lenguaje legal común y un método común de enseñanza e investigación. Declinación del Sacro Imperio Romano, hasta la categoría de una mera ficción. Termina la época del Jus Commune. Período del Derecho Nacional. En el siglo XV nacen los conceptos de Estado Nacional y Soberanía Nacional.

El derecho romano fue “recibido” en gran parte de Europa occidental, en las naciones que hoy albergan la tradición del derecho Civil. (Recepción: proceso por el que los estados nacionales del mundo de derecho civil incluyeron el Jus Commune en sus sistemas legales nacionales). Siglo XIX: los principales estados de Europa occidental adoptan códigos civiles y otros códigos, cuyo arquetipo es el código napoleónico de 1804, cuyo contenido era casi idéntico al contenido de los tres primeros libros de las Institutas de Justiniano y el componente del Jus Commune de la Europa occidental. Los conceptos principales tenían la naturaleza del derecho romano y del derecho común medieval. Derecho canónico: la iglesia lo elaboró para su propio gobierno, segundo componente más antiguo de la tradición del derecho civil, derecho universal espiritual que dictaba los derechos y obligaciones de los fieles, derecho universal del campo espiritual asociado a la autoridad del papa, surgió a principios de la era cristiana, tenía sus propios tribunales eclesiásticos, incluye documentos falsificados, aportó en el derecho familiar y sucesorio, y en el penal y procesal. Comienza un proceso de identificar, perpetuar y glorificar las instituciones legales nativas en Europa. El derecho local de cada pueblo influyó en el Jus Commune, a pesar de que no se estudiaban, es decir, constituyó una influencia informal de derecho. Luego, la recepción del Jus Commune despertó un interés nacionalista por las instituciones legales nativas, de manera más formal. Surgió un interés nacionalista por la identificación y preservación de las instituciones legales nativas (coutumes). El orgullo nacional que se desató en Francia se desencadenó en un interés académico por las regiones de derecho consuetudinario (nativo), en oposición a las regiones de derecho escrito (romano), y durante la codificación se hizo un esfuerzo por incluirlas En Alemania, durante el proceso de codificación, se dio una disputa entre los Germanistas (que tenían un espíritu nacionalista, es decir, que querían elevar el derecho nativo) y los Romanistas (que eran profundamente seguidores del derecho romano, y querían exacerbarlo, excluyendo los derechos nativos). Aun así, el derecho romano siguió siendo la principal influencia, y el derecho local siguió siendo secundario. El derecho mercantil existe desde que nació el comercio, pero se dio con mayor fuerza durante las cruzadas (dominio comercial del mediterráneo). Los comerciantes italianos forman gremios y establecen reglas para el comercio. Creación pragmática de hombres prácticos ocupados en el comercio. Tenían sus propios tribunales mercantiles. Velaba por los intereses de los comerciales y necesidades del comercio. 5 subtradiciones materializas, como el producto final que se tiene hoy en día de las tradiciones: código civil, código mercantil, código de procedimientos civiles, código penal, código de procedimientos penales.

CAPÍTULO 3: LA REVOLUCIÓN El derecho constitucional, el derecho público y el derecho administrativo no son parte de las tradiciones jurídicas, es decir, no son subtradiciones. Ellos son parte de una gran revolución ocurrida en occidente en el siglo iniciado en 1776 (conjunto de revoluciones: revolución estadounidense, revolución francesa, risorgimento italiano, independencia de américa latina, unificación alemana bajo Bismarck, liberación de Grecia tras la dominación turca), que dio origen a una revolución intelectual sumamente paradigmática caracterizada por sus nuevas ideas del hombre, la sociedad, el estado y la economía, cuando antes el sistema estaba formado solo por el individuo y el estado. Estas ideas tienen un origen moderno, sin raíces profundas en el período romano o en el período medieval de la historia europea. La revolución es en sí una subtradición, pues da origen a las instituciones gubernamentales contemporáneas. La revolución también influenció la forma, el método de aplicación y un poco al contenido de los códigos romanos y el jus commune, que dieron origen a una nueva forma de pensar el derecho llamada “derecho natural secular” El dercho natural secular se base en ciertas ideas acerca de la naturaleza del hombre expresas en la declaración de independencia de los Estados Unidos, en la declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano, que establecían que todos los hombres tienen derechos naturales a la propiedad, la libertad y a la vida, los cuales son su primera consigna, y el gobierno debe reconocerlos y asegurarlos. Una segunda consigna es la separación de los poderes gubernamentales (Montesquieu en “El espíritu de las leyes” y Rosseau en “El contrato social”), que es conveniente para la democracia racional y que tiene como fin impedir abusos como los que se daban en Francia. Estas dos consignas resultan ser incompatibles con el feudalismo y los puestos aristocráticos de las togas. En Estados Unidos y el Inglaterra, a diferencia de en Europa, el poder judicial no fue blanco de revolución, puesto que en esos países tomó una posición política distinta: crearon una fuerza progresista del lado del individuo y contra el abuso del poder gobernante. Racionalismo: fuerza intelectual dominante, La razón controla todas las actividades del hombre y todos los obstáculos caerán ante el ejercicio adecuado del razonamiento cuidadoso de hombres inteligentes. No se reconocía el poder de las fuerzas irracionales. El hincapié en los derechos del hombre produjo algunas declaraciones sobre la libertad individual. Hincapié en el derecho del hombre de encargarse de sus propios asuntos y avanzar vertical y horizontalmente en la sociedad. Insistencia exagerada en la propiedad privada y la libertad de contrato. En Norteamérica las instituciones legales de origen feudal habían sido privadas de gran parte de su capacidad para producir la clase de males sociales y económicos característicos de las sociedades feudales, mientras que en Europa y América Latina habían sobrevivido en una forma que mantenía vivas muchas de las injusticias sociales inherentes en sus orígenes, entonces la revolución intelectual ocurrida en el mundo del derecho civil tuvo una orientación más intensamente antifeudal que la ocurrida en los Estados Unidos. Revolución intelectual: instrumento para la transición de la posición fija al contrato. Gran paso hacia la glorificación del Estado secular. Se eliminó toda práctica feudal, la religión perdió su jurisdicción, el universo legal se fundió y simplificó hasta ser habitado teóricamente sólo por el individuo y el Estado unificado. Nacionalismo: llegar a un sistema legal que exprese los ideales nacionales y la cultura de la nación unificada. Se debe llegar a una especie de variación del Jus Commune, que pasara a ser el “derecho nacional”, caracterizado por poseer el idioma nacional e instituciones y conceptos nacionales. Prevalesencia de una atmósfera de exageración de los ideales durante la revolución y después de ella. Los ideales de la revolución (derechos naturales, separación de poderes, racionalismo, antifeudalismo, liberalismo burgués, estatismo, nacionalismo) son demasiado idealizados y se convierte en una revolución utópica. Tocqueville: “la revolución se convirtió en una especie de religión”

Derechos naturales: énfasis exagerado en los derechos individuales de propiedad y de contrato, distinción demasiado marcada entre derecho público y derecho privado. Separación de poderes: sistema separado de tribunales administrativos suspendió la revisión judicial de la legislación y limitó a los jueces a un papel secundario en el proceso legal.

CAPÍTULO 4: LAS FUENTES DEL DERECHO Antes: gobierno feudal ineficiente y muy descentralizado Después: sistema centralizado o “estado nacional moderno”, cuya ideología es el nacionalismo (la ideología del estado) y cuya expresión legal es la soberanía Soberanía: concepto fundamental para el ordenamiento de los asuntos internacionales entre naciones. Durante el colonialismo/imperialismo: creación de una escuela de derecho internacional que apoyaba las reclamaciones y trataba de controlar la conducta de las potencias coloniales e imperialistas. Revolución: carácter secular (antireligioso), que está dado por el positivismo estatal, que quiere decir que el poder legislativo final reside en el Estado, pues él es la autoridad ahora. El derecho católico perdió su poder para ejercer control sobre el príncipe, aunque seguía un respeto formal a la deidad. El derecho natural secular, que había aportado muchas de las ideas que constituyen el combustible intelectual de la revolución, no podía controlar la actividad del Estado, pues carecía de una organización y de un poder sancionador. Así se resolvió decisivamente la controversia entre los partidarios del derecho natural y los positivistas legales, por lo menos, para los fines prácticos, para los positivistas. Derecho natural: norma “ideal” o adecuada atendiendo a la naturaleza misma de las cosas. Es una legislación universal y atemporal, y rige a todos independientemente de la cultura de cada pueblo. No varía a través del tiempo. Se hace cumplir porque “es justo”, es decir, por deber moral. Positivismo estatal: “la expresión de quien gobierna”, derecho modificado según la sociedad y la época actual que se viva, por convención o común acuerdo, y no es necesariamente justo o “natural”. Puede ir variando a través del tiempo. Se hace cumplir por sanción o coersión, “si lo dice la ley, deberás cumplirlo”. (todos los estados occidentales son positivistas) Ley no es lo mismo que derecho. El Estado nacional moderno rompe con la unidad legal del Jus Commune canónico romano, y el Estado se vuelve la única fuente de derecho, y posee soberanía interna y externa en relación al derecho. La autoridad del príncipe sustituye a la del Jus Commune. La centralización se opone a la autonomía de clases y a la autonomía de tierras, propias del feudalismo. Época de la soberanía absoluta: el estado decide qué quiere hacer con su derecho. En Alemania el príncipe acepta el Jus Commune y en todo el resto de Europa remplazan el derecho romano por el derecho nacional. El proceso de construcción del derecho nacional se realizó bajo condiciones y supuestos que presagiaban un positivismo legal europeo, pues no había poder mayor que el Estado ni había limitaciones dentro del mismo, y se rechazaba el Jus Commune, por lo tanto había una necesidad de hacer un nuevo código. Soberanía exterior: excluye todo derecho externo Soberanía interior: excluye todo derecho local o consuetudinario El Estado estaba limitado sólo si quería estarlo. El positivismo es más moderado en Inglaterra: se conservan algunas formas del feudalismo, hay una iglesia establecida, aunque se va retirando del derecho, se mantiene fuerte el derecho común nativo de Inglaterra, no hay necesidad de codificación de un nuevo sistema, no se quiere rechazar el derecho tradicional, se mantiene el marco y solo se arreglan algunas cosas. Derecho natural de la iglesia católica y derecho canónico no tenían ya efecto en el estado. Soberanía absoluta: el derecho internacional opera en un estado sólo si éste lo acepta, nada exterior al estado tiene efecto dentro de él si él no lo acepta. Interiormente sólo el Estado tiene el poder para elaborar leyes, los individuos pueden obligarse mutuamente por medio de contratos o reglas que los gobiernen, pero eso no les da

el poder de legisladores, sino que sólo llevan a cabo “arreglos privados” dotados de efecto legal sólo si el Estado lo quiere. Tampoco son leyes los libros y artículos académicos. El positivismo estatal se expresa a través del dogma de la soberanía externa e interna absoluta del Estado. Existe un monopolio estatal en materia de elaboración de leyes. Sólo los órganos del Estado específicamente designados pueden hacer leyes. Poder legislativo: puede hacer leyes (bajo el argumento de que son los únicos directamente elegidos y que por lo tanto son representativos, es decir, responden al poder popular) Poder judicial: no puede hacer leyes Esta severa distinción con la finalidad de evitar los “abusos” La ley: según la esencia del positivismo legislativo, sólo los estatutos promulgados por el poder legislativo pueden ser leyes, sin embargo, en la realidad el príncipe posee ciertos límites. El poder legislativo puede delegar poder al ejecutivo para promulgar regulaciones administrativas con fuerza de leyes, pero sólo dentro del marco designado específicamente por el poder legislativo. Fuentes del derecho: estatutos, regulaciones administrativas, costumbre (en orden decreciente de autoridad). La costumbre es la única fuente del derecho que no ha sido creada por el poder legislativo del estado, y por eso se dice que viola el dogma de la separación de poderes. Si una persona actúa por la costumbre, su acción es muchas veces considerada como legal, siempre y cuando en la ley oficial no se explicite lo contrario. El juez sólo puede recurrir a la ley para justificar su veredicto. La concepción dogmática del derecho va muriendo con el tiempo y el acontecer. Se da paso al constitucionalismo: superioridad de la constitución como principal fuente del derecho. Las constituciones eliminan el poder de la legislatura para corregir a través de la acción legislativa ordinaria, y reducen el monopolio de la legislatura en materia de producción de leyes, pues ahora todas las leyes deben basarse en la constitución. Se incluye la iniciativa y el referéndum en la constitución, que es la transferencia de algún poder legislativo al pueblo, es decir, que el pode legislativo ya no es la única fuente del derecho. Se rompe el dogma: aparece una nueva jerarquía: constitución, legislación, regulaciones, costumbre. El poder judicial ejerce la revisión de la constitucionalidad de la acción legislativa. Derecho común: acumulación sistemática de estatutos, decisiones judiciales, prácticas consuetudinarias, que forman una única fuente unificada del derecho. No hay un orden jerárquico severo en cuanto a las fuentes del derecho, ni hay un perjuicio hacia otros tipos de ley que no sean la misma ley (refiriéndonos a las promulgaciones del poder judicial). Es menos riguroso en ese sentido, por lo tanto no les afectan estos cambios.

CAPÍTULO 5: LOS CÓDIGOS Y LA CODIFICACIÓN Estados Unidos: la legislación válidamente promulgada es la ley como tal, y esta puede ser interpretada y aplicada por los jueces. La autoridad de la legislación es superior a la de las decisiones judiciales (los estatutos superan a la decisiones judiciales contrarias). Posee un código (forma). Por lo tanto, la cantidad de legislación y su grado de autoridad no son un buen criterio para distinguir el derecho civil del derecho común. Un sistema de derecho civil no necesita tener códigos obligatoriamente, y los de derecho común pueden tenerlos si quieren. Pero si nos ponemos a hablar del código, no por su forma, sino que como la expresión de una ideología en la forma de código, sí puede ser utilizado para distinguir ambos derechos, puesto que existe una diferencia en la concepción que tienen ambas tradiciones de lo que es un código y las funciones que debe desempeñar en el proceso legal. Justiniano: quiere restablecer el derecho más puro de una época anterior. Franceses: quieren establecer un orden legal enteramente nuevo, impulsados por el estatismo, con el fin de dar unidad estatal a la diversidad de sistemas y materiales legales en las regiones de la nación. Es decir, trataron de destruir el derecho anterior. Esto es utópico, puesto que los juristas franceses que podían crear este nuevo código pertenecían a las escuelas del período anterior. LA HISTORIA INFLUYE EN LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE UN CÓDIGO. La revolución francesa de 1789, a través de su “libro popular” (código de 1804), buscaba volver innecesarios a los abogados, es decir, que toda persona pudiese entender el código (claro) sin dar espacio a interpretación, y que abarcara todos los casos (completo) y que no hubiera espacio a controversias (coherente, directo). Esto llevaba tras de sí el objetivo de delimitar y separar severamente los 3 poderes del estado, es decir, que los jueces no legislaran de ninguna forma. Landrecht prusiano de 1794 de Federico El Grande: logra llegar más lejos en cuanto al extremo que querían llegar los franceses, su código contenía cerca de 17.000 disposiciones detalladas de “situaciones de hecho” específicas, aunque también terminaron fracasando, por perseguir un fin demasiado utópico y racionalista. Es preferible considerar las disposiciones del código como principios o máximas que deberán ser desarrolladas y aplicadas por jueces y juristas. Francia: no es importante la historia en el derecho de una nación Alemania: si es importante la historia en el derecho de una nación Código civil alemán de 1896: histórico, científico y profesional Friedrich Karl Von Savigny (derechista civil): influído por Kant, Hegel y el romanticismo, defiende la escuela histórica, y se opone a copiar el derecho francés. Establece que mediante el estudio exhaustivo del sistema legal alemán en su contexto histórico, se pueden llegar a extraer de ahí un conjunto de principios históricamente verificados y por lo tanto esenciales para que el derecho pueda reconstruirse en base a ellos, que son sus rasgos inherentes, y así llegar a crear un código propio de esa nación. Esos rasgos y principios inherentes son datos naturales, y se recopilan en base a una reconstrucción científica, y no en base a supuestos, como pasaba en Francia. Alemanes: El derecho de un pueblo es un producto orgnánico históricamente determinado por el desarrollo de ese pueblo, pues es la expresión del Volkgeist (espíritu del pueblo). Además, creen que los abogados son esenciales en el derecho. Por lo tanto, el código alemán no es nada revolucionario. Derecho Civil: franceses y alemanes han incluido en sus códigos una marcada separación de poderes, ambos tienen una función unificadora, apoyando el surgimiento del estado nacional monolítico. Derecho Común: No pretenden ser exhaustivos, el juez no está obligado a encontrar una base para decidir un caso dado en los términos del código. No quieren rechazar el código del pasado, sino perfeccionarlo y complementarlo. Son conservadores.

Lo que llegó a América Latina: obra de Glosadores y Comentaristas + Corpus Juris Civilis + ideas de los publicistas y juristas europeos de los siglos XVIII y XIX + codificación europea

CAPÍTULO 6: LOS JUECES

En el derecho Común: es un derecho creado y modelado por los jueces, los jueces son héroes culturales, figuras paternales, razonas cuidadosamente un caso y otro y así construyen un cuerpo de derecho que obliga a los jueces posteriores a decidir los casos de igual manera (doctrina del Stare Decisis). Derecho Civil: el juez es un servidor público, un funcionario, y su función es más estética, funcional y nada creativa. En el derecho romano el juez (index) era sólo un árbitro, con poder muy limitado. Derecho Civil: luego de la revolución los jueces solo se pueden basar en la ley y no en decisiones judiciales anteriores para resolver un caso, sólo deben encontrar la disposición legislativa correcta junto con la disposición de hecho y decidir de forma automática, transformándose en una actividad rutinaria. Tiene una función mecánica, no creativa. Proceso de la decisión judicial: silogismo formal de la lógica ecolástica. Napoleón y Justiniano son legisladores, no jueces. En el derecho civil tiende a concebirse el tribunal como una unidad sin rostro, y el servicio judicial es una carrera burocrática. La función judicial es estrecha.

CAPÍTULO 7: LA INTERPRETACIÓN DE LOS ESTATUTOS Derecho civil: la única interpretación de la ley permisible es la del legislador Derecho prusiano de Federico el Grande: 17.000 soluciones específicas y detalladas, comisión de estatutos, prohibida la interpretación. Si alguien interpreta algo sufrirá “la gran ira de Federico” Luego de un tiempo, no se podían decidir tantos cuestionamientos a las interpretaciones de la ley y tampoco se podía permitir que los propios tribunales la interpretaran. SOLUCIÓN: se crea un nuevo organismo gubernamental y se le dan facultades para anular las interpretaciones incorrectas de los tribunales, llamado la CORTE DE CASACIÓN. (Suprema) Corte de Casación: no es parte del poder judicial, se lleva a cabo la anulación de decisiones judiciales basadas en interpretaciones incorrectas del estatuto, aunque de a poco empieza a dar también la interpretación correcta y se posiciona en la cima de los tribunales ordinarios, aunque la decisión igual tiene que volver al tribunal inferior para su decisión. EEUU: se anula y se indica la respuesta correcta. La casación francesa poseía varios defectos: no obliga a los tribunales menores a aceptar la decisión de la corte de casación, pues ésta no es una fuente de derecho. Esto se traduce en una aceptación gradual de la facultad de interpretación de los jueces ordinarios, pero con límites y formas establecidas. Suprema Corte Alemana: corregir legalmente las decisiones de los tribunales menores, anular las decisiones incorrectas, indicar la respuesta correcta y revisar la decisión incorrecta. Existe una ilusión del estatuto que se aplica solo, de la norma legislativa tan clara que su aplicación es un proceso automático (ideología de la revolución) El texto de un estatuto cambia de interpretación muchas veces por la presión social La ley en la práctica no es clara, ni completa, ni coherente, ni previsoria, necesita ser interpretada, y esa tarea es vital, compleja y difícil. El juez debe: llenar las lagunas legales, adaptar el derecho e indagar en su aplicación. Disputa entre el “folclor” y los hechos: problema con la interpretación (la interpretación es justificación para que el juez se vuelva un legislador, pues las partes se exponen a la arbitrariedad e irresponsabilidad), problema de las lagunas (el juez legisla ante la falta de una ley particular), problema de la interpretación evolutiva (no se quiere que el juez resuelva el caso, pues legisla nuevamente). Problema del juez: debe aportar un significado a la ley cuando no se especifica qué es lo que quiso decir el legislador al momento de su promulgación (las palabras no tienen significado propio, quienes las usan les dan un significado). No se le dice cómo decidir. Lagunas legales: ante esto, el juez debe buscar la analogía con otra ley, o recurrid a los principios generales del orden legal del estado. Problema de la interpretación evolutiva: un estatuto antiguo, aplicado en la forma tradicional, producirá un resultado claramente indeseable en el caso que se le plantea al juez, si decide de acuerdo con la interpretación antigua, el resultado del caso será ofensivo para él, para las partes y para la sociedad. Y si reinterpreta el estatuto para alcanzar un resultado satisfactorio, estará produciendo el derecho. Y si pide al legislativo que lo cambie, eso también va contra el folclor de la interpretación judicial (que el juez no se vuelva legislador) En las jurisdicciones del derecho común existe un acuerdo general para que los jueces tengan la facultad para reinterpretar evolutivamente. Pero aun así las decisiones judiciales no son una fuente del derecho y no son obligatorias para otros tribunales. Ningún tribunal está obligado por la decisión de otro en una jurisdicción de derecho civil, pero en la práctica los jueces sí se ven influidos por las decisiones anteriores, y a veces las utiliza como argumento.

La diferencia importante entre los procesos judiciales de ambas tradiciones no es lo que hacen los tribunales, sino lo que el folclor dominante dice que tienen que hacer.

CAPÍTULO 8: CERTEZA Y EQUIDAD Certeza del derecho: neutralidad, confianza, no utilizar la ley a favor de una parte, es un valor legal abstracto, y un valor supremo, dogma indiscutible, meta fundamental en el derecho civil. Se usa como argumento para no cambiar el proceso legal, pues se reduciría la certeza. Reflejo de la desconfianza en el juez y de hacer derecho a prueba de los jueces. En el derecho común: la certeza es fundamental pero no es un dogma, se logra otorgando la fuerza de ley a las decisiones judiciales, es solo uno de varios valores legales. Derecho Civil: la certeza implica rigidez (la flexibilidad no es a prueba de los jueces y no se utiliza, pues si no se controla la interpretación el derecho se vuelve incierto y se aleja del ideal) Derecho común: la certeza compite con la flexibilidad Equidad: lo justo, facultad que tiene el juez para mitigar la dureza de la aplicación estricta de un estatuto, o para asignar la propiedad o la responsabilidad –de acuerdo al casoEs un permiso limitado para acomodar la ley de acuerdo a los principios de equidad, que es la justicia propia del caso.

En el derecho civil la facultad equitativa no es inherente al juez de ninguna forma, sólo se le puede otorgar en los casos en que excepcionalmente se necesite, de parte de la autoridad legislativa y otorgándolo expresamente. En el derecho civil se sacrifica la flexibilidad en aras de la certeza. Derecho común: equilibra ambos valores. En Inglaterra existió un sistema separad de tribunales de la Corte de justicia y un cuerpo separado de principios legales llamado “equidad”. El Derecho común es un cuerpo de derecho sustantivo aplicable a todos los ingleses que de desarrollo en el proceso de centralización de la justicia inglesa y que se constituía de tribunales reales y un sistema judicial real. Este sistema era rígido, inflexible, y circunscrito, pero alguien que se sintiera insatisfecho ante la resolución podía recurrir al rey, que tenía facultades para variar la operación de la ley. Ese poder con el tiempo se lo fue encargando a un canciller (funcionario), que era “la conciencia del rey”, este a veces cometía abusos. Con el tiempo este proceso se institucionalizó, desarrollándose formalidades, reglas de procedimiento y reglas sustantivas para regular la petición y el trabajo del organismo, se incorporaron ayudantes, y entonces se transformó en el “Tribunal de la Corte de justicia”, que tenía reglas aplicadas en un cuerpo de leyes separado llamado “equidad”. Se dice que este antiguo derecho común + equidad = derecho civil contemporáneo. Luego, estos sistemas separados (tribunal y derecho legal v/s tribunal y derecho judicial) se fusionaron en jurisdicción y principios Contribuciones específicas de la equidad al derecho común contemporáneo: discreción judicial y rebeldía civil, que son opuestos a la arbitrariedad. Poderes para ajustar la regla razonablemente y prudentemente a los hechos. Facultad del desacato civil: facultad del tribunal de castigar en un caso civil (no penal) a una persona que no respete la orden del tribunal, facultad de castigar la desobediencia. El derecho civil no es menos equitativo que el común, pero cambia su metodología. En el derecho común los jueces generan el marco (aunque puede delegar poderes al juez en algunas pocas situaciones, y puede promulgar reglas de equidad para que el juez las aplique como otras), y en el derecho civil el poder legislativo genera el marco. El derecho civil se asimila al derecho común mucho más en la práctica. En la tradición del derecho civil no existe la facultad del desacato civil, pero algo parecido es el astriente en Francia y Alemania. Es repugnada por el derecho civil, debido a que 1. Es incompatible con la demanda de certeza y otorga facultades al juez, y 2. Las multas y prisión son vistos como castigos penales y no civiles. Se supone que la propiedad del individuo responderá por sus obligaciones, si desacata.

El tribunal civil puede: imponer sentencias monetarias autorizadas por el estado y en casos excepcionales (acto fungible, acto realizado por una tercera persona). Codificación: sistemática reunión formal o sólo material, de dicho conjunto de fuentes formales en un único código. Flexibilidad: facultad de acomodar o deformar la legislación para que calce en un caso determinado.

CAPITULO 9: LOS ACADÉMICOS Derecho común: El derecho de los jueces. El derecho es lo que los jueces dicen que es. El abogado de derecho común está acostumbrado a ver la historia legal como una relación de las reglas e instituciones legales en su contexto histórico, económico y social. El juez tiene que decidir cómo caracterizar un problema legal que se plantee, cuáles problemas del derecho aplicará y cómo los aplicará para llegar a una sentencia. Derecho civil: Tendencia a disminuir al juez y a glorificar al legislador Apego al dogma de la infabilidad (producir cuerpos de leyes completos, coherentes y claros, de modo que la interpretación sea innecesaria). Luego, abandono lento de este apego. Se admite que los tribunales tienen una función interpretativa, pero sin crear derecho, sino que buscando la intención expresa o implícita del legislador (ficción) El derecho de los profesores. El profesor-investigador es el verdadero protagonista. Provee la ideología y el contenido básico de la ideología y a veces la supera. En un principio, el jurisconsulto romano, que asesoraba al pretor y al juez, era el experto en derecho. No tenía ninguna responsabilidad legislativa o judicial, igual que hoy en día. Dos grandes periodos de la tradición del derecho civil: el de Justiniano y el de la codificación del siglo XIX Un académico destacado el Robert Pothier, participante en la redacción del código francés, que provino de fuentes académicas y filosóficas como las obras de Montesquieu y Rosseau. En América Latina el código fue influenciado por el académico Andrés Bello Existe una desconfianza legislativa hacia la investigación jurídica. Justiniano no quería que los académicos comentaran su Corpus Juris Civilis posiblemente por tres razones: no bajar el nivel del gran período clásico que quiso restaurar, no restarle méritos a su obra y no disminuir su autoridad. A su vez, las de Napoleón pudieron ser, evitar los comentarios superfluos ante su código, evitar que disminuyera su utilidad como derecho popular, el temor de la tendencia conservadora de los académicos. “La doctrina” es un término que se utiliza para hacer referencia a los libros y artículos escritos por los jurisconsultos, para no citarlos personalmente. En el derecho civil el tema son las disputas entre las corrientes de pensamiento acerca de la estructura y la operación del orden legal, esta casi aislada de la historia socioeconómica y del desarrollo de las instituciones legales especificas. El derecho es lo que los académicos dicen que es.

CAPÍTULO 10: LA CIENCIA JURÍDICA Derecho Común: En un momento hubo una oleada de entusiasmo por la ciencia jurídica, pero no ha logrado concretarse, puesto que los jueces del derecho común son funcionarios que resuelven problemas y no teóricos. Además disminuiría el poder de los jueces. En los Estados Unidos se intentó por medio del The Restatement of the Law, pero fue fuertemente criticada por los realistas legales, y desde ese momento que nunca ha tenido cabida. “Una regla de derecho puede generarse desarrollando las consecuencias que involucra” (Sohm) Derecho Civil: En Bolonia el resurgimiento de los estudios del derecho romano (qué es el derecho, cómo debe estudiarse y enseñarse) fue desarrollado por los Glosadores, los que fueron precedidos por los Comentaristas, cuya concepción, métodos y forma de enseñanza fueron llamados “estilo italiano” (mos italicus). A ellos les siguieron los Humanistas, llamados el estilo francés (mos gallicus) y más tarde surgieron otras escuelas. El derecho civil contemporáneo está influenciado por la escuela de la “ciencia jurídica”, quinto componente de la tradición del derecho civil (junto con el derecho civil romano, derecho canónico, derecho mercantil y el legado del período revolucionario) La ciencia jurídica es primordialmente la creación de los jurisconsultos alemanes a mediados y fines del siglo XIX, y evolucionó a partir de la ideas de Savigni. Savigni estaba en contra del pensamiento racionalista y el derecho natural secular, y creía en los principios del derecho que habían tenido vigencia histórica en Alemania como base del derecho. Concentraron su estudio y esfuerzo de renovación en los principios del derecho civil romano recibido en Alemania, modificado por la adición de elementos germánicos. Se concentraron en el Digesto (Pandectae) de Justiniano y por se les llamó Pandecistas, estudiándolo sistemáticamente. La obra concluyó con la publicación del Código Civil Alemán de 1896 (BGB) El concepto de ciencia jurídica se basa en el supuesto de que los materiales del derecho (estatutos, regulaciones, reglas consuetudinarias), pueden contemplarse como fenómenos que ocurren naturalmente o como datos a partir de cuyo estudio podrá descubrir el jurisconsulto sus principios y relaciones inherentes, así como se logra en las ciencias exactas. Los principios que se sacan del estudio científico de los datos legales se relacionan de forma muy intrincada; a medida que se descubren principios nuevos, estos deberán integrarse plenamente al sistema. Si no encajan, habrá que modificar el sistema o modificar los datos para poder absorberlos. Tiene valores sistemáticos. Se dedica tiempo al refinamiento de conceptos y clases, que son vistas como una verdad absoluta y no como convenciones válidas mientras son útiles. El derecho se divide en campos claramente delimitados (derecho público/privado) Los juristas civiles piensan que el derecho común es rudimentario y subdesarrollado. Necesidad de inventar nuevos conceptos para expresar componentes y principios inherentes al orden legal, que da origen a la Jurisprudencia conceptual. Elevado nivel de abstracción conceptual. Los hechos concretos y su contexto pasan a segundo plano y la finalidad es encontrar la verdad legal cada vez más general, eliminando todo lo que no sean elementos esenciales. Se utiliza la lógica formal tradicional, mediante un proceso inductivo o “expansión lógica” que extrae los principios más generales, que son utilizados en “casos similares o análogos” y en ellos deben basarse los abogados cuando se presenta el caso de las7yghu “lagunas legislativas”

La intuición y el subconsciente, en teoría, deben quedar fuera de este proceso y todo debe tratarse de un “racionalismo lógicamente formal” (Max Weber). Se concentra la atención en lo pura y exclusivamente legal y en los valores legales, dejando fuera factores tales como la historia, las teorías de las ciencias sociales o los fines del derecho como la justicia. Aunque los juristas son siempre ideológicamente cautivos de su época, existe una supuesta neutralidad ideológica. En el siglo XIX los jurisconsultos de encontraban el el período del liberalismo europeo decimocanonico, una época excesivamente individualista. El derecho civil romano: basado en la propiedad y el contrato. La jurisprudencia europea materializa esta ideología liberalista. Cientificismo, conceptualismo, abstracción, formalismo y purismo. Después de la segunda guerra mundial estos principios fueron criticados por académicos del mismo derecho civil, abogando por la consideración de problemas concretos y los ideales no legales que nombramos anteriormente. La jurisprudencia sociológica y el realismo legal hacen hincapié en la dificultad y la importancia de la concentración en el proceso judicial. “Una regla de derecho puede generarse desarrollando los principios más amplios que presupone” (Sohm)

CAPÍTULO 11: LA PARTE GENERAL La sistemática estructura conceptual desarrollada para el campo del derecho civil se ha adoptado finalmente en todos los campos del derecho. El derecho tiene dos subdivisiones principales (según el derecho civil) - Derecho público: - Derecho privado: se divide en DERECHO CIVIL (que es descendiente moderno del derecho romano, incluye los derechos de las personas, la familia, la herencia, la propiedad y las obligaciones, es casi el mismo campo cubierto por “las institutas” de Justiniano en el siglo XIX. Es la matriz del estudio del derecho) y DERECHO MERCANTIL Además de las fuentes formales del derecho, existe una superestructura de conceptos y principios derivados del academicismo legal, y se divide en tres contextos distintos pero relacionados: 1) el allgemeiner Teil o parte general del código civil alemán de 1896 y otros códigos civiles que siguen el modelo alemán; 2) el conjunto de nociones básicas sobre las cuales construyen los académicos ciertas teorías generales del derecho extremadamente complejas y refinadas y; 3) el contenido de la “introducción al derecho” que se enseña a los estudiantes al principio de su educación en derecho. Estos se juntan e influencian a que el derecho se vuelva más “científico”. Reglas morales/legales= tienen diferente sanciones Concepción tradicional de la función judicial: - Visión que se limita a las normas es instituciones, omitiendo los procesos. El orden legal se contempla como algo estático. Se concentra en el contenido sustantivo de las reglas. - Exageración en la normatividad y la coerción de las reglas legales, cuando hay muchos tipos de normas (reguladoras, orgánicas, por ejemplo). No todas las normas son mandatos, hay normas que solo enuncian consecuencias legales, y otras que otorgan facultades. - El derecho subjetivo como base del sistema legal del derecho privado y el rechazo al derecho natural. Derecho objetivo (se divide en derecho natural y derecho positivo): es la regla a la que debe apegar su conducta el individuo, derecho subjetivo: es la facultad derivada de la norma para el individuo. - Hincapié en las sanciones - El hecho se ajusta a la norma y no viceversa. La norma determina la consecuencia del caso. - Muchas veces se sacrifica la “equidad” por la certeza, pues se cree que es peligroso el sometimiento del orden legal a valuación subjetiva del juez - Derecho público: gobierna la organización del estado y las otras entidades públicas, y las relaciones existentes entre ellas y los ciudadanos. Derecho privado: gobierna las relaciones entre ciudadanos, existe una posición de igualdad entre los sujetos. - Normas dispositivas: pueden ser modificadas por arreglos privados, Normas imperativas: no pueden se modificadas, pues se refieren a la protección de intereses sociales fundamentales. - Tendencia a exagerar las proposiciones generales y minimizar las excepciones; se dice que la relación legal es la relación existente entre dos sujetos regulados por el derecho (partes), que no afecta a “Terceros”, lo opuesto a las partes. Esto es falso en muchos casos. En el academicismo tradicional se excluye el análisis de estos casos particulares. - Primacía de la intención (el orden legal reconoce los intereses del individuo y trata de realizar su intención), hace referencia a la Willenstheorie o declaración de voluntad. - “Acto legal deliberado o voluntario” v/s “hecho legal”. El acto legal se divide en actos legales e ilegales. Los actos legales se subdividen en operaciones y declaraciones, dentro de la categoría de declaraciones está el “acto jurídico” que es el acto que intenta comunicar nuestra intención. Declaración de intención.

Conclusión del autor: Hincapié en los actos jurídicos privados y en las relaciones legales privadas, postura empírica de la doctrina y lo alejada que se encuentra de la doctrina de los problemas concretos. Hincapié en las definiciones inclusivas, las definiciones conceptuales claras y las reglas muy generales. Muy abstracto. Se busca adiestrar al abogado para hacer que los hechos concretos encajen en las estructuras conceptuales. Se tiende a hacer reglas sin excepciones, a ocultar los puntos difíciles. El derecho de la parte general es un derecho doctrinal, un derecho de los académicos exclusivamente. Separación entre la obra científica del académico y la obra legislativa del legislador. La legislación refleja pero no materializa expresamente el esquema doctrinal descrito, pero es interpretada por personas adiestradas en el esquema doctrinal. Fracaso en el intento de introducir una reconstrucción sistemática similar de los derechos básicos del derecho positivo en el mundo del derecho común. (The restatement of the Law) Derecho público: asimétrico Derecho privado: simétrico Derecho absoluto: se puede jercitar contra todos los demás Derecho relativo: se puede ejercitar contra alguno o unos pocos Derecho real: derecho que se tiene sobre una cosa Derecho personal: derecho que se tiene sobre uno mismo

CAPÍTULO 12: EL PROCESO LEGAL Diferencia entre lo que dice el folclor dice que se debe hacer y lo que realmente se hace. Espectativa: El jurisconsulto realiza el pensamiento básico para el sistema legal (ciencia jurídica, doctrina). La doctrina es la base del sistema legal y se cree que representa objetivamente la verdad científica enunciada. No es el derecho en acción. El académico no se involucra en la promulgación de estatutos ni en la decisión de casos individuales, pues teme que si se involucra pierda su objetividad y su perspectiva. Cree importante que se evite la concentración en cuestiones sociales, económicas, políticas o de cualquier otra cosa que no sea jurídica o el compromiso con una teoría particular de la justicia. Cree que debe alejarse de toda ideología que no sea la verdad El legislador es quien debe relacionar las demandas económicas y sociales con el proceso legislativo, produciendo leyes que respondan a las necesidades y deseos del pueblo, sin perder la verdad básica que le suministra el jurisconsulto. Su función es más que nada complementar y perfeccionar la legislatura anterior. Y si los jurisconsultos critican la legislatura no será por sus consecuencias sociales, sino por su grado de apego a la doctrina. Los jueces son sólo operarios de una máquina diseñada por los científicos y construida por los legisladores. Ajustan los hechos a la ley, y no viceversa, supuestamente hay sólo una solución correcta, no hay lugar para el ejercicio de la discreción judicial. Los casos difíciles deberían ser escasos, en esos casos debe haber un análisis doctrinal del problema. Existe una cierta ansiedad ante la certeza. El jurisconsulto trata de hacer más cierto el derecho volviéndolo sistemático, más completo, coherente y claro. Los jueces están restringidos a la interpretación y la aplicación del derecho en aras de la certeza. Las decisiones judiciales anteriores no son derecho. Todas las consideraciones extralegales, incluso la justicia, también deben excluirse del derecho en aras de la certeza. Realidad: La ciencia jurídica no habla con una sola voz. Diferentes escuelas de pensamiento están en conflicto entre sí sobre cuestiones fundamentales de la estructura legal y sobre los méritos y defectos de leyes o decisiones judiciales específicas. Investigaciones revelan que incluso cuestiones objetivas aceptadas ocultan juicios de valor muy importantes (los juristas de izquierda juzgan al academismo legal de los siglos XIX y XX por ser una especie de defensa de las instituciones y valores del liberalismo burgués del siglo XIX) La práctica legislativa dista de alcanzar el objetivo de claridad y sistematicidad, los jueces tienen que hacer una gran labor de interpretación. A veces la legislatura es tan general que resulta inútil, poco clara o contradictoria, y deben elaborar el derecho, al no poder excusarse de resolver un caso. Un abogado que atiende un caso muy difícil, se ayuda de las decisiones judiciales anteriores de algún caso similar, y también el juez, que tiene la facultad también de desatenderla si la considera errada, eso sí, no puede hacerlo en el caso de que el tribunal anterior sea superior al del. Se aprecia la brecha que existe entre ideal y realidad, aunque se hagan enormes esfuerzos académicos por demostrar que no existe tal brecha. Hay una tendencia a cuestionar el sistema legal y su relevancia, de su doctrina, de su educación legal y de los productos que surgen de él. Se pone en duda la capacidad de los académicos para diseñar una máquina jurídica satisfactoria. El dogma de la infabilidad legislativa es sacudido. La imagen de la función judicial se engrandece. Se cuestiona la validez de la herencia jurídica en otros lugares y contextos diferentes a las de su surgimiento. De todas formas, aunque está cada vez más a la vista su decaimiento, los académicos no abandonan la esperanza de perfeccionar el modelo básico, y dedican su tiempo a eso en vez

de dedicarlo a crear un sistema nuevo (que probablemente amenazaría el actual rol de académico, engrandeciendo al juez)

CAPÍTULO 13: LA DIVISIÓN DE LA JURISDICCIÓN Derecho Común: El sistema judicial puede representarse como una pirámide con un solo tribunal supremo en la cúspide. Todos los casos están potencialmente sujetos a su escrutinio, sin importar cómo de divida la jurisdicción en la parte baja. Derecho Civil: Existen dos o más conjuntos de tribunales separados, cada uno de ellos con su propia jurisdicción, su propia jerarquía de tribunales, sus propios jueces y su propio procedimiento, todo ello dentro de la misma nación. El caso que corresponda a uno jurisdicción no podrá considerarse en otras. La más importante de estas jurisdicciones, porque afecta más la vida del ciudadano ordinario, son los tribunales “ordinarios”, administrados por jueces “ordinarios”, que conocen y deciden el gran conjunto de los litigios civiles y penales, son descendientes de los tribunales civiles (derivados de los eclesiásticos) en Europa durante la época del Jus Commune, son la representación del poder judicial. Su preocupación principal es la interpretación y aplicación de los códigos básicos, ellos tienen el monopolio del proceso nacionalizado de la adjudicación. Además de estos tribunales, hay tribunales mercantiles. En la cima del sistema de tribunales ordinarios esta la Corte Suprema de Casación, la cual sólo conoce cuestiones de interpretación y aplicación del derecho contenido en los estatutos, reglamentaciones o costumbres, netamente. Resuelve confusiones legales, no resuelve casos. Existe también u conjunto de tribunales administrativos, enteramente separados y poseedores de una jurisdicción independiente (influenciado también por la doctrina de la separación de poderes). En Inglaterra se juzgaba a los tribunales ordinarios por intervenir constantemente en las labores de estos tribunales, pues poseían la facultad del mandamus (obligar a un funcionario a cumplir con su deber) y el quo warranto (cuestionar la legalidad de un acto realizado por un funcionario). En Francia, debido a la revolución por la separación de poderes, no se permitía esto, aunque todo acto administrativo estaba subordinario al poder legislativo y sujeto a prueba de su legalidad, y se necesitaba otro organismo, no judicial, que decidiera por esta legalidad, y de ahí surgió el Consejo de Estado (órgano central de la administración gubernamental), que luego también desarrolló características judiciales (ha desarrollado un cuerpo de derecho, llamado les grands arrêts de casos particulares que es utilizado por los abogados, son una fuente principal del derecho administrativo francés), este modelo también e ha imitado en Italia y Bélgica.

En Alemania y Austria se han creado tribunales administrativos especiales. La jurisdicción ordinaria y la administrativa son separadas y exclusivas, un caso cae en una o en otra, pero no en ambas. Pueden existir tribunales constitucionales Conclusión: en el mundo de derecho civil podemos encontrar conjuntos separados de tribunales que realizan las funciones correspondientes a los sistemas unificados del mundo del derecho común.

CAPÍTULO 14: LAS CATEGORÍAS LEGALES El derecho se divide para cumplir diversas funciones. La división del derecho configura al sistema legal; la división de convierte en una parte del derecho, pues influye en la forma en que se formula y aplica. (la caracterización de los casos, los cursos de estudio, las temáticas de investigación, la organización de las bibliotecas, las áreas de codificación, las obras jurídicas y la comunicación ordinaria entre abogados). Derecho Civil La división del derecho se da en términos normativos (se insiste en las definiciones, categorías y distinciones formales) La distinción principal es la división entre derecho público y derecho privado (dicotomía que se encuentra hoy en crisis), esta distinción fue establecida por los Glosadores y Comentaristas en su obra, era parte del bagaje de supuestos del Jus Commune, se utilizó en el proceso de codificación y reforma del siglo XIX, y de ahí que se consideró una base fundamental y evidente en el derecho civil. Se dice que trae tras de sí una fuerza ideológica y una manifestación de las corrientes económicas, sociales y políticas de los siglos XVII y XVIII; los únicos actores eran el individuo privado y el estado, cada uno con su campo propio: el derecho privado (el estado solo reconoce y observa los derechos privados) para uno y el derecho público (lo principal es la protección del interés público) para otro. Visión primitiva de la economía, el estado no interviene en ella. Con la ciencia jurídica se logra materializar sistemáticamente el liberalismo del S. XIX. El derecho público se divide en el derecho constitucional (estructura gubernamental) y el derecho administrativo (administración pública y su relación con los individuos privados). En las relaciones legales privadas las partes son iguales y el Estado es árbitro. En las relaciones legales públicas el Estado es una parte, y como representante del interés público, es superior a la parte privada. La distinción entre derecho público y privado no es enteramente compatible con la división entre tribunales ordinarios y administrativos, aunque en teoría el derecho privado concierne a los tribunales ordinarios. La distinción privado-público se encuentra en crisis: 1. esta dicotomía no existe en todo sistema legal desarrollado, pareciera no ser fundamental. 2. La concepción tiene una fuerte base ideológica (“todo derecho es derecho público”, “todo derecho burgués es derecho privado”), el significado de público y privado se los da la cultura de la época. 3. Los Estados han cambiado, ahora requieren involucrarse en la sociedad y en la economía, el Estado individualista del siglo XIX, ha sido remplazado por el estado socialista del siglo XX, y surge una socialización y publicitación del derecho privado. 4. Tendencia hacia una privatización del derecho público, expansión del papel del derecho privado a falta del derecho administrativo. 5. Crecimiento de la importancia legal de los “grupos intermedios”, o asociaciones de personas que realizan una actividad concertada, que en algunos casos ejercen gran poder económico, político y social, no sólo existe el individuo y el estado. 6. Los códigos civiles se han visto privados de su función constitucional, se ha transferido de las fuentes más privadas a las más públicas del derecho, debido a la desconstitucionalización o despublicitación del derecho privado. 7. En algunos países existen tribunales constitucionales especiales pero en otros no, realizando esta función los tribunales ordinarios, lo cual parece dejar al descubierto la poca importancia de la rígida separación de poderes y de lo público con lo privado. 8. Se han reducido las diferencias sustanciales entre los dos tipos de derecho debido a la acción del derecho administrativo, que reduce al estado a un sujeto más del derecho, no tan importante, y también por la acción de los académicos de repuntar la supremacía del derecho privado, a lo que llamaremos una “privatización” del derecho público. 9. El campo del derecho se ha comenzado a expandir más allá de lo netamente jurídico, para poder contextualizarlo. También existe una tendencia a relajarse ante la normatividad de los conceptos y distinciones. 10. Hoy en día se han expandido las áreas del derecho y la distinción público-privado se hace inútil para clasificarlo todo (El derecho laboral y el derecho agrario son una mezcla de ambos). Pero considerando que esta distinción aún sigue siendo útil en algunos casos, se ha considerado el derecho dividido entre privado, público y algunos híbridos. El derecho público se divide en derecho constitucional, derecho administrativo y derecho penal. El derecho

privado esta integrado por el derecho civil (fusión del derecho civil romano y el derecho canónico) y el derecho mercantil (se nacionalizó con el surgimiento del estado nacional, es una especie de subdivisión del derecho civil) Derecho Común La división del derecho se considera convencional

CAPÍTULO 15: LAS PROFESIONES LEGALES. Derecho Común: Conciben la profesión legal como una sola entidad unificada, un abogado puede ejercer cualquier rama. A lo más en Inglaterra existen dos divisiones, de la barra y litigantes. Derecho Civil: Profesión segmentada. Un abogado debe elegir entre diversas carreras profesionales, debe tomar esa decisión tempranamente y atenerse a sus consecuencias. Puede cambiar de una rama a otra pero es muy raro, la elección inicial tiende a ser definitiva. Y el haber estado en dos ramas no le otorga mayor experiencia o grado de avanzado, sino que le quita tiempo de especializarse en una de ellas. Las líneas divisoras de las carreras tienden a ser bien marcadas Efectos negativos: con frecuencia se toma la decisión de la especialización sin tener una base adecuada para la elección. Debido a eso en muchos países los estudiantes deben pasar por un período de adiestramiento práctico antes de hacer su carrera. Judicialización del servicio del ministerio público. Los fiscales tienen funciones cuasi judiciales, de modo que deben tener algo de la independencia y la inamovilidad de los jueces. Aunque la carrera de juez sea diferente a la carrera de fiscal (esto ha alentado un poco la movilidad entre la carrera judicial y la fiscal). El abogado de derecho civil es lo más parecido al attornet-at-law (abogado practicante) de U.S.A, aunque la subdivisión de esta especialización esta perdiendo importancia. Aunque es difícil que se asocie con otros, en algunos países incluso esta prohibido asociarse aunque no se respete en la práctica ese mandato, y un abogado siempre pertenezca a una barra de abogados El notario público del derecho civil (es una persona de considerable importancia) y el notario público del derecho común (es una persona de muy escasa importancia), a pesar de provenir del mismo origen son muy distintos. En el derecho civil desempeña tres funciones: elabora proyectos de importantes instrumentos legales como testamentos, contratos y escrituras constitutivas de empresas, también certifica algunos instrumentos, esto identifica al instrumentos como genuino y que refleja fielmente la realidad de las partes, y por último, el notario actúa como una especie de oficina de registros públicos, conserva el original de todos los instrumentos que elabora, para los interesados. El notario del derecho civil no puede negar sus servicios a ninguna persona, esto tiende a convertirlo en un funcionario público y a la vez un funcionario privado. El número de oficinas notariales es limitado al igual que los notarios que pueden trabajar en cada una. Existe una organización nacional de notarías. Jurista académico, es quien enseña en las escuelas y escribe la doctrina. Es heredero del jurisconsulto romano y del académico medieval. La importancia de su trabajo, de su opinión es mucho mayor que la de los juristas académicos del derecho común. Es difícil conseguir el título de profesor en el derecho civil. Primero se es ayudante de otro profesor, y luego se es profesor, con ayudantes, quienes de supone que deben otorgan lealtad doctrinal y personal a él. Los profesores son maestros e investigadores a la vez, en ocasiones de tiempo completo y en otras no, pues suele iniciar una carrera legal adicional, como una protección ante el posible fracaso en el mundo académico y como una fuente adicional de ingresos. Y ante la diferencia entre la doctrina y la practica de la abogacía, debe adoptar personalidades y posiciones profesionales distintas para cada una de ellas. Los actores principales del derecho civil son: el juez, el fiscal, el abogado gubernamental, el litigante, el notario y el profesor-investigador. Cada uno de ellos es un especialista. La profesión legal tiene una estructura clasista claramente definida: los jueces son de la clase baja. Aunque se está avanzando en su mejoría en muchos países, menos apegados a la ciencia jurídica.

CAPÍTULO 16: EL PROCEDIMIENTO CIVIL. El procedimiento civil es el meollo o base del derecho procesal. Todos los sistemas de procedimientos en la tradición del derecho civil tienen un origen común en el derecho romano, canónico e itálico medieval. El derecho procesal civil es central y básico y los otros derechos procesales han tendido a desarrollarse como variaciones de éste. Existen mayores diferencias entre el código procesal civil y el penal, aunque se basan en nociones comunes. Un procedimiento civil típico se divide en 3 etapas: Etapa preliminar: se ejercitan las acciones y se designa un juez instructor; Etapa de recepción de pruebas y de preparación de un resumen del juez y; una etapa de decisión en que los jueces que deciden el caso revisan el expediente hecho por el juez instructor, escuchan los alegatos y argumentos de los abogados y toman una decisión (que el juez no tuviera contacto con las partes era visto como algo bueno para la certeza anteriormente, pero hoy se critica por la falta de oportunidad que tiene el juez de evaluar directamente el problema). No existe el juicio propiamente tal en el procedimiento civil, pues no existe un juez del derecho civil, como sí pasa en los países de derecho común. Son una serie de reuniones aisladas y de comunicaciones escritas entre los asesores y el juez. Se habla de una ausencia de “concentración” del derecho. Más tiempo para decidir el caso, no hay sorpresa ni descubrimiento. Mediatez. Proceso mayormente escrito. El juez hace las preguntas. Sistema “inquisitorial”. Ausencia de un jurado en las acciones civiles, pero aun así existen varias reglas de restricción y exclusión, en el antiguo “sistema de la prueba legal” (que surgió en remplazo del juicio de la batalla y la ordalía), en el que se ponderaba el peso del testimonio según el número, la posición social, la edad y el sexo del testigo, y se le quitaba el derecho de atestiguar a las partes, sus familiares y terceros interesados. Actualmente en algunos lugares se mantienen algunas de estas prácticas. Últimamente existe una tendencia hacia la inmediatez, por lo tanto, hacia lo oral, por lo tanto, hacia la concentración En los países de derecho común, la existencia de un juez de derecho civil en cada jurisdicción ha originado que se necesiten a varios ciudadanos ordinarios para que escuchen los testimonios de testigos y observen las pruebas, aclaren los hechos y los apliquen al derecho bajo las instrucciones de un juez, y el juicio ha asumido una forma de reunión. Se habla de una “concentración del derecho”. Menos tiempo para decidir el caso. Hay sorpresa y descubrimiento. Inmediatez. Proceso mayormente oral. Los abogados hacen las preguntas. Sistema “adversario”. El comportamiento del testigo, al igual que muchos otros factores circunstanciales afectan al veredicto. Deseo de impedir que el jurado sea engañado por pruebas indignas (Regla de oídas) Ambos sistemas son en verdad “dispositivos”, en cuyos términos se deja casi enteramente a las partes la determinación de las cuestiones que se plantean, las pruebas que se ofrecen y los argumentos que se formulan. En los países de derecho común, se le debe pagar al abogado se pierda o se gane el caso. En los países de derecho civil, como Inglaterra, el perdedor para los honorarios del abogado ganador. En el derecho civil, el derecho a apelación constituye la reconsideración de cuestiones de hecho y legales. También existe el derecho a una nueva audiencia ante un tribunal superior (recurso de casación o revisión). En el derecho común no existe la revisión de hecho por un tribunal de apelación, pues el papel del jurado quedaría anulado. Se respeta la decisión de cualquier jurado. En el derecho común existe una corte de apelación, pero solo se atiene a los puntos de derecho. En el derecho civil la acción efectiva tiende a operar in rem (solo puede hacerse efectiva una reclamación en contra de una persona cuando se logre un fallo monetario) En el derecho común la acción efectiva se da in personam (castigar por negarse a obedecer la orden de un tribunal o desacato)

El derecho civil es menos moralista y autoritario que el derecho común, no se aplica ningún castigo por algo que no esté declarado legalmente como delito. Las penas son sólo las que establece el estatuto.

CAPÍTULO 17: EL PROCEDIMIENTO PENAL 231- 232 Obra influyente en el derecho penal del siglo XVIII: Of Crimes and Punishments de Cesare Beccaria Existe una similitud en el derecho penal de la tradición común y civil, las mismas clases de acciones se consideran penales, y tienen los mismos enfoques de castigo. Las diferencias se dan en la operatividad del procedimiento penal, en el cual, en del derecho civil ha sido muy influenciado por la reforma del periodo revolucionario. Según Beccaria: los delitos y los castigos solo pueden establecerse por la ley (estatuto). Los jueces no deben interpretar las leyes, porque es pernicioso para el derecho. Establece dos principios básicos: 1. Debe haber una proporción entre los delitos y los castigos, 2. Los castigos deben aplicarse imparcialmente a los delincuentes. En el mundo del derecho civil se abolió primero la pena de muerte. Se dice que en el mundo del derecho civil el procedimiento penal es “inquisitorial” (no existe la figura del acusador privado, ese papel lo toman los funcionarios públicos, y el juez ya no es un árbitro imparcial, sino que es un inquisidor activo, controla la investigación. La contienda es entre el acusado y el Estado (el príncipe que podía penar o perdonar), tienden a ser secretos y escritos. Ej. Cámara de la estrella) y en el mundo del derecho común es “acusatorial” (la facultad de realizar la acción reside en la persona afectada, que luego se va extendiendo a todo el grupo, el juicio penal es una contienda entre el acusador y el acusado, con el juez como árbitro, el procedimiento se realiza de forma pública y oral y no está precedido por ninguna investigación oficial ni preparación de pruebas), esto tiene validez solo en un contexto histórico, pero no en la contemporaneidad de los sistemas, pues ambos han avanzado hacia sistemas mixtos de procedimiento penal aproximadamente equivalentes. El mundo del derecho común ha presentado un acercamiento al sistema inquisitorial, aunque se perpetúan algunas prácticas del sistema acusatorial, lo que lo convierte en un sistema mixto. En el mundo del derecho civil ocurrió algo parecido, durante la época de la revolución se acusaron los abusos del sistema inquisitorial y se pasó a uno más mixto. El procedimiento penal típico del mundo de derecho civil puede considerarse en 3 partes: la fase de investigación (a cargo del fiscal), la fase de examen (la instrucción) (a cargo del fiscal y supervisada por un examinador, que decide si se va a juicio o no) y el juicio. Los avances que se han realizado en el procedimiento penal hacia un proceso más justo y humano tienen que ver con las reformas al proceso de investigación y examen, de dos clases: 1. esfuerzo por desarrollar un grupo de fiscales que actúen de manera imparcial y objetiva, 2. Desarrollo de salvaguardias para apoyar al acusado para proteger sus intereses en la fase de examen, como el derecho a un abogado, y la facultad de negarse a contestar o jurar. También en el derecho civil los juicios son realizados ahora públicamente. Se critica que en el derecho común exista la práctica habitual de la negociación de una confesión, pues frustra la intención del legislador y las expectativas legítimas de las víctimas. En el derecho común, el acusado que confiesa su culpabilidad de libra del juicio, en el derecho civil un acusado no puede librarse del juicio, su confesión se toma como una prueba. El tribunal determina la culpa, no es acusado ni el fiscal. Dos errores en el proceso penal del derecho civil: 1. La creencia de que no hay presunción de inocencia, 2. Creencia de que no existe el derecho a un juicio por jurados. Se cree que el procedimiento penal del mundo del derecho civil tiene mayores probabilidades de distinguir entre el culpable y el inocente, no así en el derecho común.

CAPÍTULO 18: EL DERECHO PÚBLICO El derecho público está formado por el derecho constitucional (el derecho que gobierna la organización y operación del estado) el derecho administrativo (el derecho que gobierna la organización y operación de la rama administrativa del gobierno y las relaciones de la administración con la legislatura, la judicatura y el público). El desarrollo del derecho público puede considerarse como un movimiento en contra de los extremos de la centralización y la separación de poderes del estado. Tiene dos aspectos primordiales: 1. El desarrollo de procesos para la revisión de la legalidad de la acción administrativa (frenar el poder administrativo excesivo), 2. Tendencia a las constituciones rígidas y la revisión de la constitucionalidad de la legislación. Para llevar a cabo el segundo punto se creó un tribunal separado dentro de la administración, donde se cumplían los objetivos de que la revisión de la constitucionalidad quedara fuera de las manos de la judicatura ordinaria y la preservación del principio de separación de poderes. Se podía decidir erga omnes, válidamente para todos, de forma general, sin un Stare decisis La revisión de la constitucionalidad legislativa avanza mucho menos que la de la función administrativa. Existe un movimiento hacia la limitación de la supremacía legislativa, pues la supremacía legislativa y una constitución flexible son conceptos que van unidos. Constitución formalmente rígida (especifica ciertas limitaciones al poder legislativo y establece requisitos especiales para las enmiendas constitucionales, pero no contiene ninguna disposición para el cumplimiento de estas reglas)/ constitución funcionalmente rígida (existe y funciona un órgano autorizado para decidir si la legislatura ha rebasado sus facultades). La tendencia hacia las constituciones funcionalmente rígidas puede verse como un proceso de “codificación del derecho natural” para llenar el vacío creado por el rechazo del derecho natural católico y el Jus commune y para desinflar la imagen hinchada de la legislatura. En los Estados Unidos todos los tribunales tienen la facultad para decidir controversias constitucionales erga onmes. Chile rechaza el Stare Decisis. La Suprema Corte de Chile es el único tribunal chile con facultad para revisar la constitucionalidad de la legislación chilena. En Francia esto lo hace el Consejo Constitucional, integrado por todos los expresidentes de Francia y otras nueve personas, aunque se intentó evitar, este consejo ha empezado a asumir características judiciales y a ser percibido como una institución judicial, y se han involucrado en el litigio constitucional el Consejo de Estado francés y la Suprema Corte de Casación. Validez formal (determina si el legislador se ha regido por la reglas de lso estatutos y la constitución)/validez sustancial (se refiere a la congruencia de la sustancia del estatuto con las disposiciones constitucionales que protegen los derechos del público y de los funcionarios y las dependencias gubernamentales). Existe una tendencia a otorgar a los tribunales ordinarios el poder de revisar la validez formal de la legislación. Aunque el poder legislativo puede igualmente enmendar las disposiciones sustantivas de la constitución flexible solo promulgando una legislación. En el caso de una constitución rígida esto no puede ser, o el proceso es demasiado embrolloso, y ahí se justifica el otorgamiento a un tribunal ordinario de la facultad de revisar la validez sustantiva de la legislación. Una ley que entre en conflicto con una disposición sustancial legislativa no es ley. Es raro que se encuentre inconstitucional un estatuto y si es así, son de importancia secundaria. El sistema no funciona bien, es por eso que en algunos países se han creado tribunales constitucionales separados para la revisión judicial de la legalidad de los actos administrativos. En algunos países se puede hacer solo ante la presencia de una disputa que involucra un estatuto (revisión incidental) o de forma directa al estatuto mismo sin necesidad de una disputa concreta que involucre su aplicación. Las naciones del derecho civil han avanzado hacia el ideal del Rechtsaat: sistema de gobierno donde los actos de dependencias y funcionarios de todas clases se someten al principio de

legalidad, y donde las personas interesadas disponen de procedimientos para cuestionar la legalidad de la acción gubernamental y para contar con un remedio apropiado cuando el acto en cuestión no pase la prueba.

CAPÍTULO 19: LAS PERSPECTIVAS El libro habla de “familias legales”, no de sistemas legales puntales. Derecho Romano: nació en Italia, fue formalmente recibido en Alemania, fue gradualmente absorbido en Francia, se extendió por todo el mundo. Variables que determinan la diferencia entre sistemas legales: el grado de influencia que ejerce la tradición, el derecho nativo, la edad de un código. La operación efectiva del orden legal se ve afectada por la edad de los códigos vigentes y por la respuesta judicial ante la adecuación de los códigos antiguos, ante una sociedad y economía cambiante. Consecuencias de la ausencia de modernización de un código antiguo: 1. Tendencia a impedir el cambio económico y social, 2. Imposición de una carga mayor sobre la interpretación judicial como un elemento progresista del progreso legal. Entre mayor es la brecha existente mayor es la tendencia de los tribunales a desarrollar nuevas interpretaciones de las disposiciones del código antiguo para satisfacer esa necesidad. Y las decisiones judiciales se van volviendo una fuente del derecho. Solo se han analizado algunas características de las tradiciones del derecho, no todas (tradición real, herencia que dejaron las monarquías absolutas de algunas instituciones y actitudes y en las ramas ejecutivas de los gobiernos, la creciente profesionalización de la administración gubernamental). El derecho obtiene sentido del resto de la cultura a la que a su vez da sentido, y es inseparable de ella. Existe un supuesto de que la tradición del derecho civil es monolítica y estática. Derecho Civil: Críticas que hacen los mismos juristas de derecho civil: hay algo excesivo en el hincapié que se hace en la clara separación de los poderes, es inútil y socialmente inconveniente elaborar un derecho a prueba de jueces, la búsqueda de la certeza es una romántica persecución de ideales imposibles y un argumento sin sentido, el papel de la legislatura ha aumentado fuera de toda proporción, los métodos de la ciencia jurídica alemana han aislado el derecho de los problemas de la sociedad a la que se supone debe servir y perpetua supuestos socioeconómicos que ya no son válidos. En realidad la tradición del derecho civil dista mucho de ser monolítica y se encuentra en transición constante. Ha habido un movimiento de aceleración gradual en contra de los extremos del modelo revolucionario del proceso legal. Primer paso importante: la extensión de la facultad de interpretación de los estatutos por los tribunales ordinarios, apoyado por la práctica creciente de la publicación y la cita de las opiniones judiciales. Otro paso importante: creación de tribunales para la revisión de la legalidad de la acción administrativa. A pesar del rechazo a la doctrina del Stare Decisis, la práctica de los tribunales consiste en decidir los casos semejantes de manera similar, como lo hacen los tribunales de derecho común. Adopción de constituciones rígidas: ha significado un freno para la legislatura, y ha venido acompañada de diversos instrumentos que tratan de mantener la legislación bajo los límites constitucionales. Transición sustancial del poder de la legislatura a los tribunales, lo que mina el ideal de la supremacía legislativa y el dogma de la separación de poderes. La pureza de la ciencia jurídica ha separado el derecho de la vida de la sociedad cuyos problemas debieran constituir su preocupación básica. Este agnosticismo social ha hecho que los abogados sean cada vez menos relevantes. Los supuestos sociales y económicos materializados en las concepciones abstractas de la ciencia jurídica están en conflicto con el contenido de las constituciones modernas y con los programas de los gobiernos modernos, en opinión de algunos críticos. Se arguye que la exaltación de la relación legal privada, el derecho subjetivo y el acto jurídico privado perpetúa una forma individualista, del darvinismo económico y social, lo que impide la redistribución gubernamental del poder, la posición y la riqueza.

Desplazamiento del código civil a la constitución, del derecho privado al derecho público, del tribunal ordinario al tribunal constitucional. La constitución rígida se enfrenta a una fuerte tradición legal. Perspectiva del derecho comparado. El derecho se encuentra arraigado en la cultura y, dentro de los límites culturales, responde a las demandas específicas de una sociedad dada en un momento y un lugar dados. En el fondo es un proceso históricamente determinado por el que se perciben, formulan y resuelven ciertos problemas sociales. La sustitución de una tradición legal no es posible ni conveniente.

CAPÍTULO 20: EL FUTURO DE LA TRADICIÓN DEL DERECHO CIVIL Declinación de los códigos civiles, ascenso de las constituciones y surgimiento del federalismo europeo. Legislación especial: leyes surgidas alrededor de los códigos que regulan algunas de las materias tratadas por los artículos de los propios códigos. Hay grandes cuerpos de legislación especial complementaria de los códigos civiles. Una parte de esta legislación solo elucida las cuestiones gobernadas por las disposiciones de los códigos, completando y aclarando el diseño del código original. Pero en su mayor parte hace algo muy diferente: establece regímenes legales especiales, “microsistemas de derecho” que difieren ideológicamente del código y en este sentido son incompatibles con él. Las nuevas disposiciones incorporan elecciones de política económica y tratan de promover objetivos sociales específicos. No son el producto convenido de la reflexión tranquila de los legisladores que expresan un consenso sustancial; más bien son transacciones forjadas entre intereses especiales en la arena legislativa. Los legisladores afectan el resultado, pero el poder político y económico de los intereses partidistas y la calidad de los conocimientos y la determinación aplicados por tales intereses les dan una voz dominante. La disposición clásica del código civil en el sentido de que “el contrato es ley para las partes” se ha invertido en el caso de la legislación especial para indicar que “el derecho es el contrato de las partes” La legislación especial es heterogénea, diversa y plural, por oposición a la coherencia formal e ideológica del código civil. Estas leyes no son solo meros complementos del código, sino que compiten con él en condiciones ventajosas. Los casos se deciden de acuerdo con las disposiciones de la legislación especial y no de acuerdo a las disposiciones del código civil. A medida que crece la legislación especial, el código se convierte más y más en un cuerpo de derecho residual al que se recurrirá sólo cuando no pueda encontrarse alguna disposición más específica de la legislación especial. Al lado de los microsistemas estatutarios surgen ciertos sistemas igualmente importantes del derecho creado por el juez El número y la importancia de los microsistemas creados por la legislación especial y por los jueces nos ayudan a entender algo que a menudo intriga a los juristas del derecho común: por qué las jurisdicciones de derecho civil conservan sus antiguos códigos civiles en lugar de sustituirlos por códigos modernos: orgullo, apego sentimental, monumento cultural, dignidad histórica, etc. El código civil es una expresión coherente de una ideología particular. Pero los microsistemas de legislación fuera del código expresan sus propias actitudes y sus propios valores, los que a menudo son incompatibles con los del código. Declinación de las legislaturas: 1. Se ha acelerado la práctica del poder legislativo de asignar un poder legislativo al poder ejecutivo para que cree “decretos legislativos”. 2. Crecimiento de las administraciones públicas, las personas que tienen puestos en las administraciones públicas interpretan leyes, emiten reglas y toman decisiones, para el control de esta actividad se crea el Consejo de Estado. Se considera que la evolución de un sistema legal monocéntrico a otro policéntrico es un resultado normal del movimiento existente hacia una sociedad más compleja, plural y policéntrica. Si las leyes tienen una vida media más breve y se vuelven más rápidamente anticuadas, esto es simplemente un reflejo normal del ritmo creciente del cambio social. En una sociedad “desechable”, orientada hacia el consumo, las leyes individuales. O sus interpretaciones prevalecientes, también se vuelven desechables. Movimiento constitucionalista: ha tratado ante todo de garantizar y expandir los derechos individuales: derechos al debido proceso legal en materia civil y penal; a la igualdad; a la libertad de asociación, de movimiento, de expresión y de creencia; y a la educación, el trabajo, la salud y la seguridad económica.

Jueces ordinarios: tienden a evitar el escándalo y a actuar como funcionarios anónimos que aplican obedientemente la voluntad legislativa. Jueces constitucionales: son a menudo personalidades, sus votos y opiniones son noticia, tema del debate público. Se ha reducido decisivamente la soberanía interna y externa del Estado. En lo interno: el crecimiento de los derechos humanos y el reconocimiento de los intereses de grupo y de clase transfieren soberanía del estado a los individuos, los grupos y las clases; en lo externo: el crecimiento de la autoridad de la CEE y la Convención Europea de Derechos Humanos transfiere soberanía del estado a los organismos internacionales (nuevo Jus Commune europeo). A pesar de todo, es incorrecto pensar que la tradición del derecho civil esté perdiendo su vitalidad, al contrario, puede que esté más viva que nunca, pues está iniciando una etapa nueva y dinámica de su desarrollo.