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El derecho positivo, definido como el conjunto de normas jurídicas que rigen en un estado en un momento determinado; se divide en derecho público y derecho privado. Esta división no es esencial; pero se la considera por la herencia jurídica del continente europeo; los cuales establecieron criterios para diferenciarlos. Se han desarrollado varias tesis que distinguen, entre otras cosas, según la fuente creadora (estado o particulares; estos últimos mediante la autonomía de la voluntad); según el interés protegido, entendiendo que el derecho público estaría destinado a la protección del interés general y el privado a la tutela de los intereses de los particulares. Una tercera tesis ubica la distinción en la naturaleza del sujeto que integra la relación jurídica. Cuando ese sujeto es el estado u otra persona jurídica publica (el municipio, la provincia, etc.), la relación jurídica es parte del derecho público; cuando intervienen particulares, la relación jurídica quedaría subsumida en el derecho privado. Sin embargo, se advierte que en numerosas oportunidades el estado actúa como sujeto de relaciones jurídicas privadas, tal como cuando arrienda un inmueble para que funcione en él una escuela. Por ello el criterio que ha obtenido mayor preponderancia en la doctrina ha sido el de diferenciar el derecho público y el privado según la relación jurídica de que se trate; presente caracteres de subordinación o coordinación entre los sujetos. Así suele leerse que es derecho público aquel sector del derecho en el cual una de las partes tiene relación de superioridad respecto de la otra, por participar el estado con su imperium1 en lugar de hacerlo como titular de derecho subjetivo privado. En cambio, el derecho privado, las relaciones jurídicas quedan siempre establecidas sobre la base de la coordinación o igualdad de los sujetos.

Es la rama troncal del derecho público, puesto que la constitución es el fundamento de todo el ordenamiento jurídico. Comprende la organización de los poderes del estado y los derechos y deberes fundamentales del individuo frente al estado y en relación con los otros individuos. El derecho constitucional impregna todo el derecho positivo por lo que su influencia se extiende también al derecho privado. En nuestra constitución aparecen reconocidos los derechos y garantías individuales que en el ámbito civil merecen tutela particular. El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios de normas que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones de poder: la administrativa; por ello se lo define como el régimen jurídico de la función administrativa y trata del circuito jurídico del obrar administrativo.

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Imperium: designa el poder de mando y castigo.

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El derecho financiero es la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático de las normas que regulan los recursos económicos que el estado y los demás entes públicos pueden emplear para el cumplimiento de sus fines, así como el procedimiento jurídico de percepción de los ingresos y de ordenación de los gastos y pagos que se destinan al cumplimiento de los servicios públicos. El derecho tributario es la rama especialmente destinada a la regulación de los impuestos y tasas que perciben tanto el estado nacional como las provincias y los municipios. El derecho penal también forma parte del derecho público, por cuanto en su faz subjetiva es el reflejo de la facultad que el estado tiene de descubrir las figuras delictivas y determinar y ejecutar las penas que corresponden a los lo s hechos que en ellas se encuadran. El derecho internacional público es otra rama del derecho público, y es definido como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los estados entre sí y también las de estos con ciertas entidades que, sin ser estados, poseen personalidad jurídica internacional. Las normas internacionales (tratados celebrados por el estado nacional con otros estados; convenciones internacionales a las que adhiere el estado nacional), se incorporan al derecho positivo interno por vía de la ratificación que del hace el congreso de la nación y a partir de ese momento constituyen ley suprema de la nación (art. 75 inc. 22 CN y art. 31 CN). La doctrina nacional reconoce la influencia que ellos tienen en el derecho local, inclusive en el derecho civil. El derecho internacional público tiene relevancia significativa en otras áreas, como el derecho penal humanitario y el derecho de las inversiones internacionales. La creciente supra nacionalización del derecho en distintos campos, importa una cesión parcial de soberanía por parte de los estados que adhieren a convenciones, tratados y forman parte de organizaciones con atribuciones jurisdiccionales (corte interamericana de derechos humanos, corte europea de derechos humanos, entre otros). Una de las novedades más significativas que se han producido en los últimos decenios es la aparición de una nueva rama del derecho, que es el derecho ambiental. El hombre ha tomado conciencia de la importancia de los recursos naturales, de la posibilidad de su agotamiento o degradación y de su derecho a vivir en un ambiente sano. El ordenamiento jurídico ha reaccionado reconociendo la prioridad y urgencia de la preservación del ambiente y de ciertos derechos que pertenecen a todos en general (llamados frecuentemente, intereses difusos o derechos de incidencia colectiva) relacionados con el ambiente. La protección del ambiente se da en principio en el ámbito del derecho público; pero obviamente hay consecuencias de derecho privado, pues las personas afectadas por las actividades degradantes del ambiente tienen derecho a la reparación del daño sufrido. Se ha incorporado expresamente en la constitución nacional en la reforma del 94. Se trata en el artículo 41. El código civil y comercial ha asumido esta realidad y contiene numerosas disposiciones que se refieren a los derechos de incidencia colectiva, entre ellos el derecho a la tutela del ambiente. Página 2 de 21

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En una carta escrita por Juan Bautista Alberdi, dirigida a Vélez Sarsfield, se hizo una seria critica al proyecto de Código Civil. Pero Alberdi no cayó en el error de considerar al código como una suerte de segunda constitución en la que se incluirían los derechos civiles, sino que encuentra los derechos civiles enraizados en la Constitución, de modo que “el Código Civil Argentino

debería ser el cuerpo metódico de leyes que organizan los derechos civiles concedidos a todos los habitantes de la Nación por los arts. 14, 15, 16, 17,18,19 y 20 de la constitución”. Sin embargo, a nuestro código civil se atribuyó un rol de “constitución civil” y se convirtió para

muchos en el centro del sistema jurídico. La enseñanza fue organizada en función de los cursos de derecho civil; las sentencias y la doctrina estuvieron orientadas a la búsqueda de la “intención del legislador”, lo que se hacía a través de las notas puestas por el mismo Vélez Sarsfield al

código, y sus fuentes. Las decisiones judiciales se sostenían exclusivamente en las normas del código cuando no en la jurisprudencia y doctrinas francesas. El profesor Borda, decía que -a riesgo de ser considerado herético- estaba “tentado de decir que el código civil es más importante que la propia constitución nacional”, porque “ella está más alejada de la vida cotidiana del hombre” que el código civil, el cual en cambio “lo rodea

constantemente, es el clima en que el hombre se mueve y tiene una influencia decisiva en la orientación y conformación de una sociedad”. Pero esto ha cambiado mucho en los últimos años: Por un lado, los juristas han advertido que la constitución es una fuente de normas que pueden tener una eficacia directa y no solamente programática. Nuestro más alto tribunal estableció que los particulares pueden reclamar la efectividad de derechos reconocidos en la constitución sin necesidad de una norma inferior que reglamente su ejercicio. Por esto, se ha puesto a la luz que muchas materias del derecho privado están en la constitución nacional, algunas desde su sanción y otras desde la reforma. También tiene incidencia el hecho de la supranacionalizacion de ciertas materias que son o tienen reflejo en el derecho privado. Así, los generalmente denominados derechos humanos comprenden cuestiones tales como el derecho de asociación, la privacidad, el honor, la integridad física, la igualdad entre el hombre y la mujer, los derechos de los niños, etc., que tienen infinitas repercusiones en el derecho civil. En nuestro país, además, el derecho supranacional de los derechos humanos ha adquirido jerarquía constitucional en tanto la reforma de 1994 incorporo el inc. 22 del art. 75 que asigna tal jerarquía a toda una serie de convenciones internacionales. De allí que a doctrina ponga de manifiesto el proceso de constitucionalización del derecho civil. Con relación a la constitucionalización del derecho privado, la comisión ha sido muy explícita. Dicen los fundamentos al respecto: la mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y el privado. El anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptor la constitucionalización del derecho privado y establece una comunidad de principios entre la constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la Página 3 de 21

Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, etc. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado. La constitucionalización del derecho privado puede verse en dos dimensiones, la normativa y la dikelógica (o axiológica). En la primera dimensión el efecto que se sigue es que el derecho privado ha de atender a la misma constitución como es obvio, pero en la Argentina en particular debe incluirse al derecho internacional de fuente convencional que comprende a los tratados y convenciones de jerarquía constitucional, así como a los demás tratados y convenciones tanto de derechos humanos como en otras materias, habida cuenta la jerarquía que la constitución les atribuye. La constitucionalización del derecho privado en los términos indicados nos pone frente al problema de la determinación de la eficacia que tienen las normas de derecho privado incorporado a la constitución. Así se suele decir que esas normas tienen: 

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Eficacia directa, lo que significa que el sujeto que demanda la tutela jurisdiccional de una garantía o derecho constitucionalmente establecido, puede hacerlo invocando la norma constitucional si no hubiere norma legal que desarrolle la garantía o derecho que se trate. Eficacia derogatoria, de modo que las normas civiles constitucionales derogan cualquier disposición legal contraria a la norma superior. Eficacia invalidaría, la disposición de jerarquía legal que se oponga a una norma constitucional es invalida, y por ello puede ser declarada inconstitucional por los jueces. Eficacia interpretativa: quien interpreta la ley para aplicarla, debe hacerlo de manera que ella resulte conforme a la norma constitucional; en otras palabras, la norma constitucional dirige la interpretación de todos los textos comprendidos en la materia a que ella se refiere.

La segunda es la dimensión diekológica (axiológica o valorativa). En este sentido la constitucionalización implica que (como señalaba Alberdi) el derecho privado debe recoger los valores de la constitución, esto es, ser recipiendario de los principios democráticos y de los valores propios del liberalismo político al que adscribe la constitución. Como explica Carlos Santiago Nino, el liberalismo político de la Constitución es una idea que puede definirse por exclusión y por determinación de sus principios fundamentales. En este sentido implica la exclusión de toda doctrina totalitaria, entre las cuales se identifican el perfeccionismo y el colectivismo. En este sentido el liberalismo es lo contrario al totalitarismo. De lo cual vana a resultar algunos principios fundamentales que estructuran la sociedad liberal, y que como mínimo son: 

Toda la autoridad o convención social es susceptible de ser sometida a critica.

La corte suprema nacional ha dicho que “…La regla estructural de un estilo de vida democrático

reside en la capacidad de una sociedad para resolver sus conflictos mediante el debate público de las ideas”.

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La neutralidad moral del estado frente a las perspectivas morales de cada uno.

El estado no debe pretender imponer un modelo de vida virtuosa; por lo que los jueces no pueden sustituir las elecciones éticas de una persona por las prop ias, aunque estas les “parezcan mejores”. “El estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideración y

respeto y la preferencia genera de la gente por una política no puede reemplazar las preferencias personales de un individuo” Argumentado por la CSN. Lorenzetti agrega: “…el

estado no puede establecer una moral; en lugar de ello debe garantizar un ámbito de libertad moral y las penas no pueden recaer sobre acciones que no son ejercicio de esa libertad”. 

La autonomía personal

El reconocimiento más explícito del principio de autonomía aparece muy claro en la sentencia dictada por la CSN en el caso Bahamondes en el que el voto de los jueces Fayt y Barra dijo que “…el art. 19 de la Constitución Nacional… concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto le es propio…”.

La autonomía rechaza los paternalismos (y naturalmente los perfeccionismos). 

La inviolabilidad de la persona

La persona humana es inviolable; así lo dice claramente el CCyC en el art. 51, tomando la expresión del proyecto de 1988 que a su vez lo adopto del art. 19 del código civil de Bas-Canadá. La jueza de la CSN Dra. Argibay dijo en un sonado caso: “…es difícil concebir algo más “privado” que el propio cuerpo… el derecho de cada persona a excluir interferencias o invasiones de

terceros en su cuerpo es un componente necesario de la vida privada, en la que rige el principio de autonomía personal.” 

La tolerancia

La cultura política de una sociedad democrática siempre se da dentro del marco de la pluralidad; en toda sociedad existe diversidad de doctrinas religiosas, filosóficas y morales opuestas entre si e irreconciliables. Algunas de estas doctrinas son perfectamente razonables, y el liberalismo político se ve en esta diversidad de doctrinas razonables el inevitable resultado, a largo plazo, de las capacidades de la razón humana y su actividad dentro del trasfondo de instituciones libres y duraderas. Por lo que la tolerancia es la condición para que convivan, en un pluralismo razonable, las doctrinas irreconciliables en lo religioso, filosófico y moral. 

La dignidad personal

Toda persona tiene una dignidad. Todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho de ser respetado por el como persona, a no ser perjudicado en su existencia (la vida, la salud) y en un ámbito propio (intimidad, honor) y que cada individuo está obligado frente a cualquier otro de modo análogo. La relación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de este es la “relación jurídica fundamental”, la cual, según esta concepción, es la base de

toda convivencia en una comunidad jurídica y de toda relación jurídica en particular. Esto alcanza a nuestro CCyC cuyo art. 51 dice que “la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad” continuando en el art. 52 donde se establece “La persona humana lesionada en su intimidad personal o

familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos…”.

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Los aspectos de constitucionalismo social incorporados con la reforma constitucional de 1994

La reforma constitucional de 1994 no prescindió de ninguno de los aspectos esenciales del liberalismo político que inspiraron a la constitución de 1853 y que venimos de describir a partir de las enseñanzas del gran jurista que fue Carlos Nino y de la misma jurisprudencia de la corte. La reforma de 1994 ha reconocido nuevos derechos (artículos 36 a 43) y es especialmente sensible a la tutela de las personas vulnerables (como los consumidores (art 42)) y por ello habilita expresamente las acciones afirmativas que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad (art. 75 inc. 23). Esta nueva realidad en la cual los derechos civiles aparecen enraizados en la constitución y en el derecho supranacional produce ciertos efectos de los cuales nos parece necesario destacar por lo menos dos. 

La pérdida del centralismo del código

La doctrina afirma que: “Por un lado, el código ha perdido todo valor constitucional, ya que las

libertades políticas y civiles, el derecho de propiedad, la iniciativa economía privada, se tutelan en la constitución, es decir, en normas jerárquicamente superiores. A esta tutela nada puede añadir el código civil despojado de la función de garantía que asumió en el siglo XIX y expropiado día a día por las leyes especiales ”. En este sentido puede decirse que el código de hoy tiene una clara subordinación a la constitución, al derecho internacional de derechos humanos incorporados a la constitución, al resto del derecho internacional que se integra al derecho interno sea en el ámbito de derechos humanos como en el ámbito de derecho patrimonial; así como coexiste con una serie de microsistemas legislativos. El código de hoy no pretende tener un valor constitucional, no pretende ser perenne ni completo, pero sigue siendo el tejido conectivo de todo el derecho privado, el que hace inteligible al sistema. 

Un nuevo perfil del código

El código debe ser la expresión de los valores liberales de la constitución, su sujeto es la persona, su ámbito de regulación es el ejercicio de libertad y sus presupuestos la inviolabilidad de la persona, el reconocimiento de su dignidad, la autonomía personal y la tolerancia. El nuevo CCyC que nos rige, se preocupa no solo de los derechos individuales, sino también de los denominados derechos de incidencia colectiva, e incorpora nuevos paradigmas que hunden sus raíces en la constitución reformada en 1994: no discriminación, igualdad real, sociedad multicultural.

Ya hemos dicho que los fundamentos exponen de manera clara que el CCyC reconoce el proceso de constitucionalización, la influencia de los tratados de derechos humanos, y por ello asume nuevos paradigmas como la igualdad real, la multiculturalidad, sin despreciar la seguridad  jurídica. Página 6 de 21

Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera De este modo podemos señalar como hitos de este proceso: 

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Inviolabilidad de la persona: el art. 51 consagra expresamente la inviolabilidad de la

persona humana y el reconocimiento de su dignidad. Autonomía: El principio de autonomía tiene una relevancia significativa en numerosas cuestiones que se relacionan con decisiones que el hombre toma acerca de si mismo. El CCyC lo asume como una regla general que se manifiesta en el tema de los actos de disposición sobre el propio cuerpo, tratamientos médicos, investigaciones científicas, directivas anticipadas (arts. 56 y ss.). Pero también e el fundamento de las nuevas reglas en materia de personas con capacidad restringida (arts. 32 y concs.), inhabilitados (art. 48) y en la capacidad de menores. El principio de igualdad: Entendida la igualdad en el sentido que pretende hacerlo el CCyC, esto es de la igualdad real, implica la necesaria tutela y promoción del mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la comunidad; lo que en el ámbito del derecho privado importa. La generación de instituciones de protección y representación de las personas o débiles, tales como niños, mujeres, discapacitados, ancianos, aunque con el mayor respeto posible a su autodeterminación. En el ámbito de las relaciones jurídicas patrimoniales, una cierta intervención o del estado a favor de las personas con menor poder de negociación lo que se traduce en la limitación del papel de la autonomía de la voluntad y en algunos límites impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos. Ello en el CCyC también se evidencia, pues se incluyen normas de protección al consumidor y en general sobre contratos con contenidos predispuestos, se amplía enormemente el ámbito de eficiencia de la “vivienda protegida”, se extiende la

capacidad de los menores, etc. El reconocimiento de los principios de inviolabilidad de la persona, dignidad personal, autonomía, tolerancia, igualdad, libre critica, es el presupuesto de la convivencia en un pluralismo razonable; ellos son exigencias de la sociedad democrática. Se trata de que cada persona cuente con la más amplia posibilidad de sostener y defender sus propias ideas, de persuadir y criticar a los demás, de conocer y de adherir a formas de vida distintas; esta es la forma en que se garantiza un igual respeto a todos: permitiendo que todos se expresen, critiquen a los demás y se eduquen mutuamente en la diversidad. Lo que queremos destacar aquí es que la relación entre la constitución y el derecho privado no se limita a que este no contradiga el texto constitucional en una interpretación minimalista. Esa relación exige un derecho privado que milite efectivamente por la concreción del ideario democrático y liberal de la constitución.

El derecho privado es básicamente el derecho civil en cuanto este es el derecho común que tiende a regular todas las relaciones jurídicas que el hombre tiene o puede establecer con otros sujetos de derechos sin consideración a sus calidades personales o profesionales. De las muchas definiciones que se han dado del derecho civil, una que se ha hecho tradicional es la Clemente de Diego, quien lo identifica como el conjunto de normas reguladoras de las Página 7 de 21

Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera relaciones ordinarias y más generales de la vida, en que el hombre se manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho y de patrimonio y miembro de la familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del concierto social. Cierto es que el derecho privado conoce hoy día otras ramas, como por ej., el derecho mercantil o comercial, el agrario, derecho de trabajo, etc. Pero lo que no puede desconocerse es que el derecho civil constituye el cimiento co mún de todo el derecho privado. Las otras ramas pueden predicar cierta especialidad, pero justamente por ser derechos especiales reconocen en el derecho común o derecho civil un ordenamiento completo e integrador de esas mismas ramas especiales; o como se dice en la doctrina más actual, actúa como el tejido conectivo de todo el derecho privado.

Hay una larga evolución en la doctrina, que empieza a identificar derecho civil con derecho privado; grandes juristas preparan así el camino a la codificación. Una de las aspiraciones del Siglo XVIII fue la de llevar las normas del derecho escrito y consuetudinario vigentes a una forma de expresión uniforme, accesible, simple en la formulación de las normas que diese seguridad jurídica. Esta tendencia encuentra fundamento político e ideológico El hecho político es la formación de los estados nacionales que deciden asumir el monopolio de la creación del derecho y de su aplicación. El fundamento ideológico radica en por lo menos dos grandes corrientes del pensamiento. Una de esas corrientes es el racionalismo que imperaba en esa época; sin duda que la idea de un código en el cual estuvieran condensadas todas las normas constituía un deseo casi esencial a los espíritus racionalistas del momento. El derecho natural es concebido como el conjunto de reglas que en la elaboración del espíritu humano se estima que brotan de la naturaleza intrínseca de las relaciones de coexistencia sin que hayan sido creadas por un legislador (Trabucchi). Estas normas que constituyen el derecho natural son entonces anteriores e independientes de la decisión de cualquier legislador positivo y se basan sea en el orden divino, sea en la misma naturaleza de las cosas o de las relaciones humanas. El código por excelencia es el código de napoleón, sancionado en 1804. Él es el resultado de las ideas filosóficas y jurídicas en boga, así como la aspiración de los revolucionarios de sustituir en forma definitiva al antiguo derecho civil, es decir, el que regía hasta la revolución francesa. Los grandes principios del derecho civil consagrados en el código de napoleón son: la libertad contractual, el carácter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil en la culpa.

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Se han señalado la relevancia que adquieren las cuestiones económicas: la intervención del estado, las crisis, las relaciones entre distintos agentes económicos, etc., fueron causando un notable incremento del interés de los juristas en la economía; y recíprocamente los economistas también necesitan tomar en consideración los fenómenos jurídicos. El abordaje de las relaciones entre derecho y economía puede hacerse con múltiples perspectivas. Nos limitamos a señalar ahora que podríamos resumirlas en tres etapas:  

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Una primera en que ambas disciplinas estaban virtualmente indiferenciadas; La segunda, en que abiertamente se separaron, reivindicando cada una de ellas un objeto propio y distinto; Y la actual, en que relaciones entre derecho y economía se van recomponiendo por dos razones: la llegada de la sociedad posindustrial y la globalización de los mercados.

De modo que estamos en una etapa en la que derecho y economía han dejado de mirarse con majestuosa indiferencia, y por el contrario parece claro que hoy no puede prescindir uno del otro. No hay duda que al menos en cierta medida, las instituciones jurídicas de derecho privado patrimonial son el ropaje institucional de medios de satisfacción de necesidades e intereses económicos. En esta orientación, sostiene un autor que numerosas instituciones jurídicas clásicas, como el usufructo, la accesión o la cláusula de reserva de propiedad no son otra cosa que reglamentación de relaciones económicas sutiles. Sin embargo, ellas están tan profundamente ancladas en el derecho positivo que no las percibimos sino como instituciones  jurídicas, sin darnos cuenta de su significación económica. Con el mismo criterio, no siempre el contrato fue visto como un instrumento destinado a satisfacer intereses económicos de los sujetos. Pero ya en la segunda mitad del siglo pasado, Messinco destacaba este rol de contrato como principalísimo y definitorio. Dice este prestigioso  jurista: “El contrato, cualquiera que sea su figura concreta, ejerce una función y tiene contenido

constante: del de ser centro de la vida de los negocios, el instrumento practico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica…”. De allí que propiciara una clasificación de los contratos atendiendo a su finalidad económica. Se dice que la interpretación de los contratos debe tener como objetivo que se cumpla, sin distorsiones, la finalidad económica perseguida por las partes al celebrar el negocio. Ello ha tenido reflejo en la jurisprudencia, la que ha sostenido que debe ser desestimada la interpretación propiciada por una de las partes, de la cual resulte afectada la finalidad económica del negocio, alterando la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones.

¿Quéeselanálisiseconómicodelderecho(AED)? El AED, que nace aproximadamente en los ’60, en EEUU., es el intento de aplicar el análisis

económico en forma sistemática a áreas del derecho tradicionalmente ajenas a este tipo de análisis.

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Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera Propicia la interdisciplinariedad en el estudio de los fenómenos jurídicos; incorporando al análisis jurídico la noción de eficiencia en la asignación de recursos. PrincipiosbásicosdelAED

El AED parte de la idea central fundada en el comportamiento racional del hombre, que por lo tanto siempre ha de perseguir aquello que le procure mayor utilidad (entendido utilidad en un sentido amplio: puede ser beneficio, mayor placer, menor esfuerzo, etc.). Esto está en consonancia con la tradición utilitaria anglosajona, según la cual la economía no es sino la ciencia del cálculo individual, el juego del interés personal del homo economicus, y ello conduce a apreciar las reglas de derecho en términos de eficacia.

Y a partir de allí, el AED se sostiene en algunos de los otros siguientes principios que definen los profesores alemanes Schaffer y Ott: 

La eficiencia en la administración de los recursos (escasos) consiste en aplicarlos de modo de obtener el mayor grado de satisfacción de necesidades; de allí el criterio de restricciones, propio del análisis económico. Ese criterio no es propio del mundo del derecho, sin embargo, incide en la toma de decisiones jurídicas.

El AED entonces estudia las normas y decisiones teniendo en cuenta si ellas producen un despilfarro o aplican adecuadamente los recursos. 

El AED hace un análisis consecuencialista de las normas y decisiones judiciales, de modo de apreciar cuales son las consecuencias (efectos) que la norma o decisión produce en la sociedad y los individuos.

La eficiencia es el valor que debe realizar el derecho. Según algún criterio, una sociedad eficiente no debe ser necesariamente justa. Es este un motivo de crítica al AED entre los profesores de Derecho, pues parecería que se propicia la sustitución de todos los valores propios del derecho por la sola eficiencia. Sin embargo, este es un criterio que dista de ser predominante. En realidad, la justicia debe presidir toda acción en lo jurídico (al legislar, al juzgar) y se impone a la eficiencia. Uno de los fundadores del AED (al menos en su concepción moderna), Guido Calabesi, en una obra ya clásica dice: por ello un sistema de responsabilidad civil o en cualquier otro ámbito del derecho privado patrimonial y del derecho en general, deber ser inicialmente justo y buscar también la eficiencia, lo que se evidencia en que ha de reducir el coste de los accidentes y ha de desalentar las conductas antisociales en el ámbito de la responsabilidad civil y ha de perseguir la satisfacción de las finalidades económicas de los contratos lo que supone que ambas partes han de conseguir una utilidad del mismo. Por otro lado, la aplicación de os criterios de eficiencia tampoco se justifican por la sola circunstancia de su obtención por lo que la eficiencia cede frente a otras exigencias o valores. Los mismos Schafer y Ott reconocen que protección de los débiles (menores de edad, enfermos mentales), la tutela de privacidad y los derechos inviolables que hacen a la dignidad humana no pueden ser medidos en términos de eficiencia. Y otras alternativas al criterio de eficiencia, generalmente coinciden con ella. Así, la defensa del consumidor, las restricciones al poder económico (en general las que limitan las posiciones Página 10 de 21

Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera monopólicas), la supresión de las discriminaciones y la protección del medio ambiente no son solo justas, sino que además suelen conducir a soluciones eficientes. En otro plano, Mitchell Polinsky plantea el posible conflicto entre eficiencia y equidad en la distribución de la renta, admitiendo que pueda preferirse la equidad a la eficiencia. Por ello en todos los casos, los criterios de determinación de la elección entre dos situaciones sociales están limitados por los derechos fundamentales de los individuos.

Por un lado, el derecho civil apunta inicialmente al derecho de las personas y el derecho de familia. Por otro, existe una clara tendencia a la formulación de un derecho privado patrimonial común que tanto rige para las relaciones patrimoniales comúnmente calificadas como civiles, cuanto para las relaciones generalmente llamadas mercantiles. Es decir, el derecho de las obligaciones, de los contratos y de los derechos reales es básicamente un derecho común. Ello ha quedado plasmado entre nosotros con la sanción del CCyC que unifica la legislación civil y comercial. Claro es que el CCyC no sustituye toda la legislación especial y en particular la que forma lo que solemos conocer como “derecho comercial”. Por ello subsisten los microsistemas legislativos

como la Ley de concursos, de sociedades, de seguros, de transporte multimodal, de navegación, de tarjeta de crédito y muchas otras. Además, ciertas ramas van formando lo que hemos identificado como derecho de la empresa o de los negocios, con sectores que pertenecen algunos al derecho privado y otros al derecho público como lo son el derecho de la competencia, el fiscal y el aduanero. El derecho civil sigue siendo la rama en que se encuentran los institutos de base, y así constituye el tejido conectivo de todos los sectores del derecho privado. De acuerdo con lo expuesto, puede intentarse definir al derecho civil como la rama del derecho privado que se ocupa del hombre como sujeto de derecho sin distinción de calidades accidentales, y de las relaciones jurídicas patrimoniales y familiares que lo tienen como sujeto, regulando las instituciones básicas y sirviendo por lo tanto como punto de conexión de las demás ramas del derecho privado.

La palabra fuente significa manantial, lugar de donde brota el agua; llevado este concepto al derecho sigue manteniendo su sentido original, aunque aplicado de modo figurado. En este sentido puede ser utilizada la palabra fuente en varias acepciones.

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Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera La primera alude al hontanar en el que ha abrevado el legislador para redactar una determinada norma; se refiere entonces al origen de la norma. Pero la que nos interesa ahora, responde a la idea de dónde o como nace el derecho vigente en un momento determinado, es decir cuáles son las formas de producción o creación de las normas jurídicas obligatorias en un estado, y que constituyen por lo tanto su derecho positivo. En síntesis, como se positiviza en normas el derecho. Este concepto, que habíamos desarrollado en nuestras instituciones de derecho civil aparece ahora consagrado en el título preliminar del CCyC que distingue el derecho y la ley, atribuyendo a esta ultima el carácter de fuente de aquel.

Las clasificaciones de las fuentes son diversas según los autores que examinan el tema. Entre nosotros, los civilistas suelen distinguir exclusivamente entre fuentes formales (que algunos autores denominan fuentes directas) y fuentes materiales. La fuente formal del derecho es la dotada de autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista, la ley es la principal fuente del derecho. Pero, como la costumbre también suele ser reconocida por el ordenamiento como obligatoria, bajo ciertas circunstancias, se la incluye entre las fuentes formales. Algunos autores suelen incluir también a la jurisprudencia dentro de las fuentes formales del derecho, al menos cuando las soluciones dadas por los jueces son obligatorias para otros tribunales u otros jueces. Fuente material es, en cambio, la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo ordenamiento positivo, pero que constituye factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica, al conocimiento del derecho y a su más certera aplicación. Se incluyen acá la jurisprudencia, también según algunos autores, y la doctrina.

La doctrina universal se encuentra sumamente dividida en torno del problema de la enumeración de las fuentes, pudiendo encontrarse posiciones monistas que reducen todas las fuentes a la ley; posiciones pluralistas intermedias que incluyen a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina hasta un pluralismo exacerbado que multiplica el número de fuentes. El CCyC aborda la cuestión en el Título Preliminar, y concretamente en el art. 1 que dice: “fuentes y aplicación. Los casos que este código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la constitución nacional y los tratados de derechos humanos en los que la republica sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”

Hemos señalado que el CCyC distingue derecho y ley; ello se trasunta de la mera denominación de los capítulos del título preliminar. Los fundamentos también se explayan sobre el punto diciendo: “El anteproyecto distingue

normativamente el derecho de la ley. Una identificación entre ambos no es admisible en el estado actual de la evolución jurídico- filosófica. …Por esta razón, se incluye un título relativo al derecho, y otro referido a la ley como fuente principal”. Este es un planteamiento conocido como “principalista” o de la “razón practico-prudencial”, en el que el derecho aparece comprendiendo un conjunto de reglas, principios y valores. Página 12 de 21

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Es obvio que la ley es la fuente primordial del derecho. Y en la noción de ley en sentido material incluimos la constitución, los tratados y las leyes propiamente dichas. El art. 1 alude a los tratados de derechos humanos. El anteproyecto aludía a los tratados sin otro aditamento, pues es obvio que en el derecho argentino todos los tratados son fuente de derecho, y tienen una jerarquía superior a la de la ley. Así lo expone la constitución nacional en los artículos 31 y 75, inc. 22, primer párrafo. El anteproyecto presentado por la comisión mencionaba expresamente a la jurisprudencia en el art. 1, previendo que en la aplicación de las leyes ella debía ser tenida en cuenta con las circunstancias del caso. Sin mayor explicación, la mención de la jurisprudencia ha desaparecido del texto del código sancionado. La supresión es doblemente criticable. Por un lado, porque la jurisprudencia tiene en nuestro sistema jurídico un arraigado reconocimiento como fuente del derecho. Por otro, porque el anteproyecto disponía la utilización de la jurisprudencia en el contexto de las circunstancias del caso, como lo hacía el art. 16 del código civil de Vélez Sarsfield con marcado acierto al referirse a la aplicación de los principios generales.

El art. 1 ha sustituido la mención de la jurisprudencia por un texto que dice: “a tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma”. Esta frase aparece desubicada pues la “finalidad de la norma” no es una fuente, sino un criterio

de interpretación, denominado finalista o teológico. En doctrina se sigue distinguiendo los usos y prácticas de la costumbre. Los usos y practicas están generalmente relacionados con lo que suelen hacer los comerciantes o profesionales de determinada actividad; son los denominados usos del tráfico o convencionales. La costumbre es un uso que es considerado jurídicamente exigible.

El código civil de 1869 disponía en su art. 16 dice que: “si una cuestión civil no puede resolverse,

ni por palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del Derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

De modo que la doctrina reconocía a los principios generales como una fuente de derecho. De todos modos, anticipamos que en los fundamentos se alude al rol integrador del ordenamiento que tienen los principios generales, y que a nuestro juicio ellos siguen siendo una fuente de derecho en nuestro sistema privado. Hay dos sentidos para hablar de jerarquía de fuentes. En sentido propio, alude a la jerarquía entre reglas de distinto origen (costumbre y ley), y en sentido impropio refleja las relaciones

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Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera entre reglas del mismo origen, estableciendo, por ej., que la ley es superior al decreto y este a la ordenanza. En sentido propio no existe duda, hoy en día, que la ley es la principal de las fuentes del derecho objetivo, ya que, en definitiva, solo la fuente legislativa produce derecho sin límites. La costumbre y la jurisprudencia son siempre fuentes limitadas y los limites están establecidos por la misma ley, que puede dejar sin efecto una costumbre inventada, o una jurisprudencia establecida.

En una definición clásica, Suarez dice que la ley es el precepto común, justo, estable, suficientemente promulgado. Justo quiere decir, en este caso, igualdad de tratamiento de situaciones iguales. Común significa que se trata de una norma formulada en términos generales, en el sentido de haberse establecido para un número indeterminado de actos. Suficientemente promulgado hace referencia a que ha de haber sido establecido por el legislador conforme al mecanismo constitucional. No hay que olvidar además que la ley es obligatoria como uno de sus caracteres principales; la ley no se limita a dar consejos, sino que tiene juridicidad, y ello supone obligatoriedad y sanción si no se respeta esa obligatoriedad. Efectuada esta precisión en términos generales, analizaremos los caracteres de la ley. De acuerdo con la definición dada y a la evolución posterior de la doctrina, puede decirse que los caracteres de la ley son: su obligatoriedad, su generalidad, su justicia y su autenticidad. Es el carácter imperativo de la ley, es decir que, como consecuencia de haber sido establecida por el estado, obliga a todos. En lo que se dispone en el art. 4 del CCyC al establecer que las leyes son obligatorias para todos los que habiten el territorio de la república, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales. Todas las leyes son obligatorias, aun las meramente supletorias o permisivas. Las supletorias, porque si bien se aplican en caso de silencio de a voluntad de las partes, solo esas leyes y no otras pueden ser observadas en el supuesto de silencio de la convención. Y, cuando las partes estatuyen de modo diverso al regulado por las leyes supletorias, no derogan ni infringen esta ley, sino que solo usan, fuera de ella, el lado de la autonomía de la voluntad 2 que las mismas leyes le reconocen. Se dice también, que la orden existente en las leyes permisivas no va dirigida a los particulares sino a los jueces; es una doble orden: una para que los jueces escuchen convenciones de las partes, y otra que suplan las omisiones del convenio conforme a lo que en la ley está dispuesto. Respecto de las permisivas también son obligatorias, aun cuando se limiten a dar un permiso, pues ese permiso implica de hecho la supresión de una prohibición anterior, o la prohibición de hacer lo que no es permitido o de hacerlo de modo diverso al permitido.

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 Autonomía de la voluntad: La capacidad de establecer relaciones jurídicas en base a su propia voluntad.

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La generalidad hace referencia a que la ley se establece para un número indeterminado de personas o de hechos, no siendo imprescindible que se aplique a todos los habitantes, pero sí que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no se agote en un caso (Llambias); la norma vinculada a un acto determinado o a una persona determinada no es ley, salvo a lo mejor en sentido formal. A la generalidad se liga la permanencia de la ley. No siendo ella dictada para un caso particular, la ley se aplica de manera permanente desde el día de su puesta en vigencia hasta su derogación. El concepto de justicia se vincula a la igualdad; es decir, la ley debe tener un tratamiento igualitario para situaciones semejantes. Desde otro punto de vista, la justicia de la ley está también vinculada a su adecuación a la constitución, es decir a la supremacía constitucional. La ley debe emanar del poder con función legislativa ejercido en forma legítima. En consecuencia, el tema se relaciona con la sanción y promulgación de la ley.

Leyensentidomaterialyensentidoformal

La ley en sentido material es toda norma general y obligatoria, emanada de autoridad competente. Se incluyen entonces la misma constitución nacional, los tratados cuando han sido incorporadas, etc. Estas son leyes supremas de la nación (art. 31 CN) y por ello las autoridades de las provincias están obligadas a conformarse a ellas. Ley en sentido formal es toda norma emanada desde el congreso conforme al mecanismo constitucionalmente determinado. Ley en sentido formal y ley en sentido material pueden coincidir lo que sucede cuando la norma sancionada por el congreso conforme al mecanismo constitucional es general y obligatoria; como el código civil, el código penal o la ley de trasplantes. Leyesimperativasysupletorias

Ley imperativa es a que excluye o suprime la voluntad privada, de tal modo que la regulación que establece se impone a los interesados los cuales no pueden modificarla ni sustraerse a sus consecuencias. Las leyes supletorias en cambio respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares, limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una regulación complementaria para el caso de que esa voluntad no se haya exteriorizado. El ámbito propio de las leyes supletorias es la materia contractual, donde el principio general es el de la autonomía de la voluntad de las partes. Leyesinternacionalmenteimperativas El CCyC dispone en el art. 2599 lo siguiente: “Normas internacionalmente imperativas. Las

normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de

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Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera disposiciones internacionalmente imperativas de terceros estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso”

El CCyC alude en este dispositivo a las denominadas leyes o normas de policía también llamadas de aplicación inmediata. Son normas que están destinadas a tutelar intereses de orden social, político o económico que el estado se encuentra especialmente interesado en proteger. Leypreceptivayprohibitiva

Esta es una clasificación que corresponde a las leyes imperativas. La preceptiva es la que ordena positivamente una consecuencia jurídica forzosa, imponiendo determinados actos y presentaciones; por ej., la obligación alimentaria entre los parientes. La ley prohibitiva es la que prohíbe algo, sin pronunciar una norma jurídica positiva que haya que regir en lugar de lo prohibido; por ej., la prohibición del matrimonio entre hermanos. Leycomplementariaeinterpretativa

Esta es una clasificación que corresponde a las leyes supletorias. Las leyes complementarias suplen la falta o carencia de una manifestación de voluntad de las partes. Pueden referirse a un punto o tema de una relación jurídica (quien carga con los gastos de la locación de un inmueble) o a la integridad (la sucesión intestada).

Podemos decir que la expresión supremacía constitucional   apunta a que la constitución nacional, revestida de supra legalidad, obliga a que las normas y los actos estatales, se ajusten a ella; todo el orden jurídico político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución formal. Dada la estructura general del estado, la supremacía constitucional reviste un doble alcance: a) La constitución nacional prevalece sobre todo el orden jurídico del estado (art. 27, 8 y 86, inciso 2 CN.). b) La constitución en cuanto federal, prevalece también sobre todo derecho provincial. En nuestro país el contralor constitucional lo ejerce la corte suprema y por delegación el resto de los tribunales (art. 43 CN). Pero ningún tribunal puede dejar de aplicar la ley, salvo que la declare inconstitucional.

 Atribucionesdelasprovincias

En nuestro sistema constitucional, las provincias conservan todas las facultades no delegadas expresamente al estado nacional. Por lo tanto, las legislaturas provinciales tienen competencia para legislar todo aquello que no esté expresamente mencionado en el art. 75 de la constitución, que enumera las materias de competencia del congreso nacional. Ubicacióndelalegislaciónprovincialconrelaciónalalegislaciónfederal

Pese a esta facultad, lo cierto es que todo el derecho federal, inclusive las leyes dictadas por el congreso nacional y los tratados internacionales aprobados por el mismo, prevalecen sobre la legislación provincial; así surge de los arts. 5 y 31 de la constitución. Página 16 de 21

Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera  Atribucionesdelosmunicipiosyotrosórganos

El régimen municipal debe ser asegurado por las provincias (art. 5 CN). Los municipios son además personas jurídicas públicas (art. 146, inc. A, CCyC), y tienen atribuciones en determinadas materias, particularmente establecidas por las constituciones provinciales o por las leyes orgánicas. Dentro de esa competencia las disposiciones dictadas por los municipios constituyen ley en sentido material. Naturalmente las disposiciones dictadas por los municipios dentro de su competencia, deben subordinarse a las leyes provinciales, leyes federales, constitución provincial y federal. Lo mismo cabe decir de las disposiciones que son emanadas de otros órganos, es decir, resoluciones dictadas por los ministerios o por la AFIP.  Atribucionesdelpoderejecutivonacional

El poder ejecutivo nacional tiene atribuciones legislativas delegadas y originarias que están establecidas en el art. 99; naturalmente los decretos del poder ejecutivo deber estar sometidos a la ley y a la constitución.  Jerarquíadelostratados

El artículo 75 inciso 22 de la constitución nacional establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Lostratadosinternacionalessobrederechoshumanosconjerarquíaconstitucional

El art. 75, inc. 22 de la constitución nacional enumera una serie de instrumentos internacionales que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de la constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocidos. Lostratadosinternacionalessobrederechoshumanosnoenumeradosenelart.75,inc. 22CN

Los constituyentes han ideado un mecanismo por el cual otros instrumentos internacionales pueden adquirir jerarquía constitucional. El art. 75, inc. 22 CN establece que “los demás tratados

y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de miembros de cada cámara para gozar de la  jerarquía constitucional”.

Porlaesferaterritorialdeaplicación

Existen normas de aplicación nacional, o sea que se extienden en su eficacia en todo el territorio nacional, y otras que se aplican solo en determinadas provincias y municipios. Porlamateriaqueabarcan

Hay códigos de fondo y de forma; los códigos de fondo son el código civil y el código de comercio (hoy unificados) el penal, el de minería, y, la constitución autoriza también al congreso nacional a dictar el código de trabajo y seguridad social. Los códigos de fondo son competencia de la legislatura nacional (Art. 75 Inc. 12 CN). Las leyes de forma o códigos de forma o adjetivos regulan la manera procesal, es decir la reglamentación del ejercicio de las acciones judiciales. Estas son competencias de las legislaturas locales, es decir son dictados por las provincias.

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La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como  jurídicamente obligatorio. La costumbre exige a presencia de dos elementos; un elemento objetivo que consiste en la existencia de un uso reiterado y que debe reunir ciertas condiciones; y un elemento subjetivo o psicológico consistente en la convicción o creencia que tiene la comunidad de que tal el uso resulta jurídicamente obligatorio.

Función

En la parte pertinente el art. 1 del CCyC dice: “Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.

Casosenqueseusan

La costumbre, usos y prácticas son vinculantes cuando la ley se refiere a ellos, en situaciones no regladas legalmente y cuando las partes se refieren a ellos. Cuando la ley se remite a la costumbre se altera el orden jerárquico de las fuentes dejando la costumbre de ser fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal. Si la costumbre se aplica cuando no existe ley exactamente aplicable al caso ella es la norma  jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente. Finalmente cabe advertir que el art. 1 del CCyC considera vinculante a la costumbre, usos y practicas cuando las partes se refieren a ellos.

Un principio general de derecho es una idea rectora, o, en otras palabras, principios jurídicos son los pensamientos directores de una regulación existente o posible (Lorenz). Se dice también que “los principios son normas que orden que se realice algo en la mayor medida de lo posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas ; de allí, que se diga que son “mandatos de optimización” que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados.

La aplicación de los principios generales como fuente de auto integración requiere, como dato previo, que no exista una normativa aplicable al caso.

En un sentido estricto, la jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos. Es este sentido el que nos ocupa y el que genera el debate de si constituye o no una verdadera fuente del Derecho. Ningún litigante deja de citar los precedentes judiciales que conoce sobre el tema en debate. Página 18 de 21

Resumen – Derecho Civil, Parte General - Rivera Ese conocimiento de las sentencias judiciales o jurisprudencia es indispensable para el ejercicio profesional, y para el correcto enfoque de cualquier litigio o proceso. Por lo demás, es también fundamental para la labor doctrinaria, pues se daría una versión muy parcial o abstracta del derecho si no se conociese la aplicación que los tribunales hacen de las normas jurídicas. Ello se debe, básicamente, a que los tribunales tienden a respetar las decisiones anteriormente vertidas sobre la cuestión de derecho. Esto sucede por diversas razones; por un lado, porque los  jueces se pueden considerar solidarios con la doctrina jurídica de sus predecesores; porque lo  jueces tienen conciencia de una continuidad necesaria del derecho y modificar en cada caso particular la aplicación de interpretación de las normas sería crear el desorden.

Por regla general la jurisprudencia está vinculada a la repetición de los pronunciamientos de los tribunales en sentido uniforme, sobre una cuestión de Derecho, y esos pronunciamientos deben emanar de tribunales de cierta jerarquía. Normalmente un solo pronunciamiento no hace jurisprudencia, sino que constituye un precedente o antecedente pero que no tiene otro valor que el de tal; en cambio la reiteración en el tiempo en distintos pronunciamientos de la misma solución sobre un tema de derecho si puede considerarse que constituye el criterio de la jurisprudencia. En punto a la jerarquía, el pronunciamiento de cualquier tribunal no es suficiente para construir  jurisprudencia. Por lo general en nuestro país tienen relevancia los pronunciamientos de las cámaras nacionales de apelación, de las costes superiores de provincia y de la corte suprema nacional. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la sentencia normalmente se estructura con los resultandos que describen los hechos de la litis; los considerandos o motivos del juez o tribunal, serie de proposiciones jurídicas que han decidido al juez a sentenciar un sentido y no en otro, con vistas a la decisión que pone fin a la contienda; y la parte dispositiva o fallo, en la cual el juez ordena el cumplimiento de lo por el decidido. Naturalmente la parte importante son los motivos considerandos que permiten al juez dar a conocer su manera de interpretar la norma jurídica, o de construir el derecho que acaso este llamado a convertirse en jurisprudencia. Estos motivos son los que pueden convertirse en jurisprudencia justamente porque son abstractos y generalizables, de modo que tienen los elementos de la norma de derecho objetivo.

La doctrina está constituida por las obras de los juristas, expresadas a través de los libros, de los artículos, los comentarios a las sentencias judiciales, las críticas de la legislación. Hoy la doctrina tiene también un gran desarrollo, tanto desde el punto de vista de la interpretación de los textos vigentes cuanto en la formulación de propuestas para su mejoramiento. Por otra parte la obra de la doctrina se realiza actualmente no solo a través del libro, sino también por los comentarios de jurisprudencia o de legislación que aparecen en revistas especializadas; y muchas instituciones de juristas realizan una fecunda labor en este campo, como el colegio de abogados, la federación argentina de colegios de abogados, etc., y permanentemente se realizan en todo el país jornadas, congresos y simposios destinados al debate entre los más importantes profesores del país. Página 19 de 21

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De todos modos, es debatible el valor que como fuente puede tener la doctrina, pudiéndosele solo reconocer el carácter de fuente material en el sentido de que contribuye al conocimiento y a la interpretación de las normas vigentes. Pero sin duda no constituye fuente formal en el sentido de creadora del derecho objetivo.

Algunos autores sostienen que la autonomía de la voluntad constituye una fuente del derecho en la medida en que por vía de los contratos las partes crean normas que son obligatorias para ellas. En principio la autonomía de la voluntad no constituye una fuente de derecho, pues el pacto o contrato solo crea derechos subjetivos, pero no derecho objetivo, no genera reglas generales sino meramente individuales. La equidad puede tener dos sentidos: 



La mitigación del rigor de la ley; aplicándola templada por la humanitas, pietas o begnitas; Adaptación de la ley a las circunstancias del caso concreto, de tal forma que aquella resulte más justa de lo que resultaría si tal caso se resolviese sin ponderar sus peculiaridades.

De modo que la equidad hace a la aplicación de las leyes, pero no a la integración de ordenamiento. Debe reconocerse, sin embargo, que en algunos casos la ley remite la solución a la equidad, a lo que resulte equitativo o a lo que el juez resuelve equitativamente. Son reglas emanadas de las corporaciones, relativas al ejercicio de una profesión, como la que puede dictar el colegio de abogados en punto a la ética profesional. Algunos autores entienden que la eficacia de esta regla tiene fundamento contractual, habida cuenta de que la afiliación a la corporación es voluntaria. Si la afiliación a la corporación es obligatoria, con mayor razón la regla corporativa constituirá em primer lugar fuente del derecho regulador de las actividades profesionales, control de la matrícula, etc. Y puede en definitiva constituir fuente del derecho civil, aunque no fuere mediatamente. Hay un cierto número de aforismos, algunos de los cuales provienen del derecho romano, o quizás más precisamente de los glosadores, o de juristas posteriores, que condensaron en algunas frases verdaderos principios de derecho, como “no hay responsabilidad sin culpa”, “la posesión vale título”, etc. Obviamente no son fuente de derecho; generalmente no hacen más

que expresar de una manera ingeniosa y fácil de memorizar, ciertos principios generales que pueden valer como fuentes en tanto y en cuanto sean verdaderos principios generales.

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La expresión derecho comparado puede llamar a engaño en cuanto al contenido y la finalidad de lo que no es sino un método de investigación en el ámbito de la ciencia jurídica. En efecto, el derecho comparado es la comparación científica de sistemas jurídicos vigentes distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los medios sociales respectivos. Cuando se investiga alguna institución de derecho nacional, el interés de la aplicación del método comparatista reside en que nos sirve para conocer mejor, comprender y profundizar el derecho propio. Del mismo modo permite un planteamiento mas correcto de ciertos problemas y una comprensión del carácter inadecuado o antiguado de algunas soluciones de nuestro derecho. El derecho comparado es de gran utilidad para el mejoramiento de la legislación, para la actividad doctrinaria y para la enseñanza del derecho.

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