Resumen Post Scriptum

 

RESUMEN POST SCRIPTUM

El concepto de Derecho H.L.A Hart Introducción: -  Desde que fue publicado “El concepto de Derecho” su difusión ha sido grande. A su

vez, ha alcanzado un gran número de estudios críticos adicionales, siendo este libro un blanco de reparos. -  Objetivo del Post Sriptum: 1)  Responder a las objeciones formuladas por Dworkin. 2)  Recoger lo sostenido por otros críticos. Lo anterior con el fin tanto de levantar la substancia de sus argumentos principales, como también aclarar confusiones incongruentes y contradictori contradictorias. as. 1)  Naturaleza de la Teoría Jurídica:

Hart: Formula una teoría del Derecho: 1)  General: No está referida a ningún sistema jurídico en particular, sino explicar el derecho como una institución política “normativa” “normativa”. 2)  Descriptiva: Es imparcial desde el punto de vista moral, y a su vez no permite justificar ni encomiar. Dworkin: Formula una teoría del Derecho: 1)  Evaluativa y justificatoria (“Interpretativa”):  Identificación de los principios que calzan con el Derecho establecido y que proveen su mejor justificación moral. Identifica los principios como elementos propios del Derecho. 2)  No general: Derecho angloamericano. Ofrece tres tipos diferentes de teoría del d el Derecho: -Convencionalismo Contribuyen a una -Pragmatismo jurídico jurisprudencia evaluativa y -Derecho como integridad justificatoria Crítica de Dworkin a Hart: Critica la teoría descriptiva, ya que según él “la teoría del Derecho debe tener en cuenta un aspecto interno del Derecho, que es un punto de vista interiorizado”, siendo que la teoría descriptiva excluye al participante y protagoniza la observador externo. Respuesta de Hart: Nada impide al observador externo describir cómo los participantes conciben el Derecho desde el punto de vista interno (capaz de ponerse en el lugar del partícipe, sin tener que adoptarlo o compartirlo). “La descripción sigue siendo descripción, aunque lo que escriba sea una evaluación”  2)  Naturaleza del positivismo positivismo jurídico.

I) 

El positivismo como teoría semántica:

 

Discusión Hart v/s Dworkin: Dworkin: -  Opina que Hart es partidario de la teoría semántica, por lo tanto deriva del significado de la palabra “Derecho” una teoría positivista basada en hechos puros y simples. -  Positivistas: teoría semántica = teoría descriptiva. Basan su explicación remitiéndose al significado y descripción. -  Califica libro de Hart como un “Positivismo de pedigrí”, que solo se ocupan de la forma deellas instituciones jurídicas y no en su contenido. Hart: -  Argumenta que su teoría de la regla de reconocimiento no es parte del significado de la palabra Derecho. -  Plantea que el concepto de justicia puede variar y ser controvertible. -  Afirma que Dworkin confunde el significado de la palabra “Derecho” con los criterios de su aplicación. -  Manifiesta que en los sistemas jurídicos, los elementos de juicio que establecen la validez jurídica incorporan además del pedigrí, principios de justicia o valores morales. II) 

El positivismo como teoría interpretativa:

Dworkin: En su segunda versión del positivismo de hechos puros y simples, Dworkin lo replantea como una modalidad de su teoría interpretativa, que denomina “convencionalismo”. En este sentido, plantea que los positivistas dicen que los elementos de juicio acerca del derecho son hechos puros y simples, establecidos por una convicción compartida por jueces y juristas. Hart: Refuta la idea de que el convencionalismo es una versión de su teoría. Esto porque: 1)  Su teoría no es una versión del positivismo basado en hechos puros y simples, pues admite valores. 2)  Mientras que la finalidad del Derecho para Dworkin es justificar la coacción, la finalidad de Hart es la de proporcionar directrices a la conducta humana y pautas para criticar esa conducta. Esto debido a que el Derecho contempla reglas secundarias para establecer, modificar y hacer cumplir normas. Hart considera que la coacción es una ventaja moral del Derecho, pero no su única finalidad. (Función secundaria) Teoría interpretativa convencional: Postula que la coacción solo se justifica “cuando se ajusta a supuestos convencionales”. convencionales”. 

Razones porque Dworkin repleantea la teoría jurídica de Hart: -  Hart señala que las reglas secundarias de reconocimiento son medios para subsanar los defectos de un sistema que se compone únicamente de reglas primarias. Respuesta de Hart: -  En ningún momento sostiene que la coacción se justifica únicamente cuando se ajusta a la reglas secundarias y primarias. Menos todavía que la finalidad del Derecho sea proporcionar esta justificación justificación -  Reconoce al agregar regla demoral reconocimiento contribuirá a justificar la coacción, por cuantoque eliminará unalaobjeción a su uso. contribuirá

 

-  Sin embargo, plantea que la regla de reconocimiento es importante no solo cuando ésta en juego la coacción, sino que es igualmente decisiva para el ejercicio inteligente de las facultades jurídicas. III) 

El positivismo blando:

Dworkin considera que la teoría de Hart exige:  

- aceptada Que la existencia y autoridad delolaacepta) regla de reconocimiento dependan de que sea por los tribunales. (Hart -  Que los criterios de validez jurídica consistan exclusivamente en el tipo de hechos simples que denomina como cuestiones de “pedigrí”. (Hart no lo acepta) Hart responde que: -  Regla de reconocimiento puede incorporar como criterios relativos a la validez jurídica la concordancia con principios morales o valores substantivos  Es por esto que su doctrina se le denomina “Positivismo blando”. -  Criterios relativos a hechos puros y simples que proporcionan la regla de reconocimiento no deben ser únicamente cuestiones de pedigrí. Críticas de Dworkin al positivismo blando: 1)  Inconsistencia entre positivismo positivismo blando y la teoría positiva del Derecho -  Plantea que la regla de reconocimiento subsana la incertidumbre del régimen prejurídico de las reglas primarias de carácter consuetudinario. *Hart responde: -  Regla de reconocimient reconocimiento: o: Promueve la certeza con que se puede determinar el Derecho. Puede tener una “penumbra” de incertidumbre de carácter controvertible.  -  Reglas jurídicas: Aceptar un pequeño margen de incertidumbre (Así pueden ser resueltas racionalmente). *Reconoce que el único caso en que se puede considerar incoherente la forma de positivismo blando: -  La función de la regla de reconocimiento es superior y predominante, proporcionando certeza. Sin embargo, a su vez existe un grado de incertidumbre que puede tolerar un sistema legal para proporcionar pautas y conductas determinadas. 2)  Determinación y completitud del Derecho: Hart: propone en su libro que las reglas y principios jurídicos poseen una “textura abierta”, pudiendo llegar a tener un grado de incertidumbre.  Derecho incompleto que no proporciona algunas partes de las cuestiones en juego. Propone en base a esto, una función creadora del Derecho llamada discreción. Dworkin: Rechaza la idea de discreción y Derecho incompleto (argumenta que ésta no es catégorica). Hart responde: Existen hecho conexos, y con ello pueden sacarse conclusiones de aquello que es verdadero o falso.

 

Teoría interpretativa de Dworkin: La verdad de cualquier postulado depende en definitiva de la verdad de un juicio moral (lo que mejor justifica). Y como para Dworkin los juicios morales son esencialmente controvertibles, controvertibles, también lo son los postulados del Derecho. *Hart opina: -  Teoría del Derecho debería tratar de no comprometerse con teorías filosóficas controvertibles. -  Es deber del juez formular el mejor juicio moral posible respecto a cuestiones morales. (Discrecionalidad amplia) 3)  La naturaleza de las reglas

I) 

Teoría práctica de las reglas:

-  Reglas sociales de un grupo constituidas de forma práctica que comprende patrones de conducta. -  Requiere una actitud normativa que Hart ha denominado como aceptación. Esto lo define como una disposición permanente a adoptar pautas como guía de conducta en el futuro, y a la vez como criterios de críticas que pueden legitimar exigencias y formas de presión para ajustarse a ellas. Puntos de vista de las reglas sociales: -  Externo: Persona que observa su prática -  Interno: Persona partícipe de dicha práctica que acepta las l as reglas. Modificaciones de Hart a su versión original (x críticas de Dworkin): a)  Admite que pasa por alto la diferencia entre: -  Convención: Se manifiesta en las reglas convencionales de un grupo. Éstas se originan cuando hay acuerdos y existen razones para aceptarlas. -  Convicción: Se manifiesta en las reglas convergentes de un grupo. Éstas se originan cuando existen razones similares pero independientes para comportarse de determinada manera. (Ej: la moral compartida por un grupo) b)  Admite que su versión acerca de las reglas sociales solo es aplicable a las reglas que son convencionales, restringiendo el alcance de la teoría práctica. *Aún así, rescata su teoría como una descripción fiel a las reglas sociales convencionales, que además de costumbres sociales ordinarias, incluye reglas jurídicas importantes tales como la regla de reconocimiento. Ésta la define como una forma de norma consuetudinaria de carácter judicial que existe únicamente si es aceptada y practicada. Crítica de Dworkin a la teoría práctica de Hart: -  Hart parte de la errada base que las reglas sociales están constituidas por su práctica social. -  Según Dworkin, las reglas sociales existen como una afirmación de que se han cumplido las condiciones prácticas para que exista dicha regla. Es así como una regla normativa solo puede existir si hay una “determinada situación normativa”.  -  Dworkin deduce que hay una buena situación normativa cuando hay fundamentos o justificaciones morales para acatar la regla.

 

-  Por último, descarta la teoría práctica de las reglas ya que no puede conciliarse con la idea de que su alcance puede ser discutible. *Hart responde: -  Argumenta que una regla tan importante y poco controvertida como la regla de reconocimiento, es establecida como si fuera una regla establecida por la prática. II) 

Reglas y principios

Crítica de Dworkin a Hart: Sostiene que según Hart el Derecho se compone únicamente de reglas con la estructura del tipo “todo o nada”, pasando por alto los principios del Derecho.  *Hart en cierta medida lo reconoce y admite que trata superficialmente el tema de los principios. Reglas y principios: Distinción según Hart: 1)  Cuestión de grado: A diferencia de las reglas, los principios son amplios, generales o indeterminados. 2)  Principios y su justificación justificación:: Principios al referirse a algún propósito, meta, derecho o valor, son considerables como algo deseable de ser mantenido o adherido; de esta manera contribuye a su justificación. Reglas y principios: Distinciones según Dworkin: 3)  Diferencias en la aplicación Reglas operan de la forma de “todo o nada”, en el sentido de que si ellas son válidas y aplicables en un caso determinado, entonces son “necesarias”, esto es, determinan en forma

categórica el resultado. Principios apuntan hacia una decisión, son tomadas en cuenta para inclinarse en un sentido u otro. Tienen un carácter “no concluyente”  4)  Dimensión de peso y validez: Principios tienen una dimensión de peso pero no de validez, es decir existen principios a los cuales se les otorga mayor importancia Reglas pueden ser válidas o no válidas, pero carecen de ese factor de peso. *Hart critica las distinciones de Dworkin, calificándolas de incongruentes y categóricas. III) 

Los principios y la regla de reconocimiento

Pedigrí e interpretación: Dworkin: -  Sostiene que no es posible identificar los principios del Derecho mediante los criterios proporcionados por una regla de reconocimiento, por lo tanto cree que es necesario abandonar esa doctrina. -  Según él, los principios del Derecho solo pueden identificarse mediante una interpretación constructiva Hart: -  Critica la preocupación de Dworkin por la interpretación constructiva que lo llevó a pasar por alto que muchos principios de Derecho no deben su condición a que su contenido sirva para interpretar el Derecho, sino que a lo que él denomina pedigrí, es decir, la manera en que fueron creados o adoptados.

 

-  Sostiene un doble error en la teoría de Dworkin. Primero, creer que los principios no pueden reconocerse por pedigrí, y segundo, creer que las reglas de reconocimiento pueden proporcionar criterios relativo al pedigrí. *Regla de reconocimient reconocimiento: o: -  Hart afirma que aceptar que los principios forman parte del Derecho es consecuente con la doctrina de la regla de reconocimiento. Es más, para identificar estos principios, es necesaria la regla deen reconocimiento. -  postula Regla deque reconocimiento descansa una forma convencional c onvencional del consenso judicial. IV) 

Derecho y la moral

I) 

Derechos y deberes

Hart: -  Entre el contenido del Derecho y de la moral no hay necesariamente una relación conceptual, y en consecuencia, disposiciones moralmente inicuas pueden ser válidas como reglas o principios jurídicos. Dworkin: -  Debe haber fundamentos morales que respalden las afirmaciones sobre la existencia de derechos y deberes legales. -  “Los derechos jurídicos deben concebirse como especie de derechos morales”.  *Crítica de Hart a lo anterior: -  Afirma que, sean las leyes moralmente buenas o malas, justas o injustas, hay que prestar atención a los derechos y deberes como puntos centrales de coordinación de la forma en que opera el Derecho, independientemente del mérito moral de las leyes. (No es efectivo) II) 

La identificación del Derecho

Hart: -  Postula que la existencia y contenido del Derecho pueden ser identificados remitiéndonos a las fuentes sociales del Derecho, sin consideración de la moral (salvo en cuanto el Derecho establecido haya incorporado criterios morales). Dworkin: -  Según su teoría holística, los postulados del Derecho solo son efectivos si se desprenden del conjunto de principios y que, a la vez, proporciona su mejor justificación moral. V) 

La discreción judicial

Hart: siempre habrá casos no reglamentados por la ley en que, en un determinado punto, el Derecho no imponga una decisión en uno u otro sentido. (Indeterminado e incompleto) En estos casos, el juez deberá ejercer su discreción y crear Derecho. Facultades que posee el juez para crear derecho son intersticiales y con numerosas restricciones de fondo. No es arbitrario y debe actuar como un juez responsable.

 

Dworkin: Rechaza la idea de Hart. Desprende su propia versión “interpretativa” del Derecho, en la que incluye principios de Derecho implícito. En este sentido el Derecho nunca es incompleto o indeterminado, y en el caso de haber “casos difíciles”, los tribunales deberían

recurrir a esos principios implícitos con sus dimensiones morales. Críticas de Dworkin a idea de discrecionalidad de Hart:  

1) Afirma Constituye descripción erradaesdel proceso queuna el Derecho existente claro, y quejudicial. el Juez es un simple “portavoz” de un Derecho que él no crea ni moldea. *Respuesta de Hart: -  No es completamente libre las decisiones de los jueces, sino que el derecho creado por los jueces debe concordar con principios y fundamentos que tienen base reconocida en el Derecho existente. (“Legislador responsable”)  2)  Creación del Derecho antidemocrátic antidemocráticaa e injusta. Los jueces no son elegidos democráticamente, por lo que solo los representantes de elección popular deben tener facultades para crear el Derecho. *Respuesta de Hart: -  Precio que hay que pagar para evitar los inconvenientes de métodos alternativos de regularlas. (Reducir costos y dificultades) -  La delegación de un margen limitado de facultades legislativas en el ejecutivo es una característica común común de las democracias modernas modernas,, por lo que delegarlas en el poder judicial no parece ser una amenaza mayor a la democracia. 3)  Creación del Derecho por los tribunales es ilegítima y al rechaza como una forma de crear Derecho ex post facto.  Esto ya que frustra las expectativas de quienes, al actuar, han partido de la base de las consecuencias jurídicas del Derecho ya existente. *Respuesta de Hart: -  Inaplicable en casos difíciles, ya que estos son casos que el Derecho no ha reglamentado cabalmente y en los que no hay un Derecho claramente establecido que justifique expectativas.