Resumen Merryman

Sistemas Legales en América Latina y Europa I. Tres tradiciones legales Hoy día existen 3 tradiciones legales muy influyentes; el Derecho Civil, el Derecho Común y el Derecho Socialista. Tradición legal, sin embargo, es diferente de sistema legal, el que se define como: un conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales. En un mundo organizado en estados soberanos y organizaciones de estados, hay tantos sistemas legales como estados. Pero podemos decir que Inglaterra, Nueva Zelanda, Estados Unidos tienen un sistema de Derecho Común; que Francia, Alemania, Brasil, Argentina y Chile tienen un sistema de Derecho Civil y que la Unión soviética y sus países tienen un sistema de Derecho Socialista. Es a partir de la comunión entre ciertos sistemas que los diferencia de los otros lo que se llamará la tradición legal. Tradición legal es un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo política, acerca de la organización y operación adecuadas de un sistema legal y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho. La tradición legal hace una unión entre la cultura y el sistema legal. Las tres tradiciones que se han mencionado antes tienen un interés particular porque están en vigor en naciones poderosas y han sido exportadas a otras partes del mundo. El Derecho Civil es la más antigua, difundida e influyente. Su fecha de origen es el 450 aC (supuesta) publicación de las leyes de las XII Tablas en Roma. Es la preponderante en Europa occidental, américa latina, partes de Asia y África. Fue también la tradición legal de los países que luego se transformaron al Derecho Socialistas (detalle interesante) y continua ejerciendo influencia en estos países. Por esto, es crucial entender el derecho civil para el estudio del derecho socialista. La influencia del derecho civil en naciones especificas, en organizaciones internacionales y en el derecho internacional es muy importante. *explica que ahí radica el que un abogado de un país de Centroamérica se sienta superior al de uno de Canadá o estados unidos, por la mayor tradición y cultura de su derecho. El Derecho Común se dice que nace en 1066 cuando los normando derrotaron a los nativos defensores en Hastings y conquistaron Inglaterra. Tuvo una amplia difusión gracias a la expansión y desarrollo del Imperio Británico durante el colonialismo e imperialismo. Es hoy día la tradición legal de Gran Bretaña, Irlanda, Australia… Suele decirse que la tradición del Derecho Socialista se originó en la época de la revolución de octubre en el Imperio Ruso. Antes de eso, su tradición era de Derecho Civil. El efecto del cambio fue la superposición de la ideología socialista a los sistemas existentes del derecho civil y su tradición. Es de naturaleza hibrida y la más joven de todas. Su actitud es que todo derecho es un instrumento de política económica y social y que la tradición del derecho civil y común reflejan una soc. básicamente capitalista y burguesa, imperialista y explotadora. Postulan que las tradiciones de derecho común y civil materializan una ideología pero no la enuncian claramente, y le critican al derecho común su falta de sistema y falta de desarrollo (comparan con su sistema de antigua tradición civil y por ende muy desarrollado y ordenado sistemáticamente). Todas estas tradiciones tienen un origen europeo y su dominio en el mundo de hoy es una consecuencia del imperialismo de Europa Occidental. II. Derecho Civil Romano, Derecho Canónico y Derecho Mercantil La tradición del derecho civil es una combinación de varias subtradiciones distintas, con orígenes separados y desarrollos en diferentes periodos de la historia. 1era subtradición: Derecho Romano

compilado y codificado bajo Justiniano en el siglo VI; incluye derecho de las personas, familia, herencia, etc.. Y aún cuando las reglas efectivamente vigentes han cambiado desde el 533, los tres primeros libros de las institutas de Justiniano (de las personas, de cosas, de obligaciones) y los principales códigos civiles del XIX se ocupan sustancialmente de los mismos conjuntos de problemas y relaciones. Existe en Europa y otros países que comparten la tradición la creencia de que este grupo de temas es un cuerpo coherente de derecho que forma parte fundamental del sistema de Derecho Civil y le da su marca distintiva. Diferenciaremos la terminología de Derecho civil, que es la tradición de derecho de este tipo de sistema legal, con el Derecho Civil Romano, que es la porción del derecho en este sistema legal que trata de las personas, los bienes y las obligaciones (se suelen confundir entre ambos términos). Justiniano codifico y sistematizó el derecho por dos razones: era un reaccionario a la decadencia del derecho y buscaba devolverle la gloria anterior; y era un codificador que buscó reunir de la gran masa acumulada de jurisprudencia solo lo más importante y elimino lo errado, poco claro o repetido. Intentó abolir todo derecho anterior, prohibió referencias a los jurisconsultos, comentarios acerca de la obra, todo lo que no estuviera incluido en la obra. No se logró en totalidad ya que existieron muchos comentarios sobre la obra. El corpus no solo trata de derecho civil romano; se incluyen en el la organización del imperio por ejemplo y todo lo que hoy sería derecho publico. La parte más estudiada del corpus (porque la parte que trata de derecho publico no es útil para ninguna nación hoy) y la más extensa es la que trata de derecho civil romano y se ha convertido en la base de los sistemas legales del mundo de derecho civil. Cae en desuso con la caída del Imperio Romano. Luego de esto empezó a realizarse una fusión de ciertas leyes tribales germánicas con las instituciones legales romanas autóctonas, lo que a la larga produjo el derecho romano “vulgarizado”. En el Imperio Romano de Oriente hubo un resurgimiento por el interés en el Corpus, lo que condujo a la publicación de una compilación en griego “La Basílica”. Tuvo una influencia menor que el Corpus, pero en Grecia siguió siendo una fuente importante del derecho civil hasta la adopción del primer código civil griego después de la II guerra Mundial. Durante el Renacimiento comienza lo que los civilistas llaman “el resurgimiento del derecho romano”, que inició en Bolonio, Italia a fines del siglo XI. En Bolonia aparece la primera universidad europea moderna, y el derecho fue uno de los temas más estudiados e importantes. Se estudiaba el Corpus porque era tratado como una legislación Imperial (provenía de Justiniano) y porque se le reconocía la alta calidad intelectual. Se estudiaba en latín. Hubo 2 grupos de académicos que resaltaron sobre su manera de enseñar y su concepción de derecho; los Glosadores y los Comentaristas. Produjeron mucha literatura sobre el derecho y se convirtieron en si mismos en objeto de estudio y autoridad. En esa época hubo gran difusión entonces del corpus y de las obras de los glosadores y los comentaristas; convirtiéndose en la base del derecho común (ius commune) de Europa. Con el surgimiento de los estados nacionales y la declinación del Sacro Imperio, termina el tiempo del ius commune y comienza el del derecho nacional. En algunas partes de Europa se recibió formalmente el derecho civil romano (como derecho obligatorio), y en otras no tan formalmente (por su valor intelectual), pero por un medio o por otro fue recibido en las naciones que hoy tienen la tradición de derecho civil. Al final en el S. XIX los principales estados europeos adoptaron códigos civiles cuyo arquetipo es el de Napoleón de 1804; casi idénticos en contenido de los tres primeros libros del corpus, más el componente del ius commune europeo. Sus conceptos principales tenían la naturaleza del derecho romano y el derecho común medieval, y la organización y estructura eran similares. Cualquier código de Latinoamérica o

europeo de hoy revela la influencia del derecho romano y su resurgimiento medieval. Se afirma a menudo que la mayor contribución de roma a la civilización occidental fue el derecho romano. 2da subtradición: Derecho Canónico La Iglesia Católica elaboró este cuerpo de derecho y procedimiento para su propio gobierno y para regular los derechos y obligaciones de sus fieles. Es el derecho universal del campo espiritual, asociado a la autoridad del Papa, su jurisdicción cae en los tribunales eclesiásticos pero hubo, antes de la Reforma, una tendencia a la superposición con los tribunales de derecho civil (ej. Materia familia). Surge a principios de la era cristiana y su estudio se unió al estudio del derecho civil, por lo que se influyen mutuamente. Ayudó también a la formación del ius commune en áreas como el D. Familiar, sucesorio, penal, procesal, etc. Cuando se le privó de jurisdicción en el ámbito civil, el derecho civil ya había adoptado instituciones, principios y procesos de esta. El ius commune que viene del derecho civil romano y el derecho canónico era el generalmente aplicado en Europa. Existía también el derecho local (consuetudinario y algunas leyes de los príncipes del lugar), pero carecía de importancia en el momento. Se le usaba donde el derecho romano no había sido desarrollado, por ej. La recepción del derecho común en Europa, despertó el sentido nacionalista y el deseo de identificar, preservar e incluso glorificar el propio derecho; las regiones de Francia con derecho de las costumbres se volvió orgullo nacional, y un proyecto de código civil para Alemania fue rechazado por ser muy romanista y dejar fuera sus tradiciones. El desarrollo de un sistema legal en cada una de las grandes naciones europeas asumieron características propias, desde el deseo de identificar y preservar las instituciones legales nativas; esta es una de las razones de las diferencias sustanciales que hay entre los sistemas de derecho civil contemporáneo. Aún así, todas se unen en su origen del ius commune y el derecho local tiene importancia secundaria. 3 subtradición: Derecho Mercantil Su desarrollo parte en Italia en el momento de las cruzadas cuando vuelven a tener el dominio del mediterráneo y su área. Los comerciantes formaron gremios y crearon reglas para la gestión de asuntos comerciales. El derecho mercantil es la creación pragmática de hombres prácticos ocupados en el comercio. Se interpretaba y aplicaba en tribunales mercantiles donde los jueces eran comerciantes. Las necesidades de los comerciantes y sus intereses eran sus principales fuentes de derecho. Las anteriores 3 subtradicones son las principales fuentes históricas de los conceptos, instituciones y procedimientos de la mayor parte de derecho publico, privado, procesal, penal de los sistemas de derecho actuales. Eso afectado por el derecho revolucionario y la ciencia jurídica. III. La Revolución Anteriormente se hablo de los orígenes de la tradición del derecho civil, pero quedó fuera los orígenes de gran parte del derecho publico, particularmente el derecho constitucional y el derecho administrativo. La razón es que son producto de una revolución ocurrida en occidente en el siglo que inicia en 1776; Rev. Estadounidense, Rev. Francesa, guerras de independencia en américa, etc. Todos los que fueron producto de una revolución intelectual fundamental, donde encontramos los orígenes de esta parte del derecho publico. El espíritu que orientó el derecho público europeo y muchos conceptos e instituciones de los que expresan, tienen un origen moderno. Esta revolución tuvo una influencia en la forma, el método de aplicación e incluso el contenido de los códigos que derivaron de fuentes romanas. Produjo una nueva forma de pensar sobre el derecho, con consecuencias en la organización y administración del sistema legal y las reglas del derecho sustantivo y procesal.

(1)Una principal fuerza fue el derecho natural secular (antirreligioso), que se basaba en ideas acerca de la naturaleza del hombre, que se encuentran presentes en la declaración de independencia de EEUU y en la declaración de los derechos del hombre y el ciudadano (Francia): derechos a la igualdad, la propiedad, libertad y la vida, que deben asegurarse por sus representantes elegidos. Las instituciones que quedaron del feudalismo eran incompatibles con estas ideas y también lo era las aristocracias de otros tipos, como la aristocracia de la toga (jueces, poder judicial) donde apoyaban a la aristocracia de las tierras contra los campesinos. Con la llegada de la Revolución cayo la aristocracia y con ella la de las togas. (2)Un segundo lema fue la separación de poderes gubernamentales, con autores como Montesquieu “El espíritu de las leyes” y Rousseau “El contrato social”, sostuvieron que era importante para el gobierno democrático racional, el establecimiento y preservación de la separación de poderes. Principalmente mantener fuera del aérea de los otros poderes, al p. judicial. Esta actitud contra el p. judicial no existió ni antes ni después en EEUU, y la separación de poderes procede de una filosofía diferente. Esto ocurrió porque: En la revolución francesa, uno de los principales blanco fue la aristocracia judicial, porque no hacían diferencia entre la aplicación de la ley y su creación. Interpretaban como querían y se negaban a aplicar las nuevas. Montesquieu plantea que la única forma de impedir abusos es separar el p. legislativo del ejecutivo frente al judicial, y hacer una cuidadosa regulación de este último, para que se restringa a aplicar la ley (la boca de que emana la ley; rol de los jueces). En EEUU e Inglaterra, no existía este temor a los jueces ya que había sido una fuerza progresista al lado de los individuos en contra de los abusos del poder gobernante y jugaron un papel importante en la destrucción del feudalismo. Eran una institución familiar y apreciada, tenían 2 poderes; el mandamus (obligar a funcionarios a cumplir sus obligaciones legales) y el quo warranto (cuestionar la legalidad de un acto ejecutado por un funcionario publico. También fue la (3)Edad de la Razón, donde se suponía que la razón controlaba las actividades e los hombres y que todos los obstáculos caerían ante el ejercicio adecuado del razonamiento de hombres inteligentes (no conocían el subconsciente y las fuerzas irracionales). Supusieron que podrían derogar las instituciones y cambiarlas por las nuevas racionalmente derivadas de los principios inobjetables. Se hizo mucho hincapié en los derechos de los hombres y produjo declaraciones de la libertad individual. Pero había una diferencia importante: el feudalismo seguía vivo en América Latina y Europa con sus injusticias sociales, mientras que en Inglaterra las instituciones feudales habían sido privadas de su capacidad de producir males sociales. En consecuencia, la Rev. Intelectual en el mundo del D. Civil tuvo una orientación más intensa% anti feudal que la de EEUU. La importancia que se le dio al derecho a tener propiedad y la obligación de la ley de protegerla, es una reacción contra la posesión dependiente del feudalismo. La importancia del derecho del hombre de ocuparse de sus asuntos y avanzar en la Soc. era una reacción a la tendencia feudal a fijar el lugar y la posición de los hombres. La revolución se convirtió en un instrumento para la transición “de la posición fija al contrato”. Como resultado fue una insistencia exagerada de la propiedad privada y la libertad de contrato, como el exagerado individualismo en Inglaterra y EEUU en el s. XIX. También fue un paso hacia la glorificación del estado secular (separación estado/iglesia). La lealtad temporal del individuo estaba dado hacia el estado, se perdió la jurisdicción en temas civiles de la iglesia, las relaciones familiares ahora están reguladas por el derecho (el Estado), etc. El universo legal se simplificó, uniendo las tradiciones legales locales y aboliendo autonomías gubernamentales locales; teóricamente solo estaba el individuo y el estado monolítico. Otra consecuencia fue el nacionalismo, como glorificación del Estado, con el objetivo de tener un sistema legal nacional con expresión de los ideales nacionales, la cultura de la nación, en un idioma

nacional, con instituciones y conceptos nacionales. Se rechaza el ius commune como autoridad, se sigue tomando su contenido pero con variaciones. Todos los principios anteriores en justa medida están bien, pero se exageraron con pasión ideológica. Que sustituyó a la razón. Alex de Tocqueville dijo: la revolución se transformó en una especie de religión. Esto afecto a las reformas revolucionarias de Francia, y a los sistemas que influenció: inhibió la adopción de la revisión judicial de la legislación, relego a los jueces a un papel secundario, y con la glorificación del estado, el nacionalismo y el racionalismo se dio una teoría de la ley peculiar. IV. Las Fuentes del Derecho Las injusticias sociales y económicas del orden antiguo entraron en conflicto directo con el deseo de igualitarismo, y finalmente el sistema feudal s derrumbó ante la necesidad de un estado eficiente y centralizado: el estado nacional moderno. Este cambió requería de una ideología y el nacionalismo satisfizo la necesidad. La expresión del nacionalismo fue la soberanía. El carácter secular de la Rev. Europea aportó otra dimensión del movimiento hacia el positivismo estatal (en desmedro del derecho natural secular, por su falta organización y poder organizador). Hoy todos los estados occidentales son positivistas. El surgimiento del estado nacional moderno destruyó la unidad legal del ius commune. La monarquía centralizada reclamó la lealtad de los hombres y el estado se transformó en la única fuente de derecho, reclamaba soberanía interna y externa, y así se reemplazo al derecho romano bajo un principio romano que dice “la voluntad del príncipe es ley”, la autoridad del príncipe destituyo al ius commune, la autoridad provenía del estado. Aquí comienza la época de la soberanía absoluta. Donde se recibió el ius commune se hizo por voluntad de la autoridad, y donde no se construyo el derecho nacional bajo condiciones y supuestos de positivismo legal europeo. La creación del derecho estaba solo en 1 punto: el estado nacional centralizado. En Inglaterra el cambio fue más gradual, parecía requerir la aceptación del Derecho Común e incluso su glorificación (de origen distinto al del resto del continente), en cambio en el contiene parecía necesitar un rechazo al orden legal antiguo. Por lo tanto en el continente y la tradición del derecho civil, se codificó las nuevas leyes, en cambió en Inglaterra de la tradición del derecho común no se hizo. En el continente, el rechazo del antiguo orden seguía los planteamientos de un estado nacionales seculares y positivistas, por lo que el derecho canónico y otras reglas, no podían tener efectos legales. En la soberanía el positivismo tuvo dos caras; externa: nada fuera del estado se vuelve efectivo dentro del estado sin su consentimiento, interna: solo el estado puede elaborar leyes, ningún individuo o grupo dentro del estado podría crear derecho. El positivismo estatal expresado en el dogma de la soberanía (interna y externa) absoluta creo un monopolio estatal en materia de la elaboración de leyes. Y gracias a el hincapié revolucionario de la separación de poderes el único poder que podía hacer leyes es el legislativo y el judicial era diferente de este para evitar abusos, y como el legislativo es escogido de manera popular, responden a ellos. Lo que tuvo como consecuencia en el sistema de derecho civil, dentro de otros, es que es incompatible con esta tradición el principio de stare decisis; poder y obligación de fallar de los tribunales, basado en sus decisiones anteriores= las decisiones judiciales no son ley. Ley entonces es solo lo que viene de estatutos promulgados por el p. Legislativo y de las delegaciones que haga el p. Legislativo al ejecutivo (ej. Príncipe dicta ley). Una tercera fuente de derecho (en D. Civil) es la costumbre. La costumbre se admite como ley, mientras que no se especifique lo contrario, en la mayoría de los países de esta tradición. Nace de la necesidad de justificar el tratamiento de ley a algo que no ha sido creado por el poder legislativo del estado, su importancia es escaso y decreciente.

Finalmente el D. Civil reconoce solo a los estatutos, las regulaciones y la costumbre como fuentes del derecho (en orden decreciente y excluyente de todo otro). Esto es necesario para entender la tradición de la ley civil ya que la función del juez aquí es la interpretación y la aplicación de la ley como se define técnicamente en su jurisdicción, es decir puede recurrir a los estatutos, las regulaciones o la costumbre para definir cualquier problema. Esta concepción dogmática se ha minimizado con el tiempo y su innovación más grande es el mov. hacia el constitucionalismo; con hincapié en rigidez funcional y por ende superioridad de constituciones escritas. Insertan un elemento nuevo en la jerarquía de las fuentes del derecho quedando como primera, y además se destruye el dogma de separación entre poder judicial y legislativo porque un tribunal puede declarar que una norma va en contra de la constitución y derogarla (revisión judicial). Se incluye también la iniciativa y el referéndum, quitándole poder a la legislatura y dándosela al pueblo (ya no es única fuente de derecho). También que aparecieran organismo supranacionales y organización internacionales otorgándoles soberanía de los estados es otra forma de debilitar la teoría tradicional. Aún así esto no mina la concepción general de la tradición. En el derecho común de Inglaterra la fuente principal de derecho es toda la acumulación sistemática de estatutos, decisiones judiciales, etc. No hay teorías sistemáticas ni jerárquicas, hay más cosas que la legislación que sean leyes, porque no se comparten la actitud de que llevo a países como Francia a tomar el sistema de derecho civil. V. Los códigos y la codificación La diferencia entre sistemas de derecho civil y aquellos de derecho común no son la producción legislativa y la producción judicial; tampoco lo son la existencia de códigos, sino que reside en la ideología subyacente. La codificación no es una forma sino una expresión de una ideología; de lo que es un código y qué funciones desempeña, en eso se diferencian ambos sistemas. En Francia, su necesidad de codificar después de la revolución nace a partir del estatismo: la glorificación del estado; no se podía tener leyes anteriores al estado, ni leyes que no provinieran del estado y se necesitaba un estado centralizado que impartiera unidad. La utopía francesa buscaba abolir la historia derogando estatutos, y se mando a crear un sistema legal completamente nuevo. Se buscaba un código que fuera tan claro, completo y fácil de entender que no se necesitaran abogados, que los jueces no pudieran crear derecho ponderando estatutos ni clarificando aquellos que fueran oscuros, por el temor anterior a la aristocracia de la toga. Es uno de los ejemplos más extremos de codificación. El más extremo es el de Landrecht, prusiano de 1794, que contenía mas de 17.000 estatutos para gobernar situaciones de hecho. Pero quienes redactaron el código francés sabían de este intento fallido de preverlo todo, y sus comentaristas tenían cuidado de caer en los extremos de la ideología racionalista. Sin embargo, cayó en la Revolución victima de la ideología. En contraste con este esta el código Alemán, con orientación histórica, científica y profesional. Se busco seguir el ejemplo francés, pero se rechazó por una idea que cobró fuerza: el derecho de un pueblo es el producto orgánico históricamente determinado por el desarrollo de su pueblo, por lo que era necesario un estudio histórico del derecho detallado antes de codificar. Esto incluyo al derecho romano y al antiguo derecho germánico. Mediante el estudio exhaustivo del sistema legal en su contexto, se extrajo los principios históricamente verificados y esenciales; los datos del derecho alemán; era una especie de reconstrucción científica. Ellos pensaban que era imposible un derecho claro y simple, por lo que los abogados eran necesarios, y el código creado respondería a necesidades de los juristas. En consecuencia no es nada revolucionario, no intento abolir nada, ni sustituir nada, sino de codificar los principios alemanes. Los franceses buscaron el los principios de la naturaleza del hombre, los alemanes en los principios del derecho alemán. Aún así, no son

totalmente diferentes, persisten semejanzas fundamentales: buscaron la separación de poderes, la legisladores hacen leyes, jueces no, desempeñan función unificadora. Todo esto diferencia a estos códigos de los códigos que pueden existir en estados unidos, siendo que son de tradición de d. civil. No son iguales en términos de qué expresan, de que cultura vienen, no vienen de momentos históricos. Hay tendencias conservadoras en el derecho común de seguir lo que antes se ha fallado, en cambio en el derecho civil hay revolución de donde surgen. CAPÍTULO 6: LOS JUECES En el mundo del derecho común (Estados Unidos) el derecho es un derecho creado y modelado por los jueces, los jueces son héroes culturales, figuras paternales, razonan cuidadosamente un caso y otro y así construyen un cuerpo de derecho que obliga a los jueces posteriores a decidir los casos de igual manera (doctrina del Stare Decisis). La designación de judicatura es una especia de coronación que llega en un momento avanzado de la vida. En el mundo del derecho civil un juez es un servidor público, un funcionario. Una carrera judicial es una de varias posibilidades abiertas a un estudiante que se gradúa en una escuela universitaria de derecho. Es rara la entrada lateral a la judicatura. Esto viene del derecho romano, donde los jueces eran sólo un árbitro, con poder limitado. El juez usara solo la ley al decidir una controversia, y eso significaba que no podría asar su criterio en decisiones judiciales anteriores. Se rechazó la doctrina del stare decisis. Todo el procedimiento de la decisión judicial se ajusta al silogismo formal e la lógica escolástica. El juez del derecho civil tiene la imagen de un empleado público que desempeña funciones importantes, pero que resultan poco creativas, el servicio judicial es una carrera burocrática. Aunque hay una semejanza superficial entre la función del juez de derecho civil y derecho común, hay disparidades sustanciales en sus papeles. El juez del derecho civil hereda una posición y desempeña funciones determinadas por la tradición desde el iudex romano. El juez del derecho civil tiene un papel más modesto que el de derecho común CAPÍTULO 7: LA INTERPRETACIÓN DE LOS ESTATUTOS La doctrina de separación de poderes, llevada al extremo, condujo a la conclusión de que debería negarse a los tribunales toda función interpretativa. La legislatura proveería entonces una interpretación autorizada para guiar al juez. El Estado estaría a salvo de la amenaza de una tiranía judicial. El código prusiano (de Federico el grande) era un esfuerzo por proveer una solución específica, detallada, para las situaciones de hecho específicas. Se prohibió al juez la interpretación del código. El código de Federico, su comisión y su prohibición de la interpretación judicial se consideraron fracasados debido a que el código no tenía las respuestas obvias y la comisión de Estatutos nunca desempeñó un gran papel. El desarrollo de la casación francesa, consiste en que la legislatura no podía permitir que los propios tribunales interpretaran sin minar la doctrina de la separación de poderes. La legislatura creo un nuevo órgano gubernamental y le dio facultades para anular las interpretaciones incorrectas de los tribunales.. Este nuevo órgano no formaba parte del sistema judicial, son que era un instrumento especial creado por la legislatura para proteger la supremacía legislativa de la usurpación judicial. Se llamó Corte de Casación. Se preserva la supremacía legislativa. Los jueces ordinarios no podrían interpretar los estatutos y la legislatura no tenía que encargarse esta tarea. En un proceso de evolución gradual, la Corte no solo indicada que la decisión judicial estaba errada, sino que también explicaba la interpretación correcta del estatuto. Asumió su posición en la cima del

sistema de tribunales ordinarios, pero el caso debía devolverse al tribunal inferior para su decisión. Esto consumía un tiempo valioso y a veces y a veces surgían problemas más graves porque los jueces inferiores no podían o no querían entender y seguir la interpretación de la Corte de Casación. Si el juez recurrido está convencido de que el derecho ordena otra cosa, deberá sostenerlo así. El paso final de la evolución de estos organismos se ilustra en la institución alemana de la “revisión”. Los alemanes actuaron racionalmente, crearon una suprema corte facultada para revisar las decisiones de los tribunales inferiores en lo tocante a su corrección legal, anular respuestas incorrectas, indicar la respuesta correcta y revisar consiguientemente las decisiones incorrectas. Se ha visto necesariamente acompañada de una aceptación gradual de la facultad de interpretación para los jueces ordinarios. La ilusión del estatuto que se aplica solo, de la norma legislativa tan clara, quedo despejada hace mucho tiempo por la exposición de los hechos. Desde el periodo revolucionario los tribunales de derecho civil han conocido y decidido disputas cuya resolución depende del significado que se impute a una disposición legislativa. Casi no hay un solo artículo de un código civil típico que haya escapado a la necesidad de la interpretación judicial. Deben llenar las lagunas y resolver los conflictos existentes en el esquema legislativo. El folclor de la interpretación judicial ha tenido una persistencia sorprendente en el mundo de derecho civil. El estatuto deberá aplicarse de acuerdo con su significado franco y si tal significado no está claro, el juez deberá investigar la intención de la legislatura al promulgar el estatuto. Si no hay ninguna disposición estatuaria que se ocupe precisamente del punto, el jue deberá razonar por analogía con otras disposiciones estatuarias. Si esto no funciona, deberá recurrir a algo llamado “principios generales del orden legal del Estado”. El problema de la interpretación más difícil de resolver es el de la interpretación evolutiva. Es bien conocido: un estatuto antiguo, aplicado en la forma tradicional, producirá un resultado claramente indeseable en el caso que se le plantea al juez. No es que la interpretación anterior esté errada, pero es posible que las circunstancias hayan cambiado tanto que requieren una interpretación diferente en este caso. El problema del juez es que si decide de acuerdo con la interpretación antigua, el resultado del caso será ofensivo para él, para las partes y para la sociedad. Si reinterpreta el estatuto para alcanzar un resultado satisfactorio para él, las partes y la sociedad, estará produciendo el derecho. En las jurisdicciones de derecho civil, existe el acuerdo general de que los jueces tienen facultades para interpretar de manera evolutiva. La postura tradicional de los investigadores sobre este problema de investigación, trata principalmente de demostrar que el juez no está produciendo derecho, cuando interpreta evolutivamente. Las decisiones judiciales no son una fuente del derecho. Se violarían las reglas que prohíben la elaboración de leyes por parte de los jueces, si las decisiones de los tribunales fuesen obligatorias para otros tribunales. En teoría a pesar de que el tribunal más alto se haya ocupado ya de la cuestión y haya indicado una postura clara para su resolución apropiada, el tribunal, más bajo de la jurisdicción, podrá decidir de otro modo. En la práctica se ven influidos los jueces por las decisiones anteriores. Todos saben que los tribunales de derecho civil, usan precedentes y los tribunales de derecho común a veces revocan sus propias decisiones. CAPÍTULO 8: CERTEZA Y EQUIDAD La certeza es uno de los objetivos de todos los sistemas legales, es una especie de valor supremo, un dogma indiscutible, una meta fundamental. Es un valor legal abstracto.

En el derecho civil se prohíbe a los jueces que elaboren el derecho en aras de la certeza, la legislación debe ser clara, completa y coherente en aras de la certeza. En el derecho común: la certeza se acepta en términos más funcionales, no como dogma, también reconocen que la certeza tiene ciertas limitaciones, segundo que la certeza se logra otorgando la fuerza de la ley a las decisiones judiciales y por último la certeza es solo uno de tantos valores legales El deseo de certidumbre vendría a ser un argumento a favor del stare decisis en el derecho común y un argumento en contra en el derecho civil Derecho común = certeza y flexibilidad compiten entre si Derecho civil = certeza es el valor supremo Equidad: la facultad que tiene el juez para mitigar la dureza de la aplicación estricta de un estatuto o para asignar la propiedad o la responsabilidad de acuerdo con los hechos del caso individual. // Un otorgamiento limitado de facultades al tribunal para que aplique los principios de justicia en la resolución de una disputa. // Es así la justicia del caso individual, el otorgamiento de una facultad discrecional al juez. En la tradición del derecho civil este otorgamiento de una facultad discrecional al juez amenaza a la certeza del derecho. Y los jueces no tienen una facultad equitativa inherente. En aras de la certeza los jueces deberán quedar cuidadosamente restringidos en el ejercicio de la equidad. Los jueces del derecho común tienen tradicionalmente facultades equitativas, no se consideran estas facultades como amenazas a la certeza. La certeza se logrará mediante la doctrina del stare decisis. Por lo mismo este juez se ve menos restringido que los del derecho civil. Este juez tiene poder para ajustar la regla a los hechos. El juez del derecho civil si los hechos no se ajustan a la regla, deberá entonces distorsionar los hechos para que entren en la regla. No por esto el derecho civil es menos equitativo, la facultad equitativa será del poder legislativo y es la legislatura la que delegará la facultad quizás. En la tradición del derecho común existe la facultad de desacato civil (castigar por desobediencia) el derecho civil no tiene esta facultad pues se piensa que las salvaguardias sustantivas y procesales incluidas en el derecho penal y el derecho procesal penal son necesarias de ordinario antes de la imposición de castigos a los individuos. CAPITULO 9: LOS ACADÉMICOS Podríamos suponer que el protagonista de proceso legal en la tradición del derecho civil es el legislador. En efecto se esperaba que produjeran cuerpos de leyes completos y claros, pero el dogma de su infalibilidad ha sido un proceso lento. Ahora se admite que los tribunales tienen una función interpretativa, pero se conserva la ficción de que, al realizar esa función, el juez no crea derecho, sino que solo busca y sigue la intención expresada o implícita del legislador. El profesor investigador es el verdadero protagonista de la tradición del derecho civil. El derecho civil es un derecho de profesores. Esto viene de la tradición romana, donde se considera al jurisconsulto como autoridad. Muchos de los códigos elaborados en Europa y América Latina en el siglo XIX fueron obra de académicos, y todos ellos se basan en obras anteriores de académicos. Resulta instructiva la revisión del papel de los académicos en los dos grandes periodos legislativos de la Historia del derecho civil: Justiniano y las codificaciones del siglo XIX.

Justiniano y Napoleón no querían interpolaciones o comentarios en sus obras, pero esta esperanza fue ineficaz. Ellos dos llamaron a juristas para que se encargaran de la elaboración de sus códigos. Hay una inutilidad en los esfuerzos legislativos por eliminar o reducir la influencia del académico en el mundo de derecho civil. El gran rio de la jurisprudencia, continúa en la tradición del derecho civil, proveyendo ideología y el contenido básico de la legislación y a veces superándola. El jurisconsulto es el gran hombre del derecho civil. Los legisladores, ejecutivos, administradores, jueces y abogados caen bajo su influencia. El jurisconsulto moldea la tradición del derecho civil y los materiales formales del derecho en un modelo del sistema legal. Los legisladores y jueces aceptan su idea de lo que es la ley, y cuando la elaboran o aplican, usan los conceptos elaborados por el jurisconsulto. La doctrina tiene una autoridad inmensa. CAPÍTULO 10: LA CIENCIA JURÍDICA El mundo de derecho civil contemporáneo se encuentra todavía bajo el influjo de una de las escuelas de pensamientos más poderosas y coherentes en la historia de la tradición del derecho civil. La llamamos la ciencia jurídica. La ciencia jurídica es primordialmente la creación de los jurisconsultos alemanes de mediados del siglo XIX y evolucionó naturalmente a partir de las ideas de Savigny. Los académicos legales concentraron sus esfuerzos en el estudio y la renovación de los principios del derecho civil romano, recibido en Alemania y modificado por la edición de elementos germanos. El Digesto había sido estudiado sistemáticamente durante varios siglos, pero los alemanes de mediados del siglo XIX llevaron este estudio a su nivel más alto y sistemático. A pesar de diversas críticas y reacciones en su contra, desde la época de savigny hasta el presente, la ciencia jurídica continúa influenciando el pensamiento de los académicos del derecho civil, y por ende, el de otros juristas en la tradición del derecho civil. Se basa en que los materiales del derecho pueden contemplarse como fenómenos que ocurren naturalmente a partir de cuyo estudio podrá descubrir el jurisconsulto, los principios y las relaciones inherentes, así como el científico físico descubre leyes naturales a partir de los datos físicos. Los jurisconsultos trataron de emular en forma deliberada y consciente a los científicos naturales, tratando de usar el método científico y buscando ser admitidos en la comunidad científica. Al igual que las ciencias naturales, la ciencia jurídica es muy sistemática. Esta insistencia en los valores sistemáticos, tiende a generar gran interés en las definiciones y clasificaciones. Una definición se convierte en una verdad, la materialización de la realidad. La ausencia de algo equivalente en el derecho común, es una de las razones de que los juristas civiles piensen que el derecho común es rudimentario y subdesarrollado. El científico legal está más interesado en el desarrollo y la elaboración de una estructura científica teórica que es la solución de problemas concretos. El objetivo final es una teoría general del derecho, donde se elimine todo lo que no sean elementos esenciales. La intuición y el subconsciente a pesar de su influencia poderosa sobre los asuntos humanos, quedan excluido de este proceso. La ciencia jurídica trata de ser pura. La historia es interesante para los historiadores pero no para la ciencia jurídica. Tampoco se interesa el jurisconsulto, por los fines del derecho, al jurisconsulto solo le interesan el derecho y los valores puramente legales. El resultado es un cuerpo de doctrinas muy artificial que se aísla deliberadamente de lo que está ocurriendo en el exterior, en el resto de la cultura. La jurisprudencia sistemática europea, materializa y perpetua el liberalismo del siglo XIX, que conserva un conjunto selecto de supuestos y valores y deja afuera todos los demás.

Puede resumirse en los términos siguientes: Cientificismo, construcción de sistemas, conceptualismo, abstracción, formalismo, y purismo. La ciencia jurídica dista mucho de estar muerta. El abogado típico del derecho civil, todavía forma sus propias ideas sobre el derecho, de acuerdo con las enseñanzas de la ciencia jurídica. La ciencia jurídica es una creación de los profesores y el derecho dominado por los jueces es fundamentalmente inhóspito para tal creación. La ciencia jurídica ha sido esencialmente desacreditada en los Estados Unidos. XI. LA PARTE GENERAL El derecho civil sigue siendo el derecho fundamental, forma la matriz del pensamiento del abogado en la tradición de este. Los principales conceptos legales operativos, la estructura básica del derecho e instituciones legales principales se extraen directamente del derecho civil (o se desarrollan por analogía). Existen tres contextos relacionados pero distintos en la tradición del derecho civil respecto a la estructura de conceptos y principios: 1) allegemeiner teil o parte general del CC alemán o los CC que lo siguen, 2) nociones básicas sobre las que se construyen teorías del derecho complejas y 3) contenido de la introducción al derecho enseñada al ppio de la disciplina. La ciencia jurídica alemana ha sido la gran influencia civilista para los códigos de otras naciones y su carácter de científico como gran matiz. Para captar el rasgo de la “parte general” del derecho civil, por ejemplo, en un texto se examinan las nociones preliminares (dentro de estas nociones se encuentra el orden legal, la parte general de este orden se denotará conforme al fondo de lo que se dice, en los casos que se dé una definición apegada a reglas y normas, estática y omitiendo procesos, más tradicional. La doctrina se concentra en el contenido sustantivo de las normas como objeto de estudio). Respecto al componente esencial del orden legal: la norma. Surge por otro lado la distinción entre derecho objetivo y subjetivo. El primero es la regla a la q debe conformar su conducta el individuo; el segundo es la facultad derivada de la norma para el individuo. El objetivo se divide en natural y positivo. El subjetivo es la fuente que en el derecho privado se nutren los dchos individuales, de propiedad, contrato, personales, etc. El estudio propio del derecho civil es el derecho positivo y no específicamente el natural. Respecto a lo positivo, la norma legal: no es un mero consejo (se une a la amenaza); la norma es general, dirigida a una situación de hecho. Este análisis es según el autor propio de las normas preliminares. El autor pasa a ocuparse de la “parte general”. Se hace la distinción entre derecho público y privado. El primero gobierna la org del estado, las relaciones entre él y los ciudadanos, entre el estado y las entidades públicas. El segundo regula relaciones directas entre ciudadanos (igualdad de condiciones). El autor centra su análisis en el privado: sus normas son dispositivas o imperativas (las primeras pueden ser modificadas por los individuos, las segundas no). Luego viene un análisis de las fuentes del derecho, normas legales como estatutos, regulaciones y costumbre. Después, del efecto temporal de las normas (regla de la irretroactividad, vigencia, etc). Finalmente, respecto a la norma, el autor analiza la interpretación y el conflicto de las leyes en el espacio. El autor pasa al análisis de la relación legal: relación existente entre dos sujetos regulados por el derecho. El concepto de parte, por ejemplo, alude al sujeto contratante; distinto al de tercero. Relación legal no produce efectos a favor o en contra de terceros. *se agrega que esta regla está sujeta a excepción y resulta cuestionable (un tercero si puede verse involucrado). En el derecho subjetivo prima la intención, como el poder de actuar para la satisfacción de nuestros propios intereses, protegidos por el orden legal > importancia del dcho. subj en el dcho. privado. La división fundamental de los derechos subjetivos es: absolutos (facultad en ejercicio erga omnes), relativos (solo contra una o más personas). Derechos absolutos comunes son los derechos reales (sobre cosa), derechos relativos aluden a obligaciones que nacen de relaciones de hecho entre personas

determinadas. La relación legal se constituye cuando el sujeto adquiere un derecho subjetivo. Esa adquisición (derecho forma parte del patrimonio del sujeto) puede ser: por título original (derecho surge sin transmisión) y por título derivado (derecho se transmite); en esta última situación se observa una sucesión o cambio de sujeto de una relación legal y de esto se deriva que el nuevo titular no posee más derecho que el titular anterior en conjunto con que la validez y eficacia del título actual dependen del precedente. *también hay excepciones a la regla. El autor se ocupa luego del tema de las relaciones legales, después del objeto de la relación legal (concepto de cosa). El autor pasa al logro máximo de la doctrina civilista: el acto jurídico. El concepto de acto jurídico se basa en otro concepto llamado hecho legal: este hecho es un evento (nacimiento, matrimonio, contrato, etc) que encaja en una situación real modelo, de modo que tiene consecuencias legales, es relevante para el derecho (incluye actos voluntarios, no deliberados, naturales, etc). Los actos legales se dividen en: lícitos (en requerimientos del orden legal) o ilícitos (violaciones a las obligaciones legales y perjudicadoras del dcho. subjetivo del otro). Los lícitos se subdividen en: operaciones (modificaciones del mundo externo) y declaraciones (actos que provienen de nuestro interior, como pensamientos, estado de ánimo o intención, y que los comunicamos a los otros). Los que tratan de comunicar nuestra intención son llamados actos jurídicos (objeto de abundante elaboración doctrinal) o actos legales en sentido estricto. En efecto, constituyen la expresión más completa de la actividad legal. El acto jurídico es una declaración de intención dirigida hacia los efectos legales que el orden legal reconoce y garantiza. La mayor parte de la actividad legal son actos jurídicos. Viene luego una descripción de los distintos actos jurídicos (unilaterales o multilaterales, inter vivos o mortis causa, gratuitos u onerosos, etc) y también los elementos del acto: esenciales, sin los cuales el acto es nulo, y accidentales que las partes están en libertad de incluir o no. Dentro de los esenciales se encuentran los generales (se aplican a todo tipo de acto) y los particulares (en específico). La parte general de este manual termina con la protección judicial de los derechos subjetivos. Se va de lo más general y abstracto hasta lo particular pero también abstracto. Se entrega un estudio conceptual estableciendo reglas sin excepciones, ocultando los puntos difíciles al adiestrado. Así el derecho de la parte general es más bien doctrinal y académico, que flota sobre el orden legal. Generalmente fracasan los esfuerzos por reconstruir una dogmática básica en el mundo del derecho común o comon law. Inglaterra y EEUU fracasaron en su intento por copiar la ciencia jurídica alemana, creando literatura académica y de tiempo en tiempo resurgiendo el interés por la jurisprudencia analítica. La mayoría de estos juristas norteamericanos e ingleses suspiran y reconocen el valor de nuestro derecho conforme al orden que posee. Son profesores e investigadores los protagonistas de su proceso legal mientras que en el nuestro lo sigue siendo el juez. XII. EL PROCESO LEGAL En este capítulo se analiza la división básica del trabajo en el proceso legal. En primer lugar el jurisconsulto es quien elabora obras, libros y artículos conformando lo que es la doctrina, ésta es la base del sistema legal (verdad científica enunciada). El jurisconsulto es científico en busca de la verdad, exento de ideología y distinto al juez y legislador. El legislador es quien crea leyes acordes a las necesidades del pueblo, suministrado por la verdad del jurisconsulto, la legislación se nutre de la obra académica. Luego los jueces son meros operarios de una maquina diseñada por científicos jurisconsultos y construida por legisladores, son operadores del derecho, deben encontrar una única respuesta clara a los problemas presentados. Los jueces se ciñen a la interpretación y aplicación del derecho de acuerdo a la certeza. Hay una tendencia creciente a cuestionar la relevancia del sistema tradicional, doctrinalmente orientado, de la educación legal y de los productos de ese sistema para el proceso de toma de

decisiones en el sector público y privado, hay una desconfianza en los académicos. Sin embargo, el modelo del proceso legal ha sido creado y perpetuado por los académicos aunque surjan estas tendencias; otro tipo de tendencias como la jurisprudencia de intereses o el realismo legal no han entrado en la conciencia legal tradicional. XIII. LA DIVISION DE LA JURISDICCION Existe en todo sistema judicial una división de la jurisdicción, es decir, un rol definido de tribunales que ejercitan su acción jerárquicamente y en general cuentan con uno supremo o superior. La más frecuente de estas jurisdicciones, que afecta al ciudadano corriente, son los tribunales ordinarios, y que deciden el mayor conjunto de litigios civiles y penales. Nacen de disputas civiles y criminales respecto a la situación secular; luego fueron sistemáticamente absorbidos por tribunales meramente civiles, además se incorporan poco a poco los tribunales mercantiles (la situación de estos varia país a país). En la cima del sistema de tribunales, conforme al modelo francés y sus seguidores, se encuentra la Corte Suprema de Casación. Su origen no es de acuerdo a la naturaleza de un tribunal, se requirió para temas de interpretación de estatutos que presentan los jueces ordinarios (es una especie de fiel interpretadora, los que fallan son los tribunales ordinarios). Hay que separar, por otro lado, la jurisdicción ordinaria de la administrativa; esta ultima alude a los limites y legalidad de los actos de la administración. Esta función recaía, en Francia al menos, en un Consejo de Estado. En el mundo del derecho civil suelen encontrarse conjuntos separados de tribunales que realizan funciones correspondientes a sistemas unificados como en EEUU. también, en países de América que siguen corrientes norteamericanas, se establecieron sistemas judiciales unificados, cada uno con su analogía proporcionada pero sin duda que ninguno alcanza el prestigio y el poder del original. XIV. LAS CATEGORIAS LEGALES El derecho puede dividirse en diversas formas para configurar el sistema legal. La forma en que se divida afectara el tratamiento del problema, la enseñanza, la investigación, organización de las bibliotecas de derecho, elaboración y publicación de obras jurídicas. La división principal del derecho civil lo separa en dcho. publico y dcho. privado (para un estudiante es clave y básico para su perspectiva legal). La historia remonta a los glosadores y comentaristas romanos esta división esencial. Se volvió en adelante básica para la construcción del orden legal. Para la evolución europea del derecho civil, en síntesis, los únicos actores eran el individuo privado y el estado, cada uno en su campo del derecho propio. La pandectistica alemana eleva esta ideología a nivel sistemático y abstracto. El derecho publico tenia dos componentes: dcho. constitucional (por el cual se construye la estructura gubernamental), el dcho. administrativo (gobierna administración del estado y su relación con los individuos) y derecho penal. La distinción entre derecho privado y publico se relaciona estrechamente con el fenómeno del sistema separado de tribunales administrativos de Europa occid y otras partes del mundo de derecho civil. Así, se combinan diversas influencias para dar a la distinción una importancia especial en la tradición del derecho civil: 1) académicos hacen hincapié en las estructuras conceptuales y convertir lo descriptivo en prescriptivo, 2) la tradición, ya q se hace la distinción en al menos 14 países, 3) la ideología, arraigada en la ciencia jurídica, 4) la división de la jurisdicción en tribu ordinarios y administrativos. Además hay gran disparidad entre la teoría leal y los hechos contemporáneos y por lo mismo la distinción entre dcho. publico y privado esta en crisis. Razones: 1) los abogados de derecho civil han aprendido mucho de derecho común angloamericano y han mezclado las disciplinas y estudios con el derecho civil europeo. 2) la diversidad de crisis sociales, económicas, culturales y guerras del s XX despejan las convicciones tradicionales sobre el dcho. civil acerca de su división (por ejemplo en la URSS, Lenin impone el ideal de que todo derecho es esencial y únicamente publico). 3) los gobiernos han cambiado, el estado se involucra en la economía y sociedad, esto indica q ha los limites del derecho privado se le han ido agregando elementos sociales y públicos (rasgo relevante

en las Constituciones políticas, como la de Weimar y su función social de la propiedad). 4) en consecuencia de lo anterior, el estado se entromete pero en términos de derecho privado, es decir, por conductos empresariales y comerciales y no administrativos. Hay una tendencia a la privatización del derecho publico. 5) aumento en la importancia de los grupos intermedios, traspasando la bipartición individuo-estado y complejizando el entramado social. Muchos de estos grupos constituyen una especie de gobierno privado, sean los casos de partidos políticos, sindicatos e incluso universidades. En este universo legal la dicotomía simple de dcho. privado y publico pierden utilidad. 6) Las constituciones logran ensanchar su espacio hacia los derechos fundamentales e individuales, restándole ese aspecto a los códigos y por lo mismo se desprende una des publicitación del derecho privado (viendo este como protector de intereses individuales). 7) la revisión de la constitucionalidad se relativiza en distintos países puesto que en unos se usa tradicionalmente un órgano especial, como el TCCh, en cambio en otros tribunales ordinarios desempeñan tal función. 8) se han ido uniendo las diferencias que separan ambos derechos, esto gracias, en primer lugar, al surgimiento del derecho administrativo (limita acción del estado) y la insistencia de homogenizar el sistema legal y hacer del estado un sujeto de derechos tal como los privados. 9) La doctrina pandectista elaboradora de esta teoría tradicional ha sido atacada sistemáticamente por otros académicos, que dejan de lado a veces el derecho y se interesan por los rasgos culturales o tambien desprecian las estructuras conceptuales y pensamiento lógico formal; la bipartición del derecho queda entonces fuera. 10) la potencializarían de otros derechos, como el laboral y agrario, deprecian la partición básica y tradicional en pro de su evolución. Se concluye entonces que existe una tendencia a la modificación del derecho civil y sus concepciones tradicionales. A pesar de esto sigue siendo una bipartición fuerte y muy útil en la practica que al fin y al cabo permiten evoluciones y modificaciones en pro de su estructura. Respecto a su lado descriptivo, se siguen distinguiendo claramente los matices entre uno y otro a la hora de enseñar teoría del derecho civil, siendo diferencias enfáticas en relación al derecho común angloamericano. Concluyendo, el derecho civil para cualquier abogado debe dividirse en publico y privado. El primero a su vez en constitucional, administrativo y penal; el segundo en el derecho propiamente civil y dcho. mercantil (siendo el civil propiamente tal el mas relevante, arrastra la teoría romana). El derecho mercantil por su lado no formo en sus inicios parte de los sistemas oficiales de justicia, poseía sus propios tribunales y reglas. La justicia mercantil se nacionalizo con el surgimiento del estado nacional, y junto con esto se agregaron sus tribunales a los oficialmente reconocidos. Posee un código especial en la mayoría de los países pero esto también está desapareciendo y su importancia acrecentándose para todo aquel civilista; el derecho mercantil se está civilizando o viceversa (dependiendo el grado de industrialización del país en que ejerce). Capítulo XV “Profesiones legales”. Derecho Común: Conciben la profesión legal como una sola entidad unificada, un abogado puede ejercer cualquier rama. A lo más en Inglaterra existen dos divisiones, de la barra y litigantes. Derecho Civil: Profesión segmentada. Un abogado debe elegir entre diversas carreras profesionales, debe tomar esa decisión tempranamente y atenerse a sus consecuencias. Puede cambiar de una rama a otra pero es muy raro, la elección inicial tiende a ser definitiva. Y el haber estado en dos ramas no le otorga mayor experiencia o grado de avanzado, sino que le quita tiempo de especializarse en una de ellas. Las líneas divisoras de las carreras tienden a ser bien marcadas

Efectos negativos: con frecuencia se toma la decisión de la especialización sin tener una base adecuada para la elección. Debido a eso en muchos países los estudiantes deben pasar por un período de adiestramiento práctico antes de hacer su carrera. Judicialización del servicio del ministerio público. Los fiscales tienen funciones cuasi judiciales, de modo que deben tener algo de la independencia y la inamovilidad de los jueces. Aunque la carrera de juez sea diferente a la carrera de fiscal (esto ha alentado un poco la movilidad entre la carrera judicial y la fiscal). El abogado de derecho civil es lo más parecido al attornet-at-law (abogado practicante) de U.S.A, aunque la subdivisión de esta especialización está perdiendo importancia. Aunque es difícil que se asocie con otros, en algunos países incluso está prohibido asociarse aunque no se respete en la práctica ese mandato, ya que en general todo abogado debe pertenecer a una barra de abogados. Este tipo de restricción es producto de la idea tradicional del abogado como una persona totalmente independiente que está en libertad para aceptar o rechazar clientes y que toma sus propias decisiones respecto a cómo maneja sus casos. El notario público del derecho civil (es una persona de considerable importancia) y el notario público del derecho común (es una persona de muy escasa importancia), tienen los mismos orígenes históricos, pero han evolucionado de manera muy diferente. En el derecho civil desempeña tres funciones: - Elabora proyectos de importantes instrumentos legales como testamentos, contratos y escrituras constitutivas de empresas - Certifica algunos instrumentos (acta pública): esto identifica al instrumento como genuino y que refleja fielmente la realidad de las partes. - El notario actúa como una especie de oficina de registros públicos, conserva el original de todos los instrumentos que elabora, y provee copias certificadas para los interesados. Los notarios suelen tener una posición casi monopólica. El notario del derecho civil no puede negar sus servicios a ninguna persona, esto tiende a convertirlo en un funcionario público y a la vez un funcionario privado. El número de oficinas notariales es limitado al igual que los notarios que pueden trabajar en cada una. Existe una organización nacional de notarías, que desempeñará para los notarios la misma clase de funciones que la barra de abogados para los abogados. Jurista académico, es quien enseña en las escuelas y escribe la doctrina, e influye fuertemente en los aspectos del proceso legal en la tradición del derecho civil. Es heredero del jurisconsulto romano y del académico medieval. Es la persona que se encarga del pensamiento fundamental para toda profesión legal. La importancia de su trabajo, de su opinión es mucho mayor que la de los juristas académicos del derecho común. Es difícil conseguir el título de profesor en el derecho civil. Primero se es ayudante de otro profesor, y luego se es profesor, con ayudantes, quienes deben otorgar lealtad doctrinal y personal a él. Las obligaciones formales de profesor consisten en dictar conferencias a sus alumnos y administrar exámenes. Los profesores son maestros e investigadores a la vez, en ocasiones de tiempo completo y en otras no, pues suele iniciar una carrera legal adicional, como una protección ante el posible fracaso en el mundo académico y como una fuente adicional de ingresos. Y ante la diferencia entre la doctrina y la práctica de la abogacía, debe adoptar personalidades y posiciones profesionales distintas para cada una de ellas, ya que, como abogado será pragmático, concreto, orientado hacia los resultados; mientras que como profesor, escribirá, enseñará en el estilo doctrinario prevaleciente, trabajando dentro de la tradición central de la ciencia jurídica.

Los actores principales del derecho civil son: el juez, el fiscal, el abogado gubernamental, el litigante, el notario y el profesor-investigador. Cada uno de ellos es un especialista. La profesión legal está fragmentada, contrastando con la profesión legal más fuertemente unificada de los países de derecho común. La diferencia es importante: refleja las diferencias fundamentales que existen entre las dos tradiciones legales, las cuales se ven reflejadas en las diferencias entre un juez del derecho civil y otro del derecho común. El trabajo del juez en el derecho civil es rutinario. La profesión legal tiene una estructura clasista claramente definida: los jueces son de la clase baja, por lo que al no ser su nivel de educación tan bueno como el de las clases más altas, la calidad de jueces también es baja. Aunque se está avanzando en su mejoría en muchos países, menos apegados a la ciencia jurídica. Capítulo XVI El procedimiento civil es la base del derecho procesal. Todos los sistemas de procedimientos en la tradición del derecho civil tienen un origen común en el derecho romano, canónico e itálico medieval. El derecho procesal civil es central y básico y los otros derechos procesales han tendido a desarrollarse como variaciones de éste. Existen mayores diferencias entre el código procesal civil y el penal, aunque se basan en nociones comunes. Un procedimiento civil típico se divide en 3 etapas: - Etapa preliminar: se ejercitan las acciones y se designa un juez instructor - Etapa de recepción de pruebas y de preparación de un resumen del juez - Etapa de decisión en que los jueces que deciden el caso revisan el expediente hecho por el juez instructor, escuchan los alegatos y argumentos de los abogados y toman una decisión (que el juez no tuviera contacto con las partes era visto como algo bueno para la certeza anteriormente, pero hoy se critica por la falta de oportunidad que tiene el juez de evaluar directamente el problema). No existe el juicio propiamente tal en el procedimiento civil, pues no existe un juez del derecho civil, como sí pasa en los países de derecho común. Son una serie de reuniones aisladas y de comunicaciones escritas entre los asesores y el juez. Se habla de una ausencia de “concentración” del derecho. Más tiempo para decidir el caso, no hay sorpresa ni descubrimiento. Mediatez. Proceso mayormente escrito. El juez hace las preguntas. Sistema “inquisitorial”. Ausencia de un jurado en las acciones civiles, pero aun así existen varias reglas de restricción y exclusión, en el antiguo “sistema de la prueba legal” (que surgió en remplazo del juicio de la batalla y la ordalía), en el que se ponderaba el peso del testimonio según el número, la posición social, la edad y el sexo del testigo, y se le quitaba el derecho de atestiguar a las partes, sus familiares y terceros interesados. Actualmente en algunos lugares se mantienen algunas de estas prácticas. Últimamente existe una tendencia hacia la inmediatez, por lo tanto, hacia lo oral, por lo tanto, hacia la concentración En los países de derecho común, la existencia de un juez de derecho civil en cada jurisdicción ha originado que se necesiten a varios ciudadanos ordinarios para que escuchen los testimonios de testigos y observen las pruebas, aclaren los hechos y los apliquen al derecho bajo las instrucciones de un juez, y el juicio ha asumido una forma de reunión. Se habla de una “concentración del derecho”. Menos tiempo para decidir el caso. Hay sorpresa y descubrimiento. Inmediatez. Proceso mayormente oral. Los abogados hacen las preguntas. Sistema “adversario”. El comportamiento del

testigo, al igual que muchos otros factores circunstanciales afectan al veredicto. Deseo de impedir que el jurado sea engañado por pruebas indignas (Regla de oídas) Ambos sistemas son en verdad “dispositivos”, en cuyos términos se deja casi enteramente a las partes la determinación de las cuestiones que se plantean, las pruebas que se ofrecen y los argumentos que se formulan. En los países de derecho común, se le debe pagar al abogado se pierda o se gane el caso. En los países de derecho civil, como Inglaterra, el perdedor para los honorarios del abogado ganador. En el derecho civil, el derecho a apelación constituye la reconsideración de cuestiones de hecho y legales. También existe el derecho a una nueva audiencia ante un tribunal superior (recurso de casación o revisión). En el derecho común no existe la revisión de hecho por un tribunal de apelación, pues el papel del jurado quedaría anulado. Se respeta la decisión de cualquier jurado. En el derecho común existe una corte de apelación, pero solo se atiene a los puntos de derecho. En el derecho civil la acción efectiva tiende a operar in rem (solo puede hacerse efectiva una reclamación en contra de una persona cuando se logre un fallo monetario) En el derecho común la acción efectiva se da in personam (castigar por negarse a obedecer la orden de un tribunal o desacato) El derecho civil es menos moralista y autoritario que el derecho común, no se aplica ningún castigo por algo que no esté declarado legalmente como delito. Las penas son sólo las que establece el estatuto. XIX. Las Perspectivas:  Al nivel de aplicación concreta de una regla específica a un caso específico por un tribunal específico en un procedimiento específico, sería difícil encontrar dos sistemas de derecho civil que operaran en la misma forma para producir las mismas conclusiones.  El resultado de las fuerzas representadas por las reglas sustantivas, los procedimientos y las instituciones que intervienen en la decisión de un caso en una nación es casi invariablemente diferente del resultado de fuerzas análogas en otra nación.  Aquí no se hace hincapié en las diferencias sino en lo que tengan en común estos sistemas legales, en los elementos que los relacionan en una forma que permita contrastarlos con otras familias legales, los productos de otras tradiciones legales.  Hay un problema análogo cuando se habla de la propia tradición de derecho civil. La repercusión de los diversos componentes de esa tradición ha variado de una nación a otra.  La edad de un código es otra variable importante. Los problemas involucrados en la interpretación y la aplicación de códigos muy viejos son por supuesto muy diferentes de los encontrados en los códigos nuevos.  Dos consecuencias principales fluyen de la ausencia de modernización de códigos antiguos: una es la tendencia a impedir el cambio económico y social; la otra, es la imposición de una carga mayor sobre la interpretación judicial como un elemento progresista del proceso legal.  La operación efectiva del orden legal dentro de las naciones de derecho civil se ve afectada así por la edad de los códigos vigentes y por la respuesta judicial ante la adecuación de los códigos antiguos.

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La combinación precisa de influencias locales y de componentes de la tradición de derecho civil, la cronología precisa de hechos importantes tales como la promulgación de los códigos vigentes y la extensión precisa de la influencia franco-italiana y alemana sobre el proceso legal, varían ampliamente por todo el mundo del derecho civil. Las naciones de derecho civil comparten la tradición del derecho civil, pero la comparten en grados diferentes. Otra fuente posible de la distorsión en esta descripción de la tradición de derecho civil es la naturaleza inevitablemente selectiva del análisis. La tradición legal forma parte de la cultura, una parte muy antigua, profundamente arraigada, firmemente sostenida. Las relaciones existentes entre las ideas legales básicas y las actitudes sociales, económicas y políticas igualmente profundas, son muy estrechas y complejas. El derecho obtiene sentido del resto de la cultura, a la que a su vez le da sentido y es indispensable de ella. La tercera fuente de supuestos malos entendidos: el supuesto de que la tradición del derecho civil es ahora monolítica y estática. No es así. Lo que se ha descrito como la tradición de derecho civil, es, ante todo, un conjunto de influencias y actitudes dominantes, las que destacan entre diversas fuerzas históricas e intelectuales en competencia, las que han surgido con mayor prominencia de tal competencia por la aceptación. La tradición del derecho civil dista mucho de ser monolítica, además, está en transición constante. Por ejemplo: -

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Derecho Romano  derecho pre clásico y clásico, Corpus Iuris Civilis, contribuciones de Glosadores y Comentaristas, escritos Humanistas, codificación francesa, teorías de Savigny, ciencia jurídica alemana y el BGB. Derecho canónico  inició como un derecho de la iglesia y para ella y finalmente se extendió cuando los tribunales eclesiásticos adquirieron una jurisdicción temporal. Derecho mercantil  inició como un grupo de prácticas consuetudinarias creadas por comerciantes pragmáticos para satisfacer sus propias necesidades. Finalmente se nacionalizaron el derecho mercantil y los tribunales mercantiles, para convertirse en una parte del aparato oficial del estado, junto con códigos mercantiles separados.

Ha habido un movimiento de aceleración gradual en contra de los extremos del modelo revolucionario del proceso legal. La extensión de la facultad de la interpretación de los estatutos por los tribunales ordinarios fue un primer paso importante, apoyado por la práctica creciente de la publicación y la cita de las opiniones judiciales. Otro paso importante fue la creación de tribunales para la revisión de la legalidad de la acción administrativa. A pesar del rechazo de la doctrina de stare decisis, la práctica de los tribunales consiste en decidir los casos semejantes de manera similar, como lo hacen los tribunales de derecho común.

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Todos convienen en que la pureza de la ciencia jurídica (su rechazo a todo lo que se considere no legal) ha separado al derecho de la vida de la sociedad cuyos problemas debieran constituir su preocupación básica. Este agnosticismo social, económico y político ha separado al derecho del resto de la cultura, y ha hecho que los abogados sean cada vez menos relevantes para las necesidades sociales. En América Latina el proceso legal se está quedando atrás del resto de la cultura, a veces en inadecuado como un vehículo del cambio económico y social que debe asumir una forma legal, a veces intrínsecamente opuesta a tal cambio y, cada vez con mayor frecuencia, irrelevante. El bastión de la ciencia jurídica ha sido tradicionalmente el derecho privado, y en particular el derecho civil romano. El código civil ha desempeñado una función constitucional en los sistemas de derecho civil, proveyendo un conjunto de derechos privados cuya protección y cuyo cumplimiento constituyen la responsabilidad primordial del gobierno. El código civil y la obra doctrinal de los juristas del derecho civil aportaron el combustible ideológico del proceso legal. Pero con la adopción de las constituciones rígidas modernas, que incorporan nuevas concepciones sociales y económicas, y con el establecimiento de la revisión judicial de la constitucionalidad de la legislación en importantes naciones de derecho civil, el centro legal de la gravedad ha empezado a experimentar lo que promete ser un desplazamiento drástico del código civil a la constitución del derecho privado al derecho público, del tribunal ordinario al tribunal constitucional, del positivismo legislativo al principio constitucional. La facultad de los tribunales constitucionales o de otra clase para declarar inválidos erga omnes los estatutos, dota de gran autoridad a las disposiciones constitucionales. El derecho se encuentra arraigado en la cultura y, dentro de los límites culturales, responde a las demandas específicas de una sociedad dada en un momento y un lugar dado. En el fondo es un proceso históricamente determinado por el que se perciben, formulan y resuelven ciertos problemas sociales. La sustitución de una tradición legal por otra no es posible ni conveniente. Los juicios fáciles, los supuestos imprudentes que suelen hacer los representantes de amabas tradiciones acerca de los sistemas legales extranjeros, constituyen una fuente constante de malos entendidos e irritaciones. Lo que está faltando es la conciencia de que hay algo en el mundo de derecho civil que es importante y diferente. Es más que un conjunto de reglas legales diferentes. No está contenido en los estereotipos de las decisiones judiciales del derecho común y los códigos de derecho civil. Es algo más sutil y generalizado. Tiene dimensiones históricas, políticas, sociales, es decir, culturales. Quien desee entender a Europa Occidental y a América Latina deberá familiarizarse con la tradición del derecho civil.

CAPÍTULO XX: EL FUTURO DE LA TRADICIÓN DEL DERECHO CIVIL • Sistema legal surgido de la revolución y la ciencia jurídica • En el mundo del derecho civil, la legislación especial se refiere a las leyes surgidas alrededor de los códigos que regulan algunas de las materias tratadas por los artículos de los propios códigos

• Hay grandes cuerpos de legislación especial complementaria de los códigos civiles ◦ Parte de esta legislación complementa y aclara el diseño del código original ◦ Establecen regímenes legales especiales, "microsistemas de derecho" que difieren ideológicamente del código y en este sentido son incompatibles con el • Mientras que los códigos civiles tradicionales dejaban a los individuos privados la protección de sus propios intereses, y el estado actuaba en gran medida en el papel restringido de un árbitro, aplicando las reglas del juego, las nuevas disposiciones incorporan elecciones de política económica y tratan de promover objetivos sociales específicos. ◦ Microsistema del derecho laboral es diferente de las disposiciones del código para los contratos laborales por lo que toca el enfoque y a la técnico • Dado que los intereses particulares son especiales, tienden a interesarse en sus propios problemas y a tener preocupaciones divergentes. Un resultado es que la legislación especial es heterogénea, diversa y plural, por oposición a la coherencia formal e ideológica del código civil. • Los casos se deciden de acuerdo con las disposiciones de la legislación especial, no de acuerdo con las disposiciones del código civil. ◦ A medida que crece la legislación especial, el código se convierte más y más en un cuerpo de derecho residual al que se recurrirá sólo cuando no pueda encontrarse alguna disposición más específica de la legislación especial • Al lado de los microsistemas estatuarios surgen ciertos sistemas igualmente importantes del derecho creado por el juez. ◦ El derecho de los daños bajo los códigos del estilo francés es un ejemplo • Las disposiciones del código son tan rudimentarias y tan vacías de sustancia que los jueces han debido crear el derecho aplicable caso por caso • A través del tiempo cambia imperceptiblemente la importancia asignada a los hechos y la actitud de los jueces hacia los resultados correctos, y el derecho cambia también • El derecho cambia en forma análoga a los cambios introducidos por gran parte de la legislación especial. El nuevo derecho es fundamentalmente diferente en su perspectiva, de las premisas y los objetivos del código • El numero y la importancia de los microsistemas creados por la legislación especial y por los jueces nos ayudan a entender algo que a menudo intriga a los juristas del derecho común: por qué las jurisdicciones de derecho civil, conservan sus antiguos códigos civiles en lugar de sustituirlos por códigos modernos • El código civil es una expresión coherente de una ideología particular (cap. 5). Pero los microsistemas de legislación especial fuera del código expresan sus propias actitudes y sus propios valores, los que a menudo son incompatibles con los del código • Todo esfuerzo por incorporar el cuerpo de la legislación especial al código afronta problemas insuperables, el más importante de los cuales puede ser el hecho de que los propios microsistemas tienen a menudo una perspectiva incompatible • La solución práctica es el abandono del proyecto de un nuevo código civil para mantener el código antiguo, con su dignidad histórica y su utilidad como derecho residual • La declaración de la supremacía legislativa, ha cobrado recientemente una importante dimensión adicional • Gran parte de la legislación contemporánea no es pues el producto de un parlamento elegido popularmente sino de un proceso menos público conducido en las oficinas del ejecutivo • Vemos otro aspecto de la declinación de la legislaturas en el crecimiento de las administraciones públicas

• Las personas que tienen puestos en las administraciones públicas interpretan las leyes, emiten reglas y toman decisiones • Es cierto que los funcionarios administrativo están en teoría sujetos al derecho y no pueden legalmente exceder o abusar de la autoridad que se les ha conferido. ◦ Pero los mismo se aplica a los jueces, y hemos visto cuán ineficaz es el control legislativo sobre la interpretación judicial ◦ Al interpretar y aplicar las leyes, emitir regulaciones y decidir las disputas, los funcionarios administrativos tienen un espacio irreducible para la elaboración marginal de las leyes • Algunos juristas de derecho civil han comparado el resultado del proceso de descodificación y la declinación de la autoridad legislativa con la situación existente en Europa antes de la revolución (en el cap. 3) • El derecho es otra vez incierto, complejo y particular, y por ende inadecuado para las necesidades de certeza, sencillez y uniformidad • En una sociedad "desechable", orientada hacia el consumo, las leyes individuales, o sus interpretaciones prevalecientes, también se vuelven desechables • Mientras que las legislaturas y los códigos han declinado por todo el mundo de derecho civil, ha crecido la práctica de tratar las constituciones como las fuentes supremas del derecho, al igual que el conjunto de las oportunidades para cuestionar la constitucionalidad de los actos legislativos y otros actos oficiales • En ninguna nación de derecho civil es la revisión constitucional exactamente como la revisión con la que estamos familiarizados • A pesar de estas variaciones, el movimiento hacia el constitucionalismo manifiesta varias características comunes. Por una parte, el nuevo constitucionalismo ha tratado ante todo de garantizar y expandir los derechos individuales: derechos al debido proceso legal en materia civil y penal; a la igualdad; a la libertad de asociación, de movimiento, de expresión y de creencia; y a la educación, el trabajo, la salud, y la seguridad económica • Las constituciones son el albergue de los nuevos derechos individuales, y el choque del litigio constitucional es el conducto de su definición y ejecución. ◦ El surgimiento del constitucionalismo es en este sentido una forma adicional de la descodificación: los códigos civiles ya no desempeñan una función constitucional. ◦ La más pública de las fuentes del derecho público: la constitución • El nuevo constitucionalismo involucra una importante transferencia de poder y prestigio a los jueces ◦ Estos jueces no son los que integran los tribunales ordinarios, pero la distinción misma ha perdido la mayor parte de su importancia • Hay sólo una nostalgia limitada y rápidamente declinante por la supremacía legislativa, la separación de poderes y un limitado papel judicial en el proceso legal • Jueces constitucionales son generalmente personalidades; sus votos y opiniones son noticia, tema del debate público • La pérdida de "certeza" que deriva de la descodificación se intensifica así por la pérdida de la estructura lógica de la ciencia jurídica. ◦ Todos los aspectos de la imagen tradicional del proceso legal (descritos en cap. 12) se ven afectados por el crecimiento del constitucionalismo • A pesar de las repercusiones aparentemente drásticas de los movimientos hacia la descodificación, el constitucionalismo y el federalismo, sería incorrecto suponer que la tradición de derecho civil está perdiendo su vitalidad

◦ Por el contrario, es posible que esté más viva que nunca En este libro hemos debido ocuparnos de grandes progresos del pasado: las diferentes vidas y épocas del derecho romano; las vicisitudes del derecho canónico; el surgimiento independiente, la evolución y la absorción eventual del derecho mercantil; los hechos fundamentales de la revolución; y la extraordinaria estructura intelectual alcanzada por la ciencia jurídica. CAPÍTULO XXIII: DERECHO PÚBLICO • Derecho constitucional y derecho administrativo forman el contenido básico del derecho público. D. Constitucional: derecho que gobierna la organización y operación del Estado D. Administrativo: derecho que gobierna la organización y operación de la rama administrativa del gobierno y las relaciones de la administración con la legislatura, la judicatura y el público. • Desarrollo de procesos para la revisión de la legalidad de la acción administrativa (frenar el poder administrativo excesivo) ◦ Rechazo en la idea de que las decisiones judiciales previas debieren controlar la acción judicial futura, incluso el mismo acto administrativo ◦ Ineficaz la revisión judicial de la legalidad de la acción administrativa ▪ Tribunal que no estaba ligado por sus propias decisiones previas o por las decisiones previas de otros tribunales, y que por lo tanto podía volver obligatoria una decisión sólo para las partes del caso en cuestión, era inadecuada para la tarea de mantener dentro de límites aceptables la acción administrativa. ▪ Se requería un método erga omnes: es decir para todos, que tendría efectos generales, no aplicable solo al caso en cuestión ▪ Otorgamiento de tales facultades a tribunales ordinarios habría requerido el abandono de nociones básicas acerca de la organización y operación adecuadas del estado, y acerca de las funciones de los tribunales ordinarios ▪ Soluciones: ▪ Francia: creación de un tribunal separado dentro de la administración ▪ Alemania: creación de un sistema separado de tribunales administrativos ▪ Aunque hay diferencias entre ambos, los 2 satisfacen los mismos requisitos: ▪ revisión de la legalidad de la acción administrativa, fuera de las manos de la judicatura ordinaria, y se preservo el principio de separación de poderes • Tendencia hacia las constituciones rígidas y la revisión de la constitucionalidad de la legislación ◦ Supremacía legislativa y una constitución flexibles son conceptos que van unidos ◦ Una ley ordinaria puede prevalecer sobre una disposición constitucional opuesta. Esto no quiere decir que la constitución pierda toda su fuerza, se adoptará la legislación propuesta en una nación que tenga una constitución flexible dentro de los límites establecidos por la interpretación constitucional corriente ... ◦ Constitución flexible es algo muy distinto a una constitución rígida ▪ Distinguir entre Constitución formalmente rígida y funcionalmente rígida: especifican ciertas limitaciones al poder legislativo, y establecen requisitos especiales para las enmiendas constitucionales, pero no contienen ninguna disposición para el cumplimiento de estas reglas. De acuerdo con esto los tribunales ordinarios están impedidos para interferir en el proceso

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legislativo. Tribunales administrativos pueden examinar solo la validez de los actos administrativos La legislatura está restringida por la constitución, ningún órgano autorizado para decidir si la legislatura sobrepaso sus facultades Esta es la diferencia con un sistema funcionalmente rígido, tal órgano existe y funciona Ejemplo de un sistema constitucionalmente funcional es EEUU La historia del desarrollo constitucional ha sido un movimiento gradual hacia los sistemas constitucionales funcionalmente rígidos. Deseo de revisar la constitucionalidad de la acción legislativa no conduce necesariamente a la institución de la revisión judicial. Nociones fundamentales acerca de la separación de poderes, naturaleza y límites de la función judicial en la tradición del derecho civil convierten en una práctica inaceptable la revisión constitucional de la judicatura ordinaria. Cuestiones constitucionales tienen una gran importancia es por eso que es necesaria su decisión autorizada con efecto erga omnes, en lugar de aceptar los azares de las decisiones encontradas de tribunales diferentes, incluso del tribunal en casos similares. Pero las naciones de derecho civil no pueden aceptar la propuesta de que se otorgue a las decisiones de tribunales ordinarios la autoridad de la ley. En EEUU donde los tribunales en cada nivel de jurisdicción tienen facultad para decidir controversias con efectos erga omnes, ha sido en general rechazado en el mundo del derecho civil En Chile la corte suprema es el único tribunal chileno con facultad para revisar la constitucionalidad de la legislación chilena. Tendencia hacia el establecimiento de alguna forma de revisión constitucional La tendencia más fuerte en el mundo del derecho civil de la actualidad se inclina hacia el establecimiento de alguna forma de revisión judicial La doctrina constitucional: la que se establece entre la validez formal y la validez sustancial de la legislación. La cuestión de la validez formal trata de determinar si el legislador ha observado las reglas establecidas en los estatutos y la constitución para gobernar la forma y el procedimiento del proceso legislativo. Las cuestiones de la validez sustantiva se refieren a la congruencia de la sustancia del estatuto con las disposiciones constitucionales que promueven los derechos del publico y de los funcionarios y las dependencias gubernamentales Podría argüirse que un estatuto formalmente defectuoso no es realmente un estatuto de modo que no es una parte de "el derecho" Si la legislatura no ha seguido las reglas procesales establecidas para el proceso legislativo, el producto no es una legislación La legislatura deberá observar las reglas formales vigentes para promulgar estatutos válidos, incluso en una jurisdicción que tenga una constitución flexible Otorgar a los tribunales ordinarios el poder de revisar la validez formal de la legislación. La doctrina generalmente prevaleciente ha llegado a esta posición, aunque todavía reconoce el poder de la legislatura para enmendar las disposiciones sustantivas de una constitución flexible simplemente mediante la promulgación de una legislación incompatible con ella En una constitución rígida la legislación en conflicto es por definición incapaz de enmendar las disposiciones constitucionales. Se requiere un proceso de enmienda directa.

• Una ley que entre en conflicto con una disposición constitucional sustantivo, no es realmente una ley válida porque excede el poder de la legislatura, de modo que el tribunal no deberá aplicarla. • La tendencia hacia la revisión judicial de la constitucionalidad de la legislación en el mundo ha sido vigorosa sobre todo en este siglo • La revisión judicial concentrada en la Corte Suprema ha existido en Chile durante 40 años • Los tribunales constitucionales de Alemania, Italia, y España se establecieron después de la II guerra mundial ◦ Todos ellos son tribunales separados, distintos de todos los demás en sus respectivas jurisdicciones. Todos tienen la facultad exclusiva de decidir sobre la constitucionalidad de la legislación • En general el procedimiento es este: en una acción ejercitada ante un tribunal civil, penal, administrativo o de otra clase, una de las partes puede plantear una objeción constitucional contra un estatuto que afecte al caso. En este punto se suspende la acción y la cuestión constitucional se envía al tribunal constitucional para su decisión. Cuando esa decisión se publica, el procedimiento original se reinicia y se conduce de acuerdo con ella. ◦ Si el tribunal constitucional decide que el estatuto es constitucional, podrá aplicarse en el procedimiento. ◦ Si decide que es inconstitucional, el estatuto quedara invalidado y no podrá aplicarse en ese procedimiento específico ni en ningún otro. • El procedimiento de revisión directa expande el alcance potencial de la revisión constitucional más allá de los límites disponibles en EEUU • Creando los primeros tribunales administrativos separados y estableciendo después tribunales constitucionales especiales, varias naciones de derecho civil han avanzado mucho hacia el ideal de lo que llaman los juristas de derecho civil el Rechstaat: un sistema de gobierno donde los actos de dependencias y funcionarios de todas clases se someten al principio de legalidad y donde las personas interesadas disponen de procedimientos para cuestionar la legalidad de la acción gubernamental y para contar con un remedio apropiado cuando el acto en cuestión no pase la prueba. • Desarrollo de un sistema eficaz de revisión constitucional de la legislación en los países de derecho civil ha aparecido mucho tiempo después que el norteamericano, todavía es demasiado temprano para saber como funcionara a través del tiempo