Resumen Filiacion Cuchacovich (1)

RESUMEN CUCHACOVICH FILIACIÓN---FELIPE RIOS

Resumen Filiación Cuchacovich. Nuevo Régimen de Filiación (ley 19.585) Esta ley tiene como principio rector de esa reforma es la absoluta igualdad de todos los hijos, sean concebidos dentro o fuera del matrimonio, consagrado en el art 33 de esta ley, “Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra determinada de conformidad a las reglas previstas por el título VII libro I de este Código. La ley considera iguales a todos los hijos” Antes se distinguía entre hijos legítimos, legitimados, naturales, ilegítimos reconocidos, ilegítimos no reconocidos, y de dañado y ayuntamiento. 1. Definición: Nuestro Código no define la filiación, y la RAE señala que es “procedencia de los hijos respecto de los padres”. La doctrina señala que es “la relación de descendencia que existe entre una persona llamada hijo y otra dos llamadas progenitores o padres” (Dörr) o bien “la relación de descendencia entre 2 personas, una de las cuales es padre o madre de la otra” (Somarriva). Su fundamento es el vínculo de sangre proveniente de las relaciones sexuales de los padres, ya sea matrimoniales como no matrimoniales. Siendo antes de la ley 19.585 los legítimos aquellos que nacen dentro del matrimonio e ilegítimos aquellos que nacen fuera del matrimonio. 2. Clasificación: a. Bajo el antiguo régimen: i. Filiación legítima: Aquella que se produce por la procreación dentro del matrimonio de los padres, pero se podía llegar a esta calidad por la legitimación, ya sea por el matrimonio subsecuente de los padres naturales que lo reconocieran en el acto del matrimonio. Existía también la legitimación adoptiva. ii. Filiación ilegitima: Aquella producida por la procreación fuera del matrimonio de los padres, pudiendo ser natural si ambas padres lo reconocen al hijo, o simplemente ilegítimos cuando no media reconocimiento voluntario ni forzado. La filiación natural concedía importantes derechos al hijo, tanto alimenticios como hereditarios sobre los bienes del padre, la segunda, en caso de determinarse judicialmente la filiación aparente del hijo, circunscritos a la facultad de pedir alimentos, ello pues antes de la prueba de ADN era prácticamente imposible dar certeza a la determinación de paternidad del hijo iii. Filiación Adoptiva: No supone procreación ni matrimonio, y antes de la Ley 19.620 existían distintos tipos de adopción, (1) Contrato de Adopción, que no eliminaba la filiación ni las relaciones con la familia de origen, donde el adoptante era 1 solo y se conferían derechos al adoptado; (2) Ley de adopción de menores, donde se veía: (2.1) Adopción Simple, que no otorgaba la calidad de hijo legítimo, daba derechos al adoptado sin hacer desaparecer las relaciones con la familia de origen y; (2.2) pág. 1

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Adopción Plena: Otorgaba al adoptado la calidad de hijo legítimo, con todo lo que ello aparejaba. Esto cambio con la ley 19.620 que estableció un nuevo sistema de adopción. b. Clasificación bajo el nuevo régimen: Se refieren exclusivamente a la forma de determinar la filiación, por cuanto los derechos de padre e hijo son en todo caso los mismos (art 33.) i. Filiación por naturaleza: A su vez puede ser (art 179) 1. Filiación matrimonial: El art 180 dispone que esta se da cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo. También hay filiación matrimonial cuando los padres han contraído matrimonio con posterioridad al nacimiento, siempre que: a. Su filiación haya estado determinada con anterioridad al matrimonio b. Se determine posteriormente conforme a las reglas generales. 2. Filiación no matrimonial: Es la RG aplicándose a todos los demás casos. ii. Filiación por métodos de reproducción humana asistida (art. 182): “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas” Esta filiación no puede ni impugnarse ni reclamarse una distinta. iii. Filiación Adoptiva: Se rige por normas propias de la ley 19.620, donde solo existe una clase de adopción y que confiere la calidad de hijo al adoptado, sin perjuicio de que las personas adoptadas bajo el régimen de adopción antigua mantienen tal régimen, salvo que inicien las gestiones para sustituirlo (art 179 inc2°). 3. La filiación matrimonial: Se determina por 3 elementos: (1) La maternidad; (2) La paternidad y; (3) El matrimonio de los padres. a. La maternidad (art 183): Este es un elemento de toda filiación, no solo de la matrimonial. Dörr la define como “el hecho que una mujer haya tenido un parto y que el hijo que pasa por suyo haya realmente nacido de ese parto" de tal manera hay 2 elementos que deben tomarse en cuenta para la maternidad (1) Existencia de parto y; (2) La identidad del hijo. Por ello el art 183 declara que la maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando la identidad del hijo y de la mujer que da a luz consta en las partidas del Registro Civil.

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De no estar determinada de esta manera la maternidad del hijo podrá determinarse conforme a las reglas generales, esto es mediante reconocimiento o por sentencia en juicio de reclamación de filiación. b. La Paternidad: Se da por medio de la presunción pater is est, que es una abreviación de la formula latina “pater is quem nuptiae demonstrant”, que implica que “es padre quien demuestra las nupcias”. Se reputa padre del hijo parido por la mujer su marido. Esta presunción es simplemente legal, de modo que se puede impugnar. A este respecto se ve que el carácter de prueba de la filiación que tiene el matrimonio en nuestra legislación es tan importante que la discusión en el congreso nacional de la ley 19.585 considero que el único motivo justo para distinguir entre unos hijos y otros. Esta fórmula es una importante presunción que viene a reconocer un hecho natural, puesto que es lo más habitual. El art 184 establece que “se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges”. El sentido de esta norma es proteger a los hijos nacidos en el matrimonio y dentro de los 300 días posteriores a su disolución o a la separación judicial. Cesa la presunción presunción por la sentencia de separación por cuanto el efecto de la separación es la separación física de modo que no podrían concebir hijos. Si el hijo nace después de los 300 días se puede establecer la filiación por la forma no matrimonial, esto es reconocimiento o sentencia judicial. La presunción puede regir aun después de los 300 días de la separación por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido a petición de ambos cónyuges. Esta presunción pater is est respecto a los hijos nacidos antes de 180 días antes de celebrado el matrimonio, en principio se entiende regir, con la salvedad del caso del marido que no tuvo conocimiento de la preñez de la mujer al tiempo del patrimonio y desconoce judicialmente la paternidad. Hay una contra excepción en cuanto el marido reconozca la paternidad por actos positivos. c. El matrimonio: Es específico de la filiación matrimonial. (art 185): i. En principio son hijos matrimoniales los nacidos o concebidos dentro del matrimonio de sus padres. De conformidad a las reglas generales, es el matrimonio valido aquel que confiere la filiación matrimonial, el matrimonio nulo en principio retrotrae los efectos hasta antes de la celebración, pero en materia matrimonial la LMC establece en su art. 51 inc final que establece que la nulidad no afecta la filiación ya determinada. El principio de la filiación matrimonial de art 185 establece que con tal que la paternidad y maternidad del hijo estén establecidas en la forma legal, el hijo nacido dentro del matrimonio de sus padres es matrimonial.

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ii. Si el hijo ha nacido con anterioridad al matrimonio: Su filiación se determina como matrimonial con tal que haya sido reconocido como hijo por ambos cónyuges antes del matrimonio, o haya sido determinada judicialmente. iii. Si la filiación no se haya determinada al tiempo del matrimonio: El hijo tendrá la calidad de matrimonial a contar del último reconocimiento de sus padres o de la última sentencia que determine su filiación respecto de ambos cónyuges. En este caso deberá subinscribirse la sentencia que determine su calidad de matrimonial al margen de la inscripción de nacimiento 4. La filiación no matrimonial: Es más simple que la matrimonial, pues está constituida solo por la paternidad y la maternidad, o solo alguna de ambas. El problema es que para la paternidad no rige la presunción pater is est lo que dificulta la determinación de paternidad. Por ello antes de la prueba de ADN la paternidad se determinaba preferentemente por el reconocimiento voluntario, siendo luego hijo natural. Por ello a falta de precisión de las pruebas la investigación de la paternidad estaba prohibida, para amparar la paz social e impedir escándalo y chantajes. El juez podía también establecer la filiación natural del hijo, en cuanto se había manifestado la posesión de la calidad de hijo por un determinado período de tiempo, pero debía existir la voluntad o el hecho voluntario del padre. Faltando tal reconocimiento el hijo sólo podía optar a una determinación judicial de la paternidad que le asignare la calidad de hijo ilegitima, lo que le confería derecho a alimentos, mas no sucesorios. Con la nueva ley la situación ha variado radicalmente, pues se eliminan las calidades de hijo natural e ilegitimo, dando la denominación común de “hijos no matrimoniales”, con ello la filiación se determina por alguno de los siguientes medios (art 186) a. El reconocimiento voluntario del o los progenitores y; b. La determinación que haga el juez en su sentencia. 5. El reconocimiento: Es un acto jurídico unilateral, realizado por el padre o madre, que tiene por objeto conferir la calidad de hijo a una persona determinada. Características: a. Es un acto unilateral: Es un acto jurídico, de modo que es una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos. Por ello debe contener todos los elementos de un acto jurídico, esto es voluntad exenta de vicios, objeto lícito, causa lícita, solemnidades y capacidad. Si se omite alguno de estos elementos el reconocimiento podrá ser anulado o considerado como inexistente. Si hay vicios de la voluntad, la acción de nulidad del reconocimiento prescribirá en 1 año, contados desde la fecha del reconocimiento o desde el cese de la fuerza en su caso (art 202).

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Dentro de los actos jurídicos es uno unilateral, pues no requiere de aceptación del hijo reconocido, en tal caso el reconocimiento es no recepticio (pese a que se puede repudiar tal reconocimiento, pero no por ello deja de ser unilateral el reconocimiento). En cuanto a la capacidad, el menor adulto no requiere autorización judicial para reconocer hijos (art. 262). b. Es irrevocable (art 189 inc. 2): Como gran parte de los actos de familia, este acto es irrevocable, por ello no se puede dar marcha atrás al reconocimiento. Por ello cuando en un testamento se reconoce a un hijo, si luego se revoca el testamento, no se entiende revocado el reconocimiento realizado en él. Esto pues el testamento es solo revocable en sus disposiciones patrimoniales. Por ello el reconocimiento no sería una disposición del testador pues no recae sobre bienes. c. Solo cabe respecto de una persona cuya filiación esté indeterminada (art 189 inc1°): La filiación es siempre única, por ende no pueden ser 2 personas padres o madres de un mismo hijo, de modo que no se puede reconocer como hijo a quien ya tenga una filiación determinada. Si una persona tiene falsamente a alguien como hijo se puede dar un procedimiento de impugnación de filiación del art. 208 d. El reconocimiento puede hacerse mediante mandatario (art 190) e. El reconocimiento no admite modalidades (art 189 inc2°): Como ocurre en todos los actos de familia. f. El reconocimiento no perjudica los derechos de 3os (art 189 inc. final): Este AJ no puede ser perjudicial para los intereses de terceros de buena fe, respecto de derechos adquiridos con anterioridad al reconocimiento. Ej. Si un padre hace donaciones excesivas a terceros, luego reconoce a un hijo y muere, con ello no puede el hijo reconocido hacer uso de la acción de inoficiosa donación. g. Puede reconocerse al hijo fallecido e incluso al no nato: Se reconoce expresamente por el art 193, pudiendo los herederos de tal hijo fallecido repudiar el reconocimiento. Respectos a los hijos concebidos no natos aun, no hay dificultad para que sean reconocidos, cosa que bajo el amparo de la antigua ley era discutible pues debía notificarse al hijo ,que debía ser nacido, quien debía ser notificado, luego se reformo el articulo diciendo “hijo” a secas no exigiendo que fuere nacido. h. Es un acto solemne: Por la forma establecida en la ley, la cual puede ser: i. Espontaneo expreso (art. 187): Consiste en una declaración formulada con dicho objeto por el padre, madre o ambos, en alguna de las siguientes formas: 1. Ante ORC en uno de 2 momentos: (1) Al inscribirse el nacimiento del hijo; (2) En el acto de celebrarse el matrimonio, otorgándole calidad de matrimonial a dicho hijo. pág. 5

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Esta forma debemos relacionarla con los arts. 37 y 38 de la ley 4.808 sobre registro civil, el art 37 señala que el ORC no procederá a inscribir el matrimonio sin antes señalar a los padres que pueden inscribir a hijos comunes nacidos antes del matrimonio y el art. 38 señala que en el acto del matrimonio o de requerir inscripción el mismo, se puede reconocer hijos habidos con anterioridad. 2. Acta extendida en cualquier momento ante cualquier ORC 3. Por E.P. 4. Por acto testamentario, siendo irrevocable esta disposición testamentaria1 En estos últimos 3 casos (no consta inscripción de nacimiento) debe darse una subinscripcion al margen de dicha partida de nacimiento, sin sujeción a plazo alguno. La declaración de reconocimiento debe “con ese determinado objeto por el padre, madre o ambos”, por tanto la declaración debe encaminarse a tal fin, no pudiendo darse como accesoria a otro acto, como un mandato por E.P. al que “reconozco” como hijo. ii. Reconocimiento espontaneo presunto (art 188 inc1°): Consiste en el hecho de consignarse el nombre del padre o madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento. Solo puede realizarse al momento de inscribir el nacimiento 6. La repudiación (arts. 191 siguientes): El hijo no está obligado a aceptar el reconocimiento, por cuanto este puede implicar una carga onerosa para el hijo, y no un beneficio. Requisitos de la repudiación: a. Plazo (art 191 inc1°): El acto de repudiación deberá ser efectuado en un año a contar del momento en que se tomó conocimiento el hijo del reconocimiento, salvo que repudien sus herederos, que será dentro de un año desde que el causante adquirió la mayoría de edad (si era menor), y si era mayor, dentro de 1 año del reconocimiento (art 193) b. Capacidad (art 191 inc1°): Solo puede repudiar el hijo y no otra persona. Se debe ser mayor de edad, si se es menor se suspende el plazo para repudiar hasta que se cumplan los 18 años, contándose el plazo desde el momento en que tuvo conocimiento del reconocimiento en cuanto alcance la mayoría de edad. Si el hijo muere antes de transcurrido el plazo podrán repudiar sus herederos, en el plazo que le quede o bien en el plazo de 1 año si no ha transcurrido el plazo (art. 193)2.

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No así las demás disposiciones testamentarias patrimoniales. No se menciona si acaso los herederos han de obrar de consuno o no. pág. 6

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Si al hijo le afecta otra causal de incapacidad que la minoría de edad, se distingue: (1) Si el hijo es interdicto por disipador no requiere autorización para repudiar; (2) Si el hijo es demente o sordomudo afecto a interdicción, será su curador quien repudie por él, previa autorización judicial. c. Solemnidades (art 191 inc4°): Por E.P. dentro del plazo señalado, debiendo subinsrcibirse al margen de la inscripción de nacimiento. d. La persona que efectúa la repudiación no debe haber aceptado la calidad de hijo (Art. 192): La aceptación puede ser de 2 formas (1) Expresa: tomando el título de hijo en un instrumento público o privado, o en un acto de tramitación judicial o; (2) Tácita: Realizando un acto que supone necesariamente la calidad de hijo de modo que no se podría haber realizado sin tal carácter. Efectos de la Repudiación (art 191 inc5° y 6°): El esencial es privar al hijo de la calidad de tal, para todos los efectos legales. El efecto de la repudiación es retroactivo en todos aquellos efectos que beneficien al hijo o a sus descendientes exclusivamente, pero no afectará a los derechos válidamente adquiridos por sus padres o terceros, ni afectara los actos válidamente celebrados con anterioridad a la subinscripcion. La repudiación es irrevocable. 7. Determinación Judicial de la Filiación. Este procedimiento se justifica en base a que la demostración de la filiación paterna es mucho más fácil, todo a partir de la prueba de A.D.N., que tiene un 100% de efectividad en excluir paternidad (en caso que el supuesto padre no lo sea) y entre 98,3 y 99,99% en determinarla. Por ello el legislador ha tomado las causales de reconocimiento judicial antes existentes y las mezclo con las causas de determinación judicial de la filiación ilegitima, transformándolos en elementos probatorios de la determinación judicial de la filiación no matrimonial. 8. La Acción La acción de reconocimiento corresponde a las acciones de filiación, y tiene una serie de particularidades comunes a toda acción de filiación. La primera de dichas particularidades es que se trata de una acción irrenunciable e imprescriptible, dado su carácter especial, propio del derecho de familia3. Titulares de la acción: a. Filiacion Matrimonial: (Art 204) Los titulares son el hijo, el padre y la madre. De ser ejercida por el hijo debe ser conjuntamente contra el padre y madre. De ser ejercida por uno de los progenitores el otro deberá intervenir forzosamente en el juicio, lo cual se traduce en una notificación. Este deber de notificar sigue la lógica de que 3

Ahora sus efectos patrimoniales (de la acción) quedan sometidos al régimen general de renunciabilidad y prescriptibilidad, como ocurre con los derechos que el hijo obtenga. pág. 7

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al verse afectados ambos padres por la determinación de filiación, ambos tengan el derecho a ventilar sus derechos ante el tribunal. b. Filiacion no matrimonial: (art 205): El titular de esta acción es el hijo y la ejercerá contra el padre o madre. Si el hijo no matrimonial tiene una filiación falsa (de otros padres o madres) los verdaderos progenitores serán a la vez titulares de la acción tendiente a determinar su efectiva filiación, y para ello deben a la vez, entablar la acción de impugnación de filiación. Si el hijo es incapaz podrá reclamar su filiación su representante legal, a su nombre. Y en caso de fallecer el hijo siendo incapaz, sus herederos podrán ejercer la acción a su nombre dentro de los 3 años contados desde el fallecimiento. En cambio si fallece siendo capaz, pero antes de los 3 años desde que así lo es, los herederos contaran con el plazo restante para completar los 3 años, para reclamar la filiación. Si los herederos fueren incapaces el plazo/o su residuo, para interponer la acción comenzará a correr desde que cese su incapacidad. En caso del hijo póstumo o si el padre y/o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción se podrá dirigir en contra de los herederos del progenitor fallecido dentro del plazo de 3 años contados desde la muerte del padre, o, de ser el hijo incapaz, desde que este adquiere plena capacidad4. 9. Procedimiento. (Ley 19.968 y arts. 195 y sgtes. CC) La acción de reconocimiento es de lato conocimiento, y la legislación establece ciertos aspectos respecto de este procedimiento: a. El procedimiento se lleva ante los tribunales de familia. b. Es un procedimiento secreto (art 197 inc. 1°) de modo que a el solo tendrán acceso las partes y sus apoderados hasta que se dicte sentencia de termino. c. Existen garantías de seriedad del proceso, entre ellas la obligación de indemnizar los perjuicios (art 197 inc. 2°) al demandado a quien entable contra él esta acción de forma maliciosa. d. Reclamada judicialmente la filiación el juez puede decretar alimentos provisionales (art 209) en cuanto sean necesarias y conforme a los antecedentes de la demanda. e. Reglas probatorias: Por las particularidades del juicio, la ley ha establecido reglas especiales en torno a la prueba5, en este procedimiento la prueba se evalúa conforme a las reglas de la sana critica admitiéndose toda clase de pruebas, con ciertas excepciones. El juez puede ordenar de oficio diligencias probatorias: 4

En este caso la ley comete un error pues el plazo siempre será desde la llegada en capacidad, pues el requisito es que el padre y/o madre fallezca dentro de los 180 días próximos al parto, de modo que el hijo será siempre incapaz. 5 Para asegurar la decisión acertada de los problemas de determinación de filiación. pág. 8

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i. El juez tiene un rol mucho más activo, de modo que puede decretar diligencias de oficio. ii. Las partes pueden solicitar toda clase de pruebas para acreditar la filiación, pero el art 198 establece que la prueba testimonial, es insuficiente, de por si, para establecer la filiación, lo cual no significa que no sea admisible. iii. En torno a las presunciones, se da aplicación al art 17126, de modo que deben ser graves, precisas y concordantes. Y al hacer expresa remisión al CC se requiere que se den presunciones multiples, negando aplicación al art 426 CPC que señala que de una presunción puede formarse la convicción del tribunal. iv. El concubinato (art 210) de la supuesta madre con el supuesto padre, en la época de la concepción, sirve de base al juez para establecer una presunción judicial de paternidad, y si la madre en el mismo periodo cohabito con otro hombre, se cae la presunción. Existen 2 importantes pruebas tratadas por la ley, para analizar la filiación de un hijo: A. Pruebas periciales de carácter biológico (art 199). Estas han de ser practicadas por el Servicio Medico Legal o por laboratorios idóneos para ello, y las partes tienen por una sola vez, derecho a solicitar un nuevo informe de pericias biológicas.7 Si alguien, sin motivo justificado, se niega a practicarse la prueba de A.D.N., se forma una presunción grave en su contra, como lo señalan los últimos 2 incisos del art. 199, y para estos efectos se entiende que hay negativa injustificada cuando citado, bajo apercibimiento de tener por determinada o excluida la paternidad, el padre o madre no concurre. Esta presunción es simplemente legal, de modo que se puede desestimar por nuevos antecedentes. B. Posesión notoria del estado de hijo: (art 200) Constituye una suerte de reconocimiento practico de la calidad de hijo, lo que se da por ser una persona, tratada y considerada como hijo de otra, sin mediar reconocimiento valido. Los elementos de tal posesión son: a. Nombre: Haber sido presentada la persona como hijo o hija de quien se cree padre o madre, esto es que se le haya atribuido públicamente el nombre de hijo. b. Trato: Que la persona ha de haber recibido el trato de hijo, donde el art. 200 da ejemplos del trato, como es la provisión de educación al que se busca probar filiación. c. Fama: Consiste en que el hijo debe haber sido conocido como tal comúnmente en los lugares en que se desenvuelve la familia.

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Dice que hay presunciones legales y judiciales, y que las judiciales deben ser graves, precisas y concordantes. 7 Si bien la ley no lo señala, en caso de ser contrarios los informes, el tribunal puede decretar, como medida er para mejor resolver, que se realice un 3 informe. pág. 9

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Para que tenga lugar esta prueba de posesión notoria de estado civil, es menester que esta se prolongue por un determinado espacio de tiempo, que ha de ser 5 años continuos probados por un conjunto de antecedentes fidedignos. En caso de contraposición entre las pericias biológicas y la posesión del estado civil, el juez, en principio deberá preferir la prueba de posesión notoria, salvo que existan razones graves que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar dicha regla.8 10. Efectos del establecimiento judicial de la filiación. Determinada judicialmente la filiación, la sentencia deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento, sin perjuicio de que los efectos se retrotraen a la época de la concepción.9 Para analizar los efectos, se debe distinguir si se llega a sentencia de termino con o sin la oposición del padre o madre. a. Sin oposición: La filiación produce sus efectos conforme a las reglas generales. b. Con oposición10 (art 203) El padre o madre que se ha opuesto a la demanda de filiación intentada, quedará privado de patria potestad sobre el hijo menor de edad, y en general quedará privado de todos los derechos que por el ministerio de la ley se confieren respecto a la persona o bienes del hijo o de sus descendientes. Por ello quedaría eximido el hijo de la autoridad paterna y del deber de obediencia, como también de la obligación de proveer alimentos al padre. El padre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales. Esta situación puede revertirse por el perdón del hijo o restablecimiento (art 203, inc. final) que deberá efectuarse por este cuando alcance plena capacidad por alguno de los siguientes medios: -

Escritura Pública: Produce efectos desde que se subinsribe al margen de la partida de nacimiento del hijo

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Por acto testamentario: Produce efectos desde la muerte del hijo.

11. La impugnación de estado civil (art 211). La filiación de conformidad a las reglas anteriores (pater is est o reconocimiento) puede resultar falsa, y por ello la ley ha establecido un procedimiento de impugnación que tiene por finalidad dejar sin efecto la filiación así establecida.

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Se da preferencia a la convivencia diaria por sobre el hecho biológico de la filiación, pues permite mantener el trato de hijo que una persona ha tenido por a los menos 5 años. 9 Pese a este efecto retroactivo, no se afectan los derechos que terceros de buena fe hayan adquirido con anterioridad a la subinscripcion 10 Para que se den los efectos de la determinación de filiación con oposición, debe existir constancia de tal situación en la sentencia del juez. pág. 10

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En principio no puede impugnarse la filiación establecida por sentencia judicial, pues ello compromete el valor de cosa juzgada, pero existe una excepción, que señala el art 320 CC: Art. 320. Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Título VIII y, en su caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la filiación. Respecto a este artículo, la CS ha fallado que el art 320 habla de fallo alguno no se refiere al juicio seguido entre el hijo y el padre o madre, de modo que la sentencia produce cosa juzgada respecto de quienes intervinieron en esa causa, y no puede oponerse entre el verdadero hijo y el verdadero padre o madre. Las reglas aplicables a la impugnación son las mismas que se aplicaban al procedimiento de reclamación, con las variaciones de los arts. 211 y sgtes. 12. Impugnación de Paternidad: Se ven dos tipos de impugnación de paternidad, la de los hijos matrimoniales afectos a la presunción “pater is est” y la de los hijos reconocidos, sean o no matrimoniales. a. Impugnación de la filiación matrimonial de los hijos afectos a la presunción “pater is est” (art 212). Se puede llevar acabo por: (1) El marido, (2) los herederos del marido, (3) cualquier persona a quien la pretendida paternidad le irrogue perjuicios y (4) el hijo. i. Esta filiación en principio puede impugnarse por el marido, para lo que la ley da un plazo de 180 días desde que tuvo conocimiento del parto, y si se encontraba separado de hecho, el plazo será de 1 año. El momento en que se toma conocimiento del parto se estructura en base a presunciones.11 ii. Si muere el padre sin enterarse del parto, o conociéndolo antes de expirar el plazo (de 180 días o 1 año), la acción pasa a sus herederos, pudiendo también ejercerla toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare un perjuicio actual, teniendo para ello el plazo establecido en favor del padre (ya sea integro o el saldo restante)12. iii. El hijo, puede reclamar, por medio del representante legal del hijo incapaz, durante el año siguiente al nacimiento, lo cual trae el problema de que el representante será el que se da por padre. iv. El verdadero padre (art 205 y 208) debiendo entablar conjuntamente una acción de reclamación de paternidad y de impugnación de falsa paternidad. b. Impugnación de la paternidad establecida por reconocimiento (art 216) la cual aplica para hijos no matrimoniales e hijos matrimoniales no amparados por la presunción pater is est. 11

Así si el marido vivía en el mismo lugar de residencia del hijo, se presumirá que conoció su parto inmediatamente, mientras que si reside en oro lugar el tema es más complejo. 12 Cesa este derecho ante el reconocimiento testamentario del padre. pág. 11

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i. El primer llamado a ejercer tal acción es, el hijo reconocido, dentro de los 2 años siguientes a que tomo conocimiento del reconocimiento. Si el hijo fuere incapaz se aplicaran las normas del art 214 según el inc. 2° del art. 216, lo cual es extraño pues dicha norma establece un plazo de 1 año para impugnar, cuando en este caso eran 2 años. Ramos cree que esta referencia no hace alusión al plazo, sino que solo a que el representante puede impugnar. ii. En caso de que el hijo fallezca desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar, la acción corresponde a sus herederos ya sea por el plazo completo o el saldo restante en su caso. iii. Para el caso de la filiación matrimonial no amparada por la “pater is est”, se aplicarán las mismas reglas, con la única excepción de que el plazo de 2 años para impugnar es desde que el hijo toma conocimiento del matrimonio de sus padres o desde el conocimiento del reconocimiento. iv. También podrá impugnar esta filiación el verdadero padre (art 205 y 208) entablando esta acción en conjunto con la correspondiente acción de reclamación de paternidad. v. Puede impugnar la paternidad toda persona que tnega interés actual en ello, en el plazo de 1 año contado desde que tenga interés. 13. Impugnacion de la Maternidad (art 217) Al igual que la paternidad, la maternidad también puede ser impugnada, sin diferencias de reglas entre si el hijo es matrimonial o no, y para sustentar la acción basta probar la falsedad de alguno de los 2 elementos en que se sustenta la maternidad, por tanto se debe probar ya sea: (a) La falsedad del parto o; (b) La suplantación del pretendido hijo al verdadero. a. Titulares de la impugnación de maternidad: i. La supuesta madre y si se trata de un hijo matrimonial también el marido de esta, ambos dentro del plazo de 1 año contado desde el nacimiento, y si expirado este plazo surgieren nuevos antecedentes que hagan manifiesta la falsedad de maternidad, podrá subsistir o revivir la acción. ii. Los verdaderos padre y madre (art 217 inc. 3°) quienes deberán además entablar en conjunto una acción de reclamación de filiación. Esto sin plazo alguno. iii. El verdadero hijo o el que pasa por tal (art 217 inc. 3°) quienes deberán además entablar una acción de reclamación de filiación (en tal caso es sin plazo), si no lo hacen, solo podrán impugnar la supuesta maternidad dentro del plazo de 1 año desde que alcancen su propia capacidad, reviviendo o subsistiendo en caso de nuevos antecedentes. iv. Aquellas personas a quienes la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión de los supuestos padre o madre (art 218), donde pueden encontrarse no solo los herederos de dicho padre o madre, sino que aquellos llamados a ocupar su lugar en caso de faltar el hijo, estos son los legatarios que se ven expuestos a la revocación de sus legados por ser excesivos e incluso los acreedores hereditarios o testamentarios, de modo que esta norma podría prestarse pág. 12

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para abusos, de modo que la ley incluye un limite, que es que no se podrá intentar tal acción contra quien haya gozado de la posesión notoria del estado civil de hijo. En este caso el plazo para hacer valer la acción es de 1 año contado desde la muerte del padre o madre. Ahora a quien sea responsable o haya tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación no podrá aprovechar el descubrimiento de aquel fraude, lo cual deberá ser establecido en la sentencia judicial que declare la filiación verdadera del hijo que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento. 14. Limitacion y efectos de la impugnación: No procede impugnar una filiación determinada judicialmente, salvo el caso del art 320. La sentencia que da lugar a la impugnación debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento, sin perjudicar los derechos adquiridos por terceros con anterioridad a la misma. 15. Efectos de la Filiación. Son los derechos y deberes que surgen en las relaciones de los padres y los hijos. 15.1. Efecto declarativo de la determinación de filiación. La filiación produce sus efectos cuando queda legalmente determinada, pero estos se retrotraen a la época de la concepción del hijo, de modo que es netamente declarativa y no adquisitiva del estado civil.13 Ahora dicha retroactividad no afectará los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas con anterioridad a su determinación, con la contra excepción en caso de que la determinación de la verdadera filiación del hijo sea hecha con posterioridad a la apertura de una sucesión a la que podría haber concurrido en su calidad de hijo. 15.2. Efectos de la Filiacion [1. Autoridad paterna // 2. Patria Potestad // 3. Derechos Hereditarios y; // 4. Derechos de alimentos que se deben recíprocamente padres e hijos.] Hoy se entiende que los efectos son los mismos respecto de todos los hijos sin distinción alguna. 15.3. Antecedentes Historicos. Para comprender los efectos de la filiación, debemos primero atender al derecho romano, donde el padre tenia autoridad total y absoluta sobre la persona y bienes de su hijo, lo que se conocía como la patria potestad. Tal influencia tenia el derecho romano que influyo en la legislación española que rigio Chile durante la Colonia y hasta antes de la dictación del Codigo Civil.14

13

Esto zanja la discusión sobre el efecto de la determinación del estado civil, donde antiguamente se decía que solo el reconocimiento forzado era declarativo mientras que el voluntario expreso o presunto era constitutivo, según Alessandri, mientras que para De la Maza, Larrain y Rossel serían todos declarativos. 14 En el mismo sentido las Siete Partidas daban potestad absolutas al padre sobre el hijo, y el Codigo Napoleonico establecio la emancipación del hijo cumplida la mayoría de edad. pág. 13

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En esta materia Bello es original pues separa la autoridad paterna de la patria potestad, determinando la primera al conjunto de derechos y deberes de corte moral, a que están obligados los hijos respecto de los padres, mientras que patria potestad hacia referencia a la administración de los bienes propios del hijo. 15.4. Ley 20.680 Esta ley tuvo por objeto regular la relación de los hijos menores de edad con los padres, en caso de que estos se separen, buscando resguardar el interés superior del niño en caso de separación de sus padres. Todo esto era además necesario para dar cumplimiento a los convenios internacionales adoptados por Chile, en específico el art. 18 de la Convención sobre Derechos del Niño y el N°4 del Art 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.15 Como consecuencia de ello, la ley busca reforzar el vinculo entre el hijo de padres separados y aquel padre que no tenga el cuidado personal del mismo, facilitando el derecho a mantener una relacion directa y regular, y regulando los deberes asociados a la misma. 16. Autoridad Paterna. Consiste en el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral que surgen entre padres e hijos relativos a la persona del hijo. El art 222 establece un norma programática que señala la finalidad de la autoridad paterna que es el “interés superior del hijo”, para lo cual los padres procuraran su mayor realización espiritual y material posible, guiándolo en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. 16.1 Derechos y obligaciones de los padres [1. Cuidado, crianza y educación de los hijos y // 2. Derecho de corregir moderadamente al hijo] 16.1.1. Cuidado, crianza y educación de los hijos. a. A quien corresponde. En principio toca de consuno a los padres el cuidado personal de los hijos, teniendo el derecho y deber de educarlos (art 224 y 236) Si el hijo es no matrimonial su cuidado queda a cargo del padre o madre que lo haya reconocido16, y si ambos los reconocen se vuelve a la regla general que implica que el cuidado es de consuno. Si no se ha sido reconocido por los padres, el cuidado corresponderá a la persona que determinare el juez. b. Cuidado personal en caso de separación de los padres. El cuidado toca al padre o madre con que el menor este conviviendo (art 225 inc. 3°), lo que supone un radical cambio de la norma anterior que daba el cuidado personal a la madre en caso de separación. No se aplica la regla anterior (cuidado al padre/madre con que convive el hijo): 15 16

Ambas normas buscan dar el mayor resguardo posible al niño en caso de separación de los padres. Si la filiación se determina judicialmente con oposición del padre o madre, se priva al opositor del cuidado. pág. 14

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i.

Fijación Convencional del cuidado personal: Se puede hacer mediante E.P. o acta extendida ante cualquier O.R.C., fijando los padres de común acuerdo que la tuición del hijo quede de cargo del padre, madre o ambos de manera compartida. Para que este documento rija respecto de terceros, debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 dias siguientes al otorgamiento del instrumento.

Este documento debe además fijar la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo mantendrá una relacion directa y regular con este. Puede dejarse este convenio sin vigencia, por autoridad judicial mediante el juicio de tuición17, cuando así lo ameriten las circunstancias y el interés superior del niño. En caso que la sentencia del juicio de tuición atribuya el cuidado del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, la frecuencia y libertad con que el otro padre que no tiene el cuidado personal podrá mantener una relacion directa y regular con el hijo. Dicha sentencia de tuición deberá también subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento. ii.

Fijación judicial del cuidado personal: El juez podrá modificar la regla general de que el cuidado recaiga en el padre/madre conviviente cuando las circunstancias así los ameriten y así lo requiera el interés superior del niño, sin que la decisión pueda fundarse exclusivamente en la capacidad económica de alguno de los padres.

Se puede fijar inclusive en favor de un tercero distinto de los padres. c. Relacion directa y regular con los hijos (ex derecho de visitas) El padre o madre que este privado del cuidado personal de los hijos tiene, en todo caso, el antes denominado derecho de visitas, consistente en mantener una relacion directa y regular que propenda a que el vinculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable” Para la determinación de este régimen el legislador dice que se debe fomentar una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo considerando (a) la edad del hijo; (b) la vinculación afectiva entre el hijo y padre respectivo; (c) el régimen de cuidado personal del hijo y; (d) cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del niño. Despues de la ley 20.680 se prohíbe cualquier tipo de obstaculización del régimen de relacion directa y regular por parte del padre que ejerce el cuidado personal del hijo, pero no contempla sanciones frente al incumplimiento de esta. d. Derecho de visitas de los abuelos. Se introduce por la ley 20.680, dando derecho a que el hijo mantenga relación directa y regular con sus abuelos, que a falta de acuerdo se regulara por parte del juez. 17

Dicho juicio se sujetara a las reglas del juicio sumario ante el juez de menores, debiendo oírse a los hijos y parientes pág. 15

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e. Gastos de Crianza y Educación. Corresponden a ambos cónyuges18, y de existir sociedad conyugal corresponderá a la sociedad conyugal siendo de su pasivo absoluto. Si se da otro régimen o los padres no están casados, entonces ambos deberán contribuir en proporción a sus facultades. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y si fuere necesario, de su educación y crianza serán tomados de ellos, y si tanto padres como el hijo carecieren de bienes, la obligación de proveer corresponderá a sus abuelos. Si los padres abandonan al hijo, y este es criado y educado por otras personas y quisiera los padres sacarles de dicho cuidado, deberán ser autorizados por el juez para ello, debiendo abonar lo que se hubiere gastado en crianza y educación, dicha autorización será dada cuando el juez lo estime como necesario para el interés superior del hijo. Este derecho cesa por ser conferida la tuición a un curador o tutor, detentando este la prerrogativa. Si el hijo se ausenta de la casa paterna y es auxiliado por 3os para subsistir, donde el art 241 señala que se presumen la autorización del padre o madre para las suministaciones que se le hagan al menor por cualquier persona, debiendo dar el 3° noticias al padre o madre responable. 16.1.2. Derecho de Corregir moderadamente al hijo con la limitación de no afectar su salud ni su desarrollo personal. De producirse un menoscabo en la salud o en el desarrollo personal del menor o de temerse que ello ocurra, el juez puede tomar las medidas de seguridad que estime convenientes. 16.2. Deberes de los hijos [1. Deber de respeto y obediencia // 2. Deber de Cuidado y Socorro] a. Deber de respeto y obediencia. Cesa la obediencia con la emancipación no así el deber de respeto. b. Deber de cuidado y socorro19: Los hijos tienen el deber de cuidar a los padres en su ancianidad, en estado de demencia y, en general, en todas las circunstancias de la vida en que necesiten de su auxilio. Se traduce en la obligación de brindar alimentos a los padres, pese a que conceptualmente es más amplio. De no cumplirse puede darse una causal de desheredamiento. 16.3. Privacion de los derechos derivados de la autoridad paterna. Los padres quedan privados de los derechos que la autoridad paterna les confiere en los siguientes casos: a. Por el abandono que hagan de su hijo. b. Por haber sido privados de la tuición de sus hijos por inhabilidad moral, la cual ha sido establecida por sentencia judicial, a menos que haya sido revocada. 18 19

De fallecer uno corresponden los gastos al otro padre. Este deber se proyecta incluso a los demás ascendientes, pág. 16

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c. Cuando la filiación del menor ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre. d. Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo así declararse en la sentencia condenatoria, de la que deberá dejarse constancia al margen de la inscripción de nacimiento (art 370bis Codigo Penal). 16.4. La cosa juzgada. Las resoluciones dictadas en las materias referidas a la autoridad paterna solo producen cosa juzgada provisional, puesto que los tribunales pueden siempre modificarlas en cuanto se alteren las circunstancias materiales que las motivaron, conforme a lo dispuesto por el art. 242, que además señala que las resoluciones deben guiarse por el principio rector de que se debe privilegiar el interés superior de hijo. 17. La Patria Potestad. En nuestro sistema (a diferencia del sistema romano) el concepto de patria potestad se reserva al conjunto de atribuciones que tiene el padre sobre los bienes del hijo. Se encuentra legalmente definida en el art 243 como “el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados” De modo que solo corresponde al padre o madre y no así a los guardadores sobre el pupilo menor de edad. Esta prerrogativa comienza desde el momento de la concepción, pues puede ejercerse sobre los derechos eventuales del que está por nacer, y termina por la emancipación ya sea legal o judicial. 17.1. Titulares de la Patria Potestad. 17.1.1. Cuando los padres viven juntos. Los titulares de la patria potestad son en principio ambos padres de manera conjunta, lo cual fue establecido por la ley 20.680, pues antes correspondia en principio al padre. Ahora pese a que esta radicada en ambos padres de manera conjunta, cada uno de ellos podrá indistintamente actuar indistintamente en los actos de mera conservación, mientras que respecto de los demás actos, se requiere actuación conjunta. En caso de desacuerdo se requiere autorización judicial. La regla general puede modificarse de las siguientes formas: a. Convenio celebrado por los padres (art 244), debe celebrarse por instrumento publico (ya sea (1) E.P. o; (2) Acta extendida ante cualquier O.R.C.) que se debe subinsribir al margen de la inscripción de nacimiento,20 dentro del plazo de 30 días desde otorgado. Ahora la ley no señala sanción a la omisión de estos requisitos, y siguiendo las reglas generales será la nulidad absoluta o la inexistencia, en caso de omitirse el instrumento publico. De omitirse la subinscripcion, el art 246 dice que esta sería inoponible a 3 os, pero 20

Los apuntes del profesor dicen que es en la inscripción matrimonial, pero el art dice que es la de nacimiento pág. 17

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esto no alude a lo que sucedería en caso de inscripción inoportuno del pacto o de omisión de la misma, y por ser solemnidades propiamente tal (según el art 244) pareciere ser que su omisión sería la nulidad absoluta. b. El juez, puede alterar la regla general e inclusive la voluntad de las partes si lo estima necesario, todo en consideración del interés del hijo. Lo hará a petición de uno de los padres y solo podrá confiarla al padre o madre que carecia de ella o radicarla en uno si había patria potestad conjunta. No puede establecer patria potestad conjunta. La sentencia en cuestión deberá subinscribirse al margen de la partida de nacimiento, siendo una solemnidad de publicidad (por tratarse de una resolución judicial). 17.1.2. De faltar el padre o madre. La ejerce el otro padre. 17.1.3. Cuando los padres viven separados. La patria potestad será ejercida por aquel que tenga el cuidado personal del hijo. Por ello, de vivir separados, en principio la patria potestad la tendrá el padre o madre con quien estén conviviendo, salvo que se haya pactado o el juez haya determinado algo diferente. Desde la perspectiva de la certeza jurídica se plantean varias dificultades, pues el vivir separados es una cuestión de hecho, de difícil prueba para los terceros de buena fe, pues si bien en un principio los padres podían vivir juntos con el hijo y luego se separan y el hijo se va con la madre, la patria potestad cambio sin mediar subinscripcion alguna, de modo que los 3os difícilmente podrán saber la situación en que viven los padres, de tal modo un hijo podría excepcionarse de cumplir con las obligaciones contraídas por uno de sus progenitores por la sola prueba de que no vivía con el al momento de contraerse la obligación, de modo que no podía vincular el patrimonio del menor. 17.1.4. Respecto de los Hijos Matrimoniales, el régimen no afecta el hecho de que la mujer pueda ejercer la patria potestad (se ve parcialmente separada de bienes para tales efectos). 17.2. Hijos no sujetos a patria potestad. Estan enumerados en el art 248 y son: a. Los hijos cuya paternidad y maternidad haya sido determinada contra oposición de los padres. b. Los hijos cuyos adres no tengan derecho a ejercer la patria potestad. c. Los hijos cuya filiación no esté determinada respecto de la madre ni del padre. 17.3. Derechos que confiere la patria potestad: son [1. Derecho de goce legal de los bienes del hijo // 2. Derecho a administrar los bienes del hijo // 3. Derecho a representar o autorizar al hijo para la realización de actos judiciales y extrajudiciales.] 17.3.1. Derecho legal de goce (art 252) a. Concepto. Antiguamente correspondia al llamado usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo, pese a que no era un verdadero usufrcto, desde que no era un derecho real y, por tanto, no se ejercía sin respecto de determinada persona. Al cambiar la nomenclatura a derecho legal de goce se pág. 18

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acerca a su verdadera naturaleza, que consiste en conferir al padre el mero goce de los bienes del hijo, mas no conferir un verdadero derecho real al titular de esta. Se define en el art 252 como “un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo genero, o de pagar su valor, si son fungibles”. Este derecho se rige supletoriamente por las reglas del usufructo, pero hay varias diferencias entre ambos por ejemplo: (a) El titular de la patria potestad no es obligado a rendir fianza o caucion de conservación como si debe el usufructuario y; (b) Tampoco es obligado a realizar un inventario solmene, bastando con llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde que inicia su goce. b. Titular. El padre o madre que ejerza la patria potestad, y respecto de la mujer casada en sociedad conyugal ella se considerará parcialmente separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga, rigiéndose para tales efectos por las normas del patrimonio reservado (art 150)21. Si se ejerce conjuntamente por ambos padres, les corresponderá, a falta de acuerdo, a ambos por partes iguales. c. Bienes sobre los cuales se ejerce. Antes de la reforma de la ley 19.585 existian 3 tipos de patrimonios del hijo, estos eran: i.

Peculio Industrial, bienes ganados por el hijo mediante su propio trabajo, patrimonio que el mismo administraba.

ii.

Peculio adventicio ordinario: Regla general administrada por el padre.

iii.

Peculio adventicio extraordinario: Ciertos bienes a los que el padre no le era permitido administrar por alguna causa.

No obstante haberse suprimido esta clasificación su espíritu es el mismo, de modo que la regla general consiste en que el titular de la patria potestad ejerza el goce sobre todos los bienes del hijo, salvas las excepciones legales, las cuales están enumeradas en el art 250 y son: i.

Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicion de todo empleo, oficio, profesión o industria, respecto de los cuales el hijo goza y administra como si el mismo fuese mayor de edad este es el llamado peculio profesional.22

ii.

Los bienes adquiridos por el hijo a titulo de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que el titular de la patria potestad no tenga el goce o la administración de los bienes, o ha impuesto la condición de obtener la emancipación o ha dispuesto expresamente que el hijo tenga el goce de estos bienes. Hay 3 situaciones/casos diferentes:

21

Antes de la ultima reforma, la mujer solo podía ejercer patria potestad si se casaba bajo separación total de bienes o participación en los gananciales. 22 La única excepción es que no puede enajenar los bienes raíces que lo integren sin autorización del juez. pág. 19

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a. Hijo es donatario o asignatario de una sucesión testada en que el causante o donante ha dispuesto expresamente que no tenga la administración de dichos bienes la persona que ejerce la patria potestad, pasando el goce ya sea al otro padre que no ejerce la patria potestad o si ambos tienen dicho derecho al hijo. b. El testador o donatario ha dispuesto que el hijo tenga el goce sobre los bienes en cuestión, puesto que aquí no se limita directamente la administración de quien ejerce la patria potestad, sino que se determina el goce al hijo por medio de un curador. c. Cuando los bienes se donan o legan al hijo bajo la condición de que este se emancipe. Corresponde al peculio adventicio extraordinario. iii.

Los bienes comprendidos en herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. Corresponde a un caso de peculio adventicio extraordinario.

17.3.2. Derecho a administrar los bienes del hijo. El ejercicio de este derecho esta ligado al derecho legal de goce, desde que el art 253 establece que quien ejerza el derecho legal de goce es quien tiene a su cargo la administración de dichos bienes. Aniguamente no estaban necesariamente ligados, pero hoy si lo están. a. Administracion de los distintos bienes o peculios del hijo (conforme a la antigua distinción entre peculios). Se ver las siguientes situaciones: i.

Peculio Profesional: Administrado por el hijo como si fuese mayor de edad, sin perjuicio de las limitaciones que se le imponen, que son la necesidad de autorización judicial para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, cuya omisión trae la nulidad relativa.

ii.

Peculio adventicio ordinario: Regla general y será administrado por aquel de los padres que tenga la patria potestad, y si ambos la tienen deberá administrarse de consuno, en cuanto la ley no permite a los padres ejercer la patria potestad de manera separada, y siendo la administración una obligación de hacer del titular de la patria potestad, esta no puede dividirse. Si los padres que ejercen conjuntamente la administración entran en desacuerdo, la ley no establece un procedimiento para la administración, y como la ley no lo hace debemos encontrar alguna solución. La primera sería aplicar las reglas del cuasicontrato de comunidad, de modo que el resultado de la disputa quedaría en manos de los jueces.

b. Limitaciones en la administración de los bienes del hijo:

pág. 20

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i.

No pueden enajenarse o gravarse los bienes raíces pertenecientes al hijo sin previa autorización judicial con conocimiento de causa.(art 254)

ii.

No pueden enajenarse o gravarse los derechos hereditarios del hijo, sin previa autorización judicial con conocimiento de causa (art 254).

iii.

No puede donarse los bienes del hijo, darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo sino ciñéndose a las formas establecidas para los tutores y curadores (art 255).

iv.

No puede aceptarse una herencia, sino con beneficio de inventario. (art 397 y 1250).

v.

No puede repudiar una herencia, sino con autorización judicial con conocimiento de causa (art 397 y 1236).

vi.

Respecto a los legados nada se señala, de modo que se pueden aceptar o repudiar libremente, pues las limitaciones se interpretan restrictivamente.

vii.

No se puede provocar la partición de las herencias o bienes raíces en que tenga interés el menor sin autorización judicial, debiendo ser el partidor nombrado o aprobado por la justicia.

c. Responsabilidad por la administración. (art 256) La responsabilidad del padre o madre administrador se extiende hasta la culpa leve, y comprenderá la propiedad cuando el padre tenga el goce de los bienes, si no tiene el goce, sino que solo la administración, se entenderá que responderá tanto con la propiedad como con los frutos (pues no le corresponden a su persona), sin perjuicio de que no pueden desacoplarse ambos derechos. Hijo tiene un privilegio de 4 clase en contra de la responsabilidad del padre. d. Privacion del derecho legal de goce y del derecho de administración. La administración de los bienes del hijo puede quitarse de manos del padre o madre que la ejerza, y con ello también el derecho legal de goce, en ciertos casos prescritos por el art 253 que son: i.

Por la emancipación del hijo.

ii.

Cuando se haya hecho culpable de dolo o de grave negligencia habitual en la administración de los bienes del hijo, estableciéndose así por sentencia judicial, la que debe ser subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento.

iii.

Cuando se suspenda al padre del ejercicio de la patria potestad de conformidad al art 267, en cuyo caso la administración pasa al otro padre, junto al derecho legal de goce, y si ambos están inhabilitados pasan a un curador nombrado para tal efecto, pasando la propiedad plena al hijo.

e. Rendicion de cuentas al termino de la administración: Se debe dar un equivalente al terminar la patria potestad (en rigor no es técnicamente una rendición de cuentas). pág. 21

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f. Casos en que la administración de los bienes del hijo no es de cargo de quien ejerce la patria potestad. Ocurre en diversas situaciones, como en los casos en que se done o legue ya sea directa o indirectamente al hijo con exclusión de la administración del padre, en cuyo caso debiese pasar la administración de dicho bien al otro padre que no ejerce la patria potestad, y si el bien excluyere la administración de ambos padres (se dona o lega el bien para la sola administración del hijo), la administración debiese corresponder a un curador nombrado a tal efecto. 17.3.3 Derecho a representar legalmente al hijo. El padre que ejerce la patria potestad puede representar a su hijo tanto judicial como extrajudicialmente. Y como se ejerce en virtud de la ley es un caso de representación legal, y como en toda representación los efectos de los actos realizados en virtud de ella deben radicarse en la persona del representado (en este caso el hijo). a. Representación Extrajudicial. (art 260) Corresponde al padre o madre que ejerce la patria potestad, de modo que los actos y contratos del hijo deberán realizarse de una de 2 maneras: (1) Representado por su padre, madre o ambos según corresponda o; (2) Con su autorización en caso de ser menor adulto. No obstante lo señalado, el menor adulto puede actuar sin la autorización en cuanto se trate de actos y contratos referidos a su peculio profesional, lo mismo respecto a ciertos actos de familia como (1) Contraer matrimonio, pues pese a requerir asenso su omisión no acarrea nulidad; (2) Reconocer hijos; (3) Testar entre otros actos. En estos caso al ser menor el hijo, sus actos serían en principio nulos relativamente, pero la ley señala una sanción adicional, que es que dichos actos obligaran al peculio profesional del menor, siempre que el menor así lo posea, y si no lo tiene el acto es nulo relativamente. Existe una limitación a la norma recién señalada, que es el inc. 2° del art 260 que señala que para comprar al fiado o tomar dinero a interés se requiere siempre de la autorización de la persona que ejerce la patria potestad, y de realizarlas sin dicha autorización se obligará solo hasta el monto que alcance su provecho, con la contra excepción de que estas estén comprendidas en giro ordinario de su peculio profesional. Siempre que el hijo actue sin autorización puede el padre ratificar dicho acto/contrato. De ser autorizado el acto solo por un padre (cuando ejerzan conjuntamente la patria potestad) la ley no señala el efecto, de modo que debiese entenderse que es nulo relativamente por faltar una formalidad habilitante. Respecto de los actos realizados por los padres en representación o autorizados por este, dichos actos obligarán, primeramente al padre o madre que haya intervenido en ellos y subsidiariamente, al hijo por el beneficio que tales actos le hayan reportado. Para que el acto obligue a la sociedad conyugal es necesario que el acto haya sido realizado en conformidad a las normas de la administración de la sociedad conyugal. Frente a la negativa del padre o madre no existe posibilidad de solicitar autorización al juez, por cuanto los tribunales solo pueden actuar frente a la autorización del texto expreso de la ley. pág. 22

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b. Representación Judicial. i.

Acciones Civiles (art 264):

El hijo requiere de la autorización o representación de quien ejerce la patria potestad para demandar civilmente a un tercero, y si ambos padres cuentan con la patria potestad requiere de la autorización o representación de ambos. Ahora de negarse dicha autorización de manera injustificada por uno o ambos padres, o de estar ambos inhabilitados para representar, podrá el juez suplir dicha autorización nombrando un curador ad litem para tales efectos. En caso de que el hijo pretenda demandar a su padre o madre que ejerce la patria potestad, deberá ser autorizado para ello por el juez quien para tales efectos nombrara un curador para la Litis (art 263).23 En caso de litigarse entre el padre o madre que ejerce la patria potestad y el hijo, deberá dicho padre o madre proveer al hijo de las expensas para la Litis, las que determinara incidentalmente el juez. Las acciones civiles que se intenten contra el hijo deberán dirigirse al padre que ejerza la patria potestad a fin de que este autorice o represente a su hijo en la defensa, y si son ambos padres basta con dirigirla a uno de ellos. De no ser autorizado el hijo a litigar, por no poder o no querer el padre, podrá el juez autorizarlo para que así los haga, nombrándole un curador ad litem. ii.

Acciones Penales.

El CC se preocupa de señalar que no es necesaria la intervención paterna o materna para proceder contra el hijo, no obstante de tener la obligación de prestarle los auxilios que requiera para su defensa. El CC no señala si el hijo requiere o no de la autorización del padre o madre que ejerza la patria potestad para ejercer una acción penal, y por analogía de las reglas de las acciones civiles si la requeriría. 17.4 Suspension de la Patria Potestad (art 267 y 268 CC) i.

Suspension legal o de pleno derecho: En caso de que el padre o madre a quien le corresponda sea menor de edad por cuanto no se encuentra en condiciones para hacerlo.

ii.

Suspension Judicial: Se da en los siguientes casos: a. Demencia del padre o madre que la ejerce b. Por estar el padre en entredicho de administrar sus propios bienes (cuando se inicie un proceso de interdicción en contra del padre) c. Por larga ausencia del padre.

23

Si el padre demanda al hijo, se entiende que tácitamente lo autoriza para litigar. pág. 23

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d. Por algún otro impedimento físico del cual derive un grave perjuicio en los intereses del hijo. En todos estos casos la suspensión deberá ser decretada por un juez con conocimiento de causa, citando a los parientes del menor y al defensor de menores, debiendo subinscribirse esta resolución al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Decretada la suspensión pasa la patria potestad al otro padre, y de suspenderse respecto de ambos se debe nombrar un tutor o curador. 18. La Emancipacion: a. Antecedentes y concepto. En el antiguo derecho romano la patria potestad duraba durante toda la vida del pater familias, extinguiéndose por la muerte del pater o la emancipación del hijo. Esta emancipación equivalía a excluir al hijo de la familia, dando un quiebre de las relaciones filiales entre el pater y el hijo. Hoy en dia la emancipación ha perdido todas estas implicancias, pues desde la revolución francesa desaparecio la figura de la autoridad perpetua del padre sobre el hijo, estableciéndose la emancipación ligada a la llegada de la mayoría de edad del hijo. Legalmente se define en el art 269 como “un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según el caso. Puede ser legal o judicial” b. Clases de Emancipacion. Solo la legal y la judicial, ya no la voluntaria. i. Emancipacion Legal: Se produce de pleno derecho cuando: 1. Se da la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro. 2. Por el decreto de posesión provisoria o definitiva de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro. 3. Por el matrimonio del hijo. 4. Por haber cumplido la edad de 18 años. ii. Emancipacion Judicial: Se produce por sentencia del juez, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, por las siguientes causales: 1. Cuando el padre o madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda la patria potestad al otro. 2. Cuando el padre o madre ha abandonado al hijo, salvo que corresponda la patria potestad al otro. 3. Cuando por sentencia ejecutoriada sea el padre o madre condenado a delito que merezca pena aflictiva, no obstante que recaiga indulto sobre ella, y en este caso es facultativo para el juez emancipar al hijo. 4. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre que ejerce la patria potestad, salvo que le corresponda ejercerla al otro. pág. 24

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5. Demás causales establecidas por ley. c. Efectos de la emancipación, son los siguientes: i. Pone fin a la patria potestad, sin que por ello afecte a los restantes deberes relativos a la filiación. ii. Es irrevocable, con 2 excepciones: 1. Caso que se decrete muerte presunta del padre, pues de reaparecer y acreditarse fehacientemente su existencia, puede dicho padre o madre solicitar que se le otorgue nuevamente la patria potestad del hijo, siempre que esto sea en su mejor interés. 2. Cuando la sentencia que decreta la emancipación se fundamenta en la inhabilidad moral del padre, en caso de que desaparezca la inhabilidad, siendo esto solicitado por el padre o madre que busca recuperar la patria potestad. iii. La emancipación no otorga capacidad plena al hijo menor, pues si es menor de edad se verá sujeto a guardas aun cuando su emancipación sea legal.

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