Resumen el derecho como obstáculo al cambio social

Cap. V Despejando Problemas Teóricos  Análisis:  Al inicio de este capítulo, capítulo, Novoa Monreal, Monreal, hace hace alusión alusión a la insuficien insuficiencia cia que tiene tiene el derecho actualmente, para resolver los problemas y necesidades de lasociedad, menciona que los antiguos pilares que sostenían al derecho en otras épocas, si bien dejaron un legado, ya no son efectivos para la situación que vivimos hoy en día. El derecho o ciencia del derecho es considerada así, precisamente, por la existencia de estudios jurídicos de nivel superior, investigaciones, entre otros, con el fin de profundizar en la comprensión de sus fundamentos, sus características esenciales, y las relaciones que median entre ellos. También, se hace énfasis en la incapacidad del derecho para salir de su obsolescencia y convertirse en un verdadero instrumento de utilidad para una eficiente organización social y calmar los requerimientos de las comunidades humanas del presente. Como segundo punto se destaca que el derecho ha sido invadido por pensamientos y concepciones irreales, con el fin de que adquiera un carácter ideal y sublime, que lo proteja de posibles criticas y/o la desobediencia por parte de los ciudadanos. Igualmente se menciona lo que la concepción de justicia ha creado en las instituciones jurídicas, ya que le han dado una categoría de “sagrado” y hasta casi mágico al derecho y que si se violaran estos principios el sistema se desplomaría. De igual forma se refieren también al derecho natural, exponiendo el sistema que han propiciado para que se rija el derecho respecto al derecho natural. Desde los tiempos de los grandes filósofos, se planteaba la idea que las reglas del derecho positivo tendrían que someterse a un poder superior, sin embargo los de pensamiento moderno que el derecho positivo, es el único objetodel derecho como ciencia, “ […] y que desde el punto de vista jurídico, lo único que permite fundar criticas al contenido de las normas legales y medir la validez de estas son los preceptos que se contienen dentro de la propia legislación positiva para reglar lo concerniente a la creación y aplicación del derecho. Concluyen diciendo que el concepto de derecho natural es variado, pero su papel en el derecho, más que todo, es ético y moral y no positivo como se quiere aparentar. Luego se arriba al tema de la ética, la moral y el derecho recalcando el usual error que se comete al confundir la ética con el derecho, cuando no significan

precisamente lo mismo. La ética es la ciencia del bien o de la rectitud, busca la perfección del hombre, no solo en su conjunto como sociedad, sino también de forma individual a través de un grupo de virtudes que deben tratar de alcanzar, lo que regula la ética son aquellas cosas internas del hombre como los estados de animo, pensamientos, ideas, voluntad, etc., siempre y cuando no pasen a ser externos. Mientras que el derecho es el conjunto de normas que regulan la conducta humana, para lograr una sana convivencia en sociedad, organizada para todos y cada uno de sus miembros.  Al derecho no le compete forjar la personalidad del hombre, más bien le interesa regular sus actos, es decir conductas o factores externos del mismo de forma que no afecten o alteren su entorno. En palabras precisas, la ética y la moral son autónomas (se da de forma individual), no es coactiva (no se impone por la fuerza), la interioridad (dentro de lapersona), mientras que el derecho es heterónomo (se aplica en conjunto), coercitivo ( se impone por mandato), tiene exterioridad (actos exteriorizados de la persona) y para concluir el derecho obliga, la moral aconseja. Otro aspecto que se trata en este capítulo es el de la justicia, que siempre ha sido vislumbrada como la máxima finalidad del derecho; desde la época de los filósofos griegos se discutían su significado y utilidad para el derecho, un ejemplo, el concepto de justicia por el jurisconsulto romano Ulpiano que decía que era “la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo que le corresponde” , sin duda alguna este enunciado define como debe existir “justicia” entre los hombres, manteniendo equilibri o entre sus relaciones y como dice posteriormente “in metus est virtud”, que quiere decir en el equilibrio esta la virtud; pero considerar la justicia como el único norte del derecho, cae en lo irreal, ya que esta no es objeto exclusivo del derecho, no todas las designaciones jurídicas se basan específicamente en la justicia, como equivocadamente quieren pensar. En último punto se expone como las doctrinas que sustentan la existencia de un derecho natural y las que señalan a la justicia Comcel objeto exclusivo y propio del derecho, contribuyen a la legislación tradicional existente. Ejercen un efecto conservador en el derecho haciendo de este un obstáculo para los cambios, ya que esta conformado de tal forma que no necesita cambios paliativos sino cambios radicalmente sistemáticos transformándolo y ajustándolo a los tiempos actuales y deje de ser un derechocerrado, ritualista y sin dinamismo. Cap. VI El Derecho como Regla Ordenadora Formal  Análisis:

Unas características del Derecho son que: El Derecho tiene por objeto esencial imponer en la sociedad un régimen determinado de ordenación. El conjunto sistemático de reglas jurídicas obligatorias que el Derecho aporta a la sociedad constituyen solo el medio para que se alcance un determinado orden social.  Así que por consiguiente, el Derecho tiene carácter fundamentalmente ordena torio e instrumental y esto es apoyado por un grupo de importantes autores modernos y esto quiere decir que empieza ya a captarse la necesidad de que los conceptos jurídicos escapen a los moldes liberal-individualistas que algunos quisieran dejar impresos en ellos para siempre. De acuerdo con lo anterior, y siendo el Derecho tan solo un medio, carece de fines propios. Ni la justicia ni la seguridad jurídica pueden ser tenidas como fines del Derecho, como también es negativo que pretenda como verdadero fin el bien colectivo ya que este último debe ser procurado por el Estado. Es obvio mencionar que el derecho forma parte de un conjunto de normas obligatorias elaboradas por el hombre que son impuestas coactivamente en la sociedad, sin embargo eso no quiere decir que el derecho cumpla fielmente los valores de justicia, por ello hay que tener claro que el derecho se caracteriza por:  El derecho en sí mismo es un conjunto de reglas juridicas obligatorias que fuerzan a la sociedad y a sus miembros, en su búsqueda de la justicia y preservación de la paz. 

 Estas regla juridicas yobligatorias que utiliza el derecho, solo constituyen el medio para alcanzar un determinado orden social. 

 El derecho opera como apoyo formal de las ideas que posee el hombre, para que mantenga una conducta que le permita hacerlas realidad. 

Características como estas son las que definen al derecho como una regla de orden formal, sin embargo dentro de la doctrina y filosofía jurídica, se plantean muchas concepciones de derecho, mas ninguna es oficial. Es fundamental como lo hemos mencionado anteriormente, que un grupo importante de autores modernos pone de relieve el carácter fundamentalmente ordenatorio e instrumental del derecho. Ya que desde Kelsen hasta Recasens Siches, afirman que el derecho tiene un carácter instrumental, por otro lado cuando se menciona el derecho como medio, se debe decir que este carece de

fines propios, ni la justicia, ni la seguridad jurídica pueden ser tenidas como fines del derecho. Debido a que una es un postulado ético y la otra es un elemento de estabilidad, más el objeto del derecho es el de conservar condiciones de vida social que realmente busquen el bien colectivo. Podría pretenderse que el bien colectivo o el bien común tome el carácter del verdadero fin del derecho. Otro punto que no se puede quedar atrás es que el derecho está al servicio de los fines políticos como muchos sabemos. Puesto que a base de preceptos jurídicos les impondrá a los gobernantes y a los gobernados una conducta obligatoria y coactivamente exigible encaminada a que sea alcanzada. Cap. VII El Derecho y las concepciones Políticas y EconómicasAnálisis: No existiría una explicación jurídica completa si hacemos a un lado las doctrinas políticas y económicas ya que estas determinan el contenido del Derecho y que este es un instrumento al servicio de ellas. Cada sociedad humana, o el grupo que la domina, tiene su propia idea sobre lo que podríamos llamar su proyecto histórico social, en el cual se incluyen las metas colectivas por alcanzar y los medios de organización política, económica o social necesarios para ello, punto este donde si se producen antagonismos evidentes o, cuando menos, diferencias muy marcadas. La influencia de las tres mas caracterizadas corrientes político-socio-económicas son el liberal-individualismo (y el capitalismo), el socialismo y las posiciones intermedias o eclécticas. El derecho como un mecanismo de ordenación formal capaz de proteger y sancionar cualquier orden político y económico , acogiendo lo que llamamos separación de la ciencia jurídica de la política . esa separación es efectuada , no obstante , solo por razones de delimitación estrictamente científicas ,puesto que la regla jurídica se halla estrechamente conectada conla política , al punto de que en verdad se encuentra al servicio de ella. Los asuntos humanos pueden ser resultados de diferentes maneras , asi como la vida social pueden ser organizada también en formas diversas. Esto concede a los hombres variadas opciones que constituyen otras tantas alternativas posibles . Para este fin se han ideado y se continúan formando , muchas sistemas de organización y gobierno.  A partir delsiglo XVI las ideas individualistas y capitalistas empiezan a abrirse paso en Europa y a transformar la estructura social, económica y jurídica del mundo occidental . Su influencia llega al Derecho a atraves de las ideas dela Escuela del Derecho Natural Profano o Clasica , que es expresión del liberalismo y capitalismo

ascendentes .Examinemos algunos criterios que pesaron muchos , en su época , dentro de la ciencia del Derecho . El proyecto concreto de la de la vida social de cada sociedad tenemos q tener en cuenta que la formación de la identidad de la persona es un proceso complejo de construcción de su personalidad desde los primeros años de vida, pero este proceso transcurre en un contexto sociocultural específico, a través de la mediación de los adultos y la influencia de normas y patrones sociales definidos. Por tanto, la propia formación de la identidad social es el marco en el que se configuran las identidades individuales. El estudio de la formación de la identidad es, pués, el de procesos que articulan el espacio de lo social y lo individual desde muchas perspectivas. Se necesitan categorías abarcadoras de la multiplicidad y complejidad de estas interacciones entre estructuras psicológicas y sociales, que permitan un enfoque holístico de las direcciones esenciales en que se construye la identidad personal y social. En este sentido la formulación de categorías integradoras como la de “proyecto de vida” pueden propiciar ese objetivo. pueden servir de sustento articulador entre las dimensiones de lo social y lo psicológico que integranconstrucciones categoriales como el proyecto de vida. El proyecto de vida articula la identidad personal-social en las perspectivas de su dinámica temporal y posibilidades de desarrollo futuro. Se comprende, entonces, como un sistema principal de la persona en su dimensionalidad esencial de la vida. Es un modelo ideal sobre lo que el individuo espera o quiere ser y hacer, que toma forma concreta en la disposición real y sus posibilidades internas y externas de lograrlo, definiendo su relación hacia el mundo y hacia sí mismo, su razón de ser como individuo en un contexto y tipo de sociedad determinada según los valores morales, estéticos, sociales, etc... • programación de tareas-metas-planes-acción social. • estilos y mecanismos de acción que implican formas de autoexpres ión: integración personal, autodirección y autodesarrollo. En este contexto, la propuesta de desarrollo integral del proyecto de vida presta una atención especial a las áreas de autoexpresión y autodesarrollo, relaciones interpersonales, relaciones sociales y vida profesional. Las tendencias eclécticas Entre el individualismo y el socialismo marxista se dan muchas gamas doctrinarias que toman de uno y otro algunos aspectos o que , simplemente , constituyen una doctrina intermedia en la que aparecen algunos elementos nuevos . como nuestra finalidad no es hacer una exposición de todas las doctrinas político - económico  – social existente , nos circunscribimos únicamente a tomar nota de algunos aspectos de ellas que pueden vincularse a lo jurídico . .

Hoy diael Estado, dentro de esto que no vacilamos en llamar socialismo restringido, no solamente dirige la economía del país (economía dirigida) sino que también asume importantes funciones económicas de distribución y aun de producion .La nacionalización de importantes sectores de la economía en numerosos países , aun de tradición liberal como Francia e Inglaterra, es una demostración de cómo el Estado moderno, directamente o a través de entidades estatales ad-hoc, se convierte a veces en empresario sin reparo alguno. Cap. VIII Los Límites del Derecho  Análisis: En la doctrina antigua existía la idea del poder absoluto del legislador vinculado a la soberanía del Estado, en cuanto significaba que por encima de este no existía ningún otro poder capaz de someterlo. Se trataba, pues de un poder ilimitado. Sin embargo, en el Renacimiento se inicia una corriente que representa una afirmación de libertad del individuo y que se preocupa de establecer fronteras a la autoridad del Estado. Los limites del Derecho empiezan con el concepto de Estado de Derecho, que se apoya en la idea de que el Estado realiza una concepción de organización social que ampara los valores de la personalidad humana, quedando sometido, al igual que los ciudadanos, a normas jurídicas objetivas. Otra limitación del Derecho es lo impuesto por la Naturaleza, donde este ha de sujetarse a los hechos que el hombre no puede alterar. Pero, además, el Derecho solamente regula la conducta externa de los hombres, a diferencia de la moral. Esto conduce a que cualquier intento de quela leyes se entrometan en la interioridad del ser humano con propósito de regir sus ideas, pensamientos y sentimientos, exceda por entero de la posibilidad del Derecho. Existe también el limite de la generalidad de las leyes, ya que es una garantía de igual aplicación de ellas a todos los hombres que se encuentren en el mismo supuesto que la regla considera, e impide que , arbitrariamente, la autoridad pueda someter a reglas especiales a ciertos hombres o grupos de hombres por circunstancias no preestablecidas objetivamente. También existen limitaciones externas al Derecho, sean morales o de otro orden. Desde el punto de vista ético, la limitación fundamental, aunque no la única, es que el Derecho no debe desconocer el respeto a la dignidad de la persona humana. El poder del legislador haber de verse ceñido por un amplio conjunto de bienes

ideales humanos que derivan de la dignidad y que están destinados a servir no solo como bases intangibles de una convivencia, sino también como valores significativos y que son los llamados derechos humanos que toca al legislador respetar y hacer respetar. En tanto hemos caracterizado el Derecho como un régimen de ordenamiento social que sirve de instrumento a la directrices que carece , por tanto de características del Estado de Derecho la presencia de elementos que por su naturaleza no puedan ser jurídicos. Esto nos lleva a una revisión de antecedentes que puede constribuir a clarificar y racionalizar y racionalizar el problema de los limites del Derecho . Hay limitaciones derivadas del concepto mismode Derecho que reduce el poder amplísimo del legislador . Seria útil recordar , aquí que muchas constituciones establecen deberes jurídicos que han de cumplir el Estado , los que por su carácter imperativo, constituyen una limitación a las facultades amplias del legislador , en cuanto este no puede eludir las obligaciones allí impuestas. Las limitaciones son aquellas restricciones establecidas por los poderes públicos para el ejercicio de los Derechos Humanos que en ningún caso deben suponer rebasar la especificación del contenido de los mismos en función de sus límites estructurales. La doctrina del abuso del derecho como limitación de los Derechos Humanos es especialmente relevante. Como consecuencia del carácter expansivo de los Derechos Humanos, que determina, a su vez, la afirmación del principio "favor libertad", toda limitación o interpretación de un límite de los Derechos Humanos debe ser realizada restrictivamente, dando el mayor grado de ejercicio posible al derecho humano de que se trate. El abuso de derecho como limitación en el ejercicio de los derechos humanos El abuso de derecho significa que ni los poderes del Estado ni los particulares pueden, justificándose en el ejercicio de un derecho fundamental, limitar o atacar a otro derecho fundamental o bien para desviarse de los límites intrínsecos en el ejercicio del derecho de que se trate. El ejercicio de un derecho no debe exceder el uso normal del mismo, de modo que resulte antisocial o excesivo, resultando de ese ejercicio, daños para terceras personas. Una de lasmanifestaciones del abuso del derecho es la desviación de poder, que consiste en el uso de las facultades discrecionales de la administración para fines diversos de aquellos para los cuales les fueron conferidas. Limitaciones excepcionales En determinadas situaciones excepcionales, en que está en peligro la supervivencia del Estado, se prevé por parte de las legislaciones medidas de

suspensión temporal de los Derechos Humanos. En unos casos esas restricciones suponen una reformulación del contenido del derecho de que se trate, como el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad personal frente a las detenciones gubernativas. En otros casos no hay una transformación del contenido, sino la pérdida de una garantía, como es el caso del derecho al secreto de las comunicaciones. Características de las limitaciones excepcionales • Sólo pueden ser tomadas cuando circunstancias extraordinarias hacen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes. • Las causas que pueden justificar la suspensión de los derechos deben estar aprobadas por ley votada por el poder legislativo, y, en cualquier caso, basadas en la Constitución. • Las causas de la suspensión deben ser claras y concretas, sin posibilidad de interpretación equívoca. • Solamente pueden ser causas de suspensión las reputadas como muy graves. • La limitación de los Derechos Humanos debe ser lo más reduci da posible en el tiempo y en el espacio, y sin posibilidad de prórroga. • Las restricciones en el ejercicio de los derechos lo son frente alos poderes públicos y no frente a los particulares, como -por ejemplo- en el derecho a la intimidad frente al allanamiento de morada. • Se mantiene del principio de legalidad, y por tanto, se mantiene también de la prohibición de la arbitrariedad por parte de los poderes del Estado. • Existe la posibilidad de exigir responsabilidades por abuso de poder durante el tiempo de duración de las limitaciones excepcionales de los derechos fundamentales. • Las restricciones tienen un carácter excepcional, quedando limitadas a conseguir el restablecimiento de la normalidad constitucional. • Las limitaciones excepcionales no interr umpen el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado. • Se mantiene la tutela jurisdiccional de los derechos. • Permanece la obligatoriedad de interpretación restrictiva, por parte de los tribunales y órganos de la administración de las medidas legales excepcionales limitativas de derechos. • Algunos derechos no pueden estar comprendidos en la suspensión temporal de los derechos, como sucede con el derecho a la vida o a la integridad física. Formas de restricción temporal excepcional de los derechos humanos • El estado de alarma, que hace referencia a la existencia de situaciones excepcionales de catástrofes, crisis sanitarias, etc...

• El estado de excepción que supone la respuesta institucional a las alteraciones graves de orden público. La autorización y proclamación del estado de excepción deberá determinar expresamente: los efectos del mismo, el ámbito territorial al que se extiende, y su duración, que no podráexceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con idénticos requisitos que el estado de alarma. • El estado de sitio, que representa la defensa constitucional ante los actos de fuerza que, procedentes del exterior o del interior del país, amenacen la integridad o independencia de la nación o su orden constitucional. Inclusive, aún en los estados de conmoción interior o de estado de sitio hay derechos y garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos que en ningún momento pueden ser limitados. Como por ejemplo el derecho al reconocimiento de personalidad jurídica, el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal, la prohibición de la esclavitud y servidumbre, el principio de legalidad y de retroactividad, la libertad de conciencia y de religión, la protección a la familia, el derecho al nombre, los derechos del niño, el derecho a la nacionalidad o los derechos políticos. Las limitaciones de los derechos humanos para determinados grupos de personas Existe el reconocimiento en las normas internacionales y en las ordenamientos  jurídicos internos, entre ellos el español, de la posibilidad de establecer restricciones por parte de la legislación de los Estados, en situaciones normales, al ejercicio de los derechos de reunión, sindicación, asociación y huelga para los funcionarios en general y en especial para los miembros del cuerpo de policía y para los miembros de las fuerzas armadas: En relación a los derechos de reunión, asociación, y sindicación, el artículo 11,2 de la Convención de Roma del 50, afirma: El presenteartículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado. En relación a los derechos de asociación y de sindicación el Pacto de Derechos Civiles y Políti cos, de 1966, artículo 22, 2, establece: … Más severo es el artículo 16,3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues prevé no sólo la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio del derecho de asociación por parte de los militares y miembros del cuerpo de policía, sino incluso la posibilidad de privación del ejercicio del derecho de asociación. En relación al ejercicio de derechos económicos también se prevén restricciones: así, el artículo 8,2 del Pacto Internacional de derechos eco- sociales y culturales, reconoce la posibilidad de establecer restricciones para los derechos de sindicación y huelga por parte de los militares, cuerpo de policía y funcionarios en general.