Resumen Derecho Constitucional Bidart Campos

Resumen derecho constitucional Bidart campos unidad 1 - el estado y la constitución nacional. antecedentes del constitucionalismo con especial referencia al constitucionalismo argentino. el preámbulo y los pactos preexistentes. tipologías de las constituciones. clasificaciones. referencia sobre los distintos sistemas constitucionales. las partes de la constitución. forma de estado y forma de gobierno. el estado de derecho. el modelo constitucional y el pensamiento de juan bautista alberdi. teoría constitucional: supremacía y control. el principio de supremacía (art. 31). la constitución como norma fundamental. la fuerza normativa de la constitución. - la estructura de los principios de la constitución nacional: limitación, funcionalidad, cooperación, control, no bloqueo, supremacía, estabilidad. el principio de "equilibrio" en el funcionamiento del estado de derecho: la necesaria correlación entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento del control. la eficacia de los mecanismos de "responsabilidad".

Aborda el sentido etimológico de la palabra constitución y la necesidad de acotar el mismo a aquel significado que apunta a definir la unidad política de un pueblo, siendo por ello que optamos por hacer propia la expresión que la considera como "conjunto de normas que integra un ordenamiento jurídico, condicionado por ideales valoraciones políticas, a través del cual el poder político-social se concierte en poder estatal" asimismo, tratamos los tipos constitucionales -que no es lo mismo que la clasificación de las constituciones-, en especial la tipología de la constitucional nacional, la importancia de su preámbulo en tanto hace honor a una costumbre inveterada de preceder a las leyes y demás actos de los poderes públicos de un encabezamiento o exposición previa explicativa de los motivos y fines de dicho acto, aunque cuidándonos muy bien de diferenciarlos de los proemios o introducciones, también de empleo común en las "exposiciones o motivos legislativos", los "considerandos judiciales" y los "fundamentos administrativos". No asisten dudas para afirmar que la norma constitucional tiene un autor y ese autor tiene una voluntad psicofísica. la voluntad es del autor de la norma-hombre, y no de la norma-ente lógico, por lo tanto cuando nos referimos a la necesidad de "interpretar la norma constitucional", lo que estamos asumiendo es desentrañar el verdadero sentido que la norma tiene. es esa voluntad real o histórica del autor de la norma, la que tiene que develar el intérprete. y es esa misma voluntad la que debe ser realmente respetada cuando el intérprete hace funcionar la norma". Cabe mencionar que el rol que cumple la integración constitucional que procede para el supuesto que no haya norma para el caso, y ello es así dado a que consideramos descontado y cierto que en el área de las 1

fuentes formales encontramos vacíos, huecos o lagunas, es decir, en la palabra de bidart campos, "que el orden de las normas es lagunoso porque es el autor de las normas el que omitió formular una o varias", tocándole entonces al intérprete rellenar el vacío detectado. También la presente es la geografía adecuada para expresar consideraciones respecto a nuestra materia, su concepto, fuentes, contenido, etc., y apuntando a esta metodología se explica que afirmemos que: "derecho constitucional es la rama de la ciencia jurídica que estudia la estructura fundamental u organización política de la nación, en lo referente al régimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes públicos, dentro de las finalidades esenciales y progresivas del estado. sus fuentes y al mismo tiempo sus elementos integrantes son la historia nacional, la ley suprema, la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado. su objeto es el estudio y análisis crítico de todos esos elementos, para una noción exacta y provechosa de la materia".-

las fuentes del derecho constitucional, ordenadas jerárquicamente conforme a su importancia son: la constitución la ley la jurisprudencia la doctrina la costumbre.

si bien la constitución es una ley, su carácter de norma fundamental, tanto desde la perspectiva jurídica como de la política la ubica en una grada preferente. esta relevancia no sólo le corresponde por su carácter normativo privilegiado, sino también porque en ella están los principios y valores sobre los cuales cada estado edifica su régimen político y jurídico. inmediatamente después, cabe mencionar: el derecho constitucional a) concepto, origen, contenido y fuentes Para la doctrina clásica o tradicional, el derecho constitucional está referido al estudio de las constituciones. según joaquín v. gonzález es la rama de la ciencia jurídica que trata del estudio de la constitución de un país o de las constituciones en general. en un enfoque más moderno o actual, si bien se sigue ocupando del estudio de las constituciones excede ese alcance. con respecto a esto, bidart campos considera que el derecho constitucional es aquel que estudia la estructura fundamental u organización política de la nación, en lo referente al régimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes públicos, dentro de las finalidades esenciales y progresivas del estado. 2

el derecho constitucional, como disciplina autónoma, comenzó a ser enseñado poco después del advenimiento de las primeras constituciones. la primera cátedra de derecho constitucional fue creada en la universidad de oxford en 1758. sin embargo esta no estaba referida a constituciones escritas. el primer modelo fue la constitución de estados unidos sancionada en filadelfia de 1787. con referencia a las modernas constituciones escritas de fines del siglo xviii, la primera cátedra de la materia fue creada en la universidad de ferrara en italia en 1797. en francia, la asamblea constituyente dispuso a partir de 1791 que se enseñara en las facultades de derecho la constitución de ese país. las leyes son instrumentos de aplicación de la constitución destinados a regir frente a determinadas realidades, ellas no tienen, habitualmente la pretensión de futuridad que caracteriza a las constituciones, actúan como elementos de adaptación permanente a la realidad. la jurisprudencia tiene un lugar relevante como fuente del derecho constitucional. nuestra propia ley fundamental le ha reservado al poder judicial el control de la constitucionalidad de las leyes. la jurisprudencia evita su cristalización y la adapta a las cambiantes condiciones que ofrece la realidad. cobran importante relevancia los pronunciamientos de la corte suprema de justicia. la costumbre consiste en la repetición de conductas durante un lapso determinado con la convicción acerca de su obligatoriedad jurídica. en el derecho privado, la costumbre constituye una fuente importante del derecho. no ocurre lo mismo en el derecho público. la doctrina son opiniones, investigaciones y estudios realizados por especialistas, y debidamente fundados que tienen en el derecho constitucional una notoria importancia y constituye una fuente de la materia. ha sido relevante el aporte posterior a la sanción de ella, que ha contribuido a lograr su mejor interpretación, e incluso ha servido para propiciar iniciativas de modificaciones de nuestra ley fundamental.

b) el derecho constitucional y la ciencia política la política es una disciplina cuyo origen debe ser buscado en las más primitivas formas de convivencia humana. los pensadores griegos de la antigüedad centraron su atención en el estudio de ella, que estaba dirigida principalmente al tema de la organización de la polis. la ciencia política, en cambio, es una materia nueva, que adviene cuando la política es estudiada con rigor científico, utilizando el método adecuado para su conocimiento. las tendencias más actuales, coinciden en considerar que el objeto de estudio de la ciencia política es el poder que se ejerce dentro y fuera del estado. la relación que existe entre el derecho constitucional y la ciencia política puede ser clasificada en dos tendencias generales: 3

la unicidad, que sostiene que hay identidad entre ellas y la dualidad que prefiere distinguir dos ciencias diferentes, aunque necesariamente vinculadas. c) métodos es el camino que utiliza el investigador para llegar al conocimiento de la verdad. el método no debe ser confundido con la técnica ni con el enfoque. la técnica esta referida a cada una de las operaciones parciales que realiza el investigador en el transcurso del método, este por lo general comprende un conjunto de técnicas. el enfoque tiene que ver con el prejuicio o antejuicio ideológico con que el investigador emprende el camino del método. el derecho constitucional está incluido dentro de las ciencias materiales, reales o fácticas y dentro de ésta en la subcategoría de las ciencias culturales o del hombre. por ello, como su objeto está en la realidad, generalmente se parte de él. o sea que, a partir de conocimientos particulares se llegan a elaborar conclusiones generales. su método predominante es la inducción. d) el comportamiento político estudia la política mediante el análisis de la conducta humana, tanto individual como social. implica la utilización de técnicas psicológicas en el estudio de la política. la técnica pretende, estudiar el proceso político desde la perspectiva de las motivaciones, personalidades y sentimientos de los participantes. en general, se utilizan para el análisis de los comportamientos electorales. e) la teoría de los juegos se trata de una técnica que introduce la pretensión de estudiar las decisiones políticas mediante el estudio de recursos matemáticos. su utilización requiere amplios conocimientos matemáticos, fue concebida para el análisis de comportamientos económicos, pero luego su aplicación se extendió al campo político y en particular al ámbito militar. la técnica parte del principio de asimilar ciertos comportamientos socialmente relevantes (económicos, políticos, etc.) a los juegos de estrategia. estos se caracterizan por que la habilidad del jugador desempeña un papel esencial en la consecución del resultado. son descartados los juegos de azar, en los cuales la maestría del jugador no tiene mayor importancia. la técnica trata de identificar las estrategias posibles y calcular las probabilidades de éxito de cada una, mediante una evaluación matemática de las circunstancias favorables y adversas. en los juegos de estrategia, los jugadores parten de situaciones virtualmente idénticas, tienen reglas precisas y determinadas, lo cual por lo general no ocurre en el plano político real. el constitucionalismo a) concepto y antecedentes 4

es el proceso histórico en virtud del cual se van incorporando a las leyes principales de los estados, disposiciones que protegen la libertad y la dignidad del hombre, y limitan adecuadamente el ejercicio del poder público. es la institucionalización del poder a través de una constitución escrita que establece las relaciones armónicas del poder y del pueblo. es extenso, gradual e inconcluso. es extenso por que comprende toda la historia de la humanidad, es gradual por que sus logros se ven progresivamente, y es inconcluso por que nunca se termina. ubicamos dentro de los antecedentes el largo ciclo histórico que precedió al advenimiento de las primeras grandes constituciones de fines del siglo xviii. los dos más importantes antecedentes son: la revolución inglesa y la carta magna. la revolución inglesa es el proceso histórico que durante el siglo xvii acabó con el absolutismo en inglaterra y reafirmó el principio de la soberanía parlamentaria. aparece el agrement of the people (pacto popular), que fue elaborado en 1647 por el consejo de guerra de cromwel. el pacto distinguía los principios fundamentales, de los no fundamentales. los primeros eran los derechos del pueblo que no podían ser afectados por el parlamento. los segundos, tienen que ver con los derechos y obligaciones del parlamento. si bien no fue sancionado sus principios influyeron en el instrument of goverment, que se promulgó en 1653, y que al decir de algunos es la única constitución escrita que tiene inglaterra, aparecen los derechos del pueblo y las obligaciones de los parlamentarios. otro antecedente es la carta magna que constituye uno de los antecedentes más importantes del constitucionalismo. este documento se caracterizó por dar soluciones concretas y precisas a problemas determinados. limita el poder del rey y enuncia: el rey debe respetar los derechos de la comunidad fijados por el rey o la costumbre, no se establecerán impuestos que no sean discutidos por los representantes, nadie puede ser condenado sin un juicio conforme a la ley. la carta magna marca la iniciación de una nueva etapa en la dura lucha del individuo por la libertad y debemos reconocer en él a un venerable y glorioso antecesor del moderno constitucionalismo. fue otorgado al clero y a los nobles en el año 1215 por el rey juan sin tierra.

b) el constitucionalismo clásico fue en esta etapa cuando quedaron establecidas las bases fundamentales del estado constitucional. durante ella surgieron las primeras grandes constituciones escritas, que paulatinamente fueron generando un proceso de imitación en muchos países del mundo. la ubicamos en la segunda mitad del siglo xviii. los dos acontecimientos mas importantes que originaron esta relevante consecuencia política fueron la revolución norteamericana y la 5

revolución francesa, manifestando ante la historia el criterio de que el pueblo debía darse una constitución, y que ésta debía tener la categoría de: 

ley suprema,

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escrita,

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codificada y

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sistemática.

Esta concepción política se asentaba sobre tres nociones básicas: 

la superioridad de la ley sobre la costumbre,

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la renovación del contrato social, en virtud de la constitución,

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la idea de que las constituciones escritas eran un medio excepcional la educación política para hacer conocer a los ciudadanos sus derechos y sus deberes.

la constitución norteamericana: el 4 de julio de 1776 un congreso de 13 colonias declara la independencia de ellas, donde se menciona el derecho a la vida, libertad, propiedad, resistencia a la opresión, etc. días antes de ser declarada la independencia el estado de virginia sanciono su propia constitución cuya declaración de derechos es considera como la primera de la historia. en 1777 se dictan los artículos de la confederación y de la perpetua unión. creando un órgano común de la confederación, el congreso, que más tarde en 1787, convocaría a la asamblea que daría origen a la constitución de los estados unidos de norteamérica. la constitución fue puesta en vigencia en 1788, el texto redactado se componía de 7 artículos y carecía de declaración de derechos, omisión que fue suplida con las diez primeras enmiendas, las cuales sancionadas por el congreso entraron en vigencia en 1791. la revolución francesa: fue en 1789 y promovió una modificación radical, abrupta, violenta, surgió en medio de una severa y profunda crisis económica. si bien la toma de la bastilla, el 14 de julio de 1789, es unos de los símbolos del inicio de la revolución, es evidente que la revolución comenzó mucho antes. la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, fue aprobada por la asamblea constituyente de francia el 26 de agosto de 1789. la declaración de los derechos: este documento dictado en 1789 tiene una clara inspiración iusnaturalista. consta de diecisiete artículos, constituye un instrumento institucional. francia tuvo a partir de entonces diversas constituciones, la ultima de las cuales es la de 1958, parcialmente modificada en nueve oportunidades hasta 1995. la actual constitución comienza haciendo mención de aquella declaración proclamando su adhesión. 6

la burguesía y el cuarto estado: al producirse la revolución había tres estamentos, dos privilegiados, el clero y la nobleza, y el tercero los burgueses. mientras las clases gobernantes sé corrompían con el poder, la burguesía iba labrando el presente, asegurando el porvenir, llegando un momento que los burgueses dominaban la economía, el comercio la banca, entonces oriento el arte, poseyó la ciencia y así domino todo. el cuarto estado aparece con posterioridad a la revolución, se los llamo el proletariado. los descamisados, los muy pobres fueron el origen del cuarto estado, la clase trabajadora. fueron muchos los países que comenzaron a sancionar sus respectivas leyes fundamentales durante ese período, que comprende la mayor parte del siglo xix. casi todas ellas siguieron, los grandes modelos del constitucionalismo clásico. en francia, después de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, aparecieron las constituciones de 1791, 1793, 1795 y 1799. en españa se sancionó en 1812 la constitución de cádiz, un largo repertorio constitucional de 348 artículos. suiza sancionó su constitución en 1848. también aparecen en suecia (1809), noruega (1814), bélgica (1831) y dinamarca (1849). la mayoría de los países sudamericanos habían sancionado su constitución con antelación a la nuestra: chile (1813), perú (1823), uruguay (1830) y paraguay (1844). c) crisis del constitucionalismo durante la etapa que transcurrió entre la primera y segunda guerra mundial se generó, en diversos países de europa, un verdadero proceso regresivo respecto de los postulados del constitucionalismo. después del período de esplendor del constitucionalismo sobrevino una crisis profunda, caracterizada por el surgimiento y el desarrollo de regímenes totalitarios. más que un rechazo a las constituciones escritas, pareció insinuarse una actitud política de indiferencia hacia ellas. ejemplo de ello fue: la revolución rusa de 1917 que instauró el comunismo. la italia fascista que surgió en 1922. otro fue el nacional – socialismo que fue instalado. d) el constitucionalismo social es el proceso constitucional que tuvo sus primeras expresiones normativas a comienzos del presente siglo y que se caracteriza por enriquecer el constitucionalismo liberal con una visión más amplia del hombre y del estado. tutela al hombre frente a diversas situaciones que debe afrontar (enfermedad, trabajo, vivienda, salud, etc.). pasa a un enfoque mas participativo de parte del estado, se le reconoce al estado un papel activo y protagónico, para hacer posible el goce de los derechos constitucionales. en este enfoque aparecen el estado de bienestar, el estado benefactor, y más moderadamente el estado social y democrático de derecho. el constitucionalismo social no reniega del liberal o clásico, por el contrario enriquece su obra con nuevos aportes, completa el marco de protección de la libertad. sus primeras manifestaciones fueron a principios de este siglo, la encíclica renum novarum, de 1891, el código de malinas de 1920. 7

los primeros ejemplos de cláusulas económico - sociales fueron las constituciones de méxico de 1917 y la de weimar de 1919 de alemania. su difusión cobró especial relevancia después de la segunda guerra mundial. en argentina, nuestra constitución fue reformada en 1957 con la introducción del artículo 14 bis que contiene derechos individuales y colectivos de los trabajadores. e) el constitucionalismo actual nos inclinamos a considerar que estamos transitando un constitucionalismo nuevo, que recoge lo mejor del constitucionalismo liberal y del social, pero reconociendo que ellos son insuficientes y que hay que alimentarlos con nuevos desafíos. el constitucionalismo actual se preocupa no sólo por quienes son sus destinatarios, sino también por las generaciones venideras. así cobran importancia la defensa del medio ambiente, la protección del espacio vital y los derechos ecológicos. el desafío del constitucionalismo actual es hacer efectivamente operativos los derechos y las garantías. el preámbulo: análisis, significado y su valoración. a) antecedentes nacionales y extranjeros es un prólogo o introducción que contiene los fines y objetivos acerca de lo que se propone la constitución. el antecedente directo de nuestro preámbulo es el de la constitución de los estados unidos. los objetivos que enuncia el preámbulo son:

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constituir la unión nacional: significa la unión de las provincias preexistentes al estado federal y después conservar el régimen creado.

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afianzar la justicia: realizar la justicia para dar a cada uno lo que le corresponde, y administrar la justicia, creando el poder judicial.

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consolidar la paz interior: evitar y suprimir las luchas civiles.

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proveer a la defensa común: defender nuestra tradición, territorio, nuestras instituciones, incluye la defensa de la constitución.

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promover al bienestar general: se refiere además del bienestar económico y material, permitir a los hombres lograr sus objetivos.

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asegurar los beneficios de la libertad: presupone respetar la dignidad del hombre como persona, más sus derechos individuales.

b) su importancia política y jurídica. aplicación jurídicamente no se puede sostener que el preámbulo tenga el mismo valor que las cláusulas constitucionales. siempre será un valioso instrumento de interpretación de las normas constitucionales. la corte afirma que el 8

preámbulo no integra la constitución, sino que es una introducción a ella. se debe al temor de que los poderes del gobierno se viesen aumentados, sobre todos los del ejecutivo, por cuanto los principios allí mencionados son muy amplios. partes del preámbulo. presentación: “nos los representantes de la nación...” explicación: “... reunidos en congreso general constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes...” (el más importante de tales acuerdos fue el de san nicolás de los arroyos, cumplido por todos los gobiernos, con excepción de buenos aires. los pactos interprovinciales preexistentes tuvieron por objeto, en primer lugar, ratificar y consolidar la unidad de la nación y mantener incólume la unión fraterna entre las provincias argentinas. fines o propósitos: “ ... con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad...” (representan objetivos permanentes del pueblo argentino, en el espacio y el tiempo). el fin perseguido significaba organizar institucionalmente la nación, pues hasta 1853 sólo existía la nación inconstituida, formada por la unión más o menos sólida de las provincias que la componían. cláusula invocativa: va más allá de una religión determinada. un pueblo sin fe en dios no es capaz de concebir los grandes principios de la moral y del derecho, ni capaz de formularlos en la ley escrita que lo rige. cláusula imperativa: “...ordenamos, decretamos y establecemos esta constitución para la nación argentina” por la que el pueblo a través de sus representantes se da la constitución sin sujeción ni sometimiento a condición alguna. pactos preexistentes y pactos especiales la expresión pactos preexistentes se refiere a los pactos celebrados antes de nuestra constitución. son mencionados en el preámbulo. la mención de los pactos especiales que se hace en artículo 121 que fue incorporado en la reforma de 1860 cuando ingresó buenos aires. los pactos especiales son aquellos que se celebraron después de la constitución, no son para todas las provincias, un ejemplo fue el pacto de san josé de flores, firmado en 1859, exclusivamente para buenos aires que no había ingresado con el de san nicolás. si consideramos que en la reforma de 1860 se siguió ejerciendo el poder constituyente originario de 1853 y que recién allí se consolidó la unión nacional, con la incorporación de buenos aires, debemos considerar el pacto firmado en san josé de flores como preexistente, pero al mismo tiempo un pacto especial. por que aparte de consolidar la unión nacional, organizó definitivamente el régimen federativo de gobierno.

pactos preexistentes: 9

el tratado de pilar: firmado el 23 de febrero de 1820 entre buenos aires, santa fe y entre ríos. el tratado del cuadrilátero: firmado el 25 de enero de 1822 entre buenos aires, santa fe, entre ríos y corrientes. el pacto federal: firmado el 4 de enero de 1831 entre buenos aires, santa fe, entre ríos, corrientes y luego el resto de las provincias. el acuerdo de san nicolás: firmado en 1852, rosas convoca a todos los gobernadores de las provincias para la organización del país, no acepta buenos aires. la constitución. a) concepto, principales tipologías y clasificaciones es la ley fundamental de un estado tanto desde la perspectiva política como de la jurídica. una constitución debe reconocer los derechos naturales del hombre, asegurar ciertas formas de protección hacia ellos y una razonable limitación y distribución del poder.

la clasificación supone el agrupamiento y la sistematización de conceptos conforme a una característica particular en común. 

las constituciones pueden clasificarse en codificadas y dispersas. o las constituciones codificadas (escrita, formal, u orgánica) se caracterizan por la reunión sistemática de las normas expresamente formuladas en un cuerpo unitario, escrito, y establece un vinculo mas firme con la sociedad. o las constituciones dispersas (no escritas o inorgánicas) como por ejemplo la de gran bretaña, y nueva zelanda tienen como fuente principal la costumbre.

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las constituciones pueden clasificarse en rígidas y flexibles. esta clasificación tiene en consideración el procedimiento de reforma. o las constituciones rígidas son aquellas cuya reforma requiere un procedimiento más complejo que el empleado para la formulación y sanción de leyes ordinarias. también reciben el nombre de constituciones sólidas o cristalizadas. o las constituciones flexibles se valen para su modificación del mismo procedimiento utilizado para la sanción de las leyes, suele denominárselas también constituciones fluidas. esta clasificación coincide con la anterior.

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las constituciones codificadas son rígidas y las dispersas son flexibles. 

hay otra clasificación que tiene en cuenta el mayor o menor grado de novedad que tienen los contenidos constitucionales. o una constitución es originaria cuando sus cláusulas contienen fórmulas novedosas, o ella adopta principios fundacionales absolutamente novedosos. ejemplos son la de estados unidos de 1787 y la de weimar de 1919. o una constitución es derivada cuando sigue los modelos constitucionales nacionales o extranjeros, implementando solamente una adaptación local. ejemplo: la de francia de 1946 y la de nuestro país.

las tipologías implican el agrupamiento y la sistematización de conceptos, atendiendo a sus notas y caracteres generales comunes. a los tipos se los reconoce y descubre en la realidad, a diferencia de los modelos que son construidos por la imaginación del intelecto humano. hay dos tipologías importantes: 

la tipología de lasalle, que distingue dos tipos de constituciones: o era la escrita o formal y o era la real y efectiva, que relacionaba con los factores reales y efectivos de poder. los problemas constitucionales son problemas de poder y no de derecho.

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la más importante es la tipología de garcía pelayo que básicamente distingue tres tipos de constitución: a) la racional-normativo que concibe a la constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez, en el cual, de manera integral, son determinadas las funciones esenciales del estado, distingue claramente el poder constituyente del poder constituido. su fundamentación ideológica más importante es el liberalismo. b) la histórico – tradicional en el cual la constitución se va conformando con el devenir histórico de una comunidad. su soporte ideológico ha de ser el conservatismo frente al liberalismo. c) la sociológica que tiene que ver con la manera de existir de una sociedad, de un pueblo, de una nación. enfoca la constitución tal cual como funciona hoy en cada sociedad.

tipología de la constitución argentina. es escrita o codificada. está ubicada en la clase de “constitución formal”. tomaba del tipo racional-normativo la pretensión de planificar para el futuro el devenir de nuestro régimen político. tuvo un sentido realista de compromiso con todos los elementos de la estructura social: 11

cultura, religión, tradición, ideología, factores geográficos, etc... amalgama también algunos caracteres del tipo tradicional-historicista, ya que plasmó contenidos que

estaban afincados en la comunidad social que la

preexistía, consolidando determinados contenidos a los que atribuimos carácter pétreo. la constitución argentina. a) sus fuentes y su ideología se pueden distinguir dos grandes aportes: a) las fuentes nacionales y b) las fuentes extranjeras. o como fuentes nacionales cabe mencionar el proyecto de constitución de alberdi, la constitución de 1826, el pacto federal de 1831, los otros pactos preexistentes y los anteriores ensayos constitucionales. o entre las fuentes extranjeras se puede mencionar la constitución de los estados unidos de 1787 y sus diez primeras enmiendas. muchos de sus principios (supremacía constitucional, control judicial de constitucionalidad de las leyes, separación de poderes, separación de poderes, sistema federal de organización del estado, presidencialismo, etc.) pasaron a integrar nuestro sistema constitucional. en menor medida, la constitución de suiza de 1848. también la declaración de los trechos del hombre y del ciudadano de 1789 en francia, las constituciones francesas de 1791 y 1795, la constitución de cádiz de 1812 y la constitución de chile de 1833. la ideología es la concepción sobre la naturaleza del hombre y de la sociedad. nuestra constitución tiene desde sus orígenes, una ideología liberal; de ella ha tomado la preeminencia de la libertad, la soberanía popular, el principio de legalidad, la división de poderes y la representación política, etc. luego de las sucesivas reformas constitucionales, estas bases ideológicas han recibido aportes provenientes de otros enfoques. así la cláusula del art. 14 bis, incorporado por la reforma constitucional de 1957 y el agregado efectuado al entonces inc. 11 del art. 67 (actual nc.12 del art.75) están motivados en las concepciones del constitucionalismo social. este mismo enfoque había inspirado a la reforma constitucional de 1949. las modificaciones introducidas por la reforma de 1994 mantuvieron, las líneas esenciales del constitucionalismo liberal. la referencia a los intereses difusos, la incorporación de nuevos instrumentos de participación, así como la preservación del ambiente, con vista a las generaciones futuras, parecen abrir muy limitadamente una perspectiva al constitucionalismo más actual. b) los principios fundamentales. entre ellos se encuentran o la libertad y la dignidad del hombre, o la soberanía popular, el garantismo, o la supremacía constitucional, o el control de constitucionalidad, o la legalidad, 12

o la división de poderes, o la representación política, o la igualdad, o el respeto de las tradiciones y sus valores, o la identidad nacional, entendida como tabla de valores que unifica a la nación. también están reflejadas luego de las últimas reformas o la justicia social, o la igualdad de posibilidades, o el pluralismo, la participación política. además, comienza a insinuarse la preocupación o por la ética o por la protección del ambiente y o el reconocimiento de los derechos ecológicos. c) las partes de la constitución: dogmática y orgánica. en nuestra constitución se pueden distinguir dos partes: o la dogmática en donde son enunciados los principios que fundamenta el orden constitucional, es decir, resuelve el status de las personas dentro del estado, en sus relaciones con éste y entre sí. después de 1994 la parte dogmática de nuestra constitución, a quedado dividida en dos capítulos, el primero llamado “declaraciones, derechos, y garantías” (art.1 al 35), y el segundo titulado “nuevos derechos y garantías”, que incorporado en la reforma del 94 y comprende los artículos (36 al 43). se fijan también los principios que deben regir al gobierno, establece también los principios y objetivos de la constitución. o la otra parte es la orgánica en donde se describe la organización, el funcionamiento y las atribuciones de los poderes constituidos (en función de la realización de los principios y valores de la parte dogmática). consta del articulo 44 al 129, se refiere a los órganos de gobierno, de cómo están conformados y de su accionar. d) las normas programáticas y operativas: concepto. esta clasificación se realizó teniendo en cuenta la eficacia de las normas. o las normas operativas son las que por su sola inclusión en la constitución tienen plena eficacia. pueden ser reglamentadas pero la carencia de reglamentación no impide su cumplimiento; reciben también la

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denominación de autosuficientes o auto aplicativas. el poder legislativo puede, no dictar la norma reglamentaria, pero no podrá legislar en contrario de lo establecido por ella. o las normas programáticas son aquellas que pese a estar incluidas en el texto constitucional, no tienen plena eficacia hasta tanto el legislador ordinario las reglamente. es la condición a que se hallan sometidas, son reglas orientadas a la persecución de determinados fines.

la corte suprema de justicia de la nación estableció en 1957 al resolver el caso “siri, angel”, que las cláusulas constitucionales que reconocen derechos y garantías personales y fundamentales son operativas. este mismo concepto aparece en algunas constituciones provinciales. este caso dio lugar por primera vez a un amparo para proteger la libertad de expresión, se trataba de un periódico clausurado, presuntamente por orden de autoridad. la corte ordenó el levantamiento de la medida y restableció la libertad de prensa, valiéndose de un procedimiento sumario equivalente al de hábeas corpus. ya estaba abierta la puerta para dar acceso al recurso de amparo en nuestro derecho constitucional. la interpretación constitucional a) sus pautas básicas interpretar significa dotar de significado a ciertas cosas, signos, fórmulas o acontecimientos. es asignar sentido a determinados hechos, signos o palabras, es pasar el lenguaje simbólico al lenguaje significativo. respecto de la interpretación constitucional, se discute si ella ha de regirse por los principios de la interpretación del derecho en general o al contrario si constituye una interpretación parcialmente distinta, que necesita instrumentos propios y diferenciados. la interpretación constitucional tiene una relevancia tal que a veces produce variantes de tal envergadura política y jurídica, que bien puede asimilárselas a los efectos de una virtual reforma constitucional. con referencia a su alcance no sólo comprende el entendimiento y la significación de la constitución formal, sino también de la constitución material, de las normas complementarias de la constitución, de los tratados internacionales y del derecho judicial. en la interpretación constitucional son conocidas dos modalidades: o la interpretación orgánica o institucional: la realizan los poderes constituidos (legislativo, ejecutivo y judicial), en ocasión del ejercicio de sus respectivas atribuciones. o la interpretación no orgánica o especulativa: es la formulada por la doctrina y atiende sobre todo al conocimiento general; es más teórica y especulativa. b) la interpretación estática y dinámica

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o la interpretación estática implica comprender sus disposiciones a partir de su letra y sus antecedentes, particularmente, de la voluntad del constituyente. en estos casos, el intérprete dirige su mirada hacia atrás, buscando el entendimiento de la norma. o la interpretación dinámica, además de considerar los aspectos indicados en la anterior, se preocupa por adaptar las disposiciones constitucionales a las circunstancias obrantes al tiempo de su aplicación. c) la integración constitucional. tiene actuación para el supuesto de que no haya norma para el caso (en el área de las fuentes formales encontramos vacíos, huecos o lagunas). puede llevarse a cabo: o por autointegración, recurriendo a la analogía y a los principios generales del derecho; o por heterointegración, prescindiendo del orden normativo para dirigirse a la justicia material. las formas de gobierno y las formas de estado a) principales tipologías el gobierno es el conjunto de instituciones que tienen el ejercicio del poder del estado. el estudio de las diferentes formas de gobierno implica el análisis de los distintos criterios de organización de las magistraturas del estado.

o la tipología de aristóteles distingue las formas puras de las formas impuras de gobierno. o en las formas puras, el gobierno es ejercido en vista del bien común. monarquía, aristocracia y (gobierno de uno, pocos y muchos respectivamente). o en las formas impuras, el fin perseguido por el gobernante no es el bien común sino el bien propio; tiranía, oligarquía y democracia(degeneración de las formas puras). o la tipología de polibio reconocía la monarquía, aristocracia y democracia, pero agregaba una más: la república. esta era una forma mixta que combinaba las anteriores. por ejemplo en roma: los cónsules eran la monarquía, el senado la aristocracia y los comicios y tribunos la democracia. o la tipología de maquiavelo distinguía dos tipos de gobierno: la república y los principados. a éstos, a su vez, los clasificaba en hereditarios, mixtos y nuevos. en la monarquía el poder se concentra en una sola persona y en la república en muchas o pocas. no distinguía entre democracia y aristocracia. o la tipología de montesquieu introdujo algunas modificaciones a la de aristóteles. a cada forma la asoció con un principio. distinguió la monarquía cuyo principio es el honor, el despotismo que se basa en el temor y la república en la cual gobierna todo el pueblo o una parte. si gobierna todo el pueblo, la república será democrática; si gobierna sólo una parte será aristocrática. 15

La principal tipología de las formas de estado distingue cuatro categorías: 

estado unitario.

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estado confederal.

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estado federal y.

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estado regional.

o en el estado unitario existe un núcleo de autoridad con competencia territorial en todo el ámbito geográfico del país. en algunos casos se admite cierta descentralización, pero esta es meramente administrativa y no política. o en el estado confederal hay una unión de estados independientes basada en un pacto o tratado con el propósito de defender exteriormente sus intereses y mantener en su interior la paz. supone el máximo de descentralización política. los estados miembros conservan para sí el ejercicio de la soberanía y pueden ejercer los derechos de nulificación y de secesión. o en el estado federal existe una unión de una pluralidad de estados que se realiza por medio de una constitución. los estados son autónomos pero carecen de soberanía, la cual recae únicamente en le estado federal. o el estado regional es una variante intermedia entre el unitarismo y el federalismo, caracterizada por el reconocimiento de las regiones. estas conforman ámbitos geográficos por lo general amplios, que no necesariamente coinciden con los límites políticos y que representan importantes particularismos comunes. Doctrina social de la iglesia debe entenderse como “el conjunto de enseñanzas que la iglesia tiene acerca de la convivencia y de la sociedad humana. a partir de la dignidad sagrada de la persona, la iglesia católica, contando con la colaboración de sacerdotes y seglares, ha ido deduciendo sistemáticamente, sobre todo durante el último siglo, las normas sociales a las que deben ajustarse las relaciones entre los hombres”. La rerum novarum (de las cosas nuevas- 1891), considera el gravísimo problema de injusticia existente en aquellos años, entre trabajadores y patrones. sostiene que la propiedad individual es conforme a la naturaleza, debiendo el hombre poseer la propiedad o dominio sobre la tierra que le brinda sus frutos y cosas que él ha de necesitar en el porvenir y sean el alivio de sus necesidades. siendo el hombre más antiguo que el estado, debió recibir de la naturaleza el derecho de cuidar de su vida y de su cuerpo (hombre = familia). En orden a estas ideas, la d. s. i instituye una serie de deberes inherentes al estado: fomentar la prosperidad pública,observar la justicia distributiva, defender los derechos de todos, 16

que no absorban el estado ni el ciudadano ni a la familia, ya que es justo obrar con libertad en todo aquello que, salvo el bien común y sin perjuicio de nadie, se puede hacer, salvaguardar la propiedad privada, prevenir los conflictos sociales y proteger a los trabajadores. luego esboza una serie de principios que se constituyeron base del derecho del trabajo. en la quadragessimo anno (40 años de la anterior- 1931), se advierte el moderno concepto del derecho de propiedad limitado en función del interés social que, tiempo después lo encontraremos en los textos constitucionales como uno de los principios más destacados del constitucionalismo social. además se juzgan y critican sistemas económicos y se pone en práctica la “justicia social”. la centessimus annus (100 años de la 1°, 1991), nos indica que una auténtica democracia es posible sólo en un “estado de derecho” y sobre la base de una recta concepción de la persona humana. requiere que se den las condiciones necesarias para la promoción de personas concretas, mediante la educación y la formación de los verdaderos ideales. una democracia sin valores se convierte con facilidad, en un totalitarismo visible o encubierto. la iglesia no cierra los ojos ante el fanatismo o fundamentalismo de quienes, en nombre e una ideología, creen que pueden imponer a los demás su concepción de verdad y del bien. se preocupa por los derechos humanos, por el derecho a la vida. en orden a la actividad económica supone la libertad individual, la propiedad, un sistema monetario estable y de servicios públicos eficientes. por último, la falta de seguridad, junto con la corrupción de los poderes públicos y la proliferación de fuentes impropias de enriquecimiento y de beneficios fáciles, basados en actividades ilegales o puramente especulativas –que en la última reforma constitucional entre nosotros, se trata de cubrir por conducto de la norma contenida en el art. 36 penúltimo párrafo-, son algunos de los obstáculos de nota para el desarrollo y para un orden económico que asegure la paz social. -la idea del “estado de derecho”. concepto, origen, condiciones y fundamentación.

El estado de derecho es la forma política caracterizada por el imperio de la ley. este principio de legalidad protege y garantiza la libertad y seguridad jurídica de los ciudadanos. supone el sometimiento de todos los ciudadanos a la ley y a los tribunales de justicia, lo que envuelve la aplicación penal, igual para todos, a los transgresores de las normas que evaden el respeto a los derechos humanos. sólo conforman un estado de derecho aquel estado controlado por el derecho y aquel derecho legítimo (democrático).su principal rasgo característico es el principio de legalidad, conocido como imperio de la ley. el 17

principio de legalidad, las instituciones democráticas y el estado de derecho son inseparables. otro rasgo es, que dentro de sí, el estado de derecho mantiene una separación de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial. es la base del sistema democrático. está muy unido a los principios de igualdad, libertad, justicia y respeto de los derechos humanos, que tienen su máxima expresión en la constitución nacional. se vulnera el estado de derecho cuando el ejercicio del poder se convierte en un instrumento de dominación, cuando se castiga sin juicio previo, se obliga a los ciudadanos a declarar contra sí mismos, se los arresta sin orden de autoridad competente, se viola el domicilio sin orden de allanamiento, se dejan impunes los delitos y acciones que atentan contra la moral social, y cuando no se respetan los derechos de la minoría. supone una sociedad pluralista y abierta, cuya convivencia respete el derecho de todos, rechazando toda violencia que no se ajuste a la ley. el estado de derecho se ha incorporado recientemente a las constituciones. tiene su origen en la doctrina alemana, fue desarrollado por tratadistas como: von vahr, ihering, y mayer, entre otros. nace en contraposición al estado absolutista, despótico, dictatorial. tiene un desarrollo histórico ya que hay estado de derecho por la sumisión al juez y estado de derecho por la sumisión escrita. dentro de la primera el juez fue el gran medio de acción para afianzar las instituciones y refrenar la libertad primitiva (en la que uno toma la justicia por su mano). la segunda es un perfeccionamiento de aquella, e implica: la abolición de la costumbre como fuente del derecho, y la preeminencia de la ley dentro de las fuentes del derecho. en ésta entra en escena el positivismo. para los primeros positivistas, la característica del estado de derecho es que el estado no puede requerir ninguna acción ni imponer ninguna omisión, no puede mandar ni prohibir nada a sus súbditos más que en virtud de un precepto legal. encuentra su materialidad con posterioridad. no sólo se trata de imposibilitar el retorno a una dictadura que se apropie del poder de hacer normas y que pretenda desde esa apropiación legitimar su pretensión de obediencia, sino también de cerrar el paso a una concepción totalitaria de la democracia como una pieza inserta en un cuadro de valores materiales que, en cuanto constitucionalizados, se imponen a su funcionamiento. el concepto de estado de derecho se positiviza en la c n y se teoriza en el ámbito de la filosofía del derecho. La base jurídica del estado de derecho, es la c n.

La superlegalidad constitucional: significado de esta expresión. supremacía de la constitución. su formulación en la constitución nacional. Esta expresión admite una doble interpretación:

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1- para aquellos que adhieran a una posición positivista superlegalidad constitucional significa: que hay una norma suprema, dentro del derecho positivo, que rige todo el resto del ordenamiento que debe conformarse coherentemente con esa regla suprema, llamada constitución o ley suprema. 2- para los que adhieren al jusnaturalismo en cualquiera de sus vertientes y estiman que por sobre el derecho positivo, existe un sistema de creencias y de valores que tiene una preeminencia, y que ésta está consagrada en el propio preámbulo de la constitución. para el jusnaturalismo la superlegalidad constitucional esta dada por el conjunto de esos valores y creencias que conforman el derecho natural. otros que están en posiciones contrapuestas, sobre todo los que se dejan guiar por los ideologismos o por los fundamentalismos, también creen en una superlegalidad constitucional basada en un poder superior al de los órganos estatales. el concepto de superlegalidad constitucional no es un concepto limitado a la concepción puramente positivista, sino que puede ser aceptado por cualquier otra concepción sobre la base del reconocimiento de una primacía, por ejemplo en nuestro país es obvio, hay distintas supremacías, como tenemos un estado federal hay una primera supremacía que es la de derecho federal sobre el derecho local. la constitución de una nación no pude poseer idénticas categorías a otras leyes dictadas por las legislaturas o decretos del poder ejecutivo. porque ello traería aparejada un desorden del país. revestiría una terrible confusión en un estado el que tuviesen la misma jerarquía todas las normas jurídicas, constitución-leyes-decretosordenanzas, etc. surge entonces la necesidad de la gradación jerárquica que impone el principio de la supremacía constitucional, la cual deja supuesta una graduación jerárquica del orden jurídico, los más altos subordinan los inferiores y todo el conjunto debe estar subordinado a la constitución. la constitución formal es una especie de “súper ley” que impone las limitaciones sustanciales a las atribuciones de los órganos constituidos que ejercen el poder político. esa “ley suprema” define las garantías para la defensa de los derechos declarados y crea permanentemente otras nuevas. la constitución es la norma fundamental al ser fundamento de validez del resto del ordenamiento jurídico que debe además adecuarse a ella conforme al principio de la lógica de los antecedentes. la supremacía de la constitución se la puede apreciar en doble sentido: o en un sentido fáctico (real, efectivo): por destacar que dicha constitución es el fundamento y la base de todo el orden jurídico político del estado. o b) en un sentido de superlegalidad: en atención a que el mismo exige que todo el orden jurídico-político “debe ser” compatible con la constitución, bien sea se trate de actos provenientes del estado o de particulares. el criterio de validez de una norma o acto jurídico es doble: formal y material. 19

o es formalmente válida cuando ha sido dictada por el órgano y conforme al procedimiento previsto en la constitución. o es materialmente válida cuando su contenido no contrapone ninguno de los contenidos de la constitución. la supremacía de la constitución es principio fundamental de todo estado de derecho, sea de tipo monárquico o republicano, unitario o federal. en el fondo, no es sino respeto a la ley. la supremacía es un concepto que hace a la definición de la constitución en sí misma, porque si ella no es suprema no es nada, es decir, será solamente “una hoja de papel”. estando en conflicto una ley ordinaria con la constitución, es función de los jueces decidir cuál de las dos debe ser aplicada, debiendo optar por la constitución y dejar de lado la ley, pues la constitución es la ley suprema de la nación y las leyes sólo son válidas si son dictadas en consecuencia de aquélla. en síntesis: la constitución es una ley suprema; por ende, un acto legislativo contrario a ella no es una ley; el tribunal judicial debe decidir siempre entre dos leyes en conflicto; si un acto legislativo está en pugna con la constitución; es deber del tribunal rehusar la aplicación del acto legislativo; si así no lo hace, se destruye el fundamento de la constitución. Una consecuencia directa del principio supremacía es el denominado control de constitucionalidad de las leyes y demás actos jurídicos infraconstitucionales. el juicio de constitucionalidad consiste, en definitiva, en el contraste entre la norma a aplicar en un caso concreto y la constitución como norma fundamental, de manera que si la ley o norma de rango inferior contraría o contraviene abiertamente lo dispuesto en el texto constitucional, debe ser declarada inconstitucional por los jueces o los órganos encargados de ejercer tal control. en nuestro sistema, el control de constitucionalidad lo ejercen los jueces. la última instancia de ese control es la corte suprema de justicia de la nación por vía del recurso extraordinario de inconstitucionalidad. al control de constitucionalidad por los jueces se lo conoce como “control difuso” y tiene efectos para el caso concreto. el control de constitucionalidad “concentrado”, en cambio, lo ejerce un órgano especializado, normalmente llamado tribunal constitucional que no integra el poder judicial y el efecto de su decisión excede el caso concreto para tener alcance general o erga omnes. kelsen lo denomina “legislador negativo”. al determinar el orden de prelación normativo interno en el derecho argentino, el art.31 coloca al “derecho federal” por sobre el “derecho público provincial”. el derecho federal se integra con la constitución, con las leyes que dicte el congreso y los tratados con las potencias extranjeras. la reforma constitucional de 1994 ha determinado en el art. 75 inc. 22 que los tratados internacionales están por encima de las leyes. 20

las leyes dictadas por el congreso abarcan también a los códigos y el llamado “derecho de fondo”. la gran cantidad de normas vigentes ha llevado a la necesidad de convocar a la elaboración de un “digesto jurídico argentino” con la finalidad de poner orden, certeza y seguridad en la legislación vigente. se llamó “bloque de constitucionalidad federal” a la normativa comprendida por la constitución, los tratados y las leyes, pero éste en nada disminuye la supremacía de la constitución. la supremacía de la constitución. a) concepto, antecedentes y jurisprudencia la supremacía constitucional es uno de los principios básicos en que se asienta el orden constitucional. implica reconocer a la constitución como norma fundamental de un estado. la constitución es la ley fundamental del estado, en cuanto representa la base o cimiento sobre la cual se asienta toda la estructura política y jurídica de él. (arts. 31, 27, 28, 99) y es suprema porque ella esta por encima de todas las demás normas jurídicas que constituyen el ordenamiento del estado. la supremacía constitucional es patrimonio solo de aquellos estados que tienen constituciones escritas o codificadas, caracterizadas por su rigidez. la supremacía constitucional ampara tanto los contenidos materiales como los contenidos formales de la constitución. los primeros tienen que ver con el resguardo de los principios sustanciales, que generalmente aparecen referidos en la parte dogmática de ella. los segundos tienden a garantizar que la producción del ordenamiento jurídico constitucional tenga lugar por medio de los órganos y procedimientos expresados en la parte orgánica. el orden jerárquico que deviene de la aplicación de estas disposiciones constitucionales quedaría así conformado: la constitución nacional, los tratados, convenciones y declaraciones de derechos humanos. los tratados y concordatos ordinarios y los tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones internacionales supraestatales las leyes de la nación que en consecuencia de la constitución dicte el congreso nacional los convenios internacionales que celebran las provincias y eventualmente la ciudad de bsas. constituciones y leyes provinciales. el principio de la supremacía constitucional surgió en la época del constitucionalismo liberal, es decir, con las primeras constituciones. son importantes antecedentes el pacto popular de 1647 y el instrumento de gobierno de 1653 deben ser considerados como precedentes relevantes del principio de supremacía constitucional. ambos documentos establecían con claridad la diferenciación entre los poderes de la nación y los poderes del parlamento inglés. en 1803, la corte suprema de justicia de los estados unidos, al resolver la causa “marbury vs. madison” expuso magistralmente la doctrina de la supremacía constitucional. 21

b) el orden de prelación del artículo 31 de la constitución nacional. prácticamente en todas las constituciones aparece una declaración expresa que legitima el principio de la supremacía constitucional. en nuestra constitución es el artículo 31: “ esta constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan la leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de buenos aires, los tratados ratificados después del pacto de 11 de noviembre de 1859”. el primer interrogante que se plantea es el orden jerárquico de las diversas normas que menciona el art. 31. cuando se analiza el caso de la constitución con relación a las demás leyes, la solución parece clara. si las leyes deben ser dictadas en su consecuencia por el congreso, es lógico concluir que ellas tienen que guardar armonía con la constitución; por lo tanto primero esta la constitución y luego las leyes. estas deben cumplir con el principio de legalidad, que implica una evidente subordinación a la ley fundamental. Mas difícil es en cambio determinar el lugar que ocupan los tratados internacionales y su relación con la constitución. La estructura de los principios de la constitución nacional: Limitación, funcionalidad, cooperación, control, no bloqueo, supremacía, estabilidad. el cumplimiento de todos esos principios es un presupuesto para poder hablar de la vigencia de la constitución, porque si alguno de sus miembros le falta o no funciona por lo tanto hay una función anómala. esos principios se han enumerado: * la limitación es una herramienta, un instrumento para que no exista un poder ilimitado que ahogue o sofoque al ejercicio de los derechos de la persona, entendiendo por persona a los grupos sociales, las personas jurídicas y todo aquello que como de existencia visible, ofrece la sociedad dinámicamente considerada. no puede haber una ilimitación del poder como tampoco puede haber un ejercicio ilimitado de los derechos, todo tiene su limitación. el principio que gobierna esa limitación es la “regla de razonabilidad” que se traduce en una cierta proporcionalidad entre el medio elegido y el fin perseguido, y esto es justipreciado por el gobernante, lo fija la ley, lo controla el juez y puede ser declarado inconstitucional por no haber guardado esa proporcionalidad debida. es decir, todo apunta a preservar una esfera de la libertad, y solo delimitarlo en la medida que sea necesario para la coexistencia, la solidaridad, las funciones sociales y el bien común que debe animar a toda sociedad orgánicamente establecida. *la funcionalidad: deriva de la necesidad de que el sistema tenga una dinámica en virtud de la cual no haya una atrofia de unos órganos sobre otros órganos, o que algún órgano deje de funcionar, no acompañando al normal funcionamiento de los demás. la funcionalidad para el común de la gente se traduce en “que funcione” en que sea “edificante”, en que produzcan resultados, en que lugar lo pueden hacer, y que lo que no deben 22

hacer, no lo hagan. por eso en algunos países existen remedios procesales que se llaman “mandamientos”, que existen para obligar a un organismo a que cumpla un deber que no esta cumpliendo, “haga algo que debe hacer o se abstenga de hacer algo que esta prohibido efectuar”, pero que sin embargo lo está consumando”. *la cooperación: los órganos tienen separación entre si pero no son estados separados dentro del estado. cada uno esta dentro de su función y esa idea de la cooperación supone naturalmente que un organismo tiene que ceñirse a sus funciones y tiene que colaborar para que el otro pueda llevar adelante sus cargos con eficiencia, siempre y cuando no se estén lesionando derechos y el control tenga que anular alguna medida exorbitante. por eso no es razonable cuando un órgano quiere reemplazar la función del otro; por ejemplo en nuestro país en cierto momento, cuando se discutía el tema de divorcio o no divorcio, y quien tenía que decidirlo era el legislador, porque es un tema de derecho de familia y forman parte de la legislación civil, hubo jueces e incluso la corte suprema declaró la inconstitucionalidad del matrimonio indisoluble, y esto dejó muy preocupado porque en definitiva el juez quiso sustituir al legislador. *el control: la regulación constitucional sería inútil si los poderes del estado no estuvieran sometidos a ella. y lo están porque la ley fundamental institucionaliza y ordena los poderes estableciendo sus competencias y su funcionamiento. la existencia de los poderes y sus atribuciones derivan de la ley fundamental. la actividad legislativa, judicial y ejecutiva sólo será legítima cuando sea acorde a los preceptos de la constitución. *no bloqueo: apunta a evitar las llamadas situaciones, en las que un poder se interpone para que no funcionen otros poderes o para que no puedan cumplir sus funciones propiamente dichas. esto se llama obstruccionismo y es una forma de afectar lo que hoy se llama gobernabilidad; es decir, que hoy una situación puede ser susceptible de ser gobernada, dirigida por los poderes que tienen las competencias respectivas. el filibusterismo ,por ejemplo, es una expresión utilizada en algunos países aludiendo a esa práctica negativa de los corsarios piratas y otras especies negativas, no sólo en el mar sino también en tierra se podían realizar actos filibusteros, como desconocer la autoridad, quitarle al estado el monopolio de la fuerza, remplazar al estado por el justiciero que se hace justicia por la mano propia , hacer justicia sacándoles a unos y dándole a otros, sin que medie la ley, el juicio, la sentencia, ni estén comprobadas las razones por la cual haya que hacerlo. es decir, un estado de desorganización en virtud de que alguien esta bloqueando a quien tendría o debería actuar porque le corresponde en esa materia. es importante aclarar que todo órgano, todo poder, tiene responsabilidad pero esas responsabilidades no llegan a ser extensibles o dilatables a un punto tal a que bloqueen a las obligaciones y a las competencias de otros órganos del estado.

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*la supremacía: surge como una cuestión lógica. los ordenamientos constitucionales prevén expresamente el principio de la supremacía de la constitución. el art. 31 establece que “esta constitución y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la nación…” la constitución es una norma de jerarquía superior frente a las demás normas surgidas de los procedimientos ordinarios de creación de normas que el sistema jurídico establece. este rango superior implica que estas normas no podrán contradecir a la ley fundamental. los poderes públicos están habilitados a actuar en virtud de la constitución que opera como límite a sus atribuciones, ya que sólo podrá calificarse de legítima aquella actuación de cualquier poder que respete o no transgreda los preceptos constitucionales. si cualquier poder se excediera en sus facultades tal actuación podrá declararse inconstitucional a través de la jurisdicción constitucional. * la estabilidad: significa el cumplimiento de los plazos o de los términos para lo cual están elegidos los gobernantes y funcionarios hay gobiernos que tienen una duración determinada, otros tienen una duración indeterminada, pero es hasta que dure su buena conducta y puedan ser removidos por las causales que la constitución y la ley prevén, que es el caso de los magistrados judiciales: hay gobernantes que pueden ser reelegidos indefinidamente como los legisladores, y otros que solo pueden ser reelegidos temporariamente como el poder ejecutivo, y luego viene el período de no reelección. la estabilidad en si es un valor, es algo fundamental porque la interrupción en forma anómala, al margen de las reglas del juego, es tan grave como cuando no tenemos certeza respecto de la estabilidad de las normas jurídicas que rigen los actos de los particulares. el tema de la estabilidad es omnicomprensivo, tanto para los gobernantes como también para el respecto de los derechos adquiridos por parte de los gobernados. antes de concretar un acto, de ejecutar o no ejecutar determinada situación tienen que conocer cuales son las consecuencias jurídicas desde el punto de vista penal, civil, laboral, etc, porque de lo contrario el temor, la incertidumbre, la falta de certeza provoca una inmovilidad y esto como consecuencia de la inestabilidad de gobernantes y de reglas también atinentes a los gobernados. El principio de equilibrio en el funcionamiento del estado de derecho: la necesaria correlación entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento del control. En un estado de derecho no queda lugar para el accionar libre y ni siquiera los funcionarios más encumbrados de un gobierno pueden actuar de legibus solutus. el gobierno habrá de regirse por la ley y estar sujeto a ella, incluyendo la creación de derecho que está en sí mismo legalmente regulado. para que el derecho sea realidad, necesita contar con el elemento de seguridad que le permita aplicarlo, él dará nacimiento a la norma que se impone coactivamente, ésta no se puede detener ante la voluntad del sujeto, sino que obliga a respetarla. cuando no contamos con la seguridad para obtener el cumplimiento de una obligación 24

normativa, atentamos contra la estabilidad. porque “no hay derecho donde no hay orden cierto y seguridad. pero no basta con crear un orden cierto y seguro, éste debe ser además, justo. Tampoco puede haber justicia donde no hay seguridad. por lo tanto, cabe que haya un derecho que no sea justo. Pero no cabe que en la sociedad haya justicia sin seguridad. Se resume en una regla que llamada “la regla de oro” de todo sistema de democracia constitucional. ésta puede enunciarse así: “a todo acrecentamiento de poder debe corresponder un vigorizamiento de los controles, un fortalecimiento de las garantías y una acentuación o asentamiento de las responsabilidades, es decir a más poder más control, mejores garantías, superiores responsabilidades”. es una ecuación que no puede, seccionarse, requiere ser mirada, adoptada y practicada en su conjunto. esta regla del equilibrio o regla de oro cuando se desvirtúa, se rompe, se desnaturaliza, provoca lo contrario, es decir un desequilibrio. Cuando se rompe el equilibrio se entra en el caos. la propia corte le ha dicho hace muchísimos años en términos más genéricos cuando hablaba: fuera de la constitución solo podía esperarse la anarquía o la tiranía, es decir situaciones extremas de descomposición social o política. luego la corte incorporó el lenguaje de la seguridad jurídica y ya en muchas circunstancias ha dicho: que la predictivilidad de los comportamientos, en cuanto a las consecuencias que traen aparejadas es algo fundamental para la existencia de un estado de derecho, por eso podemos decir que la seguridad jurídica es un cimiento de estado de derecho. no sería apropiado hablar de que se tiene, se goza , o se vive de un estado de derecho, sino está la seguridad jurídica firmemente anclada, establecida y efectivizada por órganos independientes de control que permita poner las cosas nuevamente en su marco si alguien se llegara a exorbitar. la eficacia de los mecanismos de “responsabilidad”. Entre las notas esenciales de la república, se destaca la publicidad de los actos de gobierno, requisito fundamental del estado de derecho, que hace a la esencia del control. nos referimos a la problemática del control de los actos estatales en las democracias, donde el flagelo de la corrupción protagoniza el gran desafío ético de erradicarlo. la corrupción no es un fenómeno nuevo ni exclusivo de la argentina. combatirlo requiere de un proceso sistemático. por ejemplo, es necesario crear mecanismos para fomentar la participación del ciudadano en el control de la corrupción. también es necesario difundir el conocimiento de técnicas de control de la administración pública y perfeccionar el ordenamiento jurídico represivo. debe estimularse la presentación de reclamos contra actos practicados por funcionarios públicos, pero sin caer en la caza de brujas. es indispensable que las instituciones superiores de control o fiscalización disfruten de completa independencia, tengan alto rigor técnico en su desenvolvimiento y no estén subordinadas a ningún poder estatal, a fin de evitar que su actuación se vea comprometida por injerencias políticas. 25

es indispensable que el órgano fiscalizador, además de un control a posteriori tenga un control concurrente y una fiscalización previa. es necesario también que la entidad fiscalizadora posea herramientas que le garanticen el ejercicio de sus privilegios y tengan aún la posibilidad de aplicar sanciones a los responsables por actos de corrupción. el control debe ser independiente, real y efectivo; solo así la mayor complejidad de un estado de derecho podrá ser compensada con controles ágiles, dinámicos, adaptados a las circunstancias, que hagan posible que el estado de derecho sea también un estado de justicia. el constitucionalismo: Nosotros entendemos que el constitucionalismo es tan viejo como la humanidad, “toda formación política por precaria que haya sido ha tenido una constitución”. el constitucionalismo es la lucha del hombre para conquistar y garantizar su libertad. en la antigüedad; existía la monarquía teocrática, se era rey por concesión del poder divino (este poder es ilimitado). en los códigos de manú y hammunabi, etc, se dan consejos morales para frenar los poderes de los reyes. las escrituras cristianas establecen límites al poder; el poder era absoluto ya que se encontraba en una sola persona (no existía la división de poderes), pero el poder era limitado en beneficio de todos, no solo del rey. en sociedades posteriores, se sigue considerando a los reyes como partículas de los dioses. recién en grecia aparecen los primeros indicios de democracia. se llega a una democracia recta, pero no justa, porque la denominación “pueblo” incluía solo a los libres. lo mismo sucedió en roma. En la edad media se encuentra la aurora del constitucionalismo. su gestación se encuentra en inglaterra. los barones normandos e ingleses arrebataron al rey juan sin tierra la llamada carta magna. es la primera declaración de dchos. de la humanidad, llegando algunos de ellos a nuestros días, el caso del “habeas corpus”, y el dcho. al proceso penal. sin embargo todo esto solo esta referido a los hombres libres. en el siglo xvii; encontramos la lucha entre los puritanos y los estuardos. los puritanos querían organizar la sociedad a semejanza de la iglesia; pero se ven impedidos para actuar en inglaterra. por ello mismo marchan hacia américa, “con su propósito de tener una sociedad a semejanza de la iglesia”, y es en estados unidos donde se asienta el constitucionalismo; es aquí donde se admite el principio de “soberanía popular”. luego se forman las 13 colonias y se organizan de la misma forma (nombrando un gobierno y limitándolo). en 1772 se redacta la declaración de boston, en 1776 la declaración de los dchos. de virginia. y culmina con el documento de independencia redactado por tomas Jefferson. sometimiento al gabinete”. los puritanos hacían hincapié en que todo debe estar escrito, que la constitución de un estado debe ser escrita y codificada. esta concepción descansaba en tres creencias básicas:

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a) la superioridad indiscutible de la ley escrita por sobre la costumbre. b) la de que una constitución nueva importaba la renovación del contrato social (estaban influenciados por rousseau). c) la idea de que las constituciones escritas constituían un excelente medio de educación política que difundía entre los ciudadanos el conocimiento de sus deberes y derechos.

Posteriormente; seguía la guerra de emancipación entre estados unidos e inglaterra, ya que no había posibilidad de conciliación, se asume la liberación definitiva; y en 1776 el congreso de filadelfia invito a las entonces colonias a darse una constitución. de otro lado; en francia, se producía una rebelión por la disconformidad del pueblo con el manejo totalizador de la monarquía, que concluyo con la declaración de los dchos. del hombre y del ciudadano, aprobada por la asamblea constituyente el 26 de agosto de 1789. en cuanto al sustento ideológico-doctrinario, hay que señalar que en el siglo xvii surgen filósofos iusnaturalistas y contractualista, entre ellos:

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tomas hobbes con el leviathan, que postula “todos los hombres nacen libres e iguales y existen antes del estado”. así entonces llega a suceder que “el hombre es lobo del hombre”; por ello el hombre debe hacer nacer una autoridad para poner orden, creando por tal al estado.

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así mismo, juan locke, en su obra “ensayo sobre el gobierno civil” se opone a esta teoría (leviathan), aunque los fundamentos se apoyan en ella: o los hombres nacen libres e iguales, pero no por ello el hombre se convierte en lobo del hombre, ni tampoco tiene porque renunciar a sus derechos. o el estado esta en la voluntad de los hombres, surge aquí el principio de gobierno democrático, locke, habla también de la división de poderes.

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este proceso filosófico, se integra entre otros con rousseau, y montesquieu; este último introduce la necesidad de dividir los poderes para evitar la tiranía. esta conclusión se adopta por la mayoría de los países incluido el nuestro. por lo dicho podemos afirmar que la convención de filadelfia (1786) y la convención de francia (1789), nacen las dos primeras constituciones con toda la forma del constitucionalismo. 27

a fines del siglo xix y comienzos del siglo xx, el constitucionalismo alcanza una gran difusión extendiéndose por todo el planeta. con la primera guerra mundial, el constitucionalismo sufre una crisis, debido a las doctrinas extremistas (marxismo, totalitarismo, etc.) que se encuentran vigentes hasta la segunda guerra mundial. dándose cuenta la sociedad de que estaba en peligro su propia existencia, no acepto más tremendo desastre (el constitucionalismo). y de esta forma el constitucionalismo comienza a renacer pero sobre bases diferentes; la filosofía que la impulsa, no es más “liberal”, sino “social”.

Algunos de los postulados del constitucionalismo moderno son: 1

la constitución que adopta tiene carácter de una “ley de garantías”, para el individuo frente al estado.

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responde, por lo común, al tipo “escrito y rígido”, esto es, se acude a la escritura y no posibilita su reforma por el mismo procedimiento que es utilizado para el dictado de leyes.

3

implica un “reparto de competencias” en forma rígida, mediante la división de poderes.

4

inscribe un “listado de dchos. individuales rígidos, inmutables y eternos”.

5

concibe al estado como “limitado” por normas jurídicas; es el imperio de la legalidad que elimina la arbitrariedad.

6

“sublima la vida cívica”, la libertad política alcanza el nivel de libertad civil.

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el constitucionalismo clásico recoge toda la teoría política del “pueblo como sujeto de gobierno, de soberanía y representación”. nota:

he leído atentamente tu trabajo y celebro tu disposición al estudio. sobre el punto es importante destacar que todas las conquistas del constitucionalismo clásico fueron el producto de muchísimos años de incesante búsqueda de las sociedades, de sentar reglas justas para la vida en sociedad y que sus postulados son tan valiosos hoy como cuando fueron formulados. es de destacar también la relación existente entre el constitucionalismo escrito de estados unidos y las "freedoms" o libertades inglesas que eran los derechos subjetivos que los ciudadanos habían conseguido del los monarcas. ejemplo es el "bill of rights" de 1689. a esta línea evolutiva en cuanto a las ideas se debe inscribir la constitución americana, que fue modelo de la argentina. profesor: manuel montardit. unidad 2 28

- antecedentes y etapas de la era constitucional. postulados del constitucionalismo. crisis. el constitucionalismo social y sus etapas. - crisis del constitucionalismo clásico: su repercusión en el régimen argentino. tendencias constitucionales contemporáneas: centralización del poder, crecimiento del poder ejecutivo, liderazgo, intervención estatal, burocracia, planificación, orden público, socialización de los derechos, participación. la transformación del estado: el surgimiento del "estado democrático y social de derecho". Sin lugar a dudas, acudiendo incluso al sentido común, resulta dable destacar que todo país al dictar su derecho positivo no puede otorgar a esas normas una similar jerarquía. la constitución de una nación no puede tener similar categoría normativa que el resto de leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas dictadas por las legislaturas, ejecutivo, reparticiones estatales, régimen municipal, etc. ello traería aparejada un caos, una trastocación, un desorden, una anarquía que tornaría difícil la vida del país, y siendo así podemos afirmar que en el derecho positivo de una nación, deviene en necesidad imperativa la graduación jerárquica de las normas y por lógica, se exige o impone el respeto al principio de la ley fundamental o supremacía constitucional, ello así puesto que la misma representa el nivel más alto dentro del derecho nacional, el grado supremo. es de imaginar la mayúscula confusión que operaría en un estado que reconocería igualdad de jerarquía o valor a todas las normas jurídicas, constitución-leyes-decretos-ordenanzas, con mayor razón si se trata del estado federal surgiendo entonces la necesidad de una gradación jerárquica de las distintas especies de normas que impone el principio de la supremacía constitucional, quedando en claro por ende, que la supremacía constitucional deja supuesta una gradación jerárquica del orden jurídico existente en el estado, que de esta manera resulta escalonado en planos distintos, los más altos subordinan a los inferiores y todo el conjunto debe estar subordinado a la constitución.En este contenido, preciso resulta atender a sus antecedentes, la doctrina que se formulara sobre el particular y en especial, el caso marbury vs. madison, que los alumnos deberán tratar con meticulosa dedicación a los fines de conocer que es lo que aconteció en este leading case que presidiera el "chif justice" john marshall en la corte suprema de los ee.uu. al fallarlo en 1803. con fundamento en el principio de supremacía constitucional, es natural afirmar que si la constitución ha sido violada por obra de actos "inconstitucionales" o "anticonstitucionales", debe existir, para un sistema jurídico-político que se precie de tal, un remedio que tienda a restablecer la supremacía violada; o lo que es lo mismo según así lo indica sagués, de "poco vale el principio de supremacía constitucional si no se planifica un aparato de control de esa supremacía; esto es, una magistratura constitucional, que opere como órgano de control y procesos constitucionales, mediante los cuales pueda efectivizarse realmente la superioridad de la constitución, cuando es infringida por normas y actos de los poderes constituidos". 29

De lo dicho se desprende con toda claridad, que estrechamente vinculado a la supremacía de la constitución, se encuentra este principio de alta importancia para mantener la vigencia de la ley fundamental. si la supremacía de la constitución supone un sistema básico de normas y que hay diferencia entre ley constitucional y ley ordinaria, es lógico concluir que debe existir un poder capaz de resguardar los grandes principios receptados en la constitución y que el pueblo ha estimado necesarios para la existencia del estado y de su orden jurídico, lo cual nos lleva a estudiar los modos de ejercer el control de constitucionalidad, el sentido que a ese propósito tiene el sistema argentino, cuales son las materias controlables y que significa la acción popular de constitucionalidad. conectado medularmente con el sistema constitucional que propicia la supremacía de su carta magna, está el tema del recurso extraordinario federal, que estoy convencido debemos aprehender en toda su dimensión dado a haber advertido en todos estos años de docencia universitaria, una manifiesta dificultad entre los estudiantes para asimilar el concepto y demás particularidades propias del "recurso extraordinario federal", claro está, sin abundar en detalles, toda vez que esta metodología es propia de los cursos de derecho procesal. En estos términos, cabe recordar que la constitución argentina organiza el gobierno federal; enuncia los requisitos básicos a que debe ajustarse la estructuración de los gobiernos provinciales; determina las atribuciones de uno y otros, y declara los derechos individuales y los demás principios fundamentales que las limitan. sabemos que la nuestra es una constitución rígida y, por consiguiente, tanto la legislación como el ejercicio de atribuciones conferidos a los restantes poderes del estado, nacional o local, deben amoldarse a las normas que ella establece. El art. 31 del texto nacional consagra expresamente este principio de la supremacía. la efectividad del mismo requiere un sistema eficiente de control de la constitucionalidad de las leyes, normas y actos de los gobernantes y sus agentes. en nuestro país los jueces ejercen esta función siempre que sea necesario para fallar los juicios sometidos a su conocimiento. la eficacia y uniformidad del control de constitucionalidad ejercido por los jueces requiere la existencia de un tribunal superior especialmente encargado de revisar sus resoluciones, cometido que en términos de las leyes nº 48 y 4055 fue confiado a la corte suprema de justicia de la nación, estableciendo al efecto el "recurso extraordinario", que en realidad trata de una apelación excepcional que tiene por objeto el mantenimiento de la supremacía constitucional. Tengamos presente que el "recurso extraordinario" no es una apelación de orden común. los procesalistas admiten la existencia de dos clases de recursos: los ordinarios y los extraordinarios. caracteriza a los primeros la generalidad de su procedencia que, en principio, si bien requiere la exhibición de agravios, estos no 30

necesariamente tienen que revestir violaciones pautadas a derechos constitucionales como en el caso de los recursos extraordinarios, la amplitud de facultades de los jueces de alzada y el efecto suspensivo de su interposición. los segundos, por lo contrario, sólo se conceden en los supuestos que la ley determina puntualmente; no confieren a los jueces de alzada más facultades que las necesarias para el cumplimiento de los fines a que responde su admisión; y, por lo general, no tienen efecto suspensivo, que si bien y tal cual ya lo afirmamos el objeto del recurso extraordinario es el mantenimiento de la supremacía constitucional, cuadra destacar que ello no comprende una suerte de sumisión a la corte suprema de cualquier causa en que pueda existir agravio o injusticia a juicio del recurrente, habiendo declarado la corte al respecto que "el recurso extraordinario no se propone rectificar toda injusticia que pueda existir en un fallo apelado, sino mantener, como queda dicho, la supremacía nacional", "que no se trata de la tercera instancia ordinaria que acuerda el artículo 3° de la ley número 4055 en los casos expresados en el mismo y en la que el tribunal puede conocer de todo lo contenido en el expediente, sino del recurso extraordinario para mantener la supremacía de la constitución, leyes del congreso y tratados...", por lo que, fuera de los casos previstos en el art. 14 de la ley 48, no procede el extraordinario (en análogo sentido, fallos: 102, 219, 116, 96; 148, 62; 193, 496; y nota 18 y siguientes). Antecedentes y etapas de la era constitucional. postulados del constitucionalismo. crisis. el constitucionalismo es tan viejo como la humanidad porque desde su origen, el hombre actualizó, su apetito de vida política; y todas esas organizaciones, aún rudimentarias, han tenido “su” constitución, su origen, su modo de ser. el constitucionalismo es la lucha del hombre por conquistar y garantizar su libertad. en la antigüedad existía la monarquía teocrática (oriente). las escrituras cristianas establecían una teoría del poder limitado. era absoluto el poder en cuanto se concentraba en una persona (no existía división de poderes), pero por otra parte dichas escrituras limitaban el poder en beneficios de todos, y no únicamente del que gobernaba. en sociedades posteriores se siguen considerando a los reyes como partículas de los dioses. recién en grecia aparecen los primeros vislumbres de democracia (s vi a.c.) en la época de la república. para que todos accedan al gobierno se multiplican los cargos que eran designados por sorteo con renovación permanente de los mismos; y son éstos los primeros conceptos de constitución. se llega a una democracia recta pero no justa, porque “pueblo” no eran todos los hombres sino sólo los libres. lo mismo sucedió en roma. 

en la edad media se encuentra el comienzo del constitucionalismo, que por el modo de expresarse se encuentra en inglaterra. en efecto, en el 1.215 los barones normandos e ingleses arrebataron al rey juan 31

sin tierra la llamada carta magna, considerada uno de los pilares fundamentales del constitucionalismo moderno. es la primera declaración de derechos de la humanidad, llegando algunos de ellos a nuestros días, como el “habeas corpus” y el “derecho al proceso penal”. consagra los derechos individuales y niega el gobierno absoluto. 

en el s xii, comienza otro proceso con la lucha de los puritanos contra los estuardos; los primeros entendían que debían dictar sus propias autoridades y aprobar sus leyes. los acontecimientos más importantes llegaron en el período de la gloriosa revolución. en 1.689 el parlamento aprobó el catálogo de derechos, ley para declarar los derechos y libertades de los súbditos y establecer la sucesión a la corona en la cual se aceptaba la petición de derechos.

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el constitucionalismo se afirma en ee uu, a consecuencia de que los “puritanos” al fallar en inglaterra se dirigen a america. allí resuelven en un pacto organizar una sociedad civil como se organizaba en la iglesia, nombrando un gobierno y limitándolo. se admite el principio de la soberanía popular. surge la primera sociedad por el consentimiento de los gobernados (1.620).luego se forman las 13 colonias y se organizan de la misma forma. en 1.639 se dicta en connecticut la fundamental orders y, en 1.663, la carta rhode island, las cuales son consideradas como las primeras constituciones. en las colonias americanas en 1.772 se redacta la primera declaración de boston. en 1.776 se sanciona la declaración de derechos de virginia que sirve de modelo a las demás colonias. esto culmina con el documento de la independencia de norteamérica redactado por tomás jefferson. las ideas que inspiraban a los “puritanos” ingleses se basaron en el concepto del consentimiento popular (la comunidad tiene en sí misma el poder de establecer el gobierno y los gobernantes en que los ciudadanos convengan) y de la libertad religiosa. estos pactos se crearon como las primeras constituciones elaboradas que alcanzaron un valor positivo vigente y eficaz. además los puritanos sostenían que la constitución de un pueblo debe estar contenida en una ley escrita y codificada. posteriormente y conforme proseguía la guerra de emancipación entre ee uu e inglaterra iniciada hacia 1.775, se asume declarar la liberación definitiva, razón por la cual el 15 de mayo de 1.776 el congreso de filadelfia, representativo las invitó a darse una constitución.

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en la europa continental el descontento del pueblo ante el manejo irrestricto y totalizador de la monarquía, produce un estado de rebelión que concluyó con la destitución del sistema y el pronunciamiento de la “declaración de los derechos del hombre y del ciudadano”, aprobada por la asamblea constituyente del 26 de agosto de 1.789.

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en cuanto al sustento ideológico-doctrinario, en el s xvii surgen filósofos ius-naturalistas y contractualistas, que dan por tierra a las sociedades teocráticas, entre ellos: 32

o tomas hobbes, juan bodin, nicolás maquiavello, juan locke, juan j rousseau, francisco voltaire, carlos de secondant marqués de la brede y montesquieu. 

ellos se organizan y fundan el estado. el último introduce la necesidad de dividir el poder para evitar la tiranía, puesto que mediante tal separación se limita racionalmente el poder. esta conclusión se concreta en ee uu y en la mayoría de los países, incluido el nuestro.

Con la convención de filadelfia en 1.786 y de la convención de francia de 1.789-1.791, nacen las dos primeras constituciones con todas las formalidades del constitucionalismo. en el s xix y durante el inicio del xx, esta nueva corriente “constitucionalismo”, alcanza una gran difusión. entablada la primera guerra mundial, el constitucionalismo penetra en una grave “crisis” debido a la influencia de nuevas doctrinas, tales como el marxismo, los totalitarismos de corte nacional socialista y fascista, etc., aspecto que se prolonga hasta la segunda guerra mundial, instancias en las cuales, no admitiendo la humanidad la justificación de semejante desastre que aterrorizó al mundo, el constitucionalismo comienza nuevamente a reverdecer, pero sobre bases distintas. la filosofía que la impulsa ya no es liberal sino social. así entonces el constitucionalismo moderno pregona que: 

la constitución que adopta tiene el carácter de una “ley de garantías” para el individuo frente al estado;

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responde al “tipo escrito y rígido”, esto es, se acude a la escritura y no posibilita su reforma por el mismo procedimiento que es utilizado para el dictado de leyes;

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implica un “reparto de competencias” en forma rígida, mediante la “división de poderes”;

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inscribe un “listado de derechos individuales rígidos, inmutables y externos”;

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concibe al estado como “limitado” por normas jurídicas; es el imperio de la legalidad que elimina la arbitrariedad;

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“sublima la vida cívica”, erigiendo al ciudadano en una categoría fundamental de la dinámica estatal;

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la libertad política alcanza el nivel de libertad civil;

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el constitucionalismo clásico recoge toda la teoría política del “pueblo como sujeto de gobierno, de soberanía y de la representación.

El constitucionalismo social y sus etapas la incorporación de cláusulas de contenido económico y social es una de las características más definidas de la etapa del constitucionalismo que recibe el nombre de “constitucionalismo social”. 33

en europa, apareció al término de la primera guerra mundial. en alemania quedó formalizada la incorporación de varias cláusulas económicas y sociales en la constitución. las cláusulas sobre el trabajo, la propiedad, etc., fueron entonces el resultado de una trabajosa convergencia de criterios, superando así las gruesas oposiciones que sostenían las distintas corrientes de pensamientos. el constitucionalismo social mantiene la génesis del “liberalismo constitucional”, a través del reforzamiento del “garantismo”, ya que no reniega del famoso art. 16 de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (francia, 1789), en cuanto a que la separación de poderes y la garantía de los derechos son presupuestos insoslayables de toda organización constitucional. resulta ser la suma de dos expresiones: la inserción de las cláusulas económicas y sociales y la denominada “racionalización del poder”. ambas no podían darse por separado, ya que una constitución social que no contemplara los requisitos de la racionalización del poder no podía ser reconocida como instrumento democrático. y la constitución que no contuviera cláusulas económicas y sociales era considerada un instrumento insuficiente e inadecuado para el gobierno social contemporáneo, colmado de necesidades provenientes de los sectores más necesitados. este complejo proceso ha recibido diversas calificaciones y denominaciones a lo largo del s xx: 

estado de servicios sociales,

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estado de bienestar,

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estado benefactor de derecho,

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estado social de derecho, etc.

los derechos sociales exigen prestaciones o servicios, principalmente por parte del estado para que su goce sea posible. representa la versión judicial del concepto de estado social, de manera tal que el “constitucionalismo social” es al “estado social lo que el “constitucionalismo liberal” es al “estado liberal de derecho”. para herman heller, el estado social de derecho constituye una reacción del estado de derecho tradicional contra los totalitarismos populistas que lo acosaban por la izquierda como por la derecha. El pensamiento católico se expresó en el sentido del constitucionalismo social, a partir de la doctrina social de la iglesia, donde aparecen con claridad los conceptos de “justicia social” y de “función social de la propiedad”. el constitucionalismo social ingresa con la reforma constitucional de 1.957, que incorporó el art. 14 bis. artículo 14 bis- el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y 34

vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial. queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. el estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. en especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. En el derecho público provincial encontramos numerosas constituciones teñidas de “constitucionalismo social”. dicho proceso se fue dando a través de dos oleadas: la primera después de la reforma de 1.957, en el caso de las provincias “nuevas” que anteriormente constituyeron territorios nacionales. la segunda oleada se produjo a partir de 1.983, con la recuperación de la democracia, a través de la cual se afirmaron tanto los derechos de segunda generación como de tercera generación.

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la primera formulación importante tuvo lugar con la constitución de san juan de 1.927, que hacía referencia a la jornada de trabajo, al salario mínimo, a los seguros contra la enfermedad, vejez, niñez, maternidad, invalidez y viudez, a la construcción de viviendas higiénicas y a la reglamentación de sindicatos, seguida por la constitución de entre ríos de 1.933 y la constitución de santiago del estero de 1.939.

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en cuanto a la constitución de 1.949, presentaba el defecto de la concentración del poder estatal y desconocía el derecho de huelga.

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la convención de 1.957 dio sanción al actual art. 14 bis, que con mejor técnica comprendió los derechos sociales y económicos de la enmienda de 1.949, abolida por un acto revolucionario de facto. todo ello no contradice la inconstitucionalidad de la reforma de 1.957. se trata de una reforma inválida al no haberse respetado el mecanismo previsto en el art. 30. artículo 30- la constitución puede 35

reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. la necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto. 

el art. 14 bis de la cn presenta una tipología de “norma programática” en su mayor parte. también representa una vertiente muy importante por donde ha ingresado el constitucionalismo social a nuestro orden jurídico constitucional.

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la propia reforma constitucional de 1.994, ha reforzado el tramo del constitucionalismo social por sobre el tramo diseñado en la constitución histórica

-crisis del constitucionalismo clásico: su repercusión en el régimen argentino. tendencias constitucionales contemporáneas: centralización del poder, crecimiento del poder ejecutivo, liderazgo, intervención estatal, burocracia, planificación, orden público, socialización de los derechos, participación. Decir que el constitucionalismo clásico ha entrado en crisis quiere decir que las creencias básicas en que se sustentaba su funcionamiento están en curso de perder vigencia, o lo han perdido ya. significa que el mundo contemporáneo está cambiando su repertorio de creencias, de vigencias constitucionales; que la perspectiva es otra, y que el horizonte se transforma. algunos de los problemas de los que el constitucionalismo clásico se hacía cargo, ya no son problemas, o son desplazados por otros de importancia mayor. ante todo, es fácil reconocer en nuestro mundo que el liberalismo está en crisis. la ideología liberal clásica ha recorrido ya su ciclo; hoy no es una creencia básica en el ambiente social contemporáneo. en segundo término, ha entrado en crisis la idea positivista de la legalidad. el liberalismo formalista, había desvalorizado al estado, había arribado a la idea de autolimitación; el encuadramiento del estado se lograba formalmente por la sujeción a la ley, sin cuestión de contenido o de finalidad desde un punto de vista axiológico. todo giraba en torno de la legalidad, de la regulación normativa. todo ese normativismo legal ha sufrido un impacto tremendo con las doctrinas vitales: la vuelta a la realidad, a la vida, a lo social, nos han hecho mirar un poco a las conductas y no solamente a las normas, no solo al deber ser sino también al ser. las proposiciones normativas pasan así a ocupar un plano de segundo orden en la vida jurídica. en la constitución entran hoy otros elementos: la realidad política, las conductas, y también las valoraciones. la ley sola no basta. y muchas de las formulaciones normativas han sido desplazadas en la práctica. así por ejemplo, las delegaciones legislativas que se consideraron lesivas del principio clásico de división de poderes, han acentuado su vigencia, es una realidad.

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por otra parte, se da una tendencia universal a la concentración de facultades mayores en el poder ejecutivo. la legislación, axiológicamente, no es la primera ni la más importante de las funciones estatales. la dirección política acentúa en el poder ejecutivo la supremacía efectiva. como poder de ejercicio continuo, reúne también la administración del estado con el gobierno específicamente político, y se torna en el órgano más fuerte. el parlamento declina. se han multiplicado las organizaciones sociales de todo tipo y han crecido las sociedades intermedias. los sindicatos se han convertido en fuerzas temibles en ciertos momentos. hay, pues, muchos más actores en escena, no solo el hombre. los derechos individuales no se pretenden solo frente al estado, sino frente a grupos sociales y sujetos pasivos de carácter colectivo que los amenazan con tanto riesgo como aquél. la teoría abstencionista no satisfizo las exigencias de la época. el juego de las libertades y la supuesta armonía que se esperaba encumbraron al fuerte sobre el débil.

sectores de población quedaron estancados en un nivel

de vida indigno de seres humanos. al plantearse la cuestión social, hubo de apelarse a contenidos de justicia que no podían ser indiferentes al estado. el fin no había de ser ya tutelar los contactos de las libertades; había algo positivo por hacer. de este modo, el constitucionalismo social de la primera post-guerra – anticipado ya en méxico en 1917- marca otros rumbos, en los que debe señalarse también el aporte del corporativismo. Una sacudida tremenda en el constitucionalismo clásico fueron los totalitarismos contemporáneos. la aparición del nazismo alemán como régimen opuesto al liberalismo ha señalado una de las experiencias más trágicas del siglo xx. a su lado, el fascismo italiano, el bolchevismo ruso, señalan realidades de agudo patetismo. y no hablemos del comunismo. ¿no se nos ocurre pensar en la impotencia de los moldes clásicos para evitar tamañas contingencias? las elecciones, en nuestro país, están lejos de ser la panacea. la supuesta representación del pueblo por sus gobernantes sufre un embate con la realidad actuante de los grupos de presión. tan evidente parece la ineficacia de las formas representativas; tan notorio es que el parlamento no representa al pueblo, que la representación verdadera hay que buscarla en la única parte donde puede estar: en los grupos sociales que asocian intereses comunes. otra vez la realidad tiene que mostrarse crudamente prescindiendo de las previsiones normativas de la constitución. la crisis del constitucionalismo clásico nos advierte de su importancia. su problema constitucional más agudo no está en redactar constituciones técnicamente perfectas y axiológicamente valiosas; está en asentar un orden que dé vigencia a las pautas de valor que se quieren encargan en la realidad. no se trata, repitiendo una frase célebre de alberdi, de declarar derechos que nadie niega, sino de constituir hechos que nadie practica. muchas de las tendencias constitucionales contemporáneas tienen su origen en antecedentes que vienen de lejos, no son producto de una improvisación. aquí van a ver la centralización del poder que se ha acentuado, a 37

veces en poder central en detrimento de los poderes provinciales y municipales, otras veces en el poder ejecutivo, en detrimento del poder legislativo y del poder judicial. el crecimiento del poder ejecutivo se da no solo en los regímenes presidencialistas como el nuestro, donde se llega a hablar del hiperpresidencialismo ya como una deformación patológica (enfermiza) del presidencialismo, sino también en regímenes de tipo parlamentario, donde el brazo ejecutivo, por la exigencias propias de la dinámica de la sociedad contemporánea requiere respuestas prontas y urgentes, que no están en condiciones los demás órganos del poder, de dar en el momento exacto, pero si tienen que reservarse la posibilidad de controlar, anular o reemplazar; es decir, de no perder la facultad propiamente indelegable que es la de sancionar las normas. Liderazgo se da en países archidemocráticos, como en países contrarios a la democracia, sólo que en los países archidemocráticos el liderazgo es fluido: la circulación de las elites permite que vayan cambiando los líderes, el pueblo los reemplaza, los elige, los sustituye, los puede incluso deponer por los mecanismos constitucionales previstos (como el stigman en ee uu); el voto de censura en los regímenes parlamentarios, el juicio político. entre nosotros, en cambio, en los regímenes de tipo personalistas o altamente de alta concentración de poder, suele haber rupturas que requieren expresiones de violencia (que no son obviamente de desear). la intervención estatal no es un fenómeno de hoy o de ayer o de antes de ayer en nuestro país, aún bajo gobiernos de inspiración liberal conservadora y liberal y conservadora en la década del 30 se vieron precisadas a crear las juntas reguladoras, a crear o disponer por el congreso, moratorias para pagos hipotecarios, congelar alquileres frente a situaciones llamadas “limitaciones normales y permanentes de los derechos”; porque ningún derecho es absoluto todos los derechos son relativos y se ejercen conforme a las leyes que lo reglamentan. a veces las situación es tan grave, el estado de necesidad es tan apremiante, que se sancionan las limitaciones anormales, pero que son transitorias, cuando cesan las causas tienen que cesar los efectos, cuando termina la situación de crisis que generó esa medida de carácter excepcional tiene que volverse al régimen jurídico normal o habitual, es decir, con menos restricciones a los derechos individuales. La burocracia es también un fenómeno propio de la dinámica del estado contemporáneo. en el siglo xix muchos políticos y pensadores que abrazaban la idea de la limitación del poder en términos muy estrictos, como había sido predicado por quienes crearon la doctrina de la separación de poderes y por lo tanto la limitación del poder para que sólo el poder contenga al poder. pero surgió un momento en el cual la necesidad de intervenir se impuso frente a que cada vez eran mayores las exigencias que la sociedad demandaba o dirigía al estado, en el que el estado dejaba de ser un estado pasivo para activo, en el que el estado no se limitaba ya a garantizar los derechos sino a brindar ciertas prestaciones concretas que se le podían requerir, porque aparecieron normas que así la proclamaron y así lo consagraban .ese estado tuvo que agrandarse, tuvo que dimensionarse de otra manera y en algunos casos se sobredimensionó y obviamente la burocracia lo acompañó. y dentro de la burocracia surgió como género una especie –dentro de ese género-la tecnoburocracia porque el avance de la tecnología 38

llevó a que también el estado tuviera que contar con las novedades, con elementos, con los instrumentos, con las herramientas que pudieran satisfacer de una forma mas adecuada los requerimientos que la sociedad le dirigía a ese estado. y esto creó lo que despectivamente: el estado elefantiástico, un elefante. un estado pesado, lento que se había traducido, a la postre, en ineficiencia, y eso lo que en definitiva no beneficiaba sino que perjudicaba a los administrados, es decir, a los propios ciudadanos que tenían que gozar del beneficio y no del sacrificio de tener que aportar mas recursos para el sostenimiento de un estado de mayores dimensiones que en definitiva no prestaba equivalentes retribuciones a quienes se sentían acreedores a recibir mejores beneficios. de modo que entonces nada de esto es novedoso. La planificación surge de mucho tiempo, lo que ocurre es que la planificación es distinta en un estado democrático que un totalitario. la planificación democrática requiere todo un proceso de elaboración con notas participativas muy intensas en las cuales se escucha, se toma en cuenta, se atienden las razones de muchos, y esto le vale incluso de encarar de otra manera las viejas separaciones de poder, que ya no puede coincidir en forma tan aritmética, tan geométricamente simétrica como en otra épocas el poder ejecutivo, legislativo y judicial, y punto. ¡no! hoy en día se hablan de distintas etapas en un ítem o un proceso que va desde la previsión, la consulta, la planificación y después llega la decisión que puede estar en uno o varios órganos, a posteriori de la decisión se accede a la ejecución de esa decisión, luego viene el control para verificar si la decisión ha sido ejecutado como corresponde. después del control viene la etapa de responsabilidad, es decir, el de que recaiga sobre el responsable la sanción, si lo ha hecho mal, o la reparación, si eso correspondiere, y en definitiva la responsabilidad es lo que la ciudadanía persigue como una de las notas esenciales de la forma republicana de gobierno, que incluye la voluntad popular, la separación de poderes, la igualdad ante la ley, la periodicidad en los cargos públicos, la publicidad de los actos estatales, la responsabilidad de los gobernantes no solo de los funcionarios sino de todos cualesquiera sea la categoría en el empleo público; hay autores que dicen que todo empleo público va acompañado de una determinada responsabilidad cuya dosis puede variar de acuerdo a una regla según la cual “a mayores alturas hay mayores responsabilidades”. esto lo dice el propio cod. civil para regir el comportamiento de los particulares, es decir de las personas privadas, y hay un artículo específicamente dedicadas a señalar eso, con mayor razón hay que admitirlo en el derecho constitucional, y conviene recordar que muchos artículos del cód. civil, deberían tener jerarquía constitucional porque son principios elementales del sentido común. a mayor jerarquía, tiene que haber mayores responsabilidades. orden público, es un concepto que fue cobrando una dimensión a medida que el estado y los regímenes constitucionales se transformaban y por supuesto cuando las transformaciones llegaban al nivel de una crisis propiamente dicha, significa que hay ciertas partes del derecho que los interesados pueden reemplazar por normas haciendo jugar la autonomía de su voluntad, el famoso artículo 1197 del cc: el contrato es la ley para las 39

partes, las partes acuerdan las cláusulas que mas les convienen, los términos y contenidos que resultan del consenso del común acuerdo. pero hay ciertas cosas que están en el nivel de las normas del orden público que es un mínimo jurídico inderogable e indisponible por las partes, no puede entre un menor y un mayor celebrarse un contrato que los menores no pueden celebrar aunque se quieran poner de acuerdo el menor con el mayor y el mayor esté de acuerdo con el menor de edad lo celebre porque son normas de orden público. los delitos son normas de orden público: la víctima no tiene porque consentir el delito que va a sufrir, las normas vinculadas con ciertos límites que se fijan en materia de indemnizatoria o ciertos umbrales que hay que respetar en materia de sueldos, salarios o remuneraciones son también normas de orden público que las partes no pueden variar, pueden variar en las que no sean de orden público. el orden público manifiesto da testimonio de una voluntad social que se sobre impone por encima del egoísmo con que la parte más fuerte puede imponerle cláusulas exorbitantes, en una contratación, a la parte más débil. La socialización de los derechos: acá la palabra está aplicada en los términos de que el individualismo puro, también ha sido superado. y en derecho constitucional la reconoce y los recoge a través de normas que imprimen una nota de solidaridad o de solidarismo a muchos comportamientos que se traducen a veces en normas que el estado sanciona para proteger la seguridad social, incluso el famoso autor inglés habló de la protección desde “la cuna y hasta la tumba”, es decir, poder cubrir situaciones de desamparo, inferioridad o de impotencia, los riesgos de la vejez, de la niñez, de los discapacitados, etc. eso dentro de una concepción que sigue estando amparada por una idea de libertad, de propiedad, de ahorro, de inversión, etc. pero donde el estado no puede estar ausente porque ciertos derechos implican también ciertos deberes, tienen que ser ejercidos de manera tal que no entren en conflicto con el ejercicio de otros derechos, o impliquen el olvido de los deberes de solidaridad .en el derecho constitucional hay que anotarse como dirían los romanos en “connubium”-la ventaja- pero sabiendo que también hay que soportar el riesgo. La participación esta nota propia de la evolución del constitucionalismo, es sumamente importante porque hoy en día el hombre se vale por lo que es, por lo que hace y es respetable en ambas calidades, porque de esto no se puede escindir. el individualismo puro, el individualismo egoísta creía que sólo debía considerar la igualdad legal, el hombre: somos todos iguales ante la ley, hombres y mujeres. la igualdad puramente legal ,esta hoy complementada, por la llamada igualdad de oportunidades, la posibilidad de tener más derecho de acceso, la posibilidad de que halla una realidad de oportunidades a la mano tangible que a veces no se ven pero que se pueden obtener con la ayuda de toda la sociedad y también de planes para eso esta la planificación en el cual estado puede dar prioridad en sus recursos para que, sobre todo, a través de la capacitación que es el gran capital del futuro, la juventud pueda estar dotada de mejores herramientas para afrontar la lucha por la vida. pensadores de varios siglos afirmaron: “el conocimiento es riqueza” “el conocimiento es poder porque está vinculada con

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tener tiempo, recursos y tener un mínimo de conocimiento para tomar intervención, en los temas donde hay que dar opinión u ofrecer alternativas a los planes o a los proyectos que se le ofrecen a las ciudadanías. Pero la participación requiere partícipes, así como se ha dicho que no hay república sin republicanos y no hay democracia sin demócratas, no hay participación si no hay voluntad de participación. y la voluntad de participación impone salir de la pasividad del decir no me interesa, y aprovechar esa oportunidad de devolver al resto de la sociedad lo mucho que se recibe por quienes tienen la posibilidad de acceder a niveles de mejor capacitación. La participación requiere canales: las audiencias públicas (que están muy de moda e incluso en nuestro país se han puesto en varias constituciones como la de cuidad de buenos aires y otras provincias del interior) los consejos económicos y sociales (que se inauguraron en europa después la primer guerra mundial), son organismos de tipo consultivos no decisorios. evitando todo tipo de confusión con el corporativismo: son órganos consultivos donde se tomaba en cuenta la opinión de los principales sectores del quehacer económico y social, reemplazando esas consultas ocasionales, por un tipo de consulta orgánica y permanente que diera participación a los sectores más importantes incluidas las universidades, los centros culturales y de investigación etc. el acceso a la información permite que haya mayor participación a efectos de que conociendo muchos mas datos se puedan dar opiniones y ofrecer alternativas valiosas. La transformación del estado: el surgimiento del “estado democrático y social de derecho”. el surgimiento del estado democrático y social de derecho esta incorporado a muchas constituciones que se manejan con un sistema capitalista, con un sistema liberal, con un sistema de democracia constitucional clásico, pero que reconozcan esa faceta social de una problemática, que ya sea a través de la seguridad social y de otras formas de acudir, tiene predisposición y deber para tratar de equilibrar las asimetrías y los desfasajes que se dan en esas grandes barbaries que hay entre los que están tan altos en la escala de poder (que ni siquiera miran hacia abajo) y los que están tan abajo (que ni siquiera pueden mirar arriba) porque sus lomos están doblados trabajando y no tienen tiempo libre para poderse ocupar de otras cosas. alemania en su constitución se proclama una democracia social, francia también, italia se proclama una república social fundada en el trabajo votada por unanimidad por los constituyentes. españa en su constitución de la era democrática que vive desde hace ya más de un cuarto de siglo se proclama un estado democrático y social de derecho y han gobernado partidos –social demócrata, social cristiano, liberales- bajo el reinado de una constitución y una monarquía que respeta esa regla fundamental. lo mismo ocurre en muchos estados de américa, de constitucionalismo social y cierta dosis de intervención del estado. y así también en otros países del mundo que no tienen constitución codificada como inglaterra, donde solo una parte pequeñísima de las cláusulas constitucionales están por escrito y el resto son convenciones constitucionales, los liberales se incorporaron muchas normas de orden social. 41

unidad 3 poder constituyente y reforma constitucional control de constitucionalidad: diversos sistemas en el derecho argentino y comparado. control judicial argentino. materias controlables. acción popular de constitucionalidad. - el recurso extraordinario: concepto. trámites. la "arbitrariedad" y la "gravedad institucional". el "writ of certiorari". el "per saltum". si por poder entendemos -anota bidart campos- una competencia, capacidad o energía para cumplir un fin, y por constituyente el poder que "constituye o da constitución al estado", podremos decir con manifiesta autoridad que "poder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política". en francia, el abate sieyes expuso la teoría del "poder constituyente" como atributo de la soberanía, "cuyo único titular es el pueblo". conforme este autor, la comunidad no confía a sus delegados el poder total, sino la porción necesaria para mantener el buen orden, no correspondiendo a los delegados alterar los límites del poder que se les ha confiado, ya que no lo ejercen por derecho propio. es así como la noción de poder constituyente está íntimamente ligada con el concepto de democracia representativa, de república, del ejercicio del poder limitado a los términos del mandato político; en suma, de lo que hoy consideramos como "estado de derecho". de lo expuesto fluye nítido que el único que tiene legitimidad para el ejercicio del poder constituyente es el pueblo, bien sea que pretenda organizarse por primera vez, o bien empleando esa capacidad para reformar su organización. nadie, entonces, aunque ejerza el poder efectivamente, está legitimado para ejercer el poder constituyente reemplazando a su titular nato, que es el pueblo. pretender desconocer esto y afirmar que el solo hecho de detentar efectivamente el poder, adjudica legitimidad al detentador para ejercer el poder constituyente, no significa otra cosa que una regresión a la ley de la selva tendiente a legitimar la usurpación del poder para desembocar en un totalitarismo, llevándonos estas apreciaciones a expresar, abundando en consideraciones, que: "el poder constituyente es una manifestación de voluntad popular, mediante la cual la comunidad en ejercicio de la soberanía, dicta un ordenamiento jurídico- político fundamental y prevé asimismo la posibilidad de la reforma o enmienda parcial o total de este cuerpo fundamental". descartada la prerrogativa que el racionalismo tenía en miras al proclamar su tesis de las constituciones irreformables, de modo tal que la convivencia discurriría en el marco que así lo pautaban las normas producto de la razón del constituyente, abordamos el complejo de procedimientos que los textos supremos de los estados postulan a efectos de reformar los mismos, y ello así toda vez que la constitución, además de representar una herramienta de naturaleza jurídico-política instituida para garantizar la libertad individual, derecho preliminar fundante de los demás, es un pacto de convivencia de los diversos sectores que integran la sociedad; es una 42

especie de "contrato social" en el sentido roussoniano del término. contiene reglas de juego básicas, conforme a las cuales se hace posible el desarrollo de la convivencia civilizada. cualquier modificación que opere en ellas debe practicarse por consenso, si no unánime, al menos mayoritario, de los diversos sectores de la sociedad. es por esto que las constituciones prevén el procedimiento específico para su reforma, y con relación a la misma –la reforma- las constituciones contemporáneas establecen un procedimiento especial, generalmente agravado, conforme al concepto de "rigidez" de las normas constitucionales, que responde a este fundamento. en esos términos, no podría ponerse en duda la conveniencia de que la misma constitución prevea las necesidades futuras de reforma y establezca el procedimiento que deberá seguirse en tales casos, porque la sociedad evoluciona incesantemente y los elementos y condiciones de sus desarrollos cambian o se transforman. la vida de una nación no puede comprimirse, contenerse por la sola virtud de fórmulas jurídicas; todo lo que éstas justamente pueden hacer, es regular, ordenar esa vida social según sus condiciones y sus exigencias. todas las leyes, sean constitucionales u ordinarias que no se ajusten a la idiosincrasia de la nación, son artificios caprichosos que están destinados a desaparecer y no pertenecen al dominio del derecho positivo, sino al de las especulaciones y disertaciones académicas. por ello la constitución debe ser el exponente completo de la estructura orgánica del país, para que pueda considerarse como garantía permanente de un buen gobierno. la constitución argentina ha conciliado este aspecto del principio esencial en materia de reformas: éstas son posibles, pero deben realizarse según un procedimiento establecido, para que sean consecuencia del examen maduro y tranquilo y expresen verdaderamente la voluntad soberana de la nación. entonces, recordando conceptos que los alumnos ya discurrieron por abrevar en el texto base de esta asignatura, debemos distinguir referente a este aspecto las constituciones flexibles y las rígidas. 

las primeras – flexibles- como ya lo sabemos, son aquellas que pueden ser reformadas según el procedimiento establecido para las leyes comunes y por intermedio de un mismo órgano. la constitución inglesa constituye un ejemplo de constitución flexible, porque en ella no está separado el poder constituyente del poder legislativo ordinario, siendo ambos desempeñados por la misma asamblea: el parlamento, siguiendo los procedimientos ordinarios.

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la segunda –las constituciones rígidas- por su parte destacan que "ciertas leyes conocidas generalmente como leyes fundamentales o constitucionales, no pueden ser cambiadas de la misma manera que las leyes ordinarias". según este sistema se establece una distinción o separación fundamental entre el poder constituyente y poder legislativo ordinario. el parlamento no es convención constituyente y legislatura a la vez, no puede modificar la constitución del estado de la misma manera y por el mismo procedimiento con que sanciona las leyes comunes. la constitución de eeuu fue la primera que determinó esta distinción o separación. 43

por lo demás, si bien en el "curso...", están contenidas todas las reformas operadas en nuestra historia constitucional en los años 1860, 1866, 1898, 1949, 1957, 1972, y 1994, a las que habrá que acudir, deberá asimismo el educando interesarse por el procedimiento para la reforma en el derecho constitucional argentino en el marco que así lo deja pautado del texto constitucional del art. 30, al igual del significado de la función preconstituyente, cuáles son las atribuciones de la convención reformadora, cómo actúan los contenidos pétreos, y las referencias suficientes que hacen al derecho de resistencia a la opresión. artículo 30- la constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. la necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto. -control de constitucionalidad: diversos sistemas en el derecho argentino y comparado. control judicial argentino si la constitución ha sido violada mediante el dictado de actos “inconstitucionales” o “anticonstitucionales”, un sistema jurídico-político que se valúe de tal, debe establecer un remedio para restablecer la supremacía violada; esto es, una magistratura constitucional, que opere como órgano de control y procesos constitucionales, mediante los cuales pueda efectivizarse realmente la superioridad de la constitución, cuando es infringida por normas y actos de los poderes constituidos. el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, es de estricto derecho dentro del estado gobernado por leyes, y corresponde a la “misión natural de los jueces”. dentro de nuestro sistema, el juez no crea norma, sino que simplemente determina la que debe aplicarse de entre las existentes: “son la boca que pronuncia las palabras de la ley”. El sistema de control en cuanto: * al órgano que toma a su cargo el control de constitucionalidad, los dos sistemas principales pueden ser: 1) el político, en el que el control está a cargo de un órgano político. 2) el jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la administración de justicia o poder judicial, que a su vez se puede subdividir en: -difuso, cuando cualquier órgano jurisdiccional puede ejercer el control (nuestro sistema nacional y provincial y ee uu). -concentrado, cuando hay un órgano jurisdiccional único y específico, al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control (italia, uruguay, etc.).

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* a las vías procesales mediante las cuales puede provocarse el control de constitucionalidad de tipo jurisdiccional es: 1) la vía directa, de acción o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o acto. 2) la vía indirecta, incidental o de excepción, en la cual la cuestión de constitucionalidad se articula o introduce en forma accidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto. 3) la elevación del caso, efectuada por el juez que está conociendo de un proceso a un órgano especializado y único para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional. 4) dentro de la vía directa, cabe la variante de la acción popular de inconstitucionalidad. bidart campos ejemplifica de la siguiente manera: “si en un país se dicta una ley estableciendo un impuesto a los propietarios de automotores, la vía directa permite a quienes se consideran agraviados por dicha ley a deducir una demanda de inconstitucionalidad aún antes de tener que cumplir con la obligación fiscal, para que en ese proceso se declare si la ley es o no inconstitucional; la vía indirecta requiere, al contrario, que el presunto agraviado pague el impuesto o se deje demandar por el fisco, y que en ese proceso se articule incidentalmente y a modo de defensa la cuestión de constitucionalidad para obtener el reintegro de lo pagado o para que se lo exima del pago pretendido; la vía de elevación del caso implica que el mismo planteo señalado en el supuesto de la vía indirecta obliga al juez de la causa a desprenderse transitoriamente de la misma, elevándola al órgano único que tiene a su cargo el control, el que una vez emitido el pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley a aplicarse, devuelve el proceso al juez de origen para que se dicte sentencia; por último, la vía directa de acción popular llega a actuar cuando quien demanda en contra del impuesto requerido por el fisco puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma impugnada, por no tener vehículo. El agravio constitucional no puede invocarse cuando: 1º) deriva de la conducta discrecional del interesado. 2º) ha mediado renuncia de la impugnación. 3º) quien formula la impugnación se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al régimen jurídico que ataca. 4º) quien formula la impugnación no es titular del derecho presuntamente lesionado. 5º) no subsiste el interés personal en la causa, sea por haber cesado la presunta violación al derecho; sea por haberse derogado la norma cuya inconstitucionalidad se alegara, etc., con lo que la cuestión se ha tornado 45

“abstracta”. Nuestro país ha establecido el control constitucional por vía jurisdiccional por medio de los tribunales comunales. además, dada la estructura federal de nuestro estado la supremacía constitucional reviste un doble alcance: a- la constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del estado; b- la constitución, en cuanto federal prevalece también sobre todo el derecho provincial. ¿es necesario que concurra petición de parte interesada para que el control sea ejercido? -en la vía directa, es el objeto del proceso del mismo control de constitucionalidad, tal control se ejerce a petición de parte, que es la que promueve la acción o demanda de inconstitucionalidad. -en la vía indirecta el objeto del proceso no es el control de constitucionalidad, dicho control se inserta en el proceso incidentalmente, y para ejercerse pueden sostenerse dos posiciones: a- que el juez de la causa controle la constitucionalidad de las normas que va a aplicar b- declare la constitucionalidad, sino a condición de que medie petición de parte. ¿Cuál es el sujeto que está legitimado para provocar el control? ese sujeto puede ser: a- el titular de un derecho o un interés legítimo que padece agravio por una norma o un acto inconstitucional. b- cualquier persona en cuyo caso la vía es directa y se llama acción popular. c- el ministerio público. d- un tercero que no es titular de un derecho afectado, pero que debe cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que daña a otros relacionados con él. e- el propio juez de la causa que la eleva en consulta al órgano encargado del control para que resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no constitucional. *los efectos del control pueden agruparse en dos: a) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad sólo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado, restringido. b) cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional más allá del caso, el efecto es amplio (contra todos). Sistemas en el derecho comparado: el ejercicio del poder constituyente reformador depende del tipo de constitución del país. si es flexible es ejercida por los mismos órganos que tienen a su cargo las funciones legislativas. en cambio en lugares como irlanda del norte, donde la constitución es más rígida, el poder constitucional se ejerce de diversos modos. hay dos sistemas: 46

a) el más riguroso, que es ejercido por un órgano especial distinto del poder legislativo ordinario, como sucede en nuestro país. b) el más atenuado es el poder ejercido por el órgano legislativo ordinario con una mayoría de 2/3 de los legisladores. Los sistemas de control en nuestro derecho constitucional (federal y provincial). en el derecho constitucional federal de nuestro país se puede sistematizar el control de la siguiente manera: -en cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la corte suprema como tribunal último por vía del recurso extraordinario legislado en el art.14 de la ley 48. -en cuanto a las vías procesales, la vía indirecta es hábil para provocar el control. -como sujeto legitimado para provocar el control, la corte suprema sólo reconoce al titular actual de un derecho (propio) que se pretende ofendido. también es admisible reconocer legitimación al titular de un interés legítimo que no tiene calidad de derecho subjetivo. -en cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto, descartando la aplicación de la norma a las partes intervinientes en él, y dejando subsistente su vigencia normológica fuera del caso. en el derecho constitucional provincial: a) en cuanto al órgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. pero en las provincias donde existe, además de vía indirecta, la vía directa o de acción, ésta debe articularse ante el superior tribunal provincial, con lo cual tenemos también sistema jurisdiccional concentrado. para la vía indirecta el sistema es jurisdiccional difuso, y para la directa, jurisdiccional concentrado. b) en cuanto a las vías, muchas provincias admiten la vía directa de acción o de demanda. ej. buenos aires, santiago del estero, chaco, misiones, etc. c) en cuanto a los efectos, hallamos en algunas el efecto amplio que produce la anulación de la norma declarada inconstitucional. las modalidades son variables, y van desde la derogación de la norma que el superior tribunal de la provincia declara inconstitucional, hasta el supuesto mas moderado de vinculatoriedad de la jurisprudencia del superior tribunal, que se torna de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores de la provincia, pasando por sistemas en los que el efecto erga omnes de las sentencias del superior tribunal que declaran inconstitucional una norma general no se produce con la primera sentencia, sino con otras posteriores que la reiteran, y en otras es optativo para el superior tribunal asignar ese efecto. El control de constitucionalidad en el derecho argentino. 47

a) caracteres. bases constitucionales. en nuestro país, el control de constitucionalidad está ejercido por el poder judicial. la constitución adoptó el sistema norteamericano (arts. 31, 27, 28, 99 inc. 2, 116, 108, 5), disponiendo en art. 116, corresponde a la c. s. j. n. y a los tribunales inferiores de la nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitución. es aplicable, en principio, a las leyes y los demás actos de los poderes públicos federales y provinciales (ejecutivo, las cámaras legislativas, los órganos administrativos de toda especie, así como las sentencias judiciales) y a los tratados. art. 116.- corresponde a la corte suprema y a los tribunales inferiores de la nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitución, y por las leyes de la nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un estado o ciudadano extranjero.

Es ejercido por la vía indirecta, esto significa que puede ser planteado al órgano competente por la persona que tenga un interés afectado, y únicamente como excepción o defensa. no se puede reclamar por la norma en si, nos tiene que afectar. La declaración de inconstitucionalidad acarrea en el derecho federal argentino, la inaplicabilidad de la norma o acto así declarado al caso concreto que fue planteado.

En el derecho constitucional federal de nuestro país podemos sintetizar el control así: es difuso por que todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la corte suprema como tribunal ultimo por vía del recurso extraordinario; sólo el poder judicial puede ejercer control, es el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el poder legislativo. en cuanto a las vías procesales utilizables no existe vía directa, de acción o de demanda. el art. 2 de la ley 27 prescribe que los tribunales federales sólo ejercen jurisdicción en casos contenciosos. no procede por vía de consulta sobre la inconstitucionalidad de la legislación. Como sujeto legitimado para provocar el control, la corte suprema sólo reconoce al titular actual de un derecho propio que se pretende ofendido. el interés que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una norma que él debe cumplir no es aceptado por la corte para investirlo de legitimación con la promoción del control. 48

Inconstitucionalidad de oficio significa que si el juez advierte que una norma es inconstitucional, pero ello no ha sido planteado por las partes, no puede declararlo. sólo procede a pedido de parte interesada. el control de constitucionalidad es aplicable a las leyes y a los demás actos de los poderes públicos federales y provinciales. este sólo puede efectuarse en el marco de una causa judicial conforme lo determina el art. 116 de la c. n. también se aplica a los tratados, sentencias judiciales y actos particulares. quedan excluidas las cuestiones hipotéticas, las consultas, las causas simuladas, las abstractas y las causas políticas. en lo referente a las causas políticas, la jurisprudencia las excluye del control constitucional por considerarlas no judiciables. se incluyen entre otras: la declaración de la intervención federal, la declaración del estado de sitio, la reforma constitucional, la declaración de la utilidad pública de la expropiación, el proceso de formación y sanción de leyes, el ejercicio de los poderes de guerra, el juicio político, el indulto y la acefalía presidencial. b) las materias controlables y excluidas. fundamentos. jurisprudencia. La jurisprudencia de nuestros tribunales, siguiendo el criterio de los tribunales de los estados unidos, excluye del control de constitucionalidad las causas políticas, por considerar que éstas no son judiciables. no se trata, en el caso, de seguir un mandamiento constitucional específico, sino, más bien, de una autorrestricción del poder judicial, que tiene su fundamento principal en el principio de la división y el equilibrio de los poderes, propio de la forma republicana de gobierno. se sostiene siguiendo esta línea argumental, que si los jueces y tribunales juzgasen acerca de cuestiones estrictamente reservadas a los poderes políticos, se distorsionaría el reparto de competencias previsto en la constitución y estaríamos ante un sistema de gobierno de los jueces. según esta doctrina, cada uno de los poderes políticos del estado tiene una zona de reserva que no puede ser invadida por el poder judicial. se trata de las decisiones políticas, en las cuales el mérito, la oportunidad o la conveniencia del acto son sustancias. Dentro de esta categoría de cuestiones políticas no judiciables, la jurisprudencia de la corte suprema se encuentran: la declaración de la intervención federal, la declaración del estado de sitio, la reforma constitucional, la declaración de la utilidad pública en la expropiación; el proceso de formación y sanción de las leyes, el ejercicio de los poderes de guerra, el juicio político, el indulto y la acefalía presidencial.

sobre “qué materias” (leyes, ordenanzas, resoluciones, contratos, etc.) se aplica, esto se relaciona con los “alcances, caracteres y las posibilidades de control. cuestiones políticas: el poder judicial (en eeuu como en nuestro país) no tiene competencia para el conocimiento de estas cuestiones, su dilucidación corresponde a los poderes ejecutivo y legislativo (consecuencia de la división de los poderes). el accionar de los poderes políticos –ejecutivo y legislativo- está 49

reglado por la prudencia pública o política, estas consideraciones no pueden permitir a la legislatura, violar la constitución o al ejecutivo, poseer más atribuciones que las conferidas. facultades privativas de los otros poderes: los poderes ejercen las facultades otorgadas por la constitución en forma privativa a cada uno y cuyo contralor no lo posee el poder judicial; si éste hubiera sido facultado para ello, no existiría la clásica división de poderes. los jueces están llamados a intervenir, apenas estos poderes, usando de sus facultades privativas, cuando actúen arbitrariamente u opresivamente, violando los derechos y garantías constitucionales. mientras actúen dentro de sus atribuciones, el poder judicial no interviene. no puede juzgar los propósitos o motivos del legislador: los tribunales no pueden juzgar acerca de la justicia o injusticia, bondad o inconveniente de los actos legislativos. si los jueces entran en el terreno de la prudencia política, no habría razón para que el poder legislativo, por su parte, pudiera incursionar en la órbita jurisdiccional, con la consiguiente desaparición de la limitación de los poderes gubernativos, y como consecuencia, de la libertad. presunción de la constitucionalidad de los actos públicos: mientras no se compruebe lo contrario. la corte suprema en el caso ”the river plate fresch meat. co. lted. vs. provincia de buenos aires” dijo en 1904: “toda duda al respecto, debe resolverse a favor de la parte demandada, de acuerdo con los principios generales y la presunción de constitucionalidad de los actos de los poderes públicos, en cuanto no haya una demostración concluyente en contrario”. las bases institucionales del control de constitucionalidad están dadas por los arts. 116; 117; 31; 5; 27 y 28 de la c. n.

es posible declarar la inconstitucionalidad en:  la legislación, leyes, decretos, sean estos nacionales, provinciales o municipales.  los actos administrativos de los poderes nacionales, provinciales o municipales.  las sentencias definitivas del último tribunal que entendía la causa. El recurso extraordinario: concepto. Trámites. la c. a. organiza el gobierno federal; enuncia los requisitos básicos a que debe ajustarse la estructuración de los gobiernos provinciales; determina las atribuciones de uno y otros, y declara los derechos individuales y los demás principios fundamentales que las limitan. es una constitución rígida, por consiguiente, tanto la legislación como el ejercicio de los otros poderes del gobierno, nacional o local, deben amoldarse a las normas que ella establece.

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su art. 31 consagra expresamente este principio de la supremacía. la efectividad del mismo requiere un sistema eficiente de control de la constitucionalidad de las leyes, normas y actos de los gobernantes y sus agentes. en la argentina los jueces ejercen esta función siempre que sea necesario para fallar los juicios sometidos a su conocimiento. la eficacia y uniformidad del control de constitucionalidad ejercido por los jueces requiere la existencia de un tribunal superior especialmente encargado de revisar sus resoluciones. las leyes 48 y 4055 han confiado esa tarea a la c. s. j. n., estableciendo al efecto el “recurso extraordinario”: apelación excepcional que tiene por objeto el mantenimiento de la supremacía constitucional.

los procesalistas admiten la existencia de 2 clases de recursos: los ordinarios, caracterizados por la generalidad de su procedencia, que en principio, no requiere agravios determinados, la amplitud de los jueces de alzada y el efecto suspensivo de su interposición. los extraordinarios, sólo se conceden en los supuestos que la ley determina exhaustivamente; no confieren a los jueces de alzada más facultades que las necesarias para el cumplimiento de los fines a que responde su admisión, generalmente, no tienen efecto suspensivo. el objeto del recurso extraordinario es el mantenimiento de la supremacía constitucional y no la sumisión a la corte suprema de cualquier causa en que pueda existir agravio o injusticia a juicio del recurrente, habiendo declarado la corte al respecto que: “el recurso extraordinario no se propone rectificar toda injusticia que pueda existir en un fallo apelado, sino mantener la supremacía constitucional”, “que no se trata de la tercera instancia ordinaria que acuerda el art. 3° de la ley n° 4055 en los casos expresados en el mismo y en la que el tribunal puede conocer de todo lo contenido en el expediente, sino del recurso extraordinario para mantener la supremacía de la constitución, leyes del congreso y tratados...”, por lo que fuera de los casos previstos en el art. 14 de la ley 48, no procede el extraordinario (fallos:102, 219,116,96;148,62; 193,496; y nota 18 y sgtes). la articulación del recurso extraordinario es de naturaleza formal, deben satisfacerse los requisitos que lo hacen precedente, entre ellos, que el litigante deba expresar en forma inequívoca, explícita y concreta cuáles han sido los términos del conflicto normativo suscitado en el pleito y -en caso- los derechos constitucionales afectados por aquél. tal planteo o reserva debe ser formulado oportunamente, es decir, en la primera ocasión en que se advierta la posibilidad cierta de conflicto, a fin de dar a los jueces de la causa la oportunidad de pronunciarse sobre él. (ekmekdjian no está de acuerdo con este requisito, porque deja librada la introducción del control constitucional al criterio exclusivo de las partes, retacea uno de los deberes de los magistrados judiciales: cumplir y hacer cumplir la c. n.).-

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por otro lado, se debe tener en cuenta que, el recurso extraordinario sólo procede contra las sentencias que resuelvan cuestiones de la competencia del poder judicial. (quedan excluidas las cuestiones políticas no judiciables: declaración de guerra, intervención federal, declaración del estado de sitio, etc.) es necesario que la sentencia del tribunal de la causa produzca al recurrente un gravamen irreparable por vía de procedimiento. quien interpone el recurso extraordinario debe ser el titular del derecho lesionado por la sentencia. dicho gravamen y, por ende, el interés del recurrente deben subsistir al momento en que la corte resuelva el “recurso extraordinario”. es necesario que la consideración de la cuestión federal sea esencial para resolver la controversia. si la decisión pretendida puede obtenerse en el mismo sentido por otros fundamentos, sin necesidad de considerar los expuestos en el recurso extraordinario, tampoco éste es procedente.

El trámite procesal del recurso extraordinario se sustancia ante el tribunal a quo, es decir, ante aquél que dictó la sentencia definitiva que se pretende impugnar con dicho recurso. el tribunal corre traslado del recurso a la parte contraria y resuelve su concesión o denegatoria (arts. 257 y cc del cód. proc. civ. y com. de la nación). seccion 4º - apelacion extraordinaria ante la corte suprema procedencia art. 256. - el recurso extraordinario de apelación ante la corte suprema procederá en los supuestos previstos por el artículo 14 de la ley 48. forma, plazo y trámite art. 257. - el recurso extraordinario deberá ser interpuesto por escrito, fundado con arreglo a lo establecido en el artículo 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de diez (10) días contados a partir de la notificación. de la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por diez (10) días a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula. contestado el traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso. si lo concediere, previa notificación personal o por cédula de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la corte suprema dentro de cinco (5) días contados desde la última notificación. si el tribunal superior de la causa tuviera su asiento fuera de la capital federal, la remisión se efectuará por correo, a costa del recurrente. la parte que no hubiera constituído domicilio en la capital federal quedará notificada de las providencias de la corte suprema por ministerio de la ley. regirá respecto de este recurso, lo dispuesto en el artículo 252. 52

ejecucion de sentencia art. 258. - si la sentencia de la cámara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en primera instancia, concedido el recurso, el apelado podrá solicitar la ejecución de aquélla, dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la corte suprema. dicha fianza será calificada por la cámara o tribunal que hubiese concedido el recurso y quedará cancelada si la corte suprema lo declarase improcedente o confirmase la sentencia recurrida. el fisco nacional está exento de la fianza a que se refiere esta disposición. Si el recurso es rechazado por el tribunal a quo, como sucede con gran frecuencia, todavía le queda al recurrente la posibilidad de acudir directamente ante la c. s. j, con el denominado “recurso de queja” por apelación denegada, “recurso de hecho” o “recurso directo”, dentro del plazo y con los requisitos fijados por los arts. 282 y cc del mismo cód: seccion 7º - queja por recurso denegado denegacion de la apelacion art. 282. - si el juez denegare la apelación, la parte que se considere agraviada podrá recurrir directamente en queja ante la cámara, pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y se ordene la remisión del expediente. el plazo para interponer la queja será de cinco (5) días, con la ampliación que corresponda por razón de la distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 158. admisibilidad. tramite art. 283. - son requisitos de admisibilidad de la queja: 1) acompañar copia simple suscripta por el letrado del recurrente: a) del escrito que dio lugar a la resolución recurrida y de los correspondientes a la sustanciación, si ésta hubiere tenido lugar; b) de la resolución recurrida; c) del escrito de interposición del recurso y, en su caso, de la del recurso de revocatoria si la apelación hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria; d) de la providencia que denegó la apelación. 2) indicar la fecha en que: a) quedó notificada la resolución recurrida; b) se interpuso la apelación; c) quedó notificada la denegatoria del recurso. 53

la cámara podrá requerir copia de otras piezas que considere necesarias y, si fuere indispensable, la remisión del expediente. presentada la queja en forma la cámara decidirá, sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado; en este último caso, dispondrá que se tramite. mientras la cámara no conceda la apelación no se suspenderá el curso del proceso.

la c. s. j. n. es sumamente estricta en la apreciación de los requisitos del recurso extraordinario, basta una duda en el cumplimiento de alguno de ellos, aunque sea de menor importancia, para su denegatoria. es difícil presentar un “recurso extraordinario” con probabilidades de éxito, que la presentación y el manejo de tales recursos se ha transformado en una especialidad forense (derecho de familia, minería, etc.). ekmekdjian y en el de una inmensa mayoría del foro del país, tal rigidez es excesiva, porque la supremacía de la constitución y la defensa de los derechos individuales no puede quedar sujeta a la mayor o menor habilidad o experiencia forense de un profesional, sobre todo cuando en la causa se han dado los requisitos fundamentales y el recurso es rechazado por la falta de elementos secundarios. la corte s., en ciertos casos, ha suavizado esta rigidez, como en el supuesto de la “gravedad institucional”. la “arbitrariedad” y la “gravedad institucional”. desde hace algunas décadas, el requisito del recurso extraordinario tradicional fue siendo enriquecido con elementos nuevos, introducidos pretorianamente por la c.s. j. son los supuestos de: -sentencias arbitrarias y/ o -de gravedad institucional. el requisito material del recurso extraordinario: “la cuestión federal”, tiene objetivos muy concretos y específicos: la cuestión federal simple, uniformar la interpretación de las leyes federales; la cuestión federal compleja, mantener la supremacía constitucional. (ambos están descriptos en los 3 incisos del art. 14 de la ley 48). jurisprudencialmente han aparecido nuevos casos de “cuestión federal” que no estaban previstos en esa norma = “sentencias arbitrarias”: son un agregado a los 3 incisos del art. 14 de la ley 48. en virtud de esa ampliación, se puede abrir el recurso extraordinario al margen de la existencia de una cuestión federal propiamente dicha, es decir, aunque se trate de cuestiones de derecho no federal, de hecho y de prueba, o aunque no esté en juego directamente la constitucionalidad de una norma. por medio de esta nueva causal se ha admitido el recurso extraordinario en temas antes vedados, y ello porque en los términos de la c.s. j. se está en presencia de una “sentencia arbitraria” que son aquellas “desprovistas de todo apoyo legal, fundadas sólo en la voluntad de los jueces”, las sentencias que no tienen fundamentos normativos; aquellas en las cuales no existe relación con la 54

causa; cuyas citas son inexistentes; inexactas; aquellas que aplican normas no vigentes (derogadas); por apegarse excesivamente a un requerimiento normativo se apartan a sabiendas de la verdad real, incurriendo en el “exceso ritual manifiesto”; violan el principio de congruencia en sus fundamentos; cuando afectan resoluciones anteriores firmes, es decir, que reabren etapas precluidas o afectan la cosa juzgada; se pronuncian sobre cuestiones no sometidas a la decisión judicial; etc.. la “gravedad institucional”, como institución también ha sido de creación pretoriana de la c. s. j. n., y dado que la jurisprudencia de la misma corte no ha sido uniforme, resulta difícil dar el concepto completo de lo que es su significado. según ekmekdjian, la “gravedad institucional” es una pauta valoratoria, creada por la misma c. s. j., que sirve como medio de conceder el recurso extraordinario en ciertos casos en los cuales no se dan algunos de los requisitos exigidos por la legislación o la jurisprudencia tradicional para la admisibilidad de ese recurso; que en no pocas veces, la propia corte, al rechazar la admisibilidad del “recurso extraordinario”, incurre también en “exceso ritual manifiesto”. si fuera del caso citar algunos fallos en los que se utilizó el concepto de “gravedad institucional”, deberíamos referirnos a: -aquellos que afecten el basamento mismo sobre el cual se asienta el estado; -la defensa del sistema instituido por la nación para responder a los reclamos de la seguridad social; -lo concerniente a la división de poderes y a la integración de cada uno de ellos; -la preservación de los principios básicos de la c. n.; -las instituciones básicas de la sociedad, como el matrimonio y la familia, casos que conmueven a la sociedad entera y pueden hacer perder la credibilidad en la justicia; etc.. los supuestos indicados pueden ser aumentados enormemente, no existe una pauta mensurable objetivamente para poder encuadrar a priori un caso de “gravedad institucional”. este es un concepto casi inasible que es manejado por la c. s. j. con criterio amplio. el “writ of certiorari”. locución inglesa que ha sentado sus reales en nuestro medio forense, fue introducido en el derecho argentino por el art. 2 de la ley 23.774, reformando el art. 280 del cód. proc. civ. y com. de la nación, dejando expresada tal normativa: “cuando la c. s. conociere por recurso extraordinario, la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos. la corte, según su sana discreción y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente, o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia...”. 55

como puede apreciarse de la lectura del art. en cuestión, el alto tribunal, sin fundamentación alguna, puede rechazar el recurso extraordinario con la “mera afirmación dogmática” de que en la causa no existe agravio federal o que las cuestiones planteadas son insustanciales o carentes de trascendencia, poniendo de manifiesto su evidente contradicción cuando es la propia corte la que descalifica por “arbitrarias” aquellas sentencias que no contienen fundamentación suficiente y que sólo se basan en la voluntad del juez que las firma, lo cual no es ni por asomo coherente. todo tribunal dicta sus sentencias fundándose en su sana discreción. esto no implica que ésta le permita retener in pectore los motivos de su decisión, sino que debe explicarlos para permitir así el control de los actos de gobierno. la disposición legal de marras es considerada, por parte de la doctrina, inconstitucional, porque viola el principio republicano de que todos los actos de los órganos del estado deben ser fundados, y si bien es cierto que la c. s. está sobrecargada de trabajo, y el “writ of certiorari” ha sido creado para aliviar la sobrecarga, ello no puede hacerse en detrimento del derecho de defensa de las partes y de los principios en que se funda la república. El “per saltum”. significa “salto”, o “acción de saltar”. en el derecho anglosajón se denomina a este instituto by pass. en el derecho proc. constitucional se aplica a un instituto relativamente nuevo, mediante el cual la c. s. j. se aboca al conocimiento y decisión de un proceso judicial, el cual no estaba siendo tramitado ante ella, sino ante un tribunal de instancias inferiores. entonces, para poder decidir en tal o cual causa, la corte debe “saltar” por sobre la competencia (en razón del grado) de uno o más magistrados inferiores, quitando a éstos la posibilidad de una decisión previa en la causa. el art. 117 de la c. n. establece que en los casos del art. 116, “la c. s. ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el congreso”. esto significa que ese tribunal es siempre de segunda o ulterior instancia y que revisa las sentencias de los tribunales inferiores. para que haya apelación se debe haber dictado 1° una sentencia emanada de un tribunal inferior y dicha sentencia debe haber sido apelada por alguna de las partes en el juicio. además, la corte ejerce su apelación conforme a las reglas que dicte el congreso, lo cual significa que el tribunal no puede motu proprio (por su sola voluntad), abocarse al conocimiento de una causa en la cual no se han agotado las instancias inferiores, previstas en las leyes que organizan la jurisdicción y competencia de los tribunales. la c. s. en 2 decisiones asumidas pocos años atrás en la causa “dormí, josé (ministro de obras y servicios públicos), s/ avocación en autos ‘fontela, moisés, c/ estado nacional’, introdujo pretorianamente la avocación per saltum, bajo el rótulo de la “gravedad institucional”. en la primera de ellas, la corte revocó una medida cautelar dictada por un juez de 1° instancia, que estaba pendiente de apelación ante la cámara del fuero. para ello sostuvo que “surge de un modo claro y manifiesto que las consecuencias de la resolución apelada pueden 56

traducir agravios de imposible o tardía reparación ulterior. se suma a esto que, en definitiva, el objeto del proceso es de inequívoca sustancia federal y, por su trascendencia, exhibe gravedad institucional”. la corte se basó en la gravedad institucional, no para abrir un recurso extraordinario interpuesto contra una sentencia del superior tribunal de la causa, haciendo caso omiso de los defectos formales del recurso. fue más allá. se abocó al conocimiento de una causa a pedido del ministro de obras y servicios públicos de la nación. dicho pedido no configura siquiera mínimamente un recurso extraordinario. pero, más aún, la corte revocó una decisión de una instancia inferior que no estaba firme. ello plantea nuevas y numerosas cuestiones o interrogantes que se agregan a las ya existentes, todo lo cual dificultará aún más –si cabe- la sistematización y el cono cimiento de la gravedad institucional. Bidart campos opina que este recurso per saltum, que nace al margen de las leyes procesales, creado pretorianamente por la c. s., es inconstitucional, porque los tribunales no pueden ampliar ni recortar la jurisdicción que les otorgan las leyes respectivas. si la ley lo creara, el per saltum sería válido, ya que la doble instancia no es requisito constitucional, sino legal. (punto de vista que no es compartido por ekmekdjian por entender que, por definición, el recurso extraordinario es la última etapa del control judicial de constitucionalidad, ejercido por la c. s. j.). esta centralización en un tribunal federal altera –aunque sea en mínima parte- la distribución de competencias federales y locales prevista en la constitución. por esto es viable sólo como excepción, y en modo alguno puede transformarse en virtud del per saltum o de otro medio similar –en una forma rutinaria de sustraer a las provincias el conocimiento y decisión de las causas que competen a sus respectivos poderes judiciales, introduciendo el caos en esa distribución de competencias (federales y locales) a que remita la ley. Ley 48 (ver en links) art. 14.- “una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial; y sólo podrá apelarse a la c. s. de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia, en los casos siguientes: “1°.- cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la nación, y la decisión haya sido contra su validez; “2°.- cuando la validez de una ley, decreto o autoridad provincial se hayan puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnantes a la c. n., a los tratados o leyes del congreso, y la decisión haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia; “3°.- cuando la inteligencia de alguna cláusula de la constitución o un tratado o ley del congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional, haya sido cuestionada y la decisión sea contraria a la validez del título, derecho, privilegio o exención que funde en dicha cláusula y sea materia del litigio”. 57

art. 15.- “cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el art. anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo, que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los arts. de la constitución, leyes, tratados comisiones en disputa; quedando entendido que la interpretación o aplicación que los tribunales de provincia hicieren de los cód. civ., pen, com. y de minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del congreso, en virtud de lo dispuesto en el art. 57, inc. 11 de la constitución”. art. 16.- “en los recursos de que tratan los 2 arts. anteriores, cuando la c. s. revoque , hará una declaración sobre el punto disputado y devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aún podrá ordenar la ejecución especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón”. ley 4055 art. 6.- “la c. s. conocerá, por último, en grado de apelación, de las sentencias definitivas pronunciadas por las cámaras federales de apelación, por las cámaras de apelación de la capital, por los tribunales superiores de provincia y por los tribunales superiores militares, en los casos previstos por el art. 14 de la ley 48/63”. art. 7.- “si procediere el recurso del art. anterior y la sentencia de la cámara al tribunal fuese confirmatoria de la de los juzgados de 1° instancia, el apelado podrá solicitar su ejecución, dando fianza de responder de lo que percibiese, si el fallo fuese revocado por la s. c.”. art. 8.- “en los casos en que la s. c. conozca en grado de apelación, recibido el expediente, se dictará la providencia de autos, y las partes podrán, dentro de los 10 días comunes e improrrogables, siguientes al de la notificación de esa providencia, presentar una memoria sobre la causa, que se mandará agregar a los autos y sin más trámite quedará la causa conclusa para definitiva”. unidad 4 - el derecho constitucional internacional: el estado nacional como marco del derecho constitucional clásico. relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. - el art. 27 de la constitución nacional. los tratados internacionales a partir de la reforma de 1994. el asiento jurídico de la decisión política en materia de relaciones internacionales. diferentes tratados contemplados en la constitución nacional. simples tratados. tratados sobre derechos humanos. tratados de integración. tratados celebrados por las provincias. acuerdos ejecutivos. - la supremacía constitucional en relación con el derecho internacional público. - limitaciones en materia de soberanía: la interdependencia en la comunidad internacional contemporánea. relaciones con organismos internacionales. relaciones con órganos supranacionales: el derecho comunitario o derecho de la integración. problemas constitucionales de la integración latinoamericana. delegación de competencias en órganos supraestatales. 58

El estado argentino desde la titularidad de la cátedra de derecho político para la licenciatura en ciencia política que nos fuera conferido desde 1983 –en ejercicio al presente- en el instituto superior populorum progressio del obispado de jujuy, en un todo corroborante con la naturaleza de adjunto que desempeño en similar asignatura en la universidad católica de salta, sede jujuy, resulta de rigor señalar, sin hesitación, la verdadera dificultad existente en llegado el caso de desentrañar el concepto de estado, y ello así, porque al abordar tal cometido a la luz autoral en el tema, los especialistas están contestes en reconocer la existencia de variada opinión que en la "doctrina política" genera un mosaico de teorías que, por lo general, se estructura o agrupa en: a.-sociológicas; b.-deontológicas; c.-jurídicas; d.-políticas. Así las cosas, ante tan complicada situación en la consideración del tema, no dudamos abordar la cuestión por el costado práctico para de esta manera, siendo imposible apartar al estado de la realidad social, jamás se podría constreñir a que éste sea definido apuntando sólo a un conjunto de normas, o como pura soberanía, o exclusiva convivencia. por el contrario, deben ponderarse en su concepto los hombres que conviven en ese espectro social distribuidos entre los gobernantes y gobernados y sus relaciones; los efectos del suelo o territorio y su influencia en la empresa o mancomunidad de esfuerzos en un continuo quehacer diario, puesto que es dable suponer que "en el momento que tales actos dejan de tener lugar, el estado cesa de ser una realidad presente para convertirse en un pasado histórico", al decir de garcía pelayo. además los hombres no obran porque sí, sino que lo hacen orientados por objetivos, por finalidades, y estos "no deben ser cualesquiera", sino aquellos que surgen de la esencia misma de la asociación, requiriéndose entonces una valoración desde una óptica deontológica, y todo ello debe procurarse en una unidad o síntesis, que obviamente resulta ser más que la simple agrupación o pluralidad de individuos; por todo lo cual, y no obstante esta apretada síntesis, nos exige declarar que el "estado debe ser aprehendido en un contexto de todas estas visiones", máxime aún si aceptamos, como no puede ser de otra manera, Que el estado es dinámico, "se hace un poco cada día". En atención a lo expresado, podemos afirmar entonces que el estado es: "la entidad jurídica de un pueblo, manifestada por la acción de un gobierno, que ejerce su poder en un territorio determinado y orienta su finalidad en procura de lograr el bien común"

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lo cual nos obliga a interesarnos por el conocimiento de sus elementos, el concepto de soberanía, la conformación de la nación, las formas de estado y de gobierno, históricas y actuales, la representación política y la forma republicana en el arco del caudal de características que la distinguen como tal. en esta unidad se trata de manera especial los textos de los arts. 35, 75 inc. 15, 20, 116, 2, de la constitución, en lo referente al estado argentino, su territorio, la población integrada de ciudadanos y extranjeros, la pérdida de la ciudadanía y la eventual expulsión de extranjeros, el derecho a la nacionalidad, la defensa del orden constitucional, las relaciones entre el estado y la iglesia, la libertad de cultos, lo auspiciado por el art. 12 de la convención americana sobre derechos humanos, y el estado y las relaciones internacionales, señalando el régimen de los tratados y la integración supraestatal. el estado argentino surge en 1853 y se organiza en la constitución de ese año, aunque de naturaleza abierto -recuerda bidart campos- a 1860 ocasión de la reincorporación de buenos aires en la federación luego de suscribirse el pacto de san josé de flores. Nuestro estado recibe a través de esa constitución diversos nombres, todos ellos igualmente oficiales, que derivan de la tradición y el uso histórico a partir de 1810. así lo indica el texto del art. 35 de la constitución nacional, empleándose, diríamos con absoluta frecuencia, los de república argentina y nación argentina. en cuanto a los elementos del estado argentino, de la misma manera que así se postulara en curso de derecho político, es menester reiterar que si para el estado empírico se reconoce: a) población; b) territorio; c) poder; d) gobierno; e) bien común; Del mismo modo también cuadra hacerlo en referencia al estado argentino requiere para tales contenidos, ello con las particularidades que les son propias. el decreto-ley nº 21.795 (b.o. 23/5/78), dictado por el gobierno de facto gobernante en mayo de 1978, con un enunciado que refería a "pérdida y cancelación de la nacionalidad argentina", contenía normas inconstitucionales que fueron derogadas al ser restablecido el orden constitucional en la república. Resulta de importancia destacar en relación al tema perdida de la ciudadanía que la nacionalidad "natural", "nativa", del "ius soli", emergente de nuestra constitución formal, no puede privarse, negarse, suspenderse, ni cancelarse. lo que sí se puede perder o suspender es el ejercicio de derechos políticos, en los casos expresamente contemplados por el art. 8º de la ley 346 (v. gr. aceptación de nacionalidad extranjera, salvo que exista tratado internacional de doble nacionalidad, casos de los suscriptos con italia y españa; empleos u 60

honores, como ser condecoraciones de gobiernos extranjeros sin autorización del congreso; los quebrados fraudulentos y quienes sean condenados a pena infamante o de muerte). la rehabilitación del ejercicio de derechos políticos podrá disponerla el juez electoral de oficio o a petición del interesado (art. 9º de la ley 346, modificada por la 20.835, b.o. 13/12/74). en cuanto a la nacionalidad "por opción" y "por naturalización", en opinión de zarini (op. cit. pág. 430), pueden estar sujetas a pérdida por causales razonablemente previstas en la ley, pudiendo entenderse esto en virtud a que, constitucionalmente, no son nacionalidades nativas. En cuanto al contenido que trata la expulsión de extranjeros, en principio se admite que si el estado posee la facultad de regular y controlar el ingreso de extranjeros, puede también expulsarlos, aunque esta prerrogativa ha sido objeto de discusión en cuanto a su constitucionalidad. en realidad, según el pacto de san josé de costa rica, un estado posee, en algunos casos, el derecho de expulsar a un extranjero, pudiendo hacerlo en conformidad a las siguientes pautas (art. 22): a) pueden ser expulsados los ingresados ilegalmente; b) el ingresado legalmente, "sólo podrá ser expulsado... en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley". Sin embargo, destaca zarini, el pacto agrega que "en ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o la libertad personal están en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas", del mismo modo que también alerta el pacto que está prohibida la expulsión colectiva de extranjeros. la ley 22.439 considera la expulsión de extranjeros cuando la dirección nacional de migraciones comprueba la ilegalidad del ingreso, cancela la residencia precaria o transitoria; y por decisión del ministerio del interior (apelable ante la presidencia de la república), en los supuestos de haber sido -el extranjero- condenado por delito doloso a más de cinco años de prisión, o haber incurrido en actos que atentan contra la paz social, el orden público o la seguridad nacional (arts. 37 y 95). la jurisdicción de la corte suprema ha admitido la potestad del estado de expulsar a quien está irregularmente en la nación (fallos, 271:272). también convalidó leyes como la 4144 (de residencia), que autorizaron la deportación de extranjeros directamente por el poder ejecutivo, por razones de orden público y paz social (fallos, 151:211); aunque advirtió que existía un control judicial de razonabilidad, que algunas veces dejó sin efecto tales expulsiones (fallos 268:406). contra de los fallos citados es común alegar que "el extranjero residente de modo legal goza de todos los derechos civiles del ciudadano (art. 20) y por tanto, tiene el derecho de permanecer en el país (art. 14). sólo podría ser expulsado -desterrado- mediante sanción penal, asumida después del debido proceso legal-judicial". 61

la reforma constitucional de 1994 incorporó una obligación ciudadana a su texto, la defensa del orden constitucional y del sistema democrático, estimando de nuestro lado que ello fue debido a la necesidad de declarar que todo sistema político democrático constitucional inspirado en los postulados que propicia el constitucionalismo y la consecuente doctrina del "estado de derecho" que le es aneja, persigue el desenvolvimiento y perdurabilidad del orden constitucional, y ello es así, no obstante las disputas naturales que a modo de divergencias entre gobernantes y gobernados detectamos en la convivencia ciudadana. esto es verdad, aunque también lo es -y esto alarma- que con lamentable frecuencia en nuestro país se vinieron produciendo modificaciones en el "orden constitucional" a consecuencia de variables circunstancias de naturaleza coercitiva, producidas por una desembozada cuan injustificada desobediencia a la constitución emergente de una negación frontal al orden que encarna el derecho, siempre pretendidamente justificado con artificiosas argumentaciones doctrinarias, que de una manera o de otra, permanentemente justificaron la violación de la carta magna, v.gr. con apoyatura en una "supuesta razón de estado" que generalmente el pueblo admite por aflorar, en tales instancias, manifiestas señales de crisis institucional, concluyéndose, como una consecuencia, en la aceptación o legalización de comportamientos vedados por la ley suprema, o distorsiones ocurrentes y coyunturales en la interpretación de la misma que concluyen en dar vida a un orden político opuesto al orden constitucional. El estado no es una comunidad aislada. la existencia de la sociedad internacional es un hecho imposible de negar. podrá discutirse el carácter absoluto o relativo de la soberanía como afirmación de un estado frente a otro; podrá propiciarse un sistema de aislamiento o de colaboración; podrá sostenerse el principio de la no intervención o del intervencionismo colectivo; será cosa común ponderar los beneficios o no de la globalización, de la economía de mercado, de los mercados comunes, etc., pero no puede ponerse en duda que la sociedad internacional existe. del hecho de coexistir los estados y las personas internacionales, tenemos que deducir la imposibilidad de concebirlos como construcciones cerradas, en ignorancia o prescindencia mutua. "si los estados, al igual que los hombres, conviven y se influencian, la sociedad internacional es un hecho, un fenómeno social". donde existe sociedad, existe derecho "ubi societas, ubi jus", de ahí que el denominado derecho internacional existe para regular las relaciones internacionales, aún antes de toda constitución internacional elaborada como contrato o como ley. un internacionalista argentino de gran prestigio, el doctor carlos alberto alcorta, pone de manifiesto que "el estado individual no representa el orden jurídico más elevado que existe en la tierra; precisamente porque la humanidad no vive en un solo estado, sino en una multitud de ellos. por eso, al par de la vida de aquél, aparece la vida internacional como consecuencia de la necesaria unión universal que los estados forman; unión que requiere una norma de justicia que atendiendo a la entidad estado, como organización legal de un grupo de 62

hombres, se dirige al conjunto de todos ellos precisamente porque a todos los grupos de hombres corresponde siempre una protección de estricta igualdad jurídica. y esa norma de justicia es lo que se llama derecho internacional...". no puede dudarse que la interdependencia de las personas internacionales alcanza hoy un nivel muy alto, y exige una organización especial, parcialmente lograda en estructuras como la o.n.u., o.e.a., u.e. etc.; como asimismo, debe también expresarse que resultan incompatibles con el desarrollo que muestra la humanidad, pretender escudarse en argumentaciones que invocan el derecho de no intervención, cuando con tal sistema se pretende encubrir u ocultar flagrantes violaciones a los derechos elementales de la persona humana, caracterizado por los regímenes totalitarios. ante ello, la teoría de la intervención de humanidad, propicia el reconocimiento con categoría de derecho el ejercicio del control internacional sobre los actos estatales de soberanía. cada vez que los derechos humanos de un pueblo han sido desconocidos por sus gobernantes, uno o varios estados pueden intervenir en nombre de la sociedad de las naciones unidas, sea para requerir actuaciones puntuales o para suplir la inactividad del gobierno de que se trate. y bien, siendo los tratados -genéricamente considerados- el vínculo jurídico que reúne a las personas de derecho internacional por motivaciones de variada naturaleza, corresponde señalar que la convención de viena a propósito del "derecho de los tratados", define al mismo como "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre "estados" (agregamos por nuestra parte la denominación de "sujeto de derecho internacional" que es más comprensiva que el de "estados") y regidos por el derecho internacional". de su lado, la concertación de tratados exige el cumplimiento de formalidades internas que el derecho positivo de cada uno de los suscriptores impone transitar, tal el caso de nuestro país cuya constitución, vía del art. 99 inc. 11, al instituir las atribuciones del poder ejecutivo, marca que el presidente de la nación "concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules"; mientras que por obra del art. 27 queda dispuesto que "el gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta constitución"; además, ateniéndonos a lo marcado por el art. 75 inc. 22, es materia atribuida al congreso, "aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la santa sede. los tratados y los concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". a propósito de la mecánica señalada precedentemente, útil resulta destacar que si bien la intervención del congreso para "aprobar" o "desechar" un tratado internacional se cumple habitualmente "después" de haber sido firmado por el poder ejecutivo, es posible añadir a título de novedad que por ley nº 16.432 el congreso autorizó "anticipadamente" al poder ejecutivo para celebrar convenios de cierto tipo, resultando que esta práctica -en 63

opinión de bidart campos- "no parece inconstitucional siempre que determine previamente la materia concreta sobre la que versará el tratado dentro de un marco suficientemente delimitado. y, por otra parte, el congreso podrá siempre controlar a si el convenio celebrado está encuadrado en la autorización anticipada, y si no lo estuviera, desaprobarlo". por último, en este tema de los tratados, debemos mencionar -aunque advertimos ya haberlo enunciado- que antes de la reforma se entendía que los "tratados internacionales" se encontraban en igual ubicación jerárquica que las leyes de la nación, siendo que tal situación ha variado sustancialmente a raíz de las disposiciones contenidas en los incs. 22 y 24 del art. 75 de la constitución, de manera que esa paridad jerárquica al ser modificada por expresa disposición constitucional, determina ahora que "los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes", esto es, que las segundas quedan subordinadas a los primeros (art. 75 inc. 22). en ese mismo orden, ahora por medio del art. 75 inc. 24, se asigna al congreso la facultad de "aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes...". el derecho constitucional internacional: el estado nacional como marco del derecho constitucional clásico. relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional.

el estado nacional como marco del constitucionalismo clásico significa que el constitucionalismo clásico surgió para un tipo de organización política que fue “el estado nacional”. el derecho internacional vino después. el estado en cuanto sujeto pasivo en su jurisdicción interna y en cuanto obligado y responsable en el derecho internacional, incluye en su cúmulo de obligaciones la de prevenir, la de impedir, la de vigilar, la de sancionar, y la de reparar las violaciones que a los derechos puedan inferir los particulares. en caso de no hacerlo, y aún cuando el estado no sea el autor de la violación, incumple el tratado y tiene responsabilidad internacional por su omisión en prevenir, impedir, vigilar, sancionar y reparar. el derecho internacional tiene consagrado el principio de que un estado no puede invocar su derecho para eximirse de cumplir un tratado internacional. en consecuencia, si un estado de constitución suprema y rígida como el nuestro da prioridad a su constitución sobres los tratados, y en caso de que éstos infrinjan los declara inconstitucionales, el efecto de su inaplicación en jurisdicción interna no exonera de la responsabilidad internacional que surja eventualmente del incumplimiento o no aplicación del tratado.

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Nuestro derecho constitucional material concordado con la convención de viena sobre derecho de los tratados permite: 

invocar el supuesto de nulidad del art.46 solamente cuando la violación manifiesta en materia de competencia, se refiere a la competencia regulada en la constitución formal;



pero no permite; alegar como vicio de nulidad de un tratado la inconstitucionalidad de



con normas o principios de la constitución en cuestiones que no sean de competencia.

en procura de conciliar el derecho interno argentino y el derecho internacional público, la corte suprema acogió la vigencia de la convención de viena para priorizar, en aplicación de su art. 27, los tratados por sobre las leyes. la llamada “cláusula argentina” consiste en la reserva sobre la primacía de la constitución formal sobre los tratados. el principio que le da sustento proviene de la supremacía de la constitución formal argentina respecto del derecho internacional. la supremacía constitucional en relación con el derecho internacional público. Se trata de indagar en qué estrato del derecho interno argentino se sitúa el derecho internacional público después de incorporarlo a él. la primera relación se traba entre la constitución y el derecho internacional. ¿qué prevalece? el monismo absoluto coloca al derecho internacional por encima de la constitución, es decir, facilita la supremacía del derecho internacional. progresivamente se acentúa la tendencia a moderar en las constituciones actuales el principio de que el derecho internacional no prevalece sobre ellas. a veces se le confiere rango superior; otras se lo equipara en un mismo nivel. en nuestro régimen, el derecho internacional jamás puede prevalecer sobre la constitución. por un lado, el tipo constitucional escrito y rígido de nuestra constitución elimina la validez de normas que, emanadas del poder constitucional, alteran o se oponen a esa constitución.

por otro lado, la constitución proporciona una pauta

expresa acerca de la subordinación del tratado de la constitución; su art. 27 estipula que “el gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta constitución”. tal fórmula configura un principio básico y general de nuestro derecho constitucional para todo el derecho internacional. por ello, la supremacía de la constitución no cede al derecho internacional público. en la relación del derecho internacional con las leyes, algunas constituciones deciden la prioridad a favor del primero. nosotros entendemos que los tratados internacionales siempre se sitúan en nuestro derecho interno por encima de las leyes, aunque por debajo de la constitución.

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En conclusión: 

el tratado siempre tiene prioridad sobre la ley, tanto en el caso de tratado anterior y ley posterior, como en el inverso de ley anterior y tratado posterior.



la convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito de derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno. tal fundamento normativo radica en el art.27 de la convención de viena de 1969, según el cual “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

Limitaciones en materia de soberanía. la interdependencia en la comunidad internacional contemporánea. relaciones con organismos internacionales. relaciones con órganos supranacionales: el derecho comunitario o derecho de la integración. problemas constitucionales de la integración latinoamericana. delegación de competencias en órganos supraestatales. el estado no es una comunidad aislada. la existencia de la sociedad internacional es un hecho imposible de negar. podrá discutirse el carácter absoluto o relativo de la soberanía como afirmación de un estado frente a otro; podrá propiciarse un sistema de aislamiento o de colaboración; podrá sostenerse el principio de la no intervención o del intervencionismo colectivo, pero no puede ponerse en duda que la sociedad internacional existe. debido a la coexistencia de los estados y las personas internacionales, es imposible concebirlos como construcciones cerradas, en ignorancia mutua. “si los estados, al igual que los hombres, conviven y se influencian, la sociedad internacional es un hecho, un fenómeno social”. donde existe sociedad, existe derecho, de ahí que el derecho internacional existe para regular las relaciones internacionales. el dr. carlos alcorta manifiesta: “el estado individual no representa el orden jurídico más elevado que existe en la tierra; porque la humanidad no vive en un solo estado, sino en una multitud de ellos. por eso, al par de la vida de aquél, aparece la vida internacional como consecuencia de la necesaria unión universal que los estados forman; unión que requiere una norma de justicia que atendiendo a la entidad estado, como organización legal de un grupo de hombres, se dirige al conjunto de todos ellos porque a todos los grupos de hombres corresponde siempre una protección de estricta igualdad jurídica. y esa norma de justicia es lo que se llama derecho internacional…” la interdependencia de las personas internacionales alcanza hoy un nivel muy alto, y exige una organización especial, parcialmente lograda en estructuras como la onu, oea, etc.; como asimismo resultan incompatibles con 66

el desarrollo que muestra la humanidad, pretender escudarse en argumentaciones que invocan el derecho de no intervención, cuando por tal sistema se pretende encubrir evidentes violaciones a los derechos elementales de la persona humana, caracterizado por los regímenes totalitarios. ante ello, la teoría de la intervención de humanidad, es aquella que reconoce el ejercicio del control internacional sobre los actos estatales de soberanía. cada vez que los derechos humanos de un pueblo han sido desconocidos por sus gobernantes, uno o varios estados pueden intervenir en nombre de la sociedad de las naciones unidas. y bien, siendo los tratados el vínculo jurídico que reúne a las personas de derecho internacional tendiendo a motivaciones de variada naturaleza, la convención de viena lo define como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre “estados” (sujeto de derecho internacional) y regido por el derecho internacional”. el ingreso de la argentina al mercosur obliga a plantear el tema del derecho comunitario. ahora por medio del art.75 inc.24, se asigna al congreso la facultad de “aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes…” la indicada normativa era imprescindible si se quería encarar con realismo un fenómeno universal aperturista, favorable a las integraciones supraestatales y al derecho comunitario que es propio de ellas. la aprobación de estos tratados con estados de latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara. en el caso de tratados con otros estados, el congreso de la nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. la denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara. la transferencia de competencias denominada “delegación” es un presupuesto indispensable, una vez que se prevé la incorporación a sistema de integración mediante los tratados que los organizan. se impone, como es habitual en el derecho comparado, una serie de condiciones para habilitar el ingreso del estado a uno de esos sistemas: reciprocidad; igualdad; respeto del orden democrático; respeto de los derechos humanos. 67

a los tratados de integración, los rige el mismo principio, el de la supralegalidad. por ende, no pueden estar al mismo nivel de la constitución. de cara a la jurisdicción internacional, nuestro estado inviste responsabilidad internacional si incumple cualquier tratado - y por ende, el de integración- aún cuando para ello se funde en su inconstitucionalidad. cuando en doctrina se da el nombre de “derecho comunitario primario” al propio “tratado-marco” de integración, y el de “derecho comunitario secundario o derivada” a las normas que, emanan de los órganos de la comunidad supraestatal por él creada, hay que entender a la jerarquía de este derecho comunitario secundario, al que denominaremos como “derecho comunitario”. en el inc.24, después de referirse a los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, añade: “las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”. esta cita de “normas dictadas en su consecuencia apunta a las que, como distintas del tratado de integración, surgen – como “consecuencia”- de las organizaciones supraestatales creadas por dicho tratado. respecto del derecho comunitario, el reconocimiento de jerarquía superior a las leyes que efectúa el inc.24 significa que dichas normas se incorporan automáticamente a nuestro derecho sin intervención de ningún órgano de poder interno, y son directamente aplicables en jurisdicción interna. la trasgresión de este principio compromete la responsabilidad internacional de nuestro tratado. al respecto, los tratados de integración no son tratados de derechos humanos; deben subordinarse al sistema de derecho que surge de tratados sobre derechos humanos; pueden incluir algunas normativas sobre derechos humanos. los tratados de integración tienen diferentes mecanismos de integración según se celebren con estados latinoamericanos, o con otros estados que no forman parte del área. los primeros necesitan la mayoría absoluta sobre la totalidad de los miembros de cada cámara.

los demás, desdoblan dicho mecanismo:

en una primera etapa, el congreso declara la conveniencia de la aprobación del tratado, con la mayoría absoluta sobre los miembros presentes de cada cámara, y en la segunda etapa lo aprueba con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; entre una etapa y otra debe transcurrir un lapso no menor de ciento veinte días. la denuncia de los tratados de integración, sea con estados de latinoamérica o con otros estados, exige la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.

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la reforma ha articulado con mayor severidad el trámite de tratados de integración con estados ajenos al ámbito latinoamericano, pues impone un previo acto declarativo sobre la conveniencia de su aprobación, todo con el voto favorable de miembros que para cada etapa se dispone. en cambio, cuando se celebran con estados de latinoamérica basta el acto aprobatorio, con el quórum, de votos afirmativos. la denuncia, en cambio, queda precedida por una aprobación congresional que es común para ambos supuestos. el fenómeno de las integraciones comunitarias en organizaciones supraestatales por parte de estados federales acumula un nuevo problema a los que ya se plantean al derecho constitucional contemporáneo. la estructura federal afronta desafíos. en primer lugar porque el tratado de integración, como todo tratado internacional, tiene primacía sobre todo el derecho provincial. de ahí en más, queda afectado el reparto interno de competencias entre estado federal y provincias en virtud del ingreso directo y automático del derecho comunitario emanado de los órganos supraestatales.

el derecho comunitario: cuando un tratado de integración implica inhibir el ejercicio de ciertas competencias internas, y éstas no son de ejercicio facultativo según la constitución, tal efecto inhibitorio tiene que surgir de la última. igualmente, cuando competencias internas se transfieren a organismos de la comunidad supraestatal. es necesario dejar en claro que todo tipo de decisiones emergentes de esos mismos organismos comunitarios (o sea, el derecho comunitario) serán de aplicación obligatoria, directa y automática en el derecho interno, y que por ende no serán susceptibles de ser declaradas inconstitucionales, lo que implica impedir su control constitucional argentino. la eventual inserción de nuestro estado en un sistema de integración comunitaria incide, en nuestra estructura federal. la integración tanto económica como política es requerida por una serie de factores, entre los cuales se puede citar: la limitación de los mercados nacionales y de los grupos humanos internos con poder de consumo, ello hace indispensable poder complementar las economías; la necesidad de una política común con respecto a los ee uu que representa el grupo dominante, el gran comprador y el gran proveedor; pérdida de poder de decisión en la política mundial actuando aisladamente. la integración multiplicará las posibilidades para las inversiones ya que no es mera casualidad que mientras más pequeños son económicamente los países es también pequeña su capacidad de inversión. el complejo proceso de formación de capitales está vinculado íntimamente a la expansión de la producción que ha de generarse mediante las exportaciones recíprocas dentro del mercado común.

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el ejemplo de europa unida es significativo. su unidad económica no es sino comienzo de una “unión más estrecha”. el mercado común europeo se ha definido como el medio de crear las condiciones más favorables para la utilización del progreso técnico y para la expansión económica; para mejorar el nivel de vida; para que ocupe el puesto que le corresponde en los asuntos mundiales. “si europa con su alto nivel de vida y su potencial económico han necesitado de la integración cuánto más los latinoamericanos”.

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