Resumen Del Libro Teoria Impura Del Derecho

 

TEORIA IMPURA DEL DERECHO: LA TRANSFORMACIÓN DE LA CULTURA JURÍDICA LATINOAMERICANA  AUTOR: Diego Eduardo López Medina en el libro será llamado L PRÓLOGO El libro ofrece tres contribuciones al conocimiento jurídico: 1. Proporciona una construcción la historia de la teoría del derecho en Colombia. (permitemetodológica comprender adenivel local nuestra situación constitucional y para quienes analizan bajo una comparación internacional puedan entender en general la situación constitucional en Latinoamérica) 2. Establece en la historia colombiana cuales fueron las principales tendencias en teoría jurídica en las naciones dominantes (las tendencias del siglo xix hasta las más recientes) 3. Ofrece un nuevo paradigma para explorar la relación entre los sititos de producción de teorías jurídicas y los países de recepción.

NOTA: ¿Qué son los llamados sitios de producción y sitios de recepción?   Sitios de producción   Naciones dominantes donde nacen las teorías  jurídicas de mayor influencia ( Estados Unidos, Alemania, Francia y otras) otro nombre que reciben son países prestigiosos.   Sitios de recepción Naciones periféricas a quienes exportan las teorías  jurídica de las naciones dominantes. ¿a qué se refiere con teoría pop del derecho? Es el tipo de teoría jurídica que penetra en los imaginarios efectivos ef ectivos de abogados,  jueces, estudiantes de derecho, burócratas estatales, etc. El filosofar pop es mucho más ecléctico y sus temas, paradójicamente, tienen más duración que las modas, generalmente pasajeras, de la a lta teoría jurídica…”  jurídica…”  

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-El libro permite determinar los modelos de influencia en la historia sobre los pensamientos jurídicos o Teorías Transicionales del Derecho en Europa y Latinoamérica. ¿Qué hacen los juristas de la periferia? Estudian las teorías transicionales del derecho y producen teorías jurídicas locales de alcance nacional o regional   diseñadas por otros teóricos locales, estudiantes de derecho y practicantes. en donde involucran un proceso de transformación o de transmutación de la teorías transicionales produciendo una influencia a la teoría pop del derecho dominante local. ¿Cuáles son las herramientas que utilizan los juristas de la periferia? 1. La selección de los productos de llas as Teoría Transicional del Derecho de los sitios de producción

 

2. La selección de las lecturas de investigaciones o trabajos prestigiosos prestigiosos (como por ejemplo las teorías del derecho de Aristóteles, la teoría de Kant, llos os postulados de los pensadores del utilitarismo, las tesis de la escuela histórica, la jurisprudencia sociológica, la teoría pura de Hans Kelsen, las posturas del realismo jurí jurídico dico y las tesis de los contemporáneos Hart y Dworkin) La crítica de L no se enfatizaba en la lectura incorrecta de estos textos canónico sino en la ambigüedad de ellos, ante esta compleja situación L sugiere realizar “lecturas transformadoras”, en otras palabras, hacer interpretaciones errónea que procederían a dar a una acertada llectura ectura de los textos canónicos y posteriormente, compararlas con las lecturas vigentes de Latinoamérica, teniendo en cuenta el momento de su recepción hasta la actualidad, pero esta idea no fue un concepto propio. La noción de lecturas transformadores proviene de un criterio literario literario de Harold Bloom  quien establece que los procesos de transformación son esénciale para la lectura dada la ambigüedad de estos textos jurídicos estas lectura transformadoras se originan de una elección de lecturas posible y d de e ella se escoge cierta interpretación, es decir, se direcciona la lectura según el sentir de los autores au tores sucesivos que utiliza esas lecturas magistrales para sus fines creativos. Según el libro libro de L , los teóricos llocales ocales hicieron llecturas ecturas transformadoras en sentido bloomiano, es decir, explican las obras canónica dentro de la variedad de lecturas en el contexto local. De ahí que se podría decir que es primer trabajo en la historia de la teoría jurídica que hace posible mostrar un nuevo sistema de construcción por parte de los teóricos locales, pero que se mantienen fiel a los iusteoristas europeos de prestigio.   nacen un tipo de teorías jurídicas con tendencia objetiva a la necesidad local  el problema es que están revestida de interés políticos que buscan influenciar a los jueces jue ces para que adopten ado pten ese modo de teoría transicional del derecho y aumenten el prestigio del derecho local frente a otros derechos.   por ello que L en su estudio busca que se reconozcan estos productos que tienen valor en su contexto sociojuridico y el estudio de los modos de transformación en la lectura local provee de valiosa información para profundizar y comprender las TTD. En el libro L hace hincapié en autores como Hart y Dworkin en razón de su pensamiento progresista de control constitucional bajo las nuevas generaciones de Constituciones que promulgaron en América Latina. Hart  ofrece mediante un nuevo vocablo jurídico “ textura abierta” como una versión actualizada de “lagunas normativas” que había atribuido Gény y del “marco” interpretativo abierto de Kelsen.

 

Dworkin  ofrece una forma de llenar esos vacíos normativos o mejor decir solucionar los casos difíciles. utiliza el razonamiento político y moral en la noción de derechos que ejercen los jueces al interior del derecho. Otras discusiones que menciona L 1. La crítica que hace a la Escuela Exegética  por ser un pensamiento jurídico ambiguo que combina el formalismo conceptual y el textualismo hermenéutico. No obstante, para la época en que esta escuela se introdujo a nuestro sistema jurídico ya no se podría decir que existe una auto representación oficial de este literalismo interpretativo   lo que llama la atención al autor es el surgimiento de un antiformalismo social como énfasis al ambigüedad extrema. 2. La crítica hacia Kels Kelsen en radica en 2 lecturas: i) la visi visión ón positivista formalista  – que  – que se introdujo en Colombia a finales del siglo xix fundando un iusteoría neopositivista o neoclásica; y ii) ii) una teoría de interpretación que hace critica critica al interés del formalismo en lla a que Kelsen se combina con teorías anglosajonas como las de Hart y Dworkin. 3. Frente al contexto perif periférico érico existe una hermenéutica pobre debido al poco acceso de los autores locales a los trabajos de otros autores primarios y a la exclusión de los intercambios orales por oposición a escritos, conferencias, discusiones que defienden las figuras dominantes de los sitios de producción.  Así mismo estos juristas locales producen interpretaciones locales de canon que son lecturas transformadas ajustada 4. El carente desarrollo d de e la relación entre el derecho local (producido por los iusteoríco colombianos) y la teoría jurídica pop (Teoría jurídica implícita en las masas de operadores del derecho). 5. L busca establecer los conceptos de TTD y lectura transformada o transmutada, y la relación de ellas en su conjunto. ¿Cuál es la posición del libro? 1. Es participe de la teoría del sistema mundo mundo (Para Wallerstein el sistemamundo es "una zona espaciotemporal que atraviesa múltiples unidades políticas y culturales, una que representa una zona integrada de actividad e instituciones que obedecen a ciertas reglas sistémicas.) 2. Las teorías jjurídicas urídicas locales provenientes de la periferia son iimportante, mportante, pero sin caer en la trampa del nativismo o el fetiche de autoridad local 3. Que el proceso de interpretación no solo se da en los siti sitios os de recepción sino también en los sitios de producción. (se tiene en cuenta en el proceso de interpretación: i. establecer los conflictos entre escuelas jurídicas; ii. Las peculiaridades de la cultura del sitio de producción o de receptación y iii. La tendencia política que guían los autores canónicos y sus interpretaciones prestigiosas.

CAPITULO I

 

1. HACIA UNA IUSFILOSOFIA PERSONAL Y CONTEXTUALIZADA

En el estudio del derecho se establecían como lecturas primarias las teorias de los  jurídicos como Ha Hans ns Kelsen, Herbert Hart, Jhon Rawls, Ronal Dworkin, R Robert obert Al Alexy exy o Jurgen Habermas; dichas lecturas se dedican a reflexionar sobre la filosofía o la teoría del derecho que si bien es poco poc o para la inmensidad de pensamientos jurídicos que se desarrollaron en cada etapa de la historia. Sin embargo, ante el inminente cambio del mundo surgen nuevas inquietudes como c omo las que se expresan en el siglo xxi   una renovada teoría legal contemporánea que destaca las importancia de cómo se debía “interpretar el derecho”   pues bajo la percepción de los tradicionalistas la interpretación de los códigos y leyes se dan por una ccomprensión omprensión formalista y contextualista. Problema de la teoría tradicional de la interpretación 1. No reconoce que los textos de las leyes o los códigos no eran claros y rotundos para su aplicación en casos difíciles, es decir, la textura abierta o lagunas normativas. 2. Excesiva fidelidad a la legalidad como técnica de control ssocial ocial 3. La forma de gestionar dicha interpretación radicaba en una mezcla de memorización de leyes, ejecución de demostraciones lógicas de conclusiones jurídicas (silogismo), creencias acríticas en respuestas únicas y correctas  todo bajo un ambiente de rigidez y jerarquización. 4. Formalismo dominante. Con el nuevo énfasis en la teoría de la interpretación en el nuevos trasplantes de las teorías del derecho se postula: 1. La ar argumentación gumentación jurídica en remplazo r emplazo de la técnica formalista “memorización”   “memorización” 2. La dialéctica sustituye a la poco confiable deducción logia 3. La Se interpretación derrumba la idea dellave respuestas únicas y correctas en la ley 4. es la para abrir las puertas cerradas del formalismo, esto por cuanto la nueva teoría sirve de manera fundamental para el trasplante de una nueva generación de constituciones políticas que constituyen un poder normativo directo por encima del principio clásico francés de soberanía legislativa y el sentido estricto de la interpretación de d e la ley. con esta transición se destaca la textura abierta de las normas donde la interpretación judicial debe completar por necesidad el sentido de sus disipaciones generales. En las normas constitucionales de estas nuevas cartas magnas se consagran conceptos jurídicos indeterminados denominados posteriormente como principios constitucionales que cumpl cumple e fines civilizatorios del derecho contrayendo la base para los llamados derechos fundamentales  la interpretación conceptos es finalista y sistemática.

que le debe dar a estos

 

5. Ruptura de la unión europea y América Latina dado a la recepción de materiales ius-teóricos y constitucionales anglosajonas.   estos nuevos trasplantes de la teoría del derecho posibilitan una forma de critica antiformalista de una visión positivista y formalista del derecho en América Latina.   la importancia de la nueva crítica antiformalista proveyó de un cuerpo teórico sólido a las dubitativas preocupaciones del formalismo hegemónico.  reacciona a la conjunción de los fenómenos fen ómenos de globalización y desnacionalización del derecho. La filosofía del derecho que en este periodo de recepción del antiformalismo lingüístico no apuntaba tanto a captar o a describir la cultura legal subyacente como a transformarla. La teoría fungía, así como expresión de descontento frente a una cultura formalista, dogmática y acrítica de sus teóricos fundamentales.  Autores que desembocan esta e sta nueva teoría del derecho der echo ( Hart, Dworkin, Rawls y Haberman) originan una versión de constitucionalismo liberal, progresista y tolerante que se ubica por encima de la voluntad legislativa coyuntural que se expresan en leyes formalmente validas  límites constitucionales (los limites morales y políticos). 6. La lectura de la obra de Hart abre una ventana hermenéutica y finalísti finalística ca en el Derecho, que no existía en el formalismo existente y dominante. Sin embargo, con el tiempo, y después de imitar el patrón de interpretación hartiana, me fui creando una posición más propia y particular, influenciada por el contexto social y personal, pero aún basada en Hart. 7. Aunque en Colombia una teoría del Derecho basada en una interpretación de carácter finalista parecía ser muy novedosa e incluso liberadora del excesivo formalismo, en Estados Unidos (los profesores de L) no pensaban lo mismo, pues, se basaba en el pensamiento de Hart, un pensamiento demasiado formalista para ellos, pues aunque reconocía la existencia de zonas de penumbra en la interpretación jurídica, lo hace a regaña dientes y de formademuy tacaña, según ellos, conellos, el ánimo dede frenar el crecimiento avance la corriente finalista. Para la idea buscar liberarse dely formalismo legal y codificado en Latinoamérica es buena, pero hacerla basándose en Hart es equivocada. Es ahí donde se evidencia las distintas distintas formas en las que una teoría transnacional de Derecho puede ser leída e interpretada en distintos lugares (ya sea de producción o de recepción). 8. No es fácil una particularización (ideas propias) del discurso en el campo la iusteoría, primero, porque ésta ha sido estructurada desde su inicio como una empresa transnacional, pues los autores, argumentos y controversias iusteóricos, ocupan un campo por encima de lo nacional, regional o local, en donde cierto tipo de conocimiento abstracto ab stracto puede ser compartido y utilizado por personas con diferentes antecedentes y contextos. El particularismo por su parte, es la aceptación de las diversas interpretaciones que se le pueden hacer a un mismo objeto de conocimiento en el plano local. La construcción de estos objetos de cconocimiento onocimiento se

 

centraliza en unos pocos eruditos ubicados en países centrales que terminan monopolizando la lectura estándar objetiva y universal de un campo jurídico. Lo que puede hacer una teoría excepcionalista o particularista es hacer una crítica del conocimiento etnocéntrico, eurocéntrico o anglocéntrico. La iusfilosofía por su parte, acepta poco este perspectivismo perspe ctivismo y adopta un tono y metodología transnacional, los países y autores que participan en la creación de objetos epistémico son todavía más limitados. En segundo lugar, como latinoamericanos no tenemos una posición excepcionalista o particularista, más bien, hemos sido asimilacionistas, asimilando lo local con lo universal o general, no poseemos una iusfilosofía o un Derecho distintivos, que pudieran significar una contribución exótica o alternativa. A la asimilación le subyace la imitación, sin embargo, nuestra forma de imitación se asimila a la teoría de la caverna, éramos copias europeas y ahora, quizás copias norteamericanas. 9. Dos caminos parecen abrirse para nosotros: - es necesario ponerse al día, actualizar o estandarizar las lecturas y los proyectos intelectuales, es decir las teorías transnacionales de Derecho. - después de actualizarnos, se nos permite participar del debate transnacional, aunque con algunas restricciones. Esto es, como promotores o creando continuaciones de teorías trans nacionales, por cierto ya hiperstructuradas. “SITIOS DE PRODUCCIÓN Y SITIOS DE RECEPCIÓN EN LA TEORÍA TRANSNACIONAL DEL DERECHO (TTD)”  (TTD)” 

TTD  – Ocurre  – Ocurre en los sitios de producción Producción de discusiones iusteoricas con altos Niveles de influencia transnacional sobre la naturaleza Y las políticas del derecho.

Ambientes hermenéuticos ricos (acceso extra textual a un rico bagaje de información) se da la comprensión

En países prestigiosos 

común de la educación jurídica y de las prácticas, las  prácticas,  fuentes, instituciones, instituciones, tradiciones tradiciones y desafíos del desafíos del derecho dentro de un mismo sistema jurídico.

Las TTD interactúan con nuevas circunstancias materiales como instituciones o actores locales. Incluye la masa de comentarios, lecturas y transformaciones del canon producidas en los países prestigiosos enseñados en las facultades de Derecho e impuestas con fuerza de autoridad por su calidad conforme a criterios consensuales de excelencia académica. ¿Sitios de recepción?

 

Estos sitios de recepción ocurren en países periféricos o semiperifericos donde hay transplantan   o usan ideas originadas en ambientes hermenéuticos pobres, que transplantan  jurisdiccioness presti  jurisdiccione prestigiosas, giosas, y que na nace ce como una re reflexión flexión a abstracta bstracta sobre lla a natural naturaleza eza d de e cualquier sistema legal posible. ¿Qué es la trasplantación o transmutación? Es la parte esencial de toda lectura dada la ambigüedad inherente de los textos jurídicos “harol Bloom” que es sometida a una práctica constante de selección.  selección.   ¿Cómo se originan las mutaciones en el trasplante teórico? Mediante la incersion de la teoría trasplantada en nuevos ambientes o contextos locales, ¿Por qué? Por la existencia de un derecho formalizado exige la estructuración implícita de un conjunto de ideas operativas sobre el funcionamiento de un sistema jurídico. La lectura materialista lleva consigo un análisis investigativo, reconoce la extensión de una iusteoria europea o global y de que las ideas jurídicas son apenas momentos históricos, genera una devaluada práctica jurídica regional en la que se supone no existe teoría valiosa.

ORIGINALIDAD- INFLUENCIA, COPIA Y TRANSMUTACION EN LA TEORIA DEL DERECHO. Comencemos por definir que la influencia consiste en un relación entre escuela- discípulo donde la relación de superioridad recae en cabeza de los países prestigiosos y de donde se supone el alumno simplemente acoge las enseñanzas que tiene a su alcance, por eso se sostiene muchas veces que el sistema legal latinoamericano es el apéndice del pensamiento jurídico europeo, pero el espacio entre producción y recepción de teorías es mucho más interesante que lo que tienden a indicar los conceptos de influencia, copia y plagio, la iusteoria particular latinoamericana es en sí misma una actividad de producción y no de mera recepción ya que cambia y transforma todo lo que toca. En los sitios de recepción iusfilosofica ocurren importantes transmutaciones de las ideas provenientes de los sitios de producción. Las lecturas transgiversadas no pueden ser reemplazadas reem plazadas por lecturas normalizadas ya que las lecturas transgiversadas producen dinámicas actuales y pasadas que no pueden ser alteradas.

Mediante la transgiversacion local se abre paso

 

 

A la posibilidad de variación, adaptación y verdadera Creación lo cual sugiere un estudio sistematico de la Produccion de transmutaicones y como dan forma a Culturas jurídicas reales

3.2 “La angustia de influencia “y la formación de canones de lectura Shakespare participa en un aprisionamiento que tiene lugar mediante la “mala lectura”   , tergiversación o transmutación que el siguiente autor tiene que hacer sobre sus predecesores para encontrar su propia vos. Solo En el aprisionamiento y transmutación la creatividad es posible, porque tienen valor literario que se construye al interior de las tradiciones. E lizab izabet eth h E is enste enstein in  los textos puestos, a circular por caminos insospechados, van

generando nuevos productos en distintos lugares. Conforme a esto es to el canon literario debería ser la transmutación alcanzada en diversos lugares multiculturales

H ar old old B loom loom La inserción de la individualidad creativa por medio de la mala lectura, dentro de tradiciones textuales que son culturalmente inevitables dentro de occidente. La tesis de Bloom muestra que los nuevos creadores (novatos) no pueden evitar la “angustia de la influencia” .el enamoramiento y obsesión por trabajos anteriores. El ser “influenciado” es importante para crear su estudio de la transmutación  nuevos productos culturales originales. consiste en tratar de determinar cómo los grandes imitan a los grandes y como Existen “angustias de influencia no el hecho de convertirse en uno nuevo resueltas”. Denominados los resentidos grande de estatura canónica exige , el que serían los críticos posmodernos aprisionamiento o influencia por un que han emprendido la misión de grande antecedente ( precursor) eliminar el canon occidental y la Los estudios literarios multiculturales es inapropiada por que termina reemplazando la lectura de los clásicos canónicos universales por algunas de sus obras derivadas en distintos lugares del mundo. El fraccionamiento del canon literario universal. Va deteriorando la lectura del verdadero patrimonio literario de la humanidad

canónica negando la angustiade de Shakespeare influencia. esto, La teoría de la influencia permitir que estatura el escritor o poeta novato (efebos) se logra por medio de lecturas

 

entre en contacto con las grades influencias de la literatura universal para que allí, en medio de esa tradición literaria, potencialicen su originalidad. Por otro lado se busca evitar que autores menos hábiles hagan una mala imitación que no mantendría la calidad de la tradición.

“contextuales” del escritor que terminan mostrando un Shakespeare Shakespeare “amarrado a la cultura por la historia y la sociedad”

La estrategia de lectura de los resentidos es la historizacion, politización y el afeminamiento de Shakespeare convirtiéndose en un autor que produce relaciones sociales tal racistas. B loom nieg a el valor de tal  forma  for ma c ri tic tica a  Bloom dice: la alta literatura es un logro estético y no una propaganda estatal aun si la literatura es usada para servir los intereses de un estado, de blancos contra negros, hombres contra mujeres Los resentidos no son revolucionarios revolucionar ios sociales, ni rebeldes culturales. Ellos apenas sufren de las Angustias de la influencia que les genera Shakespeare

Teoría de la creación cultural de Bloom: es un paso en la revaloración de las nociones de “influencia “y  “y  “tardanza” (son (son dos defectos). Esta última tiene que ver con el hecho de como el autor periférico siempre llega tarde a trasplantar teorías, ideas o autores centrales Bloom abre la posibilidad de dejar de considerar la influencia y la tardanza como

defectos en la producción cultural para reapreciarlos como características internas de cualquier tradición intelectual fuerte, incluyendo la tradición de las grandes figuras literarias. Esto es importante para entender que un gran producto escritural es aquel que está continuamente transmutando escritos anteriores. Este paso hacia una teoría literaria de la poesía ayuda a entender las posibilidades de una teoría comparada del derecho. Para completar a Bloom  no solo habría que rescatar la noción de influencia y transmutación predicada respecto del lector fuerte , como Shakespeare , sino también la influencia y transmutación que realizan lectores débiles , de altura bastante menos canónica que el poeta de Stratford. La teoría del derecho propia de “a “ambientes mbientes hermenéuticos pobres” se refiere a lla a necesidad de rehabilitar la lectura hecha por el lector novato no vato débil como una forma de producción cultural valida. E l le lector ctor fuer fuertte es aquel quien, gracias a su poder hermenéutico, puede compartir el canon escritural de occidente dentro de ambientes hermenéuticos ricos y producir desde ahí la transmutación literaria. De esta manera Bloom termina usando una estrategia correcta de análisis de influencias y transmutaciones para reafirmar de manera incorrecta,  la existencia de una literatura transnacional (es ( es un todo análoga a la TTD), TTD) , o el canon occidental contra los teóricos que afirman la presencia de interpretaciones particularistas del canon universal

 

Según Bloom los verdaderos multiculturalistas en todo el globo aceptan a Shakespeare como el autor indispensable. La red de conceptos, imágenes e ideas que nosotros los occidentales hablamos. En cierto sentido somos hablados por el idioma conceptual de Aristóteles y Shakespeare respectivamente crearon. Por lo tanto no tiene mucho sentido historizarlos puesto que ya están presentes allí en las palabras que usamos. La autoridad escritural proviene de Shakespeare y no de la biblia. El problema no tiene que ver con nuestra creencia sino con nuestra naturaleza humana La ansiedad de influencia, como teoría general de la poesía tiene el propósito de señalar la necesidad de reconstruir inter- textualmente tradiciones de escritura y lectura, que están muy conectadas entre sí debido a procesos de influencia. Por otro lado la ansiedad de la influencia muestra, contrario a las conclusiones que Bloom llega, que no hay un espacio universal de literatura o de teoría del derecho transnacional y general. Todos los espacios son específicos en todas partes se da la deficiente lectura, la tardanza y la transmutación. La resolución de la angustia depende de la pobre lectura poética creativa La influencia marlowiana sobre Shakespeare es uno de los pocos puntos de acceso a un autor de múltiples significaciones. La angustia de ansiedad prueba que el nuevo trabajo creativo se realiza en casos específicos de mala lectura, transmutación y aprisionamiento poético. La relevancia de un poeta fuerte debe ser mostrada de d e una manera intertextual por el crítico caso por caso.

PUNTOS CENTRALES INFLUENCIADOS POR BLOOM SOBRE EL PROCESO DE INFUENCIA

 

  1) La angustia de influencia es una manera de analizar la originalidad e influencia de una obra. por lo tanto se puede distinguir entre una comprensión “cultural” e “intertextual”. De las relaciones de influencia y contexto y por el otro una comprensión institucional y extra textual de esas mismas relaciones La influencia extratextualidad llevaría a la sociología de las filosofías, sobre la formación de redes intelectuales de relaciones maestro- estudiante, pero sería insuficiente. Porque la falta de tradiciones intelectuales da paso a variedad de discursos. la influencia en los sitios de recepción puede suceder o no por que los autores y obras que se leen son aquellas que están a la mano

La intertextualidad obligatoria  según Bloom  es la presencia

necesaria y obligatoria en un escrito posterior de textos anteriores del gran canon que define el lenguaje el que el autor tardío escribe en y comprende su realidad La teoría debe ser ordenada de acuerdo a épocas y variaciones regionales. se hace necesarias las topografías ,( el lugar ) como eje formal de construcción de canones La teoría del derecho puede ser una actividad significativa e importante países con poca tradición enpara el ttema ema porque, una cultura jurídica necesita tener

2) La angustia de influencia no se relaciona tanto con el precursor sino con la angustia que el cuento, la novela. producen La influencia tiene relación con la presencia de una tradición en el escrito tardío. Es entonces la declaración o denuncia que hace un texto en su estructura, argumento, tema y estilo de las cadenas traslaticias a las que pertenece. Se parece entonces al estilo de la decisión judicial La noción tradicional de influencia se ocupa de la reconstruccion de las relaciones maestro – maestro  – estudiante  estudiante La teoría pop del derecho es el estudio de presupuestos que informan la práctica cotidiana del derecho.

3) La angustia de la influencia es entendida como una presencia permanente que produce la creatividad en el amor / odio que uno siente por el precursor/ competidos más relevante y cercano 4) El mapapropone de la transmutación de una clasificación Bloom

de las principales formas de transmutación y tergiversación de los novatos despliegan como formas de resolver la ansiedad de influencia literaria. relacionando la mala lectura con el potencial significado psicológico de las mismas como mecanismos de defensa. 

 

explicaciones de como llego a ser lo que es. Esto ha sido incumplido por que bajo la idea de una TTD, los autores locales terminan por colaborar en la comprensión e tradiciones universales. Pero NO en la comprensión de dinámicas del derecho local.

Los escritores subordinados usualmente ´piensan y escriben sus propias obras individuales en los modos de transformación más sencillos, ya sea mediante un Clinamen (una desviación, una incomprensión del texto precedente) una tessera (reordenación de los fragmentos de un mosaico) o una kenosis (una auto  –   –  humillación frente al precursor) El intelectual fuerte es aquel cuya reorganización es considerado como una obra de arte de mayor estatura que los mosaicos que tuvo que destruir para extraer sus materiales de trabajo. El intelectual débil es como un niño de manos torpes que intenta copiar materiales que ha desorganizado por incomprensión de su arquitectura interna Respecto a la kenosis se pueden distinguir efebos fuertes (que escriben en ambientes hermenéuticos ricos y efebos débiles que escribe en ambientes hermenéuticos pobres). La daimonizacion. Ofrece una necesaria despersonalización del análisis en que es interpretada como una fuerza que trasciende contextos de producción y recepción, tanto al precursor como al efebo. De esta forma permite situar al discurso más allá de la propia agencia humana.

 

3.3 LOS MODOS DE TRANSFORMACIÓN DE LOS IUSTEÓRICOS LOCALES Los modos de transformación que Bloom identifica mencionan la existencia de un efebo fuerte donde la ansiedad de influencia termina siendo resuelta de una manera exitosa. El panorama de una tradición periférica se presenta algo distinto: los efebos teóricos débiles lidian, con la ansiedad de influencia. Sus maneras de manejarla son consideradas falsas El estudio de la transformación local de la TTD en América Latina ha concluido que es preciso describir los detalles específicos de los modos de transformación del precursor y de resolución de la ansiedad de influencia que son propios de efebos débiles. Estos mecanismos específicos de la iusteoria local, ayudan a ampliar la caracterización de la producción cultural en sitios de recepción y en ambientes hermenéuticos pobres La más fuerte forma de mala lectura es un clinamen débil. El efebo local se desvía por que no capta o entiende una parte del argumento que un lector vería con relativa facilidad. Esto es típico de un ambiente pobre Ejemplo: la comprensión de casos difíciles del juez hércules cuando decide casos constitucionales de derecho legislado common law. Los problemas empiezan incluso para un traductor muy competente. Lo que importa es el argumento de Dworkin que esta expresado en un lenguaje general y abstracto propio de la TTD. El compartir con él esa práctica da comprensión al texto, el no hacerlo genera otro punto de entrada a su argumentación Ejemplo: supongamos que en la jurisdicción de Hércules hay una constitución escrita que estipula que ninguna ley será válida si establece una religión .Esta traducción procede de la original que sería correcta. Pero la comprensión del texto en su sitio de producción y en sus sitios de recepción es diferente. Un ciudadano demando la ley del estado de New jersey que estaba subsidiando, dentro del amito de regla a las escuelas parroquiales católicas sin ánimo de lucro. El argumento era que la norma terminaba estableciendo una religión en el sentido de violar, de manera inconstitucional, la separación exigida e xigida entre estado e iglesia. La teoría constitucional a la que se refiere Dworkin es un esfuerzo por comprender el significado de la cláusula de establecimiento a la luz de propósitos y fines de la ley de New Jersey. El iusteorico local debe realizar piezas de mosaico. En ellas el efebo toma las piezas que constituían el rompecabezas anterior y las arma en un nuevo patrón antes no imaginado La estrategia de lectura selectiva consiste en la capacidad, de desarticular argumentos iusteoricos extensos para interpretarlos en su lugar como piezas fragmentadas y aisladas

 

Kelsen argumenta que el derecho es una ciencia pura, que el derecho no es moral ni justicia, que la estructura lógica de la norma encadena tipos jurídicos y sanciones y finalmente describe la estructura jerárquica del sistema jurídico. Estos argumentos reafirman convicciones tradicionales de la práctica sobre el sentido y naturaleza natura leza del derecho. Hart argumenta que en virtud de las características del lenguaje no puede haber un respeto al derecho ya que este no tiene significados únicos Las teorías del derecho son desmembradas por medio de 1) La lectura selectiva 2) La imposibilidad o baja frecuencia con llas as que se practica la metodologí metodología a de las ouveres completes

CAPITULO II 1. TEORÍA COMPA COMPARADA RADA Y TEORÍA LOCA LOCAL L DEL DERECHO Los conceptos- Se han tomado en préstamo de (sitios de producción y recepción, ambientes hermenéuticos, influencias, efectos y modos de transformación etc).

 

  EN ESTE SENTIDO: se ha hecho una adaptación de ideas a circunstancias y culturas locales lo que hace pensar en teorías del derecho local productos de difusión y desviación frente a un canon trasnacional prestigioso.   Por esto resulta mas apropiado hablar de una “TEORÌA COMPARADA DE DERECHO”   DERECHO” TEORÌA DEL DERECHO No trato de comprender de manera hermenéutica ideas o teorías producidas por el espacio ficticio de la teoría transnacional del derecho (T.T.D) o sitios de producción. La teoría del derecho tiene misión científica comparada debe verse sobre los flujos T.T.D en el mundo y como los abogados y académicos adoptan, adaptan y transforman esas ideas para usarlas en sus propios Conceptos jurídicos vigentes.  vigentes.  TEORÌA COMPARADA DEL DERECHO En su esfuerzo por tratar de reconstruir de manera significativa la autoestima y relevancia iusteoríca de regiones y países que NO son fuente de T.T.D. Los recuentos tradicionales apoyados por redes intelectuales locales y transnacionales, han negado negado la  la existencia de las TEORÌAS DEL DERECHO LOCAL utilizando los siguientes argumentos: 1. Las tradiciones jjurídicas urídicas periféricas No tienen una teoría porque son percibidas como expresas, profesionalitas, anti teóricas, formulistas y puramente dogmáticas de educación y practica jurídica. 2. Se niega la existencia de diversidad local ya que se asume que la teoría dominante nivel local son extensiones del proyecto universalista del T.T.D. 3. Si se llegara a reconocer alguna especificidad de iust iusteoría eoría local, esta por lo general es leída en contextos materiales, institucionales que la convierten en historia intelectual o sociología jurídica.  jurídica.  Es decir que la TEORÌA LOCAL es invisible porque porque   el derecho es una practica profesional que NO tiene NO tiene teoría o la teoría es una actividad transnacional que no tiene ninguna particularidad local, o porque la teoría local si la hay solo puede alimentar reflexiones sobre sociología o antropología del derecho. Para DIEGO LOPEZ M- estamos sentados sobre un tesoro, La teoría local se debe desenterrar, (es una teoría invisible con apegos a periodos y escuelas.) porque constituye una perdida de conocimiento acerca de la naturaleza comparada del derecho. 2. DERECHO COMPARADO Y TEORÍA COMPARADA DEL DERECHO DERECHO COMPARADO

 

  ha sido ATEÓRICO- la misión hasta ahora ha sido comparar normas Y NO teorías del derecho que sustenten la composición de normas de diferentes  jurisdicciones.   Aunque el enfoque comparativ comparativo o se ha centrado en normas ha sido rebatido hace mas de un siglo porque los ABOGADOS insisten en ejecutar derecho comparado en las reglas vigentes en distintas jurisdicciones.   Este sistema fue denunciado por RENE DAVID porque confunde derecho Comparado con legislación comparada.   La critica consiste en q que ue obstaculiza una vverdadera erdadera comprensión del sistema jurídico extranjero, ya que conocer sus normas no equivale a comprenderlo

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HISTORIA DEL DERECHO COMPARATIVO LUEGO DEL CONGRESO DE PARIS 1900: Es una reflexión disciplinar sobre cómo superar los defectos de la legislación comparada para estructurar un verdadero derecho comparado. En estos esfuerzos de ampliación de de la di disciplina sciplina están: la visión culturalista de RENE DAVID, el funcionalismo de ZWEIGERT YKÖTZ, el r escate escate del concepto de “tradición legal”. Por H. PATRIK OLENN. su llamado principal es insistir que, para entender el derecho extranjero, antes que normas, hay que entender los contextos culturales en que ellos nacen y se desenvuelven.  Asi pues: DAVID: Critica a los juristas que, sin conocer el sistema de fuentes de otros países, DAVID: dicen No encontrar leyes que regulen un tema, cuando debido a la diversa estructuración de fuentes del derecho, la ley no es necesariamente el lugar primario de resolución jurídica de conflictos. LA METODOLOGIA DE LEGISLACIÓN COMPARADA: proyecta el prejuicio legocéntrico francés a innumerables jurisdicciones (las mayorías en el mapa mundial) que nunca han tenido sistemas de fuentes basados en la ley o en el principio Rousseauniano de legalidad. Esta metodología proyecta el perjuicio estatocéntrico según el cual el derecho es necesariamente un conjunto de decisiones estatales, cuando de hecho múltiples jurisdicciones no son estatocéntricas y legocéntricas en su forma de producción del derecho. ( sariah musulmana, incluso cammon law británico). Estos ensanchamientos del derecho comparado hacia la historia, la cultura, e Incluso las religiónes de otas jurisdicciones han sido mas bien timdos a la hora de esstablecer un vinculo fuerte entre metodo comparado e iusfilosofía. WILLIAM EWALD: En su critica Resalta la importancia de practicar una “teoría comparada del derecho” EWALD toma la expresión “comparative jurisprudence” palabra que toma a préstamo de una decisión académica anglosajona del siglo (XIX), cuando Henry Maine fue nombrado primer profesor de jurisprudencia histórica y comparada en Oxford. La expresión “jurisprudence” tiene una importante ambigüedad a su interior: sirve: 1. Que alguien estudia jurisprudencia. 2. Es palabra utilizada para designar las materias e investigaciones de filosofía o teoría del derecho. Dada esta antigüedad, la expresión “COMPARATIVE JURISPRUDENCE” es una forma antigua de denominar “DERECHO COMPARADO”.  COMPARADO”.  

 

 Algo similar ocurre co con n la expresión castellana “jurisprudencia comparada” que se refiere de manera demoré(anticuada) al “derecho comparado” lo que lleva a hablar de teoría comparada de derecho”.  derecho”.  La teoría comparada que propongo (Diego López). No se trata de comparar ideas de tradiciones o autores bien establecidos en T.T.D, si no que busca es ayudar a estructurar las particularidades de la teoría implícita en las practicas de sistemas  jurídicos periféricos. La teoría comparada de derecho es un esfuerzo por toma seriamente la iusfilosofia efectúa de países que aun no han h an avadando decididamente en la explicación de su propia cultura jurídica. Es un esfuerzo por poner sobre la mesa la importancia y significado del teórico (fenómeno del trasplante legal) en la estructura del sistema  jurídico periférico. WILLIAN EWALD: dice que el derecho comparado tiene muchas fallas y estas radican en que todo el conocimiento que los comparatistas acumulan no es relevante para responder a la pregunta p regunta ¿que se siente cuando se juzga a un ratón? En su primer articulo Ewald describe practicas jurídicas medievales extrañas a nosotros, según el derecho comparado el estudioso podría contentarse con solo una descripción de ese extraño juicio, ewarld, propone que el verdadero propósito del derecho comparado no consiste tanto en describir las reglas o procesos formales sino en entender los presupuestos epistemológicos, morales, y políticos que hacían sensato para esa comunidad juzgar y castigar el ratón. ratón . esta visión desaconseja una visión del derecho comparado basado y reglas o instituciones formales y recomienda en su lugar una comprensión previa de las teorías o conceptos del derecho que informan la practica de abogados y jueces de otras jurisdicciones.   En primer lugar. La propuesta de EWALD considera que las prácticas  jurídicas foráneas foráneas nos permiten ser “sacados intempestivamente de nuestras formas habituales de pensar, mas claramente qué se requiere al estudiar un sistema jurídico extranjero “el propósito de todo buen ejercicio del derecho es comparado se trata de comprender como era que pensaba el abogado Chassenné, cuando defendía a los ratones del pueblo de AUTON que habían sido acusados de haberse comido los depósitos de grano. La comprensión de derecho foráneo tiene que ver No con acumular información sino con

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cierto tipo de pensar como un abogado extranjero. Estas  son dos clases de habilidad cometidosdeuna aprender “que” y la otra aprender “cómo”. “cómo”.  La tarea de una teoría comparada del derecho significa entonces que el “principal objetivo de estudio del derecho comparado deberían ser los principios filosóficos que yacen tras la superficie de las reglas” (el derecho compar comparado ado y la filosofía están interconectados) (se trata de conocer al otro).   En segundo lugar. “enfermedad del derecho comparado” consecuencia de prestarle inadecuada atención a las ideas, el derecho comparado tradicional este fenómeno. Para entender un derecho extranjero, como por ejemplo el alemán la tarea fundamental es entender su teoría del derecho y no simplemente las normas del sistema.

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Según EWALD el derecho comparado tal como se practica en la actualidad tiene 3 defectos:

 

1. Enfoque limitado a la letra menuda de la ley 2. Omisión correlativa de la historia y a filosofía del derecho del sistema extranjero 3. una preferencia por el estudio de las reglas substantivas del derecho privado en completa desconexión con el derecho publico. No es basta con aprender la letra menuda, sino que es necesario saber que piensa la comunidad legal acerca de las reglas y como concibe el campo legal, esto solo se puede lograr si se estudia la “estructura cognitiva” y la “cultura institucional” del sistema jurídico extranjero. La critica de EWALD termina con una reconstrucción r econstrucción de la filosofía jurídica Alemana como su mejor forma de entender siguiendo su metáfora “que se siente al juzgar a un ratón” antes de estudiar las reglas del derecho positivo Alemán, el comparatista debe tratar de entender las ideas abstractas que dominan los imaginarios de un iusprivatista Alemán, esto caen contravía a con la forma tradicional de estudiar derecho comparado.  A los sistemas civiles se les han atribuido varias características comunes, comunes, en medida en que participan en una misma “familia jurídica”.  jurídica”.   1. Se afirma que sistema jurídico de derecho civil contemporáneo viene del derecho Romano. Esto ha llevado a ALAN WATSON a plantear la siguiente hipótesis: Su póngase que Rómulo (jurista romano aparece en  Alemania contemporánea) lee el código civil alemán y se sorprende al ver que tan similares son reglas a las contenidas en el Digesto. El argumento de EWALD consiste en dudar de las convergencias superficiales. 2. La exposición tradicional de la fa familia milia jurídica de derecho civil acepta de manera apresurada el presunto abismo entre derecho privado y derecho público. La familia del derecho civil será para protección de derechos patrimoniales esta visión pasa por alto que el derecho privado alemán ha sido reinterpretado en sus fundamentos filosóficos -políticos por el desarrollo del ideal de SOZIALSTOAT (ESTADO SOCIAL) que esta en proceso desde el siglo IXI inspirada en Herder, gierke Y luego en el iussocialesta HELLER para terminar formalizada en la clausula del sozialrechisstaat, primero presunta en la constitución de WEIMAR de 1919 y luego en la ley de BONN 1949. EWALD narra la separación de dos tradiciones iusfilofoficas en Alemania la dominada por presupuestos positivistas e individualistas provenientes de KANT y la otra por una comprensión órganica y finalista de la sociedad originada en HERDER. Diego López M dice; sentir ambivalencia (Acuerdos y desacuerdos respecto a la teoría comparada que propone Ewald: Defectos teoría comparada (teocom)   reforzar, el prejuicio según el cual las principales teorías del derecho relevantes en el mundo son de Países centrales como Alemania.   REFERZA LA IDEA D DE E QUE UNA ccompleta ompleta y seria reconstrucción de una teoría del derecho local involucra la reconstrucción de ideas en ambientes hermenéuticos ricos en los que las teorías jurídicas de sitios de producción, ignorando la influencia y la transmutación idénticas, fundamentales en las tradiciones jurídicas subordinadas. 

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  Refuerza por medio de la posición central de Kant parece tener el análisis iusfilosofico general, sin extraer con suficiente caridad que pertenece a la teoría de derecho estricto sensu y que a la filosofía genérica.

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 Avances teoría comparada (teocom).   Establece una distinción entre filosofía del derecho (alta teoría) y teoría del derecho (parecida a la jurisprudencia pop). Para EWALD l filosofía jurídica o del derecho, que se entiende como una rama de la filosofía y no del derecho que se preocupa por situaciones que trascienden al derecho positivo. EWALD argumenta que es esencial reconstruir la teoría del derecho alemán, pero no n o necesariamente su filosofía  jurídica. Esta posición no le impide en su reconstrucción del derecho del derecho alemán hacer depender la teoría del derecho de algunos fragmentos d la filosofía alemana del derecho. Esto e una filosofía universalista del derecho producida en Alemania y trasplantable a cualquier lugar del mundo. 

 Aciertos:   el trabajo de Ewald acierta al presentar una distinción entre filosofí filosofía a y teoría del derecho, prestando atención particularmente a los contextos en los que se mueve la iusteoría. En esta polémica de q que ue tanto contextualismo soporta la teoría del derecho en sentido genuino Ewald aporta su critica certera a lo 

que llamatomar “derecho tradicional”. Este derecho equivoca al el derecho es, o se excesivamente intentar dos comparado enfoques fallidos: “formalista o excesivamente “contextualita”.  “contextualita”.    Formalista: el derecho comparado ha sido textualista o literalista. en este registro sus cultures que un conocimiento de letra de la ley es todo lo que se necesita saber para entender el derecho practicado en otra jurisdicción   Contextualita: ha sido interpretado como el medio material-sociológico en que se desenvuelve el derecho extranjero. ¿que tanta investigación histórica y contextual se requiere para desplegar una investigación comparativista correcta? Ewald afirma que lo correcto nones hacer una historia universal de la jurisdicción extranjera sino dar un paso hacia la construcción histórica mucho mas focalizada, de su filosofía del derecho. En esto Ewald siguiendo a Herder, resalta la importancia definitiva que tienen los 

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discursos tradiciones nacionales dentro de las que nacen sus particulares ideas iusteoricas. Ewald de forma sencilla invita al lector a que aprender más acerca de la iusteoría dominante en otras culturas jurídicas en vez de proyectar la suya propia bajo la ilusión del alcance universalista o generalista de la investigación en filosofía del derecho. Por las razones expuestas Ewald critica los programas de investigación en derecho comparado que exageran el contextualismo e. En vez de contextos materiales demasiado amplios, propone investigar “contextos intelectual” como un paso básico hace la verdadera verdadera comprensión de un sistema sistema jurídico dado: no se trata del “derecho de los libros” como proponen los formalistas, ni del derecho en acción” como lo defenderían los relistas, sino el “derecho en las mentes” esta posición internalista es la única que le permite al investigador acercarse genuinamente a lo que el otro otro entiende por derecho; en palabras de EWALD comprender desde el

 

punto de vista interno “lo que se siente al juzgar a un ratón” El derecho desde un punto de vista iusteoríco puede ser interpretado como una red de teorías, textos, y prácticas entrelazadas que pueden ser estudiadas con provecho de manera autónoma ya que dicha red le da los imaginarios a abogados, jueces, profesores y estudiantes de derecho. La red de imaginarios tiene una influencia autónoma sobre las maneras en que la gente entiende y usa el derecho. Este tipo de búsqueda en pos de las interconexiones existentes entre textos e ideas puede ser vista como una forma de “estudio cultural del derecho” o como ya se a denominado una comprensión una comprensión intertextual o cultural de contexto iusteoríco. El argumento de Ewald enfatiza correctamente el hecho de que una cierta concepción co ncepción filosófica del derecho (es una jurisdicción) precede todo esfuerzo de hacer investigaciones en derecho comparado. Ewald afirma que la mejor forma de ver el derecho es, No como un conjunto de reglas ni como un instrumento para maximizar la riqueza de una sociedad, no como las ordenes del soberano ni como el reflejo de verdades imperecederas acerca del universo sino como UN TIPO DE ACTIVIDAD MENTAL CONSIENTE Y, POR SOBRE TODO COMO EL REGISTRO DE LOS ENSAYOS ENCAMINADOS A ALCANZAR RESPUESTAS CORRECTAS A PROBLEMAS JURÌDICOS POR PARTE DE LOS JURISTAS, A LA LUZ DE SU CONCEPCIÓN DEL DERECHO.

 

 

 

 

 

 

 

3.1 TEORIA GENERAL Y PARTICULAR DEL DERECHO Los usos del estudio de la jurisprudencia de John Austin Después de estudiar la teoría comparada del derecho, es importante dirigirnos a los problemas que son también parte del marco teórico en el cual han de desenvolverse d esenvolverse nuestras reflexiones. Concluyendo que era necesario para un teórico contemporáneo de forma crítica, explorar las teorías ya sean locales o particulares del derecho de sitios de recepción. Según el TTD (teoría transicional del derecho)  el conocimiento se estructura de forma transicional, circulable y abstracta. Los desajustes que sufra la teoría en el sitio de recepción pueden disminuir su poder descriptivo, prescriptivo y predictivo, corriendo hacia nuevas jurisdicciones, sin embargo el nivel de abstracción de la teoría del derecho no es nuevo, ni lo es tradición anglosajona ni la contemporánea según Hart. 

Hart y William Twining han tenido como eje principal pr incipal la diferencia entre las teorías generales y teorías particulares del derecho y también la conveniencia de practicar unas u otras en el sentido de revivir r evivir la importancia de una teoría general del derecho. der echo. Explicando también que aunque cada sistema jurídico tenga sus diferencias y características que lo definen, también existen principios, nociones y distinciones comunes a varios sistemas, y analogías por medio de las cuales hacen acercamiento a la misma. Estos principios mencionados suelen ser comunes a todos los sistemas jurídicos como lo son los sistemas jurídicos insuficientes y crudos de sociedades primitivas, y a los sistemas más prolijos de comunidades refinadas (que son los que están asociados con analogías que se nutren mutuamente), aquellos que operan entre ellos son la ciencia  ( que se entiende desde una oposición de una teoría nacional o particular en derecho por un lado y por el otro desde la legislación, denominándolo teoría general  (comparada del derecho), a la filosofía (como principios) del derecho positivo. Según John Austin la definición de TEORIA GENERAL Y COMPARADA  es un esfuerzo por marcar las fronteras de una empresa académica cuyo cu yo principal interés era la reconstrucción científica de la teoría jurídica, en contra de los discursos particularistas e idiosincrásicos (modo de ser que es cara característico cterístico de una persona o cosa y la distingue de las demás) locales demás)  locales y particulares. Siendo así que Austin declara la existencia  de un circuito transnacional que produce con legitimidad analítica los productos básicos de la teoría del derecho, fundamentándose en que el conocimiento iusteorico debe ir de la mano de los principios comunes y compartidos con los sistemas jurídicos maduros garantizando una amplia ciencia.  Austin afirma que la conexión analítica analítica que hay entre sitios de producción cultural y la producción de un discurso correcto sobre la naturaleza del derecho, ayudándonos

 

a definir el significado exacto en términos de producción y exclusión cultural de la TTD. El tema apropiado de una teoría general o universal del derecho para distinguirla de la legislación es una descripción de los tópicos y fines del derecho que sean comunes a todos los sistemas jurídicos, estos están necesariamente confinados a los parecidos entre los sistemas jurídicos de algunas cuantas naciones, puesto que es solo algunos sistemas con los que se ha logrado cierta familiarización aun de manera imperfecta, como lo son: los escritos de los juristas romanos, las decisiones de los jueces ingleses  en tiempos modernos, las provisiones de los códigos francés y prusiano en cuanto a la organización. Si los principios desplegados merecen la denominación de universales o no, ello e llo no tiene importancia, la teoría del derecho puede ser universal respecto a sus tópicos: no menos que la legislación. Según Austin existe algo asi como la naturaleza general del derecho que esta analíticamente anclada a la naturaleza del ser humano. La naturaleza del hombre es simplemente la forma positiva en que se desenvuelven los principios generales del derecho que se hallan en todos los lo s sistemas jurídicos “prolijos y maduros”.  maduros”.  

La teoría del derecho general y comparada es muy ambigua en Austin:   al enfatizar su comportamiento general,  fundamentando que la teoría del derecho versa sobre los principios necesarios de sistemas jurídicos y en cuanto a lo comparado la teoría de derecho se parece bastante a una investigación empírica del derecho. Austin también insiste en que la teoría del derecho debe ser práctica, es decir, que debe servir como una buena introducción al derecho ingles evitando cualquier tendencia hacia lo insignificante de anticuario o hacia la alocada filosofía del derecho. La teoría general del derecho debe ser justificada en un terreno práctico ya que la única teoría práctica del derecho es la particular. La TTD según Austin, se debate entre ser: 1. Un discurso general abstracto sobre conceptos jurídicos analíticamente necesarios. 2. Un circuito empírico y comparado de discusión entre académicos de unas cuantas jurisdicciones europeas prestigiosas (los sitios de producción teórica del XIX) ó  3. Una introducción práctica y profesionalizarte al derecho inglés. En ese sentido la TTD fue justificada por Austin como una disciplina independiente de investigación académica, pues que: 1. Brindaba una comprensión in intima tima de la naturaleza del derecho desde y un punto de vista no especulativo (no iusnaturalista). 2. Le ayudaba al estudiante a recorrer el derecho “más maduro” tal como se manifiesta en la teoría jurídica subyacente de unas cuantas jurisdicciones.

 

3. Constituía una introducción practica a una “teoría particular del derecho”.  derecho”.  En este contexto la teoría general del derecho es un paso anterior a la posibilidad de hacer teoría particular (pero no parroquial) del derecho: se trata de verdadera teoría jurídica, pero teoría existente en alguna parte, esa alguna parte es la aceptación de Austin, de la existencia de un círculo de tradición jurídica y académica.

3.2 La teoría local del derecho en Jeremy Bentham Las ideas de Austin sirvieron de contrapunto teórico para que Hart presentara su propia concepción positivista del derecho, superando así los marcados defectos de la antigua teoría imperativista. Bentham en todo caso también participa de la discusión anglosajona sobre las posibilidades de construir una teoría universal del derecho. Su posición, a diferencia de la de Austin, parte de una distinción entre las dos tareas fundamentales d de e la  jurisprudencia: de una parte, decía Bentham, debe existir una jurisprudencia expositiva o descriptiva que se encarga de explicar que es el derecho, por el contrario la teoría censoria o normativa del derecho no es explicar que no es el derecho, si no lo que debe ser , distinguiendo entre jurisprudencia local y universal. La detallada atención benthamita a las diferencias entre la jurisprudencia local y universal se explicaba por su preocupación preocupa ción por los trasplantes jurídicos, él pensaba, en general que los juristas expositores debían ceder el espacio a los juristas censores ya que en el derecho había más cosas que mejorar que conservar. Sus intereses por tanto se centraban especialmente en la  jurisprudencia censoria, teniendo en cuenta que el trabajo del jurista censor según Bentham era proponer como cuestión de lex ferenda (  (significa significa "para una futura reforma de la ley", o "con motivo de proponer una ley") el ley")  el más coherente conjunto de normas en forma de códigos. En la terminología de Austin, la jurisprudencia censoria de Bentham correspondía a la ciencia de la legislación , esto es, a lo que el derecho debe ser y no a lo que ya es en sus normas actualmente vigentes. Después de haber redactado códigos ideales con materia penal y civil, Bentham atacó el asunto de como trasplantarlos a otras jurisdicciones. En su ensayo sobre la influencia de los tiempos y luegares en materia de legislación, Bentham propone contestar dos preguntas, pre guntas, la primera es ¿Cómo debe el legislador modificar las leyes trasplantadas por las consideraciones temporales y locales del sitio a donde deber ser aplicadas? Y la segunda es donde Bentham examina lo que denomina los principios o máximas del trasplante, puesto que los códigos benthamitas eran el resultado de una jurisprudencia censoria con valor universal

 

basada en el principio de la utilidad, un reformador consciente tenía que estudiar el problema de como trasplantarlos y con que adecuaciones, a nuevos ambientes. Diferenciando entre lo local y universal, lo local,  en este caso, no imponía un derecho sobre los códigos universales, tan solo forzaba una cierta adaptación o aclimatación, por otra parte las universales: ya habían sido definidas en Inglaterra mediante el desenvolvimiento por parte de iusteóricos centrales, del principio de utilidad.  Alcance de la cartografía jurisprudencial Benthamita

La cartografía de Bentham termina con dos terrenos vedados: 1. El cuadrante 1: No hay jurisprudencia expositiva universal entendida como un cuerpo de leyes vigentes que abarquen toda la tierra.  2. El cuadrante 4: No existe una jurisprudencia censoria local, entendida esta como la articulación racional de una teoría política moral dirigida hacia la reforma de la ley y la sociedad en clave utilitarista.   Estos dos critican a dos tipos posibles de abogados y iusteóricos que son el abogado iusnaturalista clásico, que comparte la posibilidad de que existan muchas normas en el cuadrante 1 y el reformador jurídico meramente local, quien sin apoyarse en el poder censorio universal del utilitarismo, trate de hacer teoría con poder normativo sin alcance general. Es por ello que la TeoComp (teoría comparativa) consiste en el intento de explorar y colonizar el territorio prohibido ubicado precisamente en dicho cuadrante 4: como lema podría decirse que es imprescindible desarrollar jurisprudencias censorias locales.

 

Tanto Austin como Bentham tratan de fundar un espacio vacío superior de  jurisprudencia general y universal a la vez, por oposición a jurisprudencia particular y local, coincidiendo con la descripción de una TTD.

La jurisprudencia general, en tanto, no depende totalmente de los datos así recogido ya que produce un tipo de conocimiento descriptivo que se ajusta a los datos, pero que también los trasciende por su superioridad de penetración teórica , asi mismo opera en ejemplo el utilitarismo en Benthamo la jurisprudencia analítica conceptual en Austin. Lo único  local  que pertenece al mundo teórico de lo censorio es el derecho comparado de algunas jurisprudencias nacionales prestigiosas (en el caso de  Austin), o el valor racional de los argumentos utilitaristas (en el caso de Bentham).

3.3 DESARROLLOS POSTERIORES: HOLLAND, BUCKLAND, DAVID D AVID Y KELSEN. La jurisprudencia analítica siguió preservando, a través de la obra de Thomas Holland, la tesis de que una teoría particular del derecho era una imposibilidad. Porque ¿Cómo puede hablarse de una ciencia que es simplemente nacional?  La agenda de los autores que hacían jurisprudencia analítica se concentraba en la misma dirección que Austin, en los conceptos jurídicos básicos de cualquier sistema  jurídico “maduro”.  “maduro”.  La universalidad empírica sin embargo era tan solo el reflejo de una comunidad de carácter necesario ya que no parecía posible que existieran sistemas jurídicos maduros sin poseer estos conceptos. Una jjurisprudencia urisprudencia inglesa por consiguiente será sencillamente “jurisprudencia” aun si analiza los “estratos” específicos del derecho inglés. Se dice que será simplemente jurisprudencia porque estudia los conceptos comunes y analíticamente primeros o más abstractos de sistemas  jurídicos más maduros. Los autores analíticos empezaron a separarse separar se poco a poco de la posición austiniana a través de su énfasis en la importancia practica y profesionalizante del estudio de los conceptos fundamentales, para entender como en efecto se hizo que lo que Austin y Holland en verdad hicieron fue incentivar una jurisprudencia particular en la que se explicaran conceptos fundamentales que se requerían en las materias del resto del currículo de derecho para uso de una jurisdicción concreta. La línea de ataque por parte de Buckland y David afirmaba que la universalidad de una teoría analítica del derecho dependía de dos ideas falsas: la primera para Buckland era claro que la mimsa existencia de una teoría general del derecho era muy dudosa, puesto que lo que Austin concibió como conceptos lógicamente necesarios en elcomparado mejor de lostampoco casos conceptos comunes, sin embargo eleran, derecho aportaba empíricamente distintos sistemas jurídicos, teniendo en cuenta que Buckland era un gran comparatista con conocimientos

 

detallados sobre el sistema jurídico, lo cual le hacía difícil creer que distintos sistemas y muchos menos culturas jurídicas compartieran los mismos conceptos  jurídicos. El rigor científico extraído de la ciencia comparada señalaba la imposibilidad de una  jurisprudencia general, como el desarrollo de conceptos jurídicos transnacionales en contra de la evidencia aportada por el derecho comparado. En segundo lugar,elaun aceptando existencia de general un núcleo conceptos jurídicos transnacionales, proyecto de lalajurisprudencia sede apoyaba en la ilusión ilusión de que términos o conceptos superficialmente idénticos tuvieran en realidad, el mismo significado o función en diferentes países o culturas jurídicas, muchos de estos conceptos eran de Austin que en realidad significaban diferentes cosas en diferentes jurisdicciones. Hans Kelsen también milita a favor de la posibilidad y de la necesidad de tener una teoría general del derecho, el argumento de Kelsen es más sutil que el de Austin: para hacer una teoría general del derecho se necesita postular objetos abstractos de estudio que sobrepasan fácilmente las fronteras de las jurisdicciones nacionales, ya que para Kelsen a diferencia de Austin la jurisprudencia general no posee contenidos sustantivos y que una teoría pura del derecho debe exponer esos excesos políticos y concentrarse en las características verdaderamente necesarias de los sistemas jurídicos, porque según Kelsen se concentra en la forma, el funcionamiento y limites del derecho y no en los conceptos cuasi-substantivos de la teoría austiniana del derecho.

Para Kelsen el generalista debe demostrar que: 1. Dichas nociones son empíricamente compartidas por la mayoría de  jurisdicciones ó 2. Adicionalmente debe demostrar que una vez probada la tesis 1, la comunidad es mas que una sinonimia superficial que expresa genuinamente un mismo concepto subyacente en varias jurisdicciones.

El objeto de la teoría general de Kelsen  son construcciones aún más abstractas que las de Austin: Kelsen no explica que es un derecho subjetivo, sino que disuelve la pregunta en el análisis de la proposición jurídica (esto es, la forma lógica general de las normas jurídicas) o en la construcción escalonada del orden jurídico (esto es, una explicación dinámica del derecho como sistema). La TTD es siempre la circulación de teorías del derecho que pretenden aun contra sus propios deseos implícitos ser universales o generales, esta e sta guía al estudiante a través de diferentes tesis acerca de las limitaciones contextuales implícitas en esas distintas teorías. verdadero que genera concebir la teoría del derecho como TTD es queEl tiende a negarproblema la necesidad de teorizar y explicar la cultura cu ltura jurídica propia, sus prácticas y posibilidades.

 

Las teorías del derecho generales y universales creadas por generalistas, o imaginadas por lo lectores inscritos en la TTD, son probablemente una mezcla de varios factores: 1. Una proyección hacia la comunidad jurídica internacional de la auto importancia que el generalista y su tradición iusfilosófica piensan tener. 2. 2. Dinámicas políticas de neo colonización que comprenden a la la perfección que la filiación de un sistema jurídico pasa por la filiación a una cierta comprensión teórica del derecho 3. La dinámica de una producción cultural en circuitos transnacionales que distinguen de manera tan rígida entre producción y recepción, entre agencia y mimesis y que genera los espejismos epistemológicos de la TTD. 4. A MANERA DE RESUMEN: ENCUENTROS Y DESENCUENTROS ENTRE TEORIAS COMPARADAS, GENERALES Y PARTICULARES DEL DERECHO. En este capítulo habla sobre el TEOCOMP en sentido crítico que es un intento de desarrollar filosofía jurídica y teorías del derecho desde sitios de recepción. Pone en movimiento dos direcciones de las TTD que son los re direccionaré, primero pr imero para construir no unaprestigiosos teoría particular del derecho, esto es que una no teoría jurídicano deson sistemas  jurídicos y usualmente receptivos obstantes veras invenciones, proyecciones o extensiones del proyecto iusteorico occidental. En el segundo lugar la teoría particular del derecho si cumple con el requisito de ser relevante y no meramente erudita, será una teoría comparada del derecho. Para la construcción de TEOCOMP en sentido crítico, ocupando el campo de ‘teoría comparada del derecho’. El teocomp en sentido crítico aboga por una ampliación de los sitios a los que se les permite contribuir a la comprensión de la naturaleza del derecho. Afirma como proporción fáctica, que toda teoría de proporción del derecho relevante, así tenga pretensiones universalista, esta enraizadas en alguna parte y, si es correcta ayuda a explicar el funcionamiento del derecho local.

 

Siguiendo la idea de este autor empieza hablar de las teorías LATIONAMERICANAS DEL DERECHO podríamos señalar que se trata de una falsa extrapolación, o incluso de una especie de teoría general para la región en contravía de unos argumentos precedentes. El objetivo mas ambicioso de esta metodología es el de inspirar y animar otros iusteoricos periféricos a que construyan sus teorías nacionales o regionales e todo caso particulares del derecho luego de años de invisibilidad en le TTD.

La teoría pop de der echo echo es el tipo de teoría jurídica que “penetra”. La filosofa pop es mucho más ecléctico y sus temas paradójicamente tiene más duración que las modas, generalmente pasajeras de las altas teorías jurídicas. La teoría pop es generalmente más estable ya que genera un estilo clásico de iusteoria una manera mas fácil y altamente durable de comprender el derecho y que se recrean re crean una y otra vez hasta el punto de conservar su primacía incluso durante y después de su periodo de critica radical. La teoría hegemónica pop del derecho es en sentido adaptiva, absorbe su interior, usualmente mediante neutralización y des radicalización, los desafíos teóricos que de cuando en cuando se le enfrentan.

GRADO DE PENETRACION DE LA TEORIA DEL DERECHO.

 

  En conclusión el TEOCOMP en sentido s entido crítico podría ser definida en líneas gruesas, primero como el intento por reconocer que existan teorías no prestigiosas del derecho en por losmedio límitesdeldel mundo yoccidental cuyas de ideas jurídicas han de sido construidas trasplante la transmutación partes del canon la TTD. Lo segundo que el TEOCOMP es un intento por reconocer que tales ideas, tal como han sido transformadas en sitios de recepción y lectura en ambientes hermenéuticos pobres han contribuido la existencia de una conciencia jurídica efectuar tal como se manifiesta en la teoría pop del derecho y no en una comprensión idealizada a la que he denominado alta teoría o teoría erudita. 5. LA AGENDA DE TEOCOMP EN SENTIDO CRÍTICO. La iusteoria se ha dado cuenta de la existencia de una teoría comparada del derecho como resultado de carreras carrera s académicas globalizadas que los han forzados a entender las presiones teóricas de las nuevas audiencias. Sin embargo estas carreras desarrollan cómodamente los sistemas jurídicos más maduros. La tesis que aquí se sostiene es que el trabajo de la teoria del derecho en america latina

 

debe encaminarse primero a comprender como los operadores jurídicos entienden de manera efectiva el derecho en la región.

6. LOS MAPAS DE TRANSFORMACION.

con esto se conforman un canon ca non que tiene mas sentido para la rreconstrucción econstrucción de la teoría particular del derecho. Mapa de transformación del derecho privado:

 

  La crítica anti formalista suministro la teoría del derecho necesaria para la socialización, en el sentido estipulado, del derecho privado, sin embargo, este

 

derecho social habría también de buscar formas de expresión constitucionales en la codificación de los derechos sociales. Este último acontecimiento fue de la naturaleza política evidente y por eso a veces escúrese el hecho, fundamental que el nacimiento del derecho social surgido de la positivización constitucional Mapa de transformación para el derecho publico

La recepción transformación las nuevas fueanálisis enérgica en sus primeros años pero sin yembargo no pudodeconsolidar unteorías estilo de jurídico practicable que fuera un desafío permanente a la escuela clásica. Así, el antiformalismo local de los años 30 fue prontamente absorbido de nuevo por el clasismo: su estrategia no fue la eliminación completa de las nuevas metodologías , si no más una incorporación donde parte de su significado político transformador fue neutralizado.