Resumen de Derecho Penal III Económico Unidad 1 y 2

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Unidad 1: El Derecho Penal Económico 1.1 Introducción al Derecho Penal Económico 1.1.1 Concepto Cuando referimos concepto material, por contraposición al concepto formal, aludimos a un concepto válido para ser aplicado a cualquier derecho de esas características, en cualquier tiempo y lugar: un concepto universal; mientras que un concepto formal precisa el contenido del Derecho Penal Económico en determinado tiempo y lugar.La dificultad para esbozar un concepto material de esta rama del Derecho Penal se debe, entre otros, a los siguientes:

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Heterogeneidad de la materia Ausencia de un criterio unánime a nivel internacional Ausencia de univocidad y claridad en las legislaciones comparadas Dificultad para determinar un concepto material por el conflicto entre delito y contravención

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Ambigüedad del término “económico

Los obstáculos enunciados evidencian la dificultad para enunciar un concepto material del Derecho Penal Económico. Por ello, nos conformaremos con brindar un concepto formal, que nos permita precisar qué es Derecho Penal Económico en Argentina hoy.Jorge de la Rúa: “Es el conjunto de normas en las cuales la sanción tiende a proteger los fines y políticas económicas del Estado en la sociedad prestando especial atención a ciertos derechos supraindividuales e individuales que hacen a la producción, circulación y consumo de bienes” Bacigalupo: “Es toda aquella legislación que en sentido amplio protege mediante el uso de los medios penales la intervención del Estado en la economía”

1.1.2 Contenido Nos encontramos con dos niveles de criterios para determinar el contenido del Derecho Penal Económico: Criterio dogmático crítico o valorativo (Criterio de primer grado): se refiere a los parámetros estables para determinar el contenido del DPE independientemente de cualquier ordenamiento jurídico. Permite elaborar criterios puros. Conforme a cada uno de estos criterios, el contenido del Derecho Penal Económico consiste en: Criterio Estrictísimo: exclusivamente las infracciones a las disposiciones sobre precios Criterio restrictivo: las infracciones que atentan contra la actividad interventora y reguladora del estado Criterio Amplio: todas aquellas normas que regulan la producción, fabricación y reparto de bienes económicos y que atiendan a un bien jurídico supra-individual Criterio Criminológico: aquellas determinadas formas de delincuencia caracterizadas por la pertenencia de los autores a un círculo social determinado siempre que el hecho sea realizado en el marco de su actividad profesional. Se divide en: Criterio criminológico estricto: sólo son delitos económicos los white collar crimes. Criterio Criminológico Amplio: incluye junto a esta clase de autores a los funcionarios públicos, ya que el delito económico generalmente esta vinculado con la actividad política. Criterio vinculado a la Empresa: aquellos delitos cometidos a través de una empresa

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Criterio vinculado a los modernos instrumentos de la vida económica: aquellos delitos que implican un abuso de modernos instrumentos de la vida económica (tarjetas de crédito, cheques, transferencia de tecnología Criterio dogmático descriptivo o empírico (criterios de segundo grado o procesales). Se refiere al contenido del DPE en un sistema jurídico determinado. Se estructura a través de análisis detenido de la política criminal económica de un ordenamiento mediante la utilización de criterios valorativos, o bien a partir de decidir prima facie que es lo que comprende el DPE.

Así, el contenido del Derecho Penal Económico se conforma en base a: Prueba Compleja: aquellos delitos patrimoniales clásicos cuya acreditación implica desproporcionadas dificultades financieras o de tiempo o de especialización Organización Judicial: el legislador adjetiviza un fuero como Penal Económico y le atribuye competencia para determinados delitos.

IMPORTANTE!!!!!! No es bueno determinar el contenido del Derecho Penal Económico de acuerdo a un solo criterio. Es conveniente combinar criterios. Criterios observados en argentina. Se han combinado criterios de primer y segundo grado. En el Fuero Federal se ha seguido como criterio de primer grado el Criminológico estricto y como criterio de segundo grado el Criterio Procesal de organización judicial. En el Fuero Provincial Cordobés, se ha seguido como criterio de primer grado el Criminológico Amplio y como criterio de segundo grado el Criterio Procesal de organización judicial.

1.2 Origen del Derecho Penal Económico El Derecho Penal Económico es un derecho de corta edad, tanto a nivel internacional como nacional. Recién en el devenir del siglo XX es cuando el fenómeno se desarrolla exhaustiva y conscientemente. . 1.2.1 Origen Político: Nudo Estado Liberal

ETAPAS

Marxismo

Totalitarismo

Segunda Guerra Mundial

EVOLUCION Se desarrolla a partir de la transformación de los estados agrarios en industriales y comerciales. No se advertía la necesidad de un Derecho Penal Económico ya que el interés común debía ser obtenido a través del libre juego de la oferta y demanda. A partir de la revolución bolchevique el control de la economía por el Estado es absoluto. Se afirma que el Derecho Penal tiene base económica A partir del Nazismo y el Fascismo, la preocupación se traslada a la represión de hechos vinculados con la seguridad del estado o la raza En esta etapa, la conflagración mundial evidencia las deficiencias de las tres principales posiciones: El estado liberal –totalmente falto de compromiso hacia el ciudadano carente de propiedad-, el Estado Socialista –totalmente despreocupado de la autorrealización del proletario-, y el Estado Totalitario –que anulaba el acceso del ciudadano a la vida pública.

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Ley Fundamental Alemana

Consagra el Estado Social de Derecho que aglutina los mejores aspectos de las posiciones referidas: del Estado Liberal asume los derechos de autonomía individual, del Estado socialista los derechos de prestación social y como contra-cara del Estado Totalitario, garantiza el derecho del ciudadano a participar en la vida política. En esa instancia aparece el Derecho Penal Económico, para vigilar que la libertad económica no sea libertinaje y garantizar la intervención del Estado cuando sea necesario para la dirección de la economía

1.2.2 Origen Doctrinario También en el siglo XX, la criminología sufrirá un cambio de paradigma. Desde el criminalismo etiológico enfocado en el delincuente y sus circunstancias genéticas, físicas, psíquicas y sociales se evolucionó a la criminología de la reacción social que centralizaron su objeto de estudio en la denominada sociedad criminógena como elemento definidor de la desviación y de la criminalidad.

1.2.3 Evolución de la materia Penal Económica en el Derecho Comparado Nuestro Derecho Penal Económico ha abrevado en el Sistema Continental Europeo, resultando usuario permanente de las teorías alemanas, españolas e italianas sobre la material. A los fines de apreciar la evolución en el Derecho comparado, remitirse a la bibliografía Obligatoria. (Balcarce, Pag. 44).

1.2.4Situación del Derecho Penal Económico Argentino Varios congresos internacionales proclamaron la necesidad de la existencia de un Fuero Penal Económico en nuestro país, entre ellos se destaca el Congreso Latinoamericano de 1941 en Chile. En base a estos antecedentes, es que el 30 de Setiembre de 1958 se sanciona la Ley Nacional 14558 que creaba en la Capital Federal los cargos de Jueces de Agio y Especulación, Una Cámara de Apelación y tres Fiscales. La ley 14559, de misma fecha, establecía el procedimiento para juzgar las infracciones en que eran competentes estos Tribunales. Sin embargo esta ley no fue operativa. Un año después, el 9 de Setiembre de 1959, se sancionó la Ley 14.831. En su Art. 1º estableció que los Tribunales creados por la Ley 14558 se denominaran en lo Penal Económico e integraran los Tribunales Nacionales de la Capital Federal, ampliando su competencia. A nivel provincial, el Fuero en lo Penal Económico de Córdoba fue creado a partir de la sanción de la Ley 8180 (Luego modificado por la Ley 8835) y puesto en funciones a través de la Ley 9122 y sus modificatorias. Podemos concluir en relación a esta cuestión, que los caracteres más relevantes del Derecho Penal Económico son:  Distinción entre delitos y contravenciones  Falta de claridad entre penas criminales y reglamentarias  Falta de claridad en relación a la responsabilidad de las personas jurídicas  Utilización de leyes penales en blanco y tipos penales abiertos

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Ausencia de eficacia de la amenaza de la pena por apego a sanciones tradicionales

1.3 Relación Entre el Derecho Penal y Derecho Penal Económico 1.3.1 Derecho Penal Nuclear, Derecho Penal Accesorio y Derecho Penal Económico 

Con el Estado Liberal y el proceso codificatorio, surge el Derecho Penal Nuclear, convencional o central. Se sanciona en un conjunto mínimo de normas aquellas conductas que afectan bienes jurídicos relacionados directamente con la persona física (Bienes jurídicos individuales).  El desarrollo tecnológico y la proliferación de riesgos generó la necesidad de expandir las Regulaciones penales para atender la protección de nuevos ámbitos sociales: medio ambiente, informática, comunicaciones, energía nuclear, etc. Se construyó así, a la par del Derecho Penal Nuclear, un Derecho Penal Accesorio, no convencional o periférico. A partir de la intervención del estado como garante de la prestación de los ciudadanos, se comenzaron a proteger nuevos bienes jurídicos de carácter social o supra individuales vinculados a lo patrimonial, empresarial y a la función pública. A este conjunto de normas de lo llamó Derecho Penal Económico.

1.3.2 Naturaleza jurídica de la relación entre Derecho Penal y Derecho Penal Económico La vinculación entre Derecho Penal Nuclear y Derecho Penal Económico se refiere a dos aspectos: si el Derecho Penal Económico es un derecho autónomo del Derecho Penal Nuclear y, en caso contrario, si la vinculación existente es una vinculación de especialidad o excepcionalidad en relación al Derecho Penal Convencional.

AUTONOMÍA CIENTÍFICA: En caso de seguir la doctrina de GOLDSCHMIDT que sostiene una diferencia ontológica o sustancial entre delito y contravención, podría afirmarse su autonomía, ya que sería considerada como una rama distinta dentro del Derecho Penal administrativo ajena al Derecho Penal común. Actualmente se promueve la posición de un Derecho Penal de intervención. Este Derecho estaría entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, entre el Derecho Privado y el D Publico con menores garantías y menores sanciones. LEGISLATIVA: Existiría autonomía si la normativa que nos ocupa se encontrase en un ordenamiento independiente (Código) o en un conjunto de leyes orgánicamente entrelazadas (Leyes específicas). ACADEMICA: Se ha desarrollado autonomía académica a través de su estudio pormenorizado en cátedras especiales y posgrados.

EXCEPCIONALIDAD Y ESPECIALIDAD Sería un derecho de excepción si el derecho nuclear siguiera vigente salvo derogación expresa del legislador. Si no la hay, si la derogación es tácita, es un derecho especial Por ello, el DPE como todo derecho accesorio se vincula al DP por una relación de especialidad Ahora bien, debemos tener cuidado pues esa especialidad se presentará en tanto se verifiquen derogaciones expresas o mediante interpretación que excluyan la aplicación de los principios generales del Derecho Penal Nuclear. Distinto es el caso cuando no existe tal derogación. En esos

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casos el Derecho Penal Económico seguirá vinculado a los principios generales establecidos por el Derecho Penal Nuclear.

1.4 Caracteres del Derecho Penal Económico contemporáneo.

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1.6 El Delito Económico. La más consagrada es la de “Delincuencia de Cuello Blanco”, que nace con Sutherland en 1939. “La violación de la ley penal por una persona de alto nivel socio- económico en el desarrollo de la actividad profesional. Ese concepto de delito tiene tres características esenciales: • Comisión de un delito • Autor de alto nivel social • Vínculo entre el delito y la actividad profesional DELINCUENCIA PROFESIONAL (OCCUPATIONAL CRIME): enfatiza más el vínculo entre delito y actividad profesional que la esfera social a la que pertenece el autor. Se considera que lesiona las esperanzas institucionalizadas que se anudan al rol profesional. Incluiría la delincuencia de cuello blanco y la delincuencia de cuello azul (referida a las actividades de obreros profesionales). DELINCUENCIA DE CABALLEROS (KAVALIERSDELIKT): enfatiza más el rango social que la relación con la actividad profesional. DELINCUENCIA ECONOMICA: a menudo se la identifica con la delincuencia de cuello blanco de Sutherland, pero en realidad es una especie de ella, ya que en estos casos la actividad profesional, siempre se refiere a una actividad mercantil Sin embargo, los datos estadísticos sobre los efectos de los delitos económicos son sorprendentes al punto de permitirnos afirmar lo siguiente:  el perjuicio que ocasionan es inimaginable en los delitos comunes  Lesiona la vida e integridad de las personas  Se expanden a nivel internacional. Daños Materiales Los fraudes alimenticios, las manipulaciones con medicamentos cosméticos, etc atentan contra la vida y la integridad física de las personas en escalas superlativamente mayores a las que atentan los delitos comunes y pertenecen a la esfera de los delitos económicas. Daños inmateriales y otros efectos Podemos mencionar entre otros a la pérdida de confianza en el tráfico mercantil, la deformación del equilibrio de mercado y la eliminación de la competencia. “Cualquier sistema de mercado no puede soportar más allá de determinados niveles de delincuencia porque precisamente, al superarlos se produce una pérdida de confianza que hace quebrar el sistema”. Karl Dieter Opp Efectos del delito económico Efecto Resaca: es aquel efecto pernicioso logrado cuando un competidor, -agotadas las posibilidades legales de lucha en un mercado de fuerte competencia- delinque para lograr mayores beneficios, asumiendo así una posición de privilegio en el mercado, que obliga a los otros actores del mercado a delinquir para mantenerse en situación de competitividad,

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Efecto Espiral: es el efecto producido cuando cada uno de los perjudicados se convierte en eje de una nueva resaca. Reacción en cadena: En un delito de elevados daños materiales, cada perjudicado se torna en el primer eslabón de una cadena de víctimas al transmitir a terceros las dificultades de pago, las crisis y las quiebras.

Etiología 1) La personalidad del autor como explicación causal Psicograma de Mergen: un psicograma es el resultado de gran número de exámenes y tests que realiza un psicólogo para estudiar la personalidad total de un individuo.       

Materialismo: sólo concede valor a los bienes materiales. Busca ávidamente el provecho material. Egocentrismo y narcisismo: Su personalidad no pasa del estadio primario del egocentrismo sin desarrollo de su afectividad. Son solitarios pero lo compensan mostrándose pródigos, caritativos y mecenas de las artes. Dinamismo y audacia: Son presos de un extremo dinamismo propio de su carácter primario. Su optimismo egocéntrico les impide calibrar riesgos Inteligencia: son refinados , inteligentes pero muy raramente cultos Peligrosidad: su fuerte potencialidad criminal, gran capacidad de adaptación social e ignorancia de los límites éticos los hace uno de los delincuentes más peligrosos Hipocresía: Su frialdad e inmoralidad contrasta con su seducción social Neurosis: La manía de lucro genera comportamientos neuróticos

Crítica: Su método no es fiable pues no da prueba alguna de la realidad de los análisis efectuados. Sus conclusiones son vagas e imprecisas. No explica a qué delitos conduce esta personalidad . 2) Teorías de orientación sociológica: Estas teorías parten de dos postulados comunes:  la conducta social es regulada, lo que posibilita la existencia de comportamientos irregulares. La creación de normas para regular conductas determina automáticamente como contracara el conjunto de la delincuencia de esa sociedad.. De este modo, la delincuencia es un acontecer ordinario de la vida social  Rompen con la perspectiva tradicional de la criminología en virtud de la cual la delincuencia ya no puede explicarse a partir de la desorganización familiar, la pobreza o del cromosoma Y extra. a) Teoría de la Asociación Diferencial (Sutherland)

Desarrollada por Sutherland en 1939, se aplicó en 1949 para esclarecer delincuencia de cuello blanco. Sostiene que el comportamiento criminal se aprende, en contacto con otras personas en un proceso de comunicación, a través de un grupo reducido de relaciones personales. La orientación de los móviles del individuo está en función de las interpretaciones favorables o desfavorables de las normas. Todos los sujetos de una economía competitiva están sometidos a necesidades y valores comunes centrados en el dinero Crítica: El delincuente antes de delinquir tenía una valoración social distinta. No explica la teoría el motivo de ese cambio de actitud valorativa frente a la norma b) Teoría de la Anomia (Merton) Merton interpreta que el delito es un hecho normal en la sociedad. Lo anormal es el aumento o la disminución brusca de la criminalidad. Existe anomia cuando se derrumban las reglas vigentes en una sociedad determinada. El comportamiento irregular aparece cuando hay ruptura entre las expectativas sociales y los medios determinados por la estructura social para lograrlas.

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c) Teoría de Labeling Approach Se desarrolló en USA en los años ’60. Para esta teoría, la delincuencia es consecuencia de procesos de atribución de roles a una persona a través de un proceso dinámico de interacción entre el individuo y la sociedad que origina en aquél una auto-imagen correspondiente a la que los demás tienen de él, dando lugar normalmente a una desviación primaria (comportamiento de defensa o adaptación). La reacción social posterior encauza el proceso de desviación secundaria con la formación de modelos más firmes de conducta desviada. Crítica: Opp entiende que no se aplica a la delincuencia económica. No hay estigmatización ni auto imagen negativa en el delincuente. Además la reacción social es positiva. Esta teoría sólo explica la delincuencia tradicional. d) Explicaciones marxistas La delincuencia económica es resultado de la dependencia al sistema capitalista. Es consecuencia de la diferencia entre pobres y ricos, la lucha por la competencia y el afán de lucro. Si existe delincuencia económica en los países marxistas es porque algunos sectores sociales han asumido la ideología burguesa en virtud de la presión política, económica e ideológica ejercida por el imperialismo capitalista. Crítica: NO se ha probado que la delincuencia económica en países socialistas se deba exclusivamente a la influencia ideológica burguesa. En base a ello, podemos encontrar los siguientes factores individuales y sociales explicativos de la delincuencia económica. 1. Factores individuales • Pertenencia a altas capas sociales: no solo define a la delincuencia económica sino también es un factor criminógeno ya que su posición social lo adapta socialmente, le brinda imagen y le facilita la relación con grupos de poder • Inteligencia y Astucia: presentan gran facilidad para no ser descubiertos • Especial peligrosidad: Aun sabiendo que el hecho no es punible, no dudan en cometerlo si creen posible eludir la prisión, lo que demuestra una inclinación natural al delito • Aunque estén al corriente de la ilegalidad de sus actos, no los consideran actos criminales: ya sea porque creen que su posición social les otorga derechos a violar la ley, porque la consideran irracional, porque el delito se comete con habitualidad en el grupo al que pertenecen, etc. • Situación económica del autor: no es posible cometer delitos económicos sin poseer medios suficientes. Aún si algunos delitos se cometen cuando el autor se encuentra en condiciones económicas angustiantes (quiebra, iliquidez) siguen siendo sujetos poseedores de bienes 2. Factores sociales • Legítimo deseo de enriquecimiento • Sistema de libre competencia • Desarrollo económico: Se ha producido un viraje de una economía individual de producción de mercancías a procesos industriales de producción, nuevas formas de pago, mayor intervención estatal, etc • Cambio de paradigma del prestigio que ya no se sustenta en la cultura o el estamento de pertenencia, sino exclusivamente en el éxito económico.

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Teoría

de la Ley Penal

La parte general del Derecho Penal Económico se construye al igual que el Derecho Penal nuclear sobre tres ejes:  La teoría de la Ley Penal  La teoría del Delito

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 La teoría de las consecuencias jurídicas penales Dentro de la Teoría de la Ley Penal nos ocuparemos de dos temas centrales: la Interpretación y la Validez de la Ley Penal.

Interpretación. En el derecho Penal común se entiende como método de interpretación a los medios técnicosdogmáticos para abordar y clarificar el significado de la ley: los más conocidos son el método exegético o gramatical, el histórico, el teleológico y el sistemático. En el marco del Derecho Penal Económico se presentan situaciones particulares que imponen la aplicación de otro método a los fines de sortear lagunas de impunidad. Tal es el caso, por ejemplo del Fraude a la Ley que ocurre en el Derecho Penal Tributario. En el caso de fraude a la ley a través de la elusión tributaria, el sujeto, sin realizar la acción típica, de todos modos elude la aplicación de la penalidad. En estos casos el autor prima facie no podría ser castigado por más reprochable y contraria a la finalidad de la norma que sea la conducta. EJEMPLO: Un directivo de una compañía no cobra sueldos pero recibe gastos de representación equivalentes. De este modo se busca sortear los costos impositivos y provisionales de un sueldo elevado. En estos casos se entiende que en todo acto económico entre particulares hay una intentio facti (verdad sustancial de lo que se pretende alcanzar) y una intentio iur i( ropaje jurídico con que se viste el acto para alcanzar una calificación tributaria menor). En el fraude a la ley, la intentio facti no coincide con la intentio juri.

Validez Ya hemos visto que en nuestro derecho penal nuclear el principio de validez se establecía en tres ámbitos: en el espacio, en el tiempo y en relación a las personas. Validez espacial: nuestro derecho a receptado en el Art. 1 del CP el principio territorial o de defensa, ante la particular característica del delito económico que se comete en diferentes países, el principio territorial ha entrado en crisis tanto en materia de legislación como en lo atinente a la organización judicial y procedimiento penal Validez Personal: lo mismo puede predicarse en relación al principio de validez personal de la Ley penal. La paulatina integración de distintos países en bloques regionales modificara el conjunto de privilegios inmunidades e indemnidades previstas en los ordenamientos de cada país. Validez Temporal: En nuestro país rige el principio de aplicación de la ley penal más benigna a favor del imputado a partir de lo establecido en el art. 2 del CP. En el caso de sucesión de leyes en el tiempo, se plantean los siguientes problemas:   

Ultra actividad: en caso de sucesión de leyes siempre se aplica lo anterior al hecho si ésta era más benigna. Retroactividad: en caso de sucesión de leyes, si la ley posterior al hecho es más benigna, es la que debe aplicarse. Extraactividad: si hay una ley intermedia entre la ley anterior al hecho y las leyes posteriores, y es más beneficiosa al imputado, debe aplicarse.

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En este ámbito de la validez de la Ley Penal, se distinguen cuatro fenómenos diferentes: 1.-Leyes Penales En Blanco Es aquella en la que la consecuencia penal se vincula a la trasgresión de una orden o prohibición sólo genéricamente designada, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas penales o no penales Clasificación: • Ley Penal en Blanco en sentido Estricto: la remisión que la ley penal efectúa es a una norma de inferior categoría. • Ley Penal en Blanco en sentido Amplio: cuando la ley penal remite a otra norma de igual jerarquía.. Art. 206 CP que reza: “Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal” • Con remisión total: absoluta ausencia de concreción del núcleo de la conducta prohibida que es determinado por otra norma • Con remisión parcial: sólo algunos aspectos del núcleo de conducta prohibida son definidos por la norma complementaria. 2.- Elementos normativos jurídicos Los elementos normativos no pueden percibirse por los sentidos sino que es preciso realizar un juicio de valor. De tal manera, para determinarlos, el juez se ve obligado a remitirse a normas no penales para precisar conceptos en él contenidos: En el Hurto, el concepto de cosa total o parcialmente ajena. En estos casos, sólo una parte del tipo está legalmente descripto, mientras que la otra parte debe ser construida por el Juez para el caso concreto. 3.- Cláusulas de Autorización En los casos de leyes penales en blanco en sentido estricto en los que se produce una remisión de la ley a otra de instancia inferior, es posible que el objeto de remisión consista en una cláusula de autorización en la que el legislador normalmente exige que no concurra un acto determinado de autorización, por ejemplo el Art. 4 inc. b, h de la Ley de Abastecimiento 4.- Cláusulas de justificación en blanco Es un fenómeno inverso al de las leyes penales represivas en blanco. Ejemplo: Art. 34 inc. 4º del CP, según la cual, obra justificadamente el que obrare “…en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.

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1.8 Las características particulares de los estratos analíticos del delito en el Derecho Penal Económico En estos estratos analíticos también veremos características particulares en el Derecho Penal Económico que difieren de la teoría de la Ley Penal en el Derecho Penal común. Acción Esta cuestión refiere a dos aspectos: la responsabilidad de las Personas Jurídicas y la comisión por omisión. Ambas cuestiones serán tratadas infra al analizar el tema “Responsabilidad de las Personas Jurídicas” El tipo Al abordar el tipo penal advertimos tres vertientes de análisis dogmático:   

Tipo objetivo Tipo normativo Tipo subjetivo

Tipo objetivo: Nuestro desarrollo ya ha abordado aspectos del tipo objetivo tales como lo relativo a los tipos penales en blanco, los elementos normativos y la proliferación de los delitos de peligro abstracto. Resta analizar lo atinente a lo siguiente: Sujeto activo: se reconoce, en general que el delincuente económico surge fundamentalmente de un abuso o aprovechamiento de una posición de poder en el ámbito económico. Es un agente más del sistema económico, sólo que su actividad se desarrolla abusando de su posición de poder.. Esto se manifiesta, por ejemplo en las condiciones objetivas de punibilidad fijadas en el Derecho Penal Tributario, en el que la evasiones fiscales son punibles sólo a partir de determinado monto, o cuando la Ley de Defensa de la Competencia elige no castigar la posición dominante en un mercado, sino el abuso de esa posición. Tipo subjetivo: presenta varios fenómenos. Entre ellos, la transición del Derecho Penal del comerciante al Derecho Penal de la empresa, lo cual ha aparejado el problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; pero como ya anticipáramos, esa cuestión se abordará infra. Por otra parte, otra particularidad consiste en que los tipos penales en su gran mayoría son aplicables sólo a título doloso, solo excepcionalmente se recepta la comisión imprudente. Como sustitutivo del tipo culposo, a menudo se recurre a los delitos de peligro abstracto por los cuales se extirpa la necesidad de un resultado material, lo que lo identifica a estas figuras con las tentativas de delitos culposos. Por último, no se encuentran en los tipos penales económicos expresiones denotativas de dolo directo por lo cual, en principio, la figura del dolo eventual resulta altamente relevante en materia de imputación subjetiva, acarreando como consecuencia el inveterado problema de la distinción entre culpa consciente y dolo eventual. Tipo normativo: Si bien la relación de causalidad se aborda en el tipo objetivo, se requieren criterios valorativos –propios del tipo normativo- para imputar objetivamente un resultado. Esta cuestión está íntimamente vinculada con la relativa a la Responsabilidad por el producto en la que la atribución de un resultado ya no obedece a las relaciones de necesidad, propias de las leyes de causalidad natural, sino a criterios estadísticos o probabilísticos. Cuando se habla de Responsabilidad por el producto, penalmente, se está haciendo referencia a la responsabilidad penal que se deriva de la puesta en peligro o lesión de la salud sea individual o pública. Dicha responsabilidad, esto es, por la existencia en el mercado de productos

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peligrosos para la salud de los ciudadanos, se concreta en dos momentos: En un primer momento, cuando el producto peligroso se ofrece en el mercado, se afecta la salud pública y el Derecho Penal responde a través de los delitos de peligro contra la salud pública; en un segundo momento, si el producto ya ha sido utilizado y con ello se ha lesionado la salud individual o la vida, a través de los delitos clásicos de homicidios o lesiones. Un caso paradigmático de Responsabilidad por el producto es el ya mencionado caso del Síndrome Tóxico o del Aceite de Colza. El bien jurídico protegido se clasifica en:

De acuerdo a estos parámetros, podemos afirmar que el bien jurídico protegido inmediato del Derecho Penal Económico es el orden económico que, en sentido amplio, consiste en la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios y, en sentido estricto, consiste en la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía. La antijuridicidad En este punto, el Derecho Penal Económico se caracteriza por aplicar condiciones objetivas de punibilidad para muchos de los delitos que lo integran (Vg: delitos tributarios, lavado de dinero, etc). Por otra parte, se encuentran presentes excusas absolutorias como las previstas por el Derecho Penal Aduanero (Art. 875 inc. 1º), para el Encubrimiento (Art. 277 inc. 4º). El error El error es la falta de noción o falso conocimiento fáctico o jurídico del autor respecto de un hecho por él desencadenado. El error puede ser:

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Este estrato analítico es relevante en relación a dos aspectos: • Como elemento impeditivo de la configuración de un hecho delictuoso • Como excusante de responsabilidad penal Evolución: Se distinguen cuatro etapas fundamentales en la evolución de la teoría del error en la que modificándose el concepto relativo a la excusabilidad del error.

El análisis relativo a las diferentes teorías del error y el error en el Derecho Penal Económico, deberán ser consultadas en el material obligatorio (Balcarce, Pág. 142 en adelante). Responsabilidad por el hecho Nuevamente nos remitimos a lo que se analizará en el tema “Responsabilidad de las Personas Jurídicas, sin perjuicio de lo que desarrolla el material obligatorio en este punto (Balcarce, Pág. 147) Responsabilidad individual Nuevamente nos remitimos a lo que se analizará en el tema “Responsabilidad de las Personas Jurídicas, sin perjuicio de lo que desarrolla el material obligatorio en este punto (Balcarce, Pág. 149) Tentativa: En este aspecto, el Derecho Penal Económico se aparta de los principios de la Teoría del Delitod del Derecho Penal Común en el caso del Régimen Penal Aduanero en el que –a diferencia de lo establecido por el art. 42 del CP-, la pena de la tentativa se equipara a la del delito consumado. (Arts. 871 y 872 de la Ley Nacional 22415) Autoría y participación Nuevamente nos remitimos a lo que se analizará en el tema “Responsabilidad de las Personas Jurídicas, sin perjuicio de lo que desarrolla el material obligatorio en este punto (Balcarce, Pág. 151)

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Concursos En este estrato analítico, se destacan dos aspectos que predominan en el Derecho Penal Económico vinculado con el concurso aparente de leyes: a) Especialidad: existen figuras delictivas en las leyes penales económicas que receptan tipos delictivos propios del Derecho Penal Nuclear con ciertas matizaciones que hacen a la materia que legislan (Vg.: encubrimiento de contrabando, Art. 878 inc. 1º Ley 22415 o la apropiación indebida de Tributos, Art. 6 Ley 24769). Se trata de un núcleo de los delitos tradicionales y un excedente vinculado a la actividad netamente económica. Aquí se aplica el principio de especialidad: lex especialis derogat lex generalis. b) Subsidiariedad: es característico del Derecho Penal Económico la aplicación de la regla de subsidiariedad según la cual se supedita la aplicación de la norma específica económica a que no exista en el orden convencional otra más grave (Vg.: Ley nacional 24241, Art. 142)

1.9 Las consecuencias jurídicas del delito En este punto nos remitimos a la bibliografía obligatoria (Balcarce, Pag. 155 en adelante)

Unidad 2: Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas . 2.1 Derecho penal de la empresa. Primariamente debemos aclarar que cuando hablamos de DERECHO PENAL DE LA EMPRESA, nos referimos a los delitos económicos en los que por medio de una actuación para una empresa se lesionan bienes jurídicos e intereses externos, incluidos los bienes jurídicos e intereses propios de los colaboradores de la empresa. Eso determina DOS AMBITOS A) Tendencia centrífuga: cuando desde el seno de la empresa se proyecta al exterior (afecta intereses de terceros ajenos a ella) CRIMINALIDAD DESDE LA EMPRESA B) Tendencia centrípeta cuando desde el seno de la Empresa se despliega contra ella misma o sus miembros. CRIMINALIDAD DENTRO DE LA EMPRESA. Hay dos supuestos: A) Creación de la empresa EX PROFESO para cometer delitos (empresas fantasmas o para evadir impuestos) B) Utilización de una empresa ya creada y con objeto y una actividad lícita para la comisión de delitos. En el caso A) es sencillo, basta utilizar las herramientas de imputación tradicionales contra los individuos que la integran y la representan. También se utilizarán las normas de derecho privado por ej. Las relativas a la nulidad por objeto o actividad ilícita. Arts. 18/20 de la Ley 19550 En el caso B) se complica ante la existencia de una estructura organizada. Porqué? Razones 1) Procesales: Nos encontramos ante una EMPRESA, es decir una organización formal basada en el plano horizontal en el principio de división y delegación del trabajo y en el plano vertical en el principio de jerarquía. Como resultado es la conformación de ámbitos de competencia diferenciada que abarca, a su vez la actuación de diversos sujetos en la escala inmediatamente inferior. 2) Penales: Se producen ante los delitos especiales propios que exigen una determinada calidad de autor (Vg. “el obligado” en los delitos tributarios). O elementos subjetivos especiales (Vg. Finalidad de procurar lucro para sí o para terceros en la administración fraudulenta)

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2.2 Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas Las soluciones tradicionales • Autoría como dominio del hecho De acuerdo a la teoría tradicional del dominio del hecho, responden dentro de la organización compleja los últimos que ejecuten el hecho o tengan un riesgo empresarial en sus manos. Este tipo de soluciones que apunta sólo a los últimos eslabones de la cadena empresarial debe ser evitado, ya que no es una solución adecuada a la estructura de las organizaciones empresariales.

• Teoría del dominio del hecho mediante un aparato organizado de poder Estos aparatos organizados de poder presentan una estructura y funcionamiento distinto a los de una gran empresa. Esta posición no solo tiene consenso en la doctrina, sino que el mismo Roxin la comparte.Un aporte importante que ha realizado esta teoría al tema que nos ocupa es que reconoce a la organización como realidad social, y en base a esta idea ya no se habla de dominio fáctico del hecho, sino que el dominio decisivo es el dominio sobre la organización. Fue la primera consideración teórica de la organización como un ámbito relevante dentro del cual la conducta debía ser analizada de forma distinta al modo individual que realizaba la doctrina clásica. • Conclusión Solo serán soluciones dogmáticamente adecuadas aquellas que olvidándose de una visión atomista de la conducta individual, intente comprender la realidad social, esto es que los potenciales autores están actuando como parte de una organización. Debemos diferenciar dogmáticamente 3 tipos de problemas que plantea la imputación objetiva en el ámbito de organizaciones empresariales. A) Determinar cuándo el delito es objetivamente imputable a la empresa. Si no es posible imputarle objetivamente el hecho a la empresa, tampoco será posible imputar a sus integrantes. B) Determinar quiénes son las personas físicas que dentro del entramado corporativo son competentes de ese hecho como autores o partícipes C) Determinar quiénes entre las personas competentes han infringido sus deberes. Los deberes son prestaciones altamente personales y por tanto la infracción de un deber debe ser determinada e imputada de forma individualizada. La empresa como ámbito de organización: la imputación objetiva al colectivo

Lo que aquí interesa en el ámbito de las actividades empresariales son los procesos causales y los riesgos, no como sucesos individuales sino como obras de un colectivo. No todo output lesivo de la empresa traduce un objetivo de delinquir. Puede suceder a) Que la empresa haya actuado dentro de los márgenes de riesgo permitido: ello se debe a que existe un margen de riesgo permitido. Vg. Si hay una norma que prohíbe a los comerciantes y distribuidores distribuir bebidas o comestibles nocivos para la salud, de todos modos no será responsable la empresa. b) Que el hecho desagradable sea imputable a la propia persona lesionada: Vg. El cliente que se intoxica utilizando insecticida sin los recaudos mínimos recomendados en el envase; o el operario que se accidenta haciéndose el equilibrista sobre el andamio sin colocarse los medios de seguridad que están a su disposición c) Las empresas no son garantes de que en otra empresa con la que mantienen

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contactos comerciales se cometan hechos antijurídicos: Vg. si la empresa con la que mantiene relaciones comerciales evade impuestos, no es responsable aunque la otra empresa lo sepa, salvo que estén vinculadas normativamente (es una filial de la primera). Reparto de trabajo y funciones dentro de la organización

Lo dicho precedentemente no implica que –una vez imputado el hecho a una organización empresarial, responda todo miembro que podía individualmente haber evitado el resultado. Para poder determinar una posible responsabilidad por imprudencia o dolo, no hay que perder de vista a la organización empresarial como realidad. La empresa tiene una posición de garante original que es asumida por directivos y administradores y que va generando una cadena, una delegación de deberes parciales. En el marco de las actividades realizadas en grupo, como las empresariales, cobra especial relevancia la delimitación objetiva de ámbitos de organización. La corresponsabilidad dentro de la empresa

En estos casos, una forma de evitar una posible responsabilidad penal es constatar que la persona individual cumplió con sus deberes. El mejor criterio desarrollado por la doctrina para delimitar los deberes individuales en relación a conductas defectuosas de otros es el

Competencia residual: en casos de relación jerárquica, la delegación que realice el superior al subordinado en base al principio de confianza no es completa o absoluta; siempre retiene a su cargo una competencia residual integrada por los deberes de selección, formación, supervisión y provisión de medios.

2.3 Derecho comparado: Respuestas político criminales al problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: En el marco del derecho comparado, se han encontrado soluciones intermedias para el problema de la responsabilidad de las personas jurídicas

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Modelo francés de la doble imputación: El nuevo sistema de responsabilidad abarca tanto  Personas de derecho Público (excepto Estado y Municipios)  Personas de derecho privado. Tipo de responsabilidad

Acumulativa: la responsabilidad del ente ideal no excluye la de las físicas como autor o cómplice en relación al mismo hecho. Especial: Debe estar expresamente prevista en el mismo texto legal que tipifica la infracción (por lo tanto no se ha regulado la responsabilidad automáticamente ni con carácter general.) Condicionada: a un doble requisito a) debe haber sido cometida por un órgano o representante de la empresa b) debe haber sido cometida a su cuenta (con el propósito de un beneficio para ella) Sanciones: Se establece un nuevo sistema de sanciones adecuado a esta nueva categoría de sujetos:  Multa  Disolución de la Persona Jurídica  Colocación bajo vigilancia judicial  Confiscación  prohibición de emisión de cheques  Publicación de la sentencia condenatoria No todas las sanciones son aplicables a las personas jurídicas públicas (por ej. Disolución o vigilancia judicial) Modelo alemán del derecho penal administrativo. En el sistema Alemán se reconoce que no es posible atribuir punibilidad a las personas jurídicas. Entienden como un modo de sortear la objeción dogmática a la aplicación de sanciones penales, optar por aplicarle contravenciones. La responsabilidad de las personas jurídicas responde a un sistema estructurado a modo de parte general en el Código Contravencional Federal. Es decir que en el mismo código se encuentra una parte general y una parte especial referida a las penas para las personas jurídicas. SANCIONES:

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Modelo español de la imposición de medidas de seguridad. En el sistema Español, impera el principio societas delinquere non potest. Se sostiene desde la doctrina que la incapacidad de actuar de la persona ideal es el fundamento que justifica adscribir a esta posición. MIR PUIG: la pena no puede dirigirse a las personas jurídicas porque conceptualmente implica una amenaza psicológica de imposición de un mal y eso no lo puede percibir un ente ideal, PERO, siendo que el fundamento de la medida de seguridad no es la amenaza sino la peligrosidad, es aplicable a las personas jurídicas. SANCIONES (Art. 129 CPE) • Clausura temporal o definitiva • Disolución de la sociedad, asociación o fundación • Suspensión de actividades de la sociedad, empresa, etc por un plazo que no podrá exceder 5 años • Prohibición a la empresa de realizar en el futuro operaciones de aquellas en cuyo ejercicio se delinquió. • Intervención de la empresa por un plazo máximo de 5 años.

2.4. Críticas a los modelos descriptos Las personas de existencia ideal presentan tres déficit que se erigen en verdaderos obstáculos a la aplicación del principio societas delinquere potest  Incapacidad de acción  Incapacidad de culpabilidad  Inaplicabilidad de la pena Es decir, que para todas las corrientes científicas del derecho penal moderno, lo real es que la mayor parte de los elementos del delito responden en gran medida a conductas, aptitudes o contenidos espirituales que solo pueden darse en relación al individuo. EL MODELO DE LA DOBLE IMPUTACION

Admitir este modelo nos conduciría a la fractura del principio de que la responsabilidad penal debe ser personal. Al aplicar por el mismo hecho sanciones a la Empresa y al representante, se conculcara el principio constitucional del non bis in idem. EL MODELO DEL DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO

Es una contradicción admitir que la Persona Jurídica no puede delinquir y por el otro lado reconocer que sí puede ser autora de infracciones si la diferencia entre delito e infracción es sólo cuantitativa. EL MODELO DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Todo esfuerzo por construir modelos de responsabilidad penal autónoma para personas jurídicas corre el riesgo de reforzar la impunidad de las personas físicas que la controlan. Ello así, porque debido a las dificultades de investigación se concluirá por la penalización formal de los entes en perjuicio de la determinación de los autores.

2.5 El principio societas delinquere non potest en la Argentina Nuestro diseño constitucional repugna el principio de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ello es así pues tanto el Art. 18 de la CN que se refiere al “ hecho del proceso y de la

causa" como el Art. 19 que alude a "las acciones privadas de los hombres" , establecen el presupuesto de una conducta humana para la comisión de un ilícito penal.

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2.5.1 Soluciones doctrinarias Autoría mediata: Se da en casos de parcelamiento de la actividad delictiva, involucrando

diversas conductas que aisladamente consideradas son irrelevantes y en la que los partícipes puedan incluso ignorar el significado criminal de su aporte, el cual es conocido por el ideólogo alejado de la consumación delictual. Aquí el autor se vale de otro como instrumento para la consumación. Su voluntad está viciada por error o coacción. El ejecutor es inculpable ya sea por obrar bajo sutiles formas de coacción (Vg., el empleado que bajo amenaza de ser despedido, realiza el acto fraudulento proyectado por el Directorio) o de error (Vg. El empleado que extrae fondos a pedido del administrador sin saber que tiene un destino fraudulento). El ideólogo es culpable. Teoría del dominio del Hecho mediante aparatos organizados de poder (Roxin). En este caso, el ideólogo se vale de la estructura que está a disposición, en razón de la división del trabajo, sólo es él quien conoce los mecanismos y los resultados. Tiene el señorío sobre una estructura que cuenta con organización. A diferencia de la autoría mediata no se considera ni el error ni la coacción como presupuesto de la acción, debido al carácter VICARIANTE del ejecutor material. Lo que persigue esta teoría no es librar de responsabilidad al ejecutor sino poder individualizar y responsabilizar al ideólogo. Omisión impropia: Debe haber una obligación de garantía en relación al BJ protegido por el tipo. Se pena una omisión utilizando un tipo en el cual la ley ha previsto declaradamente una conducta de acción. Lo peligroso aquí es que se aplica en aquellos delitos donde el tipo no prevé expresamente la omisión como conducta delictiva. Afecta el principio de legalidad porque en nuestro sistema a diferencia (por ejemplo) del alemán, no se ha incluido en la parte general una cláusula de equivalencia que haga extensible esta teoría a todos los tipos de comisión y resultado. La aplicación a los delitos empresariales, será viable, cuando además de considerar que el autor ejerce la posición de garante: a) Existencia de una potencial fuente de riesgo o perjuicio para el Bien Jurídico protegido. Ojo, si predicamos que la actividad empresaria es potencialmente peligrosa, se derivará un principio de peligrosidad objetiva que rechazamos, sino admitiríamos la medida de seguridad como alternativa b) Que el representante de la Persona Ideal se encuentre en posición de garante Hace falta además que la posición de garante (o deber de actuar) se haya adquirido mediante la ley, convención o conducta precedente. c) Control o dominio -por parte del autor- de la actividad riesgosa. Ese control significa: 1) Conocimiento del curso causal de la situación: que está sucediendo 2) Conocimiento de cómo se desarrolla y poder para evitarla. Si bien esta teoría no se ha previsto legislativamente, se ha aplicado jurisprudencialmente Coautoría funcional: (Baigun) Esta forma de autoría ocurre cuando el delito es llevado a cabo por un conjunto de personas, las que realizan una parte de la conducta descripta en el tipo, pero ninguna la totalidad. Hay una coautoría porque converge la decisión en común (elemento subjetivo) y la realización de la conducta en común mediante la división del trabajo, a diferencia dela autoría mediata en donde ese elemento subjetivo está ausente. Actuación por otro - Se aplica a aquellos casos en que las especiales cualidades del autor concurren en la persona jurídica y no en sus órganos de representación que son quienes realizan la conducta.

Para que sea efectiva y legal, el autor debería 1) Haber realizado INTEGRAMENTE el tipo (acción) 2) Haber realizado TOTALMENTE el tipo (elemento subjetivo y objetivo) 3) Debería comprender no sólo a los órganos legales sino a los fácticos (administrador de hecho

2.5.2 Soluciones normativas

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Pese que el principio societas delinquere potest legislativamente no es admisible en base al marco constitucional señalado y la ausencia de previsiones en la parte general, se aplica en forma asistemática, en algunas leyes de forma fragmentaria y en otras mezclando acciones de las personas físicas con las que se atribuyen al ente colectivo. 1) RESPONSABILIDAD PENAL DIRECTA: Estos casos no sólo aplican la responsabilidad directa de las PJ sino que en otros casos agregan la responsabilidad individual de los órganos de representación 2) SISTEMA DE LA DOBLE IMPUTACIÓN No tiene recepción legislativa en el país. La desarrolla Baigún. Hay dos vías de imputación una dirigida a la entidad como unidad independiente y otra a sus representantes mediante la teoría tradicional. Como es la primera? Hay una acción institucional dividida en tres ámbitos: normativo, organizativo y económico. El momento que divide la etapa de preparación de la de ejecución se determina por el momento de la toma de decisión. El tipo subjetivo se integra con la voluntad social dolosa, que es diferente de quienes la componen. No se admiten elementos subjetivos especiales, debe haber CONOCIMIENTO INSTITUCIONAL. Esto y la voluntad social son el presupuesto subjetivo. Esto sólo se conecta con el resultado di valioso mediante la imputación objetiva. 3) CONSECUENCIAS JURÍDICAS ACCESORIAS

� Art. 23 CP “En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros... Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos.” 4) EL ACTUAR POR OTRO Se ha legislado de dos formas: a) En sentido propio: en relación solamente a delitos especiales propios b) En sentido impropio: en relación tanto a delitos comunes como especiales. 5) OMISIÓN IMPROPIA

No ha sido receptado normativamente, como se ha dicho, al no existir en el código penal una cláusula de equivalencia según la cual los delitos de resultado material realizables por medio de la acción. Jurisprudencialmente se han detectado casos de admisión de la aplicación de esta teoría para asignar responsabilidad a los representantes de los entes ideales. 6) DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO

� Art. 23 Ley 25246 (Encubrimiento y Lavado de Activos Delictivos) Será sancionada con multa de dos (2)a 10 (diez)veces del valor de los bienes objeto del delito, la persona jurídica cuyo órgano o ejecutor hubiera aplicado bienes de origen delictivo con la consecuencia posible de atribuirles la apariencia de un origen lícito, en el sentido del artículo 278, inc. 1) del Código Penal.

2.5.3 Praxis jurisprudencial desarrollados en la bibliografía obligatoria (Ver Cesano, Pag. 116 en adelante).

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2.6. La persona jurídica. Reza nuestro Código Civil en su Art. 32: “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones que no son personas de existencia visible, son personas de existencia idea lo personas jurídicas”

Sistema negatorio de la realidad Esta tesis también conocida como Teoría de la Ficción, fue expuesta por Savigny quien sostiene que todo derecho es la sanción de la libertad moral inherente al ser racional, y por esto la idea de persona o sujeto de derecho se confunde con la idea de hombre pudiéndose formular la identidad primitiva de ambas ideas en estos casos: todo individuo y sólo el individuo tiene capacidad de derecho. Las personas jurídicas son ficción puesto no poseen voluntad personal. La persona de existencia ideal es una suma de personas que se unen con una finalidad pero carecen, de la unidad espiritual y corporal que caracteriza a las personas Evidentemente, esta teoría se contrapone abiertamente a la idea de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas ya que son seres ficticios creados por el legislador con un derecho limitado y carente de voluntad, por ende carentes de individualidad propia.

Teoría de la realidad. Esta teoría ha sido sostenida por GIERKE, de acuerdo a este autor, la persona jurídica es una persona real formada por seres humanos reunidos y organizados para la consecución de fines que traspasan la esfera de los intereses individuales, mediante una común y única fuerza de voluntad y de acción, que no es una simple suma de voluntades humanas, sino, por el contrario, una voluntad nueva y superior, distinta de la voluntad de quienes la integran y que es capaz de intervenir en nombre propio en la vida jurídica.