Resumen de DERECHO CIVIL Maria Jesus Rojas Vera Febrero 2013

RESUMEN DE DERECHO CIVIL

Elaborado por MARÍA JESÚS ROJAS VERA, con la colaboración de MACARENA AGUILAR NAVARRO, SOFÍA O’RYAN SANDERS Y JORGE CORTÉS-MONROY, todos egresados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, generación 2006.

ÍNDICE: 1.

Acto jurídico………………………………….………………………...……p. 3

2.

Teoría de la Ley…………………………………………………………..…p. 20

3.

Persona………………………………………………………………....……p. 31

4.

Bienes………………………………………………………………..………p. 40

5.

Obligaciones…………………………………………………………...……p. 65

6.

Contratos Parte General……………………………………………….……p. 108

7.

Contratos Parte Especial……………………………………………………p. 119

8.

Derecho de Familia…………………………………………………………p. 181

Febrero 2013

MARÍA JESÚS ROJAS VERA

Este apunte ha sido elaborado para uso personal.

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I. 1)

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3)

4)

5)

6)

2) 3) 4) 5)

TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO.

Hecho. a) Natural (fenómeno de la naturaleza; muerte, nacimiento, demencia, mayoría de edad)./ Del hombre (ha tenido una participación determinante; comer, caminar, casarse): b) No jurídico./Jurídico (produce efectos jurídicos; relevancia jurídica: Cambian una realidad preexistente, creando nuevas situaciones con una calificación jurídica distinta): a) Naturales (nacimiento, muerte, demencia, mayoría de edad) o Voluntarios (hechos jurídicos del hombre: lícitos o ilícitos; negocio jurídico o acto jurídico –según si sus efectos se vinculan a la voluntad o no; la doctrina tradicional dice que los actos voluntarios sin intención de producir efectos jurídicos no son AJ-). Crítica: Hay hechos en que participan ambos, por lo que el criterio debiera ser la trascendencia de la voluntad del hombre en los efectos (ej, muerte por suicidio, concepción, nacimiento). b) Positivo (efectos son consecuencia de que ocurra algo) o negativo (de que no ocurra algo; cuando tienen efectos es porque van junto con uno positivo –supuesto complejo-). c) Constitutivo (adquisición de un derecho; contrato.), extintivo (pone fin a una relación jurídica; pago de una obligación) o impeditivo (obsta a la eficacia de los 2 anteriores; vicios de nulidad). Acto jurídico. Manifestación de voluntad hecha con los propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por el autor o las partes, porque el Derecho sanciona dicha manifestación de voluntad. a) Elementos: 1. Es una manifestación de voluntad (voluntad + manifestación). 2. Debe perseguir un propósito específico y determinado (a. Doctrina tradicional: propósito jurídico; b. Doctrina moderna: fin práctico; ambas doctrina son lo mismo pero con un enfoque diferente: la primera es como lo ve el Derecho y la segunda, como lo ven las partes.). 3. Produce los efectos queridos por el autor o por las partes porque el Derecho lo sanciona (2 teorías sobre la causa eficiente de los efectos jurídicos: a) Se producen por la sola voluntad; b) Por el Derecho, siendo la voluntad necesaria sólo para configurar el supuesto de hecho; c) VIAL: Se producen por ambos, pues derivan inmediatamente de la voluntad y mediatamente de la ley). Requisitos: Una cosa son los elementos del acto jurídico, los cuales tienen por propósito identificarlo (p. ej un mutuo que no se confunda con un comodato), y otra son los requisitos de validez, cuya omisión acarrea la nulidad. a) Existencia. Voluntad, objeto, causa y solemnidades de existencia. b) Validez. Voluntad sin vicios, objeto lícito, causa lícita, capacidad y solemnidades de validez. Estructura: Art. 1444 CC: a) De la esencia. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente./Requisitos necesario y suficientes. b) De la naturaleza. Las que no siendo esenciales a él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. No sólo pueden los que se entienden incorporados por la ley, sino que también los que por la costumbre o naturaleza se entienden pertenecerle. Art. 1546 CC: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.” c) Accidentales. Aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. La manera de modificar un elemento de la naturaleza es por medio de un elemento accidental. Clasificación. N° de partes (Unilaterales/Bilaterales/Plurilaterales). Muerte (Entre vivos/Por causa de muerte). Beneficio (A título gratuito/Oneroso). Efectos (Puro y simple/Sujeto a modalidad). Contenido (De familia/Patrimoniales). Subsistencia (Principales/Accesorios –de garantía o dependientes-). Formalidades (Solemnes/No solemnes). Reglamentación por ley (Nominados o típicos/Innominados o atípicos). Compromiso del ente económico (De disposición/De administración). Causa (Abstractos/Causales). Diferencia entre acto unilateral y contrato unilateral. El primero requiere de una sola parte que manifieste su voluntad. El contrato, por su parte, siempre va a ser un AJ bilateral (o plurilateral), porque son dos o más partes las que consienten. La clasificación entre contrato unilateral o bilateral atiende, en cambio, a si una o ambas partes resultan obligadas. II.

1)

ACTO JURÍDICO

VOLUNTAD.

Concepto. “Facultad de decidir y ordenar la propia conducta”; “Elección de algo sin precepto o impulso externo que a ello obligue” (RAE). Requisitos. Manifestarse (expresa/tácita/silencio: ley; voluntad de las partes; silencio circunstanciado, juez). Seria (propósito de producir un efecto práctico sancionado por el Derecho). Autonomía de la voluntad. Facultad o poder que la ley reconoce a los particulares para regular sus intereses actuando según su propio juicio y responsabilizándose por las consecuencias de su comportamiento, sean éstas ventajosas u onerosas. AJ unilaterales. Se habla de “voluntad”. Ej. Testamento, oferta, aceptación, ratificación, confirmación, etc. AJ bilaterales. Concepto de consentimiento (acuerdo de voluntad de las partes, necesario para dar nacimiento a un AJ bilateral). a) Formación: CCom. Oferta + Aceptación: Pura y simple; en término oportuno (1. El señalado por el oferente. 2. Ley: Oferta verbal, en el acto; Oferta escrita: Si residen en el mismo lugar, 24 hrs; en distinto lugar, a la vuelta de correo); mientras la oferta se encuentre vigente (No lo está con la retractación tempestiva –puede retractarse en el tiempo que media entre el envío de la oferta y la 3

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aceptación, salvo que se comprometa a esperar o a no disponer de la cosa en cierto plazo1-/Muerte o incapacidad sobreviniente del oferente – Claro Solar dice que también del aceptante-). i) Oferta. AJ unilateral por el cual una persona propone a otra la celebración de una determinada convención. Debe ser completa. (1) A persona indeterminada. Art. 105 inc. 1 CCom: “Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace.” ¿Tiene aplicación práctica? No, porque si, por ejemplo, me ofrecen un kilo de tomates a $500 y luego no me lo venden, podré recurrir a la Ley de Protección al Consumidor. (2) A persona determinada. Art. 105 inc. 2 CCom: “Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente.” ii) Aceptación. AJ unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella. b) Momento de la formación del consentimiento: 1. Teoría de la declaración de voluntad o aprobación (CCom, aceptación, aunque sea ignorada por el oferente). 2. Expedición (destinatario envía correspondencia con aceptación). 3. Recepción (aceptación llega al domicilio del oferente, aunque él no lo sepa). 4. Conocimiento o información (oferente toma conocimiento; caso de las donaciones entre vivos). IMPORTANCIA: Capacidad, licitud del objeto, leyes aplicables, efectos del contrato, retractación. c) Lugar: CCom: Si los interesados residen en distintos lugares, en el lugar de residencia del que haya aceptado la propuesta original o modificada. IMPORTANCIA: Ley aplicable, costumbre, tribunal competente. 6)

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: a)

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ERROR. i) Concepto. Falsa o equivocada representación de la realidad determinada por la ignorancia o equivocación. Por eso se dice que más que un vicio del consentimiento, es un vicio del conocimiento. (1) Ignorancia: No saber un determinado hecho. (2) Equivocación: No valorar apropiadamente un hecho. (3) Duda: Se tiene conciencia del eventual error, sin embargo lo cual se celebra el AJ. NO vicia el consentimiento. Excep: Duda objetiva (ej., si Picasso pintó tal cuadro). ii) Clases. (1) Error de derecho. Falsa o inexacta representación de la realidad jurídica por ignorancia de una norma o por la equivocada o inexacta aplicación de la misma al caso concreto. (a) NO vicia el consentimiento, salvo excepciones legales. (b) Normas del CC: Art. 8 (“Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.”). Art. 1452 (El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento). Art. 706 (Se presume la mala fe de quien alega error sobre un punto de derecho en materia posesoria). (c) Caso del pago de lo no debido: art. 2297: “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.” (dono porque creo que una ley me obliga). Art. 2299: “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.” (dono porque creo que obtendré un beneficio tributario). No serían errores de derecho porque no permiten demandar nulidad, sino que sólo sustraerse de sus efectos + Más que una excepción a la inexcusabilidad del error de derecho es una aplicación del principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa, a través del cuasicontrato referido. (2) Error de hecho. Falsa representación de la realidad que se tiene por ignorancia o equivocación de una cosa, hecho o persona. (a) Clasificación doctrinal: Error obstáculo (no hay consentimiento, porque no habrá identidad entre lo querido y declarado por una parte y la otra; se declara algo diverso a lo que se quería expresar; desacuerdo entre voluntad y manifestación; ej., “quise legar un jarro, pero legué un auto”) y error vicio (hay acuerdo de voluntades, pero hay discrepancia entre lo querido y declarado por una de las partes; desacuerdo entre voluntad real e hipotética; ej., “quise vender el lápiz en $100, lo que manifesté, pero creyendo que era a mina y no a pasta”). (b) Clasificación legal: El CC no distingue entre uno y otro. En general, se ha exigido “que el error sea inconsciente (no querido); espontáneo (sin intervención de terceros cuya que de lo contrario habría dolo o dolo omisivo o por reticencia); excusable (sin culpa, negligencia o supina ignorancia de quien lo padece); determinante (en términos que haya sido el móvil principal al momento de contratar) y, por último, (debe de ser padecido por una de las partes del negocio.” 2 ERROR DETERMINANTE EN EL CC:

Banfi lo pregunta como norma del CCom que permite reconducir a la responsabilidad precontractual. MARTINIC, María Dora y REVECO, Ricardo. Acerca del error, su excusabilidad y otros tópicos. Revista Jurídica UCES. p. 45 4

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(i) Error esencial u obstáculo (en la especie del acto o contrato -error in negotio; en la esencia del contrato, esto es, los derechos y obligaciones que de él emanan, y no el nombre con que se conoce/en la identidad de la cosa –error in corpore; de igual o distinto género-). Sanción: Inexistencia (impide acuerdo)/ Nulidad absoluta (porque el CC no contempla la inexistencia; no se presenta el choque de voluntades que supone el consentimiento contractual; sigue la lógica del CC – Reveco y Martinic)/ Nulidad relativa. Argumentos para que la sanción sea la nulidad relativa: (1) Mira el interés individual de las partes. (2) La regulación del art. 1682 CC establece claramente los casos de nulidad absoluta, siendo la regla general la nulidad relativa. (3) El artículo 1454 inc. 1 CC señala que el error de hecho vicia “asimismo” el consentimiento cuando es esencial. Ello ha sido interpretado por parte de la doctrina, como que se asimila al error sustancial y, por tanto, se le sanciona con nulidad relativa. (ii) Error sustancial (sustancia –materia concreta que constituye la cosa o hecho; se presume relevante- o calidad esencial –relacionada con la intención de las partes y motivos para contratar/ Un criterio objetivo entiende que es la calidad o atributos principales de la cosa, lo que facilita la seguridad jurídica- del objeto es distinta de lo que se cree). Sanción: Nulidad relativa. (iii) Error sobre cualidades accidentales3 (sólo vicia cuando es el motivo principal para contratar de una de las partes y ese motivo ha sido conocido por la otra –sin importar de dónde lo sepa-; lo que no constituye una calidad esencial, será una accidental –regla de exclusión-). Sanción: Nulidad relativa. 1. Instituciones con las que puede confundírsele: (a) Incumplimiento del contrato con error en la calidad accidental (pero éste es un hecho posterior a la celebración del contrato; puede ser cualquier incumplimiento determinante; no da paso a la nulidad, sino que al cumplimiento forzado e IP, o también resolución si es un contrato bilateral). (b) Vicios redhibitorios con error en la calidad esencial (son un incumplimiento específico del contrato de CV, cuando la cosa no sirva para su uso natural o sólo sirva imperfectamente –gravedad objetiva-, de manera que se pueda presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o lo hubiera hecho a mucho menor precio –gravedad subjetiva-; debe ser coetáneo a la venta, grave y oculto): En ambos casos, el Legislador atiende a lo que se han representado las partes para contratar.4 Ámbito de aplicación ¿Es renunciable anticipadamente? Origen

Efecto

Error esencial Todos los contratos. No.

Vicios redhibitorios CV. Sí.

Fuero interno del sujeto.

Datos objetivos de la cosa; la ley ha considerado la situación subjetiva del contratante para determinar la gravedad del vicio. Resolución de la venta (aunque diga rescisión) o rebaja del precio.

Nulidad relativa.

(iv) Error en la persona: Art. 1455 inc. 1°: “El error de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del acto.” (identidad o cualidades personales –notas o características de índole estable o permanente que configuran la personalidad, como la capacidad laboral, títulos profesionales, solidez patrimonial, dotes en estimación de obras de arte-). 1. Doctrina tradicional: Actos intuito personae5; (i) Lo son los actos de familia (matrimonio: identidad del contrayente/ Sería anulable por creer que la mujer es honrada cuando se dedica a la prostitución

Ejemplos de error sobre una calidad accidental que no vician el consentimiento: Si se yerra en el nombre del tradente, es válida la tradición (676); un error de cálculo no anula la transacción, sino que sólo da derecho a que se rectifique el cálculo (2458). Ambos errores carecen de relevancia jurídica. 4 “En los casos en que sólo existe vicio redhibitorio, lógicamente deberá aplicarse la institución en cuestión por tratarse de legislación especial, propia del incumplimiento de una obligación de garantía en el contrato de venta y no un problema de nulidad del contrato, pero el principio anterior debe ser matizado en 2 casos. En efecto, bien puede ocurrir que convivan ambas instituciones (error y vicio redhibitorio) como en el ejemplo citado por Ibáñez Gornien donde se compra un caballo bajo la calidad esencial de que sea de carrera y finalmente no lo es, y además tiene una herida que impide su uso natural: en este caso, el actor podrá dirigirse por ambos defectos. Además de lo anterior, también puede ocurrir un caso más complejo, como ocurre cuando ambas instituciones se superponen, es decir, cuando la calidad esencial de la cosa es diversa de lo que se cree, y ese mismo hecho constituye a su vez un vicio oculto de la cosa que hace que no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, como la compraventa de un candelabro que se cree de plata, pero es de estaño y dicho metal es demasiado frágil, por lo que se dobla bajo el peso de las velas. Frente al caso de superposición de las instituciones en estudio, la doctrina estima que debe primar ley especial por sobre general (aplicación del vicio redhibitorio), pero si el vicio de error se manifestó posteriormente a la fecha de prescripción de la acción redhibitoria, debe aplicarse la institución del error, ya que se contrario, se deja a la víctima de dicho error en la indefensión jurídica.” (Martinic y Reveco, ob.cit., p. 55) 5 “Intuito personae” (“en atención a la persona”) hace referencia a aquellos actos o contratos en que la identidad o determinadas características personales de una parte son factor determinante para su celebración. Se les considera intuito personae por su naturaleza y en todos los casos: Contrato de trabajo, la sociedad colectiva, la constitución de usufructo, la donación o los derechos de uso y habitación. 5 3

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o si tiene enfermedades transmisibles./ No sería anulable cuando hay una equivocada apreciación del carácter, profesión o situación económica del contrayente, entre otros aspectos). (ii) Actos patrimoniales. Por RG no lo son, salvo: 1. Contratos gratuitos hechos en beneficio de una persona determinada, como la donación y el depósito. 2. Contratos onerosos, hechos en confianza de una persona determinada, como el mandato, la sociedad civil y el arrendamiento de obras y servicios. 2. Doctrina moderna: En cada caso en que es esencial y determinante. Los intuito personae no habría que probar que tienen ese carácter. 3. Sanción: Nulidad relativa + Indemnización de perjuicios (BF6). (3) Error en AJ unilaterales: Art. 1058: Asignación determinada por error de hecho, se tendrá por no escrita. Art. 1057: El error en el nombre o calidad del asignatario testamentario no vicia la disposición si no hay duda sobre la persona. Art. 1234: La aceptación de una herencia puede rescindirse por fuer, dolo o lesión (la que supone el error). El aceptante debe ignorar que por disposición testamentaria que no conocía, el valor de la asignación ha disminuido a más de la mitad. (4) Excusabilidad del error. Es el requisito que la doctrina exige para que el error vicie el consentimiento: Es excusable el error que no proviene de la culpa o imprudencia del que lo alega. (a) “(…) las reglas acerca de los vicios del consentimiento, pero particularmente respecto del error y del dolo, son normas que establecen un sistema de asignación de riesgos entre los contratantes./ Así, se plantea un dilema: o se anula el contrato o se respeta su fuerza obligatoria, de modo que implica exigir a los sujetos un nivel de diligencia normal al momento de contratar. Si el sujeto erró en la representación de la realidad a causa de su negligencia (…) deberá asumir el costo de su culpa.” 7 (b) Este criterio consiste en “determinar si el error de que se trata, proviene de la culpa o imprudencia o supina ignorancia del que lo sufre. Si hay culpa, imprudencia o supina ignorancia del que lo sufre, su error será inexcusable; y, por el contrario, si ninguna de dichas circunstancias se presenta, será excusable./ La causa del error, desde la perspectiva de la responsabilidad de la víctima del error, será determinante al momento de establecer quién asume los riesgos de dicha falsa noción de la realidad. Así, por tanto, la diferencia entre uno y otro estará en la legitimidad que se otorgará a quien padeció del error de anular el negocio jurídico celebrado bajo el influjo de dicho vicio del consentimiento o bien para sumir las consecuencias de su error cumpliendo el contrato en todas sus partes.” 8 (c) El principio del art. 706 inciso final CC es que quien yerra en forma inexcusable carece de justa causa de error y por lo que no tiene legitimación para demandar la nulidad del negocio. Mismo principio aparece en el art. 1683, el cual impide alegar la nulidad absoluta a quien ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba (lo que es importante porque, según cierta doctrina, la sanción al error esencial es la NA, entre ellos, Martinic y Reveco) + Nadie puede beneficiarse de su propia negligencia. (d) Determinar cuándo un error es excusable o inexcusable es una cuestión de hecho. Las probanzas de quien lo alegue deberán apuntar a acreditar que al momento de celebrar el negocio no pudo prever el error, incluso cuando el actor adoptó la conducta de un buen padre de familia –criterio estándar de diligencia-, informándose adecuadamente acerca de las condiciones, cualidades y características del negocio, de la cosa o del otro sujeto contratante. La Jurisprudencia de la CS ha aplicado esta clasificación, estableciendo que la excusabilidad es un elemento a considerar para establecer la legitimidad del demandante en un proceso de nulidad absoluta por error esencial9. (5) Ejemplo en una CV: Error en el precio (esencial). Error en el valor (sustancial, en la calidad esencial). b) FUERZA. i) Concepto. Apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona destinados a que preste su consentimiento para la celebración de un AJ. ii) Fuerza física o absoluta. No vicia el consentimiento, porque la fuerza física excluya la voluntad; por ende, el acto es inexistente. Ej: El declarante escribe porque le conducen la mano o asiente porque le mueven la cabeza.

-

En otros actos o contratos, dicho carácter puede derivar de las circunstancias o consignarse expresamente. Ej.: Una CV o un arrendamiento pueden haberse celebrado intuito personae si así se ha hecho constar en el instrumento respectivo, y aun sin ello cuando las circunstancias particulares lo demuestran. La confianza es un elemento característico de estos contratos, pero no esencial, como podría ocurrir en el caso de una donación o en determinada obligación de hacer con especial atención en la persona, como pintar un cuadro. La confianza será esencial en contratos como el mandato y la sociedad civil. 6 El derecho del contratante de BF a ser indemnizado por perjuicios, puede ser extendida a los demás casos de error justificándose en la teoría de la culpa in contrahendo. 7 MARTINIC y REVECO, ob.cit., p. 32 8 Ibíd., p. 35 9 Ver sentencia dictada por la CS con fecha 30 de mayo de 2001. RDJ tomo XCVIII Nº 2. 6

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Tampoco lo hace cuando se actúa por un temor reverencial ni cuando la víctima por error se autosugestiona de una amenaza inexistente. iii) Fuerza moral. Amenaza actual de un mal futuro. Sanción: Nulidad relativa. iv) Requisitos legales: Grave (capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio según su edad, sexo o condición/Presunción: Cuando la amenaza infunde en la víctima un justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave) y Determinante (el consentimiento debe ser consecuencia inmediata y directa de la amenaza). Doctrinal: Injusta o ilícita (mal contrario a derecho o buscando una ventaja desproporcionada e injusta). Ej. La amenaza no es ilícita cuando se tiene derecho a ejercerla, como amenazar con embargarle los bienes al deudor o promover la quiebra de un insolvente, pero será injusta cuando se sirva para obtener beneficios injustos. En otro caso, si bien la denuncia de un delito es lícita, como también lo es el derecho a exigir el pago de una deuda, podría constituir ser injusta una amenaza de denunciar al otro por ese delito para conseguir el pago de esa deuda. v) Proveniencia: PERSONA (contraparte, destinatario de declaración unilateral ó 3°). c)

DOLO. i) Concepto. Maquinación fraudulenta destinada a que una persona preste su consentimiento para la celebración de un acto o contrato. ii) Concepto legal. “Intención positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro” (art. 44 inc. final). iii) Todo dolo incluye error: El dolo también produce una falsa representación de la realidad, pero a diferencia del error, ésta no surge de forma espontánea, sino que como consecuencia de las maquinaciones o maniobras fraudulentas fraguadas por otras personas para inducir al error./ A diferencia del vicio del error, en el dolo el error provocado puede que se irrelevante, pero el acto será igualmente ineficaz. iv) El dolo y el error pueden dar origen a una indemnización de perjuicios, la cual se ha entendido que es precontractual y, por tanto, derivada de la REX. Recordemos que cuando solicitamos que se anule un acto o contrato, estamos pidiendo que se vuelva a las partes al estado anterior de su celebración y, por tanto, nunca se podría originar un incumplimiento contractual que diera origen a una indemnización de perjuicios, porque nunca hubo contrato. v) Acepciones en el CC: (i) Vicio del consentimiento. (ii) Circunstancia agravante de la responsabilidad del deudor que incumple una obligación. (iii) Elemento de hecho del delito civil. vi) Concepto unitario del dolo: El dolo es uno solo y la definición está dada en el CC. La RG de la doctrina es que entienda que el concepto del artículo 44 CC no se aplique al dolo vicio del consentimiento porque: (1) No trata de inferir injuria, (2) su finalidad es obtener el consentimiento para celebrar un AJ. vii) Clasificación (bueno/malo; positivo/negativo (dolo por reticencia); determinante/incidental). viii) Requisitos: 1. Engaño o artificio. 2. Para inducir a una persona a celebrar un AJ. 3. Determinante (maquinaciones exitosas). 4. Si es un AJ bilateral, el dolo debe provenir de la contraparte. Sólo los 2 últimos son señalados por el art. 1458 CC. “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.” ix) Sanción. Si vicia el consentimiento, nulidad relativa. Si no vicia (cuando sólo hay engaño o no proviene de la contraparte o ésta no tiene el conocimiento del dolo), indemnización de perjuicios./ A persona que fraguó el dolo, por el total o a quien obtuvo provecho, hasta su concurrencia. x) Proveniencia: AJ unilaterales (3°), bilaterales (una de las partes; cuando es de un 3°, vicia cuando contraparte lo conoce, dolo negativo), plurilaterales (ídem; el dolo invalida el acto para los directamente engañados, salvo que su participación sea esencial para los demás). xi) Prueba: El dolo no se presume, sino en los casos establecidos por la ley (968 N° 5, ocultación o detención de testamento).

d) LESIÓN. i) Concepto. Perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos AJ, y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla. ii) Naturaleza jurídica. Criterios. (1) Subjetivo. (i) Vicio propio y específico (por apremio moral por imperiosa necesidad de $). (ii) Vicio asimilable. (2) Objetivo. No hay relación con el consentimiento de la víctima. El contrato revela desigualdad que supera márgenes permisibles por el legislador. (3) Mixto. Criterio objetivo + Que sea consecuencia de necesidad, miseria, etc., de la víctima, que la pone en situación desmedrada frente a contraparte astuta e inescrupulosa. iii) Razones para no considerarla un vicio del consentimiento: (1) Antecedente histórico: Estaba incluido en el CC, pero luego se sacó. (2) Antecedente de texto: El art. 1441 no lo considera entre los vicios. (3) No existe una causal genérica en el CC, sino que causas específicas. (4) La sanción no es siempre la nulidad relativa, sino que en ocasiones es la rebaja. 7

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(5) No afecta la manifestación de voluntad, es más, puede existir aun cuando el sujeto tenga conocimiento del vicio. iv) Causales en el CC. (1) Lesión enorme en la CV voluntaria de bienes raíces (nulidad relativa, a menos que se respete justo precio). (2) Permuta de bienes raíces (ídem). (3) Cláusula penal enorme (límite: doble de lo que se obliga a pagar el deudor. Rebaja del exceso). (4) Aceptación de una herencia (heredero creía que tenía determinado valor, ignorando disposición testamentaria que baja el valor de la herencia a la mitad. Nulidad relativa). (5) Partición de bienes (comunero es perjudicado en más de la mitad de su cuota. Nulidad relativa). (6) Mutuo con intereses excesivos (rebaja al interés corriente). (7) Anticresis (ídem). 7)

3 instituciones relacionadas con el consentimiento (Sebastián Ríos): (i) Diferencia entre la voluntad real y la declarada. (ii) Reserva mental. (iii) Simulación.

8)

TEORÍAS SOBRE EL ROL DE LA VOLUNTAD EN LOS AJ (desacuerdo entre voluntad y declaración). a) Dogma de la voluntad (lo más importante es la voluntad real). b) Culpa in contrahendo (responsabilidad por actos o comportamientos previos. Con la anterior el declarante podría esconder con dolo su (v)). c) De la declaración (produce plenos efectos, aunque no sea la (v) real). d) Hartmann (juez debe sentenciar lo más justo según las circunstancias). e) De la responsabilidad (Ferrara) (deben concurrir conjuntamente las voluntades; la real se debe haber exteriorizado).

9)

SIMULACIÓN. a) Concepto (Ferrara). Declaración de un contenido de (v) no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto del que realmente se ha llevado a cabo. 1) ¿De dónde se deduce? Art. 1707: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros./Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.”. b) Requisitos. (i) Declaración que deliberadamente no se conforma con la intención de las partes; (ii) que ha sido concertada de común acuerdo; (iii) con el propósito de engañar a 3°. c) Clases. (1) Lícita e ilícita (propósito de engañar a 3° + vulneración de la ley, OP o buenas costumbres10). (2) Absoluta (se celebra un AJ que nada tiene de real; sólo acto simulado) y Relativa (se ha querido realizar un acto distinto del manifestado; puede ser total o parcial; acto simulado y disimulado): Total o Parcial. (3) Por interposición de persona. d) Efectos: i) Entre las partes. El acto simulado no existe. Rige (v) real (por eso hacen una contraescritura). ii) Respecto a 3°. Existe y les afecta el acto simulado, salvo que tengan interés en (v) real: (1) 1707. Para que lo pactado en una contraescritura (voluntad real) produzca efecto respecto de 3°, deberá constar en escritura pública de la que se haya tomado razón al margen de la escritura matriz y deberá haberse dado traslado en cuya virtud haya obrado el 3°. (2) ¿Pueden los acreedores de A, quien obtuvo la declaración judicial de (v) real, imponérsela al 3° C a quien le fue enajenado el bien por el comprador simulado B? La doctrina ha dicho que las consecuencias de la simulación demandada por 3° no afecta a otros 3° de BF, sino sólo a los que sabían o debían saber de ella. e) Sanción. No tiene sanción per sé. Absoluta: El acto queda como inexistente. Relativa: Queda a la vista el acto oculto, el que será sancionado en caso de adolecer de vicios. f) Acción. Es ejercida por los 3° a quienes les perjudica la declaración. Necesitan: (i) Interés jdco (titular de d° o posición amenazada) y (ii) probar el daño. i) Prescripción. Algunos dicen que es imprescriptible. Otros, aplican las normas generales: (1) Prescribe la nulidad del vicio, no la acción de simulación (por lo que sólo se podría accionar si el acto disimulado tiene vicios); NR, 4 años; NA, 10 años. (2) Plazo general de las acciones personales (5 años), a menos que emane de un delito civil (4 años), desde la fecha del contrato simulado.

Ejemplo en que una simulación vulnera el OP: CV entre cónyuges. ¿Bajo qué régimen se justifica más? SC, porque la administración la tiene el marido; por ende, si éste quisiera celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, ¿quién estaría compareciendo? Sería el propio marido, por lo que se trataría de un autocontrato (mirado con reticencia por el CC y prohibido en el mandato, respecto del contrato de CV, salvo autorización expresa del mandante/razón de ser: prevenir un conflicto de intereses, velando por los del mandante). 8

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10) RESERVA MENTAL: Reserva Mental

Simulación

Concepto

No aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como la voluntad real.

(Ferrara): “Declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.”

Para quiénes existe

Existe sólo en una de las partes: el declarante. Engañar a la contraparte.

Compartida por ambas partes. Engañar a terceros.

No.

Sí, en ciertos casos y condiciones.

Propósito ¿Atenta contra validez de AJ?

III. 1)

2)

3) 4)

la

OBJETO.

Concepto. (i) D° y o° que el acto crea, modifica o extingue; (ii) Prestación (cosa que debe darse, hecho que debe o no ejecutarse). a) Art. 1460. “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.” Requisitos. a) COSA. Real (que exista o se espere que exista11), comerciable (susceptible de dominio o posesión por particulares), determinada o determinable (al menos en cuanto al género). b) HECHO. Determinado, física y moralmente posible (físicamente imposible: contrario a la naturaleza; moralmente imposible: prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público). Sanción. Inexistencia (art. 1814: la inexistencia de una cosa vendida acarrea que el acto no produzca efectos). Nulidad absoluta (se habría omitido un requisito legal para el valor del acto en consideración a su especie). OBJETO ILÍCITO. a) Concepto. El CC no lo define ni dice cuándo es ilícito. Discusiones: i) Claro Solar. Es ilícito el que infringe la ley, OP o BC. ii) Velasco Letelier. El que carece de cualquiera de los requisitos legales. iii) Avelino León. El que versa sobre cosas incomerciables o sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes, o contrario al OP o BC. iv) Vial. Sólo los hechos pueden ser lícitos o ilícitos. Entonces, hay objeto ilícito en todo acto que recaiga sobre hecho ilícito, que es el que contraviene la ley. Coincide con que sea moralmente imposible + Hay objeto ilícito en todos los contratos prohibidos por la ley. v) La definición más básica de objeto ilícito se desprende por analogía de la causa ilícita (art. 1467 CC): Es causa ilícita, la prohibida por ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público. A partir de esto, podemos definir al objeto ilícito como la cosa que se da o el hecho que se debe o no ejecutar que esté prohibido por la ley, o sea contrario a las buenas costumbres o al orden público. Misma conclusión puede extraerse del artículo 1466 CC, que establece la regla general: Todo acto o contrato prohibido por las leyes adolecerá de objeto ilícito. b) Sanción: Nulidad absoluta (art. 1682 CC). c) En cuanto a los requisitos de existencia del objeto-hecho (Ríos): ¿No será un contrasentido que se exija como requisito de existencia del objeto que sea física y moralmente posible, con que sea requisito de validez que sea lícito? Esto, en consideración a que un hecho sea moralmente posible quiere decir que no contravenga las leyes, el OP y las buenas costumbres. (b) ¿Qué importancia tiene, entonces, mantener una categoría como la de objeto ilícito? (c) ¿Cómo resolvería este problema: con inexistencia o nulidad? (d) ¿Esta discusión permite sostener que existe o no la INEXISTENCIA en el ordenamiento jurídico? Para responder preguntas como éstas, hay que establecer la importancia de distinguir entre la inexistencia y la nulidad, explicando cuándo se aplica una y otra. Habría que comenzar con el concepto de “objeto ilícito”, señalando posteriormente que los hechos moralmente “imposibles” se traducen en contratos que la ley prohíbe o que contravienen el orden público o las buenas costumbres, por lo que la sanción aplicable debiera ser la nulidad absoluta por objeto ilícito, pero todo depende de las circunstancias del caso preguntado.

11 La venta de cosa futura es, por regla general, condicional, y la condición de que la cosa llegue a existir constituye un elemento de la naturaleza del contrato (art. 1813 CC). Pero esto tiene dos excepciones: 1. Si las partes manifiestan expresamente que la compraventa no se entiende hecha bajo esa condición. 2. Si de la naturaleza del contrato aparece que lo que se compra es la suerte (ej., compra a un pescador de lo que extraiga de su red). En ambos casos, y aunque la cosa no llegue a existir, el comprador va a estar obligado a pagar el precio./ Si se vende una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y, en realidad, no existe, la venta no producirá efecto alguno (art. 1814 CC). El contrato será inexistente, pues no existe la cosa objeto del mismo. 9

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d) Casos: i) Actos que contravienen el derecho público chileno (1462, promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por leyes chilenas). ii) Pactos sobre sucesiones futuras (1463). (1) El d° de suceder a una persona viva no puede ser objeto de contrato. (2) No puede celebrarse convención entre persona que debe legítima y legitimario, cuando tenga por objeto la legítima, salvo, pacto de no disponer de la cuarta de mejoras o donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras. iii) Enajenación de cosas enumeradas en el art. 1464 CC. (1) Concepto de enajenación. (a) Sentido restringido: Constituyen enajenación los actos jurídicos que importan un traspaso o transferencia en la titularidad del derecho real de dominio. (b) Sentido amplio: Constituyen enajenación no sólo los AJ anteriores, sino que también todos aquellos que importen una desmembración o limitación del dominio, como la constitución de una servidumbre, una hipoteca, usufructo, etc., los que, a su vez, importan la constitución de un derecho real distinto al de dominio. El CC toma ambos sentidos, según sea el caso. 12 (2) ¿Se pueden vender? (a) Una primera doctrina señala que en principio sí podrían venderse las cosas enumeradas porque el título de CV no conlleva necesariamente a la enajenación. Sin embargo, se puede llegar a la conclusión contraria por medio del siguiente análisis: (i) Art. 1810 CC: “Pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.” (ii) Art. 1464 CC: Prohíbe la enajenación de las cosas enumeradas. (iii) Art. 1466 CC: Adolecen de objeto ilícito los contratos prohibidos por ley. (iv) Por lo tanto, la venta de las cosas enumeradas en el art. 1464 adolecería de objeto ilícito. (v) Si vendo mi derecho de uso y habitación, la venta adolecerá de objeto ilícito por el art. 1466 y no por el art. 1464. (b) Tesis Velasco Letelier: Hay quienes disienten de esta interpretación porque el art. 1464 no sería prohibitivo en sus números 3 y 4, donde está permitida la enajenación en ciertas circunstancias. La norma, entonces, sería imperativa de requisito. (3) Enumeración: (a) De cosas que no están en el comercio (sinsentido). (1) Art. 1461 toma a la comerciabilidad como requisito de existencia. (2) Art. 1464 N° 1, como requisitos de validez, lo que supone que una cosa que está fuera del comercio puede ser objeto de enajenación: Ello generaría la obligación hasta su declaración de nulidad y hasta podría sanearse con el tiempo (ejemplo absurdo de vender el aire que respiramos). (3) Además, sólo trata a la CV y la enajenación, pero nada se dice de los demás contratos, los cuales serían inexistentes y no anulables, como postularía esta norma./ Este número permite sostener que el CC sí recoge la Teoría de la Inexistencia. (b) De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras personas (d° personalísimos: inalienables). (c) De cosas embargadas por decreto judicial (sí con autorización judicial y consentimiento del acreedor). (d) De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio (se necesita que juez decrete la prohibición (art. 296 CPC). Pueden enajenarse con autorización judicial, y aunque CC no lo dice, también con el consentimiento del acreedor (art. 12 CC). Bienes inmuebles requieren inscripción en el CBR para producir efectos respecto de 3° (art. 297 CPC); respecto de los muebles, la prohibición producirá efectos respecto de 3° que tengan conocimiento al tiempo de la enajenación; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas). (i) El objeto pedido es el dominio o propiedad sobre una cosa. Un ejemplos claro es el ejercicio de la acción reivindicatoria sobre una cosa singular, también podría tratarse de una acción de precario, entre otras. (ii) Litigio sobre la propiedad de un bien vs. la enajenación de un derecho litigioso: Esta última es válida. En la primera, el objeto es la cosa misma. En la segunda, el objeto es el evento incierto de la litis; en el fondo, lo que se cede es la suerte, la posibilidad de que se gane o pierda.

¿Cuál sentido se prefiere? Como dice Carlos Peña, de aquellos dos sentidos ha de preferirse la interpretación amplia en mérito fundamentalmente de dos razones: (i) Primero, porque tal es el sentido "natural y obvio" en que, a la luz del artículo 20, han de entenderse las palabras de la ley. Enajenación implica tanto "pasar o transferir a otro el dominio" como "desposeerse o privarse de algo"; y, (ii) Segundo, porque así lo entendió Bello cuando, refiriéndose al actual artículo 23, expresa "Si, por ejemplo, la ley ordenase que no pueden enajenarse los bienes raíces del pupilo sin autorización de la justicia, debería extenderse esta prohibición a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenación condicional". Fernando Rozas Vial, señala que el Código Civil emplea la voz enajenación en un sentido amplio en los artículos 2.387 (prenda), 2.414 (hipoteca), y en un sentido restringido en los artículos 142 (bienes familiares), 393 (guardas), 1.135 (legados), 1.749 inciso 3° y 1.754 (sociedad conyugal). También podría agregarse 1. 491. En definitiva, cada vez que se distingue enajenar y/o gravar. ¿Cuándo cobra importancia la distinción? Es relevante distinguir cuando el acto es de disposición y cuándo no, no cuando lo celebra el dueño, sino cuando lo hace el mandatario, porque necesita de facultad especial para disponer. 10 12

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iv) Actos contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres: (i) Condonación de dolo futuro (art. 1445, inmoral). (ii) Deudas contraídas en juegos de azar. (iii) Venta de libros prohibidos o de objetos considerados inmorales: 1. Libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente. 2. Láminas, pinturas o estatuas obscenas. 3. Impresos abusivos de la libertad de prensa. (iv) Contratos prohibidos por la ley (art. 1446, RG). IV. 1)

2)

3)

CAUSA.

Concepto: a) Causa eficiente. Elemento generador del efecto; los HJ que dan origen a la obligación; las fuentes de las obligaciones (de la o° del vendedor de entregar la cosa, es el contrato de CV). b) Causa final. Fin inmediato e invariable del acto; fin próximo que determina la voluntad de obrar (comprador, incorporar cosa a su patrimonio). Es siempre la misma para todos los actos de la misma especie. c) Causa ocasional. Fin lejano y variable de un acto de carácter personal y psicológico (comprador, tener un regalo de matrimonio). Es diferente para cada individuo, porque es la razón que lo impulsa a celebrar el contrato en determinadas circunstancias. La causa en el CC. a) Art. 1445. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 4° Que tenga causa lícita.” b) Art. 1467. “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. /Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público. /Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa (error en los motivos); y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.” i) Causa real y lícita: Motivo presunto: La ley presume que todo AJ tiene causa y que ésta es lícita. (1) Vial estima que podría faltar la causa en 2 casos: 1. Actos simulados (hay motivo para la simulación –engañar a 3°- pero no para el acto simulado; por tanto, éste será inexistente por falta de causa). 2. Actos que tienen como único motivo la creencia errada de que existe una obligación (dar algo en pago de una deuda que no existe; se trataría de una causa falsa, no real y, por tanto, inexistente) c) Art. 1468. “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.” Teorías causalistas (clásica, italiana y del móvil determinante) y anticausalistas.

CAUSALIST A Criterio Qué es causa

T° CLÁSICA

Emana de: Ejemplos

Las obligaciones. Bilaterales. La causa de la o° de una de las partes es la o° correlativa de la otra. Reales. La causa de la o° de restitución es la entrega hecha anteriormente. Gratuitos. Causa es el motivo racional y justo en que se funda la o° (ss que ha prestado donatario a donante –Domat). Intención liberal, sin considerar los móviles concretos (Pothier).

4)

Objetivo. Fin subjetivo perseguido por contratante en el caso concreto.

el

DOCTRINA ITALIANA Objetivo. Función económicosocial que el Derecho reconoce relevante para sus fines. Acto o contrato. Ej.: Onerosos: Producir un cambio de prestación y contraprestación.

T° DEL MOTIVO DET. Subjetivo. Móvil determinante que impulsó a celebrar el AJ: Lícito. Acto o contrato. Gratuitos: Basta que exista móvil ilícito en el autor para anularse. Oneroso: El móvil ilícito de una de las partes debe ser compartido o al menos conocido por la otra para anularse.

ANTICAUSALISTAS (Planiol) Sólo basta (v) y objeto.

FALSO / INÚTIL Bilaterales. Las o° nacen al mismo tiempo./Si fuera así, el contrato no produce efectos por causa de objeto y no de causa. Reales. Entrega es un requisito para que contrato se perfeccione./El contrato no produce efectos porque le falta un requisito esencial y no por falta de causa. Gratuitos. La causa se confunde con los motivos; en la práctica es imposible separar la intención de la liberalidad de los motivos que tuvo para obligarse. /La falta de intención liberal es falta de consentimiento. En la práctica, la ilicitud de la causa se confunde con la del objeto.

¿Qué es lo que debe tener causa?: ¿El acto o contrato o la obligación? Se concluye que ambos deben tener una causa: El acto y la obligación que éste crea. a) Obligación: (i) Art. 1445: “Para que una persona se obligue a otra…”. (ii) Art. 1467: “No puede haber obligación sin causa…”.

11

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5)

6)

7) 8) 9)

b) Acto o contrato: (i) Art. 1445: “…por un acto o declaración de voluntad…”. (ii) Art. 1467: “…causa es el motivo que induce al acto o contrato…”. (iii) Art. 2057: Se refiere a las sociedades nulas por ilicitud del objeto o la causa, es decir, es el contrato el que tiene causa ilícita. ¿Nuestro CC contempla un criterio objetivo o subjetivo? a) Criterio OBJETIVO (doctrina tradicional): Causa de las obligaciones: (i) La doctrina tradicional imperaba en la época de la dictación del CC, el que sigue el CC francés que, a su vez, se guía por los postulados de Domat y Pothier. (ii) Cuando se exige que la causa sea real y lícita, es porque puede haber una obligación sin causa y si fuera subjetiva, siempre habría un motivo psicológico (por lo que no se habría requerido la existencia de causa). (iii) Esto está confirmado por los ejemplos del 1467: La promesa carece de causa porque no hay ninguna obligación que sirva de causa a la que contrajo el prometiente. Además, decir que la pura liberalidad es causa suficiente, transcribe casi textual el pensamiento de Pothier. (iv) El art. no dice si el motivo debía ser jurídico o abstracto, pero su sentido fluye de la disposición. b) Criterio SUBJETIVO: Causa del acto o contrato: (i) El concepto de causa-motivo existe de la Edad Media, y era conocido por Bello. (ii) El CC define causa como “motivo”, que son los móviles psicológicos. (iii) Cuando dice que la mera liberalidad es causa suficiente, se refiere a que en los actos gratuitos basta la intención de efectuar una liberalidad. (iv) “Real” es el motivo que indujo a contratar (que sea el que concretamente ha inducido a contratar) y “lícita” es porque el juez puede indagarla. (v) La promesa de pago de una deuda que no existe carece de causa no porque el prometiente no haya tenido motivo, sino porque el motivo era errado. c) VIAL: El Legislador sigue la doctrina tradicional (la causa es abstracta e idéntica para cada categoría de contratos). d) FRANCIA: La doctrina y la jurisprudencia francesas, han reaccionado contra la doctrina clásica que no permite invalidar contratos con contenido ilícito o inmoral, porque puede estar en el contrato pero no en las obligaciones que engendra. Es por ello que señalan que si el móvil es ilícito, el contrato tendría causa ilícita y sería anulable. Ej. Arrendamiento para fumadero de opio, con conocimiento del arrendador. Relación entre la causa y el error: La causa de que la víctima del error haya contratado es la creencia de que la cosa tenía una determinada sustancia o cualidad, o la consideración de una persona determinada. Se distingue entre “error-motivo” (que comprende las categorías de error ya estudiadas) del “error en los motivos”, esto es, una inexacta representación de las razones o móviles que inducen a contratar. La RG es que éste es irrelevante, salvo en ciertos actos, como los gratuitos o de beneficencia. Vial cree que en la mayoría de los actos gratuitos que la doctrina permite impugnar, lo que hay realmente es error en la persona (existe realmente el motivo que induce al acto, como la gratitud, reconocimiento o admiración, pero la persona beneficiada con él no tiene las condiciones que cree ver en él quien realiza la liberalidad; éste es un error-motivo que vicia el consentimiento). Relación entre la causa y la fuerza o dolo. Si ellos son el motivo determinante del acto, quiere decir que son la causa del mismo y, al no conformarse con el derecho, sería ilícita. Vial cree que en estos casos la vía de impugnación son los vicios del consentimiento, por tratarse de normas especiales. Sanción. Falta de causa, inexistencia o nulidad absoluta. Ilícita, nulidad absoluta (1682). Fraude a la ley. La ilicitud está en los motivos perseguidos (eludir la ley) y no en el acto mismo. Doctrinariamente, se sanciona con NA, porque se equipara a un acto contra ley. V.

1) 2)

FORMALIDADES.

Concepto. Requisitos que dicen relación con la forma o aspecto externo del AJ, requeridos por la ley con objetivos diversos y cuya omisión se sanciona en la forma prevista por el legislador. Clasificación de formalidades: a) Voluntarias (se diferencian de las legales por su fuente y efectos –los que pueden disponerse-). b) Legales. i) Propiamente tales o solemnidades. (1) De existencia (inexistencia). Ej., EP en CV de bienes raíces; promesa debe constar por escrito; presencia de oficial de registro civil para el matrimonio. (2) De validez (nulidad absoluta). Ej., testigos hábiles en testamento, insinuación en donación de más de 2 centavos. ii) Habilitantes. Son las formalidades que buscan proteger o completar la voluntad de los incapaces o de quienes no pueden administrar libremente lo suyo (nulidad relativa). Ej., autorización del padre, madre o curador para actos del hijo; autorización judicial para enajenar o hipotecar bienes raíces del hijo; autorización judicial previa para enajenar bienes raíces o mueble preciosos del pupilo; autorización de la mujer que el marido requiere para ejercer ciertos actos. iii) Por vía de prueba. (1) Positivas (único medio de prueba, art. 14 Ley 18.010: La estipulación de intereses o la exoneración de su pago debe constar por escrito). (2) Negativas (exclusión de medios de prueba determinados, 1709: No admite testigos para probar actos o contratos de entrega o promesa de entrega de cosa de más de 2 UT). (3) De alteración de carga de la prueba (art. 20 Ley 18.801: En los contratos de arrendamiento de predios urbanos si la renta no consta por escrito se presumirá que es la que diga el arrendatario). 12

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iv) Medidas de publicidad. (1) De simple noticia. Poner en conocimiento de 3° relaciones jurídicas de otras personas en que puedan tener interés (indemnización de perjuicios, por REX). Ej. Decretos de interdicción provisoria o definitiva, 3 avisos en el periódico. (2) Sustanciales. Para precaver a los 3° que están o estarán en relación con las partes de los actos que éstas celebren (inoponibilidad a 3°). Ej. Notificación al deudor de la cesión de un crédito. VI. 1)

2)

Clasificación: a) Esenciales (los que determina la ley y se producen como consecuencia de la celebración del AJ, o° vendedor de entregar la cosa). b) Naturales (estando establecidos por ley, pueden ser eliminados, sin afectar la existencia o validez del AJ, o° de saneamiento de la evicción). c) Accidentales (partes pueden incorporarlos en virtud de su autonomía de la (v), plazo, condición). d) Directos (surgen como consecuencia inmediata y directa de la celebración, o° del comprador de pagar precio). e) Indirectos (resultan de ciertas relaciones o situaciones jurídicas que no son producto de un AJ, o° de alimentos entre cónyuges, dada por el estatus de cónyuges y no el matrimonio). Respecto de quiénes se producen. a) Entre las partes. Regla general. b) 3°. i) AJ unilaterales (entre autor y destinatario o herederos y otras personas, p.e.). ii) AJ bilaterales (estipulación en favor de otros –es el único caso real de efectos a 3°, los otros no producen sino hasta que pasan a ser partes-, promesa de hecho ajeno, novación entre el acreedor y uno de los deudores solidarios). iii) Tipos. Absolutos (el AJ no los afecta). Relativos (han estado o estarán en relaciones con las partes): (1) Herederos, sucesores o causahabientes a título universal (jurídicamente, no son 3°). (2) Sucesores o causahabientes a título singular. (3) Acreedores de las partes. VII.

1) 2)

3) 4)

EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

Concepto. Todos los casos en que la reacción del ordenamiento jurídico incide sobre la producción de los efectos del acto, eliminándolos o reduciéndolos. Tipos: (1) Intrínsecos: Inexistencia y nulidad. ¿El CC distingue entre requisitos de existencia y validez? No. (2) Extrínsecos: (a) Ineficacia de AJ válidamente formados (si falla condición suspensiva; cumplimiento de condición resolutoria; omisión de algún trámite para que sea oponible a 3°). (b) Ineficacia en AJ impugnables por causas extrínsecas (como el incumplimiento de un contrato bilateral, que apareja resolución; la lesión o el fraude pauliano). Sanciones de ineficacia: Inexistencia, nulidad e inoponibilidad. Indica Ríos que la caducidad no es sanción de ineficacia, porque por ella simplemente se pierde un derecho. Cuadro comparativo:

Inexistencia Nulidad

Condición resolutoria cumplida

Concepto

Efectos

Circunstancia de no existir el acto por no cumplir sus requisitos de existencia. Sanción a todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo, en atención a su naturaleza o la calidad o estado de las partes. Causal de extinción de los efectos de un acto por el cumplimiento de la condición resolutoria.

El acto no existe, por lo que no produce efectos. Produce todos sus efectos hasta la declaración de nulidad.

Produce sus efectos normalmente, pero éstos se extinguen al cumplirse la condición.

Efecto retroactivo No.

Renuncia validación No.

y

Declaración judicial

Sí.

No puede renunciarse anticipadamente . Sólo NR puede confirmarse.

Sí.

NA: 10 años, desde celebración del acto o cto. NR: 4 años,.

Se discute.

Puede renunciarse por el deudor condicional, a menos que renuncia perjudique al acreedor.

No, salvo CRT y pactos comisorios que no operan ipso iure.

Reglamentados del CC: El fijado por las partes, si no pasare de 4 años desde la celebración del acto o contrato. Demás: RG, 5 años desde que la obligación se

No.

Prescripción de acción Imprescriptible .

13

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Condición suspensiva fallida

Causal que obsta el nacimiento de los efectos de un acto por no cumplirse la condición suspensiva. Causal de extinción de los efectos de un acto por el cumplimiento del plazo resolutorio.

No produce efectos, pues ello pende del cumplimiento de la condición. Produce sus efectos normalmente, pero éstos se extinguen a la llegada del plazo.

Inoponibilidad

Sanción civil de ineficacia que impide hacer valer un acto o contrato respecto de 3°.

Produce sus efectos normalmente entre las partes, pero no son exigibles respecto de 3°.

Acción pauliana

Acción que otorga la ley a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos, siempre que concurran los demás requisitos legales. Perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos AJ, y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla.

Produce sus efectos normalmente entre las partes, pero que no son oponibles a los acreedores.

Plazo resolutorio cumplido

Lesión

Produce sus efectos, pero es rescindible o rebajable, según sea el caso.

Revocación

AJ unilateral de parte o autor de un AJ, que lo priva de efectos del mismo, si cumple con los requisitos legales.

Produce sus efectos normalmente hasta la revocación.

Caducidad

Pérdida de la facultad de hacer valer un derecho como consecuencia de la expiración de un plazo fatal. Hecho jurídico que extingue derechos y obligaciones.

Produce sus efectos normalmente, pero se extinguen a la llegada del plazo. Los actos dejan de producir efectos, no obstante los derechos adquiridos contra o a favor del patrimonio del causante.

Muerte

5)

No, porque nunca produjo sus efectos.

Ídem.

No.

Extingue los derechos y obligaciones producidos, sin retroactividad. Depende de la causal.

Ídem.

No.

3° puede renunciar anticipadamente y ratificar.

(a) Por falta de publicidad: cumplimiento formalidades. (b) 3° pueden renunciar a ella. (c) Por falta de voluntad: puede renunciarse por quien no concurrió al acto. (d) Prescripción cuando se hace valer como acción (lo cual no sucede con la excepción que no ha podido invocarse como acción). Requiere alegarse contra el deudor y quien contrate con él en fraude a sus intereses.

Deja sin efecto el acto, hasta el monto que perjudica al acreedor, por lo que retrotrae a las partes en esa parte. Deja sin efecto el acto, en todo o hasta el monto que perjudica a la parte lesionada, por lo que retrotrae a las partes en todo o en parte igualmente. Obsta los efectos hacia futuro, pero no extingue retroactivamente los producidos

Es renunciable, y el acto es válido, no obstante la acción pauliana.

hizo exigible. No requiere ser alegada, porque acto nunca fue exigible. No requiere ser alegado, porque acto se resuelve de pleno derecho. Depende de la causal.

1 año desde la celebración del acto fraudulento.

No se puede renunciar de forma anticipada, pero puede confirmarse por quien tiene derecho a demandarla

Sí.

4 años desde la celebración el acto lesivo.

No.

No prescribe mientras el acto revocable produzca efectos.

Ídem.

RG: Renunciable. Excep: Actos en que revocabilidad es de la esencia. Irrenunciable.

No.

Ídem.

Irrenunciable.

No.

No requiere ser alegada, opera de pleno derecho. Ídem.

INEXISTENCIA. Ineficacia por la omisión de un requisito esencial de existencia. 1) Teoría de la inexistencia: a. CLARO SOLAR (se aplica): (i) El art. 1444 dice que sin las cosas esenciales, el contrato “no produce efecto alguno”. Da ejemplos del CC: (ii) Art. 1701: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa a reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.” (iii) Art. 1809: No habrá venta en caso de no convenirse el precio en la CV. b. ALESSANDRI (no se aplica): (i) Máxima sanción es la nulidad absoluta. (ii) El CC no contempla a la inexistencia como sanción ni reglamenta sus consecuencias. (iii) El art. 1682 sanciona con NA la omisión de los requisitos para el valor de los AJ en consideración a su naturaleza, refiriéndose tanto a los de existencia 14

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como validez. (iv) El mismo art. sanciona con NA a los actos de los absolutamente incapaces, cuando doctrinariamente debieran ser inexistentes por falta de (v). c. Réplica CLARO SOLAR: (i) El CC reglamenta la nulidad como un modo de extinguir obligaciones y la inexistencia no las engendra. (ii) El art. 1681 cuando se refiere a la omisión de los requisitos para el “valor” del acto, se entiende que trata de validez. (iii) Los incapaces absolutos aparentemente pueden consentir y por eso los actos que ejecutan adolecen de NA. 2) Diferencias con nulidad: Inexistencia: No origina ningún efecto, opera ipso iure, no puede sanearse. Nulidad: El acto produce sus efectos hasta la declaración de nulidad, no se determina sino por sentencia judicial, puede sanearse. 3) Norma del CC que permite sostener la Teoría de la Inexistencia (Ríos): Art. 1464 N° 1. 4) Principio del CC que serviría para haber elegido como máxima sanción la nulidad y no la inexistencia (Polit): Libre circulación de los bienes. 6)

NULIDAD. a) Principios aplicables a ambas clases de nulidad. 1. Sanción de derecho estricto. 2. No pueden renunciarse anticipadamente. 3. Cuando 2 ó más personas han contratado con un 3°, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovecha a las otras. 4. Puede hacerse valer en juicio como acción o excepción. (5. Además, ambas necesitan ser declaradas judicialmente). b) NULIDAD ABSOLUTA. i) Concepto. Es la sanción a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie (1681). ii) Causales. Art. 1682: (1) Objeto ilícito. (2) Causa ilícita. (3) Incapacidad absoluta de una de las partes. (4) Omisión de requisito que ley prescribe para valor del acto según su especie. + -Para quienes no aceptan la inexistencia- (5) Falta de objeto. (6) Falta de causa. (7) Falta de voluntad. (8) Falta de solemnidad requerida para existencia del acto. (9) Error esencial (discusión). iii) Quién la solicita. Todo el que tenga interés (doctrina: pecuniario y actual). Excepción: Cuando el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, lo hizo sabiendo o debiendo saber el vicio. + Ministerio público (fiscales de las ICA y CS), en interés de la moral o la ley. + Puede ser declarada de oficio cuando aparece de manifiesto (de forma evidente y clara con la sola lectura del acto o contrato que ha sido acompañado a juicio). (1) ¿Pueden demandar los herederos de quien sabía o debía saber el vicio del acto o contrato? Hay que ver si se trata del mismo interés o de uno distinto: (a) Hay quienes piensan que la ley no incluyó a los herederos (como sí lo hizo en la NR), porque se les transmite el derecho del causante a solicitar la nulidad, de lo que resulta que si éste no hubiera podido demandar, tampoco podrá el heredero. (b) Otros creen que el heredero también puede invocar un interés propio, por lo que siempre podrá pedir la nulidad del acto, sin la limitación de que no deberían haber sabido o debido saber del vicio. Esto, porque el impedimento impuesto al causante es una sanción a la MF y éstas son estrictamente personales. (c) Vial piensa que es difícil pensar que el interés del heredero sea distinto al del causante. Por ello es que estima que por RG los herederos de la parte que celebró el acto o contrato a sabiendas del vicio que lo invalidaba no pueden pedir la declaración de NA, a menos que el acto en el cual se advierte el vicio de nulidad conocido por el causante hubiera tenido precisamente por objeto el derecho de suceder por causa de muerte a éste y se tratara de un testamento. Ej. A otorga un testamento a sabiendas de que los testigos del mismo no son hábiles, en el cual instituye diversos legados cuyo pago disminuiría el caudal de los bienes que corresponden a los herederos. iv) Saneamiento. Sólo por el transcurso de 10 años desde la celebración del acto o contrato. c)

NULIDAD RELATIVA. i) Concepto. Es la sanción a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según la calidad o estado de las partes (1681). ii) Causales. (1) Incapacidad relativa. (2) Error sustancial. (3) Error en la calidad accidental. (4) Error en la persona. (5) Fuerza moral. (6) Dolo. (7) Omisión de requisito que ley prescribe para valor del acto en consideración al estado o calidad de las partes. (8) Lesión, en ciertos casos. (9) Error esencial. iii) Quién la solicita. Persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley (víctima de vicios del consentimiento; incapaz relativo; persona a favor de la cual se establece la formalidad), sus herederos y cesionarios. (1) Situación excepcional del incapaz que no podría demandar. “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionario podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.” (1685). iv) Saneamiento. 15

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(1) Por transcurso del tiempo de 4 años (error o dolo, desde la celebración del acto o contrato; fuerza e incapacidad legal, desde que cesa). (a) Cuando la persona que puede demandar la rescisión muere: Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio antero si no hubiere principiado a correr; y del residuo en caso contrario. A los menores les empieza a correr el cuadrienio o el residuo desde que cumplan la mayoría de edad, en cuyo caso no podrá solicitarse la declaración de nulidad pasados 10 años desde la celebración del acto o contrato. (2) Por confirmación (AJ unilateral por el cual la parte que tenía derecho a alegar la nulidad renuncia a esta facultad, saneando el vicio de que adolecía el acto. Irrevocable. Opera retroactivamente.). Expresa o tácita (por ejecución voluntaria de la obligación contratada/ Es necesario que el sujeto sepa que el acto adolece de vicio y que puede eximirse de su responsabilidad y no cumplir la obligación). 7)

Nulidad total y parcial. El CC no lo soluciona. a) Principios doctrinarios. (i) La parte o cláusula inválida se separa del AJ, quedando éste válido en todo lo no afectado por el vicio. (ii) La parte o cláusula se tiene por no existente y la cláusula se reduce (reducción interna de la cláusula). Ello no se aplica: Si la parte no afectada es la accesoria; si se prueba que sin la parte inválida no se hubiera celebrado en AJ o la cláusula no se hubiera estipulado. b) Casos en el CC: i) Art. 707. El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación por más de 30 años, es nulo en el exceso. ii) Art. 966. Es nula la disposición a favor de un incapaz y no el testamento entero. iii) Art. 1401. La donación sobre 2 centavos que no se insinúa es nula en el exceso. iv) Art. 2344. Si el fiador se obliga en términos más onerosos que el deudor principal, se reduce la fianza.

8)

Efectos de la nulidad. ¿Son los mismos para la NA y la NR? Sí (En contrario: tesis de Sebastián Ríos: La NR puede generar obligaciones naturales). a) Entre las partes. 1687 inc. 1°: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.” i) Si el acto engendró o° que no se han cumplido, ellas se extinguen para volver al estado anterior. ii) Si la extinción no permite ese efecto, las partes deberán efectuar las prestaciones tendientes a restituir lo debido. iii) Excepciones: (1) Declaración de nulidad por objeto o causa ilícita (quien celebró el acto a sabiendas del vicio, no puede exigir restitución, pese a que él puede estar obligado a restituir). (2) Poseedor de BF en la restitución de los frutos (sólo después de la contestación). (3) Situación de las partes como consecuencia de la declaración de nulidad por incapacidad de una (el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo pagado o gastado en virtud del contrato, sino cuando pruebe que el incapaz se hizo más rico –cuando las cosas pagadas o adquiridas por ellas le hayan sido necesarias o no habiéndolo sido, subsistan y quiera retenerlas-). 1688. (4) Persona que debiendo restituir la cosa, adquiere su dominio por prescripción (extraordinaria). b) 3°. 1689: “La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra 3° poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.” No distingue si están de BF o MF. i) Excepciones: (1) Poseedor que ha adquirido el dominio por prescripción adquisitiva. (2) Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia (sólo contra heredero de MF, que debe restituir la herencia o legado con accesiones o frutos). (3) Caso del comprador que es obligado a restituir la cosa cuando se ha declarado la rescisión de la CV por lesión enorme: (a) En caso de enajenación: Art. 1893 inc. 2: “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato./ Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte.” No hay derecho a acción reivindicatoria, sino que es un derecho contra el primer comprador de que le restituya el precio justo de la cosa disminuido en una décima parte. El restante será ganancia del primer comprador. (b) En caso de gravamen: Art. 1895: “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.”

9)

¿Qué régimen de responsabilidad será aplicable para los perjuicios que podría ocasionar la declaración de nulidad del contrato? Se trata como responsabilidad precontractual, porque el contrato ha dejado de tener existencia legal. Se ha entendido que el régimen aplicable en este caso sería el de REX. 16

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10) El ejercicio de la acción de nulidad por un 3° no contratante (Corral): a) Legitimación de los 3° para demandar la nulidad absoluta: El artículo 1683 dispone que la NA “puede alegarse por todo el que tenga interés en ello”. Evidentemente, esta limitación no se aplica al 3°. Este conocimiento real o potencial en el 3° es indiferente, ya que no dependió de su voluntad que el contrato fuera celebrado. b) Los herederos: i) Herederos del 3°: Debe distinguirse aquí el caso de los herederos de las partes contratantes y el supuesto de los herederos de 3° habilitados para demandar la nulidad. En ambos casos, se supone que la parte ha fallecido, que la sucesión se ha abierto y que los herederos han aceptado la sucesión, aunque si no han aceptado previamente, el ejercicio de la acción de nulidad en cuanto herederos supondrá aceptación tácita (cfr. los artículos 1241 y 1242 CC.). Los herederos de los 3° no tienen que probar un interés propio en que se declare la nulidad, sino únicamente demostrarán el interés que tenía su causante. En sustancia, a ellos se les ha transmitido el derecho a alegar la nulidad que el 3° tenía incorporado en su patrimonio al momento de fallecer. No habiendo norma en contrario, se trata de un derecho transmisible. ii) Herederos de las partes: ¿Qué sucede con los herederos de las partes del contrato afectado de un vicio de NA? El artículo 1683 CC, a diferencia de lo que ocurre con la NR, no ha señalado expresamente que los herederos de las partes están legitimados para solicitar la nulidad, pero la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en reconocer esta facultad. ¿Pero a qué título lo hacen: como sucesores de las partes o como 3° que tienen un interés propio en la nulidad? 13 iii) Los eventuales herederos de una persona viva: Jorge López Santa María ha defendido la idea de que si un padre, afectado de demencia, celebra actos de compraventa a favor de algunos de sus hijos para así transferirles bienes en vida, el hijo perjudicado está legitimado para demandar la nulidad de las compraventas por incapacidad absoluta del vendedor. Su principal argumento es que no es necesario acreditar un interés pecuniario, bastando un interés moral. A nuestro juicio, no es posible considerar que exista ni un interés meramente moral ni pecuniario actual por parte de herederos futuros. Si bien la calidad de legitimario puede ser concebida durante la vida del causante, la ley la tiene en cuenta sólo para protegerla con posterioridad a la muerte del causante. No creemos, por tanto, que el legitimario pueda tener interés actual para poder intervenir en los actos de disposición de su causante cuando aún éste está con vida. La lesión de sus intereses bien puede cuidarse a través de otras vías, como la acción de simulación, la colación de donaciones, o la declaración de inexistencia jurídica (para los casos de actos a los que faltan requisitos esenciales para existir). iv) Los cesionarios: Surge el mismo problema que se suscita respecto de los herederos de las partes: ¿Se les aplica la sanción del artículo 1683 CC que impide alegar la nulidad al que celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio? Para sostener la afirmativa se ha dicho que si se sostuviera lo contrario se estaría abriendo el camino para eludir la sanción de la ley: bastaría que la parte cediera sus derechos para que el cesionario pudiera alegar la nulidad. No obstante, se podría mantener la negativa, que parece exigida por el carácter personal de la sanción y por el argumento a contrario sensu tomado del artículo 1685 CC, si se considera que en caso de simulación o fraude en la cesión ésta podría ser atacada por simulación o nulidad. v) Los acreedores: Cualquiera de los acreedores podría pedir la nulidad alegando el vicio, puesto que su interés patrimonial queda de manifiesto al constatarse que con la nulidad de la enajenación se incrementará el patrimonio del deudor y se revalorizará el derecho de prenda general que le corresponde. Es lógico sí que se exija que se trate de un acreedor cuyo crédito tenga una causa anterior al contrato que se pide invalidar. vi) Legitimación de los 3° para demandar la nulidad relativa: Existen supuestos en los que el beneficiario por la nulidad es un 3° y no una parte contratante. Los casos más típicos se dan en las normas sobre administración de bienes en los regímenes matrimoniales. Así, por ejemplo, la mujer es beneficiaria con la nulidad de los actos celebrados por el marido sobre bienes sociales, en contravención al artículo 1749 CC o sobre los bienes propios de aquélla, en contravención al artículo 1754 CC (si bien existe controversia sobre si en este caso hay nulidad absoluta o relativa). Lo mismo debe aplicarse en caso de celebración de actos de enajenación o gestión sobre bienes familiares realizados por el cónyuge propietario sin la autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio (artículos 142 y 143 CC.), o la constitución de cauciones personales en favor de terceros sin autorización del otro cónyuge en el régimen de participación en los gananciales (artículos 1792-3 y 1792-4 CC.). c) Ejercicio de la acción y legitimación pasiva. Pensamos que el artículo 1690 CC debe interpretarse restrictivamente sólo para el caso de pluralidad de contratantes, pero si un 3° quiere pedir la nulidad de un contrato debiera demandar a todas las partes que lo han celebrado y no sólo a una de ellas. Esto tiene importancia respecto del contrato de sociedad, en que el 3° deberá demandar a todos los socios. d) El efecto restitutorio de la nulidad demandada por un 3°. i) La restitución en contra del co-contratante: Como hemos dicho, el derecho a la restitución es un efecto propio del régimen de la nulidad y no se identifica con la acción reivindicatoria. La ley, por economía normativa, remite la regulación de las prestaciones mutuas al régimen de la reivindicación, pero el artículo 1687 CC en ninguna parte señala que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria de un contratante en contra de otro. Por lo 13

Véase supra “Nulidad absoluta”. 17

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demás, no es necesario que un contratante compruebe el dominio para que proceda la restitución, basta que la cosa haya estado en sus manos antes del contrato, ya sea como poseedor o mero tenedor. La restitución igualmente procederá. ii) Acción reivindicatoria en contra de subadquirentes. Un supuesto de subrogación: El artículo 1689 CC dispone que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra 3° poseedores. Aquí sí es necesaria la interposición de una segunda acción: La de reivindicación, que corresponde al dueño (o al menos al poseedor regular en el caso del artículo 894 CC). Hay que fijarse que el artículo 1689 CC no dice que el dueño podrá reivindicar sino que la nulidad “da acción reivindicatoria”. En nuestro concepto, esta redacción de la norma permite sostener que en estos casos el 3° puede ejercer la acción reivindicatoria como si fuera el dueño. Es decir, habría aquí un caso de subrogación autorizada específicamente por la ley. El 3° se subroga en los derechos del dueño para demandar la restitución de la cosa de manos de un 3° subadquirente, previa la declaración de nulidad. Por ello, no vemos inconveniente, para dar celeridad al proceso, que se ejerzan conjuntamente por un 3° la acción de nulidad de un contrato contra las partes contratantes y la de reivindicación en contra del 3° actual poseedor. En este caso, sí, este último podrá oponer, como excepción o reconvención, la prescripción adquisitiva del bien. iii) Improcedencia de la sanción del artículo 1468 CC: Una excepción al derecho de restitución derivado de la nulidad es la sanción dispuesta por el artículo 1468 CC, que impide repetir lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. ¿Afectará también esta norma a los 3° que piden y obtienen la nulidad? La respuesta debe ser negativa tanto si el 3° pide la restitución respecto de la parte del contrato nulo, como respecto de subadquirentes. Más clara es la situación del 3° que ejerce sólo el efecto restitutorio de la nulidad y que actúa como 3° y sin subrogarse en los derechos de la parte. No puede verse afectado por una sanción que es personalísima. VIII. 1)

2) 3) 4) 5)

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7)

REPRESENTACIÓN.

Concepto. a) Art. 1448. “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultado por ella o por la ley para representarlo, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.” b) Doctrina: Institución jurídica en virtud de la cual los efectos de un acto que celebra una persona que actúa a nombre o en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta última, como si ella personalmente lo hubiera celebrado. Apoderamiento. Acto por el cual se atribuye a una persona el poder de representar a otra. Diferencias con el mandato. Mandato: Contrato; expresa obligaciones al mandatario; representación no es de la esencia. Representación (v): Apoderamiento es un AJ unilateral; éste es sólo consentimiento en la representación; apoderado siempre es representante. Clases. (1) Legal (padre y madre del hijo; juez del ejecutado; síndico del fallido). (2) Voluntaria. Naturaleza jurídica. Teorías: a) Ficción de la ley. Efectos se radican en el representado por ficción legal de que es él que manifiesta su (v). b) Nuncio o mensajero. Efectos se radican en el representado; representante es portador de una declaración ajena (no explica representación legal ni la sin poder). c) Doble contrato de Thol. Representante sólo comunica (v) del representado, sino que la concreta (la crea). d) Cooperación de voluntades. Hay un solo AJ donde la (v) está repartida entre representante y representado (pero si el negocio está muy detallado, no sabe participación del representante). e) Considera relevante la actuación del representante. La (v) proviene del representante. El poder que da al representado es sólo límite y condición para la eficacia de la voluntad del primero. f) Modalidad. La regla general es que los efectos del acto se radiquen en quienes concurren en su celebración, pero ello se ve alterado con la representación, en virtud de la cual los efectos del acto se radican en el representado. La naturaleza jurídica de la representación será importante a la hora de determinar la sanción a la falta de ésta. Por ejemplo, si consideramos que la voluntad del representante es la que permite formar el consentimiento, como ocurre con la teoría de la modalidad, entonces el representado, ante exceso o defecto de poder de representación, se podrá substraer de los efectos del contrato mediante una acción de inoponibilidad. Si, en cambio, entendemos que la voluntad que concurre en la formación del consentimiento es la del representado, como en la teoría de la ficción o en la del nuncio o mensajero, entonces el representado, ante exceso o defecto de poder, tendrá que atacar el contrato por la vía de falta de uno de sus requisitos de existencia, específicamente por la falta de voluntad. La vía a seguir será una acción de nulidad absoluta o de inexistencia, dependiendo de qué teoría sigamos en ese aspecto. Influencia de las circunstancias personales. a) Capacidad. Legal (representado: incapaz absoluto o relativo; representante: debe ser capaz). Voluntaria (representado: persona capaz; representante: puede ser un incapaz, pero con juicio y discernimiento para obligar al mandante respecto de 3°). b) Formalidades para ciertas personas. Negocios celebrados por representantes a su nombre, deben cumplir las mismas formalidades, no así los que ellas celebren como representantes de otros. 18

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c)

Vicios del consentimiento. Error (vicia cuando es relevante para el representado). Fuerza o dolo (vicia sobre representante o representado. Error, fuerza o dolo en representado (hace anulable el poder y, a través de éste, el acto). ¿Y si alguno de ellos ejerce fuerza o dolo? Fuerza (vicia consentimiento). Dolo (Vial cree que vicia en ambos casos, si es determinante para el otro. Dolo o MF de representante afecta al representado). d) Buena o mala fe. MF representado (hace imposible la posesión regular). MF representante (RG, afecta al representado). e) Disposición que impide demandar nulidad absoluta al que sabía o debía saber del vicio. En representado, no podrá alegar nulidad. Disposición con la que impide repetir lo pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas. En representado, no podrá repetir lo pagado. Problema: MF en representante, CS dijo que representado podría alegar NA porque dolo es personalísimo. f) Impugnaciones de las enajenaciones del deudor. Fraude pauliano. Si lo hay en deudor representado, acreedores pueden deducir acción pauliana para revocar enajenación, aunque representante no tenga conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. Su el deudor no comparte el fraude de su representante, debe proteger a acreedores y privar al representante de las ventajas que le pudiera reportar el negocio. 8) Requisitos doctrinarios. (i) Representante debe declarar su propia (v). (ii) Debe actuar a nombre del representado y manifestarlo así (contemplatio domini). (iii) Debe tener poder de representación (anterior, agente oficioso o ratificación). 9) Extinción. (1) Revocación del poder. (2) Muerte del representado. (3) Muerte del representante. (4) Incapacidad sobreviniente del representante. 10) Exceso o defecto de poder. El acto no puede producir efectos para el representado porque lo hecho no está basado en el poder de representación. Reglas: a) Art. 2160 inc. 1 CC. El mandante cumplirá las o° que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. b) Art. 2160 inc. 2 CC. Va a ser obligado si ratifica expresa o tácitamente la o° contraída a su nombre. c) Art. 2173 CC. El mandato expira: (i) Cuando mandatario no conoce la causa, lo que haya hecho en ejecución del mandato es válido y da d° a 3° de BF contra mandante. (ii) Cuando mandatario conoce causa, mandante también queda obligado ante 3° de BF pero tiene d° a que mandatario lo indemnice. 11) Ratificación. Acto jurídico unilateral en virtud del cual el interesado renuncia a la inoponibilidad.// Acto mediante el cual el interesado por sí hace eficaz el acto que ha sido concluido en su nombre, apropiándose de sus efectos. a) Características: AJ unilateral, irrevocable, no se sujeta a formalidades especiales, con efecto retroactivo. b) Ante quién: Se discute si representante o quien contrató con él. Vial dice que ante cualquiera.

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I. 1)

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3)

4)

TEORÍA DE LA LEY

DERECHO OBJETIVO.

Concepto. Conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia pacífica y ordenada de los hombres en la sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas por las mismas normas (Joel G.). a) Características de las normas jurídicas. (1) Imperatividad: Llevan envuelta una orden. (2) Bilateralidad: rige el comportamiento del individuo en relación de otros. (3) Heteronomía: Se imponen por voluntad del creador de la norma. (4) Generalidad: Se dirigen a todos los coasociados. (5) Abstracción: Prevén situaciones tipo. (6) Coercibilidad: deben respetarse a todo trance. (7) Sanción. (8) Finalidad: mantener el orden y la paz social. (9) Carácter estatal: Emanan del Estado. Atendiendo a quiénes intervienen y su calidad: a) Normas de derecho público: (1) Son aquellas que regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos menores (como municipalidades), (2) sus relaciones entre sí o con los particulares, (3) actuando el Estado y esos entes en cuanto sujetos dotados de imperio, es decir, de poder público. Los particulares actúan en un plano de subordinación frente al Estado. b) Normas de derecho privado: Conjunto de normas que, considerando un preponderante interés individual, (1) regulan las relaciones de los particulares entre sí, (2) o la de éstos con el Estado o los demás entes políticos en cuanto los últimos no actúan como poder público o soberano, sino como si fueran particulares, o, por fin, (3) las relaciones de estos mismos entes políticos entre sí en cuanto obran como si fueren particulares. Los sujetos intervienen en un plano de igualdad, y ninguno de ellos como entidad soberana. Atendiendo a si pueden renunciarse por las partes: a) Orden público. No está definido en la ley. Son de orden público las normas que, para los supuestos que consideran, imponen necesariamente su propia regulación, sin permitir a los particulares prescindir de ella y establecer otra prescripción diversa. La situación o relación forzosamente debe ser regulada por esa norma. i) Las normas de OP se caracterizan por su carácter de indisponibles. Ej. Prohibición de CV entre cónyuges. ii) Sanción a un AJ o contrato que infrinja el OP: Objeto ilícito. iii) Orden Público Económico. Es la relación entre particular y Estado que por un lado protege el rol principal de los grupos intermedios en la economía y por otro regula al regulador (definición Morales). b) Orden privado. Son de orden privado las normas que, para los supuestos que consideran, fijan una regulación sólo aplicable si los particulares no toman la iniciativa de disponer diferentemente. No por esto carecen de imperatividad, sino sólo su aplicación queda a merced de los interesados. Ordenamiento jurídico. Conjunto de normas jurídicas (derecho objetivo) que, formando un sistema, tiene vigencia en cierta época en un determinado grupo social, homogéneo y autónomo (Alessandri). II.

RELACIÓN JURÍDICA

1)

RELACIÓN JURÍDICA. Vínculo emanado de hechos jurídicos, entre dos o más sujetos, regulada por el derecho objetivo que atribuye a un sujeto un poder y a otro un deber, para satisfacer las necesidades o intereses del primero. a) Elementos: Sujetos, deber jurídico y derechos subjetivos. i) Deber jurídico: Hay prerrogativas que podemos hacer valer respecto de cualquier otra persona (donde el deber es difuso y secundario –derechos absolutos, como el de propiedad y los de la personalidad-), y derechos a que alguien se comporte de una cierta manera (donde el deber es preciso y determinante del contenido del derecho). b) Situación jurídica: Posición de un individuo frente a una norma jurídica o frente a una institución. i) Activas: Derecho subjetivo, potestad, facultad, expectativa, cualidad jurídica y estado. ii) Pasivas: Deuda, deber genérico de abstención, carga, responsabilidad, sujeción y garantía. c) Deberes jurídicos vs. Obligaciones. La idea de deber jurídico es mucho más amplia que la de obligación, encontrándose en una relación de género a especie. Existen deberes que no importan una obligación en sentido estricto, como por ejemplo, el deber de respetar las leyes, el deber de respetar la propiedad ajena, el deber de fidelidad de los cónyuges, etc. Así, toda obligación es un deber un deber jurídico pero no todos los deberes son obligaciones.

2)

DERECHOS SUBJETIVOS. a. Concepto: Señorío o poder de obrar reconocido u otorgado por el derecho objetivo a la voluntad de la persona, para la satisfacción de los propios intereses jurídicamente protegidos. b. Clasificación: Públicos y privados: patrimoniales (derechos reales y personales) y extrapatrimoniales; absolutos y relativos; derivados y originarios; potestativos (potestades para producir efectos jurídicos por medio de AJ privados; no tienen como contrapartida el deber de una persona/ En forma de AJ bilaterales –contrato- o unilaterales –ocupación-; desahucio en arrendamiento; terminación unilateral de un contrato de trabajo, renuncia del mandatario, revocación del 20

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c.

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mandato-. Estas últimos, al ser excepcionales, deben ser establecidas por la ley o el contrato) y derechos a la conducta ajena (establecen derechos y deberes correlativos, por lo que se pueden hacer valer contra la otra parte). Límites a su ejercicio: i. Naturales: Con tenido mismo del derecho, dado por la ley o el contrato. ii. Colisión de derechos: Ocurre mucho con los derechos de la personalidad. iii. Protección a la BF: ABUSO DE DERECHO: Uso de un derecho de manera contraria a la finalidad para la cual fue otorgado por el Derecho; es un límite interno, que se superpone al impuesto por la norma atributiva. 1. ¿Existe responsabilidad para quien, en ejercicio de un derecho, lesione intereses ajenos? Existen 2 doctrinas: (1) Una que estima que el ejercicio del derecho es absoluto, lo que significa que siempre será lícito, aunque con ello se dañe a 3°. (2) Otra que postula a que el ejercicio de los derechos es relativo y no puede usarse al arbitrio de los titulares, sino que de acuerdo a los fines que la ley ha tomado en cuenta para otorgarlos. De lo contrario, existiría abuso de derecho. 2. Ámbito de aplicación: Derechos reales, personales, de familia, etc. 3. Elementos14: i. Que exista la adquisición, ejercicio o disposición de un derecho. ii. Que se realice una acción u omisión relacionada con ese derecho, la cual reúna todas las exigencias que la ley establece. iii. Que de dicha actuación u omisión se origine daño desproporcionado a intereses legítimos de otras personas. iv. Que el interés legítimo del 3° no sea reconocido como un derecho ni sea amparado por el ordenamiento jurídico como tal. v. Que el daño ocasionado sea imputable al titular del derecho. La imputabilidad debe sustentarse en la transgresión a la BF, y debe manifestarse objetivamente (actuación) o subjetivamente (intención). vi. Que el daño permita su reparación en naturaleza o por equivalencia, sobre la base de la REX – aplicación del art. 2314- o por existir objeto o causa ilícita en sede contractual –aplicación del art. 1467-. 4. Regulación: Todos están de acuerdo en que hay abuso cuando el derecho se ejerce con intención de causar daño, con dolo. Pero, ¿qué pasa si no hay dolo? 2 posibilidades: a. Hay abuso cuando el derecho se ejerce contrariando la finalidad social o económica en vista de la cual fue conferido. Crítica: Este criterio es vago e impreciso, pues no siempre se puede apreciar exactamente la finalidad de cada derecho. Además, abre espacio a la arbitrariedad judicial. b. El abuso del derecho es una especie de acto ilícito, al cual corresponde aplicar las reglas generales de la REX. Crítica: Esta tesis quedaría, en consecuencia, fuera de un tema contractual, como es la teoría de la imprevisión. i. Dolo: ejercicio del derecho con la intención de causar daño a otro, aún cuando ese no haya sido el único propósito. ii. Culpa: de acuerdo a los criterios generales de diligencia, pero hay que considerar “que el ejercicio de un derecho es por regla general una excusa suficiente para la realización de un daño, de modo que la responsabilidad supone descuidos graves.”15 5. Sanción: La víctima podrá solicitar la supresión del abuso o la indemnización de perjuicios. 6. Negación de la doctrina de abuso de derecho: Lo característico de un derecho a algo es que el titular pueda actuar discrecionalmente, dentro de las facultades que le son reconocidas por la ley o el contrato, por lo que si actúa en ese marco nunca podrá hacerlo abusivamente. Un acto no puede ser conforme al derecho y contrario a él, a la vez. 7. Derechos absolutos: Derechos cuyo ejercicio discrecional jamás puede generar responsabilidad para su titular. Ejemplos: art. 112 CC (consentimiento para el matrimonio del menor de 18 años); derecho a testar en la parte de libre disposición; art. 942 CC (“Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en él con sus raíces, podrá el dueño del suelo exigir que se corte la parte excedente de las ramas, y cortar él mismo las raíces./Lo cual se entiende aun cuando el árbol esté plantado a la distancia debida); art. 1317 CC (derecho a pedir la partición). 8. Situaciones típicas de ejercicio abusivo de un derecho16: Relacionado con materias regladas por la legislación chilena: a. Ejercicio de un derecho con el solo propósito de causar daño a otra persona: Es un caso extremo de un acto contrario a las buenas costumbres. Resulta difícil acreditar la intención del autor, porque

En forma sucinta, los requisitos son: 1. Que el hechor cause daño ejerciendo su derecho subjetivo. 2. Que no sea uno absoluto. 3. Que el ejercicio sea abusivo. BARROS, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Santiago, Chile, Editorial Jurídica, 2007, pp. 649 y 650 Ideas extraídas de: Ibíd., pp. 632 y ss. 21

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bastaría con que diera una justificación razonable a su conducta para que el abuso no se tenga por probado. b. Extrema desproporción entre el interés del titular y el efecto negativo que produce en otra persona el ejercicio del derecho: Ej., el CC no autoriza al comprador para pedir la rescisión de la CV si el vicio redhibitorio no es grave, porque resulta desproporcionado que el acto sea ineficaz si el vicio no tiene una entidad suficiente que lo justifique. i. Aplicaciones prácticas de esta doctrina en razón de la desproporción entre e interés del titular y el efecto que produce el ejercicio de su derecho, a propósito de los efectos de los contratos bilaterales: 1. Excepción de contrato no cumplido. 2. Resolución por incumplimiento. Resulta “contrario a la buena fe (y, por tanto, es abusivo) que una parte se resista a cumplir con su obligación en el contrato o demande su resolución en razón de un pequeño incumplimiento que resulta accidental en el contexto general de la operación. En tal evento, tendrá el acreedor acciones indemnizatorias (que se traducen económicamente en un efecto análogo a la rebaja del precio en el caso de los vicios redhibitorios), pero no podrá invocar derechos que resulten desproporcionados, y que más bien expresan un pretexto para poner término a la relación contractual.” 17 c. Conducta contraria a los actos propios: El bien jurídico cautelado es la confianza; no es lícito actuar de una manera que resulte contradictoria con la confianza justificada que había generado en un 3° una conducta anterior del titular del derecho. “Quien hace valer el acto propio del titular del derecho subjetivo no tiene derecho a que éste se comporte de cierta manera, de modo que no se trata de un conflicto entre derechos. Por eso, la aplicación del principio está sujeta a los criterios de excepcionalidad y de actuación contraria a la buena fe que caracterizan al abuso del derecho. Para que se configure el abuso del derecho basado en actos propios no basta que se haya insatisfecho una expectativa ajena creada por la conducta precedente del titular, como se muestra en las negociaciones contractuales, que pueden se interrumpidas sin que medie justificación; además, se exige un juicio normativo acerca de la deslealtad de la conducta del titular, por atentar gravemente contra los deberes recíprocos de respeto que surgen implícitamente de las relaciones personales.”18 i. Un ejemplo de caso de protección legal a la confianza creada ocurre con la oferta: Puede ocurrir que en el caso de la aceptación extemporánea, el aceptante confíe en que el contrato ha sido convenido (y no que formuló una nueva oferta), por lo que el primer oferente tiene el deber de informar su retractación, y si no lo hace, quedará obligado a indemnizar los daños sufridos por el destinatario en razón de haber confiado en la celebración del contrato (art. 98 CCom). ii. También esto puede reconducirse a ciertas hipótesis de culpa in contrahendo, que dan lugar a responsabilidad precontractual. “Usualmente, la interrupción inopinada de las negociaciones sólo resulta abusiva cuando una parte ha negociado de mala fe; pero también puede llegar a serlo cuando ha creado en la otra parte, en una medida superior a lo usual, la confianza cierta de que el contrato puede tenerse por convenido, a pesar de no haberse cumplido los requisitos de forma o acordado los aspectos secundarios del negocio, provocando con ello que la otra parte incurra en gastos o desaproveche oportunidades de negocios alternativos.” 19 iii. “Desde el punto de vista del abuso del derecho, es conveniente reiterar que no toda contradicción con el actuar previo resulta abusiva per se. El titular de un derecho puede cambiar de opinión acerca de si lo ejercerá o no, acerca de la forma de ejercerlo, de modo que nadie puede exigir de otros que en el futuro se comporten del mismo modo en que lo hayan hecho con anterioridad. A menos que con su conducta se haya creado la legítima confianza de que en el futuro actuará de un cierto modo en términos que otra conducta resulte desleal y contraria a la buena fe.”20 d. Ejercicio de un derecho adquirido de mala fe: El autor incurre conscientemente en un ilícito al momento de adquirir el derecho. Ej., art. 1683 CC, que priva de la acción de NA al contratante que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; art. 1481 inc. 2: “…si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida.” Éstas son aplicaciones del principio de que quien actúa de MF no puede aprovecharse de tu propio ilícito. e. Desviación del fin de un derecho potestativo. “…una facultad que ha sido concedida con una cierta finalidad (por la ley o por el contrato) es desviada de ese fin con el propósito de satisfacer un interés

Ibíd., pp. 634 y 635 Ibíd., p. 637 19 Ibíd., p. 638 20 Ibíd., p. 640 17 18

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que no está cautelado por la norma. Así, el accionista de una sociedad anónima tiene amplia discreción para juzgar el mejor interés de la compañía cuando vota en juntas de accionistas; pero su potestad es ejercida abusivamente si se prueba que lo hace en perjuicio de la sociedad para favorecer reflejamente otro emprendimiento en que tiene un interés de mayor valor.”21 Puede darse con las condiciones generales de contratación; “atenta contra la lealtad debida a la contraparte, a quien se ofrece celebrar un contrato (buena fe), quien abusa de la inexperiencia ajena en la materia del contrato o de su confianza en que las condiciones de venta respondan a lo que naturalmente se entiende por pertenecer a una relación contractual.”22 Algo similar ocurre con el derecho potestativo a provocar la terminación unilateral de contratos de larga duración, como el arrendamiento, mandato (2167) o sociedad (2210, 2111). f. Abuso por acciones judiciales: Siendo el ejercicio de la acción judicial un derecho potestativo, la sola circunstancia de interponerla erróneamente no supone responsabilidad sin otras calificaciones, sin perjuicio de la facultad del juez de condenar en costas. Por los bienes en juego, el estándar de cuidado no puede ser tan exigente; “no basta atribuir negligencia para que haya lugar a la responsabilidad, sino debe mostrarse por qué la imprudencia es tan grave que pueda ser tenida por abusiva.” Derechos extrapatrimoniales: No son avaluables en dinero. i. Derechos de la personalidad: Son los que tienen por fin defender intereses humanos ligados a la esencia de la personalidad; son aquellos derechos que toda persona física, en la calidad de sujeto jurídico, lleva inseparablemente desde su origen y que no tienen otro presupuesto que la existencia de la persona. 1. Hay quienes señalan que éstos no pueden configurarse como verdaderos derechos subjetivos, porque ellos entrañan como elementos distintos al sujeto y el objeto, mientras que en los derechos de la personalidad aparecen confundidos. Otros, por el contrario, creen que el objeto de los referidos es un ente distinto de la persona, aunque con carácter personal (vida, honor, integridad física). 2. Características: Generales, absolutos, extrapatrimoniales (no se valúa el derecho, sino que el daño que provoca su infracción, que puede ser material o moral), esenciales (nunca pueden faltar), indisponibles e imprescriptibles. 3. Asegurados por el art. 19 CPR: Derecho a la vida; a la integridad física y psíquica, respeto a la vida privada y pública; respeto a la honra de la persona y su familia; inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada; derecho a la libertad de trabajo y su elección; propiedad intelectual, artística e industrial. 4. Recurso de protección (art. 20 CPR). ii. Derechos de familia. Derechos patrimoniales: i. Derecho real. “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.” (art. 577 inc. 1°). ii. Derecho personal. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas;…” (art. 578). Nacimiento, modificación y extinción de los derechos subjetivos: i. Nacimiento: Supone un hecho que le da origen a una relación jurídica que antes no existía. Ley. 1. Adquisición: Género. Todo nacimiento importa una adquisición, pero no toda adquisición supone un nacimiento en aquellos casos en que el derecho preexista (ej., cesión de créditos); no sólo la persona incorporó para sí un derecho que no existía, sino que también pasó a ser titular de un derecho existente que detentaba otra persona. 2. La adquisición de un derecho puede ser originaria (ocupación, accesión o prescripción adquisitiva) o derivativa (transferencia o transmisión). La importancia de esto radica en que si la adquisición es derivativa, el derecho se adquiere con sus calidades y vicios. De este principio surge el adagio jurídico “nadie puede transferir a otros más derechos que los que tiene” (art. 682 CC). ii. Modificación: La relación sufre cambios que la hacen diferente, sin perder su identidad (cambia el contenido o los sujetos). La modificación puede ser por ley (ej., destrucción de la especie debida por culpa del deudor: se modifica el objeto de la obligación por precio e indemnización de perjuicios) o por voluntad del hombre (ej., tradición: el dominio de una cosa de la cual era titular el tradente se va a traspasar al adquirente; el dominio es el mismo pero cambia el titular). 1. Modificación subjetiva: Cambia el titular del derecho; ocurre en caso de transferencia del derecho (por acto entre vivos) y de transmisión (sucesión por causa de muerte). 2. Modificación objetiva: Cualitativa, cuando varía la naturaleza del derecho o su objeto (subrogación real). Cuantitativa, cuando el objeto del derecho aumenta o disminuye.

Ibíd., pp. 641 y 642 Ibíd., p. 643 23

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iii. Extinción: Muerte del derecho. La pérdida de un derecho no implica su muerte, pues el derecho subsiste, pero cambia de titular. Puede ser por ley (ej., determina que en la prescripción extintiva opera la extinción de un derecho) o por voluntad del hombre (ej., renuncia). 1. La pérdida del derecho consiste en la separación del derecho de su titular, pero que posteriormente es adquirido por otro, sea derivativa (tradición) u originariamente (ocupación). III. 1)

2) 3) 4)

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DERECHO CIVIL.

Concepto de Derecho Civil: 1. Sintético. Derecho privado común y general (supletorio –rige donde no hay norma especial y llena vacíos y lagunas-/gobierna las relaciones ordinarias más generales del ser humano). 2. Descriptivo. Conjunto de principios y preceptos jurídicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia. Materias que comprende el Derecho Civil: 1. Persona. 2. Familia y sucesiones. 3. Bienes. 4. Obligaciones y contratos. 5. Responsabilidad civil. Etimología: “Civil” deriva del latín “civilis”, que significa “ciudadano”. Etimológicamente, entonces, se refiere al derecho concerniente al ciudadano, que en lenguaje jurídico se refiere al derecho propio de los nacionales de un país o Estado. Evolución: En Roma se distinguía el “jus naturale” del “jus civile”; el primero era el común a todos los hombres y, el segundo, sólo de los ciudadanos romanos. La polis era el equivalente a lo que hoy llamamos “Estado”, con lo que el derecho civil se refería al vigente en Roma (tanto el derecho público como el privado)./Cae el Imperio Romano de Occidente y la denominación de “jus civile” quedó sólo para las normas de derecho privado subsistentes./ En la Edad Media adquirieron vigencia los cánones de la Iglesia; ya el derecho civil aludía a las normas privadas de origen romano, en oposición al derecho canónico. 1. Desmembramiento: (1) Hacia finales de la Edad Media, los comerciantes o navegantes del mar Mediterráneo comenzaron a regirse por sus propias normas consuetudinarias (condensadas en las tablas de Amalfi o el rol de Olerón). Con ello nació el derecho comercial. (2) En la Edad Moderna, le procedimiento ante los jueces dejó de ceñirse al jus civile, formándose el derecho procesal como disciplina independiente (es la ordenanza de Colbert del s. XVII la que le da valor de ley). (3) En la Edad Contemporánea, y derivada de la “cuestión social”, se dio origen al derecho laboral. Proceso de evolución del CC chileno: 1. Codificación. 2. Descodificación: Multiplicación de “leyes anexas”, ya sea que se refieran a materias reguladas por el CC o que sean desconocidas por él (LMC, Registro Civil, Derechos de autor, Adopción, etc.). 3. Recodificación del Derecho Privado: Procesos de unificación en el Derecho Comparado./ ¿Es necesaria la sustitución de nuestro CC por otro? Guzmán Brito señala que para que un proceso como ese fuera exitoso, las nuevas “leyes extravagantes” (como las llama) debieran elevarse al mismo nivel técnico-dogmático del actual Código. Estima que debiera hacerse una revisión para introducir las figuras omitidas y las nuevas, e incluso las especiales (como la prenda sin desplazamiento); de esta forma, podría establecerse un estatuto suficiente sobre los derechos de la personalidad, la indemnización del daño moral, el abuso del derecho, la generalización de la BF obligacional, la doctrina de los actos propios, el fraude a la ley, el estado de necesidad, la simulación y la generalización de la doctrina del enriquecimiento sin causa. 23 Estructura del CC. (1) Mensaje. (2) Título Preliminar (definición ley, promulgación, efectos, interpretación, definiciones, derogación, etc.). (3) Libros (I. De las personas; II. De los bienes, dominio, posesión, uso y goce; III. De la SPCM y de las donaciones entre vivos; IV. De las obligaciones en general y de los contratos). (4) Título Final (observancia del CC: Rige desde 1/1/1857; deroga leyes prexistentes, aunque no fueran contrarias al CC, no así las de prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, confección de instrumento público y deberes del ministro de fe, derogadas sólo en lo que fueren contrarias). Principios. 1. Libre circulación de los bienes. Tiende a facilitar y eliminar trabas a la circulación o flujo de la propiedad sobre los bienes (prohibición de usufructos y fideicomisos sucesivos; prohibición de cláusulas de no enajenar; prescripción adquisitiva como institución, etc.). 2. Protección de la propiedad individual (directa –acción reivindicatorias y las que previenen daños, como denuncia de obra ruinosa, cerramiento-; indirecta –acciones posesorias, publiciana, tercería de posesión-; acciones personales –como la acción de restitución en comodato o arrendamiento-). 3. Protección a la buena fe. Objetiva (correcto y leal comportamiento en la ejecución de un contrato, “los contratos deben ejecutarse de BF”, 1546) y subjetiva (“… es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”, 706). 4. Reconocimiento de la autonomía de la voluntad (todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, 1545; derechos renunciables, 12; etc.). i) Límites: 1. Disposición sólo de intereses propios, no ajenos. 2. Requisitos legales para que los actos tengan valor. 3. Compromiso del interés público (como en MAD) o en las relaciones de familia: Las partes no pueden crear AJ

23 GUZMÁN Brito, Alejandro. Codificación, descodificación y recodificación , [consulta: 05 de febrero de 2012]

del

Derecho

Civil

chileno.

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distintos a los establecidos por la ley. 4. Orden público. 5. Buenas costumbres. 6. AJ innominados no pueden ser arbitrarios: Necesitan perseguir un fin práctico. / En el CC: Se reconoce el valor de ley sólo a los contratos legalmente celebrados + Se subordina la eficacia de la voluntad al respeto de las leyes, OP y buenas costumbres. ii) Dónde se manifiestan las limitaciones de OP: 1. Con quién contratar (ej., en los contratos de suministros). 2. Contenido del contrato (ej., contratos de trabajo). 3. Qué contratos celebrar.24 5. Reparación del enriquecimiento sin causa. i) Recompensas que se deben los cónyuges en liquidación de sociedad conyugal (hoy existe la compensación económica). ii) Prestaciones mutuas del reivindicante y del poseedor vencido. iii) Actos ejecutados por el marido, dan acción a los acreedores sobre los bienes de la mujer, cuando el acto cede en utilidad personal de ésta y hasta concurrencia del beneficio que obtenga. iv) Art. 1688: Incapaz que se ha hecho más rico debe restituir. v) Cuasicontratos: Agencia oficiosa y pago de lo no debido. vi) Responsabilidad extracontractual. 6. Igualdad (entre chilenos y extranjeros en adquisición y goce de derechos civiles, 5725; entre los hijos, 33; son personas todos los individuos de la especie humana, 55; etc. 26). Con todo, se podría entender que el CC es poco igualitario en cuanto al tratamiento que le da a la (i) Administración de la SC, (ii) Cuidado personal de los hijos, (iii) Patrimonio reservado (como discriminación para el hombre), (iv) Derecho de preferencia de la mujer para sacar bienes de la SC al momento de la disolución, (v) Suspensión de la prescripción a favor de la mujer (art. 2509) (vi) Extranjeros no domiciliados en Chile no pueden ser testigos de un testamento, (vii) Art. 15 N° 2 alimentos para el cónyuge y parientes chilenos. 7. Responsabilidad (o° de constituirse en garante del daño causado, ya sea por el incumplimiento de una o° -contractualo por la ejecución de un hecho –extracontractual-). 8) Casos en que el CC consagra una cierta conciencia social: Pago con beneficio competencia (permite no exigir al deudor pagar más allá de lo que buenamente pueda, para asegurarle lo mínimo para su subsistencia), privilegio de pobreza, créditos de 1° clase (costas judiciales, expensas funerarias, gastos de enfermedad, remuneraciones y asignaciones laborales, compensaciones, etc.), bienes inembargables. 9) Fuentes del Derecho Civil. Toda constancia escrita o verbal que permite captar la existencia de normas jurídicas. 1. Fuentes formales. Modos y formas concretas en que se manifiestan las normas de un ordenamiento jurídico (ley, costumbre, principios). 2. Fuentes materiales. Manifestaciones escritas o verbales que no establecen normas jurídicas, sino que aportan elementos para su conocimiento (doctrina, jurisprudencia). Jurisprudencia, art. 3°: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. /Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causa en que actualmente se pronunciaren.”: Efecto relativo de las sentencias. Excepción: Sentencias constitutivas, que crean una situación jurídica nueva (erga omnes). Sentencias declarativas, reconocen una situación de derecho creada anteriormente, con efectos generales. 10) Constitucionalización del Derecho Civil: La constitucionalización del derecho civil consiste en la consagración expresa constitucionalmente de materias y criterios referidos a asuntos fundamentales del Derecho Privado, así como también comprende el desarrollo jurisprudencial de criterios civilmente aceptados a partir de disposiciones de la CPR. En pocas palabras, la constitucionalización consiste en una intromisión de la normativa constitucional en el ámbito de las materias de naturaleza puramente civil. La CPR puede recibir aplicación directa de sus disposiciones, pudiendo el tribunal que resuelve desarrollar su contenido con otras de menor rango, conformando un argumento jurídico aplicable a la solución de conflictos de carácter civil. Un ejemplo clave: La propietarización de los derechos, la cual encontraría asidero en los artículos 565, 576 y 583 del CC, normas que complementadas con lo preceptuado en el artículo 19 numerales 23 y 24, dan lugar a la propiedad sobre las cosas incorporales y, por lo tanto, éstas merecen protección constitucional, porque toda forma de propiedad está garantizada constitucionalmente. Así, estarían legitimados para recurrir de protección el acreedor que vea amenazado o afectado su crédito y, en general, todo contratante respecto de los derechos emanados de un contrato; toda persona natural o jurídica que haya sufrido daño moral, por cuanto el artículo 19 nº 1 asegura el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, el nº 4 asegura el respeto y protección a la vida privada y el nº 9 que asegura la protección de la salud, entre otros; toda persona que vea afectada su imagen, en cuanto posee un derecho de propiedad sobre la misma; todo aquél que vea amenazada su libertad contractual, amparada por los numerales 21 y 23 del artículo 19.

Véase supra “Categorías contractuales” en “Contratos Parte General”. Excepciones a la regla contenida en el artículo 57: (1) Artículo 444, respecto al supuesto disipador extranjero. (2) Artículo 482, respecto a la curatela sobre herederos extranjeros del difunto. (3) Artículo 998, el cual establece un abierto privilegio para el heredero chileno, en desmedro del extranjero.(4) Artículo 1012: no pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en chile los extranjeros no domiciliados en el país. (5) Artículo 1028: para que tenga validez en Chile el testamento del extranjero otorgado en el extranjero, debe tener domicilio en Chile. 26 Otros casos: (1) Pagos a prorrata entre los acreedores, salvo en el caso del privilegio y de la hipoteca. (2) Artículo 997: los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos. (3) Artículo 1337 regla 7ma: en la partición de una herencia o de lo que ella restare, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a los herederos cosas de una misma naturaleza y calidad. (4) Artículo 14: la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República. 25 24 25

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IV. 1) 2) 3)

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COSTUMBRE

Concepto. Observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran mayoría de los miembros de la comunidad, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. CC no la define. Requisitos. (i) Generalidad. (ii) Uniformidad. (iii) Constancia. (iv) Repetición en el tiempo. (v) Sustrato jurídico (intención de obrar jurídicamente, opinio iuris). Clasificación. General o local./Nacional o extranjera. Además: a) Según ley. Es la que adquiere el carácter de norma jurídica en razón de ser llamada por la ley a regir un asunto dado. b) Fuera de la ley. Rige una materia o asunto donde no hay normas legislativas. Completa el derecho escrito; no hay oposición. c) Contra ley. Deja sin aplicación o infringe un concepto legal. Valor de la costumbre: a) Materia civil. i) No constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella (art. 2). Según ley. ii) El CC no enumera los requisitos que debe reunir la costumbre para constituir derecho. iii) Forma parte del contenido del contrato, “ley del contrato” (art. 1546). iv) Interpretación: Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen (art. 1563 inc. 2°). v) Puede probarse por cualquier medio. vi) Ejemplos de costumbre civil según ley: Art. 1546 (buena fe objetiva), 1986 (arrendamiento de predios rústicos, si nada se estipula), 1940 inciso 2° (reparaciones locativas), 2117 (remuneración del mandatario –contrato, ley, costumbre o juez-), 1188 (donación: regalos moderados según la costumbre), 1198 del CC (legítimas, no se imputarán regalos a descendiente por matrimonio ni otros de costumbre), 1461 inc. 3° (si el objeto es un hecho, será ilícito si es contrario a las buenas costumbres), 1433 (donaciones remuneratorias: las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios que sean de aquellos que suelen pagarse), 1823 inc. 2° (sin necesidad de estipulación expresa, se entiende hacer a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra a vender de ese modo), 1563 inc. 2° (las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen), etc. OJO: Ríos distingue entre la costumbre y el uso común. b) Materia comercial. i) Suple silencio de la ley (art. 4). Fuera de la ley. ii) El CCom dice que la costumbre suple el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, y generalmente ejecutados en al República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo (apreciación prudencial). iii) No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: (1) Por un testimonio fehaciente de 2 sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; (2) Por 3 escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. iv) La costumbre mercantil sirve como elemento interpretativo de las palabras o frases técnicas (art. 6º CCom). c)

Materia penal. La costumbre carece de toda fuerza, porque no hay delito ni pena sin previa ley que los establezca. V.

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LEY.

Definición legal. “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.” (art. 1° CC). Críticas: a) Forma. Pareciera que la ley manda, prohíbe o permite por estar manifestada en la forma prescrita en al CPR y no por la voluntad soberana. b) Fondo. No señala características específicas de la ley, como que tiene que ajustarse a ciertos principios (pero ello se justifica porque el concepto social de justicia varía según el momento y lugar, y la ley no podría infringir la CPR). Jerarquía. 1. CPR. 2. LOC (4/7, control TC). 3. LIC (3/5, control TC). 4. LQC (mayoría absoluta, materias de ley). 5. Leyes corrientes. 6. Leyes bases (se complementan con potestad reglamentaria autónoma). 7. DFL (Pdte., no LOC ni LQC, delegación de no más de 1 año; publicación, vigencia y efectos igual que una ley). 8. Reglamentos. Potestad reglamentaria. Facultad de ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias, más o menos generales, para el cumplimiento de la ley o el establecimiento de normas administrativas. a) Pdte. de la República: Autónoma (regular materias que la CPR no ha calificado como materias de ley) y De ejecución (dictar normas para el cumplimiento de las leyes). Clasificación. 26

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a)

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Art. 1° CC: i) Imperativas. Mandan a hacer algo u ordena el cumplimiento de requisitos o formalidades. SANCIÓN: No hay una general; se discute. Hay que distinguir: (1) Disposiciones de interés general: Son aquellas que dicen relación con el orden público y las buenas costumbres. Su sanción sería la nulidad absoluta, relativa o inoponibilidad, según en caso. (a) Orden público: Conjunto de reglas esenciales para el mantenimiento de la sociedad. (i) Ej. Leyes de derecho público, disposiciones de derecho privado irrenunciables, normas que no pueden ser excluidas por la voluntad de las partes (nulidad: objeto ilícito, causa ilícita). Otros autores atienden a la naturaleza del vínculo entre la ley y el interés de la sociedad: Leyes relacionadas con la organización política, económica (protección de contratantes en inferioridad de condiciones, propiedad raíz, etc.), social (familia, estado civil, etc.) y moral (juegos de azar, impedimentos dirimentes, etc.). (ii) Como el OP va cambiando, podemos reconocer sus normas por su indisponibilidad. (iii) Esta noción excede el Derecho Civil, razón por la que también podría vulnerar el OP económico (ejemplo reconocido por el TDLC: Contrato que contiene un cláusula de no competir indefinida y no acotada a un territorio). (b) Buenas costumbres: Normas morales conforme a la cuales se procede en forma concreta por la generalidad de las personas de una sociedad en una época determinada. (2) Disposiciones de interés particular: La sanción es la responsabilidad como norma general. Y si se trata del incumplimiento de una obligación contractual, puede haber una sanción adicional como la resolución o terminación. La disposición también puede establecer una sanción especial. Ej. Inoponibilidad. ii) Prohibitiva. Mandan a no hacer algo de manera absoluta. SANCIÓN: Nulidad absoluta u otra que designe la ley (745, como en la prohibición de constituir fideicomisos sucesivos, cuya sanción es que una vez adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios, se extingue para siempre la expectativa de los demás; 769, se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos, y como sanción los demás serán considerados sustitutos). iii) Permisivas. Permiten hacer o no hacer algo. Obliga a los demás a respetar esta facultad (se infringe cuando impiden o hacen imposible ejercitar la facultad). SANCIÓN: Cumplimiento forzado, indemnización de perjuicios. b) Doctrinarias: i) Imperativas o prohibitivas. Mandan o prohíben por motivos de OP (matrimonio, relaciones de familia) o por necesidad de proteger a ciertas personas (administración de bienes de incapaces, impúberes bajo tutela). ii) Declarativas o supletivas. Determinan las consecuencias de los AJ que las partes no han previsto. Se dirigen a reproducir la voluntad presunta de las partes o considerar las tradiciones, costumbres o interés general (silencio contrayentes: Sociedad conyugal). iii) Dispositivas. Regulan conflictos entre personas que no han contratado entre sí (venta de cosa ajena). Hay quienes dicen que no sería una categoría distinta, sino imperativa o prohibitiva, según admitan o rechacen la posibilidad de una declaración de voluntad contraria de los particulares. c) Normativas. Modificatorias. Interpretativas. ¿Por qué por regla general la sanción a la violación de una norma prohibitiva es la nulidad absoluta? a) Art. 10. “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.” b) Art. 1466. “Hay asimismo objeto ilícito (…) generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.” c) Art. 1682. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas./ Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces./Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO. a) Eficacia de la ley: Desde su publicación hasta la pérdida de su vigencia. Art. 6. “La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.” b) Promulgación. Tiene por objeto dar existencia a la ley y fijar su texto, mediante la dictación del decreto promulgatorio por el Pdte de la República. c) Publicación. Tiende a dar a conocer la ley y se realiza mediante la inserción de la ley en el DO. Art. 7. “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria./Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial./Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.” Por lo tanto: (1) Perfectamente podría crearse una ley que establezca que la publicación deba hacerse en el The Clinic. (2) Vigencia inmediata (RG)/Vacancia legal/Retroactividad. ii) Pérdida de vigencia: (i) Intrínseca (transcurso del tiempo fijado, condición, realización del fin de la ley, desaparición de institución jurídica base, entre otros). (ii) Extrínseca: DEROGACIÓN (supresión de la fuerza obligatoria de una disposición legal en virtud de la ley posterior, ya sea por su reemplazo o su eliminación). 27

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(1) Según si la ley declara o no la vigencia de la ley precedente: Expresa (la ley dice expresamente que deroga la antigua, especificándola) y tácita (disposiciones no conciliables), ambas en el CC. Especie de derogación tácita: Orgánica (la nueva ley regula toda la materia ya recogida en leyes precedentes, pero sus disposiciones no son incompatibles –lo es el sistema orgánico-), no está regulada. Es el caso del CC: “… quedarán derogadas aún en la parte que no fueren contrarias a él, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan.” (prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, confección de instrumentos públicos y deberes de los ministros de fe, sólo en lo que fueren contrarias). (2) Según su extensión: Total o parcial. d) Autoridad de la ley. Se basa en la presunción–ficción de su conocimiento. Art. 7: La ley se entiende conocida por todos desde su publicación y es obligatoria. Art. 8: Nadie puede alegar ignorancia de la ley después de que entró en vigencia. La ignorancia jurídica no puede ser obstáculo para el cumplimiento de la ley, pero no se señalan consecuencias del conocimiento o desconocimiento. e) Irretroactividad. i) “La ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo” (9 inc. 1°). Obligatorio para el juez, quien no puede aplicar una ley retroactivamente si ella no señala que así se haga. ii) No es obligatoria para el legislador, pues se trata de una norma legal y no constitucional. Sus límites constitucionales para dictar normas retroactivas son: (i) En materia penal, la ley no es retroactiva cuando es desfavorable al imputado. (ii) En materia civil, debe respetar las garantías constitucionales (art. 19 N° 24 CPR, propiedad). iii) Leyes interpretativas. Se entienden incorporadas a la ley que interpretan, por lo que rigen desde que ellas lo hacen. Mismos límites anteriores + No pueden afectar sentencias ejecutoriadas en tiempo intermedio. iv) Determinación del efecto: Si no hay disposiciones transitorias, le corresponderá al juez por la LERL. v) TEORÍAS: (1) Teoría de los derechos adquiridos y meras expectativas. Una ley es retroactiva cuando lesiona derechos adquiridos (por un hecho o acto del hombre o por el ministerio de la ley, se ha incorporado al patrimonio), pero no cuando vulnera simples expectativas o meras facultades legales (derecho no incorporado al patrimonio o facultad no ejercida legalmente). El problema con esta teoría es que resulta difícil distinguir cuándo se presenta cada uno. (2) Teoría moderna de Roubier. Ocupa el concepto de situación jurídica, que puede definirse como la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una situación jurídica. Es más amplio que el de derecho adquirido, porque no entraña forzosamente un carácter subjetivo, pudiendo aplicarse a situaciones como la del menor de edad, interdicto, pródigo. Distingue 3 momentos en que una nueva ley puede encontrar a una situación jurídica: 1. Constitución. 2. Producción de efectos. 3. Extinción. (a) Ley retroactiva: Si ataca a situaciones ya constituidas o extinguidas, o a elementos existentes que forman parte de la constitución o extinción de una situación en vías de constituirse o extinguirse. (b) Efecto inmediato: Si ataca a situaciones jurídicas anteriormente establecidas, su extinción y la constitución de situaciones jurídicas nuevas. Ésta sería la regla, salvo en el caso de los contratos. vi) LERL. Especialmente: Capacidad, estado civil (ambos siguen a Roubier) y contratos: (1) Capacidad: De goce, nueva ley. De ejercicio, la obtenida no se pierde. Ejercicio y continuación de la capacidad, nueva ley. (2) Estado civil: El adquirido por ley anterior, subsiste. Leyes que establecen nuevas o diferentes condiciones para su adquisición, desde que rigen. D° y o°, nueva ley. (3) Contratos: Se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo: (i) Leyes concernientes a reclamar en juicio los derechos que resultan de ellos; y (ii) las que señalan las penas para el caso de incumplimiento./ Se pueden probar por medios vigentes al tiempo de su celebración, pero la forma de rendirlos es por la nueva ley. Art. 22. (4) Derechos reales: El adquirido, subsiste. Sus goces, cargas y extinción, por la nueva (como prescripción o expropiación). (5) Posesión: Queda totalmente entregada a la nueva ley. (6) SPCM: Solemnidades del testamento, de la época de su otorgamiento (lo mismo en cuanto a capacidad y voluntad, aunque no se diga). Requisitos del asignatario y representación, al momento de la muerte. Adjudicación o partición, ley vigente al momento de la delación. (7) Procedimiento judicial: Leyes rigen in actum. Si los términos han empezado a correr o actuaciones ya se iniciaron, se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación. (8) Prescripción: Prescribiente puede elegir el plazo de la antigua o nueva ley, pero si elige la nueva, el plazo comienza a correr desde que ella empieza a regir. Si una ley declara algo imprescriptible, no puede adquirirse bajo su vigencia, aunque haya empezado a poseerse bajo una ley que lo permitía. 8)

EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LAS PERSONAS. a) Art. 14. “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros.” b) Art. 56. “Son chilenos los que la CPR declara tales, los demás son extranjeros.” 28

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c)

9)

Art. 57. “La ley no reconoce diferencia entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derecho civiles que regla este Código.” i) Excepciones: Ar. 1012 CC: Prohibición a los extranjeros no domiciliados en Chile para ser testigos en un testamento solemne; art 15 N° 2 CC.

EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO. a) Regla general. Territorialidad (14, ley es obligatoria para todos los habitantes de la República…; 16 inc. 1°, bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena; 17, se desprende que los actos otorgados en Chile se rigen por la ley chilena). b) Excepción. Extraterritorialidad. Casos en que la ley chilena se aplica en el extranjero y viceversa: i) Aplicación de la ley extranjera en Chile. (i) Son válidas en Chile las estipulaciones de contratos otorgados válidamente en el extranjero (pero sus efectos se arreglarán a la ley chilena cuando hayan de cumplirse en Chile, art. 16 inc. 2 y 3). (ii) La sucesión se abre en el último domicilio del causante (aunque en la sucesión abintestato de un extranjero, donde quiera que se abra, los chilenos tendrán a título de herencia o alimentos sus d° según las leyes chilenas. Podrán pedir que se les adjudiquen bienes situados en Chile, art. 998). ii) Aplicación de la ley chilena en el extranjero. Doble especialidad. Art. 15: “A las leyes patrias que reglan las o° y d° civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero: 1° En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile. 2° En las o° y d° que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.” c) Leyes relativas a los actos: Locus regit actum. Los actos se rigen por la ley del país en que se realizan. Excepciones: Cuando la ley chilena exigiere un instrumento público para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas. Y en Chile sólo tiene valor el testamento escrito otorgado en el extranjero. d) Requisitos internos (capacidad, consentimiento, objeto y causa). Según la ley del país en que se otorgó el acto. Excepción: Art. 15 N° 1. VI.

1) 2)

3) 4)

INTERPRETACIÓN.

Concepto: Busca fijar el verdadero sentido y alcance de la ley (elemento abstracto), incluyendo la actividad indispensable para aplicar el derecho (elemento concreto). Arts. 19 – 24 CC. Clasificación. a) Doctrinal. No tiene fuerza obligatoria; su importancia depende del prestigio de quien emana. Jurisconsultos y abogados. 1. Escuela de la exégesis del Derecho Civil (intención del legislador; ley es única fuente de decisiones jurídicas). 2. T° de la libre investigación científica (hay interpretación cuando hay dudas del sentido de la ley; método libre para buscar fuentes reales con un elemento racional y otro experimental –noción del derecho y aspiración a la armonía colectiva-). 3. Escuela histórica. 4. Escuela del D° libre (hay un derecho estatal y otro libre que nace espontáneamente de la conciencia social –Alessandri: Hay que prescindir de la ley cuando el sentido de la ley no es claro y se convence que el legislador no hubiera resuelto el conflicto del modo que lo hace). 5. Teoría teleológica (busca la finalidad práctica de la ley). 6. T° del D° Puro (Kelsen: No hay más derecho que el positivo). b) Por vía de autoridad. i) Interpretación legal o auténtica. Tiene fuerza obligatoria general (art. 3°: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.”). Por medio de leyes interpretativas. ii) Interpretación judicial. La realiza el juez en las causas sometidas a su conocimiento, con fuerza obligatoria sólo para ese litigo (art. 3 inc. 2°). Integración: Art. 76 CPR, 10 COT (inexcusabilidad, porque vacíos hay en la ley, no en el derecho), 170 n° 5 CPC (requisitos de las sentencia: enunciación de los principios de equidad en que se funda) y 24 CC (interpretación de pasajes oscuros o contradictorios, recurrir al espíritu general de la ley y a la equidad natural). iii) Interpretación administrativa. Importancia: Obliga a todos los órganos administrativos vinculados a interpretar de la misma forma. Criterios de interpretación: (1) Histórico o subjetivo (trata de reconstruir la (v) del legislador). (2) Normativo u objetivo (sostiene que la ley tiene una significación propia, independiente del pensamiento de sus autores. CC). Elementos de interpretación: a) Gramatical (19 inc. 1). Análisis de la semántica y sintaxis del precepto: Las palabras se entenderán en su sentido natural y obvio; las que el legislador ha definido expresamente para ciertas materias, se les dará su significado legal; las técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en ese sentido, a menos que aparezca claramente que se han tomado en un sentido diverso. b) Histórico (19 inc. 2). Historia fidedigna del establecimiento de la ley para fijar su intención y espíritu (de la ley, no del legislador). Para expresiones oscuras (no pueden entenderse o son ambiguas –muchas interpretaciones-). c) Lógico (ídem + 22 inc. 1). Concordancia entre las diversas partes de la ley, pues es natural que éstas no sean contradictorias y haya unidad. Ratio legis (propósito de la ley) y Ocassio legis (circunstancias particulares que determinaron su dictación) -Alessandri-. d) Sistemático (22 inc. 2). Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Conexión interna entre instituciones jurídicas.

29

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e)

5)

Espíritu general de la legislación y equidad natural (24). Para los casos en que no pudieran aplicarse las reglas de interpretación precedentes (pero no es sólo supletorio). Espíritu (implícito en elemento sistemático). Equidad (no puede estar ausente en ningún criterio, pero una resolución no puede basarse sólo en ella). f) Además de ello: i) Aplicación preferente de disposiciones especiales (4 y 13). ii) Lo favorable u odioso de una disposición no se toma en cuenta para su interpretación (23). Procedimientos: Interpretación: (1) Extensiva (a una situación particular se aplica norma general o se deduce una norma generalizada de ejemplos no taxativos –analogía-). (2) Restrictiva (no admite interpretación extensiva o analógica, como leyes penales, tributarias y de excepción, como las que establecen incapacidades y prohibiciones). (3) Declarativa (reconoce que los términos literales coinciden exactamente con el pensamiento legislativo).

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I.

PERSONA

PERSONA NATURAL.

1)

Concepto. “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros” (art. 55) Para Nicolás Rojas, la definición más básica de persona coincide con la de capacidad de goce, por lo que sería “quien tiene la aptitud de ser sujeto de derechos y obligaciones”.

2)

Existencia legal. “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre./ La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.” (art. 74). 1. Separación + Que sea completa + Que haya sobrevivido un momento siquiera. 2. Teoría de la Vitalidad (diferente a la Teoría de la Viabilidad, sobre la aptitud para seguir viviendo).

3)

Existencia natural. Con la concepción. Art. 76: “De la época de nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que 180 días, y no más que 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.”

4)

Concepto de persona y titularidad del derecho a la vida (Rodolfo Figueroa). La discusión en Chile presenta dos posturas algo extremas. En un lado están quienes sostienen que el nasciturus no es persona porque no ha nacido y por ello carece de protección constitucional, de modo que el legislador podría regular el aborto sin restricciones constitucionales. En el otro, se encuentran quienes consideran que el nasciturus es persona titular del derecho a la vida desde la fecundación y, por ello, el aborto debe prohibirse de manera absoluta siempre. 1. La palabra persona en las normas jurídicas. El artículo 74 se refiere a la existencia legal de la persona: A partir de él, se entiende que antes de nacer no existe legalmente una persona. Esto no impide que se pueda proteger la vida del nasciturus. Lo dice el artículo 75: La ley protege la vida del que está por nacer y el juez puede adoptar todas las providencias que juzgue pertinentes para proteger la existencia del no nacido siempre que crea que de algún modo peligra. Incluso, la ley confiere al no nacido derechos sucesorios suspensivos, condicionados al nacimiento y sobrevivencia un momento siquiera (de otro modo, los derechos pasarán a otras personas como si la criatura no hubiese jamás existido, artículo 77). Sin embargo, nacer y sobrevivir un momento siquiera es un requisito indispensable para ser persona legal. Por tanto, sólo son legalmente personas para el Código Civil: a) seres humanos y b) que hayan nacido./ Estando definida la voz persona por la ley pero no por la Constitución, disponemos de dos opciones si deseamos manejar un concepto de persona para efectos constitucionales: Recurrir a la definición que contempla el Código Civil o desatender la definición legal y construir un concepto ad-hoc de persona. En la práctica, esta segunda opción se traduce en modificar el 2° elemento de la definición (no el primero), sustituyendo nacimiento por concepción. Por tanto, las opciones son: son personas los seres humanos desde la concepción o desde el nacimiento. 2. El concepto de persona en la doctrina nacional. i) Doctrina mayoritaria: (1) En primer lugar, la mayoría de los autores entiende que es persona el ser humano desde el momento de la concepción o fecundación. Esto significa que estiman como sinónimos las expresiones persona y ser humano (obviamente, desde la concepción). (2) En segundo lugar, los seres humanos son sujetos de protección constitucional. (3) En tercer lugar, el ser humano desde la concepción es titular del derecho a la vida, lo que es distinto del punto 2. Esto significa que el preembrión y un ser humano nacido gozan de la misma protección desde un punto de vista constitucional, conforme la postura mayoritaria de la doctrina nacional. (4) En cuarto lugar, el fundamento de esta doctrina habitualmente se hace residir de modo expreso en la frase “la ley protege la vida del que está por nacer” contenida en el artículo 19 N° 1 de la Constitución. ii) Doctrina minoritaria: En una postura contraria de la recién transcrita se encuentran unos pocos autores, que rechazan la identidad entre los conceptos ser humano y persona, y entre embrión y persona. Sostienen que sólo son personas quienes han nacido. Un autor lo pone del siguiente modo: “Es evidente que a la luz de la Constitución son personas los seres humanos nacidos.” Esta postura supone rechazar también el argumento de la potencialidad. Como consecuencia de lo anterior, estos autores suscriben la tesis de que el nasciturus carece de titularidad del derecho a la vida. Sin embargo, eso no significa que el nasciturus no deba ser protegido. iii) Existe una tercera postura que llega a la misma conclusión que la posición dominante, pero por otros fundamentos: Sostiene que el nasciturus no es persona en el sentido técnico del Código Civil, pero es sujeto de derecho y, como tal, titular del derecho a la vida. Habría que distinguir dos conceptos: Persona y sujeto de derechos. Persona corresponde al concepto técnico establecido por el Código Civil, y requiere nacimiento. En este sentido, el nasciturus no es persona. Sin embargo, el nasciturus es sujeto de derecho y en esa virtud, es titular del derecho a la vida sin ser persona. 3. La noción de persona y titularidad del derecho a la vida en la Jurisprudencia: 31

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i)

ii)

5) 6)

7)

Jurisprudencia constitucional. (1) Fallo sobre recurso de protección rol 850 N° 2001, de 28 de mayo de 2001: Éste es el primer recurso de protección contra la píldora del día después. La ICA rechazó el recurso por falta de legitimación activa. Sin embargo, la ministra Morales presenta un voto disidente en el cual señala que debió acogerse el recurso y dejar sin efecto la resolución administrativa del ISP que autorizó el fármaco Postinal. Para la ministra disidente, el cigoto es potencialmente una persona, es decir, se acoge el argumento de la potencialidad. (2) Fallo de la Corte Suprema, rol N° 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001, dictado en apelación de la sentencia recién individualizada. Esta sentencia acoge el recurso por una serie de consideraciones. Vale la pena destacar sólo lo que es atingente a la idea de persona. La CS señala que la pregunta relevante es “...desde cuándo podemos o debemos reconocer legítima y legalmente la existencia del ser humano, más bien desde cuándo corresponde otorgar protección constitucional a la existencia de la vida.” Declara a continuación que “...el ser humano tiene derecho a la vida...”. Luego agrega que “...se hace evidente que el que está por nacer, cualquiera sea la etapa de su desarrollo prenatal –pues la norma constitucional no distingue- tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación”. Más adelante, la Corte alude al artículo 55 del Código Civil y declara: “Si entendemos que la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el óvulo fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca...”. Jurisprudencia chilena ordinaria: (1) Fallo de 1a instancia, del 20° juzgado civil, en causa sobre nulidad de derecho público de la autorización administrativa del fármaco postinord-2, de 30 de junio de 2004, rol N° 5.839-2004. En este fallo, que declara la nulidad, la jueza declara que “...el sujeto biológico hombre empieza con la fecundación o concepción...” y está protegido por las normas legales y constitucionales. No habla de persona ni utiliza el argumento de la potencialidad, sino de la realidad biológica. (2) Apelación y casación. El fallo de apelaciones, rol 4200-03, de 10 de diciembre de 2004, recaído sobre la sentencia recién citada, y que la revoca, no formula ninguna consideración sobre el concepto de persona. En cambio, la sentencia de casación dictada por la Corte Suprema, rol 1039-2005, de 28 de noviembre de 2005, dice algo sobre el particular. En el C° 21, aludiendo a la legitimación activa del actor, señala que sí la tiene para propender – como cuerpo intermedio- “... a la defensa, protección, cuidado y preservación del pleno derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción...” Esta declaración sugiere que el derecho a la vida se tiene desde la concepción.

¿Por qué no se ha entendido al nasciturus como un absolutamente incapaz? (Nicolás Rojas): Por su ausencia de voluntad. La ley protege la vida del que está por nacer (protección del nasciturus): 1. Art. 19 N° 1 CPR. “La ley protege la vida del que está por nacer.” 2. Art. 75 CC. En los mismos términos: “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra./ Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.” 3. Art. 342 y ss Código Penal, al prohibirse el aborto. 4. Art. 119 Código Sanitario, al prohibirse el aborto terapéutico. 5. Art. 195 Código del Trabajo, con el prenatal. 6. Ley N° 14.908 sobre Abandono de familia y Pago de pensiones alimenticias obliga a dar alimentos a la madre del que está por nacer. Protección de los derechos (patrimoniales) eventuales del que está por nacer: 1. Art. 77 CC. Los derechos que se defieren a la criatura que está en el vientre materno quedan suspensos, y cuando nace, entra a gozarlos como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. Para ser titular se requiere la concepción, pero la atribución de los derechos queda en suspenso. 2. Art. 962 inc. 3 CC. Son válidas las asignaciones hechas a personas que no existen al tiempo de abrirse la sucesión, pero se espera que existan (la asignación no se invalidará si existieren dichas personas antes de expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión). 3. Art. 343 CC. “Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer.” 4. Art. 485 CC. A falta de padre o madre, se nombrará un curador de bienes para los derechos eventuales del que está por nacer. “Los bienes que han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo, y en el tiempo debido, estarán a cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado por el juez, a 32

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5.

petición de la madre, o a petición de cualquier de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el póstumo./ Podrán nombrarse dos o más curadores, si así conviniere.” Art. 243 CC. “La patria potestad es el conjunto derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados./ La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.”

8)

Clasificación. Infante o niño (el que no ha cumplido 7 años: Posesión, dementes e infantes son incapaces de adquirir la posesión. REX, son incapaces de delito o cuasidelito los dementes e infantes). Impúber, hombre (menor de 14) y mujer (menor de 12). Adulto (el que ha dejado de ser impúber). Menor, hombre (14-18) y mujer (12-18). Mayor de edad (el que ha cumplido 18 años).

9)

MUERTE. Concepto: 1. Muerte natural. Cese de las funciones vitales. “La persona termina en la muerte natural.” (art. 78). Puede ser real o presunta. Algunos efectos: (i) Apertura de sucesión, (ii) disolución del matrimonio, (iii) extinción de derechos intransmisibles, (iv) emancipación de los hijos, (v) extinción de la oferta, (vi) extinción de la responsabilidad penal. i) Sólo se refiere a las personas naturales, porque las jurídicas terminan con su disolución. 2. Muerte clínica. Abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas. (Se acreditará mediante la certeza diagnóstica de la causa del mal y, a lo menos, 2 evidencias encefalográficas. Se deberá declarar mínimo (i) Que no se haya observado ningún movimiento voluntario durante una hora. (ii) Apnea luego de 3 minutos de desconexión de ventilador y (iii) Ausencia de reflejos troncoencefálicos). Art. 11 Ley N° 19.451 sobre Trasplantes y Donación de Órganos.27 3. Muerte presunta. Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. 3 períodos: i) Mera ausencia (desde que se han dejado de tener noticias del ausente). La declaración se puede provocar: (i) RG, 5 años. (ii) Sismo o catástrofe, 6 meses. (iii) Pérdida nave o aeronave, 3 meses28. Se tendrá como día presuntivo de muerte: (i) Último día del 1° bienio contado de la fecha de las últimas noticias; (ii) fecha del evento; (iii) día del hecho –si no es determinado, un término medio-. ii) Posesión provisoria (sólo en caso normal, sismo, nave). Efectos: (i) Apertura de la sucesión y publicación del testamento, (ii) término de la sociedad conyugal y participación en gananciales, (iii) emancipación de los hijos. Término: Con decreto de posesión definitiva, reaparición del ausente o cuando se llega a saber con certeza la fecha de la muerte. iii) Posesión definitiva (procede en los casos especiales; cuando han pasado 5 años de las últimas noticias y se pruebe que han transcurrido 70 años desde el nacimiento del desaparecido; y cuando han transcurrido 10 años). Efectos: (i) Apertura de la sucesión (si no hubo provisoria), (ii) disolución del matrimonio, (iii) los d° subordinados a la condición de muerte del desaparecido, no podrán hacerse valer, (iv) cancelación de las cauciones constituidas por los herederos provisorios y cesación de las restricciones impuestas a ellos, y (v) puede pedirse la partición de bienes.

10) Atributos de la personalidad. Elementos inherentes a la personalidad, que no consisten sólo en derechos y prerrogativas, sino que imponen deberes y cargas. No pueden ser negados a una persona, ni ésta puede despojarse de ellos. Son calidades que corresponden al ser humano sólo en virtud de ser tal. Desde el punto de vista económico, son bienes extrapatrimoniales. 1.

NOMBRE. i) Concepto. Designación que sirve para individualizar a una persona en la vida social y jurídica. ii) Reglamentación. CC no lo trata, pero se refiere a él. CP lo protege./D° al nombre: Usarlo y vedar su uso indebido. iii) Elementos. (i) Pronombre o nombre propiamente tal. (ii) Apellido o nombre patronímico o de familia. iv) Características: Indivisible, irrenunciable, intransferible e intransmisible, imprescriptible, inembargable, incomerciable, inmutable. v) Límites. No podrá ponerse un nombre: (1) Extravagante. (2) Ridículo. (3) Impropio de persona. (4) Equívoco respecto al sexo. (5) Contrario al buen lenguaje. vi) Cambio. (1) Si es ridículo, risible o menoscaba moral o materialmente a la persona. (2) Conocido con otro nombre por 5 años. (3) Agregar o cambiar apellido para no hacer manifiesta la filiación matrimonial no determinada (vía consecuencial). (4) Voces que no sean de origen español, pueden castellanizarse o modificar su pronunciación o escritura.

Discusión de la ley: Parlamentarios plantean la violación a la igualdad ante la ley, porque habrían 2 tipos de muertos. + Violación al derecho a la vida (considerar muerto a alguien que no lo está). + Se delegan facultades legislativas en ciertos facultativos de la salud. 28 Modificación de la Ley 20.577, publicada en el DO con fecha 08.02.2012. Antes señalaba que el plazo en sismo y catástrofe era de 1 año y el de pérdida de nave o aeronave, de 6 meses. Además, la misma ley introdujo la “Comprobación judicial de la muerte”, señalando que cuando la desaparición de una persona se hubiera producido en circunstancias tales que la muerte pueda ser tenida como cierta, aun cuando su cadáver no fuere hallado, el juez de su último domicilio podrá tener por comprabada su muerte para efectos civiles y ordenará la inscripción en el RC; misma regla para cuando no fuere posible la identificación del cadáver. 33 27

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vii) Naturaleza jurídica. Propiedad, marca de filiación, institución de policía civil, atributo de la personalidad. viii) Protección. Sanción penal por falseamiento (no sería propiedad, por su ubicación en el CP); protección del seudónimo por la Ley de Propiedad Intelectual. 2.

CAPACIDAD DE GOCE.29 i) Capacidad de goce. Aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Toda persona la tiene. ii) Capacidad de ejercicio (1445 inc. final). “La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.”

Forma de actuación

ABSOLUTA a) Los dementes (privados de razón/facultades alteradas). b) Los impúberes (hombres menores de 14 ó mujeres menores de 12, art. 26 CC). c) Los sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente. No pueden actuar nunca personalmente, sólo representados (porque carecen de voluntad jurídica eficaz).

Valor de sus actos Sanción

Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Nulidad absoluta.

Incapaces

RELATIVA a) Los menores adultos (hombres entre 14 y 18, mujeres entre 12 y 18). b) Los disipadores interdictos (disipador: el que manifiesta una total falta de prudencia por actos repetidos de dilapidación, art. 445 CC). Pueden actuar representados o debidamente autorizados por sus representantes legales (padre o madre, adoptante, tutor o curador, art. 43 CC). Sus actos también pueden ratificarse. Sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos aspectos, determinados por la ley. Nulidad relativa.

i)

Con respecto a los dementes, la declaración de interdicción es sólo declarativa: Art. 465 CC: “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido./Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.” En cuanto a los disipadores, en cambio, es constitutiva: Siempre se necesita que el disipador esté interdicto para que sea incapaz. ii) Tanto dementes como disipadores interdictos pueden ser rehabilitados. iii) Los incapaces relativos tienen más alternativas de actuación en la vida jurídica. Desde luego (al igual que los incapaces absolutos), actúan válidamente a través de sus representantes legales, pero además pueden actuar autorizados por ellos (hipótesis ex ante), o bien que su representante legal ratifique con posterioridad el acto del incapaz relativo (hipótesis ex post). El no cumplimiento de tales requisitos genera la posibilidad de demandar la nulidad relativa del acto. Con todo, los incapaces relativos pueden actuar respecto de los actos que tuvieren lugar con ocasión de su peculio profesional, y en otros actos de Derecho de Familia, como el caso del reconocimiento de un hijo o para actos testamentarios (art. 1004: “La facultad de testar es indelegable”), conforme el artículo 262 (menores adultos), o para contraer matrimonio (mayores de 16 años, que pueden casarse sin perjuicio del asenso –formalidad habilitante-), conforme al artículo 5° Nº 2 de la Ley 19.947. iv) ¿Existen incapacidades de goce? (1) Efectivamente, la capacidad de goce es consustancial al concepto de persona, toda vez que lo que constituye en esencia la personalidad es la posibilidad jurídica de adquirir derechos y obligaciones. De modo que es inconcebible que pueda existir una persona que carezca de esta capacidad o que, teniéndola, carezca de personalidad. En realidad uno y otro concepto se identifican. Y porque nadie puede carecer de capacidad de goce, se ha preferido definirla más que como una aptitud legal, que se puede tener o no, lo que implica negarla o concederla de manera absoluta sin matices o instancias intermedias, como un grado de aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones, concepto que encierra una idea relativa, puesto que admite la posibilidad jurídica de encontrarse una persona inhabilitada para la adquisición de un derecho determinado, sin perjuicio de conservarla para la adquisición y goce de los demás.

Capacidad de goce, ejercicio, disposición y administración. La ley no distingue con claridad y la doctrina, sin hacer explícita la distinción, se refiere a la capacidad de disposición y de administración en cuanto aptitudes relacionadas con bienes determinados y haciéndola depender, en general, de la titularidad del derecho que el sujeto tiene sobre la cosa (por ejemplo, el dueño tiene capacidad de disposición y administración sobre la cosa, el usufructuario sólo tiene capacidad de administración respecto del bien sobre el que recae el usufructo o el mandatario con mandato especial sólo está facultado para realizar actos de administración propios del giro), mientras que aborda a la capacidad de obligarse en cuanto la capacidad de ejercicio establecida en razón de aptitudes relacionadas con las calidades de la persona, sobre todo respecto de la voluntad consciente, su madurez psíquica y su capacidad de expresión (características que no concurren en incapaces absolutos y relativos). Generalmente, los incapaces de obligarse son también incapaces de disponer y administrar libremente lo suyo. Ahora bien, algunos clasifican también entre capacidad de ejercicio general (aptitud legal para ejercer la generalidad de los derechos de los que un individuo es titular, como los mayores de 18 años) y especial (aptitud legal de una persona para ejercer ciertos y determinados derechos en la forma en que la ley indique, careciendo de ella fuera de estos casos, como por ejemplo, el menor adulto respecto de su peculio profesional o cuando actúa autorizado por quien corresponde). Finalmente, la capacidad de disposición ha sido entendida como la atribución que le asiste al titular de un derecho subjetivo de ejecutar por sí actos susceptibles de modificar sustancialmente su situación patrimonial; ya sea por trasmitir, modificar o extinguir relaciones jurídicas preexistentes. O también, la facultad de un sujeto para disponer libremente de sus derechos. Podría concluirse, entonces, que la capacidad de disponer incluiría la capacidad de enajenar; la capacidad de administración sería la atribución que permite realizar actos de conservación del patrimonio y hacer desempeñar, a cada uno de los bienes que lo componen, su función económica y social. 34 29

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(2) No hay, entonces, incapacidades de goce absolutas. Sólo existen en nuestro ordenamiento jurídico incapacidades para adquirir un derecho en particular, fundadas en principios de orden público o en consideraciones de índole moral. (3) Asimismo, y por aplicación de estos mismos principios, no todas las personas tienen el mismo grado de aptitud para adquirir derechos y obligaciones, aunque se debe reconocer que en la gran mayoría de los casos existe una verdadera igualdad en relación a su capacidad de goce. La capacidad de goce consiste, en esencia, en poder adquirir derechos y contraer obligaciones; en poder usar y gozar de los derechos adquiridos; y, finalmente, en poder disponer de los mismos. Los derechos se usan y se gozan ejerciendo su titular, por si mismo o por quien haya designado, las facultades o potestades a que el derecho autoriza, sea que consistan en hechos o actos jurídicos, sea que se trate de la realización de hechos sin relevancia jurídica. Este ejercicio, que se realiza sin el ministerio o autorización de otros, es lo que denominamos capacidad de obrar. Es requisito esencial para entender que se está usando, gozando o disponiendo de los derechos, la circunstancia de que aquel de lo hace sea su propio dueño o alguien designado por él. (4) Quien no puede usar, gozar o disponer de un derecho por sí mismo, porque hay un tercero que lo está haciendo por él, es obvio que tiene limitado el uso, el goce y la disposición del mismo, puesto que, en el fondo, no es la voluntad suya la que decide cómo y cuándo va a usar, gozar y disponer de él, sino es la voluntad de un tercero que, precisamente, excluye la voluntad del dueño. Podrán, ciertamente, haber razones para que el ordenamiento jurídico permita tal actitud, pero no se puede sostener que la privación del derecho a administrar los bienes no limita el derecho a usar, gozar y disponer, puesto que hay otro que lo está haciendo para su dueño. Muy por el contrario, precisamente por ello es que el dueño no puede usar, gozar y disponer de los derechos que le pertenecen, a su arbitrio. (5) Ahora bien, hecha esta precisión, ciertos autores, como López Santa María señalan que “tienen incapacidad de goce” aquellas personas a las cuales se prohíbe la adquisición de ciertos derechos o el ejercicio de ciertos actos, por sí o por otras personas. La incapacidad de goce está representada por todas aquellas circunstancias que inhabilitan a la persona para ser sujeto de derechos y obligaciones. En el Código Civil se establecen casos de incapacidades de goce: (a) Incapaces para suceder ab intestato: son incapaces de suceder los que en el momento de la apertura de la sucesión no estén todavía concebidos (art.809 C.C.). Figuran como incapaces para suceder aquellas personas que han sido declaradas como indignos (art. 810 CC). (b) Incapaces para recibir por testamento y por donación: conforme al artículo 840, son incapaces para recibir por testamento las mismas personas declaradas como incapaces para suceder sin testamento. En los artículos 841, 844, 845, 846 y 847, se mencionan otras personas que la ley declara incapaces de recibir por testamento. En relación con los incapaces para recibir por donación, el artículo 1.436 establece que no pueden adquirir por donación, ni aún bajo el nombre de personas interpuestas, los incapaces para recibir por testamento. (c) Incapacidad del Tutor y del Protutor: por razón del cargo que ejercen estas personas no pueden comprar bienes del pupilo ni tomarlos en arrendamiento, ni hacerse cesionarios de créditos ni derechos contra él y mientras ejerzan el cargo, tampoco pueden adquirir de terceras personas los bienes del menor que hubieren enajenado (Art. 370, 397, 408 CC). (d) Incapaces en materia de Venta: el artículo 1.481 establece una incapacidad para los cónyuges, en el sentido de que entre ambos no puede haber venta de bienes. 3.

NACIONALIDAD. i) Concepto. Vínculo jurídico que une a una persona con un Estado determinado. Impone derechos y deberes tanto al sujeto como al Estado. ii) Chilenos. Los que la CPR declara tales (art. 10): (i) Nacidos en territorio chileno (salvo hijos de extranjeros que se encuentran en Chile en servicio de su gobierno o hijos de extranjeros transeúntes). (ii) Hijos de padre o madre chileno, nacido en el extranjero (ascendiente debe haber adquirido la nacionalidad por otro de los medios). (iii) Extranjero que obtuvieran carta de nacionalización. (iv) Gracia de nacionalización por ley. iii) Pérdida. Art. 11 CPR: (i) Renuncia. (ii) DS cuando se hayan prestado servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o sus aliados. (iii) Cancelación de la carta de nacionalización. (iv) Ley que revoque la nacionalidad por gracia./ Todos ellos podrán ser sólo rehabilitados por ley.

4.

DOMICILIO. i) Domicilio. Es la residencia, acompañada –real o presuntivamente- del ánimo de permanecer en ella. ii) Habitación. Relación de hecho de una persona con un lugar donde permanece y generalmente pernocta. Importancia: Ley es obligatoria para todos los habitantes de la República y hace de domicilio si no se tiene nada más. iii) Residencia. Permanencia física de una persona en un lugar determinado en forma permanente o habitual. Importancia: Domiciliados y residentes pagan impuesto a la renta y también hace de domicilio. 35

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iv) Importancia. (i) Fija lugar donde las personas deben habitualmente ejercer sus derechos y cumplir obligaciones. (ii) Determina lugar donde se abre la sucesión y la ley aplicable a ella. (iii) Determina competencia. (iv) Posesión notoria del estado civil. (v) Inscripciones en el CBR o RC deben consignar el domicilio de las partes. (vi) Debe señalarse en la demanda y en la contestación. v) Presunciones. POSITIVAS: 1. El lugar donde un individuo está de asiento o donde ejerce habitualmente su profesión y oficio, determina su domicilio. 2. Se presume el ánimo de permanecer en un lugar por el hecho de abrir en él una tienda, fábrica, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona. 3. Misma presunción por el hecho de aceptar en el lugar un cargo concejil, un empleo fijo de los que regularmente se conceden por largo tiempo, u otras circunstancias análogas. NEGATIVAS: 1. No se presume el ánimo de permanencia por el sólo hecho de habitar un individuo casa propia o ajena, si se tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental. 2. El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. vi) Clasificación. (1) Político (en el territorio del Estado en general) y civil (parte determinada; def. legal). (2) General y especial (para todas o determinadas actuaciones jurídicas –ej. fiador-). (3) Legal (menores bajo patria potestad, domicilio de los padres), convencional (limitado en materia y tiempo –sólo efectos del contrato-) o real (norma general; def. legal). 5.

ESTADO CIVIL. i) Concepto legal. “El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.” Art. 304. (Críticas. No señala qué calidad y la habilidad puede ser muy diversa, aunque el estado civil permanezca invariado). ii) Concepto doctrinario. Calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad y derivada de las relaciones de familia. iii) ¿Cuáles son? a) Hijo, padre o madre. c) Soltero, casado, divorciado, separado judicialmente o viudo. iv) Características. Uno e indivisible, da origen a d°, cargas y o°, son de OP, personalísimo, imprescriptible, privativo de las personas naturales, etc. v) Fuentes. 1. Hechos jurídicos (nacimiento, edad, muerte + ley –hijo, si su filiación se determinó de acuerdo al CC-). 2. AJ (matrimonio, reconocimiento de un hijo). 3. Sentencia (nulidad del matrimonio, separación judicial). vi) Familia y parentesco. (1) Por consanguinidad o por afinidad. (2) En línea recta o colateral o en grado. vii) Importancia. (i) Prohibiciones para contraer matrimonio (ascendientes y descendientes por consanguinidad o afín; colateral por consanguinidad hasta el 2° grado). (ii) Asenso para el matrimonio. (iii) D° y o° entre padres e hijos. (iv) A quién se deben alimentos, etc. viii) Prueba. NO se aplican las normas generales de prueba de las obligaciones. Prueba fundamental: CERTIFICADO y PARTIDAS DEL REGISTRO CIVIL (son instrumentos públicos; hacen plena fe en cuanto a haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a su contenido). Así reglamenta el CC en cuanto a las partidas de matrimonio (reglas aplicables a las demás partidas); si faltan, pueden suplirse con: (i) Otros documentos auténticos. (ii) Declaración de testigos presenciales. (iii) Posesión notoria del estado civil (“nombre, trato y fama”; matrimonio, 10 años; filiación, 5 años). ix) Sentencias. La RG es que tengan efectos relativos. Excepción: art. 316 CC: Sentencias que declaran falsa o verdadera la paternidad o maternidad de un hijo, cuando la sentencia: (1) Ha sido pasada en autoridad de cosa juzgada; (ii) se haya pronunciado contra legítimo contradictor; (iii) no haya habido colusión en el juicio.

6.

PATRIMONIO. i) Concepto. Conjunto de derechos y obligaciones de una persona susceptible de estimación pecuniaria. ii) Regulación. El CC no lo define ni lo trata, pero hay disposiciones que se refieren a él. iii) Teorías. (1) Clásica (todas las personas tienen 1 patrimonio, que es una universalidad jurídica, atributo de la personalidad, inalienable, imprescriptible, inembargable e intransmisible –en nuestro derecho es transmisible-). (2) Patrimonio de afectación (patrimonio es independiente de la personalidad, es una masa de bienes afecta a un fin, por lo que una persona puede tener varios patrimonios). iv) ¿Pueden existir patrimonios sin titular? Sí, como la herencia yacente. v) Características. Universalidad jurídica, intransferible, inembargable, imprescriptible, unitario (esto último no obsta a que el heredero acepte con beneficio de inventario, porque se trata de un patrimonio con limitación de responsabilidad; ni tampoco al patrimonio reservado ni peculio profesional, que son fraccionados y con administración diferente, porque ello determina el origen de los bienes y no su finalidad). vi) Importancia. (i) Hace posible la responsabilidad del deudor. (ii) Hace concordante y orgánica la regulación de la SPCM. (iii) Explica la figura de la representación (el patrimonio vinculado es el del representado). (iv) Da sustento a la personalidad jurídica (patrimonio distinto al de sus miembros).

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7.

D° DE LA PERSONALIDAD. i) Concepto. D° inherentes a la persona humana, que constituyen un atributo de la personalidad por ser tal, y son iguales para todos. ii) Características. Son originarios, absolutos, extrapatrimoniales, inalienables, imprescriptibles, irrenunciables y esenciales. iii) Derechos. (6) Derecho a la individualidad: 1. Vida e integridad física (19 N° 1 CPR). 2. Libertad (libertad misma; reunión y asociación; de pensar, opinar y creer; residir y trasladarse; de trabajo; a la intimidad privada). (7) Derechos a la personalidad civil. 1. Al nombre (su uso y oponerse al uso indebido o usurpación por 3°; delito penal). 2. Al estado civil (delito de usurpación de estado civil y de ocultación o sustitución para perderlo; acción de reclamación de estado; sentencias constitutivas de estado.). 3. A la propia imagen (disposiciones aisladas: Ley de Propiedad Industrial, se necesita autorización para poner un retrato como marca). (8) Derechos a la personalidad moral. 1. Protección del honor. 2. La reputación. 3. Sentimiento de afección. Más amplio que los delitos de injurias y calumnias30 (que dan derecho a IP cuando se pruebe daño emergente o lucro cesante, art. 2331 CC. Antagónico con Ley sobre Libertad de Opinión y Ejercicio del Periodismo, que señala que además se indemnizará el daño moral). v) Sanciones. Indemnizaciones, cese del hecho perturbatorio y sanciones penales. II.

1) 2) 3)

4)

5) 6)

PERSONA JURÍDICA.

Concepto legal. “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.” (art. 545 inc. 1°). Teoría de la ficción legal (Savigny). Concepto doctrinario. Entidades colectivas que tienen una personalidad propia, independiente de la personalidad individual de los seres que la componen. Son sujetos de derecho. Regulación. Título XIII, Libro I “De las personas jurídicas”, art. 545 – 564. Sólo trata las de derecho privado que no persiguen fines de lucro. a) CORPORACIÓN. Formada por un cierto número de individuos asociados para la realización de un fin común que no tenga carácter de lucro. b) FUNDACIÓN. Está constituida por un conjunto de bienes destinados a un fin de interés general. Teorías: 1. Del patrimonio de afectación (no pertenecen a una persona determinada, sino que están destinados a un fin). 2. T° normativa de Kelsen (la circunstancia de que la norma atribuya a alguien un derecho o un deber, constituye a ese alguien en persona, sin que importe que sea un individuo o una colectividad). 3. Gerke (son realidades objetivas, organismos sociales; responsabilidad penal restringida). 4. Ferrara (son realidades abstractas para la consecución de un fin, reconocimiento como sujetos de derecho; d° penal administrativo). 5. T° de la ficción legal (Savigny) (no puede desconocerse la necesidad de proteger ciertas organizaciones de interés colectivo, fingiendo que es una persona; entonces, es una persona ficticia, creada por el ordenamiento jurídico para atribuirse derechos y deberes).31 Atributos. (1) Nombre. (2) Domicilio. (3) Nacionalidad (la del lugar de su autorización). (4) Capacidad (art. 545, restringida a los derechos patrimoniales, excluidos derechos personalísimos como el de uso y habitación). (5) Patrimonio (uno propio y distinto del de las personas naturales que la componen/debe tener un valor positivo/no se distribuye entre asociados ni aún en caso de disolución). Representación. Si bien nadie discute que las personas jurídicas tienen capacidad de goce (capacidad para ser titulares de derechos y obligaciones), es controvertido el que sean capaces de obrar, es decir, que tengan capacidad de ejercicio. A partir de ello, han surgido 2 teorías: a) Teoría de la Representación. De acuerdo con esta teoría, las personas jurídicas se asimilan a los enajenados e impúberes, los cuales carecen de capacidad de ejercicio y, por lo tanto, al igual que ocurre con ellos, obran en nombre de la persona jurídica las personas físicas que las representen. Se ha criticado esta teoría porque la o las personas que obran por la entidad moral, como órgano, tienen una personalidad que se identifica con la de la entidad misma, principalmente porque forman parte de la estructura interna de la corporación. Por este motivo se dice, entonces, que falta la persona del representante.

Calumnia: Imputación de un delito determinado pero falso. Injuria: Es toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. 31 De la teoría de la ficción legal se derivan las siguientes consecuencias: 1. El nacimiento y la extinción de las personas jurídicas dependen de la voluntad o autorización de la autoridad pública, puesto que las personas jurídicas no son realidades ontológicas sino meras creaciones intelectuales de la ley. 2. Las personas jurídicas carecen de voluntad y de razón y, por tanto, de la posibilidad de actuar por sí mismas. Para ello es menester que actúen por medio de representantes y aún la voluntad de todos los miembros reunidos en asamblea no sería idéntica a la voluntad de la corporación. 3. Las personas jurídicas serían incapaces de responsabilidad extracontractual. Para la teoría de la ficción el hecho es el único fundamento del ente ficticio. Por ella deben actuar sus representantes y esta representación sólo se restringe al ámbito de los actos lícitos, nunca ilícitos. Así, por los actos ilícitos responden criminalmente las personas naturales que directamente hayan intervenido en ellos. No se podría imputar responsabilidad a la persona jurídica misma toda vez que ella no puede actuar con dolo o culpa. Por ello, las personas jurídicas carecen de responsabilidad civil por los delitos o cuasi delitos que cometan sus representantes, aún cuando manifiesten que obran en su representación (esta es en la actualidad una seria limitación de la doctrina de la ficción). 37 30

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7)

8)

b) Teoría del Órgano. Dicen los partidarios de esta teoría, que las personas físicas que obran por las personas jurídicas, no manifiestan una voluntad propia, como lo presupone la representación, sino que exteriorizan la voluntad de la persona jurídica de la que en su calidad de órgano, son parte integrante. No es pues el órgano el que obra por la persona jurídica, sino que ésta la que obra por medio de él. Algunos autores, como Ferrara, Coviello y Duguit estiman que “semejante teoría llevada a sus consecuencias conduciría al absurdo de que entre las personas jurídicas y sus órganos, no existen relaciones de derecho, y que el individuo órgano, pierde su personalidad que se absorbe en la del organismo del ente”. A pesar de ello, la mayor parte de la doctrina ha reconocido la utilidad de esta teoría, en cuanto permite fundamentar la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas. Órganos32 y representantes. Las personas jurídicas actúan a través de sus órganos o de sus representantes. Es decir, ambos representan a la persona jurídica. Pero no todas las personas jurídicas tienen órganos, a veces sólo representantes (como por ejemplo en las sociedades de responsabilidad limitada). Por otro lado, las SA, por su estructura y patrimonio invertido tienen tanto órgano (el directorio), como representante (el gerente general); si actúa el directorio actúa toda la sociedad, y si actúa el representante, debe hacerlo conforme a sus facultades en el mandato. Responsabilidad. PENAL: Sólo contra personas naturales; por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil. CIVIL: (a) Contractual: Responden de todas las o° contraídas en su nombre por sus representantes si han obrado dentro de los límites de su mandato. (b) Extracontractual: Puede incurrir en ella, no sólo cuando actúan representantes, sino que cualquiera de sus miembros (CC sólo excluye a menores de 7 años y dementes). 33

9)

Modificación legal: a) Constitución. Bastará con depositar una copia del acto constitutivo en la secretaría municipal del domicilio de la persona que se pretende formar. El secretario municipal tiene 30 días para examinar. Si no hay objeciones o no las formula, debe mandar antecedentes a inscribirse en Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro del RC. Desde la inscripción, gozará de personalidad jurídica. Antes se constituían sólo por ley o DS, y debían pasar por una larga tramitación ante el Ministerio de Justicia, que implicaba la consulta a varios organismos. b) Cancelación. A petición del Ministerio de Justicia, el CDE inicia un proceso judicial. Antes, el Presidente de la República podía también cancelar por mero decreto, cuando a su juicio la persona jurídica incurriera en irregularidades. c) Facultades fiscalizadoras. Le corresponde al Ministerio de Justicia, quien puede requerir las actas de asambleas y directorios, cuentas, memorias, libros de contabilidad, etc. Antes, no existían facultades fiscalizadoras del gobierno. d) Deberes. Las personas jurídicas deben llevar contabilidad, que los directores ejerzan gratuitamente y que respondan en forma solidaria de los perjuicios causados por su culpa. Antes, no existían deberes de las personas jurídicas durante su existencia. 10) Disolución: (1) Vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiera. (2) Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria. (3) Sentencia judicial ejecutoria: a. Por estar prohibida por la CPR o la ley o infringir gravemente sus estatutos, b. Por haberse realizado íntegramente su fin o hacerse imposible su realización. (4) Por las demás causas previstas en estatutos y leyes. + Fundación: Por la destrucción de los bienes destinados a su manutención. 11) Teoría del levantamiento del Velo. Para enfrentar los problemas que puedan suscitarse debido a la posible ocultación del verdadero estado de los actos realizados en el ejercicio o en virtud de los atributos de la personalidad jurídica, es decir, cuando se muestra al exterior algo distinto de la realidad, la jurisprudencia anglosajona creó la Teoría del Levantamiento del Velo, que consiste en una técnica judicial que permite al juez, en ciertas ocasiones, ignorar o prescindir de la forma externa de la persona jurídica, a fin de develar el abuso de la personalidad jurídica y determinar responsabilidades por encima del uso instrumental de sociedades de pantalla, y así establecer las relaciones jurídicas directas entre los interesados cuando se ocultan para cometer fraude a la ley. Con esto se permite que los acreedores puedan hacer valer sus pretensiones contra los controladores de una PJ. La CS ha recogido esta teoría sosteniendo que no puede mantenerse a ultranza la separación entre socios y sociedad en base a la personalidad jurídica de ésta, porque pueden producirse situaciones que repugnan al ordenamiento jurídico y que sirven de pretexto para vulnerar las leyes. En síntesis, si bien la empresa está reconocida y amparada por la CPR, deben primar en sus actuaciones el principio de buena fe, asumiendo su responsabilidad y reparando los daños causados. 34

Órgano: Persona natural o el conjunto de personas naturales, por medio de las cuales ella obra o despliega su actividad. En dichos órganos reside la voluntad de la persona jurídica. Generalmente, va a haber una asamblea de socios y un directorio. 33 La opinión hoy dominante, afirma que la persona jurídica debe considerarse responsable por los hechos ilícitos de sus órganos o representantes, siempre que éstos actúen dentro del campo de sus atribuciones. Además, debe tenerse presente de que en muchos casos la responsabilidad de sus órganos o dependientes habría sido ilusoria o imposible de perseguir por su número o insolvencia, y así, se les habría autorizado a ellos para que, escudados en la irresponsabilidad de la persona jurídica en cuyo nombre actúan, irrogaran toda clase de daños, que habrían quedado sin la debida reparación. Pero para que la persona jurídica responda, es preciso que el daño se cause en el ejercicio de las funciones propias del órgano o agente de que se trate. Supóngase que una empresa tiene a su servicio un chofer para distribuir en un auto, los artículos que expende, si ese agente atropella a un peatón mientras ejecuta su servicio, la empresa responde civilmente. Pero si el gerente se dirige en su auto al correo a depositar correspondencia de la sociedad y atropella a un peatón, entonces la empresa no responderá civilmente porque no existe una conexión íntima entre el daño y el ejercicio de las funciones propias del gerente. Por último, debe tenerse presente que la responsabilidad de la persona jurídica, no excluye la responsabilidad individual o personal de las personas naturales que, como miembros del órgano, ejecutaron el hecho doloso o culpable. 34 BARROS señala lo siguiente: “En materia de responsabilidad contractual, parece razonable agrupar las hipótesis en dos grupos principales: ante todo, el uso de la empresa o sociedad con propósitos fraudulentos (como cuando la sociedad es conducida a la insolvencia a consecuencia de un reparto de dividendos incompatibles con el estado de los negocios de la sociedad controlada o de contratos en favor de sus socios o accionistas); y, en segundo lugar, la desconsideración por los propios controladores del carácter separado de la entidad social (por ejemplo, si la sociedad no observa las formalidades mínimas de 38 32

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contabilidad o administración efectiva o si se confunden los fondos personales y sociales. Desde el punto de vista de la responsabilidad civil, el levantamiento del velo societario es un ámbito de aplicación de la doctrina del abuso del derecho potestativo a separar actividades empresariales en sociedades o empresas unipersonales que limitan la responsabilidad a los agentes afectados. Sus supuestos esenciales son la intención o ánimo fraudulento, o la inobservancia por los propios socios o accionistas del principio de separación de patrimonios.” (BARROS. Tratado…, ob.cit., p. 207). 39

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I. 1) 2)

3)

BIENES

CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES

Cosa. Es toda entidad corporal o incorporal que tiene existencia en el mundo material, salvo la persona. Bienes. Cosas que pudiendo procurar al hombre una utilidad, son susceptibles de apropiación privada. a. Crítica. Se define como “susceptible de apropiabilidad”, que sería su elemento diferenciador dentro de las cosas, cuando en realidad pueden clasificarse en apropiables e inapropiables. En la práctica, entonces, “cosas” sería iguales a “bienes”, tal como las define el CC./ Ej. cosa: aire; ej. bien: vaso. Clasificaciones: a. Cosas corporales e incorporales. Art. 565. Imp.: (i) MAD de ocupación y accesión sólo se aplican a cosas corporales. (ii) Hay distintas reglas según si la cosa es corporal o incorporal, como en tradición y prescripción. i. Corporales. Son las que tienen un ser real y que pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. (1) Muebles. 567. “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí misma, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas./Exceptuándose las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino según el art. 570.” (a) Por naturaleza. 567. Semovientes e inanimados. (b) Por anticipación. 571. Productos de inmuebles o cosas accesorias a ellos. Se reputan muebles (art. 567 inc. 1°) aun antes de su separación, para constituir un d° sobre ellos a otra persona distinta de su dueño (1801, venta de frutos y flores pendientes, árboles cuya madera se venda, materiales de edificio que se derribará, no están sujetos a o° de constar por escritura pública para perfeccionar la CV. 2420, la hipoteca sobre bienes raíces afecta a los inmuebles por accesión, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a 3°). (c) (De una casa). No documentos, papeles, armas, colecciones científicas, etc. (2) Inmuebles. 568. “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles./Las casas y heredades se llaman predios o fundos.” (a) Por naturaleza. Las que no pueden transportarse de un lugar a otro. (b) Por adherencia o accesión. Bienes que, aunque son muebles, se reputan inmuebles por estar permanentemente adheridos a un inmueble. No pueden separarse sin detrimento. (1) Adhesión. (2) Permanente. (1830, si se vende inmueble del que son parte y nada se dice de ellos, se entienden comprendidos en la venta). Ej. yerbas del campo, madera, frutos de los árboles, alcantarillado, túneles, acueductos, árboles unidos al suelo. (c) Por destinación. Cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, aunque puedan separarse de él sin detrimento. (1) Permanente. (2) Destinadas a uso, cultivo o beneficio del inmueble. (3) Doctrina. El destino debe ser dado por el dueño del inmueble (lo desprenden de los ejemplos: utensilios de labranza o minería y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal de que hayan sido puesto en ella por el dueño, etc.). 1 2 3 4

Venta Tradición Presc. Adq. Ord. SPCM

5 6 7

Venta bienes pupilo Acción rescisoria LE Sociedad conyugal

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Acciones posesorias Cauciones PENAL COMERCIAL PROCESAL (comp)

ii.

MUEBLES Consensual. Por la simple entrega material. 2 años. Sin exigencias. Sin exigencias (salvo preciosos y de gran afección) No procede. Los que se aportan o adquieren durante el matrimonio entran a la sociedad, sea a título gratuito u oneroso. No proceden. Prenda. Hurto y robo. Sólo sobre ellos versan los actos de comercio. Donde se cumple la obligación.

INMUEBLES Por escritura pública. Inscripción en el CBR. 5 años. Herederos no pueden disponer de inmuebles hasta que no les hayan otorgado la posesión efectiva y hayan hecho las inscripciones del art. 688. En subasta pública y previo decreto judicial. Procede en venta o permuta. Si son a título gratuito, permanecen en el haber propio de cada cónyuge. Buscan la protección de inmuebles. Hipoteca. Usurpación. No procede. Donde su ubica el inmueble.

Incorporales. Son las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas. /Se admite su clasificación en muebles e inmuebles, para determinar la competencia de tribunales (d° real, según la cosa sobre la que recaiga; d° personal, dar –según la cosa que se debe- y hacer –siempre es mueble-). (1) Derecho real. “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.” (577 inc. 1°). (a) El art. señala: Dominio, herencia, usufructo, uso o habitación, servidumbres activas, prenda e hipoteca. NO señala: D° de aprovechamiento de aguas y censo. Art. 579 CC. “El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta.” 40

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(2) Derecho personal. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas;…” (578). Contenido. Relaciones. Fuente. Consolidación. Posesión Acciones. Creación partes Su Número Infractores del derecho. Objeto. Duración Eficacia. Prerrogativas.

REAL Poder jurídico inmediato sobre la cosa. Persona – Cosa. Título y Modo de adquirir. La posesión consolida su ejercicio. Admite posesión. Reales. Va dirigida directamente sobre una cosa y no sobre el patrimonio de determinada persona. No admite. Limitados. Pasivo: Indeterminado, puede ser violado por toda la colectividad. Siempre es una cosa determinada. Perpetuo: Mientras subsista el objeto. Es absoluto: Se puede exigir a cualquiera. Derecho a persecución de la cosa. Derecho de preferencia frente a quienes tienen un crédito o un derecho real posterior.

PERSONAL Se obtiene el beneficio mediante un acto del obligado. Persona – Persona. Fuentes de las obligaciones (basta el título). El ejercicio del símil del acto posesorio (ejecución del crédito) lo extingue. Se discute si se admite la posesión de derechos personales (715 y 1576). Personales. La cosa sólo puede perseguirse si permanece en posesión del deudor. Admite. Infinitos. Sólo pueden ser violados por el deudor. Determinada prestación (dar, hacer o no hacer). Destinado a extinguirse por el pago. Es relativo: Sólo al deudor. Admite la persecución del patrimonio. -

b.

Cosas comerciables e incomerciables. Atiende a si las cosas pueden o no ser objeto de actos jurídicos (para Alessandri, se atiende a si la cosa puede o no ser objeto de derechos privados; son incomerciables las que no pueden ser objeto de ningún derecho privado). Imp.: Sólo las cosas comerciables pueden ganarse por prescripción. La incomerciabilidad es la excepción: i. Transitoria o momentánea, como la de las cosas embargadas por decreto judicial y las especies cuya propiedad se litiga. Aquí no hay incomerciabilidad, pues existe un derecho privado sobre la cosa. Lo que hay es comercio prohibido, prohibición que en este caso es momentánea. ii. Absoluta: (1) Por su naturaleza : Cosas comunes a todos los hombres (art. 585). Inapropiables. (2) Por su destino : BNUP (art. 589). Apropiables. (3) Derechos personalísimos (Alessandri dice que serían inalienables, pero no incomerciables, porque son susceptibles de dominio o posesión por particulares). (4) Cosas destinadas al culto divino, etc. iii. Diferencia entre cosas incomerciables e inapropiables. La doctrina mayoritaria hoy entiende que las cosas incomerciables son aquellas que no se pueden apropiar por particulares. Las inapropiables, por su parte, por nadie (tampoco por el Estado, como las cosas comunes a todos los hombres; a diferencia de los BNUP, que siendo incomerciables, son apropiables -por el Estado-).

c.

Cosas apropiables e inapropiables. i. Apropiable. Pueden ser objeto de apropiación. Se divide en cosas apropiadas (actualmente pertenecen a un sujeto de derechos) e inapropiadas (sólo muebles; res nullius –no son de nadie-, res derelictae –fueron abandonadas por su dueño-/Solo muebles, porque los inmuebles pertenecen al Estado). (1) Bienes de dominio privado. Pertenecen o pueden ser adquiridos por particulares. (2) Bienes de dominio público. Su dominio pertenece a la nación toda. (a) De uso público. Su dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes de la nación. Fuera del comercio humano, inalienables, imprescriptibles. La jurisprudencia ha dicho que sobre ellos no puede haber posesión o dominio particular, pero las autoridades pueden conceder a los particulares el uso y goce para determinados aprovechamientos, concesiones que otorgan sólo la mera tenencia. (i) Dominio público marítimo. Playas (extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente), mar territorial (12 millas marinas). NO: Zona contigua (24 millas, para prevención y sanción de infracciones aduaneras, fiscales, inmigración) ni mar patrimonial o ZEE (200 millas, para explorar, explotar, conserva y administrar los recursos naturales), ni altamar (más allá del mar adyacente). (ii) Dominio público terrestre. Calles, plazas, puentes y caminos. (iii) Dominio público fluvial. Todas las aguas son BNUP, pero están sujetas a concesiones en favor de los particulares a través del derecho de aprovechamiento de aguas (de uso y goce). (iv) Dominio público aéreo. Tesis mayoritaria: El E° subyacente tiene plena y exclusiva soberanía sobre el espacio atmosférico existente sobre su territorio. (b) De uso fiscal. Dentro del comercio humano, pueden adquirirse por prescripción. Art. 589 inc. final. Ej. Inmuebles en que funcionan servicios públicos y muebles que lo guarnecen; impuestos y contribuciones; 41

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comisos y multas a beneficio fiscal; inmuebles que no tienen otro dueño; herencias que correspondan al Fisco como heredero abintestato; etc. ii. Inapropiable. No pueden ser objeto de apropiación. Cosas comunes a todos los hombres. d. Cosas muebles consumibles y no consumibles. i. Consumible. Cosas que usándolas conforme a su naturaleza, se destruyen para el que las usa (material: alimentos; jurídica: disposición de $). Contratos como el mutuo sólo pueden tener como objeto cosas consumibles. ii. No consumible. No se destruyen con el 1° uso, sin perjuicio de que a la larga ello suceda (sombrero, libro). Contratos como el arrendamiento o comodato sólo pueden recaer sobre ellas. e. Cosas muebles fungibles y no fungibles. i. Fungible. En concepto de las partes, puede ser reemplazada por otra equivalente. También se dice que tiene el mismo poder liberatorio (agua, $). Mutuo. ii. No fungible. No existe otra cosa equivalente que pueda reemplazarla (cuadro famoso). Comodato. (1) Art. 575. “Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles./A las primeras pertenecen todas aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan./Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, con cosas fungibles.” Confunde el término con las cosas CONSUMIBLES. Así, el dinero es consumible en tanto perece para quien lo emplea y fungible, en cuanto a que puede remplazarse. f. Cosas principales y accesorias. Principales: Suelo, dominio, herencia. Accesorias: Árboles, prenda, hipoteca. g. Cosas divisibles e indivisibles. Sea física, se intelectual o de cuota. Divisibles: Obligación de pagar una suma de dinero. Indivisible: Obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa. Art. 1524 CC. h. Cosas singulares y universales. i. Universalidad de hecho. Conjunto de bienes que no obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar unidas por un vínculo de igual destino, generalmente económico. ii. Universalidad de derecho. Conjunto de bienes y de relaciones jurídicas activas y pasivas que son consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible. i. Cosas simples y compuestas. Las compuestas son la unión material de 2 ó más cosas simples, que no pierden su individualidad. Importancia: Respecto de las cosas compuestas es posible la coexistencia de relaciones sobre el todo, distintas de aquellas sobre los singulares elementos que la componen. Ello no es posible respecto de las cosas simples (no es concebible que alguien sea propietario de un animal sin serlo de su sangre). j. Cosas presentes y futuras. k. Cosas alienables e inalienables. Si pueden o no enajenarse. Las cosas deben ser comerciables y apropiables. l. Cosas genéricas y específicas. m. Nuevas categorías de bienes (inmateriales, intangibles, virtuales, etc.). II. 1)

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3)

DERECHO DE DOMINIO

Concepto. “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.” (art. 582 inc. 1°). a. “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.” (art. 583). Protegido en el art. 19 N° 24 inc. 1° CPR: “La Constitución asegura a todas las personas: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.” Características. ABSOLUTO (comprende el total de las facultades; limitado por la ley y el derecho ajeno), EXCLUSIVO (supone un titular único facultado para usar, gozar y disponer de la cosa, además de impedir intromisiones. No obsta los otros d° reales ni copropiedad) y PERPETUO (por lo general, no se extingue con el transcurso del tiempo o su no ejercicio; excepciones: propiedad fiduciaria, propiedad intelectual, etc.). Facultades. Todas ellas pueden cederse. a. USO. Facultad para servirse de la cosa según su naturaleza, sin tocar sus frutos y productos (habitar una casa, escribir con un lápiz –material-, dar en comodato –jurídico-). Se comprende en “goce”. b. GOCE. Facultad para percibir los frutos y ciertos productos que la cosa es susceptible de producir. i. Diferencia entre productos y frutos. El legislador los confunde: (1) Productos: Lo que se obtiene de la cosa o sale de ella. Por ejemplo, la leña de un árbol. Pese a que otros dicen que es el género y los frutos la especie, existe una diferencia de acuerdo a las consecuencias que producen en la cosa de la cual provienen. Además, importa para efectos de constituir derechos a favor de terceras personas, pues, por regla general, sólo se cede el derecho a gozar de los frutos. (a) Productos propiamente tales. Rendimiento que no se produce periódicamente, y que implica alterar la sustancia de la cosa. (b) Frutos. Lo que produce periódicamente la cosa según su destino natural y sin desmedro o disminución sensible de su sustancia (periodicidad + no detrimento). (i) Naturales. Lo que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana. (Pendientes –mientras adhieren a lo que las produce-, percibidos –cuando han sido separados-, consumidos –se han consumido verdaderamente o 42

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c. 4)

enajenado). Ej., los frutos de los árboles, las flores de los mismos, las maderas de los bosques explotados en forma científica que permita su reproducción, las crías de los animales. (ii) Civiles. Utilidades que se obtienen de la cosa como equivalente del uso y goce que de ella se proporciona a un 3°. (Pendientes –mientras se deben-, percibidos –desde que se cobran-). ii. ¿De quién son los frutos? La RG es que pertenecen al dueño. Excepción: Son para un 3° cuando así lo dispone la ley (poseedores de BF de los frutos percibidos hasta la contestación de la demanda; usufructo legal del padre; usufructo del marido sobre los bienes de la mujer) o se acuerda por las partes (arrendamiento –MAD tradición-; usufructo). iii. La facultad de goce, ¿comprende frutos y productos propiamente tales? (1) Recordemos que los frutos son los que se obtienen sin detrimento de la cosa y con periodicidad. Los productos propiamente tales, en cambio, son aquellos que no reúnen alguna de estas características copulativas. De ello se sigue que algunos de éstos podrían obtenerse “destruyendo” la cosa (como cuando se vende la carne de una vaca) debido al detrimento que podrían generar en ella, lo que importa más que goce, disposición (material y/o jurídica) de la misma. (2) Discusión respecto a las normas del usufructo: (a) De las normas referentes al usufructo, pareciera desprenderse que el goce se extiende a los productos. (b) Art. 783. “El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques y arbolados, pero con el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los árboles que derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos.” (c) Art. 784. “Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podrá el usufructuario aprovecharse de ellas, y no será responsable de la disminución de productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva.” (d) A partir de estas normas, podemos concluir que el usufructo se extiende al goce de los productos “en actual laboreo”, es decir, de los que esté operando a la época de constituirse el usufructo. Y como el arrendamiento –que no contempla disposición al respecto- también permite ceder el goce de una cosa pero a través de un derecho personal, algunos entienden que esta norma se extendería también para él, por tratarse de la operación económica que tradicionalmente se ha hecho con la cosa. DISPOSICIÓN. Facultad para hacer con la cosa lo que a uno le plazca (jurídicamente, enajenándola; materialmente, destruyéndola, consumiéndola, transformándola).

FACULTAD DE DISPOSICIÓN (la libre circulación de los bienes es de OP). a. Casos en que la ley la limita (derechos personalísimos, cosas embargadas por decreto judicial, especies cuya propiedad se litiga). b. Normas que permiten las cláusulas de no enajenar (casos en que se limita por voluntad del hombre). i. Propiedad Fiduciaria: Es posible prohibir al beneficiado enajenar la propiedad fiduciaria. Esto se justifica porque generalmente en estos casos, existe una relación de confianza que justifica dicha relación jurídica (art. 751 CC). ii. Usufructo (art. 791 CC). iii. Donación: Permite donar una cosa con la condición de no enajenar. Ella es oponible al 3° adquirente (art. 1432 CC). c. Prohibición de las cláusulas de no enajenar. i. Legados. Art. 1126: “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de 3°, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita.” Por ende, la cláusula será válida si su enajenación comprometiere derechos de 3°. ii. Hipoteca. Bienes gravados pueden enajenarse e hipotecarse (art. 2415). iii. Arrendamiento. Si se pacta, sólo da derecho al arrendatario de permanecer en el arriendo hasta su terminación natural. iv. Prohibición de usufructos y fideicomisos sucesivos. v. Indivisión: Nadie está obligado a permanecer en al indivisión y no puede pactarse ella por más de 5 años (art. 1317 CC). d. Validez de las CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR (cuando la ley no autoriza expresamente a establecer prohibiciones): i. Doctrina que la valida. SANCIÓN: Nulidad absoluta o indemnización. (1) En derecho privado puede hacerse todo lo que no esté expresamente prohibido, y no hay disposición que prohíba esta cláusula. (2) Si el legislador la prohíbe en ciertos casos, la regla general es la contraria. (3) Si el dueño puede desprenderse de todas las facultades del dominio, con mayor razón puede desprenderse de una sola. (4) El art. 53 del Reglamento del CBR faculta para inscribir las prohibiciones convencionales que entraban la libre circulación de los inmuebles. ii. Doctrina que niega valor. SANCIÓN: Nulidad absoluta o inexistencia. (1) El primer argumento es vago y no prueba nada. 43

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e.

f.

(2) El legislador considera que la facultad de enajenar es del orden público (por la libre circulación de los bienes), por lo que se ha prohibido. (3) Si la cláusula se pudiera pactar libremente, no habrían tenido que autorizarla en ciertos casos. (4) Si el dueño de la cosa renuncia a su facultad de disposición, ella no tendría sujeto. (5) El Reglamento del CBR tiene su límite en la ley: Sólo se pueden inscribir las prohibiciones cuando la ley las permite. (6) Pueden venderse las cosas cuya enajenación no esté prohibida por ley (art. 1810), por lo que la ley puede prohibir la enajenación. iii. Doctrina que considera que se engendra una obligación de no hacer. SANCIÓN: Deshacer lo hecho o resolución + indemnización de perjuicios. iv. Sanción en caso de violación de la cláusula de no enajenar: En la práctica es frecuente la estipulación de la cláusula de no enajenar; de esta manera, uno puede prohibir a otro que enajene una cosa; pero esta prohibición no tiene el alcance que algunos suelen querer darle, pues ella importa la obligación de no hacer y, por lo tanto, no alcanza la nulidad de la enajenación, sino que traerá una indemnización o una acción de resolución del contrato. Así, si yo vendo un caballo a Juan con la condición de que no lo venda hasta que no termine de pagármelo, esta estipulación es lógica, pues ella es el producto del pacto de no hacer, pero si él lo vende a Diego, esa venta no es nula, es válida. En virtud del art. 1489 puedo pedir la resolución del contrato, o bien, solicitar que Juan me indemnice. Esto fue fallado por la CS, poniendo de manifiesto las prohibiciones legales y contractuales. v. Ésta es la posición que ha adoptado la jurisprudencia: Sexto: Que conforme al artículo 1461 del Código Civil constituye objeto ilícito aquellos física y moralmente imposibles, siendo "moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público". De lo expresado, entonces, sólo es dable colegir que la vulneración de una prohibición voluntaria y contractual de no enajenar no constituye objeto ilícito, puesto que no es una prohibición legal, como lo establece la norma citada./En efecto, tal opinión ha sido reiteradamente manifestada por la jurisprudencia y referida por distintos textos doctrinarios, a saber, don Arturo Alessandri Besa, en su obra "La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno", página 173 expresa que "la nulidad absoluta o relativa sólo procede como sanción de infracciones de ley y no de estipulaciones de las partes en un contrato", y en la página 177 señala que "cuando lo que se infringe es una cláusula de no enajenar relativa y lícita se produce el incumplimiento de una obligación de no hacer estipulada en el contrato." Sobre la misma materia, en el "Tratado de los Derechos Reales" de los autores Sres. Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Tomo I, página 60 (Sexta Edición) se sostiene que la sanción de la prohibición voluntaria y relativa de enajenar es "la de indemnizar los perjuicios si no puede deshacerse lo hecho", "El acto realizado por el infractor de la cláusula con el tercero queda perfectamente válido porque esa cláusula es una obligación personal que no influye sino entre las partes que la estipulan...". vi. Séptimo: Que, tampoco puede sostenerse, como lo pretende el recurrente, que la venta efectuada en contravención a dicha cláusula de no enajenar adolezca de objeto ilícito de lo dispuesto en el artículo 1464 del Código Civil, puesto que la prohibición que nace de la voluntad de las partes, no se encuadra en ninguno de los presupuestos contenidos en los numerales que tal norma contempla y tampoco podría ser asimilada a la contenida en el Nº 3 de tal disposición, que en concreto se refiere a las cosas embargadas por decreto judicial, y que tampoco constituye una norma prohibitiva como lo estima el actor, puesto que incluso en aquel caso, el juez podría autorizar la enajenación./La tesis anterior se ve además sustentada por lo que plantea el artículo 1810 del Código Civil cuando señala que "pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley". Se debe tratar, entonces, de una enajenación prohibida, vale decir que no puede realizarse en caso alguno. (García con Inversiones. CS, Junio de 2004). vii. Hoy, la posición generalizada es que las prohibiciones de enajenar son válidas, a menos que carezcan de ciertos requisitos y amenacen la libre circulación de los bienes. Sin embargo, es necesario: (1) Un interés legítimo y serio. Se juzga el fin económico de la prohibición, el que no debe afectar la libre circulación de los bienes. (2) Que la prohibición no sea perpetua ni indefinida. Al respecto, la prohibición que se establece por la vida de una persona se considera como tiempo determinado. Limitaciones al dominio (ley, derecho ajeno, obligaciones reales). i. En lo que respecta al derecho ajeno, la doctrina y parte de la jurisprudencia no han tenido inconveniente en precisar que dentro de las restricciones genéricas al dominio se encuentra el abuso de derecho, que en su concepción más básica origina responsabilidad respecto de quien, en ejercicio de un derecho propio, lesiona intereses ajenos.35 Clasificación. Objeto: Civil, minera, industrial, intelectual, indígena, horizontal, (austral?). Extensión: Plena y nuda propiedad (desprovisto de uso y goce). Duración: Absoluta y fiduciaria. Sujeto: Individual y copropiedad o comunidad. III.

1)

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COPROPIEDAD.

Concepto. Tiene lugar cuando el derecho de propiedad sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de sus partes, lo tienen 2 ó más personas conjuntamente. Puede ser de usufructo, servidumbre, herencia, etc.

Véase supra “Relación jurídica” en “Teoría de la ley”. 44

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a.

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Comunidad es el género (la indivisión recae sobre una universalidad jurídica). Copropiedad es la especie (la indivisión recae sobre una especie). Alessandri dice que la primera se refiere a cualquier derecho y la segunda, sólo a propiedad. Origen. 1. Convencional (ej., 2 personas adquieren una cosa en común). 2. Legal (ej., comunidad de heredero cuando muere una persona; entre cónyuge sobreviviente y heredero, cuando se disuelve la SC; cuando se disuelve la sociedad y mientras se liquida). 3. Judicial. Clasificación. 1. Atendiendo al objeto sobre el que recaen: Sobre cosa universal o singular. 2. Atendiendo a su duración: Temporal (Determinadas: 2 personas adquieren una cosa común y pactan que indivisión durará cierto tiempo que no puede exceder de 5 años/Indeterminada: la que se forma con la muerte, pero cualquier heredero puede pedir la liquidación) o perpetua o forzada (ej., comunidad sobre tumbas y mausoleos; copropiedad de edificios; medianería; servidumbre). 3. Activa (masa de bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad económica) y pasiva (conjunto de bienes que estáticamente esperan la remoción de algún obstáculo para ser dividido entre los propietario; ej., copropiedad de naves). Naturaleza jurídica. (1) Doctrina de la cuota ideal en el total de la comunidad: Los indivisarios tienen una cuota abstracta en el total de la comunidad, sin que sus derechos se radiquen en un bien particular.. (2) Doctrina romana: La comunidad otorga a cada indivisario una cuota efectiva en cada una de las cosas que la forman; cada comunero tiene un derecho de dominio sobre su cuota y sobre la cosa común hay un derecho colectivo. CC. (3) Doctrina alemana de la propiedad colectiva: Los comuneros no tienen ningún derecho sobre la cosa; todos los copropietarios se consideran como un solo titular del dominio. Derechos de los copropietarios. Sobre su cuota: Es dueño individual y exclusivo de su cuota, por lo que puede disponer libremente de ella, transmitirla, venderla e hipotecarla, sin el consentimiento de los demás. Sobre la cosa común: Cada copropietario puede servirse de las cosas comunes para su uso personal, con tal que las emplee según su destino ordinario y sin trabar el uso de los demás. Obligaciones de los copropietarios. 1. Deben contribuir a las expensas necesarias para la conservación de la cosa, proporcional a su cuota. 2. Prohibición de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros. 3. Obligación de restitución de lo que se saca de la cosa. Responsabilidad. a. En las deudas: Cada uno responde a prorrata de sus cuotas. Si las deudas se contrajeron antes de la formación de la copropiedad y es universal, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa común. Si se contrajeron durante, por uno de los copropietario y es en pro de la comunidad, él es responsable pero con acción de reembolso. Si fue contraída por varios y no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales. Si es personal, el copropietario no tiene derecho de repetir contra otros. b. Daños causados en la cosa y negocios comunes: Cada uno es responsable hasta la culpa leve (2308). c. Cuota del deudor insolvente grava a los demás en prestaciones a que se obligan entre sí, a prorrata. El fundamento es la equidad. Administración. Si hay administrados, el mandatario debe actuar conforme al poder otorgado. Si no lo hay, todos los copropietarios tiene las mismas facultades para administrar las cosas comunes. Los actos administrativos deben acordarse por unanimidad, salvo que sean de mera conservación. Término. (1) Reunión de las cuotas en una sola persona. (2) Destrucción de la cosa común. (3) División del haber común. IV.

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PROPIEDAD HORIZONTAL.

Concepto. Dominio que pertenece a personas distintas y que recae sobre los diversos pisos de un edificio o sobre los departamentos en que se divide cada piso. Naturaleza jurídica. Forma de copropiedad con carácter especial: Es la síntesis de la cosa principal y de una cosa accesoria constitutiva e indispensable, en común. Cada copropietario es dueño exclusivo de su unidad y comunero en los bienes de dominio común. Ámbito de aplicación de la Ley 19.537. En área urbana (no en parcelas de agrado). Tipos de condominio A (propiedad exclusiva de la unidad y terreno común) y B (asentados en un terreno individual, de dominio exclusivo, pero conjuntamente existen terrenos de dominio común, como los condominios industriales). Derechos de los copropietarios: a. Sobre su piso o dpto. 1. Transferirlo o transmitirlo. 2. Hipotecarlo o gravarlo libremente. 3. Uso y goce del piso o departamento (dueño, arrendatario y demás personas con uso y goce). b. Sobre los bienes comunes. Es en proporción al valor del piso o departamento. Cada uno podrá servirse a su arbitrio de los bienes comunes, siempre que los emplee según su destino ordinario y sin perjuicio del uso legítimo de los demás. Administración. La administración y la conservación de los bienes comunes, debe ser resuelto por la mayoría de los concurrentes a la asamblea, por el quórum que establece la ley. Responsabilidad. Cada uno debe contribuir en proporción al valor de su piso o departamento, a las expensas concernientes a los bienes comunes. Destrucción del edificio y restauración. Si el edificio se destruye en su totalidad o en una porción que represente a lo menos ¾ de su valor, cualquiera de los propietarios puede pedir la división. Si no es de tal magnitud, están obligados a reparar el edificio. Las reparaciones de cada piso o departamento son de cargo exclusivo de su propietario.

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V. 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

Concepto doctrinario: Hechos materiales a los que la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el dominio. Los MAD son la fuente de los derechos reales. ¿Derecho real que tenga por fuente la ley? La expropiación (Mujica). Enumeración del art. 588 inc. 1° CC. Ocupación, accesión, tradición, SPCM y prescripción. ¿Falta alguno? La ley. Caso más típico: art. 590: “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño.”, y los frutos que producen los bienes propios de los cónyuges entran al haber común. Clasificación. (1) Originario y Derivativos (según si el dominio nace en el titular o es traspasado por el antecesor). (2) A título singular y Universal (según si permite o no la adquisición de una universalidad jurídica). (3) A título gratuito y Oneroso (según si adquirente hace sacrificio pecuniario). (4) Por acto entre vivos y por causa de muerte (según si presuponen o no muerte de quien deriva el d°). MAD originarios y derivativos. ¿Por qué es importante la clasificación? (a) Para determinar el alcance del derecho del dueño, porque nadie puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene. (b) Por la forma de probar el dominio (originarios: por el hecho constitutivo/ derivativo: prescripción). Prueba diabólica. Título traslaticio de dominio. a. Concepto legal. Art. 703 inc. 3º CC. “Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.” b. Concepto doctrinario. Contratos que dan derecho a una parte para exigir a la otra que le transfiera el dominio de la cosa. c. Enumeración más o menos completa: Compraventa, permuta, donación, aporte en propiedad a una sociedad, mutuo, cuasiusufructo, transacción cuando recae sobre un objeto no disputado, novación y, para algunos, la dación en pago (Alessandri opina que no). El título debe ser válido en sí mismo y respecto de la persona a quien se confiere. Como el título es el antecedente de la tradición, todo vicio en el título se extiende a ella. d. El CC exige un título traslaticio de dominio para la validez de la tradición (art. 675), pero nada dice sobre los demás MAD. Alessandri dice que pese a ello, todos requieren título (en ocupación, accesión y prescripción, el título se confunde con el modo y en SPCM, es la ley o el testamento). Correa y Somarriva, por su parte, estiman que sólo la tradición requiere título, porque (i) en el planteamiento anterior el título sería inútil; (ii) la norma es excepcional para la tradición; (iii) la doctrina no señala cuál sería el título cuando el MAD es la ley; (iv) tampoco explica el absurdo que en la sucesión que es en parte abintestato y en parte testada, hayan 2 títulos, etc. 1.

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OCUPACIÓN

Concepto legal. “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas ni por el Derecho Internacional.” (art. 606). Concepto doctrinal. (1) Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie (res nullius, res derelictae), (2) mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la intención de adquirirlas, y (3) todo bajo el supuesto que no esté prohibido por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional. Es un AJ unilateral que crea un derecho real por sí mismo. Características. Sobre bienes corporales muebles, originario, a título singular, por acto entre vivos y a título gratuito. Clases: a. De cosas animadas. Art. 607: “La caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos.” (son los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces). /Domésticos (viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre)/ Domesticados (sin embargo ser bravíos por su naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y reconocer el imperio del hombre). b. De cosas inanimadas. i. Invención o hallazgo. El que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. Ej. Piedras, conchas y otras sustancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior. ii. Tesoro. (1) Monedas, joyas u otros efectos preciosos elaborados por el hombre, (2) que han estado largo tiempo sepultados o escondidos (3) sin que haya memoria ni indicio de su dueño./ Si se encuentra en terreno propio, pertenece al dueño del terreno; si se encuentra en terreno ajeno, se divide en partes iguales entre el dueño del terreno y el descubridor, siempre que el descubrimiento sea fortuito o se haya buscado el tesoro con consentimiento del dueño. En caso contrario, todo será del dueño del terreno. iii. Captura bélica. Despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Pertenecen al Estado. c. Cosas al parecer pérdidas y especies náufragas. (a) Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, quien dará hasta 3 avisos. Si el dueño no aparece, el bien deberá ser subastado (desde cuando estará irrevocablemente perdida para el dueño) y su producto se repartirá en iguales proporciones entre la municipalidad y quien lo encontró. La omisión de las diligencias legales trae consecuencias penales (delito de hurto por hallazgo) y, además, hace perder el derecho a la obtención de lo recaudado en favor de la municipalidad. (b) Las especies náufragas provienen de alguna nave que ha naufragado en las costas de la República y consisten en efectos pertenecientes a la carga del buque o que los navegantes han arrojado al mar para alijar la carga por miedo a actos de piratería o tempestad. Las personas que sepan del naufragio 46

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deberán avisar a la autoridad competente y hacer lo posible para salvar las cosas. Las cosas que se salvaren serán restituidas por la autoridad por el pago de expensas más la gratificación de salvamento. 2. 1)

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ACCESIÓN

Concepto legal. “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.” (art. 643). a. Crítica: En derecho chileno, la accesión es un modo de adquirir, pues el CC le da ese carácter, pero en doctrina, algunos opinan que le falta un requisito: La voluntad de adquirir el dominio. Además, no se requeriría de un nuevo título. La accesión sería, entonces, una manifestación o simple extensión del derecho de dominio. Características. Sobre bienes corporales muebles e inmuebles, originario, a título singular, por acto entre vivos y a título gratuito. Clases de accesión: a. Accesión de frutos o discreta. Críticas: i. No es accesión ni MAD; cuando los frutos están unidos a la cosa que los produce, forman un todo con ella y cuando se separan, deja de haber accesión. ii. El legislador confunde frutos y productos. Pero esta distinción tiene relevancia cuando no es el propietario de la cosa quien adquiere los frutos, sino un tercero. Para determinar si el tercero puede apropiarse se debe atender al fin económico del contrato y considerar si el aprovechamiento produce detrimento en la cosa.36 b. Accesión propiamente tal o continua. Se produce cuando una cosa se junta a otra de dueño distinto, ya sea en forma natural o artificial, formando un todo indivisible. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. i. De inmueble a inmueble. (1) Aluvión. Aumento que recibe la ribera del mar, de un río o lago, por el lento o imperceptible (y definitivo) retiro de las aguas. El terreno accede a los propietarios riberanos. (2) Avulsión. Acrecentamiento de un predio o heredad como consecuencia de una fuerza violenta que desprende un pedazo de tierra de un predio y lo lleva al de otra. Su propietario conservará la propiedad por un año para el solo efecto de llevárselo. De no hacerlo, accede al dueño del sitio a que fue transportado. (3) Cambio de cauce de un río. El río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, o bien, cambia enteramente se cauce, abandonando totalmente el anterior. Los propietarios de los predios riberanos pueden hacer las obras necesarias para volver el río a su cauce. Si no lo desean o no son autorizados, adquirirán por accesión./ El propietario de las tierras inundadas conserva su dominio si las aguas se retiran antes de 5 años. (4) Formación de una nueva isla. (i) En ríos o lagos no navegables por buques de más de 100 toneladas (sino, son del Estado. (ii) Que se forme con carácter definitivo. ii. De muebles a mueble. (1) Adjunción. 2 cosas muebles pertenecientes a distintos dueños se juntan una con otra, no perdiendo su individualidad (pueden separarse o no). Si no hay conocimiento del hecho por una parte ni MF por la otra, el dominio de lo accesorio accederá al de lo principal, con el gravamen de pagar su valor. (a) Criterios para determinar la cosa principal: (i) La de mayor estimación (se mirará como de más estimación la que para su dueño tuviere un gran valor de afección). (ii) Si no hubiere tanta diferencia, se verá lo que mejor sirva al fin de la cosa, teniéndose como accesorio lo que sirva para su uso, ornato o cumplimiento. (iii) Sino, se mirará como principal lo de mayor volumen. (iv) Aunque el legislador no lo prevenga, y por razones de equidad, si son del mismo volumen, habrá comunidad. (2) Especificación. Con la materia perteneciente a una persona, otra hace una obra o artefacto cualquiera (material ajeno + trabajo humano + producción de una cosa nueva). No habiendo conocimiento de una parte ni MF de la otra, el dueño de la materia tendrá d° a reclamar la nueva especie, pagando la hechura. Pero si ella vale mucho más que la materia, la especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la materia tendrá solamente d° a la indemnización. Y si la materia es en parte ajena y en parte propia del que la hizo o mandó a hacer, y las 2 partes no pueden separarse, la especie pertenecerá en común a los 2 propietarios; al uno a prorrata de su material y al otro, a prorrata del valor de la suya y de la hechura. (3) Mezcla. Unión de 2 cuerpos sólidos o líquidos que se juntan, perdiendo su propia individualidad, dejando de ser distintos y reconocibles. Ambos dueños se hacen comuneros, a prorrata del valor de lo de cada uno. Pero si el valor de la materia de uno de ellos fuere considerablemente superior, tendrá d° a reclamar la cosa, pagando el precio de la materia restante. No es accesión, porque ninguno de los dueños adquiere el dominio de la cosa del otro. iii. De mueble a inmueble. Tiene lugar en caso de edificación, plantación o siembra, cuando los materiales con que se edifica o las semillas y el suelo, pertenecen a dueños distintos. Requisitos: Ausencia de vínculo contractual entre dueño del suelo y de los materiales, plantas o semillas y que ellos se hayan incorporado de forma definitiva al suelo (inmuebles por adherencia). Siempre lo principal será el suelo.

Véase supra “Derecho de dominio” en “Bienes”. 47

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TRADICIÓN

Concepto. “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo./ Lo que se dice del dominio se extiende a todos los derechos reales.” (art. 670). Características. Sobre todo tipo de bienes, convención extintiva, derivativo, a título singular o universal, por acto entre vivos y a título gratuito u oneroso. Paralelo entre tradición y entrega. ENTREGA Traspaso material de una cosa de una persona a otra. Título de mera tenencia. Otorga mera tenencia.

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TRADICIÓN Entrega + Intención de transferir y adquirir el dominio. Título traslaticio de dominio. Otorga posesión o dominio.

Requisitos. a. Presencia de tradente y adquirente. i. Tradente: (1) Debe ser dueño de la cosa o titular del d° que transfiere (la tradición hecha por quien no es dueño es válida, pero no transfiere el dominio, sino sólo los d° transferibles del tradente), (2) además de tener la facultad (de disposición –capacidad de ejercicio, titularidad, d° apto, inexistencia de prohibición legal) e intención de transferir el dominio. ii. Adquirente. Si opera como MAD, si se trata de muebles, basta con que tenga capacidad relativa. Si opera como medio de pago, supone que sea plenamente capaz (salvo que se demuestre que el incapaz se hizo más rico). b. Consentimiento. i. Ratificación. Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o su representante. Si al principio fue inválida, puede ratificarse y validarse retroactivamente. Lo mismo ocurre con el adquirente y su representante. Lo absurdo es que si no hay voluntad, el acto no existe y puede ser anulado absolutamente, por lo que la norma en realidad se refiere a la inoponibilidad de la tradición hecha por quien no es dueño. ii. Ventas forzadas. Se entiende que el juez actúa como representante legal del deudor (tradente) y, como tal, es él quien concurre con su (v) a perfeccionar el contrato; además, se entiende que desde el momento en que el deudor contrajo la deuda, se sometió a las reglas del derecho general de prenda. iii. Error en la tradición. (1) Error en la cosa tradida. Error esencial; inexistencia o nulidad absoluta. (2) Error en la persona del adquirente. Altera las reglas generales. El pago debe hacerse al acreedor, sino es nulo. Si es error en el nombre, la tradición será válida. (3) Error en cuanto al título. Error esencial: (i) Ambas entienden que es un título traslaticio de dominio, pero no coinciden en su naturaleza. (ii) Una entiende que es traslaticio y la otra, de mera tenencia. c. Existencia de un título traslaticio de dominio válido. Definición legal: “Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.” (art. 703 inc. 3 CC) Definición doctrinaria: Contratos que dan derecho a una parte para exigir a la otra que le transfiera el dominio de la cosa./ El título debe ser válido. d. Entrega. Clases de tradición. a. De derechos reales sobre una cosa corporal mueble. Discusión sobre cuáles son reales y cuáles fictas y si son o no taxativas. Art. 684 CC: “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: (1) Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente (REAL, “mano a mano”. Crítica: Debería decir “aprehendiendo materialmente la cosa”). (2) Mostrándosela (FICTA, “de larga mano”. Algunos dicen que es real). (3) Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa (FICTA, “simbólica”: Se hace por medio de un signo que representa la cosa tradida). (4) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido (FICTA, “simbólica”). (5) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio (FICTA, “por breve mano”, donde el mero tenedor se hace adquirente); y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (FICTA, “costitutum possesorium”, donde el dueño se constituye en mero tenedor). b. De derechos reales sobre una cosa corporal inmueble (art. 686 CC). i. Regla general: Inscripción. (a) Derecho de dominio : Registro de Propiedad del CBR. (b) Otros derechos reales : Registro de Hipotecas y Gravámenes. 48

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(c) Minas : Conservador de Minas. ii. Excepción: Escritura pública, en el caso del derecho de servidumbre. iii. Contraexcepción: Inscripción en servidumbres de alcantarillado en predio urbano. c. Del derecho real de herencia. El art. 686 CC no lo reglamenta. Discusión doctrinal: i. URRUTIA. La herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes que la componen y, como tal, no tiene carácter mueble o inmueble. Por tanto, la tradición deberá hacerse de acuerdo a las normas generales de los muebles. ii. GUTIÉRREZ. Es mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse: (i) Si comprende sólo muebles, se aplican esas reglas; (ii) si son sólo inmuebles, aquéllas; (iii) y si comprende ambos, también se aplican las reglas de los inmuebles. d. De los derechos personales. Perfeccionamiento de la cesión: Entre las partes, por la entrega del título (instrumento donde consta el acto). Respecto del deudor y 3°, requiere la notificación del deudor o que éste acepte la cesión. Efectos de la tradición. a. Tradente es dueño del bien (y tiene facultad para enajenar). La tradición transfiere el dominio. b. Tradente no es dueño del bien. La tradición es válida; el tradente transfiere los derechos transferibles que tenga sobre la cosa, pero no el dominio. i. Si es poseedor regular. Si el adquirente está de BF, adquiere la posesión regular (es justo título). ii. Si es poseedor irregular. Si el adquirente está de BF, mejora el título del tradente, pues adquiere igualmente la posesión regular, para la que la tradición es justo título. iii. Si es mero tenedor. Ocurre para el adquirente lo mismo del caso anterior. ¿Cuándo puede pedirse la tradición? RG, inmediatamente después de celebrado el contrato. Excepciones: Si el título es condicional, si hay plazo pendiente para el pago o si ha intervenido decreto judicial en contrario (retención del pago). Modalidades de la tradición (cuando la entrega material se ha realizado). a. Tradición bajo condición resolutoria. Existe en el título. b. Tradición bajo condición suspensiva. La entrega hecha con anterioridad al cumplimiento de la condición no transfiere el dominio, pero con ella, se transfiere de pleno derecho. c. CLÁUSULA DE RESERVA DE DOMINIO. Pacto entre tradente y adquirente en virtud del cual el primero se guarda el dominio hasta que se cumpla con una determinada condición o plazo (éste no lo dice). Incongruencia entre arts. 680 inc. 2° y 1874 CC. i. 680 inc. 2°: “Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.” ii. Art. 1874: “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio.” iii. Hay una parte de la doctrina que dice que por ser la segunda norma una especial del contrato de CV, la cláusula de reserva de dominio NO vale, es decir, no produce el efecto de suspender la transferencia del dominio a la condición del pago de precio, sino que lo transfiere lisa y llanamente. Si se pacta, su efecto será el de la CRT, es decir, la opción del vendedor de exigir el precio o la resolución de la venta, con indemnización de perjuicios. iv. Otros, por su parte, estiman que ambas normas son especiales y no excluyentes, por lo que las partes podrían pactar perfectamente la cláusula de reserva de dominio. v. Con todo, en la práctica no ha sido aceptada. VII.

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INSCRIPCIONES EN EL CBR

Fines perseguidos por el legislador. a. Única manera de realizar la tradición de los inmuebles y derechos reales. b. Da publicidad a la propiedad territorial (sentencia de prescripción adquisitiva y art. 688). c. Es requisito, prueba y garantía de la posesión de bienes raíces. d. En ciertos casos, es solemnidad del AJ (fideicomisos, usufructos de inmuebles entre vivos, etc.) ¿Es la inscripción prueba de dominio? NO; ella sólo prueba posesión. El dominio se prueba con la prescripción. Libros del CBR: a. Repertorio: En él se anotan todos los títulos que se le presentan al CBR, cualquiera sea su naturaleza, en orden cronológico. Si el título reúne los requisitos exigidos, se inscribe en el Registro, y la fecha de inscripción se retrotrae a la de la anotación. Ésta dura 2 meses, dentro de los cuales debe convertirse en inscripción. Pasado ese tiempo, caduca. b. Registro: Se compone de 3 libros: i. Registro de Propiedad: En él se inscriben las transferencias de dominio. ii. Registro de Hipotecas y Gravámenes: En él se inscriben las hipotecas, censos, derechos de usufructo, uso y habitación, fideicomisos, servidumbres, etc. 49

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c. d. 4)

iii. Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar: En él se inscribe, además de las interdicciones y prohibiciones de enajenar, todo impedimento o prohibición referente a bienes raíces, sea convencional, legal o judicial, que limite de alguna forma la libre enajenación. Índice General. Otros libros que lleva el CBR: Registro de Comercio; Registro de Aguas; Registro de Prenda Agraria; Registro de Prenda Industrial, etc.

Art. 688 CC: Inscripciones de la herencia. a. Fin de las inscripciones: Para poder disponer de los inmuebles de la masa hereditaria y no para transferir el dominio (que ya fue transmitido por SPCM). Las inscripciones sirven para mantener la historia de la propiedad raíz. Además, se necesita pagar o asegurar el pago del impuesto. b. “… esta posesión legal no habilita para disponer de manera alguna de un inmueble, mientras no proceda:…” i. Decreto judicial que otorga la posesión efectiva + testamento/En CBR de comuna o agrupación de comunas donde haya sido pronunciado./ Hace oponible la calidad de heredero. ii. Resolución administrativa que otorga posesión efectiva /En Registro Nacional de Posesiones Efectivas. iii. Inscripción especial de herencia /CBR donde se encuentra cada uno de los inmuebles/Quedan a nombre de todos los herederos y pueden disponer de consuno. iv. Inscripción de la adjudicación /CBR donde se encuentra cada uno de los inmuebles/ Heredero puede disponer por sí solo. c. Sanción a su omisión: Evolución de la jurisprudencia (CS): i. Norma prohibitiva + todo lo referido a la propiedad raíz es de OP, que afecta validez de la venta y tradición (NA). ii. Ventas voluntarias y forzadas (NA). iii. Sólo ventas voluntarias (porque si no deudores podrían liberarse de su o° negándose a inscribir) (NA). iv. Afecta la validez sólo de la enajenación y no de la CV, porque el artículo habla de “disponer” (NA). Críticas: 1810, prohíbe venta de cosas que no pueden enajenarse; 1446, adolece de objeto ilícito todo contrato prohibido por ley. (1) La sanción no podría ser la NA porque: (i) El art. 688 permite realizar el acto bajo ciertas condiciones, por lo que se trata de una norma imperativa de requisito; (ii) la NA no puede ratificarse, y la omisión del art. 688 puede sanearse por voluntad de las partes, si los herederos inscriben posteriormente; (iii) la NA se sanea por el tiempo y la omisión de las inscripciones del referido artículo jamás podrán sanearse, mientras no se practiquen las correspondientes inscripciones. v. Norma imperativa, sancionada por el art. 696 CC: Si el heredero no inscribe, no adquirirá la posesión efectiva del respectivo derecho. Entonces, la inscripción que se haga de la venta no constituirá posesión mientras no se cumpla con las inscripciones (comprador es mero tenedor). Crítica: (i) Sólo resulta aplicable a los títulos traslaticios de dominio. (ii) Según el art. 714, el mero tenedor reconoce dominio ajeno, pero en este caso, no. (iii) Los herederos continuarían como dueños y poseedores del inmueble; sin embargo, es absurdo porque ellos carecen del corpus y del animus, habiendo realizado la tradición con la intención de transferir el dominio. (iv) Por último, parece absurdo en relación al art. 730 CC, que permite que una persona que adquiere la cosa del usurpador que enajena a nombre propio, entre en posesión; ¿por qué no debiera ocurrir lo mismo con quienes adquieren directamente de los herederos? d. La doctrina, por su parte, ha dado las siguientes soluciones: i. Que el heredero no puede transferir el dominio sin inscripción, pero el adquirente pasa a ser poseedor de BF y podrá ganar el dominio por prescripción. ii. Que la enajenación adolece de nulidad relativa por omisión de un requisito en atención a la calidad de heredero del que enajena. iii. Establecería una norma técnica para el CBR, quien no podría practicar la tradición sin previamente haberse llevado a cabo la inscripción especial de herencia. Efecto: El 3° adquiere la posesión + acción de indemnización de perjuicios causados (p.e., si se trata de títulos incompletos que luego le impiden obtener una hipoteca o dificulta la venta del inmueble). VIII. POSESIÓN.

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Concepto. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar o a nombre de él.” (art. 700 inc. 1). a. “Es la tenencia”. Corpus. Se trata de un hecho. i. ¿Hecho o derecho? Existe una discusión entre Ihering y Pothier sobre si la posesión es un d° o un h°; el primero dice que es un derecho, pues se trata de un interés jurídicamente protegido. Además, la ley lo ampara por medio de las acciones posesorias, siendo la acción el d° deducido en juicio. El segundo, por su parte, considera que se trata de un hecho, porque de ser un d°, debería estar enumerado dentro de los d° reales y ello no ocurre; además, cuando el CC define un d°, habla de “facultad” o “d°”, y a la posesión se refiere como “tenencia”, la cual es un hecho. Por último, las acciones posesorias existen porque la posesión es una propiedad aparente, no porque sea un d°. Esta posición es la que acoge el CC, el que toma a la posesión como una situación de hecho que produce consecuencias jurídicas, pero que cede ante el propietario. 50

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ii.

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Es intransferible e intransmisible. (1) Intransmisibilidad. 688 (ley da posesión a heredero, comienza en él); 722 (“la posesión de la herencia se adquiere”, en el proyecto decía “se transmite”); 717 (“la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadirse la de su antecesor a la suya…”). (2) Intransferibilidad. 683 (la tradición da al adquirente el derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque éste no lo haya tenido); 717 (no distingue si sucesor a título singular sucede por causa de muerte o entre vivos, luego, ambos principian una nueva posesión); 2500 inc. 1° (si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por 2 ó más personas, el tiempo de antecesor podría agregarse). (3) EN PUGNA: 696 (los títulos que requieren inscripción no transferirán la posesión mientras ella no se efectúe); 2500 inc. 2° (“La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente…”); 725 (“Poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa”/ hechos no se transfieren); 919 (heredero tiene mismas acciones posesorias que tendría su autor). b. “Con ánimo de señor y dueño”. Animus. c. “Sea que el dueño de la cosa o el que se da por tal lo tenga por sí mismo”. Opción de que quien la tenga no sea el dueño pero tenga el ánimo de serlo. d. “O por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”. Puede tratarse tanto de un titular de mera tenencia de la cosa (que no extingue la posesión) como de un representante del poseedor. e. Presunción del 2° inciso. “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.” Elementos. CORPUS + ANIMUS (T° subjetiva). Excepcionalmente, se incluye la inscripción como un elemento: a. Inscripción – ficción: La inscripción es una ficción legal que representa la concurrencia del animus y el corpus. Esta inscripción es invulnerable si ha durado un año completo (por el art. 924 CC); y, por lo mismo, sin inscripción, no hay posesión de inmuebles. b. Inscripción – garantía: La inscripción es la garantía solamente de que la posesión existe; permite solemnizar dicho hecho. Los beneficios de prueba y garantía de posesión que concede la inscripción sólo los alcanza el que tiene la posesión material del inmueble. c. Jurisprudencia: Ha favorecido a la inscripción, pero una posesión material prolongada ha llegado a prevalecer. Posiciones en que se puede estar respecto de un bien: Dueño, poseedor o mero tenedor. a. Precario (art. 2195): Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución. /Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. Por lo tanto, una cuarta posición podría ser el precario, quien no tiene título alguno. Diferencias con el dominio.

DOMINIO POSESIÓN Son exclusivas (lo que no obsta a la existencia de coposeedores, así como hay copropietarios), recaen sobre cosas determinadas y actúan igual frente a 3°. Consagració Art. 582 CC y art. 19 nº 24 CPR. Art. 700 CC. n Concepto “… derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella “…tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea legal arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno” que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”. Naturaleza Derecho real. Aunque se discute, la doctrina mayoritaria considera que la posesión es jurídica un hecho. Protección La protección directa del dominio en sede civil la otorga la acción La posesión regular se protege vía acción publiciana. Además, existen reivindicatoria. Otras acciones que lo protegen son: La acción de las acciones posesorias de amparo, restitución y reestablecimiento (que protección (en sede constitucional), las acciones posesorias, las ampara incluso al mero tenedor). tercerías o la acción publiciana (que otorgan protección indirecta), las acciones personales y acciones penales37. Adquisición Título + Modos de adquirir el dominio. La adquisición de la posesión requiere distinguir entre bienes muebles e inmuebles inscritos y no inscritos. /Se puede poseer a varios títulos. Prueba MAD originario: Se prueba el hecho constitutivo del MAD. La prueba de la posesión requiere la siguiente distinción: a) Sobre bienes MAD derivativos: Hay que distinguir teoría y práctica: a) Se debería muebles: Deberá probarse el corpus y el animus, lo que constará en el probar acreditando los dominios anteriores. Si el anterior no fue respectivo título posesorio; b) Sobre bienes inmuebles no inscritos: dueño, se debe probar el dominio del antecesor, hasta que se Procede la prueba del corpus y el animus con aplicación particular del

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DOMINIO: 1.Garantía Constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada. 2. Reserva Legal para el establecimiento de los modos de adquirir y para imponer restricciones, obligaciones y privaciones. 3. Por lo mismo, se encuentra detallada regulación de la expropiación. 4. No puede ser afectado en su contenido esencial (19 nº 26). 5. Se incluye la propiedad entre los derechos protegidos por el recurso de protección (art. 20 CPR). PROTECCIÓN LEGAL DEL DOMINIO: 1. En penal: Legítima defensa (art. 10 nº 4 CP) y delitos contra la propiedad (hurto, robo, usurpación, entre otros: 432 ss CP). 2. En Derecho Privado: a. Protección Directa: i. Acciones que eliminan perturbaciones ya consumadas: Acción reivindicatoria (la doctrina agrega la acción confesoria y la acción negatoria). ii. Acciones que previenen un daño: Acciones o interdictos posesorios de denuncia de obra nueva y obra ruinosa. iii. Acciones de demarcación y cerramiento. b. Protección Indirecta: i. Acciones posesorias. ii. Acción publiciana. iii. Tercería de posesión. c. Acciones personales: i. Ejemplo: Acción de restitución en el comodato o en el arrendamiento (derivada de la obligación personal que emana del contrato). ii. Ventaja: La prueba del contrato respectivo puede ser menos complicada para el perjudicado que la prueba del dominio. 51 37

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Alienable Cosas incorporales

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encuentra a un dueño o un modo de adquirir originario (prueba diabólica o prueba imposible). Ver: arts. 682 y 68338. b) En la práctica, se prueba con la prescripción adquisitiva extraordinaria; si el tiempo de quien quiere adquirir no alcanza a completar los 10 años de posesión, se puede recurrir a la accesión de posesiones (arts. 2500 y 717). Dada la facultad de disposición, el dominio es transferible. De acuerdo al art. 583, sobre las cosas incorporales habría “una especie de propiedad”. Se discutía si dicha especie de propiedad es igual o distinta al dominio, lo que quedó zanjado con el art. 19 N° 24 CPR.

art. 925 CC. Se aplica también para bienes inmuebles inscritos cuya inscripción no tenga más de un año, inscripciones paralelas o conflictos sobre deslindes; c) Sobre bienes inmuebles inscritos: La posesión se prueba por la inscripción. La posesión no se transfiere ni se transmite. En particular, sobre los derechos personales, se sostiene que no cabría posesión, ya que su ejercicio (el cobro del crédito) implicaría su extinción. En contra, los artículos 715 y 1576.

Manifestación de la autonomía de la voluntad en la posesión (Polit): Elementos (animus + corpus); agregación de posesiones. Cosas susceptibles de posesión. Determinadas, corporales e incorporales. Dentro de éstas, los derechos reales. a. Derechos reales exceptuados de posesión. Servidumbres discontinuas y continuas inaparentes. Se deduce de las siguientes normas: i. Art. 882. “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas.” ii. Art. 917. “Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria.” b. ¿Derechos personales? Se discute si cabe o no posesión sobre ellos. i. Sí. (1) Art. 715 no distingue (“La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal.”). (2) Art. 1576 habla de “posesión del crédito”, a propósito del pago (que es válido el pago hecho de BF a quien está en posesión del crédito). (3) Argumento histórico: En d° romano se distinguía jurisprudencialmente la cuasi-posesión de los d°, de la posesión de las cosas corporales. Pero el CC francés fusionó ambos conceptos, lo que da para pensar que se comprenden las cosas corporales, además de los d° reales y los personales. ii. No. (1) La cuasi-posesión romana abarcó sólo los d° reales, porque son ellos los que permiten un ejercicio continuado de la posesión, en tanto los d° personales se extinguen cuando se ejercen (cuando se cobran y pagan). (2) Art. 1576 se refiere a cuando la persona es detentadora de la materialidad del título. (3) Mensaje del CC: “El usufructuario no posee la cosa fructuaria…posee sólo el usufructo de ella, que es un d° real y por consiguiente susceptible de posesión. Pero el arrendatario de una finca nada posee…”. (4) El que cometiere una liberalidad de dar una renta o pensión voluntaria, podría dar nacimiento a un o° civil, porque el beneficiario, poseedor de ella, podría adquirirla por prescripción. (5) El fundamento de la prescripción consiste en transformar situaciones de hecho, públicas y ostensibles, en situaciones de d°. Pero los d° personales no son socialmente ostensibles ni tienen existencia objetiva. Accesión de posesiones (717). “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios./ Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores.” Presunciones simplemente legales (719). (a) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega. (b) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas (si alega poseer a nombre propio, deberá probar que hay nuevo título). (c) Si alguien prueba haber poseído anteriormente y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio. Capacidad para adquirir la posesión (723). Existen reglas especiales: a. Inc. 2°. “Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros.” b. Pero las personas que tienen suficiente discernimiento para darse cuenta del hecho que ejecutan, pueden adquirir la posesión de las cosas muebles sin autorización alguna. Inc. 1°: “Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa.” Entre ellos están los impúberes.

Art. 682. “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada./ Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición”. Principio: Nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Art. 683. “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”. Los Arts. 682 y 683 CC señalan los efectos de la tradición hecha por un tradente no dueño: Sirve de título para la posesión que lleve a la prescripción. 52 38

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c.

En cuanto a la posesión de las cosas inmuebles, se exige en el adquirente la plena capacidad de ejercicio o la autorización que corresponda tratándose de los incapaces relativos. 10) Acción publiciana. El poseedor regular está amparado por la acción reivindicatoria, que en este caso se llama acción publiciana, con la salvedad que ésta no puede entablarse en contra del verdadero dueño o en contra de un poseedor con igual o mejor derecho. Art. 894. “Se concede la misma acción, aunque no se pruebe el dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en caso de poder ganarla por prescripción./Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni en contra el que posea con igual o mejor derecho.” 11) Clasificación del CC: Regular e irregular./No entre útil e inútil. 12) POSESIÓN REGULAR. a. Concepto. Es la que procede de justo título y ha sido adquirida de BF; aunque la BF no subsista después de adquirida la posesión. Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición (art. 702). b. Ventajas de un poseedor regular: i. Se reputa dueño (común). ii. Conduce a prescripción ordinaria: 2 años muebles y 5 años inmuebles. iii. Puede ejercer la acción publiciana y las acciones posesorias. iv. Hace al poseedor de BF dueño de los frutos que produzca la cosa (en realidad, esta ventaja es aparente, porque la BF es un requisito de adquisición de la posesión, pudiendo perfectamente existir un poseedor regular que luego esté de MF o un poseedor irregular que haya adquirido la posesión de BF ). c. Elementos. i. Justo título. Es todo hecho o AJ, que por su naturaleza y su carácter verdadero y válido es apto para atribuir en abstracto el dominio (doctrina). Constitutivos/Traslaticios/Declarativos (doctrina: no constituye realmente un antecedente posesorio, pues no hace más que declarar un derecho preexistente). (1) Título: Todo hecho o AJ, en virtud del cual una persona adquiere la posesión de una cosa. (2) Requisitos para que el título sea justo: 1. Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio. No la tienen los títulos que importan reconocimiento de dominio ajeno. 2. Debe ser verdadero (art. 704 CC n° 1 y 4). 3. Debe ser válido (art. 704 CC n° 3). (3) Títulos injustos (704): (i) Falsificado39. (ii) Dado por mandatario o representante legal que no lo es. (iii) Adolece de vicio de nulidad40. (iv) Meramente putativo41. ii. Buena fe. “Es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio” (706)./ En la ADQUISICIÓN. /Se presume (707). / Sólo admite justo error sobre punto de hecho./Quien alega MF debe probarla; bastará con que el poseedor debía saber el defecto. (1) Ejemplos de presunciones de mala fe. Art. 706. El error sobre un punto de derecho es presunción de mala fe. Art. 2510-3: “Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias…”. iii. Tradición. Debe probarse./Presunción: “La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.” (704 inc. final). d. Ejemplos. Venta de cosa ajena; heredero putativo con posesión efectiva. 13) POSESIÓN IRREGULAR. a. Concepto. Es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el art. 702 (art. 708). b. Derechos. (i) Presunción de dominio. (2) Acciones posesorias. (iii) Gana dominio por prescripción extraordinaria. c. Limitaciones. (i) No puede ejercer la acción publiciana. (ii) Prescripción adquisitiva extraordinaria. d. Ejemplos de poseedor irregular de BF. El heredero putativo sin posesión efectiva; legatario de testamento que ha sido revocado; la persona que contrata con un incapaz relativo, que no obtuvo autorización de su representante legal o por decreto judicial; el celebrado con mandatario o representante que no lo es o que excede su mandato o representación. 14) POSESIÓN VICIOSA42. 39 La jurisprudencia ha declarado que es falso un título cuando: (i) No ha sido realmente otorgado por las personas que aparecen interviniendo. (ii) No ha sido efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que aparecen interviniendo en su otorgamiento. (iii) Ha sido adulterado en condiciones que alteran o cambian su naturaleza jurídica. Art. 704 n° 1: “El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.” La interpretación debe ser extensiva. La jurisprudencia ha reemplazado el término “esto es” por la expresión “como”, para significar una ejemplificación. 40 El ejemplo que da el CC no hace la regla: “como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido…”, por lo que se ha entendido que no cabe distinguir entre un tipo de nulidad y otra./ No requiere de ser declarada./ Se dice que en este caso un 3° sí podría alegar la NR, pero para que se califique de injusto el título, no para que se declare (ej., en un juicio reivindicatorio en su contra). 41 Es putativo el título en cuya existencia cree la persona que lo invoca, si bien no existe en realidad (caso heredero putativo y testamento revocado por uno posterior; hay JT en posesión efectiva y reconocimiento judicial -el heredero putativo tiene la prescripción excepcional establecida para el derecho real de herencia (art. 2512 CC), de 10 años, pero al tener justo título por posesión efectiva, el plazo será de 5 años, art. 1269 CC-). 42 A partir de las normas del CC pareciera que la posesión viciosa no es posesión irregular, sino que más bien constituye una posesión inútil, que no concede los beneficios y ventajas que dan las posesiones regular e irregular. Ello, porque la posesión viciosa se opone a los bienes jurídicos protegidos con la 53

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Violenta. Es la que se adquiere por la fuerza./La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710). i. Vicio de adquisición. Salvo: Cuando alguien se apodera pacíficamente de la cosa en ausencia del dueño y cuando llega, lo repele (711). Aquí es sólo contra el dueño. ii. Indiferente quién la ejerce. Una persona o sus agentes, con su consentimiento o con ratificación. iii. Indiferente contra quién se ejerce. Dueño, poseedor o mero tenedor. iv. Discusión. (1) ¿Es la violencia un vicio absoluto o relativo? En otras palabras, ¿se es poseedor violento sólo frente a quien se ha ejercido la violencia o es ésta una calidad erga omnes? La doctrina chilena ha dicho que el vicio sólo puede ser invocado por quien lo padece. No obstante, hay razones para pensar que éste es un vicio absoluto, a saber: (i) La violencia puede ser ejercida contra quien no es poseedor; por ejemplo, si el poseedor actual expulsó a una persona que se pretendía propietario, es evidente que tiene una posesión violenta respecto de ella, pero si el verdadero propietario es un 3°, a quien los actos violentos no han alcanzado, la posesión estará exenta de violenta en cuanto a él y podrá alegar la fuerza ejercida contra la persona que se pretendía dueño. (ii) En el Código Civil hay una tendencia a pensar que la fuerza es una excepción real. En la fianza, por ejemplo, el fiador podría ejercer la acción frente a la violencia ejercida contra el deudor principal (art. 2.354). (2) ¿La violencia es perpetua o temporal?, ¿si cesa la violencia, cesa el vicio o –por ser un vicio de adquisición- es permanente? Del artículo 710 debe inferirse que, en principio, la violencia es un vicio de adquisición de la posesión y, como tal, es permanente. Desde el punto de vista práctico, no obstante, hay tres normas que llevan a pensar que éste es un vicio temporal: (i) Art. 918: “No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo.”. (ii) Art. 920 inc. 3°: “Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad.”. (iii) Art. 2510-3: A partir de ella se infiere que el vicio de violencia y el de clandestinidad pueden cesar. (3) ¿Es la violencia un vicio que se pueda suceder? Al igual de lo que sucede con la mala fe, el vicio de violencia no es transmisible. En estos casos, el heredero no podrá acumular a la suya la posesión del causante (art. 717). Quien adquiere de un poseedor violento puede ser poseedor regular si reúne los requisitos de BF, justo título y tradición (si el título es translaticio de dominio). Clandestina. Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho a oponerse a ella (art. 713). Relativo y temporal. T° de la utilidad de la posesión viciosa. Para la mayoría de nuestra doctrina no existiría impedimento en que las posesiones viciosas sean, a la vez, útiles, entendiéndolas como las que conducen a la prescripción adquisitiva (ordinario o extraordinaria) como modo originario de adquirir el dominio. Los vicios pueden acompañar a la posesión regular e irregular. El art. 2510 niega la prescripción adquisitiva cuando el título es de mera tenencia, pero no cuando no lo hay (ladrón). i. Clandestinidad: Como se trata de un vicio que atiende a la mala fe durante el ejercicio de la posesión, y siendo consecuentes con lo dispuesto por el artículo 702, este vicio puede acompañar tanto a la posesión regular como a la irregular, y será útil para adquirir por prescripción. Sin embargo, existen 3 casos concretos en los cuales la clandestinidad impide prescribir: 1. Servidumbres inaparentes. 2. Servidumbre de aguas. 3. Quien posee clandestinamente mediante un título de mera tenencia. El poseedor clandestino sólo puede adquirir por prescripción cuando no posee título o cuando posee en virtud de un título traslaticio. iv. Violencia: Iniciada la posesión violentamente, no deja de ser tal aún cuando no vuelva a producirse otro acto de violencia. En este sentido puede decirse que la violencia es un vicio perpetuo, al contrario de la clandestinidad, que es temporal. Por analogía, así como la posesión irrregular no deja de ser tal por BF subsecuente, lo mismo ocurre con la violencia. Por eso, la violencia sólo puede acompañar a la posesión irregular, y sólo permitiría adquirir por prescripción si no se tiene título, particularmente de mera tenencia, en atención a lo dispuesto por el artículo 25103. Entre quienes consideran que la violencia es un vicio temporal, señalan que cuando cesa la violencia, por injusta que haya sido, dejará de ser viciosa y será útil al poseedor, quien además será amparado cuando transcurra un año de posesión tranquila de la cosa. T° de la posesión viciosa inútil. Pablo Rodríguez sostiene que no son útiles justamente porque estas posesiones representan la fuerza y el dolo en materia posesoria, y han merecido por el legislador un tratamiento severo, por la gravedad de su génesis y ejercicio. La clandestinidad y la violencia privan a la posesión de sus efectos principales (aunque el poseedor anterior pierde igual su posesión), por lo que el poseedor vicioso carece de acciones posesorias (sólo querella de restablecimiento) y no puede adquirir el dominio por prescripción. Sin perjuicio de lo anterior, resulta necesario mencionar la opinión de Víctor Vial en la materia, por cuanto estima que el alcance que se le debiera otorgar a las posesiones inútiles no sólo se restringe a las posesiones viciosas, sino que alcanza todas las posesiones en las que no van aparejadas el ejercicio de actos posesorios. El 2498, al mencionar que deben existir condiciones legales para prescribir, también se refiere a esta característica sin la cual sería imposible concebir la prescripción. Considera que ello es importante por dos razones: Por un lado, es la exteriorización del ánimo de señor y dueño, mientras que por otro lado es la única forma por la cual el dueño o aquel que tiene derecho a oponerse a la posesión puede alegarla de manos de quien la detenta, evitando la pérdida del mismo.

institución de la posesión: La posesión violenta atenta contra la paz social, mientras que en la posesión clandestina no hay apariencia. Ello también se entiende a partir de las siguientes normas: 918 (excluye de la protección de las acciones posesorias la posesión viciosa) y 2510 N° 3. 54

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15) Mera tenencia: a. Concepto. “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño…” (art. 714 CC). b. Características: Universal, perpetua (herederos conservan esa calidad), indeleble (no puede cambiar ni deviene en posesión). c. Art. 2510 N° 3. No es excepción al carácter de indeleble: “Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: i. 1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; (La carga de la prueba le corresponde al que se alega dueño). ii. 2.a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.” (1) De estas 2 exigencias la doctrina ha señalado que se desprende que la norma presupone que, durante el transcurso intermedio de tiempo, ha tenido lugar un hecho del que no se tiene prueba (un contrato, por ejemplo) que ha convertido al mero tenedor en poseedor. Por ello, esta regla no constituye un medio de sanear la mera tenencia porque no basta el sólo transcurso del tiempo. d. Acciones. Tenencia en virtud de d° real, acción reivindicatoria por su d°; por d° personal, acciones emanadas de su d°. Además, tiene la querella de restablecimiento. 16) Adquisición, conservación y pérdida de la posesión. a. Muebles. i. Adquisición. RG: Corpus + animus. Excepción: Sólo animus (constitutum possesorium). ii. Conservación. Mientras subsista el animus./Continúa siendo poseedor: (i) Quien extravía la cosa que está bajo su poder; (ii) quien da una cosa a título de mera tenencia; (iii) quien permite actos de mera facultad a un 3°. iii. Pérdida. (1) Del corpus y animus (transferencia, abandono). (2) Sólo del animus (constitutum possesorium). (3) Sólo del corpus (otro se apodera de ella con el ánimo de hacerla suya; se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios). b. Inmuebles no inscritos. i. Adquisición. Depende del antecedente que se invoque para poseer: (a) Animus + corpus (726). / Si otro se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde (729). (b) Título no traslaticio de dominio: No es necesaria la inscripción (ej. SPCM, solo ministerio de la ley). (c) Título traslaticio: Se requiere inscripción para la PR (el 702 exige tradición y el 686 dice que la forma de hacerla es mediante la inscripción, no distinguiendo entre bienes inscritos o no). Se discute para la PI (porque si puede faltarle alguno de los requisitos del 702, por qué no la tradición). ii. Conservación. Igual que muebles. iii. Pérdida. Igual que muebles. c. Inmuebles inscritos. i. Adquisición. Título no traslaticio de dominio: No requiere inscripción. Título traslaticio: Inscripción en el CBR (se discute en PI porque la tradición sólo sería requisito en la posesión regular; mayoría de la doctrina dice que sí porque el art. 724 no distingue). ii. Conservación. Mientras subsista la inscripción. iii. Pérdida. Cancelación de la inscripción: Transferencia (la nueva inscripción hace de cancelación implícita y CBR debe citar en ella la precedente), resciliación (por EP, con subinscripción) o decreto judicial (en juicios reivindicatorios, acciones resolutorias y nulidad). 17) Teoría de la posesión inscrita: a. Concepto. Es la doctrina elaborada a partir de ciertas normas del CC que permiten afirmar que la inscripción de los inmuebles busca como efecto máximo la transferencia del dominio, pero cuando ello no ocurre por faltar alguno de sus elementos, sirve de requisito, prueba y garantía de la posesión. b. Inscripción es requisito, prueba y garantía. i. Requisito. Art. 724. “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.” ii. Prueba. Art. 924. “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.” iii. Garantía. Art. 728. “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial./Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.” Art. 2505. “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.” 55

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18) Prueba de la posesión. a. Art. 924 CC. “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.” b. Art. 925 CC. “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión.” c. El art. 924 CC contempla la forma de probar la posesión de todos los derechos inscritos, con excepción del dominio; el art. 925 CC se refiere precisamente a la prueba de la posesión del suelo: i. El art. 916 CC distingue claramente entre dominio y demás derechos reales. ii. El legislador identifica el dominio con el bien raíz. Para probar la posesión del dominio, se aplica el art. 925 CC, esté o no inscrito el inmueble. iii. Críticas: (1) La asimilación entre el dominio y la cosa no es tan precisa; por algo la distinción entre cosas corporales e incorporales, y dentro de estas últimas, los derechos reales (como el dominio). (2) El art. 924 CC no excluye el dominio. (3) Esta interpretación contradice la teoría de la posesión inscrita. d. El art. 924 CC se refiere a la prueba de la posesión de todos los derechos reales inscritos, incluso el dominio; el art. 925 CC se refiere a la prueba de la posesión de los derechos reales no inscritos. e. Esta última interpretación es aceptada en general, pero con modificaciones: El art. 925 CC se aplica a los inmuebles inscritos y a otros casos: i. Cuando el poseedor inscrito tiene menos de 1 año de inscripción, la posesión material le sirve de prueba. ii. Cuando hay 2 inscripciones, se prefiere al poseedor material. iii. Cuando hay discusión respecto de los deslindes, se prefiere al poseedor material. 19) Teoría de las Inscripciones de Papel. ¿Qué pasa si el mero tenedor se atribuye carácter de dueño y enajena el inmueble? De acuerdo al art. 730 inc. 2° CC, el poseedor inscrito NO pierde su posesión sin la competente inscripción (“Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción.”). Pero, ¿a qué se refiere con ello? 3 posturas: a. La que emana del verdadero poseedor. Ésta es la única que podría poner fin a la posesión existente y dar origen a una nueva, y que permitiría mantener la historia de la propiedad inscrita. Esta doctrina es criticada porque la posesión no puede ser juridicada al extremo que ella pretende. Al adoptar esta postura, se asimilaría la posesión a la titularidad de derecho, obteniéndose ésta sólo cuando el antecesor la tenía. b. La realizada con las solemnidades legales por el funcionario competente del CBR respectivo. La inscripción realizada de esta forma cancela la anterior, siempre que vaya acompañada de la posesión material por parte del adquirente. Así, cuando la posesión está acompañada de inscripción, el antecedente posesorio es válido aunque provenga de un título injusto o desvinculado. A la luz de estos argumentos, bastaría la nueva inscripción para dar inicio a una nueva posesión y hacer cesar la antigua. La debilidad de esta segunda postura es que obvia todas las reglas posesorias, haciendo posible –por ejemplo- que la usurpación produzca siempre efectos jurídicos (aun cuando el título sea injusto y no exista buena fe). c. Teoría de las Inscripciones de Papel. Al juridicar un hecho como la posesión, ésta se constituye mediante inscripción. El límite está cuando la posesión inscrita no proviene del antiguo poseedor, circunstancia en la que, además, es necesaria la prueba de realización de actos materiales para que la inscripción sea perfecta. IX. 1)

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PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

Concepto. a. Prescripción. “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.” (art. 2492 inc. 1°). b. Prescripción adquisitiva. Es un modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse poseído durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Ubicación en el CC. Arts. 2492 y siguientes. Características. Originario, a título gratuito, por acto entre vivos. ¿Por qué ambos tipos de prescripción están reglamentados conjuntamente al final del CC? a. Porque hay reglas que les son comunes a ambas. b. Razón histórica: Su ubicación es semejante a la del CC francés. c. Razón psicológica: El legislador quiso cerrar el CC con esta institución, que estabiliza y garantiza los derechos contemplados en él. Reglas comunes a ambos tipos de prescripción: a. Debe alegarse. 56

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b. No puede renunciarse anticipadamente (para hacerlo, hay que tener capacidad para enajenar). c. Se aplica igualmente en contra de todos los que tienen la libre administración de los suyo. Elementos. a. Cosas susceptibles. Los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros d° reales que no están especialmente exceptuados. i. Cosas no susceptibles: (i) Servidumbres discontinuas y continuas inaparentes. (ii) Cosas que están fuera del comercio. (iii) Cosas indeterminadas. (iv) Derechos personales. (v) Cosas inmateriales. (vi) D° a servirse de las aguas. (vii) Cuota de una cosa que se tiene proindiviso. b. Posesión. Continua y útil. NO es: 1. Mera tenencia. 2. Actos de mera tolerancia que resultan gravamen. 3. Omisión de actos de mera facultad de los que pueda aprovecharse un 3° (como construir en mi terreno). i. Interrupción. (1) Natural. 1. Imposibilidad de ejercer actos posesorios (si es recuperada, se descuenta ese período; en posesión inscrita y no inscrita; ej. heredad inundada). 2. Un 3° entra en posesión (si se recobra por vías de hecho, se pierde el tiempo anterior; si es por medios legales, se entiende no haber interrumpido; sólo posesión no inscrita). (2) Civil. Todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño contra el poseedor. Sólo el que lo intente podrá alegar, salvo: a. Demanda no ha sido notificada de forma legal. b. Recurrente desistió expresamente o hay abandono. c. Demandado obtuvo absolución. (Si el fallo es favorable al dueño, el poseedor pierde la posesión; si favorece al poseedor, se entiende no interrumpida la prescripción). ii. Suspensión (art. 2509, taxativo) (1) A quiénes se suspende. 1. Incapaces absolutos y personas sujetas a patria potestad, o bajo tutela o curaduría. 2. Mujer casada en sociedad conyugal (bienes propios). 3. Herencia yacente. (2) Relación con art. 2497: Se suspende a quienes no tienen la libre administración de lo suyo. (3) ¿Para qué tipo de prescripción? Ordinaria. (4) ¿A favor de quién se suspende la prescripción? Del dueño de la cosa. c. Transcurso del tiempo. Ordinaria: 2 años muebles, 5 años inmuebles. Extraordinaria, 10 años. Excepción: (1) Derecho real de herencia y censo, 10 años. (2) Derecho de servidumbre, sólo puede adquirirse por título. Contraexcepción: Servidumbres continuas y aparentes, por título o por prescripción de 5 años. Suspensión. Beneficio establecido por la ley a ciertas personas, para que en su contra no corra la prescripción mientras dura su incapacidad o el motivo que ha tenido a la vista el legislador. Desaparecidos éstos, el plazo continúa y el período anterior a la suspensión se agrega al posterior o a la cesación de la misma. a. Art. 2509. “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo./Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes: i. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría. ii. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta; iii. La herencia yacente. (1) No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra. (2) La prescripción se suspende siempre entre cónyuges.” b. Alcance de expresión “La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”. Hay discusión si en el caso de los cónyuges, el legislador utilizó la palabra siempre para señalar que la suspensión: (a) opera para cualquier régimen de bienes, u (b) opera entre los cónyuges en la prescripción ordinaria y en la extraordinaria. Ha primado la posición más extensiva, porque suponer que puede haber prescripción entre cónyuges implica deducir que el elemento de comunidad que la ley presume en el matrimonio desaparece. i. Razones para señalar que siempre se suspende: (1) Si hubiera prescripción entre cónyuges, sería causa de perturbaciones en el hogar. (2) El marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer, y el usufructuario es un mero tenedor (no puede prescribir). (3) El marido, como administrador de la sociedad conyugal, es el encargado de interrumpir las prescripciones que corran en contra de los bienes de la mujer. (4) La ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges. Si se permitiera la prescripción, podría encubrir una donación de este tipo. ii. Razones para señalar que la prescripción sólo se aplica a alguna: (1) Se aplica a ambas: (a) El art. 2509 dice que se suspende siempre, sin distinguir. (b) Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición. (c) El art. 2511, que dice que la prescripción extraordinaria no se suspende en favor de las personas enumeradas en el art. 2509, lo que no alcanza a los cónyuges, pues no están enumerados, sino que aparte. (2) Se aplica sólo a la ordinaria: 57

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(a) El art. 2509 es un beneficio que la ley otorga; una disposición excepcional que admite sólo interpretación restrictiva (no analógica). (b) Las palabras “siempre entre cónyuges” se refieren al inciso anterior, es decir, se aplica también a la mujer separada judicialmente o separada de bienes. (c) El término “enumeradas” significa “indicadas”. X. 1)

ACCIÓN REIVINDICATORIA. a. b.

c.

d. 2)

ACCIONES.

Concepto. “La reivindicación o acción de domino es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.” (art. 889) Elementos: i. Que la ejerza el dueño. Plena, nuda, absoluta o propiedad fiduciaria./Poseedor regular en vías de ganar por prescripción: Acción publiciana (no contra dueño ni contra quien tiene mejor derecho)./Comunero puede reivindicar su cuota singular. ii. No se encuentre en posesión de las cosas. iii. Las cosas sean susceptibles de posesión: (1) Cosas corporales singulares (art. 889 y 890). (a) Raíces. (b) Muebles. Excepto: Las que su poseedor haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. (2) Derechos reales que recaigan sobre dichas cosas (art. 891). Excepto: Derecho real de herencia, que produce la acción de petición de herencia. (3) Cuota de una comunidad (art. 892: “Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.”). (4) Cosas NO susceptibles. (i) D° de herencia. (ii) D° personales. (iii) Cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que vendan cosas de la misma clase (se reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla). (iv) Cosas adquiridas por un 3° por prescripción. (v) En pago de no debido, si se enajena la cosa pagada, no podrá si fue a título oneroso y poseedor estaba de BF. (vi) Caso de resolución de contrato, no procede contra 3° poseedores de BF. Contra quién. 1. Herederos. 2. Actual poseedor; casos en que no se dirigirá contra él, sino contra: i. Quien dejó de poseer la cosa. (1) Contra quien adquirió de BF y enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que se haya hecho imposible o difícil su persecución. Si la enajenó a sabiendas que era ajena, además indemnizará (art. 898). (2) Contra quien poseía de MF y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer; nace acción indemnizatoria, incluso si el reivindicador no se dirige a él. ii. Mero tenedor. El que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor (art. 915). Prestaciones mutuas. Son las indemnizaciones, devoluciones recíprocas, que se deben mutuamente reivindicante y poseedor, cuando este último es vencido en el juicio reivindicatorio.

ACCIONES POSESORIAS. a. b.

c. d.

Concepto. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.” (art. 916). Requisitos: i. Que la persona tenga la facultad de entablar la acción (posesión tranquila e ininterrumpida por 1 año). ii. Cosas susceptibles: Inmuebles y d° reales sobre ellos. (1) Cosas NO susceptibles: (i) Servidumbres inaparentes o discontinuas. (ii) Derecho de herencia. (iii) Entre comuneros (porque no cabe prescripción). iii. Debe intentarse en el plazo de 1 año: (1) Conservar posesión: Desde acto de molestia o embarazo. (2) Recuperar la posesión: Desde que la ha perdido. (3) Nueva posesión violenta: Desde el último acto de violencia. (4) Nueva posesión clandestina: Desde el cese de la clandestinidad. Prueba de la posesión: Discusión art. 924 y 925. Tipos: i. Querella de amparo. Conservar./Contra quien turbe la posesión, aunque sea el propietario. 58

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ii.

Querella de restitución. Recuperar./Contra el usurpador y toda persona cuya posesión se derive de él, a cualquier título.

iii. Querella de restablecimiento. Se otorga al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de un inmueble, a fin de que se le restituya al estado en que estaba antes de esa violencia./Contra quien efectuó el despojo violento./Plazo de 6 meses./Sólo necesita probarse el despojo violento y la mera tenencia; no se le puede objetar clandestinidad ni despojo anterior. iv. Acciones posesorias especiales: (1) Denuncia de obra nueva. Es la acción que tiene por objeto la suspensión de los trabajos de una obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, a fin de prevenir un daño, hasta que en el juicio que corresponda se resuelva sobre el derecho a continuar o no la obra. (2) Denuncia de obra ruinosa. Para obtener la demolición, enmienda o reparación de un edificio o cualesquiera otras construcciones vecinas que amenacen ruina, o el afianzamiento o extracción de árboles mal arraigados, o expuesto a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia. (3) Protección del goce de aguas. La mayoría de las disposiciones fueron derogadas por el C. de Aguas. (4) Acción popular y municipal. Es la que se da a cualquier persona y a las Municipalidades para la defensa de un interés público, para precaver un daño a personas determinadas. 3)

Diferencias entre ambas acciones.

Finalidad Qué amparan Titular Causa de pedir Juicio Cosa juzgada Extinción Tipo de acción

XI. 1) 2)

REIVINDICATORIA POSESORIAS Son acciones esencialmente cautelares; buscan no innovar, mantener la situación en statu quo. Un derecho (dominio). Un hecho (posesión). El dueño. Excepcionalmente, es el poseedor regular. El poseedor. Excepcionalmente, es el mero tenedor. Dominio. Posesión. Ordinario. Interdictos. El fallo produce efecto de cosa juzgada. También lo produce, pero deja a salvo la posibilidad de que el vencido entable acción reivindicatoria. Prescripción adquisitiva del dominio. Prescripción extintiva de un año (regla general, art. 920 CC). Puede ser mueble o inmueble. Siempre es inmueble.

LIMITACIONES AL DOMINIO. Constitución sobre una cosa un derecho real a favor de una persona que no sea el dueño.

Otros derechos reales y limitaciones civiles: 1. Propiedad fiduciaria. 2. Usufructo. 3. Uso y habitación. 4 Servidumbres. 5. Relaciones de vecindad. Limitaciones de Derecho Público: Urbanísticas, Medio ambientales, etc. 1.

1)

2)

3)

4)

PROPIEDAD FIDUCIARIA

Concepto. “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición./ La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso./ Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria./ La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución.” (art. 733). Elementos: b. Cosas susceptibles. c. 2 personas: Fiduciario y fideicomisario. d. Condición. RG: existencia del fideicomisario. Puede haber condiciones copulativas o disyuntivas./Debe cumplirse en 5 años, sino, se entiende fallida (a menos que sea la muerte del fiduciario). Constitución: Inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del CBR del inmueble. a) Por acto entre vivos. Escritura pública. Inscripción es tradición y solemnidad. b) Por testamento. Inscripción es sólo solemnidad. Extinción: a) Restitución. b) Resolución del d° de su autor (si se ha comprado con retroventa y se verifica). c) Destrucción total de la cosa. d) Renuncia del fideicomisario (antes del día de la restitución y sin perjuicio de los d° de los sustitutos). e) Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil (5 años). f) Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario. 2.

USUFRUCTO 59

MARÍA JESÚS ROJAS VERA

1) 2)

3) 4) 5)

6)

Concepto. “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.” (art. 764). Elementos: a. Cosas susceptibles. b. 3 personas: Constituyente, nudo propietario y usufructuario. c. Plazo. Duración limitada o por toda la vida del usufructuario. Constitución: 1. Voluntad (entre vivos: muebles, consensual/inmuebles, inscripción –solemnidad y tradición-; o por testamento, no requiere inscripción) 2. Por prescripción. 3. Por sentencia judicial (no está en el código) 4. Por ley (padre o madre sobre los bienes del hijo; marido sobre los bienes de la mujer en SC). Diferencia entre usufructo y usufructo legal: Este último es: (a) Inembargable. (b) No requiere caución ni inventario. (c) El bien salido del patrimonio del sujeto no se puede perseguir. (d) Intransmisible. Extinción. i. Llegada del día o condición prefijada para que tenga fin. ii. Por muerte del usufructuario (antes de la fecha o condición). iii. Por la resolución del d° del constituyente (como cuando se ha constituido sobre propiedad fiduciaria y llega la restitución. iv. Por la consolidación del usufructo con la nuda propiedad. v. Prescripción adquisitiva. vi. Renuncia del usufructuario (debe inscribirse). vii. Por destrucción completa de la cosa fructuaria. viii. Sentencia judicial (a petición del nudo propietario: (i) por haber faltado el usufructuario a sus o° en materia grave, o (ii) por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria). Cuasiusufructo. a. Concepto. Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor. b. Diferencias con el usufructo. Título Acción Cosas CS o FM

c.

USUFRUCTO Título de mera tenencia. Si el usufructuario se niega a restituir la cosa, el nudo propietario puede entablar la reivindicatoria (acción real). Recae sobre especies y cuerpos ciertos. Si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, el usufructuario se libera de la obligación de restituirla

Diferencias con el mutuo. Concepto Origen Tipo cto Caución Inventario Extinción

MUTUO Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. Siempre es un contrato. Real (se perfecciona con la tradición). No está obligado. No está obligado a inventario solemne. Se extinguen por diversas causales.

3. 1) 2) 3)

CUASIUSUFRUCTO Título traslaticio de dominio. El nudo propietario sólo tiene un crédito en contra del cuasi usufructuario para que éste le restituya otro tanto del mismo género y calidad, o su valor (acción personal). Recae sobre cosas de género. El cuasi usufructuario no puede exonerarse por la misma causa, pues el género no perece.

CUASIUSUFRUCTO Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor (porque la cosa es fungible). Puede constituirse por ley, testamento o contrato Consensual. Está obligado. Está obligado.

USO Y HABITACIÓN

Concepto. “El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. /Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.” (art. 811). Características. Derecho personalísimo; su enajenación adolece de objeto ilícito; son inembargables. Es un usufructo más restringido. Es transmisible, temporal, limitativo del dominio, intransferible y se puede ganar por prescripción. Sólo se pueden dar los frutos que es lícito consumir para sus necesidades personales. Es un título de mera tenencia. Constitución: Se gana y se pierde de la misma manera que el usufructo, pero no hay derecho de uso y habitación legal. Si es por acto entre vivos, debe constar por instrumento público inscrito.

60

MARÍA JESÚS ROJAS VERA

4. 1) 2) 3)

4) 5)

6)

7)

SERVIDUMBRES

Concepto. “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.” (art. 820). Diferencia con los demás derechos reales: a) No requiere inscripción para su tradición (ella se hace por escritura pública). b) Prescripción: (i) Sólo respecto de servidumbres continuas y aparentes. (ii) Plazo 5 años. Clasificaciones: a. Origen. Naturales, legales y voluntarias. b. Objeto. Positivas (obligación de hacer algo y, excepcionalmente, de no hacer) y negativas (prohibición de hacer algo). c. Naturaleza. Aparentes e inaparentes (según si están o no continuamente a la vista). d. Continuas (se ejerce continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre) y discontinuas (se ejerce a intervalos más o menos largos, y supone un hecho actual del hombre). Servidumbres naturales: Libre descenso y escurrimiento de las aguas (recibir aguas que provienen de un predio superior). Servidumbres legales: a. De uso público. i. Uso de riberas para navegación o flote. ii. Las determinadas por reglamentos u ordenanzas especiales (forman parte del D° Adm.). b. De utilidad para los particulares. i. Demarcación. No es. Limitación + Amojonamiento de 2 predios colindantes, a expensas comunes. ii. Cerramiento. No es, pero CC la trata como una continua y aparente. Cerrar y cerca su predio y que concurran los dueños de los predios colindantes. Si fue construido a expensas comunes, es medianería. iii. Medianería. No es. Predios vecinos con paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están sujetos a obligaciones recíprocas. iv. Tránsito. Sí es: Positiva, discontinua y aparente o inaparente. El predio destituido de comunicación con camino público, en cuanto fuere indispensable para uso y beneficio de predio y pagando el valor del terreno y resarciendo perjuicios. v. Acueducto. Positiva, continua y aparente o inaparente. vi. Luz. Positiva, continua y aparente. Dar luz a un espacio cerrado y techado. vii. Vista. Negativa, continua y aparente. Prohíbe que se vea lo que pasa en el predio vecino (a 3 mts). Servidumbres voluntarias y su constitución. a. Establecimiento por título (por testamento o por convención, pudiendo incluso hacerse por reconocimiento); la tradición en todo caso es por escritura pública. b. Sentencia judicial. c. Prescripción: 5 años (sólo las continuas y aparentes). d. Destinación del padre de familia. Extinción. a. Resolución del derecho del constituyente. b. Llegada del día o condición. c. Confusión. d. Renuncia del dueño del predio dominante. e. Haberse dejado de gozar por 3 años (distinta forma para computar continuas y discontinuas). f. Imposibilidad de su ejercicio que dura 3 años. 5.

D O M I N I O P O S E S I Ó N P A R D

Concepto “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley ni contra derecho ajeno.” (art. 582 inc. 1°). “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar o a nombre de él.” (art. 700 inc. 1). Es un modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse

CUADRO COMPARATIVO Elementos i. Facultad de uso. ii. Facultad de goce. iii. Facultad de disposición.

Cosas 1. Corporales. 2. Incorporales.

Corpus + Animus.

Determinadas, incorporales.

Efectos

corporales

e

NO: Servidumbres discontinuas ni continuas aparentes; derechos personales.

1. Posesión. 2. Transcurso

del

1. Corporales raíces o muebles que están en el comercio humano.

Adquisición del dominio. 61

MARÍA JESÚS ROJAS VERA E S C R I P C I Ó N

Q U I S I T I V A

A C C I Ó N

poseído durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. (Art. 2492).

tiempo. 3. Cosa que pueda ganarse por prescripción.

2. Derechos reales (servidumbres continuas y aparentes en 5 años).

“La reivindicación o acción de domino es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.” (art. 889)

1. Dueño de la cosa. 2. Privado de posesión. 3. Cosa susceptible.

1. Cosa corporal raíz o mueble. 2. Derecho real sobre ellos. 3. Cuota de comunidad sobre cosa singular. NO: (i) D° de herencia. (ii) D° personales. (iii) Cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que vendan cosas de la misma clase (se reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla). (iv) Cosas adquiridas por un 3° por prescripción. (v) En pago de no debido, si se enajena la cosa pagada, no podrá si fue a título oneroso y poseedor estaba de BF. (vi) Caso de resolución de cto, no procede contra 3° poseedores de BF.

R E I V I N D I C A T O R I A

A C C I O N E S

NO: (i) Cosas fuera del comercio. (ii) Indeterminadas. (iii) D° personales. (iv) Bien inmaterial. (v) D° a servirse de las aguas. (vi) Cuota de cosa que se tiene proindiviso. (vii) Servidumbres discontinuas y continuas aparentes.

“Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.” (art. 916).

1. Facultad de entablar la acción (posesión tranquila e ininterrumpida por 1 año). 2. Intentarse dentro de 1 año. 3. Cosa susceptible.

1. Inmuebles. 2. Derechos reales sobre ellos.

“Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición” (art. 733 inc. 1°).

1. Existencia de 2 personas (fiduciario y fideicomisario). 2. Condición por la cual pase la propiedad del fiduciario al fideicomisario. 3. Cosas susceptible.

1. Totalidad de una herencia o una cuota de ella. 2. Uno o más cuerpos ciertos no consumibles.

NO: 1. Servidumbres inaparentes o discontinuas. 2. Herencia. 3. Entre comuneros.

P O S E S O R I A S

P R O P I E D A D

F I D U C I A R I A

POSEEDOR VENCIDO: O°: i. Restitución de la cosa. ii. Indemnización de deterioros (MF: Ocurridos por su hecho o culpa; BF: Sólo es responsable en cuanto se hubiera aprovechado de ellos). iii. Restitución de frutos (MF: Naturales y civiles, percibidos y los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder; BF: Sólo después de contestada la demanda). iv. Gastos del pleito, conservación y custodia (el actor pagará el secuestre y podrá pedir reembolse al poseedor de MF). D°: Derecho de retención (hasta el pago de expensas y mejores o que se asegure su satisfacción). REIVINDICANTE: i. Satisfacer gastos ordinarios de producción de frutos. ii. Abonar mejoras: Necesarias: Siempre se abonan (indispensables para la mantención y conservación de la cosa). Útiles: Sólo si el poseedor estaba de BF (el de MF podrá llevarse los materiales, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados). Voluptuarias: No es obligado a pagarlas. Se aplica la misma regla anterior. Amparo: Conservación. Restitutoria: Restitución. Reestablecimiento: Para el que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de un inmueble, a fin de que se le restituya al estado en que estaba antes de esa violencia. Denuncia de obra nueva. Suspensión de los trabajos de una obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, a fin de prevenir un daño, hasta que en el juicio que corresponda se resuelva sobre el derecho a continuar o no la obra. Denuncia de obra ruinosa. Para obtener la demolición, enmienda o reparación de un edificio o cualesquiera otras construcciones vecinas que amenacen ruina, o el afianzamiento o extracción de árboles mal arraigados, o expuesto a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia. Protección del goce de aguas. Acción popular y municipal. Para la defensa de un interés público, para precaver un daño a personas determinadas. FIDUCIARIO D°: De propiedad (Puede transferirla y transmitirla, gravarla, facultad de administración, goce de los frutos, es inembargable). O°: i. Facción de inventario solemne. ii. Caución si el juez lo ordena. iii. Conservación de la cosa. iv. Restitución. v. Responsable de menoscabo y deterioros por su hecho o culpa. FIDEICOMISARIO 62

MARÍA JESÚS ROJAS VERA

U S U F R U C T O

U S O Y H A B I T A C I Ó N

“El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.” (art. 764).

“El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. /Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.” (art. 811).

1. Existencia de 3 personas. 2. Sujeción a un plazo (tiempo determinado o toda la vida del usufructuario)./También puede fijarse condición (no escrita si no se verifica antes del plazo o muerte del usufructuario). 3. Cosas susceptibles (CC no las dice).

Usufructo: Cosas no fungibles. Cuasiusufructo: Cosas fungibles.

Uso: Todas las cosas. Aunque el CC no lo diga, NO pueden ser cosas fungibles, sino estaríamos frente a un cuasiusufucto. Habitación: Casas.

D°: i. Solicitar medidas conservativas. ii. Ser oído cuando quiera gravarse. iii. Solicitar que se rinda caución. iv. Solicitar indemnización. v. Reclamar la cosa cumplida la condición. O°: Reembolsar expensas que sean de su cargo (necesarias extraordinarias). USUFRUCTUARIO D°: i. Titular de acción reivindicatoria y posesoria. ii. Facultad de usar y gozar la cosa. iii. Facultad de administración. Iv. Hipotecar. v. Ceder o enajenar. vi. Disponer en cuasiusufructo. vii. D° legal de retención. O°: Previas: i. Inventario y caución. ii. Respetar arriendo y demás gravámenes personales. iii. Recibir cosa en este en que se encuentre. Durante: i. Gozar sin alterar su esencia. ii. Como buen padre de familia. iii. Pago de expensas y mejoras. iv. Contribución a deudas hereditarias. Extinción: Restitución. NUDO PROPIETARIO D°: i. Dueño de la cosa. ii. Acción reivindicatoria y posesoria. iii. D° a frutos pendientes. iv. Reclamación de la cosa. v. D° a indemnización por pérdidas y deterioros. vi. Cobro de intereses corrientes por dinero en obras mayores necesarias. vii. D° a tesoro encontrado en su suelo. viii. Pedir terminación. O°: i. Pago expensas extraordinarias mayores. ii. Gastos en juicio por nuda propiedad. iii. Si está afecto a hipoteca, pago amortización (usufructuario el interés). DERECHOS Uso: Servirse de la cosa, usarla y gozar de parte limitada de sus productos y frutos. Habitación: Morar la casa. OBLIGACIONES DEL USUARIO Y HABITADOR: i. Usar objetos comprendidos en sus derechos como buen padre de familia. ii. Contribución con expensas ordinarias de conservación y cultivo a prorrata de su beneficio, salvo cuando es caritativo. iii. Habitador debe hacer inventario. Usuario también si la cosa debe restituirse en especie. Limitaciones: Las que determine el título./Si nada se dice: A las necesidades personales del usuario y habitador. Comprende las de su familia, sirvientes, quienes viven con él y a quienes debe alimentos. No comprende la industria o tráfico en que se ocupa; usuario de animales no puede usar para carga y habitador no puede usar casa para almacén, salvo que ese sea su uso ordinario. Usuario de heredad solamente tiene derecho a los objetos comunes de alimentación y al combustible, pero no a los de calidad superior. Es obligado a restituir al dueño o tomarlos con su permiso.

63

MARÍA JESÚS ROJAS VERA USUFRUCTO

FIDEICOMISO

1. Cantidad de derechos 2. Modo

Existen 2 derechos reales. Se requiere un plazo, que es por toda la vida del usufructuario si nada se dice.

Existe uno. Es indispensable la existencia de una condición, aun cuando sólo sea la existencia del fideicomisario.

3. Restitución

Siempre habrá restitución.

No es segura.

1. Cosas sobres las que recaen

No se limitan las cosas sobre las cuales puede recaer.

Sí se limitan.

2. Entre vivos.

El usufructo entre vivos sobre muebles, es consensual.

El fideicomiso entre vivos siempre es solemne.

3. Por causa de muerte

El usufructuario constituido por testamento sobre inmueble no requiere inscripción.

El fideicomiso sí la requiere.

4. Ley y sentencia

Hay por ley y sentencia judicial.

No hay.

1. Inventario y caución

Requiere de inventario y caución.

2. Embargabilidad 3. Transmisibilidad 4. Expensas extraordinarias mayores

Es embargable. No es transmisible. Debe hacerlas el nudo propietario, pero el usufructuario debe pagarle el interés por los capitales invertidos, durante todo el usufructo.

Requiere sólo de inventario y excepcionalmente de caución cuando se le obligue a ello por sentencia judicial. No es embargable. Sí es transmisible. El fiduciario debe hacerlas, las cuales deben ser reembolsadas por el fideicomisario de acuerdo a las reglas vistas.

Sí termina con la muerte del usufructuario. Puede terminar por sentencia judicial.

No termina por la muerte del fideicomisario. No puede.

NATURALEZA

CONSTITUCIÓN

EFECTOS

TERMINACIÓN 1. Muerte 2. Sentencia judicial

64

MARÍA JESÚS ROJAS VERA

I. 1)

2)

3)

CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

Concepto. Vínculo jurídico entre dos personas determinadas –deudor y acreedor- en virtud del cual, el primero de ellos se encuentra en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer algo a favor del segundo. a. Concepto unitario: Deuda (deber de prestación) + Responsabilidad (sometimiento del patrimonio). b. Concepto no unitario: Ambos, autónomamente. Permite entender: 1. O° naturales, hay deuda sin responsabilidad. 2. Fianza, se asuma una deuda ajena (es discutible, porque también es deudor). c. Sinónimos: Crédito, derecho personal (para el acreedor)/Obligación (para el deudor). d. Elementos de la obligación: (1) Sujetos: Acreedor y deudor. (2) Vínculo jurídico. (3) Objeto: Prestación (dar, hacer o no hacer). e. ¿Obligación es lo mismo que relación jurídica? No, esta última es el género. En lo que se diferencian es en el carácter patrimonial que necesariamente tienen las obligaciones. Es por ello que en Derecho de Familia lo que hay son relaciones jurídicas. i. Relación jurídica: Relación protegida por el derecho objetivo. Si el deudor no cumple, puede ser compelido a hacerlo. f. Para que exista obligación ¿debe la prestación tener contenido patrimonial (pecuniario)? Así se entendió en un principio. Pero luego se distinguió la prestación en sí del interés del acreedor. La primera debe tener un contenido patrimonial; si no es así, no se puede ejecutar en el patrimonio del deudor. El segundo puede ser patrimonial, moral, científico, etc. El derecho de obligaciones es eminentemente patrimonial, pero los intereses económicos pueden aparecer vinculados a otros que no lo son, e incluso pueden presentarse intereses no propiamente económicos como objeto de la obligación. Ej. Derecho del trabajo, indemnización del daño moral, etc. Si se niega la validez de una obligación por no tener contenido económico, se limita arbitrariamente la autonomía de la voluntad. El problema extremo estaría en que una prestación sin ningún alcance económico probablemente no sería capaz de satisfacer los requisitos de objeto, causa o la intención de vincularse seriamente (Jana). g. La idea de obligación se encuentra íntimamente relacionada con la de responsabilidad (poder de coacción que el ordenamiento le atribuye al acreedor para imponer 2 tipos de acciones: (a) exigir forzadamente el cumplimiento de esa obligación o el derecho de agresión contra los bienes del deudor y (b) pedir indemnización de perjuicios por equivalencia. /La responsabilidad es la necesaria sanción de la deuda: “quien se obliga, obliga todos sus bienes”; éste es el derecho de prenda general (art 2465 CC), y quiere decir que obligo todos mis bienes presentes y futuros (y por ello la capacidad de pago del deudor determina el valor del crédito). Con todo, se trata solamente de una excepción retórica, porque bien el deudor puede enajenar sus bienes, ya que el crédito se hace efectivo sólo al momento de cobrar la deuda. Sujetos. Ambos: (i) Deben ser determinados o, a lo menos, determinables. (ii) Pueden ser 1 ó varias personas. (iii) Se discute si es indispensable para el nacimiento del derecho que existan con anterioridad. (iv) En contratos bilaterales, ambas partes tendrán el carácter de acreedoras y deudoras. a. Acreedor. Titular del derecho personal en virtud del cual puede exigir la prestación del deudor. b. Deudor. Quien debe dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor. Objeto. Prestación: Dar, hacer o no hacer (art. 1438). a. Características. (1) Física y jurídicamente posible (la imposibilidad puede ser absoluta o relativa). (2) Lícita (no ser contraria a la ley, BC ni OP, art. 1461 inc. final). (3) Determinada o, a lo menos, determinable (art. 1461 inc. 2°, o° de dar). Relacionar con Objeto. II.

1) 2)

OBLIGACIONES

FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

Concepto. Hechos jurídicos que dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho y las obligaciones. Clasificación. a. Art. 1437 CC (Libro IV: “De las obligaciones en general y de los contratos”). “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.” b. Art. 578 CC (Título 2 “De las cosas incorporales” del Libro II “De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce”). “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas;…” c. Art. 2284 CC (Título 34 “De los cuasicontratos” del Libro IV). “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella./Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato./Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un 65

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delito./Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito./En este título se trata solamente de los cuasicontratos.” d. Crítica: Sólo la (v) y la ley pueden generar o°. En los cuasicontratos, delito y cuasidelitos, las o° nacen porque así lo establece la ley. (V) unilateral como fuente de o°. Es la que contrae un sujeto mediante su mera manifestación de querer obligarse. Art. 99 CCom (oferente que se obliga a no disponer de la cosa sino pasado cierto tiempo o desechada la oferta43). a. En Chile no se acepta que exista en el CC, salvo el caso excepcional del art. 632 inc. 2° (promesa de recompensa al que denuncie el hallazgo de una especie al parecer perdida). b. Puede tener cabida en el art. 1437: “…ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga…”. c. Jurisprudencia ha dicho que no hay más fuentes que las del 1437, pero fallos recientes han aceptado la sola (v) del deudor como fuente de las obligaciones (ej. pagaré). Clasificación de Abeliuk. Voluntarias (contratos y declaración unilateral); Involuntarias (delito, cuasidelito, cuasicontrato y enriquecimiento sin causa) y Legales stricto sensu. III.

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43

CLASIFICACIÓN

Fuente: a. Contractuales. b. Extracontractuales. Eficacia. a. Civiles. b. Naturales. Objeto. a. Forma. Positivas y negativas. b. Determinación del objeto. De especie o cuerpo cierto y de género. c. Contenido de la prestación. De dar, hacer o no hacer. d. De dinero o de valor. e. Número de cosas. De objeto singular y de objeto plural (de simple objeto múltiple, alternativas y facultativas). Sujeto. a. De unidad de sujeto. b. De pluralidad de sujetos. Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles. Forma de existir. a. Principales. b. Accesorias. Efectos. a. Puras y simples. b. Sujetas a modalidad. Nuevas categorías: i. De medio y de resultado. Son una subclasificación de las obligaciones de hacer. De medio son aquellas en que el deudor se compromete únicamente a hacer todo lo posible y necesario, poniendo para ello la suficiente diligencia para alcanzar un resultado determinado (la del abogado). De resultado son aquellas en que el deudor para cumplir debe alcanzar el resultado propuesto (la de construir una casa). Entonces, en la primera se pregunta por la diligencia y en la segunda, por la causalidad. Importancia: Determinar cuándo se entiende cumplida la obligación + A quién corresponde la carga de la prueba por incumplimiento contractual: (1) El artículo 1547 inc. 3° dispone que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo. Esta regla ha sido interpretada por la doctrina mayoritaria como una presunción de culpa contra el deudor contractual. Por consiguiente, basta que el acreedor acredite la existencia de la obligación contractual y nada más afirmar el incumplimiento para que sea el deudor quien deba aportar la prueba de la ejecución completa y suficiente. Tanto en la obligación de medio como en la de resultado el deudor tiene la carga de la prueba, pero el contenido de la misma es distinto según el tipo de obligación que se trate. Por esto, la presunción referida no se aplica, puesto que la obligación precisamente consiste en propender a un resultado con la diligencia de un buen padre de familia. Dicho en otras palabras, no puede determinarse el incumplimiento como una cuestión distinta del análisis de la culpa, ya que éste se verifica precisamente cuando el deudor no emplea la diligencia debida. En cambio, tratándose de las obligaciones de resultado, la culpa carece de función, siendo sólo relevante si la obligación fue satisfecha o no, excluyéndose un análisis del comportamiento del deudor destinado a lograr la prestación. (2) Las obligaciones de medios pueden ser objeto de una pretensión de cumplimiento en naturaleza si no ha mediado acto alguno de ejecución; “su especificidad se muestra recién cuando se discute, a efectos de dar por

Banfi lo pregunta como norma del CCom que permite reconducir a la responsabilidad precontractual. 66

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establecida la responsabilidad, si el deudor incurrió en negligencia al ejecutar los actos de cumplimiento. Por eso, aun respecto de las obligaciones de medios, la valoración de la conducta del deudor, que es determinante para dar por establecida su responsabilidad, no es determinante para la procedencia de la acción de cumplimiento propiamente tal.”44 ii. Reales, propter rem o ambulatorias. El deudor queda determinado por su calidad de dueño, poseedor, mero tenedor o incluso precario de una cosa, de manera que la obligación se traspasa con ella o con el derecho real en que incide (pagar gastos comunes). iii. Causales y abstractas o formales. En las últimas, se produce una separación entre la relación subyacente y la o° (cuando una persona suscribe un pagaré, la causa de la o° proviene de un contrato diferente; el deudor no puede oponer al 3° la excepción de falta de causa para que circule). 1. 2) 3)

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OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

OBLIGACIÓN CIVIL. Es la que da derecho para exigir su cumplimiento y para retener lo pagado (art. 1470 inc. 2°). OBLIGACIÓN NATURAL. Es la que no da derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplida da derecho a retener lo que se hubiera dado o pagado en razón de ella (art. 1470 inc. 1° y 3°). a. Naturaleza. (a) O° moral, de conciencia o social, que produce el único efecto jurídico de que se no puede repetir lo pagado. (b) Sólo se convierte en jurídica con el pago. (c) Es la justa causa para el pago (no una o° jurídica). (d) Verdadera o° jurídica (no simples deberes morales, porque produce el efecto jurídico de retener lo pagado). b. Enumeración (art. 1470 inc. 4°). 2 tipos: (1) O° civiles nulas y rescindibles (N° 1 y 3). (2) O° civiles degeneradas o desvirtuadas (N° 2 y 4). i. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos. (1) INCAPACES RELATIVOS (nunca absolutos, pues sus actos no producen ni aun o° naturales). (2) ¿Disipadores interdictos? Algunos dicen que no porque están interdictos justamente por no tener suficiente juicio y discernimiento. Otros, en cambio, sostienen que no es un enajenado mental, sino sólo un administrador imprudente. (3) ¿Desde cuándo la o° es natural? (a) Desde que se declara la nulidad, pues antes la o° es válida y produce todos sus efectos, art. 1684 y 1687 (Alessandri). (b) Desde que se celebró el acto (Claro Solar): Desde que se contrajo (art. dice “las contraídas”); el art. 2375 n° 1 niega acción de reembolso cuando la o° del deudor principal es puramente natural y no se ha validado por ratificación o lapso de tiempo, siendo sólo posible validar obligaciones antes de que se declare la nulidad; art. 1470 n° 1 no habla de o° nulas. Importancia. Si se sigue (a), todo deudor que pague antes de la declaración de nulidad paga una o° civil, aunque los vicios que la hicieron anulable hayan desaparecido. ii. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción. (1) Lo que se extingue por prescripción no es la o°, sino la acción para exigir su cumplimiento. (2) ¿Desde qué momento la o° es natural? (A) Jurisprudencia: Desde que transcurre el tiempo para alegar la prescripción. (B) Doctrina: Desde que se declara la prescripción (antes, existe una o° civil y si se acepta la otra tesis, se confunden la renuncia de la prescripción y el cumplimiento de la o° natural). iii. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida. (1) ¿A qué actos se refiere? (A) Unilaterales y bilaterales. (B) Sólo unilaterales: La palabra “acto” generalmente es para eso; se da ejemplo de uno; norma fue tomada de Pothier, que así lo entendió; sería injusto aplicarlo a los bilaterales (ej. si se vende un bien raíz por instrumento privado, el comprador no podría obtener la tradición porque CBR no va a inscribir, ni tampoco la restitución del precio). (2) ¿Desde cuándo existe la o° natural? Misma situación del N° 1, pero dice “las que proceden” y no aplica art. 2375, porque no cabe ratificación en la nulidad absoluta. iv. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. 3 requisitos: (i) Que haya habido un pleito demandándose el pago de la o°. (ii) Que el deudor haya ganado el pleito. (iii) Que la absolución se deba a que el acreedor no pudo probar la existencia de la o° (si se debe a otro motivo, no hay o° natural y se produce la cosa juzgada). c. ¿Taxatividad del 1470? Es taxativo: (i) Por la frase “tales son”; (ii) El pensamiento del autor del CC es claro; (iii) El art. 2296 (“No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una o° puramente natural de las enumeradas en el art. 1470.”) demuestra que no hay otras. NO es taxativo: (i) El 1470 las define, por lo que cualquier situación que encuadre en ella, es una o° natural; (ii) La frase “tales son” significa ejemplificación. La mayoría de la doctrina se inclina por la 2° tesis, pero no hay unanimidad sobre cuáles serían los otros casos de o° naturales. Se mencionan: i. La multa en los esponsales (art. 99 CC). Pero la mayor parte de la doctrina no está de acuerdo, porque el art. 98 CC dice que los esponsales no producen obligación alguna ante la ley civil.

BARROS, Enrique. La diferencia entre “estar obligado y “ser responsable” en el derecho de los contratos. Santiago, Lexis Nexis, 2006, p. 729 67

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ii.

2)

Lo dado por un objeto o causa ilícita a sabiendas (art. 1468 CC). En este caso, parece tratarse más de una sanción que de una obligación natural. iii. Situación del deudor que paga más allá de lo que debe por gozar del beneficio de inventario (art. 1247 CC) o del beneficio de competencia (art. 1625 CC). La doctrina estima que en estos casos hay una renuncia al beneficio, pues si paga más allá, está pagando una obligación civil. iv. Pago de intereses no estipulados (art. 2208 CC y art. 15 Ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero). Tampoco hay obligación natural; lo que ocurre es que la gratuidad no se presume, por lo tanto, se está pagando una obligación civil. v. Pago de una deuda de juego o apuesta en que predomina la inteligencia (art. 2260 CC). En este caso habría una verdadera obligación natural. Si en el juego prima la fuerza física, la obligación es civil perfecta. Otra cosa son las deudas en juegos de azar, que adolecen de objeto ilícito. Efectos. i. Pagadas, dan excepción para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas. El pago debe reunir los siguientes requisitos (art. 1470 inc. final: “Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas 4 clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.”): (i) Exigencias generales de todo pago (específico, completo e indivisible). (ii) Debe ser hecho voluntariamente por el deudor (discusión sobre si ello significa que el deudor sepa que paga una o° natural o que pague espontáneamente, sin coacción –ésta es la seguida por la jurisprudencia-). (iii) Quien paga debe tener la libre administración de sus bienes (debe entenderse como “libre disposición de sus bienes”, pues todo pago supone transferir la propiedad del objeto pagado). ii. Pueden ser novadas. Art. 1630 CC. “Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente.” iii. Pueden ser caucionadas por 3° (art. 1472 CC). La razón de que puedan ser caucionadas sólo por 3° es que al ser natural la obligación principal, el acreedor no tiene acción tampoco para demandar el cumplimiento de la caución, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal. iv. No producen la excepción de cosa juzgada. Art. 1471 CC. “La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación natural.” v. No pueden compensarse legalmente, pues no son actualmente exigibles (art. 1656 N° 3 CC). 2.

1) 2) 3)

OBLIGACIÓN POSITIVA. Aquella en que el deudor se obliga a una determinada acción (dar o hacer). OBLIGACIÓN NEGATIVA. Aquella en que el deudor debe abstenerse de realizar algo que, de no mediar a o°, podría efectuar (no hacer). Importancia de la distinción. 1. En caso de incumplimiento, las o° negativas se rigen por el art. 1555 CC (deshacer lo hecho o indemnizar perjuicios). 2. En las o° positivas, la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor se constituye en mora y en las negativas, desde la contravención (art. 1557). 3.

1) 2)

OBLIGACIONES DE ESPECIE Y DE GÉNERO

OBLIGACIÓN DE ESPECIE O CUERPO CIERTO. Aquellas en que la cosa debida está perfectamente especificada e individualizada. Se debe un individuo determinado de un género determinado. OBLIGACIÓN DE GÉNERO. Aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado (art. 1508 CC).

Cumplimiento T° de Riesgos Pérdida de la cosa Deber de cuidado

Especie Pagando con la especie debida, aunque otra sea de mayor valor. Aplica. Fortuita: Extingue./Culpable: Precio cosa + IP. Aplica.

4. 1)

OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

Género Cualquier individuo del género, de calidad a lo menos mediana. No aplica. No aplica. No aplica, porque el género no perece.

OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER

OBLIGACIÓN DE DAR. Son aquellas en que el deudor se obliga a transferir el dominio o a construir un d° real sobre la cosa en favor del acreedor. a. Art. 1548 CC. “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa;…”, pero dar y entregar no son sinónimos, pues en la de entregar no hay obligación del deudor de transferir el dominio o constituir un derecho real, sino simplemente de poner materialmente la cosa en manos del acreedor. En doctrina, la o° de entregar es una de hacer, pero el CC le aplica las reglas de las o° de dar: (i) Art. 1548. (ii) Los art. 1438 y 1460 claramente engloban la o° de entregar en las de dar porque nada tiene que ver con las otras. (iii) Los art. 580 y 581 dicen que las acciones de dar son muebles o inmuebles según lo sea la cosa que se debe; si la o° de entregar fuera de hacer, la acción sería siempre mueble, lo que resulta extraño si lo 68

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2) 3)

que se debe es un inmueble (ej. acción de restitución en arrendamiento). (iv) De acuerdo a la historia fidedigna del CPC, consta la (v) de aplicarle las reglas de las o° de dar. OBLIGACIÓN DE HACER. Son aquellas en que el deudor se obliga a realizar un hecho, que no sea la entrega de la cosa. Si la cosa no es fungible (intuito personae), la obligación deberá ser cumplida personalmente por el deudor. OBLIGACIÓN DE NO HACER. Son aquellas en que el deudor debe abstenerse de efectuar un hecho que, de no existir la obligación, podría realizar (ej. prohibición contractual de abrir un negocio en cierto lugar).

Proc. Ejec. Naturaleza acción MEO

Dar Distinto. Según lo que se debe. Pérdida de la cosa.

Hacer Distinto. Mueble. No aplica.

CRT

No se puede demandar directamente IP.

Se puede demandar directamente.

5. 1)

2) 3)

OBLIGACIONES DE DINERO O DE VALOR

OBLIGACIONES DE DINERO. Son aquellas en que el objeto debido es una suma de dinero. a. Características. (i) O° de dar; (ii) de género (art. 1508); (iii) mueble (art. 580); y (iv) divisible (art. 1524). b. (F) económica del $. (1) Instrumento de cambio (no cuenta por sí mismo, sino por las posibilidades de adquisición que confiere). (2) Medida común de valores. (3) Medio de pago (puede considerarse en la 1). c. Concepto de $ y características. El dinero es una cosa mueble, fungible y divisible –metal o papel-, que el comercio utiliza como medio de cambio e instrumento de pago y que constituye el medio de determinar el valor de los demás bienes. Incluye los instrumentos representativos de dinero./ Su objeto es un bien genérico, mueble, fungible, consumible y divisible, características que se traspasan a la o° de dinero. d. (F) del $. (i) Precio (art. 1793, “La CV es un contrato en que una de las partes se o° a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero…”). (ii) Renta o fruto civil. (iii) Capital (art. 2055, “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos…”). (iv) Retribución, en ciertos contratos. (v) Bien de reemplazo de la prestación de una o° que no puede cumplirse en especie (art. 1672, cuando la cosa en especie se ha perdido por culpa del deudor). e. Cumplimiento. 2 formas: (1) Entregando la suma numérica debida (criterio nominalista). (2) Pagando una suma de $ que represente un determinado valor (criterio valorista o realista). Seguir uno u otro criterio trae diferencias, por la inflación. La RG es el criterio nominalista, y sólo se aplican algún sistema de reajuste cuando la ley, la convención o la resolución judicial así lo establecen./ Una de las primeras materias en que la jurisprudencia acogió la tesis valorista es en responsabilidad extracontractual, pues debe indemnizarse “todo daño”. f. Reajustabilidad de la o° dineraria. Las partes pueden acordar cláusulas de reajustabilidad (UF, IPC, etc.). g. O° de crédito de $. Es un tipo especial regulado en la Ley 18.010. 3 elementos: (a) Que una parte entregue o se o° a entregar una cantidad de $ (también puede ser el descuento de documentos representativos de $ a la vista, a un plazo contado de la vista o a un plazo determinado). (b) Que la otra restituya $. (c) Que el pago se haga en un momento distinto. Ver paralelo en Contratos Partes Especial – Mutuo. h. Reajustabilidad de las operaciones de crédito de $. Según la Ley N° 18.010, las partes pueden pactar la fórmula que estimen conveniente. Pero si en estas deudas interviene un banco, institución financiera o cooperativa de ahorro y crédito, el sistema de reajuste debe autorizarlo el Banco Central. i. Intereses. Es toda suma de dinero que el acreedor recibe o tiene derecho a recibir por sobre el capital o el capital reajustado en su caso. Normalmente acompañan a una obligación de $. Se pueden pactar en $ o en cosas fungibles (art. 2205 CC), pero las operaciones reguladas por la Ley 18.010 sólo pueden pactarse en dinero (art. 11). i. Clases: (i) Estipulados por las partes o fijados por la ley. (ii) Legales, corrientes y convencionales (los 2 primeros se confunden). (iv) Interés por el uso del dinero e interés penal. OBLIGACIONES DE VALOR O RESTITUTORIAS. Son aquellas en que lo adeudado no es dinero, sino una prestación diferente que se expresa en una determinada suma de dinero, en atención a ser éste una común medida de valores. Se dice que hay una de estas o° cada vez que la prestación consiste en la devolución de una cosa o en el reembolso de un valor. Diferencias. Dinero: El deudor está o° a entregar o restituir una suma de dinero (ej. o° del mutuario de devolver la suma que recibió en préstamo). Valor: Se debe algo que no es dinero, pero que para su pago se avalúa en dinero (ej. o° de indemnizar perjuicios). 6.

1)

No hacer Distinto. Mueble. Imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida. Art. 1555.

OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR O PLURAL

OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR. Son aquellas en que se debe una sola cosa, un hecho o una abstención. Incluyen aquella en que lo debido es una universalidad jurídica o de hecho. a. En ellas, el acreedor puede exigir la única cosa debida (art. 1569 inc. 1º CC), y el deudor cumplirá pagándola en su integridad (art. 1591 CC). b. Si la obligación es de dar una especie, y: 69

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i.

2)

3)

La cosa se pierde fortuitamente, la obligación se extingue por el modo pérdida de la cosa debida (arts. 1567 N° 7 y 1670 CC). ii. Si se pierde con culpa del deudor, debe pagar el precio + IP (varía el objeto de la o°, art. 1672 CC. iii. Y si la obligación incide en un contrato bilateral y la cosa se pierde fortuitamente, opera la teoría de los riesgos (art. 1550 CC). OBLIGACIONES DE OBJETO MÚLTIPLE. Son aquellas en que se deben varias cosas. a. SIMPLES DE OBJETO MÚLTIPLE. Se caracterizan por la conjunción copulativa “y”. El deudor debe la totalidad de las cosas y cumple pagándolas todas (el pago debe ser completo, art. 1591 CC). Se les aplican las reglas de las obligaciones de objeto singular. Es la RG (las otras importan modalidades). b. ALTERNATIVAS O DISYUNTIVAS. Art. 1499 CC. “Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras.” Se caracterizan por la conjunción disyuntiva “o”. i. Características: (1) Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando totalmente con una sola, elegida por quien tiene la alternativa. (2) La acción para demandar el cumplimiento es mueble o inmueble, según lo sea la cosa con que se pague y la alternativa en que se cobre. Si es del acreedor, va a quedar fijado cuando elija. (3) El acreedor sólo puede demandar la cosa en la alternativa en que se la deban, salvo que la elección sea suya. (4) Si los deudores o acreedores son varios, deben hacer la elección de consuno. ii. Elección: Por RG, es del deudor (art. 1500 inc. 2°). Importancia de saber quién es: (1) Si es del deudor. 1. El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas (art. 1501 CC). 2. El deudor puede enajenar o destruir cualquiera de las cosas, mientras subsista una de ellas (art. 1502 inc. 1º CC). (2) Si es del acreedor. 1. Puede demandar cualquiera de las cosas. 2. Si entre ellas hay especies, el deudor tiene la obligación de cuidarlas, ya que el acreedor puede exigir cualquiera de ellas (art. 1548 CC). iii. Deterioro de la cosa. Si la cosa se deteriora, se aplica el art. 1590 CC: “Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes éste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor./En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la indemnización de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la especie, o si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización de perjuicios./Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño.”

FACULTATIVAS. Art. 1505 CC. “Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa.” a. Elementos. iv. La cosa debida es una sola. Si el deudor no cumple, sólo se puede demandar ésa (art. 1506 CC). v. La acción será mueble o inmueble según lo sea la cosa debida. vi. El deudor queda facultado para pagar con lo debido o con una cosa distinta, que se designa. vii. Esta facultad le debe ser otorgada al deudor al momento de contratar. Si se acuerda al momento del pago, hay una dación en pago; si se acuerda después de celebrado el contrato y antes del pago, hay novación por cambio de objeto. b. Las obligaciones facultativas no se presumen. Art. 1507 CC. “En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa.”

Cosa debida Elección Cuando es de deudor Efectos de la cosa perdida

Alternativas Varias De cualquiera. Él puede elegir cualquier cosa. TOTAL. Fortuita: Extingue la o°./ Culpable: $ de 1 + IP. PARCIAL. Fortuita: Subsiste la o° alternativa en las otras; si queda con una, se paga con ella./ Culpable: Elección del deudor, elige cualquiera que reste; elección del acreedor, 1 de las cosas que restan o $ de la destruida + IP.

Facultativas Una. Sólo del deudor. Acreedor sólo puede demandar la cosa debida. Fortuita. Antes de constituirse en mora, el acreedor no puede demandar cosa alguna. Culpable: Precio + IP (la pérdida de cosa facultativamente debida no tiene relevancia para el acreedor).

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7.

OBLIGACIONES DE UNIDAD O PLURALIDAD DE SUJETOS

1)

OBLIGACIÓN CON UNIDAD DE SUJETO. Aquella en que existe un acreedor y un deudor.

2)

OBLIGACIÓN CON PLURALIDAD DE SUJETOS. Aquella en que hay un acreedor y varios deudores (pluralidad pasiva), varios acreedores y un deudor (pluralidad activa), o varios acreedores y varios deudores (pluralidad mixta). El art. 1438 autoriza expresamente la pluralidad (Contrato, “Cada parte puede ser una o muchas personas.”). a.

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS i.

Concepto. Son aquellas en que, existiendo pluralidad de acreedores o de deudores, y recayendo sobre una cosa divisible, cada acreedor sólo puede exigir su cuota a cada deudor, que sólo está obligado a la suya. ii. Características. (1) Son la RG (art. 1511 inc. 1°: “En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.”; art. 1526). (2) Se trata de obligaciones distintas (independencia absoluta entre los distintos vínculos). (3) Deben recaer sobre un objeto divisible, para que puedan cumplirse por partes. (4) La RG es que la división se haga por partes iguales, a menos que la ley o el hombre establezca otra proporcionalidad. iii. Efectos. (1) Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor está o° sólo a la suya. (2) La extinción de la o° respecto de un deudor no extingue la o° respecto de los otros. (3) La cuota del deudor insolvente no grava a los demás (art. 1526 inc. 1°, 1355). (4) La interrupción de la prescripción que opera a favor de un acreedor no favorece a los demás, y a la interrupción que afecta a un deudor no perjudica a los demás (art. 2519. Ej. Se notifica la demanda a un solo deudor, sólo respecto de él se interrumpe la prescripción). (5) La nulidad declarada respecto de un deudor o de un acreedor no afecta a los demás, porque es de efectos relativos. (6) La mora de un deudor no pone en mora a los otros (ej. Se notifica sólo a un deudor). (7) Si uno de los deudores incumple su obligación y se genera responsabilidad contractual, ésta sólo afecta al incumplidor. (8) Cada deudor demandado puede oponer a la demanda las excepciones reales (ej. pago, nulidad absoluta), y únicamente las excepciones personales suyas (incapacidad, nulidad relativa). (9) La prórroga de la competencia que opera a favor de un deudor no afecta a los demás. (10) Cuando en un contrato bilateral hay varios acreedores, el contratante diligente puede pedir por sí solo, sin necesidad de ponerse de acuerdo con los demás, la resolución del contrato bilateral de objeto único. Esto es discutible, pues se sostiene que si hay varios acreedores, la obligación se transforma en alternativa, y tienen que ponerse de acuerdo para elegir entre el cumplimiento o la resolución. b.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS. i.

Concepto. Son aquellas en que debiéndose un objeto divisible y habiendo pluralidad de acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad de la o° a cualquiera de los codeudores y cada deudor está obligado a la totalidad de la deuda, de modo que cumplida así la o°, ella se extingue (art. 1511 inc. 2° CC). ii. La solidaridad es excepcional (art. 1511 inc. 2° y final). Consecuencias: (1) Para que haya, debe haber una fuente de solidaridad: Convención, testamento o ley. No sentencia judicial. (2) Esa fuente debe ser expresa. (3) La solidaridad es de derecho estricto y de interpretación restringida. (4) No se presume. (5) El que la alegue, debe probarla. iii. Elementos. (1) Pluralidad de acreedores y deudores. (2) Cosa divisible. (3) La misma cosa. (4) Fuente de la solidaridad: Testamento, ley o convención (no sentencia). Debe ser expresa. (5) Unidad de prestación y pluralidad de vínculos. Consecuencias de esto último: (a) Algunos de los vínculos pueden estar sujetos a modalidades. (b) La causa de las obligaciones pueden ser diversa, (c) Los plazos de prescripción pueden ser diversos, (d) Puede ser válida la obligación para uno y nula para otro, (e) Para uno de los deudores puede haber título ejecutivo, y para otros no. (f) El acreedor con un crédito que goza de privilegio frente a un deudor, no puede invocarlo frente a los bienes de un codeudor solidario. iv. Finalidad instrumental de las obligaciones solidarias: Garantía. v. Naturaleza jurídica de la solidaridad. ¿Cómo explicar que si se le paga a un acreedor, se extinga la o° respecto de los otros acreedores? (1) Teoría romana: Cada acreedor es mirado como propietario exclusivo de la totalidad del 71

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crédito. (2) Teoría francesa o del mandato tácito y recíproco: Cada acreedor es dueño sólo de su cuota en el crédito, y respecto de las otras actúa como mandatario de los demás acreedores. (a) Importancia: De acuerdo a la 1, cada acreedor puede no sólo cobrar la deuda, sino también perdonarla, lo que no ocurre en la 2, pues no se puede suponer un mandato para condonar la deuda. (i) ACTIVA: En Chile seguimos la 1: (a) Art. 1513 inc. 2°, permite a uno de los acreedores condonar la deuda; (b) las notas de Bello así lo muestran. (ii) PASIVA: Se sigue la 2, aunque el art. 1521 produce dudas con respecto a la destrucción culpable de la cosa (“Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso.”). Importancia: Si se demanda a un deudor y el acreedor pierde el juicio, no podría demandar a otra, pues habría identidad legal de persona (representante y representado). Además, ocurrida la prórroga de la competencia respecto de un deudor, operaría respecto de todos, porque éste actuaría por sí como mandatario de los otros aceptando la prórroga. vi. SOLIDARIDAD ACTIVA. (1) Existen varios acreedores de una obligación con objeto divisible, y (2) cualquiera de ellos puede exigir su pago total, de manera que, (3) cumplida de esa forma, se extingue la obligación (el deudor puede pagar a cualquiera, salvo que uno de ellos lo haya demandado. Esto ocurre con cualquier MEO, no sólo con el pago, art. 1513 CC). (1) No hay solidaridad activa legal. Su fuente sólo puede ser el testamento o el acuerdo de las partes. No es excepción a esto el art. 290 CCom, pues se refiere realmente a un caso de solidaridad pasiva. (2) La solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas. El grave inconveniente es que un acreedor cobre y luego caiga e insolvencia, con lo que los demás acreedores no pueden recuperar su parte. Es un peligro para cada acreedor, porque queda a merced de los demás. Las ventajas son pocas: facilitar el cobro de un crédito y facilitar al deudor el pago. vii. SOLIDARIDAD PASIVA. Existen varios deudores, y el acreedor puede demandar la totalidad del crédito a cualquiera de ellos, extinguiéndose la obligación respecto de todos. (1) Características: a. Es una garantía para el acreedor, pues puede dirigir la acción contra el deudor más solvente. Como garantía, es mejor que la fianza, pues no hay beneficio de excusión ni de división. Si una persona se obliga como fiador y codeudor solidario, significa que es un codeudor solidario sin interés en la obligación, lo que le va a beneficiar al momento de resolver las relaciones internas. La doctrina y la jurisprudencia sostienen que frente al acreedor, esta persona es un deudor solidario y deben regirse por las reglas de la solidaridad. Esto no es lo mismo que ser fiador solidario, caso en que habiendo varios fiadores, éstos se han obligado solidariamente entre sí. Cada uno responde por el total, pero como fiador, es decir, subsidiariamente, con beneficio de división y de excusión. b. Tiene mucha aplicación en derecho mercantil. Ej. Firmantes de la letra de cambio. c. Presenta todos los caracteres que hemos visto para la solidaridad. Sus fuentes pueden ser la convención, el testamento o la ley. d. Respecto de ella, se sigue la teoría francesa del mandato tácito y recíproco. (2) Ejemplos donde la ley establece la solidaridad: 1. Art. 2.317: “si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2.323 y 2.328”. 2. Otro caso de solidaridad previsto por la ley es el de la responsabilidad del propietario de un vehículo que lo ha dado o prestado a otra persona para su conducción (N.° 274). (3) Defensa del codeudor solidario: excepciones reales, personales y mixtas. La regla general es que el deudor solidario puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación y además las personales suyas (art. 1520 inc. 1º CC). (a) Excepciones reales. Miran a la naturaleza de la obligación. En general están referidas a: (i) Los vicios de que adolece la fuente de la obligación y que generan nulidad absoluta. (ii) Modos de extinguir las obligaciones. (iii) Modalidades que afectan a toda la obligación. (b) Excepciones personales. Son las que sólo puede oponer el deudor respecto del cual se reúnen las causas o circunstancias en que se funda. Ej. Nulidad relativa. (c) Excepciones mixtas. Tienen características de ambas. Ej.: (i) Excepción de compensación: El deudor sólo puede oponer en compensación su propio crédito, pero extingue la deuda respecto de todos (arts. 1520 y 1657 inc. final CC). 72

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(ii) Remisión parcial de la deuda: Los otros deudores pueden plantear como excepción que se rebaje de la deuda la cuota remitida (art. 1518 CC). viii. Extinción. (1) Conjuntamente con la o° solidaria, o (2) Puede extinguirse sólo la solidaridad: (1) Muerte del deudor solidario. Los herederos suceden en la obligación, pero no en la solidaridad: Todos los herederos están obligados al pago total de la deuda, pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria (art. 1523 CC). /Sin embargo, no se extingue la solidaridad si así se ha convenido, lo que está permitido (arts. 1526 N° 4 y 549 CC). (2) Renuncia de la solidaridad. El acreedor puede renunciar a la solidaridad, pues está establecida en su solo beneficio (art. 12 CC). La renuncia es el acto en cuya virtud el acreedor prescinde de su derecho a cobrar el total de la obligación, sea respecto de todos los deudores (renuncia absoluta o total), sea respecto de algunos (renuncia relativa o parcial). /Se puede renunciar la solidaridad, cualquiera sea su fuente./Respecto de la renuncia en una pensión periódica, se limita a los pagos devengados; no hay renuncia futura tácita (art. 1517 CC). Expresa o tácita. RELACIONES EXTERNAS

SOLIDARIDAD ACTIVA 1) PAGO. Cada acreedor puede exigir el pago total de la deuda al deudor. Excep.: Cuando un acreedor demanda a un deudor, éste sólo le puede pagar a él.

Obligación a la deuda 2) DEMÁS MODOS DE EXTINGUIR. Cada acreedor puede extinguir la o° por cualquier otro modo, como remisión, compensación, etc. Se extingue respecto de todos. Excep.: Deudor es demandado por uno de los acreedores. 3) PRESCRIPCIÓN: Interrupción respecto de un acreedor beneficia a los otros. Suspensión no se comunica (aunque el problema se resuelve cuando el beneficiado cobra el crédito; desde ese momento comienza a correr el plazo de la acción de restitución de los demás acreedores). 4) MORA: La constitución en mora del deudor por uno de los coacreedores beneficia a los demás.

RELACIONES INTERNAS Contribución a la deuda

SOLIDARIDAD PASIVA 1) PAGO. El acreedor puede dirigirse contra todos los deudores conjuntamente o contra cualquiera de ellos por el total de la deuda, sin que éste le pueda oponer el beneficio de división. - Si el juicio es en contra de 1 deudor, no se puede embargar a otro. - Se puede demandar a otro codeudor en juicio aparte. 2) Si el deudor demandado paga el total de la o° o la extingue de cualquier modo, tal extinción opera respecto de todos los codeudores solidarios./Si acreedores no obtienen total, podrá dirigirse contra cualquiera de los otros. 3) PRESCRIPCIÓN. La interrupción contra uno de los deudores perjudica a los otros. Pero por la pluralidad de vínculos, puede empezar a correr en tiempos distintos. No hay problema con suspensión, porque hay un solo acreedor. 4) MORA. Producida respecto de un deudor, también quedan constituidos en mora los otros.

5) PROVIDENCIAS CONSERVATIVAS. Favorece a los demás acreedores.

5) TÍTULO EJECUTIVO. El que hay contra el deudor principal lo es también contra el fiador y codeudor solidario. Discutible, porque debe bastarse a sí mismo. Además, de acuerdo a la pluralidad de vínculos, que exista respecto a 1 no significa que lo haya respecto a los demás. 6) SENTENCIA en contra de uno produce COSA JUZGADA respecto de los otros (por identidad legal/hay excepción real). 7) PÉRDIDA DE LA ESPECIE. Por culpa de uno de los codeudores, genera responsabilidad para todos respecto del pago del precio, pero indemnización debe pagarla sólo el culpable. 8) PRÓRROGA DE COMPETENCIA respecto de un deudor, afecta a todos. 9) CESIÓN DE CRÉDITO. Si el acreedor cede su crédito a un 3°, basta que se le notifique a uno de los codeudores.

1) EXTINCIÓN SOLIDARIDAD. Extinguida la o° de los acreedores con el deudor, se extingue la solidaridad. 2) REGLAS O° SIMPLEMENTE CONJUNTAS.

1) EXTINCIÓN DE LA DEUDA. La contribución a la deuda sólo se va a generar si el deudor extinguió la o° por el pago o un modo equivalente a él (que implique sacrificio pecuniario/No prescripción ni condonación, por ejemplo).

3) REEMBOLSO. Acreedor pagado es deudor de los demás acreedores por las cuotas que les correspondan (a menos que hayan no interesados). Si nada se dice, se entiende que es por partes iguales. 4) SI UNO DE LOS ACREEDORES SÓLO ES PAGADO EN PARTE, esa porción debe dividirse proporcionalmente entre los demás acreedores. 5) NULIDAD. Si la o° se declaró nula respecto de uno de los acreedores, cualquiera de los otros puede demandar el total, deducida la cuota correspondiente a esa parte de la o°. Pero si antes de la declaración el deudor había pagado el total, no puede después pedir restitución.

1.1. Si todos los deudores tiene interés en la o°. El deudor que paga se subroga en el crédito (tiene acción subrogatoria, con todos los privilegios y seguridades del acreedores). Además, tiene una acción de reembolso contra los demás deudores, pero sólo por su cuota (incluida la del deudor insolvente, que grava incluso al que pagó). Esto le permite cobrar intereses corrientes. 1.2. Si sólo algunos tienen interés en la o°: a) Pagó un codeudor interesado. Se subroga en la acción del acreedor y puede dirigirse contra codeudores interesados (los no interesados son fiadores). b) Pagó un codeudor no interesado. Se le considera fiador, por lo que se subroga en la acción del acreedor, incluso en la solidaridad.

OBLIGACIONES INDIVISIBLES.

c. i. ii.

Concepto. Es aquella en que el objeto de la prestación debe cumplirse por el todo y no por partes, sea por la naturaleza misma del objeto, sea por el modo que han tenido las partes para considerarlo. ¿En qué o° puede darse? La indivisibilidad de una o° puede darse en o° con sujetos únicos o plurales, porque no mira a los sujetos, sino al objeto de la prestación. Art. 1524 inc. 1º CC. “La obligación es divisible o indivisible 73

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d. e. f.

según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota.” /En las obligaciones en que hay sujetos únicos, no tiene importancia la indivisibilidad, porque el deudor debe pagar la totalidad. Importa cuando hay pluralidad de sujetos, pues revierte la regla general de que cada acreedor tiene derecho a exigir su cuota, y cada deudor sólo está obligado por la suya. Indivisibilidad física y de cuota (art. 1524). Fuente de la indivisibilidad: Natural (absoluta o relativa) y Convencional o de pago. Efectos:

Relaciones externas

Relaciones internas

g.

INDIVISIBILIDAD ACTIVA 1. Cada acreedor puede exigir el total, por la naturaleza de la prestación. 2. El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor, extingue la o° respecto a todos. 3. Ninguno de los coacreedores puede remitir la deuda y recibir el precio de la cosa sin el consentimiento de los demás. 4. La interrupción de la prescripción por uno de los acreedores aprovecha a los demás. La suspensión sólo favorece al que tiene el beneficio (discutible). El acreedor que recibe el pago, debe dar a los otros la parte que les corresponde.

INDIVISIBILIDAD PASIVA 1. Cada uno de los deudores es o° a cumplirla en el todo, aunque no se haya convenido solidaridad. 2. El cumplimiento de la obligación por cualquiera de los deudores, extingue la o° para todos. 3. Demandado uno de los deudores, puede pedir un plazo para entenderse con los demás deudores, a fin de cumplir entre todos (excepción dilatoria que no se da cuando el deudor puede cumplir la o° por sí solo). 4. La interrupción de la prescripción respecto de uno de los deudores, perjudica a los demás. El que pagó, tiene derecho a que los demás le paguen la indemnización correspondiente.

Casos de indivisibilidad pasiva.

INDIVISIBILIDAD DEL PAGO PASIVAS (art. 1526, taxativo) Acción hipotecaria o prendaria Consecuencia de que prenda e hipoteca sean indivisibles en La acción personal es divisible, salvo que las partes hayan cuanto a OBJETO (gravan toda la cosa); CRÉDITO acordado indivisibilidad. GARANTIZADO (necesita satisfacerse íntegramente para Se demanda a quien está poseyendo la cosa, por el total de la pedir alzamiento de hipoteca o devolución de prenda); deuda. LEGÍTIMADO PASIVO (quien posee en todo o en parte la cosa). Deuda de una especie o cuerpo El deudor que posee la especie debe entregarla materialmente. cierto Indemnización de perjuicios por El deudor por cuya culpa se hace imposible el cumplimiento de la o°, es exclusiva y solidariamente (no técnicamente) incumplimiento del codeudor responsable de todo perjuicio al acreedor. Pago total de una deuda 1) Pago de una deuda impuesta a un heredero. Es a prorrata de su interés en al herencia. Lo dispuesto por el causante, lo impuesta a un heredero e acordado por los herederos o lo determinado en la partición, no o° a los acreedores, que pueden dirigirse por el total contra indivisibilidad estipulada por el el heredero al que se le impuso la deuda o contra cada uno por su cuota. 2) Indivisibilidad estipulada por el causante. Cada heredero puede ser o° a entenderse con sus coherederos para pagar el total causante de la deuda, o a pagarla él mismo. 3) No cabe indivisibilidad de pago activa. Si los herederos del acreedor no entablan conjuntamente su acción, sólo pueden exigir el pago de su cuota. Problema con que se haga antes de la partición. Pago de una cosa indeterminada, Cada uno de los deudores puede ser o° a entenderse con los demás para el pago de la cosa entera o a pagarla él mismo, no cuya división ocasiona grave hay indivisibilidad de pago activa. perjuicio al acreedor Obligaciones alternativas Si la elección es de los varios acreedores, deben hacerla de consuno. Lo mismo para los deudores. Caso art. 1489: Algunos dicen que la elección es alternativa (entre cumplimiento o resolución).

h.

El ser solidaria una o° no le da el carácter de indivisible (art. 1525 CC).

INDIVISIBILIDAD SOLIDARIDAD Son excepciones al principio de la división de las deudas frente a la pluralidad de sujetos. Cada acreedor puede pedir el total y cada deudor está o° por el total. El pago hecho por un deudor extingue la o° respecto de todos. Emana de la naturaleza del objeto debido. Es requisito que la cosa sea divisible. Irrenunciable Renunciable. El deudor puede pedir un plazo para entenderse con sus codeudores. Acreedor puede exigir el pago total a cualquier deudor. Es transmisible. No. Se origina en la naturaleza de la prestación o (v) de partes. Ley, testamento y convención. Si perece la cosa, la obligación se hace divisible. Si ello ocurre, la obligación sigue siendo solidaria. El acreedor no puede condonar ni novar la deuda por sí solo. Aquí sí.

8. 1) 2)

OBLIGACIONES PRINCIPALES O ACCESORIAS

OBLIGACIONES PRINCIPALES. Pueden subsistir por sí solas, sin necesidad de otras. OBLIGACIONES ACCESORIAS. Tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una o° principal, de manera que no pueden subsistir sin ella. 74

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3)

Importancia de la distinción: Lo accesorio sigue la suerte de lo principal: (a) Si se extingue la o° principal, se extingue la accesoria por vía consecuencial. (b) La o° accesoria prescribe junto con la o° principal. 9.

1) 2) 3) 4)

OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES O SUJETAS A MODALIDAD

Concepto de modalidad. Elementos que en virtud de la ley, las partes o el testamento alteran los efectos normales de los AJ (en cuanto a su nacimiento, ejercicio o extinción). Nunca decir “cláusulas” ni “que se agregan”. Modalidades. (1) Condición. (2) Plazo. (3) Modo. (4) Solidaridad. (5) Obligaciones alternativas. (6) Obligaciones facultativas. (7) Representación. Modalidades establecidas por la ley. CRT, condición en el contrato de promesa, en el fideicomiso, etc. Caracteres: a. Elementos accidentales de los AJ (art. 1444). Excepcionalmente, son elementos de la naturaleza (ej. CRT) o de la esencia (ej. condición en el contrato de promesa, art.1554 n° 3 y condición el fideicomiso, art. 733). a. Excepcionales: (i) Quien los alega debe probarlos. (ii) De interpretación restringida. (iii) No se presumen (excepcionalmente, en la CRT). b. Requieren una fuente que las cree (testamento, convención, ley). La sentencia judicial no es fuente, salvo que la ley la autorice (ej. art. 904, restitución de la cosa por el poseedor vencido en el plazo que señale el juez). c. Por RG, cualquier AJ puede ser objeto de modalidades. Excepcionalmente, la ley no lo permite respecto de ciertos actos. La RG es la contraria en d° de familia (no se aceptan modalidades; no opera el principio de autonomía de la voluntad porque sus normas son de OP).

5) a. b. c. d.

OBLIGACIONES CONDICIONALES. Concepto. Art. 1473 CC. “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.” Condición: Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un d° y su correlativa o°. Regulación. (a) Disposiciones testamentarias condicionales, art. 1070 y ss CC; (b) Obligaciones condicionales, art. 1473 y ss CC; (c) Fideicomiso, art. 733 y ss CC. Existe un concepto unitario de condición, porque el 1° tema se remite al 2° y éste al 1°. Clasificación: i. Expresas (se establece en términos formales y explícitos) y Tácitas (la ley la da por establecida, ej. CRT). ii. Suspensivas (mientras no se cumple, suspende la adquisición de un d°) y Resolutorias (cuando por su cumplimiento se extingue un d°). Art. 1479 CC. iii. Positivas (consiste en acontecer una cosa) y Negativas (consiste en que una cosa no acontezca). Art. 1474 CC. La distinción importa para determinar cuándo debe considerarse cumplida o fallida: Art. 1482 CC. “Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado.” También es importante para la imposibilidad de las condiciones: (1) Art. 1475 inc. 1º CC. “La condición positiva debe ser física y moralmente posible.” (2) Art. 1476 CC. “Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición.” iv. Posibles e imposibles, lícitas e ilícitas. Físicamente imposible: La contraria a las leyes de la naturaleza física. Moralmente imposible: El hecho que la constituye es prohibido por ley o es opuesto a las BC o al OP (art. 1475 inc. 2° CC). Se mira como imposible la condición concebida en términos ininteligibles (art. 1475 inc. final CC). Efectos: (1) Condición positiva imposible o ilícita. (a) Suspensiva. La condición se tiene por fallida, y el d° no llega a nacer (art. 1480 inc. 1° CC). (b) Resolutoria. La condición se tiene por no escrita, y el d° nace puro y simple (art. 1080 inc. final CC). (2) Condición negativa de un hecho físicamente imposible. La o° es pura y simple (art. 1476). (3) Condición negativa de un hecho ilícito. Vicia la disposición, es decir, el acreedor condicional no puede exigir el pago (art. 1476 CC). v. Determinadas (el hecho que la constituye debe ocurrir en una época prefijada) e indeterminadas (no se fija una época para la ocurrencia del hecho). Límite de tiempo en una condición indeterminada; 2 opciones: (1) Aplicar la regla del fideicomiso (art. 739) de 5 años. (2) Aplicar la norma de la prescripción extraordinaria (art. 2511) de 10 años, que también es la que se establece para el caso de legados a persona que se espera que exista. Ésta sería la correcta, pues 10 años es el tiempo máximo establecido por el CC para dar estabilidad a las situaciones jurídicas. vi. Potestativas (dependen de la (v) del acreedor o del deudor), casuales (dependen de la (v) de un 3° o de un acaso, ej. “Te compro esa casa si es que Juan me presta el dinero.”) y mixtas (en parte dependen de la voluntad del acreedor y en parte de la (v) de un 3° o de un acaso, ej. “Te regalo una casa si te casas con Juan.”, “Te regalo la casa si la compro antes de que cumplas 25 años.”). (1) Condiciones potestativas: 75

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(a) Simplemente potestativas: Consisten en un hecho voluntario del acreedor o del deudor, de manera tal que interviene necesariamente una circunstancia externa a la voluntad del acreedor o del deudor. Ej. “Te pagaré cuando venda mi auto.” (b) Meramente potestativas: Es la que depende del simple querer o del mero arbitrio del acreedor o del deudor. La condición consiste en la exclusiva voluntad del acreedor o del deudor, sin intervención de alguna circunstancia externa. Ej. “Te compro esa casa si es que quiero.”; de tal modo, la parte de la cual depende la condición carece de un motivo serio para que la impulse a actuar en algún sentido determinado. Art. 1478 CC. “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga./Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá.” (a) Se anula la obligación, no la condición, (b) sólo las meramente potestativas de la voluntad del deudor (no hay voluntad seria de obligarse), (c) debe ser suspensiva, las resolutorias serían válidas (ya que la obligación se ha formado y producido sus efectos y el CC las acepta como en las donaciones revocables -1136 CC- y en el pacto de retroventa), para otros autores no vale ninguna (a.- el 1478 no distingue, b.- está ubicado antes de la distinción entre suspensivas y resolutorias 1479-, c.- el fundamento de la nulidad es el mismo en ambas, d.- en los casos citados, las condiciones dependen de la sola voluntad del acreedor). e.

Reglas comunes a ambas condiciones:

Concepto

CONDICION SUSPENSIVA Hecho futuro e incierto que suspende la adquisición de un derecho (art. 1479 CC). Pendiente 1. No nace el derecho ni la obligación correspondiente (no es actualmente exigible, por lo que no corre prescripción, ni novación ni compensación legal; el deudor no está en mora; el acreedor no puede exigir el cumplimiento, si paga antes, paga lo no debido, etc.). 2. El vínculo jurídico existe (deudor no puede retractarse, ley vigente al tiempo del contrato). 3. El acreedor tiene una simple expectativa45 (puede impetrar medidas conservativas -290 CPC y otras-; se transmite a sus herederos, salvo que sea una asignación o donación condicional). Fallida 1.

Estados en que puede encontrarse

2. 3. Cumplida 1. 2. 3. 4. 5. 6.

7.

El derecho y la obligación no nacen, por lo que desaparece la expectativa del acreedor. Quedan sin efecto las medidas conservativas. Quedan firmes los actos de administración o disposición del deudor condicional46. Nace el derecho y la obligación. El acreedor puede exigir su cumplimiento. Si el deudor paga, el pago es válido y no puede repetir. Según algunos, se produce el efecto retroactivo.47 El deudor debe entregar la cosa debida en el estado en que se encuentre; la mejora o el deterioro pertenece al acreedor. Deberá soportar la pérdida, sólo si es fortuita. Aplicación del artículo 1078 inciso 3º en materia de frutos: Cumplida la condición, el asignatario –acreedorno tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere concedido expresamente. Los actos de administración celebrados por el deudor se mantienen, sin perjuicio de que el cumplimiento de la condición importe una causal de extinción del contrato. Los actos de disposición se rigen por los

CONDICION RESOLUTORIA Hecho futuro e incierto que extingue un derecho y su correlativa obligación. Pendiente 1. El acto o contrato produce todos sus efectos, como si fuera puro y simple. 2. El que tiene el dominio bajo condición, puede ejercer su derecho como si fuera dueño, realizando actos de administración, enajenación y gravamen, todos sujetos a resolverse. 3. Se produce inmediatamente la delación para el asignatario condicional, quien también puede pedir la partición. 4. Deudor condicional debe cuidar y conservar la cosa como buen padre de familia. 5. El acreedor condicional puede impetrar medidas conservativas. Fallida: 1. El derecho del deudor condicional se consolida, y quedan firmes los actos realizados mientras la condición estaba pendiente. 2. Se extinguen las medidas conservativas. Cumplida 1. Los derechos adquiridos se extinguen. 2. Art. 1487: Deberá restituirse lo recibido bajo condición. No se aplican normas sobre prestaciones mutuas; tiene reglas propias (arts. 1486 y siguientes). 3. Art. 1488: No se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario.48 4. Los actos de administración realizados por el deudor se extinguen. Los de disposición se rigen por los artículos 1490 y 1491.

En el caso de una condición suspensiva, ¿puede caucionarse el germen de derecho? La caución esta definida en el artículo 46 del CC como “…toda obligación que se contrae para la seguridad de una obligación propia o ajena.” De acuerdo al tenor literal, se requiere que exista efectivamente una obligación, es decir, que ya haya nacido, para que sea susceptible de caucionarse. Sin perjuicio de lo anterior, si se cauciona la expectativa del acreedor condicional, esta garantía estará sujeta a que se verifique la condición para hacerse efectiva; si falla la condición, seguirá la misma suerte de lo principal. 46 Será deudor quien esté obligado a la prestación una vez que la condición se verifique. 47 Ver discusión respecto al efecto retroactivo de las condiciones. 48 Relación con la CV: Art. 1875 CC: “La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada./ El comprador a su vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio./ Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.” 76 45

MARÍA JESÚS ROJAS VERA artículos 1490 y 1491.

Caducidad de la fallida Retroactivid ad de la condición cumplida49 Forma en que deben cumplirse

Riesgo de la cosa debida bajo condición (art. 1486 CC)

El acreedor condicional no va a llegar a adquirir el derecho.

Se consolida el derecho en poder del deudor condicional.

Se considera que el acto ha tenido siempre el carácter de puro y simple, y se reputa que el acreedor adquirió el derecho desde el momento de la celebración del acto, entendiéndose que el deudor quedó obligado desde la misma fecha.

Las partes quedan como si jamás hubieran estado vinculadas entre sí. El deudor condicional debe restituir lo que recibió al momento de celebrarse el acto.

Art. 1483: “La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes./Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona, y ésta lo disipa.” Por lo tanto, determinada la forma cómo ls partes querían que se cumpliera, debe hacerse de esa manera y no de otra (no se acepta por equivalencia). Art. 1484: “Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida.” Art. 1485: “No puede exigirse el cumplimiento de una obligación condicional, sino verificada la condición totalmente./ Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido.” Art. 1481: “La regla del artículo precedente inciso 1º (“Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida”) se aplica aun a las disposiciones testamentarias. Así, cuando la condición es un hecho que depende de la voluntad del asignatario, y de la voluntad de otra persona, y deja de cumplirse por algún accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se tendrá por fallida, sin embargo de que el asignatario haya estado por su parte dispuesto a cumplirla./Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida.” Cumplimiento ficto de la obligación: Se discute si se aplica sólo a las asignaciones condicionales o si también a las obligaciones condicionales. La mayoría opta por la segunda opción./Si su fundamento es sancionar la MF del deudor, debiera tenerse por cumplida de todos modos; pero si se trata de una forma especial de indemnizar a la víctima del ilícito, debiese ser distinto. Si la cosa perece antes del cumplimiento de la condición (destrucción total): • Fortuita: Se extingue la obligación. • Culpable: Deudor es obligado al precio y a la indemnización de perjuicios. Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición (destrucción parcial): • Fortuita: Se debe la cosa en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras, sin tener que dar más por ella, y soportando el deterioro, sin derecho a rebaja del precio. • Culpable: Derecho optativo del acreedor, para pedir que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, en ambos casos con derecho a indemnización de los perjuicios. Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa.

f. CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA. i. Concepto. Hecho futuro e incierto que, no siendo el incumplimiento de una obligación contraída, verificado extingue un derecho y su correlativa obligación. ii. Características. (i) Cualquier cosa que no sea incumplimiento. (ii) Opera de pleno derecho. (iii) Voluntad expresa. (iv) Cualquier acto jurídico. (v) Efecto: Resolución. (vi) No procede IP. (vii) Efectos absolutos. iii. Ejemplos: 1. Si se entrega un taxi bajo la condición de que el precio del combustible se mantenga. En caso de que suba, se debe restituir el taxi. 2. Donación de una casa con condición resolutoria en caso de separarse de su mujer. iv. ¿Existe algún pacto regulado en el CC que contenga una CRO? Pacto de Retracto en la CV del artículo 1886. g. CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA: i. Concepto. Es la que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (1489 CC). ii. Características. (i) Incumplimiento. (ii) Declaración judicial. (iii) Voluntad expresa o tácita. (iv) Contratos bilaterales. (v) Efecto: Resolución o cumplimiento50. (vi) IP en ambos casos. (vii) Efectos relativos. iii. Requisitos: (1) Que se trate de un contrato bilateral (para Claro Solar también en los unilaterales, ya que el 1489 CC no excluye la posibilidad y varias disposiciones demuestran que no se restringe). (2) Incumplimiento imputable a una de las partes (un requisito para indemnizar es la mora, y ella exige dolo o culpa), ¿Incumplimiento de poca monta da lugar a resolución? (a) sí, porque la ley no distingue (postura tradicional), (b) no, si se trata de una obligación secundaria. (3) Que quien la invoca haya

No hay norma que expresamente acepte o rechace la retroactividad, pero hay ciertos casos en que el CC la acepta y otros en que no: Se acepta: Ambas: 1. Acreedor tiene derecho a aumentos y mejor de la cosa mientras estaba pendiente la condición. 2. Los art. 1490 y 1491 privan de efecto a las enajenaciones que haga el deudor en tiempo intermedio, a menos que se cumplan ciertos requisitos. Suspensiva: Vale la hipoteca desde la fecha de su inscripción una vez cumplida la condición suspensiva bajo la cual se otorgó. Resolutoria: Cuando se cumple, el deudor debe restituir lo recibido. Se rechaza: Cumplida la condición resolutoria, no se deben restituir los frutos producidos por la cosa mientras estuvo pendiente la condición (lo mismo para las asignaciones testamentarias). Fideicomisario puede mudar la forma del fideicomiso: Cumplida la condición y operada la restitución, subsisten arrendamiento del fiduciario. Según los art. 1490 y 1491, las enajenaciones hechas por e deudor estando pendiente la condición generalmente valen. 50 La CRT provoca, como efecto inmediato, el derecho del acreedor –diligente- a ejercitar la acción resolutoria en la que se contiene su pretensión de dar por resuelto el contrato. 77 49

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cumplido o esté llano a cumplir, sino, excepción de contrato no cumplido. (4) Que sea declarada judicialmente (si operara de pleno derecho, el acreedor no podría pedir el cumplimiento). iv. Tipo de incumplimiento para dar lugar: Esencial. (1) Se discute si el incumplimiento de elementos accesorios del contrato daría lugar a la resolución del mismo en virtud de la CRT. Algunos sostienen que sí, ya que el CC no hace diferencias ni señala la necesidad de un incumplimiento esencial. Otros, en cambio, no están de acuerdo en que el incumplimiento de algunas obligaciones del mismo contrato, de carácter totalmente accesorio y secundario, no obstante haberse cumplido las principales, pueda dar lugar a la resolución. Razones: 1. Porque puede dejarse sin efecto un contrato por minucias, siendo que el contrato se celebra para ejecutarse. En el fondo, estaría de MF al aprovecharse de este incumplimiento accesorio. 2. No corresponde a la esencia de la institución, derivada de la infracción de las obligaciones recíprocas que constituyen la bilateralidad del contrato: El precio y la cosa en la venta, la renta y el goce en el arrendamiento, etc. 3. Otras normas consideran incumplimiento de la obligación sólo cuando es esencial. (2) El incumplimiento tendrá el carácter de esencial: (i) Cuando priva sustancialmente al acreedor de lo que tenía derecho a esperar en virtud el contrato, siempre que tal resultado hubiere sido previsible para el deudor al momento de contratar. (ii) Cuando las partes lo estipularon expresamente. (iii) Cuando atendida la conducta del deudor, el acreedor ya no tiene motivos para confiar en que el deudor le cumplirá en el futuro (contempla incumplimiento dolosos o con culpa grave). v. Argumentos de la discusión sobre la posibilidad de que el deudor enerve la resolución en CRT pagando. ¿Cuándo se produce la resolución? (1) Doctrina tradicional: De acuerdo a los arts. 1489 y 1873 CC (“Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.”) no basta el incumplimiento, sino que debe solicitarse su declaración judicial y estar la sentencia firme y ejecutoriada. Mientras ello no ocurra, el pago por consignación tiene igual valor que el pago efectivo y enerva la acción resolutoria. (a) Así se ha sostenido casi invariablemente por la doctrina, lo que se funda en el art. 310 CPC, que permite oponer la excepción de pago (perentoria) en cualquier estado de la causa hasta la citación para oír sentencia en 1° instancia o hasta la vista de la causa en 2°. (2) Doctrina moderna: Ejercida la acción resolutoria es improcedente un pago ulterior del deudor, ya que su derecho a cumplir precluye desde que queda trabada la Litis. El cumplimiento tardío amparado en el art. 310 CPC resulta ineficaz por no ser apto para satisfacer el interés del acreedor. Las razones esgrimidas son las siguientes: 1. Se vulnera el art. 1489 CC, que otorga la opción exclusivamente al contratante cumplidor. Si se le da al deudor la opción de pagar durante el juicio, se le estaría dando a él la elección. 2. Una cosa es poder oponer la excepción de pago, y otra muy distinta es poder pagar. 3. Todo contrato es ley para los contratantes, por lo que las partes debe cumplir sus obligaciones en la forma y oportunidad convenidas (1545). (a) Lo único que atenta contra esta tesis es el art. 1879 CC, relativo al pacto comisorio calificado, que permite al comprador enervar la acción de resolución pagando dentro de 24 horas desde la notificación de la demanda. Si en este caso el legislador lo permite, por lógica debería permitirse en el caso de la simple condición resolutoria tácita. Pero esta disposición es especial y no permite sacar conclusiones generales. 1 2 3

CRO El hecho es cualquier otra cosa que no sea el incumplimiento. Opera de pleno derecho. Requiere manifestación expresa de voluntad.

CRT El hecho es el incumplimiento. Requiere declaración judicial. Se subentiende por la ley.

4 5

Opera respecto de cualquier acto jurídico. Necesariamente opera la resolución.

6 7

No hay derecho a indemnización de perjuicios. 51 Efectos absolutos.

Opera sólo en los contratos bilaterales. El acreedor tiene el derecho optativo para demandar el cumplimiento forzado o la resolución. Derecho a indemnización de perjuicios. Efectos relativos.

h. PACTO COMISORIO. i. Definición: “Aquel en que las partes disponen una cláusula en virtud de la cual el incumplimiento provocará la resolución del contrato”. Resulta parcial y equívoco definirlo como la estipulación de la CRT por el no pago del precio en el contrato de CV (1877 inc. 1 CC: “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta”), porque el PC procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de cualquier obligación. ii. Clasificación: ¿Por qué no se pueden demandar perjuicios en caso de que se cumpla una CRO? Porque al no haber incumplimiento (algo que le pueda ser imputable al deudor), no se produce ninguno de los requisitos para que la indemnización proceda (como la mora). 78

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(1) SIMPLE. CRT expresada. (1) En CV por no pago del precio: Efectos de la CRT (art. 1878). (2) En CV por incumplimiento de otra obligación o en otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligación: Efectos de la CRT. (2) CALIFICADO. Acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato –ipso facto-, si el deudor incumple sus obligaciones. (a) En CV por el no pago del precio: Art. 1879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde en las 24 horas subsiguientes a la notificación de la demanda.” Se discute el momento en que se produce la resolución: (i) cuando se acoge la demanda o (ii) cuando se extingue el plazo de 24 horas. (i) Se exige declaración judicial porque: 1. Hay un interés social en la transferencia de dominio. 2. Art. 1878, se aplica a ambos pactos (si no se demandara, el vendedor no podría ejercer su elección). 3. Art. 1879, “hacerlo subsistir”, es decir, no se extinguió. 4. El mismo artículo exige demanda, lo que implica un juicio y sentencia. (ii) Otra posición: Se producirá la resolución siempre y cuando medie un acto recepticio como en el caso del 1977 CC: “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”. Se discute si debe ser judicial o no. (b) En CV por incumplimiento de otra obligación o en otro contrato por cualquiera: (i) Abeliuk, Ramos Pazos: Opera ipso iure (por autonomía de la voluntad; no habiendo reglas, se aplica el art. 1560; renuncia de derechos, 12; la interpretación de las condiciones debe estarse a la intención de las partes, 1483 y 1484). (ii) Alessandri, Somarriva, Carlos Peña: El mero incumplimiento no puede provocar la resolución ipso iure del contrato, aun cuando así lo hayan pactado las partes; se requiere una manifestación de voluntad resolutiva por parte del contratante diligente. En consecuencia, el PC del art. 1879 sería de aplicación general: Si el CC en general, y en específico el 1879 aceptan la resolución de pleno derecho, sería claro que el contrato sólo podrá resolverse mediante una sentencia, ya que esos 2 son los únicos medios en que la condición resolutoria puede operar. (iii) Claro Solar: El art. 1879 sólo es aplicable a la CV, de modo que en los demás casos el deudor puede enervar la acción y hacer subsistir el contrato pagando hasta antes de que se dicte sentencia, aun cuando se haya expresado una cláusula equivalente al PCC. iii. El pacto comisorio frente a la regla contenida en el artículo 1977: Respecto de la obligación de pagar la renta en el contrato de arrendamiento: La disposición limita los efectos del pacto comisorio aún con cláusula de resolución ipso facto, el cual dispone que “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”. Especialidad respecto de la regla del 1489 + Los derechos de la Ley N° 18.101 son irrenunciables para los arrendatarios. Con esta norma se favorece la supervivencia del contrato. iv. Prescripción: Reglamentados del CC (1877: estipulación expresa de que no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá la CV + 1879: que ello opere ipso iure): El fijado por las partes, si no pasare de 4 años desde la celebración del acto o contrato. Demás: RG, 5 años desde que la obligación se hizo exigible. (1) Prescrita la acción del pacto comisorio, ¿podría demandarse la resolución fundada en el artículo 1489? La acción resolutoria se extingue irremediablemente. El art. 1880 CC se refiere a la acción comisoria del art. 1878 CC, que a su vez se remite a la resolutoria del art. 1873 CC. Si se estipuló pacto comisorio es porque las partes quisieron someterse a estas reglas, y no a las de la CRT; su renuncia a la acción de esta condición se presume. Pero la CS admitió la tesis contraria. i. Acción de resolución. i. Resolución: Evento de la condición resolutoria. ii. Concepto de acción resolutoria: Es la que emana de la CR en los casos en que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él. iii. Características: 1. Personal. 2. Patrimonial (renunciable, transferible, transmisible, prescriptible). 3. Mueble o inmueble. 4. Indivisible (subjetiva: si hay varios acreedores, deben ejercitar conjuntamente la acción y si son varios los deudores, deben ser demandados todos conjuntamente; objetiva: no se puede demandar en parte el cumplimiento y en parte la resolución). iv. Efectos: (1) Entre las partes. (1) Vuelven al estado anterior a la celebración del contrato. (2) El deudor condicional debe restituir lo que había adquirido bajo condición. (3) Por RG, no debe restituir los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador -asignaciones modales con CR-, el donante o los contratantes 79

MARÍA JESÚS ROJAS VERA

hayan dispuesto lo contrario (ej. de cuando lo dispone la ley: se deben frutos en la resolución de la CV por el no pago del precio). (4) Debe entregar la cosa en el estado en que se encuentre, con sus aumentos y mejoras, y sufriendo el acreedor los deterioros fortuitos. (5) Los actos de administración del deudor quedan firmes. (6) Debe restituírsele lo que había pagado el deudor. (2) Respecto de 3°. La resolución va a afectarlos cuando el deudor condicional, pendiente la condición, haya enajenado o gravado la cosa. Por el efecto retroactivo, se entiende que nunca ha sido dueño, por lo que estos actos son inoponibles al verdadero dueño. Pero para conciliar los intereses, se llega a una regla general: La resolución no afecta a los terceros de BF (1490 y 1491) (a) Art. 1490. “Si el que debe una cosa MUEBLE a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra 3° poseedores de BF.” (i) La norma sólo opera por CR (si se tiene a plazo, se vende cosa ajena; y es imposible si la cosa se debe bajo condición suspensiva, porque ahí sólo tiene una mera expectativa). (ii) Si el vendedor no puede recuperar la cosa porque el tercero está de buena fe o por otra causa, puede dirigir su acción contra el comprador para que éste le pague la parte del precio adeudado más la indemnización de perjuicios, es decir, puede iniciar la acción de cumplimiento. (iii) Barros dice que aquí el sentido de enajenación es restringido. (b) Art. 1491. “Si el que debe un INMUEBLE bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el respectivo título, inscrito u otorgados por escritura pública.” (i) ¿Qué pasa con los demás gravámenes? 1. Es ejemplificativa. 2. Es taxativa: En el caso de usufructo, uso y habitación, servidumbre y prenda, se extinguen por resolución del derecho de su autor, sin distinguir entre BF o MF. (ii) ¿Cuándo consta? Hay problemas con la CRT: Se ha entendido que “constar” no significa que deba estar expresada; también está si del título aparece que existe una obligación incumplida, pues en ese caso se sabe que puede resolverse. Para otros, sólo consta en la condición resolutoria expresa. (iii) ¿Título respectivo? Aquel en cuya virtud adquirió la cosa la persona que ahora pretende enajenar o gravar. (iv) No se aplica a arrendamiento celebrados por deudor condicional: 1. No son actos de enajenación o gravamen. 2. Puede arrendar la cosa debida (reglas fideicomiso). 3. CC dice que termina el arrendamiento y arrendador debe indemnizar al arrendatario. (v) ¿Contiene el art. 1491 una presunción de MF? Algunos autores sostienen que probándose que la condición constaba y que el título estaba inscrito u otorgado por EP, se presumiría de derecho la MF, siendo una excepción al art. 707./ Pareciera -señalan- que esa referencia se suprimió de los proyecto del CC para evitar redundancias./ Esta presunción operaría sólo respecto de los efectos de la restitución de la cosa, no alcanzando a las otras prestaciones que deba el 3° por efectos de la resolución, como para la restitución de los frutos, las mejoras y la IP. De igual forma, la mayoría de la doctrina ha indicado que en materia de posesión el 3° sí podría alegar la prescripción adquisitiva ordinaria, porque el concepto de MF del 1491 sería distinto al del 706, siendo la primera de carácter objetivo y la segunda, subjetiva. v. Puede intentarse conjuntamente con la acción reivindicatoria a 3°. vi. Ámbito de aplicación: Contratos innominados, resolución de CV, resolución de permuta, pacto de retroventa y donación entre vivos. vii. Diferencias con la acción reivindicatoria: Tipos de acción Prescripción Divisibilidad de la acción Transmisibilidad y transferibilidad de la acción.

ACCIÓN REIVINDICATORIA Real. Por prescripción adquisitiva de un 3°. Divisible, en el sentido de que se puede reivindicar una cuota.

ACCIÓN RESOLUTORIA Personal. Prescripción extintiva de 5 años (nunca ejecutiva). Indivisible. Si son muchos acreedores, cumplida la condición tendrán que optar de consuno o por la resolución o por la ejecución forzada (analogía art. 1526 N° 6, porque no es una obligación alternativa). La acción puede ser intentada además de por el titular, por los sucesores a título singular o universal de éste.

viii. Diferencias con la nulidad:

Acción Propósito De qué deriva Contra qué Prescripción

NULIDAD Es la sanción a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie o el estado o calidad de las partes (art. 1681 CC). Personal. Terminar con los efectos del contrato. De un vicio originario del contrato. Contrato inválido. NA: 10 años. NR: 4 años (+ confirmación).

Prestaciones

Más estrictas.

Concepto

RESOLUCIÓN Evento de la condición resolutoria (art. 1567 N° 9 CC).

Personal. Ídem. Del incumplimiento de una parte. Contrato válido. Prescripción extintiva de 5 años, desde que la obligación se hizo exigible (nunca ejecutiva). Menos estrictas. 80

MARÍA JESÚS ROJAS VERA mutuas: Contra quién Efectos retroactivo Efectos cuando se acoge

3°, sin importar si están de BF o MF. Sí. Mejoras: Necesarias: deben restituirse a los poseedores de BF y MF./Útiles: reivindicante debe abonar al poseedor de BF el costo que le significaron o el mayor valor de la cosa. El de MF no tiene derecho a que le sean restituidas./Voluptuarias: los poseedores vencidos sólo tienen derecho a llevarse los materiales.

Sólo contra 3° de MF. Se discute. Mejoras: Aprovechan al acreedor, sean necesarias, útiles o voluptarias.

Deterioros: El poseedor de BF debe abonarlos sólo en cuanto le hubieren sido provechosos. El de MF, sólo si provienen de su hecho o culpa.

Frutos: El deudor no los debe, salvo pacto en contrario (lo que se compensa con las indemnizaciones a que queda obligado el deudor).

Deterioros: Perjudican al acreedor, salvo que provengan de un hecho o culpa del deudor.

Frutos: El poseedor de BF no debe los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda. El de MF, debe sólo los percibidos y los que hubiera podido percibir el dueño con mediana inteligencia.

ix. Rescisión, resolución y resciliación: Rescisión Es la sanción a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según la calidad o estado de las partes (1681).

Resolución Evento de resolutoria.

Origen

Vicio originario

Contrato Efectos entre partes

Contrato inválido Volver al estado anterior. Prestaciones mutuas. 1687 inc. 1: (a) Si el acto engendró o° que no se han cumplido, ellas se extinguen para volver al estado anterior. (b) Si la extinción no permite ese efecto, las partes deberán efectuar las prestaciones tendientes a restituir lo debido.

Efectos con 3°

Acción reivindicatoria contra 3 sin importar si están de BF o MF.

Incumplimiento de una condición resolutoria Contrato válido Volver al estado anterior. (1) Vuelven al estado anterior a la celebración del contrato. (2) El deudor condicional debe restituir lo que había adquirido bajo condición. (3) Por RG, no debe restituir los frutos percibidos en el tiempo intermedio. (4) Debe entregar la cosa en el estado en que se encuentre, con sus aumentos y mejoras, y sufriendo el acreedor los deterioros fortuitos. (5) Los actos de administración del deudor quedan firmes. (6) Debe restituírsele lo que había pagado el deudor. Se rigen por el 1490 y 1491 (sólo contra 3 de MF)

Concepto

6)

cumplirse

una

condición

Resciliación “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.” (1567 n1) (Parte de la doctrina considera que está bien utilizada la palabra “nulidad” xq ese es el efecto que le quieren dar las partes) Voluntad de las partes Contrato válido Los que las partes quieran.

Hay que distinguir: (1) Adquirieron su derecho antes de la resciliación: Le es inoponible. (2) Lo adquirieron después: Acción reivindicatoria.

OBLIGACIONES MODALES a. Ubicación en el Código Civil. El CC trata las asignaciones modales en los arts. 1089 y ss. CC (Libro III). De acuerdo al art. 1493 CC, estas normas se aplican a las convenciones en lo que no pugnen con los artículos anteriores. Es lógico el CC al tratar esta modalidad en las asignaciones testamentarias, pues es allí donde normalmente suele tener aplicación. b. Definición del modo (art. 231 BIS). El art. 1089 CC no lo define, sino sólo lo diferencia de la condición: Art. 1089 CC. “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.” i. El modo es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad. O, de acuerdo al art. 1089 CC, es el fin especial al que debe aplicarse el objeto asignado. c. Modo y condición. El modo no suspende la adquisición del derecho, lo que concuerda con el art. 1091 CC, que libera al asignatario de prestar caución de restitución para el caso de que no se cumpla el modo. Pero no siempre es fácil distinguirlos. Ej. modo: Dejo $1 millón para que se construya un hogar de ancianos. Ej. condición: Doy $1 millón si es que Juan se casa con María. d. Forma de cumplir el modo. Debe cumplirse en la forma que las partes acordaron, y si no lo determinaron, el juez puede hacerlo atendiendo en lo posible a la voluntad de las partes. El modo se puede cumplir por equivalencia. Si el modo no se puede cumplir en la forma especial prescrita por el testador, imposibilidad que no deriva de hecho o culpa del asignatario, puede cumplirse en otra forma análoga que no altere la substancia de la disposición, y que apruebe el juez (art. 1093 inc. 2º CC). Esto es una diferencia importante con la condición, que tiene que cumplirse literalmente en la forma convenida (art. 1484 CC). 81

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e.

Efectos del incumplimiento del modo: Ninguno, salvo que esté consagrado en conjunto con una cláusula resolutoria, en cuyo caso tiene sus efectos: Resolver el contrato más indemnización de perjuicios. i. Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a un hecho ilegal o inmoral, o está concebido en términos inteligibles, no vale la disposición (art. 1093 CC). Debe entenderse que la obligación modal es nula. a) Si la imposibilidad es relativa, se puede cumplir por equivalencia (art. 1093 inc. 2º CC). b) Si la imposibilidad es sobreviniente: (1) Si no hay cláusula resolutoria: (a) Si no hay hecho o culpa del deudor: No se cumple el modo. (b) Si hay hecho o culpa del deudor: 1. Si el modo está establecido en beneficio exclusivo del deudor: no se genera para el deudor obligación alguna (art. 1092 CC). 2. Si el modo está establecido en favor de un tercero, éste puede pedir cumplimiento forzado e indemnización de perjuicios. (2) Si hay cláusula resolutoria: Art. 1090 CC. “En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo./ No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa.”52 f. Plazo de prescripción de la obligación modal. Se aplican las reglas generales: 5 años desde que se hace exigible (arts. 2514 inc. 2º y 2515 CC). g. La obligación modal es transmisible. Art. 1095 CC. “Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario.”

7)

OBLIGACIONES A PLAZO. a. Reglamentación del plazo en el Código Civil. Está tratado en forma inorgánica: Arts. 48 a 50 CC: formas de computar los plazos. Arts. 1494 a 1498 CC: obligaciones a plazo. Arts. 1080 a 1088 CC: asignaciones testamentarias a día. Plazo como modo de extinguir los contratos de tracto sucesivo. Ej. Art. 1950 N° 2 (arrendamiento). b. Concepto legal. Art. 1494 inc. 1º CC. “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación…”. Pero esto comprende sólo el plazo suspensivo. c. Concepto doctrinal. El plazo es un acontecimiento futuro y cierto que suspende la exigibilidad o la extinción de un derecho y que produce sus efectos sin retroactividad. d. Clasificación de los plazos. i. Determinado: Se sabe cuándo va a ocurrir el hecho. Indeterminado: Se sabe que va a ocurrir, pero no se sabe cuándo (art. 1081 inc. 2° CC). ii. Fatal: Por su sólo cumplimiento se extingue irrevocablemente un derecho. Se conocen por la expresión “en” o “dentro de” y tienen importancia especial en materia procesal. No fatal: No obstante estar vencido el plazo, puede ejercerse todavía válida y eficazmente el derecho, hasta que no se acuse la rebeldía correspondiente. iii. Expreso: Es el que estipulan las partes. Tácito. Es el indispensable para cumplirlo. Esto tiene importancia para efectos de constituir en mora al deudor (art. 1551 N° 2 CC). iv. Convencional: Lo estipulan las partes. Legal: Lo establece la ley. Judicial: Lo fija el juez. La regla general es que los plazos sean convencionales. Los legales son excepcionales en materia civil, pero abundan en materia procesal. v. Continuo o corrido: No se suspende durante los feriados. Discontinuo o de días hábiles: Se suspende durante los feriados. La regla es que los plazos sean corridos (art. 50 CC). La excepción más importante es la del art. 66 CPC respecto de los plazos de días. En general, los plazos procesales son de días útiles. vi. Suspensivo: Marca el momento desde el cual empieza el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación. Extintivo: Por su cumplimiento extingue un derecho y la correlativa obligación. e.

Diferencias con la condición: 1. En qué consiste 2. Qué produce 3. Pago anticipado 4. Efecto retroactivo 5. Estados

f.

52

PLAZO SUSPENSIVO Hecho futuro cierto. Exigibilidad de un derecho. Se permite, porque el derecho existe. No tiene efecto retroactivo. Pendiente y cumplido.

CONDICION SUSPENSIVA Hecho futuro incierto. Nacimiento de un derecho. Implica pago de lo no debido y da derecho a repetir. Tiene, por regla general, efecto retroactivo (se discute). Pendiente, fallida y cumplida.

Efectos del plazo. Hay que distinguir entre plazo suspensivo o extintivo, en sus 2 estados. i. Plazo suspensivo: (1) Pendiente. El derecho ha nacido (art. 1084 CC), pero la obligación no es actualmente exigible. Consecuencias: 1. El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación; por eso no corre prescripción contra el acreedor (art. 2514 inc. 2º CC), y no opera la compensación legal (art. 1656 N° 3 CC). 2. Si el deudor paga antes, paga lo debido, y no puede pedir restitución (art. 1495 CC). El pago anticipado es una renuncia al plazo. Pero esto no se aplica al caso del art. 1085 CC, referido a las asignaciones desde día cierto pero

En los contratos, esta cláusula sería un pacto comisorio. 82

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indeterminado. 3. El acreedor puede impetrar medidas conservativas. La ley no lo dice, pero si puede el acreedor condicional, con mayor razón puede el a plazo, que ya tiene el derecho. 4. El derecho y la obligación a plazo se transmiten (art. 1084 CC). (2) Vencido. La obligación del deudor pasa a ser actualmente exigible, por lo que empieza a correr la prescripción, y puede operar la compensación legal. Si el plazo es convencional, su solo cumplimiento constituye en mora al deudor (art. 1551 N° 1 CC). ii. Plazo extintivo. Pendiente: El acto produce todos sus efectos, como si fuera puro y simple. Cumplido: Se extingue el derecho por el solo ministerio de la ley, pero sin efecto retroactivo. En los contratos de tracto sucesivo, se extingue el contrato. g. Extinción del plazo. 3 causales: i. Cumplimiento (vencimiento). Es la forma normal de extinguirse. ii. Renuncia. Puede renunciarlo sólo aquel en cuyo beneficio está establecido (art. 12 CC). Lo normal es que sea en favor del deudor. Art. 1497 CC. “El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar./ En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo 2204.” De acuerdo a esta disposición, si el mutuo es con interés, no se puede pagar antes, pues el plazo está establecido en beneficio de ambas partes. iii. Caducidad. (1) Caducidad legal. (a) Deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia (art. 1496 N° 1 CC). (b) Deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente su valor. Pero el deudor puede reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones (art. 1496 N° 2 CC). Requisitos: a. Que haya un crédito caucionado. b. Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido de valor. c. Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si se debe a caso fortuito, no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca. (2) Caducidad convencional. Se produce cuando las partes en forma expresa acuerdan que el acreedor pueda exigir el cumplimiento inmediato y total de la obligación, si el deudor incumple. Es lo que se llama hoy día “cláusula de aceleración”, que crea problemas en cuanto al momento en que empieza a correr la prescripción. (a) Concepto: Pacto en virtud del cual las partes convienen anticipar el cumplimiento de una obligación que se ha diferido en el tiempo, en el evento que el deudor incurra en alguna de las situaciones fácticas previamente acordadas. Su efecto es producir la caducidad del plazo que el deudor tenía para satisfacer la deuda, lo que importa que la obligación en ese momento se hace exigible y, consecuencialmente, el acreedor se encuentra legitimado para ejercer todas las acciones que el ordenamiento jurídico le confiere para obtener el pago íntegro de su acreencia, pero siempre respetando las normas que regulan la prescripción extintiva. (b) Finalidad: Hacer exigible el total de una deuda como si estuviera vencida, no obstante existir plazos pendientes, por el no pago, retardo o mora en el pago de una o más de las cuotas en que se encuentre dividida la obligación. (c) Tipos: Se pueden redactar de dos formas: 1. Imperativa: Aquella en que se señala que la simple mora del deudor trae como consecuencia la exigibilidad del total de las cuotas del pagaré. 2. Facultativa: Faculta al acreedor para cobrar el total de las cuotas como si lo fueran de plazo vencido (“podrá”). (d) Problema de la prescripción: La jurisprudencia ha desarrollado los siguientes criterios: (i) El plazo se cuenta desde que el acreedor presenta la demanda y alcanza al total de la deuda: Por ser un acto unilateral del acreedor, no es necesario que su intención se exprese en términos formales, sino que basta que de su quehacer aparezca la intención de exigir el pago total de la deuda. Ej., Banco demanda al deudor para que sea condenado a pagar el saldo total de la deuda que a ese momento se encontraba reducida. (ii) El plazo se cuenta desde la notificación judicial de la demanda y sólo alcanza a las cuotas impagas y vencidas (no a la deuda total): La exigibilidad de las obligaciones de vencimiento futuro no se producen automáticamente por el sólo retardo en el pago de una cuota ni por la sola presentación de la demanda, sino que ésta necesita ser notificada. Además, el plazo de prescripción – si el deudor opone la excepción- debe atender sólo a las cuotas ya vencidas, porque son esas las exigibles desde el acto de aceleración. (iii) El plazo se cuenta desde que el deudor se constituyó en mora: Desde ese momento, el acreedor queda facultado para ejercer todas las acciones que el ordenamiento jurídico le confiere para obtener el pago de su acreencia. (iv) El Profesor Domínguez Águila sostiene que debe prevalecer la última posición, por las razones siguientes: (a) Porque cuando el art. 98 citado emplea la frase “vencimiento del documento” se está refiriendo claramente al vencimiento de la letra de cambio, en que el vencimiento del documento se confunde con el vencimiento de la obligación, por lo que esa disposición no sería aplicable al pagaré 83

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pagadero en cuotas, el cual no tiene un vencimiento único, sino vencimientos distintos y sucesivos; (b) Porque computar el plazo de prescripción desde la fecha de vencimiento de la última cuota pactada es inaceptable, ya que por haber hecho uso el acreedor de la cláusula de aceleración pactada, ello ha acarreado la extinción de los vencimientos primitivos, por lo que no sería posible computar el plazo de la prescripción desde la fecha del vencimiento de la última cuota pactada desde que tal vencimiento habría dejado de existir; (c) Porque la denominada “cláusula de aceleración” debe su nombre precisamente a que su objetivo es “acelerar” el crédito del acreedor, provocando la caducidad de los plazos primitivos y anticipando el vencimiento del total de la obligación, la cual queda como si fuera de plazo vencido y en esas condiciones resulta improcedente estimar subsistentes los plazos primitivos para los efectos de computar el plazo de prescripción; (d) Porque en caso de optar el acreedor por hacer efectiva la cláusula de aceleración, no obstante encontrarse ésta establecida en su favor, “ello lo somete a todas las consecuencias jurídicas de su decisión entre las cuales se halla la prescripción de la acción si concurren los requisitos legales” (. . .) “el acreedor debe accionar desde que la obligación se hizo exigible, lo que ocurre, tratándose de deudas divididas en cuotas que están pendientes de pago, desde la fecha de vencimiento de cada una de ellas. Para impedir que su acción de cobro quede enervada por la excepción de prescripción que puede alegar el demandado, está obligado a ejercitarla antes que se cumplan los plazos que la ley establece y que permiten declarar la prescripción de la acción”./ El plazo de la prescripción extintiva debe así computarse desde la fecha de la mora, que corresponde al momento en que la obligación se hizo exigible conforme lo establece el art. 2.514 inc. 2º del Código Civil. (e) Criterios jurisprudenciales que distinguen entre la cláusula imperativa y la facultativa: (i) Distingue entre cláusula imperativa y facultativa: Si es imperativa, verificado el retardo o la mora, la obligación se hará íntegramente exigible, independientemente de que el acreedor manifieste su voluntad de ejercer el derecho que le confiere la estipulación. Desde esa fecha comienza a correr el plazo de la prescripción extintiva. Si es facultativa, en cambio, la total exigibilidad dependerá del hecho de que el acreedor exprese su intención de acelerar el crédito, y la prescripción empezará a correr respecto de cada cuota, desde el respectivo incumplimiento. (ii) No distingue, y hace exigible el total desde que el deudor se constituye en mora: El sentido de la cláusula de aceleración es hacer exigible una obligación que se paga en cuotas, por el sólo hecho de la mora de una de ellas, cualquiera sea el sentido imperativo o facultativo en que se haya redactado la cláusula. Ello se sostendría en que la Ley N° 18.092 señala que el plazo de prescripción de las acciones cambiarias es de un año contado desde el día del vencimiento del documento, hecho que se va a producir en el caso del pago en cuotas, por la mora de una de ellas cuando se haya pactado la aceleración. IV. 1)

2) 3) 4)

5)

53

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Concepto: a) Tradicional: Derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste no la cumpla en todo o en parte o está en mora de cumplirla. Es inexacto, pues comprende sólo una parte de los efectos. b) Actual: Deber de prestación que compete al deudor, al cual corresponde el derecho del acreedor a la prestación. El primer efecto será el pago voluntario, y si no lo hay, la ley confiere derechos al acreedor para obtener el cumplimiento. ¿Por qué la doctrina tradicional da ese concepto? Porque por el derecho general de prenda que se le concede al acreedor con la obligación, se da por supuesto que la situación a la que se refiere es a la del incumplimiento del deudor. Diferencia entre “estar obligado” y “ser responsable”. “En un sentido amplio, la idea de obligación expresa el deber de realizar la prestación (deuda), mientras la responsabilidad civil expresa la potestad que el Derecho confiere al acreedor para actuar contra el patrimonio del deudor (…)”53 Efecto natural: Cumplimiento de la obligación. Efectos en caso de incumplimiento: (a) Cumplimiento forzado (derecho principal), (b) Pago de una suma de dinero equivalente al beneficio pecuniario que acarrearía el cumplimiento de la obligación (derecho secundario o subsidiario de indemnización de perjuicios). (c) Derechos auxiliares para conservar la integridad del patrimonio del deudor en la cual se hará valer el derecho de prenda general. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIÓN. a) Art. 2465 CC: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el art. 1618.”

BARROS. La diferencia… ob.cit., p. 722 84

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b) Según tipo de obligación: i) DAR: (1) Tipos: (a) De dinero: El acreedor se dirige directamente sobre el dinero del deudor o sobre sus bienes, para realizarlos y pagarse con el producto. (b) Género: Como el género no perece, el deudor siempre puede encontrar con qué pagar. (c) Especie o cuerpo cierto en poder del deudor: Se dirige a obtener la entrega de la especie, o al pago de la indemnización si eso no es posible. (2) Ejecución forzada: (1) La obligación conste en un título ejecutivo, (2) sea actualmente exigible, (3) sea líquida o pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas, con sólo los datos que el título ejecutivo suministre, (4) la acción ejecutiva no haya prescrito (RG: 3 años desde que obligación se hace actualmente exigible). Si no se reúnen, se debe demandar en juicio declarativo. ii) HACER: (1) Constituido en mora el deudor, el acreedor puede pedir a su elección junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas 3 cosas, a su elección (art. 1553 CC): (a) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. (b) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un 3° a expensas del deudor. (c) Que le deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. (2) Ejecución forzada: (1) TE, (2) que la obligación esté determinada, (3) sea actualmente exigible, y (4) que la acción no haya prescrito. a) Si el hecho debido es la suscripción de un instrumento o la constitución de una obligación, puede hacerlo el juez si el deudor no lo hace en un plazo, b) Si es la ejecución de una obra material, se le da un plazo para que empiece. Los perjuicios se demandan en juicio declarativo, y la sentencia fija la existencia y monto. (3) Indemnización: En juicio declarativo (pues el valor de lo demandado no puede consta en el título), cuya sentencia fije la existencia y monto de los perjuicios. La sentencia ejecutoriada valdrá como TE. iii) NO HACER: Art. 1555 CC: (1) El deudor debe deshacer lo hecho: 1. Si puede destruir la cosa hecha y siendo ellos necesario para el objeto que se tuvo al celebrar el contrato, el deudor será obligado a destruirla o se autorizará al acreedor para que lo haga a expensas del deudor. 2. Si el objeto puede obtenerse por otros medios, el deudor que se allane a prestarlo será oído. (2) Si el deudor no puede deshacer lo hecho o si ocurren cualquiera de las demás cosas, deberá indemnizar perjuicios. c) Por tanto, sólo es posible la ejecución forzada en: a.- obligaciones de dar una especie en poder del deudor, b.- de dar un género, c.- de hacer que puedan ejecutarse por terceros a expensas del deudor, d.- de no hacer, si puede destruirse lo hecho y ello es necesario. d) Caso: Compraventa en que no se paga el precio, siendo que consta en escritura pública. ¿Cuenta con todos los requisitos para solicitar la ejecución forzada? (a) Título ejecutivo: Escritura pública. (b) Actualmente exigible. (c) Sea líquida o se pueda liquidar mediante simples operaciones aritméticas. (d) Acción ejecutiva no esté prescrita. e) En las obligaciones de dar, ¿se puede optar entre el cumplimiento o la indemnización? (a) Algunos dicen que puede hacerse la elección en las obligaciones de dar, porque sería un principio general, aunque el CC no lo dice, y porque es la solución que da el CC respecto de la cláusula penal. (b) Otros dicen que hay pedir primero el cumplimiento forzado, porque los art. 1553, 1555 y 1537 son excepcionales, y porque si no la obligación sería alternativa a elección del acreedor, situación que la ley debería establecer expresamente. Esto es lo que debemos entender. 6)

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. a) Concepto: Es el derecho del acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le habría reportado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación. b) Clases: i) Compensatoria: Cantidad de dinero a que tiene derecho el acreedor para repararle el perjuicio que le reportó el incumplimiento total o parcial de la obligación. Por regla general, el cumplimiento de la obligación principal impide el cobro de una indemnización compensatoria, salvo los casos de la cláusula penal (donde las partes pueden acordar que se lleven ambos a efecto) y de la transacción (art. 2463 CC: “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.”). ii) Moratoria: Tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el cumplimiento tardío de las obligaciones. Sí se puede demandar conjuntamente con el cumplimiento. c) Requisitos: i) I NCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR : Incumplimiento de una obligación contractual, de un contrato válido. Ámbito de aplicación: Común, cualquiera sea el origen de la obligación incumplida, salvo que la ley o las partes hayan dado reglas distintas. 85

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(1) El incumplimiento contractual, ¿es un MEO? No, ya que sólo cambia de objeto: De estar obligado a lo pactado, pasa a deber en dinero lo equivalente a dicho cumplimiento. Por tanto, la obligación no se extingue. (2) ¿Podría cambiar el contenido de la prestación con el sólo incumplimiento, si no se ha extinguido la obligación primaria? No, porque es necesario demandar para pedir el cumplimiento por equivalencia. (3) Obligaciones de medios y resultados en la determinación del incumplimiento contractual. 54 (4) ¿Puede tratarse de cualquier incumplimiento, en cuanto a su relevancia? (Tapia): La jurisprudencia ha entendido que sí. Recordar que para resolver el contrato, el incumplimiento debe ser relevante. ii)

PERJUICIO DEL ACREEDOR . Daño, detrimento, menoscabo o lesión que sufre el acreedor en su persona o en sus bienes por el incumplimiento del deudor. Los debe probar el que los alega (1698 CC), pero no deben probarse en (i) la cláusula penal, (ii) indemnización moratoria en obligaciones de dinero. Clases de perjuicios: (1) Daño material: Daño emergente, lucro cesante y pérdida de una oportunidad.55 (2) Daño moral. (3) Perjuicios directos (previsto e imprevisto) e indirectos.

iii) N EXO CAUSAL ENTRE EL INCUMPLIMIENTO Y PERJUICIOS. Relación con perjuicios (art. 1556 y 1558.): Nunca se deberán perjuicios indirectos, ni aún existiendo dolo. iv) I MPUTABILIDAD DEL DEUDOR: (1) DOLO: (a) Concepto: Art. 44 inc. final CC, “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Críticas: (i) Si nos atenemos al tenor literal, el dolo sólo existe cuando la acción u omisión del deudor se realiza con la intención premeditada de causar ese daño (dolo directo). Así se ha entendido tradicionalmente, descartando la figura del dolo eventual. (ii) Pero algunos autores opinan que comprende ambas hipótesis de dolo. El dolo consiste en la representación del efecto dañoso en nuestro actuar (acción u omisión), unida a la certeza (dolo directo) o la mera probabilidad (dolo eventual) de que el efecto se produzca. (iii) En la práctica, el deudor no deja de cumplir para perjudicar al acreedor, sino para conseguir una ventaja. (b) Campos del dolo civil: 1. Vicio del consentimiento. 2. Agravante de la responsabilidad del deudor en la fase de cumplimiento de los contratos (1558). 3. Presupuesto del delito civil. (c) Teoría unitaria del dolo: En los 3 campos en que incide el dolo es el mismo: a) Está definido en el título preliminar, b) siempre importa una intención de perjudicar a otro, c) su efecto es el mismo (se tiende a restablecer la situación anterior a él), d) las reglas que lo gobiernan son las mismas. (2) CULPA: (a) Concepto: Extracontractual: Omisión de la diligencia que se debe emplear en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho. Contractual: Falta de cuidado debido en el cumplimiento de un contrato. / Nicolás Rojas: Conducta que no se conforma con el deber de cuidado. (b) Gradación de la culpa (art. 44 CC): (i) Culpa grave, negligencia grave, culpa lata: Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en negocios propios. Equivale al dolo. (ii) Culpa leve, descuido leve, descuido ligero: Es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. (iii) Culpa o descuido levísimo: Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. (c) Culpa de la que responde el deudor: (a) A la que se haya obligado. (b) Según reglas especiales, si las hay (como en mutuo y fianza: leve). (c) Si nada se ha acordado, es responsable de 1.- Culpa lata, en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor, 2.- Leve, en los que se hacen para beneficio recíproco, 3.- Levísima, en los que el deudor es el único que reporta beneficio (1547 CC56). Lo normal es que por leve. Véase supra “Clasificación de las obligaciones” en “Obligaciones”. Véase infra “Responsabilidad por culpa o aquiliana” en "Responsabilidad Extracontractual”. 56 Art. 1547 CC: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. 86 54 55

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(i) El acreedor debe probar la existencia del contrato y alegar su incumplimiento, mientras que corresponde al deudor acreditar que actuó con la diligencia debida. a. Alcance de asimilación de culpa grave al dolo: discusión, (a) Si bien en REC la culpa se presume, tratándose de la culpa grave la cuestión debiera ser distinta, por equipararse ésta al dolo, el que debe ser probado (1459). Razones: i.- el 44 CC no distingue equiparando ambos conceptos, ii.- la norma viene de Pothier que le daba alcance amplio, iii.- no es lógico presumir la culpa grave contractual si el dolo no se presume. Somarriva adhiere a esta corriente. (b) La equivalencia no tiene alcances probatorios: Opinión mayoritaria: i.- La culpa se presume siempre, ii.- no son la misma cosa, pues por algo el 44 da 2 definiciones, iii.- equiparar ambos conceptos significa afirmar que la imprudencia del deudor es tan grave que permite pensar que ha querido causar daño. Es por ello que se identificarían en cuanto a la extensión de la responsabilidad (1558), iv.- al no distinguir el art. 1547 sobre qué tipo de diligencia o cuidado debe recaer la prueba, debe concluirse que la culpa grave también se presume (Claro Solar). Según esta doctrina, que la culpa grave se equipare al dolo no significa que sean lo mismo. La equivalencia se refiere sólo a sus efectos civiles, es decir, a la igualdad de responsabilidad que en lo civil debe afectar al que se vale de dolo y al que incurre en culpa grave. i. Hay consenso en que: 1. Art. 1465 CC. “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.” 2. Art. 1558 inc. 1° CC. “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.” Si el deudor actúa con dolo o culpa grave, será obligado a pagar, además, los perjuicios imprevistos. 3. Art. 2317 CC. “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328./Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.” (d) ¿Se puede descargar al deudor de todo tipo de culpa? No. ¿Por cuál culpa debe responder siempre? Culpa grave. ¿De dónde se puede deducir esto? Art. 1465: “La condonación del dolo futuro no vale.”, entendiéndose que en este aspecto se asimila el dolo con la culpa grave. ¿Cuál es la sanción si es que se exonera de esta culpa, en consideración que el artículo sólo señala que “no vale”? ¿Por qué será la NA y no la NR, que es la RG? Puede deducirse a partir de los arts. 10, 1466 y 1682 CC que la sanción a la realización de un acto prohibido por la ley es la NA. (e) Diferencias culpa y dolo en materia probatoria. (1) Art. 1459 CC. “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse.”/ La culpa contractual se presume (la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la del caso fortuito, al que lo alega, 1547 inc. 3 CC. Excepción: 2158 CC, del mandato (1679, 1590 CC).). (2) El dolo se aprecia en concreto./La culpa contractual, en abstracto. (3) Culpa contractual por el hecho ajeno: Art. 1679 CC establece que “En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”. (a) Diferencias con REX: 1. En REC se trata de una materia de derecho estricto. 2. “…en materia contractual el deudor es responsable por el hecho del tercero que participa en la ejecución de la obligación como su fuera un acto propio, sin que le resulte admisible excusar su incumplimiento probando que personalmente actuó con diligencia. Fundamento de esta responsabilidad estricta son dos normas que se refieren a la obligación de dar un cuerpo cierto, cuya doctrina puede ser generalizada a todo tipo de obligaciones contractuales (artículos 1590 I y 1679). Ocurre que al acreedor resulta usualmente indiferente cómo cumple el deudor la obligación que emana del contrato, pero una vez producido el incumplimiento, el deudor responde aunque éste se deba a la negligencia de un dependiente o un contratista. En otras palabras, la responsabilidad contractual se extiende indistintamente a los hechos del propio deudor, los de sus dependientes y de sus subcontratistas.”57 (4) Dolo, culpa grave y mala fe. Por regla general, el CC asimila los conceptos de mala fe y dolo, utilizándolos indistintamente. Pero, según parte de la doctrina, habría casos excepcionales en que la ley se refiere a una mala fe no asimilable al dolo. En dichos casos, se ha determinado que lo que en realidad de establece es una presunción de actuar de forma negligente, y no dolosa (que además puede excluir la culpa grave). En opinión de algunos, la mala fe tiene que ver con la conciencia de que el acto que se realiza no es el correcto, como por ejemplo sería la venta de un bien a un 3° a sabiendas de que no le pertenece. El dolo, por otra parte, implicaría la voluntariedad de causar un perjuicio (lo que se ajustaría al concepto del art. 44 CC, que en

57

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.” BARROS. Tratado… ob.cit., p. 168 87

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relación a la teoría tripartita del dolo, pareciera concordar cabalmente con él en su fase de elemento del delito civil). (a) El caso del art. 1491 CC sería uno de los en que la mala fe no sería asimilable al dolo. La presunción que establece la norma opera respecto de los efectos de la restitución de la cosa y no alcanza a las otras prestaciones que deba el 3° por efectos de la resolución. De este modo, si la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública procede la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor, pero no se le debe de considerar de mala fe para los efectos de los frutos, las mejoras o la indemnización de perjuicios. (b) En igual sentido, se pronuncia la mayoría de la doctrina respecto de la posesión, la que puede ser originariamente de buena fe. Así, el 3° podrá adquirir por prescripción ordinaria –salvo que se pruebe su mala fe inicial- y no se le considerará haber adquirido la posesión de mala fe a pesar de cumplirse los supuestos del art. 1491 CC, es decir, que "la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública". Por ello podría entenderse que la asimilación de la culpa grave al dolo exige que se pruebe la negligencia grave. (c) Otro caso es el de la “mala fe pauliana” del art. 2468 CC, que se presenta como el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. (d) En resumen, el Legislador establece casos de los cuales se presume la mala fe, independientemente que ellos no sean demostrativos de una conducta dolosa o propia de una negligencia grave. También en situaciones excepcionales se establece una presunción de un actuar contrario a la buena fe, que lleva a que sólo se produzcan alguno de los efectos propios del dolo. (e) Sin perjuicio de todo lo anterior, para parte de nuestra doctrina no cabría en ningún caso asimilar los conceptos de dolo con mala fe. Así, el dolo atiende a un estado de conciencia, es decir, a una consideración interna; en cambio, la mala fe a una conducta contraria a un proceder leal, es decir, atiende a consideraciones externas. En este sentido, la mala fe no agrava la responsabilidad del deudor. Otros consideran que el dolo siempre importa una intención, ya sea de causar prejuicios, eludir la ley o engañar, en cambio la mala fe sería un conocimiento o conciencia; en fin, es un aspecto no resuelto por la ley y tratado de forma dispar por la doctrina. i)

Q UE NO OCURRA UNA CAUSA DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD: (1) Caso fortuito o fuerza mayor: Concepto: Art. 45 CC: “…imprevisto a que no es posible resistir…”. Diferencia doctrinaria: La fuerza mayor proviene de la naturaleza y el caso fortuito, del hombre. Elementos: 1. Inimputable (no debe provenir del hecho o culpa del deudor o de las personas por quien responde), 2. Imprevisto (no sea dable esperar su ocurrencia dentro de los cálculos ordinarios de un hombre normal), 3. Irresistible (impide al deudor bajo todo respecto o circunstancia poder cumplir). Efectos: Libera al deudor de responsabilidad, salvo: a) CF por culpa del deudor, b) sobreviene en la mora del deudor, c) se ha convenido que el deudor responda por CF, o d) la ley pone el CF a carga del deudor. Prueba: Incumbe a quien lo alega, 1698 (salvo 539 CCom: El siniestro se presume ocurrido por CF, pero el acreedor podrá acreditar que no. (a) Importante: Elimina la CAUSALIDAD y no la culpabilidad (ej., si tenía que dar un caballo y lo dejo afuera en la intemperie y sin comida, y al animal le cae un rayo, ¿ese CF excluye la negligencia? NO). (b) Teoría de los Riesgos: Contratos bilateral + Parte deje de cumplir su prestación por imposibilidad (obligación de especie o cuerpo cierto) + Inimputabilidad. (i) En qué consiste: Resuelve qué es lo que ocurre con la obligación de una de las partes cuando la obligación de la otra se hace imposible de cumplir por CF (y no por culpa, ya que ahí se entra en el campo de la responsabilidad): ¿También se extingue o subsiste? 2 soluciones: 1. El riesgo es del deudor cuya prestación se ha hecho imposible por CF. Por tanto, en el caso de una CV, el vendedor que ha perdido el auto por CF no deberá entregar la cosa ni indemnizar perjuicios, como tampoco el comprador deberá pagar el precio; pero si ya lo hizo, podrá repetir. Efecto: Se extingue la obligación de la contraparte, sin necesidad de pedir resolución. 2. El riesgo es del acreedor, cuando debe cumplir con su obligación, no obstante que la del deudor se haya extinguido por CF. En el mismo ejemplo, el comprador debiera pagar el precio del vehículo. Efecto: Deudor puede exigir el cumplimiento de la contraparte o retener lo pagado. (ii) Legislación chilena: Art. 1550 CC: Resuelve quién debe soportar (i) en los contratos bilaterales (ii) la pérdida de la especie o cuerpo cierto debido si el deudor no puede cumplir su (iii) obligación de entregar la cosa (iv) por haberse perdido o destruido totalmente en virtud de caso fortuito o fuerza mayor: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor.” Explicación: Norma se tomó el derecho francés, donde del contrato derivan derechos reales. Contrario al principio de que la cosa perece para su dueño (res perit domino). 1. Aplicación restringida: CV y permutas no condicionales -1820 + 1900 CC-. Excepciones: (a) Deudor constituido en mora de entregar, (b) Deudor que se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas, (c) Cuando las partes lo convienen (1547 88

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(2)

(3) (4) (5)

58

inc. final y 1558 inc. final CC), (d) Cuando la ley lo establece (i.- extinción del arrendamiento por destrucción de la cosa -1950 N° 1-, ii.- obligaciones condicionales -1486-, iii.- CV y permutas condicionales -1820-, iv.- contrato de confección de una obra material cuando los materiales los pone el artífice -1996 inc. 2-). 2. Pérdida parcial: El CC no da un regla especial, por lo que se aplica el art. 1550 CC. Así también se entiende a partir del art. 1200, que habla del riesgo de los deterioros no imputables y la obligación de recibir la cosa en el estado en que se encuentre. (iii) Se discute en doctrina si es posible aplicar los arts. 1550 y 1820 a las obligaciones de hacer y no hacer. Hay quienes concluyen que como se está frente a un vacío legal, debieran aplicarse esos artículos por analogía. Sin embargo, ello debiera rechazarse, porque no es justo que el deudor quede liberado de responsabilidad y su contraparte no. Esto tiene sentido a partir de la interdependencia de las obligaciones recíprocas de las partes en los contratos bilaterales. “Luego, es lógico y equitativo que si por accidentes que están más allá de su potestad, en definitiva no va a recibir su contraprestación, tampoco quede obligado a cumplir la propia que por imposibilidad ajena ha quedado desprovista de toda razón de ser…”58 Por tanto, y en virtud de que las cosas perecen para su dueño, es el deudor quien debiera cargar con el riesgo. Con todo, el juez siempre podrá recurrir al art. 24 CC para aplicar la equidad natural como criterio integrador, logrando una solución justa para el caso concreto (como la división del riesgo en partes iguales o en una proporción especial). (iv) ¿Qué pasa con los contratos unilaterales en materia de riesgos? (Montt): No se aplica. Ausencia de culpa: Esta causal no es generalmente aceptada, (a) la CS ha dicho que basta acreditar que se ha empleado el cuidado a que lo obligaba el contrato (ausencia de culpa), pero (b) algunos piensan que la imputabilidad cesa sólo cuando el incumplimiento o demora se debe a una causa extraña al deudor (FM o CF). Estado de necesidad: El deudor, pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor. No se acepta unánimemente como causal de exención. Art. 2178 N° 3 lo desecha: Comodatario que en un accidente, puesto en la alternativa de salvar la cosa prestada o la propia, opta por ésta, se hace responsable. Hecho o culpa del acreedor: El CC se refiere a ella en varias disposiciones para exonerar de responsabilidad al deudor. Teoría de la Imprevisión: Es la doctrina jurídica que sostiene que el juez puede intervenir en la ejecución de la obligación con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al momento de contratar, ajenos a su voluntad, la ejecución de la obligación de haga más difícil o más onerosa. (a) Requisitos: (1) Contrato de tracto sucesivo o de ejecución diferida, (2) Contrato conmutativo, (3) Circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, que producen un desequilibrio patrimonial en las prestaciones, (4) Hechos extraordinarios y graves, que si las partes los hubieran previstos, no habrían contratado o lo habrían hecho en diferentes condiciones. (b) Posiciones: 1. Pacta sunt servanda, el contrato es ley para las partes, por lo que no pueden desconocerlos. 2. Rebus sinc stantibus, debiera admitirse la revisión por razones de equidad. (c) Casos en que el CC lo acepta: Comodante (2180: restitución anticipada por necesidad imprevista y urgente)/Depositario (2348: devolución de la cosa si ella peligra o le causa perjuicios)/Empresario en contrato de construcción por suma alzada, si circunstancias desconocidas ocasionan costos que no pudieron preverse (2003 regla 2°). (d) Casos en que el CC la niega: Arrendatario de predio rústico (1983: no tendrá derecho a pedir rebaja de renta alegando CF que ha deteriorado o disminuido la cosecha)/Empresario en contrato de construcción por suma alzada por aumento de valor de materiales y mano de obra (2003 regla 1°). (e) Revisión judicial de los contratos. 3 posturas equivocadas: (i) Cláusula rebus sinc stantibus. Artificial, porque las partes la habrían pactado. (ii) Enriquecimiento sin causa. El contrato siempre va a actuar como causa. (iii) Doctrina del abuso de derecho. (f) Normas del CC en materia contractual que permitirían la revisión: (i) Reglas de responsabilidad contractual. Art. 1547, al contratar se contrae un determinado deber de cuidado, y si cambian las condiciones, se asume un riesgo más allá del que el deudor aceptó; el cumplimiento significa una diligencia mayor a la exigida por la ley. Art. 1558, sólo con dolo se indemnizan los daños imprevistos. (ii) Buena fe objetiva. Art. 1546, impone tener en cuenta el cambio de circunstancias. (iii) Art. 1560 CC: La intención de las partes al contratar fue la mantención del contrato siempre que no varíen sustancialmente las condiciones.

ABELIUK, René. Las Obligaciones. Tomo II. 3° Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1993, p. 986 89

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(6) Cláusulas de exención de responsabilidad: Son precedentes en virtud de la autonomía de la voluntad, principio que sólo puede alcanzar a la culpa leve o levísima ya que, recordemos, el art. 1465 CC señala que la condonación de dolo futuro adolece de objeto ilícito y, por ende, lo mismo ocurriría respecto de la culpa grave. (a) ¿Podría limitarse la responsabilidad ya no en cuanto a la culpa o el dolo sino, por ejemplo, obligándose el deudor a responder sólo por el monto de lo que pagó? ¿Cuál sería el límite en este caso? Podría establecerse un límite al monto de la indemnización estableciendo una cláusula penal. Pero una cláusula como ésta podría ser interpretada como una forma tácita de condonar el dolo futuro, ya que independiente de la reprochabilidad en el incumplimiento, se establece un límite ex ante, permitiendo o condonando el dolo que efectivamente pueda producirse y obviando así las consecuencias de un incumplimiento doloso (1558 CC). (b) ¿En REX se acepta que estas manifestaciones de limitaciones produzcan efectos? ¿Habrá que hacer alguna distinción? La prohibición de condonar el dolo futuro es una regla general y de orden público y, por lo tanto, aplicable a todas las instituciones del CC. En este sentido, los pactos o cláusulas que impliquen la eventual irresponsabilidad de una persona, producirán efectos susceptibles de ser invalidados con nulidad absoluta. 59 (7) Exoneración de la obligación y de la responsabilidad. “La exoneración de la obligación sólo puede resultar exitosa cuando no resulta posible exigir su cumplimiento en naturaleza, de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo. Por el contrario, la exoneración de la responsabilidad supone atacar los supuestos en que ésta se funda, como son el incumplimiento de la obligación de primer grado, que da lugar a la responsabilidad contractual, y que ese incumplimiento sea imputable a culpa o dolo del deudor. (…) La exoneración de la obligación plantea la pregunta acerca de cuándo el deudor se encuentra liberado de cumplir lo pactado. La exoneración de responsabilidad, en tanto, busca dar respuesta a la pregunta por las condiciones para que no habiéndose cumplido la obligación principal, el deudor quede eximido de la obligación indemnizatoria.”60 ii)

MORA DEL DEUDOR : (1) Concepto: Es el retardo culpable en el cumplimiento de la obligación, unido al requerimiento o interpelación del acreedor. (2) Requisitos: (i) Retardo en el cumplimiento de la o°. (ii) Que sea imputable al deudor. (iii) Interpelación del acreedor. (iv) Si es en contrato bilateral, el acreedor debe haber cumplido su obligación o estar llano a cumplir en la forma y tiempo debidos. (3) Interpelación (art. 1551): Acto por el cual el acreedor le hace saber al deudor que su retraso le causa perjuicios. (a) Contractual expresa (se fija un plazo para el cumplimiento de la obligación, transcurrido el cual el deudor está en mora, salvo que la ley exija requerimiento, como arrendamiento). (b) Contractual tácita (la obligación por su propia naturaleza y la forma como fue convenida, tiene un plazo tácito para cumplirse). (c) Judicial (RG. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor). (4) Efectos de la mora: (1) Acreedor puede demandar indemnización de perjuicios (art. 1557 CC), los que se deben pagar a:- según algunos desde el retardo, b.- según otros, si son compensatorios desde el retardo, pero los moratorios sólo desde la constitución en mora. (2) Deudor se hace responsable del caso fortuito (art. 1547 inc. 2 CC), a menos que hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido oportunamente la obligación. (3) Deudor asume el riesgo de la especie debida (art. 1550 CC). (5) Mora del acreedor. Efectos: 1) Disminuye la responsabilidad del deudor en la conservación de la cosa (ya que sólo responderá de dolo o culpa grave), y queda liberado de perjuicios moratorios. 2) Acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa (almacenes, graneros, 1827 CC). 3) Si deudor tuvo que pagar por consignación, el acreedor debe pagar las expensas de la oferta o consignación válidas.

b) Avaluación de perjuicios: i) Judicial: RG. Es la que hace el juez, que debe (a) determinar si procede el pago de la indemnización, (b) determinar los perjuicios que deben indemnizarse, (c) fijar el monto. ¿Qué daños? Indemniza daño moral, lucro cesante y daño emergente, previstos, salvo que las partes acuerden otra cosa. Daño moral: 1. No se indemniza en contractual: a. Falta norma como la del 2329 (“Por RG todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.”). b. 1556 establece indemnización por daño emergente y lucro cesante, ambos de contenido patrimonial. c. Es difícil su prueba y avaluación. 2. Sí se indemniza: a. Si falta norma, es una laguna que el juez debe llenar con principios generales y equidad. b. 1556 no lo prohíbe. c. En extracontractual existe la misma dificultad./A partir del art. 19 N° 1 (derecho a la integridad física y psíquica) y 4 (respeto a la intimidad, vida privada y honor), es insostenible seguir negándola.

59 El resumen de Barros (no el Tratado), en cambio, señala que en principio no habría dificultades para que la culpa grave sea materia de una cláusula de exoneración de responsabilidad, siempre que a ella se refiera de manera específica. Además, diferenciando al dolo y la culpa grave, señala que la responsabilidad que se funda en el ejercicio abusivo de un derecho tiene como antecedente el dolo directo, y no la culpa grave. 60 BARROS. La diferencia… ob.cit., pp. 735 y 736 90

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ii)

Legal: Sólo procede respecto de obligaciones de dinero. Sólo la moratoria, porque la compensatoria es el cumplimiento en especie. Art. 1559 CC: Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1° Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los legales, en caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. 2° El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo. Cuando se cobran intereses, los perjuicios se presumen, porque los intereses representan un perjuicios que el acreedor experimenta si no se le paga oportunamente. El acreedor puede cobrar otros perjuicios, pero debe probarlos. 3° Los intereses atrasados no producen interés. 4° La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.

iii) Convencional: Cláusula penal. (1) Concepto: Art. 1535: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” (2) Críticas: (i) “Cláusula” da a entender que sólo puede pactarse en conjunto con el contrato principal y no después. (ii) Es una caución, pero en realidad nada asegura por sí misma. (iii) Omite las obligaciones de no hacer. (iv) “Pena” tiene una connotación ajena al derecho civil. (3) Funciones: 1. Forma de evaluar convencional y anticipadamente los perjuicios. 2. Caución personal. 3. Pena civil. (4) Diferencias con la indemnización ordinaria: (1) CP se fija antes del incumplimiento, IO después, (2) en la CP los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, en la IO sí, (3) en la CP no es necesario probar los perjuicios, en la IO sí. (5) Características. (i) Consensual. (ii) Condicional. (iii) Accesorio. (iv) Puede garantizar obligaciones civiles y naturales. (6) Relación con el artículo 46 que define caución. “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.” Su condición de caución se robustece cuando se constituye para garantizar una obligación ajena y no la propia de quien se obliga. Es una caución personal. (7) Extinción. Por vía principal (cuando se extingue, no obstante mantenerse vigente la obligación principal). Por vía accesoria (desaparece como consecuencia de haberse extinguido la acción principal). (8) Requisitos para que el acreedor cobre la pena: (a) incumplimiento de la obligación principal, (b) imputable al deudor, (c) mora del deudor. Interpelación: a) algunos dicen que existiendo CP no operaría respecto de la obligación principal la interpelación voluntaria expresa, por el 1538 CC (“háyase o no estipulado un término…”), y sería necesaria la interpelación judicial; b) la mayoría de la doctrina estima que el deudor puede constituirse en mora por cualquiera de las formas del 1551 CC. (9) O° principal solidaria: La pena también debe cobrarse solidariamente, por su carácter accesorio. Crítica: La indemnización es conjunta aun entre deudores solidarios. Además, la solidaridad requiere texto expreso. (10) Cláusula penal enorme y casos. (i) En contratos conmutativos (se debe rebajar en todo lo que exceda al duplo de la obligación principal). (ii) Mutuo de dinero (rebaja al interés corriente). (iii) Mutuo no de dinero (rebaja al interés máximo convencional). (iv) Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado (se deja a prudencia del juez moderar la pena, cuando atendidas las circunstancias pareciera enorme). 2)

DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR. a) Concepto: Son ciertas acciones o medios concedidos por la ley al acreedor destinados a mantener la integridad del patrimonio del deudor. b) Cuáles son: i) Medidas conservativas: Son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligación. Entre ellas, el 290 y ss. CPC, la guarda y aposición de sellos (1222 y ss. CC), la confección de inventario solemne. ii)

Derecho legal de retención: Faculta a quien está obligado a entregar una cosa, para retenerla, con el fin de asegurarle un derecho que según la ley le corresponde. Ej. 1937 (arrendatario), 2162 (mandatario), 2193 (comodatario), 2234 (depositario). Es una medida precautoria que debe ser declarada judicialmente (545 CPC: serán considerados como hipotecados o constituidos en prenda para efectos de su realización y preferencia).

iii) Acción oblicua, indirecta o subrogatoria: Consiste en el ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente en hacerlo. Acción indirecta (porque no emana del contrato, 91

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sino que de la ley, y su objeto es que estos derechos y acciones ingresen al patrimonio del deudor, mejorando el derecho de prenda general) /Efectos absolutos. (1) Requisitos: (a) en relación con el acreedor: Debe tener interés, lo que ocurrirá cuando la negligencia del deudor en ejercitar el derecho o acción comprometa su solvencia; (b) En relación con el crédito del acreedor: Tiene que ser cierto y actualmente exigible; (c) En relación con el deudor: Debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones; (d) En relación con los derechos y acciones respecto de los cuales opera: Tienen que ser patrimoniales, referirse a bienes embargables, y en ningún caso opera respecto de derechos personalísimos. (2) Efectos: Son consecuencia de que el acreedor actúa por cuenta y a nombre del deudor, (a) el demandado puede oponer al acreedor las mismas excepciones que al deudor, (b) la sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada respecto del deudor, (c) no se requiere resolución previa que autorice la subrogación (la calificación se hace en el mismo juicio), (d) los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficiándose todos los acreedores. (3) Procedencia en Chile: (a) Para algunos, sólo cuando la ley expresamente lo autoriza, (b) Para otros, en forma general en base al 2465 y 2466 CC. La ley lo autoriza expresamente en: (1) los derechos de prenda, usufructo y retención sobre las especies que pertenezcan a otras personas y existan en poder del deudor insolvente (2466 CC), (2) los derechos del deudor derivados del contrato de arriendo (2466 CC), (3) los derechos o acciones del deudor que no puede cumplir con entregar una especie por culpa de un 3°, contra esos 3° (1677 CC), (4) el derecho del deudor a aceptar una herencia o legado, cuando el deudor repudia en perjuicio de sus acreedores (el juez debe autorizarlos para aceptar por el deudor, y en ese caso, la repudiación se rescinde sólo en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos, 1238 CC). iv) Acción pauliana: Acción que otorga la ley a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos, siempre que concurran los demás requisitos legales (2468 CC: “acreedor tendrá derecho para que se rescindan los contratos onerosos, que las hipotecas, prendas y anticresis, que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos…”). Acción indirecta /Efectos relativos. (1) Requisitos: (1) En relación con el acto: Puede intentarse para dejar sin efecto cualquier acto o contrato voluntario del deudor. Si es (a) oneroso, es necesario probar la MF del deudor y del adquirente (que ambos conocían el mal estado de los negocios del deudor), si es (b) gratuito, basta probar la MF del deudor. En ambos casos se debe probar el perjuicio de los acreedores. (2) En relación con el deudor: debe estar de MF. (3) En relación con el acreedor: Debe tener interés (deudor insolvente o que aumente su insolvencia con el acto, y crédito anterior al acto). (4) En relación con el 3° adquirente: Se requiere MF sólo si el acto es oneroso. (2) Características: 1. Acción directa del acreedor, que ejerce a su propio nombre. 2. Acción personal. 3. Acción patrimonial (renunciable, transferible, transmisible y prescriptible –1 año desde la fecha del acto-). (3) Efectos: Deja sin efecto el acto o contrato impugnado, hasta el monto del crédito del acreedor que intenta la acción. El deudor puede enervar la acción pagando. La revocación sólo afecta a las partes (efecto relativo). (4) Naturaleza jurídica: (a) Teoría de la nulidad. Ella encuentra entre nosotros apoyo en la letra misma de la ley, que en los números 1° y 2° del art. 2.468 habla justamente de “rescisión”, pero la verdad es que sabemos con cuán poca precisión usa el legislador este término; seguramente recurrió a él en este caso porque el efecto es muy parecido: Hacer perder su eficacia al acto impugnado. Pero ello ocurre de muy distinta manera en una y otra acción; la nulidad opera retroactivamente y afecta a todo el acto; en cambio, la revocación deja sin efecto el acto o contrato sólo en la parte que perjudique a los acreedores, pero queda subsistente en lo demás. Es efectivo también que en la acción pauliana concurre una forma de dolo, ese dolo especialísimo que toma el nombre de fraude pauliano; pero el dolo como causal de nulidad es un vicio del consentimiento y puede ser invocado por la parte que ha sido perjudicada por él, mientras en la acción revocatoria es un dolo en perjuicio de terceros y que sólo éstos pueden hacer valer. (b) Acción indemnizatoria. Justamente por esta última característica de que hay dolo se ha recurrido a la otra institución en que éste milita: La responsabilidad civil. El fraude pauliano, como acto ilícito que es, daría lugar a la obligación de indemnizar los perjuicios de los que han intervenido en él, sólo que la reparación adopta una forma especial: dejar sin efecto el acto ilícito. Es la tesis de Planiol. (c) Inoponibilidad. Hay bastante de cierto que es una forma de reparación del perjuicio lo que se logra con la acción pauliana, pero veremos que ella afecta al adquirente a título gratuito, aunque no esté de mala fe (N° 782). Respecto de éste, no hay acto ilícito y, sin embargo, procede la acción revocatoria. Por ello la opinión más aceptable es la que ve en el fraude pauliano un caso especial de inoponibilidad. Efectivamente, se dan las características y efectos fundamentales de ésta (N° 155): el acto es perfectamente válido y oponible entre las partes y, en consecuencia, no podrían ni el deudor que lo otorgó ni el 3° con quien se celebró impugnar el acto alegando que fue fraudulento. Pero el 3°, en cambio, puede desconocer el acto, privarlo de efectos respecto a él, como ocurre justamente en la inoponibilidad. En todo lo demás, el acto persiste, y en consecuencia sólo se le revoca en la parte que 92

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perjudica al acreedor que invoca el fraude, pero no más allá. La actual Ley de Quiebras justamente habló de inoponibilidad (arts. 76 y 80 de la Ley 18.175 de 1982). v)

V. 1)

2)

MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Cesión de créditos, cesión de deudas y cesión de contratos. a. Cesión de créditos: Tradición de los derechos personales. b. Asunción de deudas: Figura jurídica por medio de la cual un nuevo deudor se subroga al deudor originario en una deuda ya existente, liberándolo y subsistiendo la obligación primitiva. Puede acordarse mediante un contrato (por acuerdo del acreedor con el nuevo deudor o de ambos deudor, con ratificación del acreedor) o por disposición de la ley (caso del art. 163561). A diferencia de la novación subjetiva por cambio de deudor, aquí subsiste la misma relación obligatoria que había entre el acreedor y el antiguo deudor, y no una nueva; por lo mismo, en la asunción de deudas permanecen todos los accesorios originales (cauciones, modalidades, garantías), cuestión que en la novación sólo ocurre cuando hay expresa reserva. i. Su reconocimiento puede desprenderse de los at. 1634 y 1635 sobre novación, como también del art. 1700 CC (respecto de los instrumentos públicos, señala en su inciso 2°: “Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular.”). c. Cesión de contrato: Negocio jurídico atípico concluido entre las partes contratantes y un 3°, cuya finalidad es sustituir a una de ellas por éste, en la titularidad de la relación contractual, la cual permanece idéntica en su dimensión objetiva. i. Como contrato, debe cumplir con todos sus requisitos. No hay que confundir este contrato de “cesión de contrato” con el contrato cedido, el que puede tener una naturaleza distinta, así como también distintos requisitos de perfeccionamiento. ii. Naturaleza: Se discute si es bi o trilateral, dependiendo del valor que se le dé a la declaración de voluntad del cedido. iii. Supuestos: 1. Contrato base (el que se va a ceder) debe ser bilateral (sino, se estaría en materia de cesión de créditos y de deuda). 2. Debe encontrarse en fase de cumplimiento, esto es, que ninguno de los contratantes haya cumplido cabalmente sus obligaciones; si una de las partes hubiera cumplido completamente, la otra no tendría ya derecho a exigir el cumplimiento, por haberse satisfecho la deuda./ También es posible la cesión en los contratos de ejecución diferida respecto de las prestaciones no ejecutadas. iv. Limitaciones: No procese en caso de: (a) Contratos intuito personae. (b) Contratos cuya cedibilidad ha sido prohibida por la ley o por las partes. v. Diferencia con otras figuras jurídicas: 1. Cesión de créditos: Bilateral/ Cede la titularidad activa/ Aplicación a todo tipo de relación jurídica. Asunción de deudas: Trilateral/ Cede la titularidad pasiva/ A todo tipo de obligación. Cesión de contrato: Trilateral/ Cede la titularidad de la relación contractual completa, por lo que su causa es diversa. Doble negocio de cesión de créditos y asunción de deudas: Transfiere sólo relaciones singulares obligatorias y se trata de 2 negocios distintos, tanto estructural como funcionalmente. 2. Novación: Hay una extinción de la relación contractual novada. Subcontrato: Mientras que la cesión transmite la titularidad de la relación contractual, el subcontrato crea una nueva titularidad (subsistencia de dos relaciones). Además, el subcontrato es uno de tracto sucesivo. Delegación o diputación para el pago: Se forma una situación jurídica triangular y no una nueva/ el 3° se obliga realizar el pago al acreedor; haciéndolo, se extingue la relación primitiva. Transmisibilidad de las obligaciones. VI.

1)

Beneficio de separación de patrimonios: Tiene por objeto evitar que se confundan los bienes del causante con los del heredero, para que, de esa forma, puedan pagarse en los primeros, los acreedores hereditarios y testamentarios, con preferencia a los acreedores propios del heredero.

MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

Concepto. Los modos de extinguir las obligaciones son todo hecho o acto al que la ley atribuye el valor de hacer cesar los efectos de la obligación. Ejemplos en que puede ser un hecho: Muerte del deudor en las obligaciones intransmisibles, o la imposibilidad absoluta de entregar o hacer la cosa debida.

61 Art. 1635 CC: Novación subjetiva por cambio de deudor: Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre al 1° deudor, se entiende que el 3° es solamente diputado por el deudor para hacerle el pago, o que se obliga solidaria o subsidiariamente con él, según el tenor del acto. 93

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2)

Clasificación. a) Satisfactorios del acreedor –importan un sacrificio económico-(pago, compensación, confusión, novación y transacción). No satisfactorios del acreedor (resciliación, condonación, imposibilidad de cumplimiento –teoría de los riesgos-, prescripción extintiva, evento de la condición resolutoria y declaración de nulidad). b) Los señalados expresamente en el art. 1567 o los que no: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consiente en darla por nula (resciliación o mutuo disenso)./Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: i. Por la solución o pago efectivo. ii. Por la novación. iii. Por la transacción. iv. Por la remisión. v. Por la compensación. vi. Por la confusión. vii. Por la pérdida de la cosa que se debe. viii. Por la declaración de nulidad o de la rescisión. ix. Por el evento de la condición resolutoria. x. Por prescripción…” Casos fuera del artículo 1567: (i) Término extintivo (como en arrendamiento); (ii) Dación en pago; (iii) Imposibilidad absoluta de ejecución del hecho; (iv) Voluntad de las partes (desahucio en arrendamiento, revocación, renuncia en el mandato); (v) Muerte del deudor en obligaciones intransmisibles o actos intuito personae, etc. 1.

RESCILIACIÓN (art. 1567 inc. 1). 1.

Concepto legal y crítica: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.” (1) No es “toda obligación”, sino que sólo las contractuales; las legales no pueden renunciarse (si la fuente es otra, la voluntad juega de otra manera. Ej. Remisión de la deuda, novación, etc.). (2) Lo que se hace no es dar por nula la obligación (porque no nació viciada), sino que dejar sin efecto. 2.Concepto doctrinario: Es el acuerdo de voluntades (convención) en que las partes, dotadas de capacidad de disposición, dejan sin efecto un acto anterior, extinguiendo de esa manera las obligaciones pendientes provenientes de ese acto. 3.Objeto. Para que haya resciliación tiene que existir una obligación pendiente. Si no hay obligaciones que extinguir, la resciliación no tendría objeto. La pregunta es si las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, podrían dejar sin efecto un contrato ya cumplido: i. En este caso no debe hablarse de resciliación. Las partes, para dejar sin efecto el contrato, tendrían que celebrar un nuevo contrato igual al primero, pero en sentido contrario. ii. Hay un autor que plantea que lo que se rescilia no son las obligaciones que ya están extinguidas, sino el contrato (su causa eficiente). Al invalidarse el contrato por el consentimiento mutuo, se invalidarían las obligaciones. Por la resciliación, las partes no se obligan a realizar las prestaciones del contrato en sentido contrario, sino a realizar las prestaciones mutuas según las reglas de la nulidad. 4. Efectos entre las partes (los que ellas quieran) y respecto de terceros (si adquirieron su derecho antes de la resciliación, les es inoponible; si lo adquirieron después, les es oponible). 2.

PAGO EFECTIVO 1. 2. 3. 4.

Concepto (art. 1568 CC): “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.” Naturaleza jurídica. Convención extintiva. El pago es un acto jurídico intuito personae. Si por error se hace a una persona distinta del acreedor, no extingue la obligación. Quien paga mal, paga 2 veces, sin perjuicio del derecho a repetir (art. 2295 CC). Características del pago: i. Específico. Art. 1569 CC. “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes./El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.” ii. Completo. Debe comprender íntegramente lo debido, incluidos los accesorios: Art. 1591 inc. 2º CC. “El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.” Por regla general, los gastos del pago son del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y lo que el juez ordenare sobre las costas judiciales (art. 1571 CC). iii. Indivisible. Art. 1591 inc. 1º CC. “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.” 94

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Se puede dividir el pago: (1) Si así lo acuerdan las partes. (2) En las obligaciones simplemente conjuntas. (3) En las deudas hereditarias. (4) Cuando existen varios fiadores (beneficio de división). (5) Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios: el juez puede ordenar mientras tanto el pago de la cantidad no disputada (art. 1592 CC). (6) En la compensación. (7) Cuando el deudor está en quiebra y sus bienes no alcanzan para cubrir los pasivos: el síndico hará pagos parciales a los acreedores a prorrata de sus créditos. 5. QUIÉN debe hacer el pago. i. El deudor (representante legal/mandatario/heredero). Si el deudor paga, se extingue la obligación sin que se genere ninguna consecuencia posterior. ii. Un 3° interesado en extinguir la obligación. En estos casos, el pago no produce la extinción de la obligación, pues ésta subsiste entre el que hizo el pago y el deudor. 1. Codeudor solidario: Por el hecho de pagar, se extingue la obligación respecto de él, pero se subroga en los derechos del acreedor. 2. Fiador: También se subroga en los derechos del acreedor. 3. 3° poseedor de la finca hipotecada: Es el poseedor del inmueble hipotecado que no está obligado personalmente al pago de la deuda. Si paga, se subroga en los derechos del acreedor. Se da en 2 casos: 1. Cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una obligación ajena. 2. Cuando se adquiere un bien hipotecado. iii. Un 3° extraño a la obligación. Art. 1572 CC. “Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor./Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor.” Efectos: El 3° puede: 1. Pagar con el consentimiento expreso o tácito del deudor. El que paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga. En el fondo, es un mandatario del deudor, por lo que tiene 2 acciones: Acción subrogatoria del art. 1610 N° 5 CC + Acción propia del mandato. 2. Pagar sin el conocimiento del deudor. i. Art. 1573 CC. “El que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue.” ii. Sólo puede haber subrogación convencional. 3. Pagar contra la voluntad del deudor. i. Art. 1574 CC. “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción.” ii. Este 3° es un agente oficioso, lo que es importante porque el art. 2291 CC establece una regla que se contradice con el art. 1574 CC: Si el pago fue útil al deudor (extinguió la obligación), hay acción de repetición. ¿Cómo resolver la contradicción? i. El art. 1574 CC debe aplicarse cuando el pago no ha sido útil al deudor, y el art. 2291 CC cuando le fue útil. ii. El art. 1574 CC rige para pagos aislados, que no corresponden a la administración de un negocio, y el art. 2291 CC se debe aplicar a la agencia oficiosa, en que hay administración de un negocio. iii. El art. 2291 CC se aplica cuando concurren copulativamente 2 requisitos: 1. Que el pago quede comprendido dentro de la administración de un negocio. 2. Que reporte utilidad al deudor. Si falta uno, se aplica el art. 1574 CC. 6. Pago en el caso de las obligaciones de dar. La obligación del deudor es hacer la tradición. Reglas especiales: i. El tradente debe ser dueño del derecho que transfiere. Art. 1575 inc. 1º CC. “El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.” La expresión “no es válido” significa que el pago es ineficaz para extinguir la obligación (no que es nulo). Excepción. Art. 1575 inc. final CC. “Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar. ii. Se requiere capacidad de disposición. Art. 1575 inc. 2º CC. “Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.” En este caso, la sanción es la NR. Pero si quien pagó era incapaz absoluto, la sanción es la NA. iii. El pago debe hacerse con las formalidades legales. Art. 679 CC. “Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas.” 95

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7.

A QUIÉN debe hacerse el pago. Esto es importante pues si se paga mal, el deudor no queda liberado de la obligación. El art. 1576 CC indica a quién debe hacerse el pago: i. Al acreedor mismo. Art. 1576 inc. 1º primera parte CC. Pero: Art. 1578 CC. “El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: 1. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo 1688 (probando que el acreedor se hizo más rico: “…Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”). 2. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago. NA por objeto ilícito (art. 1464 N° 3 CC). 3. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. Pago hecho al acreedor declarado en quiebra. ii. A sus representantes. Art. 1576 inc. 1º segunda parte CC. “…o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.” Los representantes pueden ser: Legales. El art. 1579 CC señala casos de pagos hechos a representantes legales (tutores, curadores, albaceas, marido, padre o madre, etc.). No es taxativo. Judiciales. Es la persona designada por el juez para recibirlo. Puede ser el caso de que exista una medida precautoria de secuestro. Convencionales. Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario). Puede incluso se un incapaz relativo (art. 1581 CC). 1. 3 modalidades de mandato (art. 1580 CC): a) Mandato general de administración. b) Mandato especial para administrar el negocio en que incide el pago. c) Mandato especial para cobrar un determinado crédito. 2. Art. 1582 CC. “El poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda.” Para que el pago hecho a un diputado sea eficaz es necesario que el mandatario actúe dentro de la esfera del mandato (art. 2160 inc. 1º CC) y que aparezca recibiendo en su carácter de tal para el mandante o ello aparezca del tenor o espíritu del acto. 3. Extinción de la diputación para recibir el pago. Art. 1586 CC. “La persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar un mandato.” iii. Al poseedor del crédito. Art. 1576 inc. 2º CC. “El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.” Casos más corrientes: Pago hecho al heredero a quien se concedió la posesión efectiva, o al legatario cuyo legado había sido revocado por un testamento posterior. Art. 1576 CC relación con art. 715 CC. Discusión sobre posesión de derechos personales. iv. Pago hecho a otras personas no es eficaz, no extingue la obligación. Pero el pago hecho a una persona inhábil se puede validar en los casos establecidos en el art. 1577 CC: 1. Si el acreedor lo ratifica. 2. Si el que recibe el pago sucede en el crédito. 8. Época en que debe hacerse el pago. (1) El pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos. (2) Si nada se ha convenido, y la obligación es pura y simple, el pago debe hacerse de inmediato, una vez celebrado el contrato. (3) Si está sujeta a un plazo o condición suspensiva, debe hacerse desde que venza el plazo o se cumpla la condición. (4) Si el plazo está establecido en el solo beneficio del deudor, puede pagar antes del vencimiento. 9. Lugar donde debe hacerse el pago. (i) En el convenido por las partes. (ii) Si no se ha convenido y la cosa es de cuerpo cierto, en el lugar que existía al tiempo de constituirse la obligación. (iii) Si es de género, en el domicilio que tenía el deudor al momento de celebrar el contrato. 10. Caso en que concurran varias obligaciones entre las mismas partes. Art. 1594 CC. “Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente; y por consiguiente el deudor de muchos años de una pensión, renta o canon podrá obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le pague al mismo tiempo los otros.” 11. De la imputación del pago. i. Supuestos: (1) Que existan varias deudas de una misma naturaleza (o una deuda con intereses). (2) Que estas deudas sean entre las mismas partes. (3) Que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a todas. ii. Reglas: 1. Si se debe capital e intereses, el pago se imputa primero a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital (art. 1595 CC). 2. Si hay diferentes deudas, el deudor puede imputarlo a la que elija. Limitaciones: i. No puede preferir la deuda no devengada a la que lo está (art. 1596 CC). ii. Debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en su integridad (art. 1591 CC). 96

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3.

12. 13.

14. 15. 3.

Si el deudor no hace la imputación, puede hacerla el acreedor, en la carta de pago o recibo. Si el deudor la acepta, no puede reclamar después (art. 1596 CC). 4. Si ninguna de las partes hace la imputación, la hace la ley: Se prefiere la deuda que al tiempo del pago está devengada a la que no lo está, y si no hay diferencia, a la que el deudor elija (art. 1597 CC). Prueba del pago. Corresponde al deudor (art. 1698 CC). Puede valerse de todos los medios de prueba, con las limitaciones de los arts. 1708 y 1709 CC para la prueba de testigos. Presunciones legales de pago. 1. Art. 1595 inc. 2º CC. “Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados.” 2. Art. 1570 CC. “En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor.” Gastos del pago. Art. 1571 CC. “Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales.” Excepciones: pago por consignación (art. 1604 CC), gastos de transporte para la restitución del depósito (art. 2232 CC). Efectos del pago. El efecto propio es extinguir la obligación, lo que no se produce cuando paga un 3°.

PAGO POR CONSIGNACIÓN 1.

2.

Concepto (art. 1599 CC): “La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.” Se trata de una modalidad del pago donde se altera la idea de que éste es una convención, pues se le reconoce al deudor el derecho de pagar, aún en contra de la voluntad del acreedor. Fases del pago por consignación. Las 2 primeras son extrajudiciales: Art. 1601 inc. 3º CC. “No será necesario decreto judicial previo para efectuar la oferta ni para hacer la consignación.” (1) Oferta. (a) Requisitos (art. 1600 CC). (i) De fondo. 1. Debe hacerla una persona capaz de pagar (art. 1600 N° 1 CC). 2. Debe ser hecha al acreedor, si es capaz de recibir el pago, o a su legítimo representante (art. 1600 N° 2 CC). Si no tiene domicilio en el lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal (art. 1602 CC). 3. Si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva, debe haber expirado el plazo o haberse cumplido la condición (art. 1600 N° 3 CC). Si es a plazo, puede hacerse en los 2 últimos días del plazo, y de acuerdo al art. 1605 inc. 2º CC, se puede hacer hasta el día siguiente hábil al vencimiento. 4. Se debe ofrecer en el lugar debido (art. 1600 N° 4 CC). (ii) De forma. 1. Debe hacerse a través de un notario o receptor competente, sin previa orden del tribunal (art. 1600 N° 5 CC). En las comunas en que no hay notario, puede hacerlo el oficial del Registro Civil. 2. El deudor debe entregarle al funcionario una minuta de lo que debe. No es necesario presentar la cosa debida (art. 1600 N° 5 CC). 3. El funcionario debe extender un acta en que se copia la minuta (art. 1600 N° 6 CC). En esta acta debe expresarse la respuesta del acreedor o su representante, y si la han firmado, se han rehusado firmar o han declarado no saber o no poder firmar (art. 1600 N° 7 CC). (b) Características. Es un trámite extrajudicial y formal. (c) No se requiere oferta. A. Si existe una demanda judicial: Art. 1600 inc. final CC. “Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación o deduce cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastará que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y demás cargos líquidos, se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de las formas que señala el artículo 1601, sin necesidad de oferta previa. En este caso la suficiencia del pago será calificada por dicho tribunal en el mismo juicio.” B. Art. 1601 inc. 5º CC. “Cuando se trate del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma obligación, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositarán en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas.” (d) Situaciones especiales. A. Art. 23 Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos: Si el arrendador no quiere recibir la renta, el arrendatario puede depositarla en la tesorería, la cual le dará el recibo y comunicará al arrendador la existencia del depósito. Este pago se entiende hecho al arrendador. B. Art. 70 Ley 18.092 sobre letras de cambio: Los notarios, antes de estampar el protesto por falta de pago, deben verificar en la tesorería si se ha efectuado algún depósito destinado al pago. En consecuencia, si el día del vencimiento de una letra nadie aparece a cobrarla, se puede consignar sin más trámites su valor en la tesorería, para evitar su protesto. (e) Resultados de la oferta. Pueden ocurrir 2 cosas: 1. Que el acreedor la acepte: termina el procedimiento. 2. Que el acreedor la rechace, o no sea habido, o subsista la incertidumbre sobre quién es: Se pasa a la etapa siguiente. 97

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3. 4.

4.

(2) Consignación propiamente tal. Art. 1601 incs. 1º y 2º CC. “Si el acreedor o su representante se niega a recibir la cosa ofrecida, el deudor podrá consignarla en la cuenta bancaria del tribunal competente, o en la tesorería comunal, o en un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros, de la Caja de Crédito Agrario, feria, martillo o almacén general de depósito del lugar en que deba hacerse el pago, según sea la naturaleza de la cosa ofrecida./ Podrá también efectuarse la consignación en poder de un depositario nombrado por el juez competente.” Plazo para consignar. La ley no establece plazo. No importa, porque el pago se va a entender realizado el día en que se efectúe la consignación (art. 1605 inc. 1º CC). (3) Declaración de suficiencia de pago. Hecha la consignación, el deudor debe pedir al juez competente que ordene ponerla en conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada (art. 1603 inc. 1º CC). Aquí se inicia una gestión judicial de naturaleza contenciosa. El acreedor puede adoptar 2 actitudes: (a) Aceptar la consignación: La obligación se extingue por pago. (b) Rechazar el pago o no decir nada: Se debe declarar la suficiencia del pago. Puede solicitarla el acreedor o el deudor al tribunal competente según las reglas generales. Será otro en 2 casos: Cuando haya habido demanda, él, y el tribunal que ordenó la notificación de la consignación si transcurridos 30 días hábiles el acreedor no prueba que exista un juicio donde deba calificarse la suficiencia. Gastos de la consignación. De cargo del acreedor. Retiro de la consignación. Art. 1606 CC. “Mientras la consignación no haya sido aceptada por el acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la consignación; y retirada, se mirará como de ningún valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores.” Art. 1607 CC. “Cuando la obligación ha sido irrevocablemente extinguida, podrá todavía retirarse la consignación, si el acreedor consiente en ello. Pero en este caso la obligación se mirará como del todo nueva; los codeudores y fiadores permanecerán exentos de ella; y el acreedor no conservará los privilegios o hipotecas de su crédito primitivo. Si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirán de nuevo y su fecha será la del día de la nueva inscripción.” Esto se parece a la novación, con la diferencia de que en la novación debe haber una obligación preexistente, que no se da en este caso, pues la obligación se extinguió. PAGO CON SUBROGACIÓN

1. 2.

Idea general (subrogación personal y real): Reemplazo de una persona o cosa por otra. Concepto (art. 1608 CC): “La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga.” Críticas: 1. “Transmisión” es propia de la SPCM. 2. No da una idea clara de la institución. 3. Concepto doctrinario: Ficción jurídica, en virtud de la cual, cuando un 3° paga voluntariamente con dineros propios una obligación ajena, ésta se extingue entre el acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectuó el pago (Abeliuk). 4. Efectos: Traspasa al que paga los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, tanto contra el deudor principal, como contra cualquier 3°, obligado solidaria o subsidiariamente a la deuda. 5. Clases de subrogación. Legal y convencional. i. Legal. Art. 1610 CC. “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,…” 1. La disposición contempla 6 casos, y no es taxativa: i. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca. Evita que el acreedor de mejor derecho haga efectivo su crédito, lo que podría perjudicarlo si rematado el bien, no alcanza para satisfacer ambos créditos. ii. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado. iii. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. En el caso del codeudor solidario, sólo puede cobrar a cada uno su cuota. En el caso del fiador, tiene la misma acción que tenía el acreedor, o puede usar la acción de reembolso que le corresponde como fiador. iv. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia. Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de inventario. v. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor. vi. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en EP del préstamo, y constando además en EP del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero. Requisitos: 1. Que el tercero preste dineros al deudor para que pague. 2. Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero. 3. Que el mutuo se otorgue por escritura pública, en que se exprese que el mutuo se otorga para pagar la deuda. 4. Que se deje constancia del pago en una escritura pública (que puede ser la misma del requisito anterior) donde se exprese que éste se hace con dineros que el deudor obtuvo del préstamo. 2. Otros casos: i. 3° poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca (art. 2429 CC). 98

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ii.

5.

ii. Legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada estaba gravada (art. 1366 CC). iii. El que paga por error una deuda ajena, que para recuperar lo pagado puede intentar contra el deudor las acciones del acreedor (art. 2295 CC). iv. Acreedores del arrendador (art. 1965 CC). Convencional. Requisitos: (i) Pago hecho por un 3° extraño. (ii) Sin en consentimiento del deudor. (iii) Que el acreedor lo subrogue voluntariamente en su acción. (iv) Que la subrogación sea expresa. (v) Que se realice en carta de pago o recibo. (vi) Que se rija por la reglas de la cesión de créditos (acreedor debe entregar el título de la deuda al 3° que paga, que debe notificarse al deudor o éste aceptar para que le sea oponible a él y al 3°). PAGO CON CESIÓN DE BIENES

1. 2. 3.

4. 5. 6.

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6.

Concepto (art. 1616 CC): “La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.” Características. 1. Derecho personalísimo del deudor (art. 1623 CC): No aprovecha a codeudores solidarios o subsidiarios.2. Irrenunciable (art. 1615 CC). 3. Universal (art. 1618 CC): Comprende todos los bienes del deudor, salvo los inembargables. Requisitos. i. No debe tratarse de un deudor comerciante (art. 241 LQ). ii. No debe encontrarse en alguno de los casos enumerados en el art. 43 LQ. Si está en alguno de esos casos, se puede solicitar su quiebra. iii. Que el deudor civil se encuentre en insolvencia (pasivo mayor al activo). iv. Que este estado de insolvencia no se deba a hecho o culpa del deudor, sino que sea fortuito. Procedimiento. Se tramita en un procedimiento judicial entre el deudor y sus acreedores, reglamentado en la LQ. RG: Los acreedores deben aceptar, salvo casos art. 1617: 1. Enajenación, hipoteca o prenda sobre bienes ajenos. 2. Condenado por hurto, robo, falsificación o quiebra fraudulenta. 3. Se le han otorgado esperas o quitas. 4. Dilapidación de sus bienes. 5. No expuso claramente su estado o intentó defraudar a sus acreedores. Efectos del pago por cesión de bienes: i. No se transfiere la propiedad, sino la facultad de disponer de ella y de pagarse con los frutos. ii. Administración (1 acreedor, él administra; + de 1, síndico). iii. Cesan los apremios personales (sin aplicación). iv. Se extinguen las obligaciones hasta el monto de los bienes. v. Si aparecen nuevos bienes, se deberán pagar. Esta obligación prescribe en 5 años, contados desde que se acepta la cesión. vi. Enajenación posterior: NA. Anterior: Acción pauliana. vii. Caducan los plazos. viii. Los pagos realizados al deudor que ha hecho la cesión son nulos. Extinción de la cesión de bienes. 1. Si el deudor paga a los acreedores (art. 1620 CC). 2. Por la sentencia de grados que determina el orden en que deben pagarse los acreedores. 3. Por el sobreseimiento definitivo o temporal. 4. Por convenio. PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

1.

Concepto (art.1625 CC): “El beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente pueden, dejándoles en consecuencia lo indispensable para su modestia subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna.” 2. Características: 1. Personalísimo (no puede renunciarse, transferirse, transmitirse ni perderse por prescripción). 2. Puede oponerse en cualquier momento como excepción. 3. Tiene el carácter de alimento. 3. Personas que pueden demandarlo: Art. 1626 CC. “El acreedor es obligado a conceder este beneficio: i. A sus descendientes o ascendientes; no habiendo éstos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredación; ii. A su cónyuge; no estando divorciado por su culpa; iii. A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredación respecto de los descendientes o ascendientes; iv. A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato de sociedad; v. Al donante; pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida; vi. Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo.” 4. Conforma uno de los casos que el CC contempla la justicia social, junto con los créditos de primera categoría. 99

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DACIÓN EN PAGO 1. 2.

3. 4. 5.

8.

Concepto: Convención en virtud de la cual deudor y acreedor consienten en que se pague la obligación con una cosa distinta de la debida. Art. 1569 inc. 2º CC. “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba…”. Contrario sensu, si el acreedor está de acuerdo, puede recibir en pago otra cosa. Naturaleza jurídica: Convención extintiva./Se discute si se trata de un título traslaticio de dominio: NO: a) Es una convención extintiva y no un contrato. Los ejemplos de títulos traslaticios del art. 703 CC son todos contratos, porque generan obligaciones. b) La dación en pago requiere consentimiento de las partes, pero se perfecciona cuando se entrega la cosa. No hay momento para que se genere obligación. c) La dación en pago derechamente transfiere el dominio, no sirve para transferirlo, como ocurre con los títulos traslaticios de acuerdo a la definición del art. 703 CC. i. Teorías: (1) Compraventa seguida de una compensación (artificiosa, porque partes no quieren celebrar CV; permitiría entre marido y mujer; se limita a pago de $). (2) Novación por cambio de objeto (en dación no nace una nueva obligación; no hay animus novandi). (3) Modalidad de pago (se relaciona con art. 76 N° 2 LQ: La dación en pago de efectos de comercio equivale al pago en dinero/se aplican normas del pago, salvo las de la consignación). (4) Figura autónoma. Requisitos. (i) Existencia de una obligación. (ii) Cumplimiento con una cosa distinta de la debida. (iii) Consentimiento y capacidad de las partes (disposición). (iv) Cumplimiento de solemnidades. (v) Animus solvendi. Evicción de la cosa dada en pago: Doctrina mayoritaria, el deudor tiene una obligación de garantía, lo que no implica que sea un CV. Problema: ¿Se mantienen las acciones de la obligación extinta? Si es una modalidad de pago, sí, porque el pago fue ineficaz. Diferencia con la obligación facultativa y la novación. En la obligación facultativa, la cosa con que facultativamente puede pagarse se fija en el contrato. En la novación, después de la celebración del contrato pero antes del pago. En la dación en pago, se fija al momento de pagarse. NOVACIÓN

1. 2. 3.

4.

Concepto (art. 1628 CC): “La novación es la substitución de una nueva obligación por otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.” Naturaleza jurídica (híbrida). Convención en cuanto extingue una obligación y contrato en tanto crea otra nueva. Requisitos: (i) Obligación anterior (civil o natural, válida). (ii) Obligación nueva (ídem). (iii) Diferencia esencial entre ambas (cambio de deudor o acreedor, de objeto o de causa). (iv) Capacidad de novar (acreedor: capacidad de disposición; deudor: capacidad para obligarse). (v) Animus novandi (RG: expresa o tácita; excepción: novación por cambio de deudor, donde el acreedor debe expresar su voluntad de liberar al deudor primitivo). Casos en que no hay novación, por faltar la diferencia esencial: 1. Si la nueva obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera. 2. Si la nueva obligación se limita a imponer una pena o a establecer otra para el caso de incumplimiento. 3. Si sólo se cambia el lugar del pago. 4. Por la sola ampliación del plazo. Art. 1649 CC. “La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación.” 5. La mera reducción del plazo. Art. 1650 CC. “Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación; pero no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado.” 6. Otros: El giro, aceptación o transferencia de una letra de cambio. Art. 12 inc. 1º Ley 18.092. 7. La entrega de un cheque o documentos que no se pagan. Art. 37 Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y Art. 125 CCom. 8. La circunstancia de que el acreedor acepte abonos a cuenta de su crédito. Así lo ha establecido la jurisprudencia. 9. Las facilidades dadas por el acreedor. Así se ha fallado. 10. Reducir a un pagaré un crédito contratado en cuenta corriente. También se ha fallado en este sentido. 11. Dar en prenda un crédito. Así se ha resuelto. El acreedor prendario puede cobrar el crédito en prenda porque actúa como representante legal del dueño del crédito. 5. Clases de novación: i. Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre al 1° deudor, se entiende que el 3° es solamente diputado por el deudor para hacerle el pago, o que se obliga solidaria o subsidiariamente con él, según el tenor del acto (1635: norma interpretativa de la voluntad de las partes El acreedor deberá declarar expresamente si su voluntad es dar por libre al deudor primitivo y, sin embargo, no producir novación). 100

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ii.

No es necesario el consentimiento del 1° deudor, pero si consiente, el nuevo deudor se llama “delegado” del primero. Cambio de objeto OBJETIVA Cambio de causa

NOVACIÓN Cambio de acreedor

Sólo cambia el motivo jurídico por el que una persona está obligada a otra. Ej. Una persona debe a otra un saldo de precio de CV y por convención posterior se acuerda que se va a continuar adeudando la misma suma pero a título de mutuo. Consentimiento de las 3 partes. Sin mayor utilidad (cesión o pago con subrogación).

SUBJETIVA Cambio de deudor

Consentimiento acreedor y nuevo deudor.

Con consentimiento del acreedor.

Sin consentimiento del deudor primitivo: NOVACIÓN: EXPROMISIÓN.

6.

7. 8.

9.

Con consentimiento del deudor primitivo: NOVACIÓN: DELEGACIÓN PERFECTA.

Sin consentimiento del acreedor: NO HAY NOVACIÓN.

Sin consentimiento del deudor: EXPROMISIÓN ACUMULATIVA.

Con consentimiento del deudor: DELEGACIÓN ACUMULATIVA.

Efectos de la insolvencia del nuevo deudor en la novación subjetiva pasiva. RG: deudor primitivo no responde. Excepciones: reserva del acreedor en la novación (se entiende que ha dejado libre al deudor de forma condicional); anterior y pública insolvencia del nuevo deudor; o insolvencia del nuevo deudor conocida por el primitivo deudor./Se ha entendido que en los casos de excepción, la acción del acreedor es la mima que tenía contra el 1° deudor y no una nueva generada por la novación, lo cual es importante cuando la 1° goza de privilegios y garantías. Efectos de la novación. Crea una nueva obligación, extingue otra, junto con sus garantías, privilegios y accesorios. Límites a la reserva. No se pueden reservar los privilegios. Sí las hipotecas y prendas pero con ciertos límites: Que no se afecten las garantías constituidas por 3° (a menos que accedan expresamente); que no afecte los bienes del nuevo deudor; si la novación opera entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, la reserva sólo afecta a éste; no vale la reserva en lo que exceda a la primera. COMPENSACIÓN

1. 2. 3.

4. 5.

6.

Concepto. No hay definición legal. La compensación es el modo de extinguir las obligaciones que opera por el solo ministerio de la ley, cuando 2 personas son personal y recíprocamente deudoras y acreedoras de obligaciones líquidas y actualmente exigibles, en cuya virtud se extinguen ambas hasta el monto de la de menor valor. Clases: Legal, convencional y judicial. Requisitos compensación legal: (i) El objeto sea dinero, una cosa fungible o una cosa indeterminada de un mismo género o calidad (para que haya perfecta equivalencia). (ii) Las personas sean personal y recíprocamente deudoras y acreedoras. (iii) Obligaciones líquidas o liquidables. (iv) Actualmente exigibles (NO: naturales, condicionales, plazos suspensivos; las esperas concedidas al deudor impiden la compensación). (v) Que ambos créditos sean embargables. (vi) Que deban pagarse en el mismo lugar (salvo dinero que compensación tome en cuenta costos de la remesa). (vii) Que no se perjudique a 3°. ¿Cuándo puede convenirse? Cuando falten alguno de los requisitos enumerados. Por lo tanto, las obligaciones naturales sí pueden compensarse de forma convencional, pero no legalmente. Casos de compensación prohibida: Art. 1662 CC. “No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitución de un depósito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla en dinero./ Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables.” Efectos de la compensación legal. i. Opera de pleno derecho (art. 1656 CC). 101

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7. 8. 10.

ii. Debe ser alegada (art. 1660 CC). 2 razones: a) El deudor demandado puede renunciarla, lo que ocurre si no la alega. b) Junto con alegarla, el que opone la compensación debe probar que se cumplen los requisitos. La compensación no nace con la sentencia, que sólo se limita a declarar su existencia. iii. Extingue ambos créditos hasta el monto del de menor valor. Renuncia a la compensación. Puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando el deudor es demandado, y teniendo conocimiento de su crédito, no alega la compensación. Si no sabía que tenía el crédito, lo conserva con sus garantías y privilegios (art. 1660 CC). Contrario sensu, si sabía y lo renuncia, se extinguen las garantías. Compensación en el caso de pluralidad de obligaciones. Art. 1663 CC. “Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensación las mismas reglas que para la imputación del pago.” REMISIÓN

1.

Concepto: No hay definición legal. Modo de extinguir las obligaciones que consiste en el perdón de la deuda que hace el acreedor al deudor. 2. Tipos de remisión: Por acto entre vivos y por testamento./Expresa y tácita./Total y parcial. i. Por acto entre vivos: Está sujeta a las reglas de las donaciones entre vivos, incluida la insinuación. Naturaleza jurídica. (a) En la doctrina nacional se le considera una convención, por lo que requiere necesariamente de la aceptación del deudor. Ésta es la tesis adecuada. La ley la asimila a la donación, por lo que el deudor tiene que aceptarla, y mientras no ocurra y no se notifique al acreedor la aceptación, éste puede revocarla. (b) La remisión es un acto unilateral del acreedor dotado por sí mismo de la eficacia extintiva. Es simplemente un acto de renuncia. Capacidad para remitir por acto entre vivos. Requiere capacidad de disposición (art. 1652 CC). ii. Por testamento: Es un legado de condonación al deudor, el cual debe aceptarlo una vez deferida la asignación. iii. Expresa: La que el acreedor hace en términos formales y explícitos, cumpliendo las solemnidades de las donaciones. iv. Tácita: Se produce cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda (art. 1654 CC). Estos hechos constituyen una presunción simplemente legal. Requisitos: 1. Entrega del título. 2. Voluntaria. 3. Hecha por el acreedor. 4. Hecha al deudor. 3. Toda remisión es gratuita. Es de la esencia de la remisión su gratuidad, pese a que el art. 1653 CC da a entender que puede haber remisión onerosa. Si es onerosa, degenera en un acto distinto. 4. Efectos de la remisión. Parcial: Se extingue la obligación hasta el monto de lo remitido. Total: Se extingue íntegramente la obligación con todos sus accesorios. Cuando hay varios codeudores solidarios, la remisión que el acreedor hace a uno de ellos no favorece a los demás (art. 1518 CC). 5. Remisión de las prendas e hipotecas. Art. 1654 inc. 2º CC. “La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda.”

11.

CONFUSIÓN 1. 2. 3. 4. 5. 6.

7.

8.

Concepto legal (art. 1665 CC): “Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago.” Concepto doctrinario: MEO que se produce de pleno derecho cuando en una misma persona y respecto de una misma obligación concurran las calidades de acreedor y deudor de la misma./En sentido lato, se refiere a cualquier situación en que concurren en una misma persona calidades excluyentes. Causas que pueden generar la confusión. 1. Sucesión por causa de muerte. 2. Por acto entre vivos en que el deudor adquiere el crédito en su contra. Confusión parcial. Art. 1667 CC. “Si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte.” Obligaciones que pueden extinguirse por este modo. Cualquier tipo de obligación: De dar, hacer o no hacer, sin que importe su fuente ni las partes. La ley no contempla limitación. Caso de un titular con más de un patrimonio. Duda: ¿Se produce la confusión cuando un titular de varios patrimonios es acreedor en uno de ellos y deudor en el otro? La doctrina no acepta confusión en este caso. El CC acepta este criterio en el caso del heredero beneficiario (art. 1669 CC: los créditos y deudas del heredero que acepta con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios). Situación especial en el caso de existir solidaridad. Art. 1668 CC. “Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda./Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito.” Efectos. Extingue la deuda y produce los mismos efectos que el pago (art. 1665 CC). Si la obligación estaba garantizada con fianza, ésta se extingue (art. 1666 CC). 102

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12.

IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCIÓN Y PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

13.

Concepto. Modo de extinguir las obligaciones que se verifica por una causa no imputable al deudor ocurrida con posterioridad al nacimiento de la obligación, y que hace imposible la prestación. Pérdida de la cosa debida: Perece el cuerpo cierto, porque se destruye, sale del comercio o desaparece y se ignora si existe. Requisitos en la de dar. (i) Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la obligación (sólo cuando son de especie o cuerpo cierto, porque el género no perece). (ii) Imposibilidad fortuita. (iii) Imposibilidad posterior al nacimiento de la obligación (si es anterior, la obligación carece de objeto o tiene objeto imposible). Pérdida con culpa o durante la mora: La obligación subsiste, pero varía el objeto: Precio + IP. Mora del acreedor. Art. 1680 CC. “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.” Pérdida fortuita: Derecho del acreedor a que el deudor le ceda las acciones contra 3°. Art. 1677 CC. “Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.” Regulación en el CPC: Imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida (hacer) + Imposibilidad absoluta de deshacer lo hecho (no hacer). PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

1.

Concepto (art. 2492): La prescripción extintiva es un modo de extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberse ejercido durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. 2. ¿Por qué se regula junto con la prescripción adquisitiva al final del CC? (1) Tienen reglas comunes. (2) Copia al CC francés, que lo regulaba de esa forma. (3) Bello buscó cerrar el CC con la figura que da estabilidad a las demás instituciones del derecho. 3. Paralelo entre prescripción adquisitiva y extintiva. i. Elementos comunes: 1. Inactividad de una parte. 2. Cumplen la función de dar estabilidad a los derechos y relaciones jurídicas. ii. Diferencias: 1. La adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales (no los personales); la extintiva es un modo de extinguir las acciones de los derechos ajenos. 2. En la adquisitiva, la posesión es requisito sine qua non; en la extintiva no juega ningún rol. 4. Requisitos: i. Comunes a toda prescripción: 1. Debe ser alegada.62 i. Forma de alegar la prescripción. La adquisitiva sólo puede alegarse como acción mediante la reconvención. La extintiva puede alegarse como acción o excepción. i. Como excepción, se puede plantear en cualquier estado de la causa, antes de la citación para oír sentencia (1° instancia) o de la vista de la causa (2°) (art. 310 CPC). En el juicio ejecutivo, sólo puede oponerse en el escrito de excepciones. ii. Se discute si la extintiva puede alegarse como acción, porque no hay ningún derecho del cual pudiera derivar, y porque no tendría utilidad, puesto que el acreedor no está cobrando el crédito. Sin embargo, hoy se estima que basta un interés para que haya acción, y en este caso lo hay: el interés del deudor en ser liberado de la obligación. ii. La prescripción debe ser alegada con precisión. No puede alegarse en términos generales. El deudor debe expresar de un modo preciso el tiempo desde cuándo el plazo de prescripción ha empezado a correr. Así se ha fallado. iii. Excepciones a la regla de que toda prescripción debe ser alegada. En estos casos, el tribunal debe declararla de oficio: (i) Prescripción de la acción ejecutiva (art. 441 CPC). Más que un caso de prescripción, es un caso de caducidad. (ii) Prescripción de la acción penal y de la pena (art. 102 CP). 2. No puede ser renunciada antes de cumplirse el plazo. Si no, sería una interrupción natural. i. Tipos: 1. Renuncia expresa: Se hace en términos formales y explícitos. 2. Renuncia tácita: El que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del acreedor (art. 2494 inc. 2º CC). ii. Capacidad para renunciar la prescripción. Art. 2495 CC. “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar.”

Excepción: Juicio Ejecutivo: Art. 442 CPC obliga al tribunal a denegar la ejecución cuando el título presentado tenga más de 3 años desde que la obligación se hizo exigible. En este caso, la prescripción pudo no haberse alegado por las partes. Además, el tribunal debe actuar de oficio. 103 62

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iii.

ii. iii.

iv.

Efectos de la renuncia. Es de efectos relativos; no alcanza a 3° obligados, por lo tanto, no afecta al fiador (art. 2496 CC). El principio es de alcance amplio. 3. Corre a favor y en contra de toda persona que tiene la libre administración de los suyo. Acción prescriptible: Es la RG. Imprescriptibles: Acción de partición; acción de reclamación de estado civil de padre, madre o hijo; acción de demarcación o cerramiento. Inactividad de las partes: (a) Interrupción de la prescripción extintiva. Es el hecho impeditivo de la prescripción que se produce al cesar la inactividad del acreedor (interrupción civil) o del deudor (interrupción natural). (art. 2518 CC) (i) Interrupción natural. Art. 2518 inc. 2º CC. “Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente.” La norma es amplia: Cualquier acto que suponga reconocimiento de la deuda. Debe ser antes de que se cumpla el plazo; si es después, es renuncia tácita. Algunos autores opinan que se requiere capacidad de disposición, al igual que en la renuncia. (ii) Interrupción civil. Art. 2518 inc. final CC. “Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503.” Requisitos: 1. Demanda judicial. El Art. 2518 inc. final CC: “demanda judicial”: dudas sobre su alcance: a. Cualquier gestión judicial es suficiente. Ej. Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, medidas prejudiciales. b. Debe tratarse de la demanda a que se refiere el art. 254 CPC./Para que la demanda interrumpa la prescripción, debe haber conexión directa entre la acción ejercida y la acción de cuya prescripción se trata. 2. Notificación de la demanda. Antes del vencimiento del plazo de prescripción. 3. Que no se haya producido alguna de las instituciones del art. 2503 CC: Notificación ilegal, desistimiento o abandono, absolución. (b) Efectos de la interrupción. Se pierde todo el tiempo anterior. La regla es que los efectos sean relativos (art. 2519 CC). Excepciones: 1. Solidaridad (art. 2519 parte final CC). 2. Obligaciones indivisibles (art. 1529 CC). (c) La interrupción de la prescripción de la obligación principal interrumpe la prescripción de la obligación accesoria. Esto se apoya en el art. 2516 CC. Pero se ha fallado lo contrario en base al efecto relativo de la interrupción. Tiempo transcurrido: En toda prescripción extintiva, el tiempo se cuenta desde que la obligación se hizo exigible (art. 2514 inc. 2º CC). Hay que distinguir:63-64

Art. 2515 CC. Regla general de tiempos de prescripción. “Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias./La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos.” 64 Usufructo: Acción para reclamar el usufructo poseído por un 3°, mientras éste no haya adquirido por prescripción./Usufructuario reclama su d° al nudo propietario, 806: “El usufructo se extingue también por prescripción.”: Dado que el art. no distingue, se han dado 2 posturas: (1) Se refiere a ambas prescripciones. (2) Se refiere sólo a la adquisitiva; ésta es más coherente porque el usufructo es un derecho real y, como tal, no se extingue por su no uso (salvo las servidumbres), sino porque la prescripción adquisitiva ha operado en favor de otra persona + Usufructuario tiene derecho de dominio sobre su usufructo, el cual no se pierde mientras otra persona no lo haya ganado por prescripción. 104 63

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LARGO TIEMPO

Ordinaria Ejecutiva

: 5 años. : RG, 3 años/Cheque, 1 año desde protesto/LDC o pagaré, 1 año desde vencimiento/Puede ser declarada de oficio; después, ordinaria por 2 años. Dominio y herencia : Con la prescripción adquisitiva del d°, 5 y 10 años. Limitaciones al dominio : Usufructo: Se discute. /Uso y habitación: Normas usufructo. /Servidumbres: 3 años. Acciones accesorias : Con la principal (ej. hipoteca). Suspensión 2509 N° 1 y 2 (10 años; jurisp: sólo a extintiva ordinaria, no ejecutiva).

P R E S C R I P C I Ó N

3 años: A favor y en contra del Fisco y Municipalidades provenientes de toda clase de tributos. CORTO TIEMPO

2 años: Honorarios de profesiones liberales (sin contrato de trabajo; desde que se hizo exigible, y si son ss prolongados, desde que se terminan de prestar, a menos que se haya fijado fecha para su pago). 1 año: Mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachan al menudeo, y, en general, prestaciones de servicios periódicos o accidentales. Interversión (no suspensión): Art. 2523 incs. 2º y final. “Interrúmpense: 1. Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor; 2. Desde que interviene requerimiento (extrajudicial)./ En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515.” (largo tiempo).

ESPECIALES

(a) (b) (c)

5.

6.

7. 8.

Son prescripciones de corto tiempo (menos de 5 años). Ej. acción pauliana, 1 año. No se suspenden, salvo situaciones excepcionales (acción de reforma de testamento y de nulidad para herederos menores). No se les aplican las reglas especiales de interrupción del art. 2523 CC.

Art. 2524 CC. Excepciones arts. 1216, 1691, ¿2332? CC. i. Art. 2524. “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.” ii. Art. 1216. Acción de reforma de testamento. “Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios./ Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de 4 años contados desde el día en que tomare esa administración.” iii. Art. 1691. Nulidad relativa. “El plazo para pedir la rescisión durará 4 años./ Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato./ Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad.” iv. Art. 2332. REX. “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en 4 años contados desde la perpetración del acto.” Se discute si en estos casos opera la suspensión, porque el artículo 2524 habla de “actos o contratos”, que no existen en REX (sólo hechos).

Cláusulas modificatorias de los plazos (discusión doctrinal). Hay quienes dicen que no se podrían extender los plazos porque atentaría contra el orden público, por el interés social en la estabilización de las relaciones jurídicas, pero sí se podría acortar el tiempo, que es lo que el CC hace en los casos de pacto comisorio y retroventa. Hay otros que dicen que hay un caso donde se puede ampliar: La acción redhibitoria. La tendencia es a aceptarlas. Caducidad: Se presenta en los casos en que la ley establece un plazo para ejercitar un derecho o ejecutar un acto, de manera que si vencido no se ha ejecutado el acto o ejercido el derecho, no puede hacerse posteriormente. Ejemplo: plazo para impugnar la paternidad. Diferencias de la prescripción con la caducidad. i. La prescripción debe ser alegada; la caducidad opera por el solo vencimiento del plazo. ii. Los plazos de caducidad son fijos e invariables, y no se le aplica la interrupción ni la suspensión, como ocurres con la prescripción. iii. La prescripción no extingue el derecho, sino la acción; la caducidad extingue el derecho. iv. La prescripción es renunciable; la caducidad no. 105

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RESUMEN DE CONCEPTOS DE MEO (Todo hecho o acto al que la ley atribuye el valor de hacer cesar los efectos de la obligación). 1.

RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO. Art. 1567 inc. 1º CC. “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.”/ Es el acuerdo de voluntades (convención) en que las partes, dotadas de capacidad de disposición, dejan sin efecto un acto anterior, extinguiendo de esa manera las obligaciones pendientes provenientes de ese acto.

2.

SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO. Art. 1568 CC. “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.

3.

PAGO POR CONSIGNACIÓN. Art. 1599 CC. “La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.”

4.

PAGO CON SUBROGACIÓN. Art. 1608 CC. “La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga.”/ La subrogación es una ficción jurídica, en virtud de la cual, cuando un 3° paga voluntariamente con dineros propios una obligación ajena, ésta se extingue entre el acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectuó el pago (Abeliuk).

5.

PAGO CON CESIÓN DE BIENES. Art. 1614 CC. “La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.” Personalísimo, irrenunciable, universal.

6.

PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA. Art. 1625 CC. “Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna.”

7.

DACIÓN EN PAGO. (Doctrina). Convención entre acreedor y deudor en virtud de la cual el primero acepta en pago una cosa distinta de la debida. Es un modo de extinguir las obligaciones que se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a título de pago a un acreedor, y con el consentimiento de éste, de una prestación u objeto distinto de lo debido./Se entiende a contrario sensu del art. 1569 inc. 2º CC. “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba…”.

8.

NOVACIÓN. El art. 1628 CC la define como la “substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.

9.

COMPENSACIÓN. (Doctrina). Modo de extinguir las obligaciones que opera por el solo ministerio de la ley, cuando 2 personas son personal y recíprocamente deudoras y acreedoras de obligaciones líquidas y actualmente exigibles, en cuya virtud se extinguen ambas hasta el monto de la de menor valor.

10.

REMISIÓN. (Doctrina). Modo de extinguir las obligaciones, que consiste en el perdón que de la deuda le hace el acreedor al deudor.

11.

CONFUSIÓN. El art. 1665 CC no la define, pero señala sus elementos: “Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago.”/ Modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una sola persona.

12.

IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCIÓN Y PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA. Es un modo de extinguir las obligaciones provocado por una causa no imputable al deudor, que sucede con posterioridad al nacimiento de la obligación y que hace imposible la prestación.

13.

PRESCRIPCIÓN. Art. 2492 CC. Modo de extinguir las obligaciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

VII. 1) 2)

3) 4) 5) 6) 7)

DE LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS

Concepto. Conjunto de regla legales que determinar el orden y forma en que deben pagarse los diversos acreedores del deudor. Generalidades. El deudor responde de sus obligaciones con todo su patrimonio (salvo bienes inembargables: 1. 2/3 del salario de empleado público, 2. Lecho y ropa de abrigo, 3. Máquinas de arte u oficio, 4. Alimentos y combustible; 5. Derechos personalísimos, 6. Propiedad fiduciaria, 6. Uniformes militares, 7. Libros, etc.): Derecho de prenda general de los acreedores (art. 2465 CC). Esto se complementa con los arts. 2469 (derecho a que se rematen los bienes del deudor) y 2468 CC (acción pauliana). Importancia: Insuficiencia de bienes o concurrencia de acreedores sobre un mismo bien. Concurrencia de los acreedores (enumeración): (1) Prioridad (por fechas). (2) Principio de igualdad (RG). (3) Preferencias (excepción). Tipos de preferencia. Privilegios e hipotecas. Definición privilegio y diferencia con la hipoteca. El privilegio es un favor concedido por la ley, en atención a la calidad del crédito, que permite a su titular pagarse antes de los demás acreedores. Si la diferencia con la hipoteca es que el privilegio otorga un derecho personal y ella uno real, no se justifica que la prenda sea un privilegio (2°). Clases de preferencias del código. (a) Privilegio o hipoteca. (b) Generales (1° y 4°) y especiales (2° y 3°). (c) Según clases (1°, 2° y 4°: privilegiadas; 3°: hipotecaria; 5°: valista). 106

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8)

Características de las preferencias: 1. Inherentes al crédito (pasan con él por subrogación o cesión). 2. Excepcionales. 3. Requieren de fuente legal. 4. Renunciables. 5. Indivisibles. 6. Beneficio especial a determinados acreedores.

9)

Privilegios de la 1° clase. Art. 2472 CC. i) Enumeración. 1. Costas judiciales en interés general de los acreedores. 2. Expensas funerales. 3. Gastos de enfermedad. 4. Gastos de la quiebra. 5. Remuneraciones de los trabajadores y asignaciones familiares. 6. Cotizaciones. 7. Artículos necesarios para la subsistencia del deudor y su familia por los últimos 3 meses. 8. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral. 9. Créditos del fisco por los impuestos de retención y recargo. ii) Características: i. Generales (sobre todos los bienes del deudor). ii. Personales y no pasan contra 3° poseedores. iii. Se pagan antes que los demás (salvo acreedores hipotecarios o prendarios que se pagan preferentemente sobre dichos bienes, a menos que los demás no cubran la 1° clase). iv. Privilegiados. v. Se pagan según orden de numeración. Privilegios de 2° clase. Art. 2474 CC. i) Enumeración. 1. Posadero, sobre efectos del deudor introducidos por él a la posada y mientras permanezcan en ella, hasta la concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños. 2. Acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños, con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor./ Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta. 3. Acreedor prendario sobre la prenda. 4. Otros: Derecho legal de retención sobre bienes muebles, declarada judicialmente. ii) Características: i. Especiales. ii. Privilegiados. iii. Se pagan con preferencia a los demás, salvo que los bienes sean insuficientes para cubrir los de 1°). Créditos hipotecarios. Art. 2477 inc. 1º, 2480 inc. 1º CC i) Enumeración. 1. Hipotecarios. 2. Censos debidamente inscritos. 3. Inmuebles respecto de los cuales se ha declarado judicialmente el derecho legal de retención, siempre que el decreto esté inscrito. 4. Crédito del aviador en el contrato de avío minero. ii) Características: i. Especiales. ii. Preferentes (no privilegiados). iii. Dan derecho para abrir concurso particular. iv. Se pueden pagar con el producto de la finca hipotecada. v. Se prefieren unos a otros por el orden de la inscripción. Privilegios de 4° clase. Art. 2481 CC. i) Enumeración. 1. Del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales; 2. De los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos; 3. De las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales; 4. De los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos. 5. De las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores (no procede respecto de curadurías de bienes); 6. De todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artículo 511.” Derogado tácitamente. 7. Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme parte de un condominio. Es un crédito de 4° clase que prefiere a todos los demás de su misma categoría (no por la fecha de su causa), y sólo se hace efectivo sobre la unidad del propietario moroso (art. 4 inc. 4° de la Ley N° 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria). ii) Características: i. Generales. ii. Privilegiados. iii. Buscan proteger a quien se le administran los bienes por otro. iv. Prefieren según la fecha de sus causas. v. Se pagan después de las 3 clases anteriores. Créditos de 5° clase: Valistas o quirografarios: Art. 2489 CC. “La quinta y última clase comprende los créditos que no gozan de preferencia./ Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha.

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CONTRATOS PARTE GENERAL I. 1)

2)

Concepto legal: Art. 1438: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.” a) Críticas: (i) Pone como sinónimos a la convención y contrato, cuando están en una relación de género a especie. (ii) Señala a la prestación como objeto del contrato, cuando en realidad son las obligaciones. Concepto doctrinario. Contrato es un acto jurídico bilateral que crea derechos y obligaciones. II.

1)

65 66

CONCEPTO

CLASIFICACIÓN LEGAL (art. 1439 – 1443 CC)

Unilateral y bilateral (art. 1439). Todo contrato es un AJ bilateral, pero no viceversa./Criterio: Obligación. a) Unilateral: Una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna. Ej. Donación, mutuo, depósito, prenda, comodato. b) Bilateral: Las partes contratantes se obligan recíprocamente. Ambos tienen calidades de deudoras y acreedoras recíprocas. Ej. CV, mandato, arriendo. i) Importancia: BILATERALES: 1. Teoría de los Riesgos. 2. Teoría de la Imprevisión. 3. Excepción de contrato no cumplido. 4. Cesión de contrato. 5. CRT. ii) “Obligaciones de garantía” en los contratos bilaterales. El saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios son obligaciones de garantía en el contrato de CV. Con ellas se asegura la posesión pacífica y útil sobre la cosa, con prescindencia de si el vendedor actuó con culpa o dolo (sin perjuicio de que si concurren se podría dar lugar, además, a una obligación indemnizatoria). La doctrina ha extendido por analogía las obligaciones de garantía a los contratos bilaterales, pero más precisamente a los onerosos. (1) El objeto de la obligación de garantía es asegurar una situación presente o futura, que la parte beneficiaria desconoce. “Sobre el presente, la garantía funciona como un segura acerca de la “verdad” de una determinada situación: el vendedor asegura que la cosa no tiene vicios que la hagan inútil para su fin o que puedan provocar un despojo por un tercero; el vendedor de bienes de consumo asegura que la cosa guarda conformidad con aquella pactada en el contrato, o que no tiene defectos que puedan causar daños a las personas./ Sobre el futuro, al garantía funciona como un segura acerca de la realización ulterior de un evento: del pago de una deuda, la reparación de un daño si ocurre el siniestro, etc.” 65 (2) Tapia se refiere a estas garantías como obligaciones accesorias envueltas en un contrato, como la por vicios ocultos, derecho de retención o cláusula penal. Ellas tienen un carácter condicional, porque si todo pasa como los contratantes anticiparon cuando pactaron la garantía, ésta no se ejecutará. 66 iii) “Obligación de seguridad”. Ha sido definida como aquella en virtud de la cual una de las partes en el contrato se compromete a no dañar al otro contratante, ya sea su persona o sus bienes durante la ejecución del contrato, pudiendo ser asumida tal obligación en forma expresa por las partes, impuesta por la ley o bien surgir tácitamente del contrato (a través de su interpretación en base al principio de la BF). - Al Derecho no sólo le interesa el cumplimiento de la prestación que hace a la esencia del contrato y que le da vida, sino que también le interesa, y con especial intensidad, que no se produzcan daños por su motivo. - Ocurre que en la ejecución de los contratos existe alguna probabilidad, de grado variable, de que se produzcan daños al co-contratante, ya sea en su persona o en sus bienes. - Así la doctrina y jurisprudencia desarrollaron un particular factor de atribución, entendiendo que junto con la obligación principal existe una obligación tácita y secundaria que prescribe no dañar al cocontratante, actuando ésta como una garantía a favor de él y encontrando su fundamento normativo en el art. 1546 del Código Civil, que consagra el principio de la buena fe contractual. La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria sostienen que la obligación de seguridad está tácitamente inserta sólo en algunos contratos que por sus características pat1iculares presentan una considerable probabilidad de producir daños al acreedor al momento de su ejecución, por lo que la obligación primaria tendría un nexo importante con la indemnidad de los contratantes. Así ocurre con los contratos médicos, contrato de transporte, contrato de enseñanza, contrato de espectáculos públicos y/o deportivos, contrato de juegos de feria e incluso en el contrato de trabajo que implique algún riesgo razonable en la ejecución del mismo. - Podría señalarse que de acuerdo al caso concreto, la obligación de indemnizar por incumplimiento de estas obligaciones se regirá de acuerdo a las reglas de la responsabilidad estricta, en la medida que producido el daño se podrá imputar directamente una obligación reparatoria (obligaciones de garantía) o en otros casos quedará sujeto a la prueba de la debida diligencia de las partes (obligaciones de medio).

TAPIA, Mauricio. Incumplimiento contractual y obligaciones de garantía. Estudios de Derecho Civil 5, 02/01/2009, 595. Ibíd. 108

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iv) Clasificación: (1) Contratos sinalagmáticos perfectos: Obligaciones surgen desde su perfeccionamiento y son interdependientes. (2) Contratos sinalagmáticos imperfectos: Nacen como unilaterales, pero posteriormente emergen obligaciones para el inicialmente dispensado. Son unilaterales, pues se debe atender al momento de conclusión del contrato y porque la obligación del inicialmente dispensado nace de la ley. Ej. Depósito, comodato. En principio, no se aplican efectos de contratos bilaterales; sería factible la teoría de los riesgos y la cesión del contrato, pero la excepción de contrato no cumplido surte dudas, porque existe el derecho legal de retención. (3) Contratos plurilaterales o asociativos. Provienen de la manifestación de voluntad de 2 ó más partes que resultan obligadas en vista de un objetivo común. Ej sociedad. Para algunos no es contrato, sino un acto colectivo. (a) Diferencias con contratos bilaterales/plurilaterales: Surgen o° correlativas/O° respecto de todos. Vicios acarrean nulidad/Ineficacia para el que concurre. Limitados a partes originarias/Admite ingreso de nuevas partes y retiro de iniciales. Pueden extinguirse tan pronto como nacen o ser de ejecución diferida/ Generan situación estable. 2)

Gratuitos y onerosos (art. 1440). Criterio: Económico. a) Gratuito. Sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. b) Oneroso. Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose uno a beneficio del otro. i) Importancia: 1. Gradación de la culpa (onerosos, culpa leve; utilidad deudor, levísima, utilidad acreedor, grave). 2. Cesión de créditos (a título oneroso, responde por la existencia del crédito al tiempo de la cesión; gratuito, no es responsable). 3. Gratuitos son generalmente intuito personae. 4. Las obligaciones de garantía son propias de los onerosos. 5. Acción pauliana (título oneroso: MF de deudor y 3°; título gratuito: Sólo MF de deudor). 6. Pago de lo no debido (sólo contra 3° que adquirió a título gratuito). 7. Arrendamiento (adquiero a título gratuito: debo respetar arriendo; a título oneroso: sólo si consta en EP). 8. Deber de reconocimiento en actos gratuitos (donaciones entre vivos son revocables por ingratitud del donatario, donante tiene beneficio de competencia), etc. ii) RG: Contratos bilaterales son onerosos. Excep: Bilaterales gratuitos: Mandato no remunerado, donación con carga. iii) RG: Contratos unilaterales son gratuitos. Excep: Unilaterales onerosos: Mutuo con interés, depósito cuando se faculta al depositario para usar la cosa en su provecho, comodato en pro de ambas partes.

3)

Oneroso conmutativo y aleatorio (art. 1441). Criterio: Al momento de las tratativas preliminares y celebración del contrato se pueden apreciar los resultados económicos, lo cual nunca sucede en los aleatorios. a) Conmutativo. Cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Se pueden valorar los resultados económicos. Ej. CV de inmueble. i) Equivalencia de las prestaciones: (1) ¿Es objetiva o subjetiva? La equivalencia de las prestaciones se basa en un criterio objetivo. Cuando los contratos son onerosos conmutativos no se exige que la equivalencia de las prestaciones recíprocas sea matemáticamente exacta. Como explica Alessandri Rodríguez, “buscar una equivalencia absoluta en los contratos es imposible. Se trata únicamente de buscar una equivalencia relativa”. En efecto, en todo contrato siempre podría encontrarse que uno de los contratantes resulta lesionado, y si se aceptara que cualquier diferencia permite invocar la lesión eso iría en contra del interés general por la consiguiente inseguridad jurídica que derivaría de aquello. En la doctrina, existen dos grandes corrientes sobre la naturaleza jurídica de la rescisión por lesión enorme: Una objetiva y otra subjetiva. Nuestro CC sigue un criterio objetivo para determinar la desigualdad entre lo obtenido y lo otorgado, por las siguientes razones: (1) La lesión no está en el art. 1451 CC, y en el proyecto consta que se excluyó deliberadamente. (2) Los criterios para determinar cuándo hay desequilibrio son estrictamente objetivos. (3) Los efectos de la lesión son distintos de los efectos de los vicios de la voluntad. (2) ¿Se atiende a valores de mercado para determinar la equivalencia de las prestaciones? Sí, puesto que se entiende por justo precio, para los efectos de determinar la lesión enorme en el contrato de compraventa, el que, al tiempo de la venta, tenga la cosa en sí misma y que resulta del valor que le asigna la opinión común y general de las personas, pero de ningún modo es tal el que le atribuyen las afecciones individuales. En otros términos, es el que también se denomina precio de mercado, que no es otro sino el que están dispuestas a pagar las personas interesadas en la adquisición del bien inmueble, al tiempo del contrato. La CS ha señalado que “el justo precio de una cosa y al que se refiere el artículo 1888 del Código Civil, es, pues, aquel valor real que la cosa tiene al momento del contrato, que no es otro que el que regula la oferta y la demanda en relación con la valorización actual del dinero y con el interés por adquisición en el común de los terceros, excluido como se ha dicho el valor de afección, por lo que su posible valor intrínseco no tiene influencia decisiva”. b) Aleatorio. Si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Ej. Compro lo que saque el pescador del mar. i) Art. 2258: Seguro, censo vitalicio, renta vitalicia, juego, apuesta. + venta de derechos litigiosos. 109

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ii)

Los contratos aleatorios son distintos a los que generan obligaciones condicionales, ya que en estos últimos es incierta la existencia de obligaciones, pero no de los resultados económicos. iii) Críticas disposición: (i) Supone que todo contrato oneroso es bilateral. (ii) La equivalencia significa igualdad de 2 ó más cosas y en el contrato oneroso las utilidades que reciben las partes no son iguales; siempre hay un grado de incertidumbre, que el legislador tolera. (iii) No incluye las obligaciones de no hacer. (iv) Es ambiguo al definir los contratos aleatorios. iv) Caso de CV de cosa que no existe pero que se espera que exista: Es aleatorio cuando las partes expresan que se compra la suerte, o ello se deduce de las circunstancias de la especie. Sino, es conmutativo. v) Importancia: CONMUTATIVOS: (1) Lesión y (2) Teoría de la imprevisión. 4)

Principal y accesorio (art. 1442). Criterio: Subsistencia y asegurar. a) Principal. Subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención. b) Accesorio. Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. i) Lo accesorio puede existir antes de lo principal, pero no subsistir (fianza, hipoteca). ii) Caución (46 CC): “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena…” Pueden ser reales o personales. iii) Los contratos dependientes no son accesorios, por no asegurar nada. iv) Importancia: Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

5)

Real, solemne y consensual (art. 1443). a) Real. Un contrato es real, cuando para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere. Revisión crítica del carácter real de los contratos: i) Sólo es necesaria la tradición respecto del mutuo, que es un título traslaticio de dominio y donde se debe restituir otro tanto del mismo género y calidad. En los demás contratos reales, la entrega se efectúa en mera tenencia (depósito, comodato), prenda civil, etc.). Además, podríamos sostener que el mutuo de la Ley N° 18.010 podría tener naturaleza consensual, en atención al art. 1º de la misma ley (“…por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar…”). ii) En cuanto a cómo operan los efectos de la nulidad respecto a las partes que celebraron el acto nulo, se ha entendido tradicionalmente que para lograr el efecto retroactivo de la declaración de nulidad es necesario distinguir entre: (i) Acto que no engendró obligaciones. (ii) Acto que sí las engendró. (iii) No se han cumplido las obligaciones (se extinguen de acuerdo al art. 1567 N° 8, esto es, como MEO). (iv) Sí se han cumplido por una o ambas partes: opera el art. 1687 CC que obliga a efectuar prestaciones. (1) Pero, ¿sirve esto para los contratos reales? Pongamos en el ejemplo de un contrato de comodato: Si se declara nulo y no se ha cumplido con la obligación de restitución, ella se extinguiría como consecuencia del MEO y, por tanto, el comodante no tendría derecho a exigir la cosa de regreso. Siendo ello injusto, porque no permite a las partes volver al estado anterior a la celebración del contrato, el efecto retroactivo de la nulidad implicaría más bien que las partes efectúen las prestaciones tendientes a restituir lo recibido. iii) Finalmente, y en relación a la teoría anticausalista, la noción de causa abstracta de la teoría clásica sería falsa e inútil: Falsa, porque la entrega de la cosa no es causa de la obligación, sino que un requisito para que el contrato real se perfeccione. Inútil, porque acá no sirve decir que sin la entrega la obligación carece de causa, ya que su omisión impide que el contrato se perfeccione y genere obligaciones. El contrato no produce efectos porque le falta un requisito esencial, no por falta de causa. b) Solemne. Cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil. i) Formalidades: Escrituración (EP pública: CV bs raíces; EP privada, promesa), autorización, aprobación del juez (insinuación en donación), subinscripción (capitulaciones matrimoniales), presencia de testigos (matrimonio), etc. c) Consensual. Cuando se perfecciona por el solo consentimiento. Es la RG. III.

1)

OTRAS CLASIFICACIONES

Típicos y atípicos. Según si han sido o no reglamentados por el legislador. a) Típicos: Reglamentados expresamente por el legislador en códigos o leyes especiales. b) Atípicos: (i) Atípicos propiamente tales (nada corresponde a los regulados por el legislador, ej., tiempo compartido). (ii) Atípicos mixtos (combinación de 2 ó más contratos típicos, ej., hotelería –arrendamiento del goce de un recinto, arrendamiento de servicios y depósito-). i) El art. 1545 le da fuerza obligatoria al contrato atípico. ii) Problema para determinar la legislación supletoria aplicable. Criterio más aceptado: CALIFICACIÓN (asimilación del contrato a figuras típicas más parecidas). Es una cuestión de derecho. 110

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2)

De ejecución instantánea, ejecución diferida y tracto sucesivo. a) Ejecución instantánea. Las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las generó. Ej. CV de inmuebles al contado. b) Ejecución diferida. Algunas obligaciones se cumplen dentro del plazo, que puede ser tácito o expresado en cláusula accidental. c) Tracto sucesivo. El cumplimiento se va escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. La relación contractual tiene permanencia. Ej. Arrendamiento, contrato de trabajo. i) Importancia: 1. Teoría de la imprevisión sólo a los de tracto sucesivo (se discute en los de ejecución diferida). 2. Cláusula de aceleración sólo a los de tracto sucesivo. 3. Nulidad y resolución en contratos de ejecución instantánea y diferida: Efecto retroactivo. En los de tracto sucesivo, hay terminación: Efectos hacia el futuro. 4. Riesgos. Si la obligación de una de las partes en el contrato de tracto sucesivo se hace imposible por CF, se extingue y se pone fin al contrato, pero tampoco esta finalización afecta a las obligaciones ya cumplidas. 5. Resciliación: Excepcionalmente puede tener lugar por voluntad unilateral en los contratos de tracto sucesivo (terminación por desahucio). ii) El contracto de tracto sucesivo, ¿da lugar a alguna prestación mutua? Sí, a la restitución del bien y a las reparaciones locativas en el arrendamiento.

3)

Individuales y colectivos. a) Individuales: Requiere la manifestación de voluntad de todas las personas que resultan vinculadas. Crea derechos y obligaciones exclusivamente para quienes consintieron en él. b) Colectivo: Crea obligaciones para personas que no concurren o que no consienten o que disienten. Ej. Convenio judicial de quiebra, acuerdos en propiedades horizontales, contrato colectivo de trabajo.

4)

De libre discusión y adhesión. a) Libremente discutido. Las partes han deliberado en cuanto al contenido, siendo fruto de negociaciones preliminares. Hay semejanza en el poder negociador. b) Adhesión. Desequilibrio del poder negociador: El oferente redacta e impone su contrato. i) Doctrina errada establece que la adhesión de la cuando la oferta es GENERAL (destinada a colectividad de eventuales contratantes), PERMANENTE (sigue en vigor mientras no es modificada por su autor) y MINUCIOSA (reglamenta detalladamente todos los aspectos de la convención). Puede dar en una convención única entre 2 personas. ii) Concepto Ley de Protección al Consumidor: Contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido./ Es esta Ley la que os regula, no el CC. iii) Naturaleza jurídica: 1. Anticontractual: Por falta de debate entre las partes. El contrato no es obligatorio para el juez, quien podría dejar sin efecto las cláusulas abusivas. 2. Contractual: La voluntad del aceptante es indispensable para concluir el negocio. iv) Reglas de interpretación propias de los contratos de adhesión: 1. Interpretación contra el redactor (art. 1566 inc. 2°). 2. Preferencia de lo manuscrito por sobre lo impreso (deriva del art. 1560). v) Mecanismos de solución a la adhesión: (i) Contrato dirigido. (ii) Homologación por el poder público (control previo y autorización de la autoridad). (iii) Ampliación de la concepción de lesión enorme (a todos los AJ que haya explotación del cocontratante). (iv) Ineficacia de la cláusula abusiva. (v) Organismos antimonopolios. (vi) Generalización de contratos tipos bilaterales. (vii) Inhibitoria (combina control administrativo con judicial).

5)

Preparatorios y definitivos. a) Preparatorio. Partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato que por ahora no pueden concluir o está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad. Ej., promesa, opción. b) Definitivo. Es el que se celebra cumpliendo la obligación de hacer generada en el contrato preparatorio. IV.

1)

CATEGORÍAS CONTRACTUALES

Contrato dirigido. Aquél en virtud del cual el legislador ha intervenido reglamentando imperativamente las cláusulas más relevantes de algunos contratos, para cautelar los intereses de los más débiles, evitando así el abuso. Existencia de normas mínimas inalterables para las partes, en cuanto a contenido, efectos o a la persona con quién contratar. Ej. Contrato edición de escritores, contrato de inversión extranjera, operaciones de crédito de dinero, contrato de operación petrolera, matrimonio. /Se pierde la libertad de configuración interna.

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2)

Contrato tipo. Acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de futuros contratos, que se celebrarán masivamente. Características: Redacción previa + Generalización. Estandarización. No siempre son de adhesión (que se distinguen por la desproporción entre el poder de negociación). a) Clasificación: Contrato tipo unilateral o cartel (intereses convergentes de empresas o grupos económicos en las determinación del contrato/los contratos posteriores serán habitualmente de adhesión). Contrato tipo bilateral (intereses divergentes/nunca hay adhesión). b) Generan la obligación de reproducir las cláusulas acordadas. c) Eficacia desde que son celebrados.

3)

Contrato forzoso. El legislador obliga a celebrarlo o lo da por celebrado./(Relación principio libertad contractual, libertad de conclusión y de configuración interna de los contratos). a) Clasificación: i) Ortodoxo. Mandato del legislador a contratar y luego se puede elegir al co-contratante y discutir el contenido con él./Pérdida de libertad de conclusión. Casos en la legislación: (a) Caución restitución y conservación en el usufructo (775 CC). (b) Caución de los tutores para el discernimiento de la guarda (374 CC). (c) Seguro de incendio en edificio dividido en pisos. (d) Seguro de responsabilidad civil contra riesgo de muerte por accidentes del tránsito. (e) Contratos forzosos implícitos. ii) Heterodoxo. Pérdida completa de la libertad contractual. El vínculo jurídico, las partes y el contenido con determinados por el legislador. Casos en la legislación: (a) Mandato de administración recíproca en la sociedad colectiva. (b) Enajenación en la quiebra; hipoteca sobre los inmuebles y prenda sobre los muebles. (c) Contrato ley (se tiene por celebrado un contrato). (1) Carácter contractual de los contratos forzosos: 1. Quienes se lo niegan. 2. Quienes se lo otorgan. Distinguen entre contrato como constitución de una relación jurídica y como relación jurídica constituida. En el primer caso, el contrato no siempre se configura por el solo acuerdo de voluntades, sino que por voluntad ayudada de normas legales (contratos nominados e innominados, de adhesión); norma legal ayudada de la voluntad (contratos dirigidos y forzosos ortodoxos); o norma legal sin intervención de la voluntad (contratos forzosos heterodoxos). a. Razones para establecer una obligación contractual antes que la legal (sólo para ortodoxo): Razón psicológica del deudor de la obligación, quien cumple más oportunamente una obligación contractual y la regulación del contrato es más determinada (la de la ley es más abstracta, encontrando dificultades para determinar al acreedor o el objeto).

4)

Contrato ley. El Estado garantiza que en el futuro no modificará ni derogará las franquicias contractualmente establecidas. La ley puede dictarse antes o después del contrato. a) Jurisprudencia: El Estado no puede modificar estos contratos unilateralmente, por haberse generado una convención que hace nacer derechos adquiridos. b) Novoa: Estos contratos son inconstitucionales por enajenar la soberanía nacional. c) Ej. DL 600 sobre Estatuto de Inversión Extranjera: El inversionista puede optar por garantía de invariabilidad del régimen tributario.

5)

Contrato por persona a nombrar o por cuenta de quien corresponda. a) Contrato por persona a nombrar. Una de las partes se reserva la facultad de designar, por medio de una declaración posterior, a la persona que adquirirá los derechos y asumirá las obligaciones inicialmente adquiridas, en forma retroactiva. Una parte es inmutable y la otra fungible (éste puede cumplir por sí o nombrar a otro). CC desconoce la figura y CCom la reconoce en la comisión. b) Contrato por cuenta de quien corresponda. Una de las partes queda inicialmente indeterminada, en la seguridad de que luego será individualizada. Hay un contratante inmutable y otro formal, que no es parte. La individualización del contratante real (que necesariamente tendrá lugar) puede ser obra de una de las partes o resultado de un suceso extrínseco. Ej. Una persona desea efectuar un negocio, para lo cual no cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a otros sujetos que se lo aporten; mediante esa figura puede realizarlo, dejando el contrato para que los capitalistas posteriormente ingresen a él."

6)

Autocontrato. Acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea menester la concurrencia de otra, y en el cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte directa y como representante de la otra parte (Ej. mandatario compra para sí lo que mandante le ordenó vender.); ya sea como representante de ambas partes (Ej. mandatario del vendedor y comprador.); ya sea como titular de dos patrimonios sometidos a regímenes jurídicos diferentes (2 casos: Sociedad conyugal, donde la mujer aporta un terreno de que es copropietaria y después adquiere con dinero de su patrimonio reservado la cuota del 3°; y heredero al que se ha concedido la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, de los que además es copropietario.).

7)

Subcontrato. Nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza. a) CC lo regula a propósito del arrendamiento, fianza y mandato. CCom, del transporte terrestre y mandato. b) Contrato base: De ejecución diferida o de tracto sucesivo + No ser traslaticio de dominio (sino, hay un contrato nuevo). 112

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c)

Características: Subjetivas: Hay 3 partes. Objetivas: Subcontrato depende del contrato base (el intermediario debe actuar exclusivamente con los derechos y obligaciones que el contrato base le otorga; prestaciones de igual naturaleza). d) Diferencias con cesión de contrato: El subcontrato genera una relación de simultaneidad, donde ninguna de las partes del contrato base desaparece. Tampoco es necesaria la voluntad del primer contratante. En la cesión de contrato, en cambio, hay una sustitución, un traspaso íntegro de la posición jurídica, siendo necesaria la voluntad del primer contratante para luego desaparecer. V.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD como fuente y medida de los derechos y obligaciones. Subprincipios: (1) Consensualismo. (2) Libertad contractual. (3) Fuerza obligatoria. (4) Efecto relativo de los contratos. (5) Buena fe (es independiente de la autonomía de la voluntad, no siendo un subprincipio). 1)

CONSENSUALISMO. Subprincipio que postula que los contratos quedan perfectos por la sola manifestación de las voluntades internas de las partes. a) Clasificación de los contratos consensuales: Contratos propiamente consensuales y consensuales formales (los que necesitan de alguna formalidad habilitantes, de prueba, de publicidad o convencional). b) Excepciones: Contratos solemnes y reales. c) Atenuantes del principio: Formalidades (requisitos que dicen relación con la forma o aspecto externo del AJ, requeridos por la ley con objetivos diversos y cuya omisión se sanciona en la forma prevista por el legislador). (a) Habilitantes, (b) De prueba, (c) Publicidad y (c) Convencionales. d) Ventajas del formalismo: Protección frente al apresuramiento y protege ante la falta de prueba.

2)

LIBERTAD CONTRACTUAL. No está consagrada positivamente. Comprende: a) Libertad de conclusión. Las partes son libres para contratar o no y en caso afirmativo, para escoger al co-contratante. Ejemplo en que se limita: Contrato forzoso ortodoxo. b) Libertad de configuración. Las partes pueden fijar las cláusulas o contenido del contrato. Ejemplo que lo limita: Contrato dirigido, contrato tipo. i) Ejemplo en que se afecta totalmente la libertad contractual: contrato forzoso heterodoxo.

3)

FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS. a) Art. 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” PACTA SUNT SERVANDA. (También consagra el efecto relativo y la resciliación) ¿Qué significa? La intangibilidad de los contratos. b) Diferencias con la ley: Situación regulada, formación, permanencia, cesación, interpretación, permanencia en el tiempo. c) Distinguir (cedulario): i) Fuerza obligatoria del contrato en el espacio. (1) Partes: Efecto relativo de los contratos. (2) Terceros. (3) Estipulación en favor de otro y promesa de un hecho ajeno. ii) Fuerza obligatoria del contrato en el tiempo. Plazo y condición. iii) Dificultades de la aplicación de la “ley del contrato”: (1) Interpretación: (a) Principios del CC. (b) Interpretación subjetiva y objetiva. (c) Reglas de interpretación (1560 y ss + reglas en otras leyes, en especial en el art. 17 inc. 2 LPC). (2) Revisión del contrato. d) Fuerza obligatoria frente al LEGISLADOR: Intangibilidad relativa, ya que en ciertos casos el legislador vulnera la fuerza obligatoria: (a) Leyes de emergencia. Leyes de carácter transitorio, dictadas en virtud del acaecimiento de circunstancias excepcionales de hecho, que implican concesión de beneficios a los deudores, no previstos ni queridos en los respectivos contratos. Ej. Leyes moratorias por los que conceden facilidades de pago respecto de deudores actualmente exigibles. (b) Normas permanentes. Interpretación legal de una cláusula (art. 1789, pacto comisorio calificado); pasar por sobre lo acordado por las partes ante un imprevisto (facultad del comodante para exigir antes de la restitución si la necesita de manera urgente o imprevista); cuando ordena la mantención de una relación contractual que había expirado a la luz del título convencional (prórrogas automáticas de contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados que subsisten). (c) Leyes especiales que modifican contratos en curso. Discusión sobre los derechos adquiridos: Propiedad sobre los derechos emanados del contrato (art. 19 N° 24 CPR)./Discusión en torno a la cosificación de los derechos personales./22 LERL: Se entienden incorporados al contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Por lo tanto, las normas legales se aplican a contratos que entran en vigor después)./Soto Kloss: Inexistencia de un concepto de derechos 113

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adquiridos en derecho público./Críticas de López Santa María: a. No simpatiza con la idea de la propiedad sobre derechos personales. b. Si se aceptara el dominio sobre derechos personales, también cabría la posesión, cuestión que ha sido puesta en tela de juicio. c. El titular del derecho personal ejercita las facultades que le corresponden no porque sea dueño, sino porque es acreedor. d. Es acertada la inclusión del art. 22 LERL, pero también debe tenerse en cuenta el 12 LERL: Permite que la nueva ley rija los goces y las cargas. e. La función social permitiría modificar contratos, con la correspondiente indemnización por expropiación. Así ha fallado la CS. e) Fuerza obligatoria frente al JUEZ: Se desarrolla la TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN, cuyas soluciones son: Revisión judicial del contrato y resolución por excesiva onerosidad sobreviniente.67 i) Resolución por excesiva onerosidad sobreviniente. El afectado demanda la resolución y el acreedor puede enervar la acción ofreciendo modificar equitativamente el contrato. No existe en el derecho positivo chileno. ii) Cláusula HARDSCHIP. Permite a cualquiera de las partes exigir una adaptación del contrato cuando se produce una modificación en las circunstancias, de modo que el cambio no le produzca un rigor injusto. Demuestra que en los contratos de largo plazo las estipulaciones no siempre son definitivas. Las partes son colaboradoras. f) La autoridad muchas veces otorga herramientas para reprogramar voluntariamente (Chile, ‘80s, deudas hipotecarias, que incentivaron o permitieron la reprogramación). g) Terminación del contrato o agotamiento de la fuerza obligatoria: 1. Modo normal: MEO. 2. Terminación anormal: Por voluntad de las partes o invalidación (resciliación) o por causas legales (nulidad, resolución, revocación, CF, muerte del deudor en obligaciones intransmisibles, etc.). h) Recurso de Casación en el Fondo por infracción a la ley del contrato. Art. 1545. La obligatoriedad para las partes y para el juez es suficiente para concluir que su violación autoriza la interposición del recurso. Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición, y las leyes se aplican por su carácter general. Historia fidedigna del establecimiento de la ley: Se extrae que es posible su interposición. 4)

67

EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS (art. 1545 CC): Los contratos sólo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes que concurren a su celebración, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. a) Sujetos concernidos por el efecto relativo: 1. PARTES. Son los que concurren a la celebración del contrato, personalmente o representados. Incluye a los herederos a título universal, salvo obligaciones intransmisibles (contratos intuito personae, se estipula terminación por fallecimiento, heredero acepta con beneficio de inventario, las que por ley no se transmiten). 2. CAUSAHABIENTES A TÍTULO SINGULAR. Suceden a una persona por acto entre vivos o por SPCM, en un bien determinado. Se transmiten obligaciones propter rem. Discusión en hipótesis no previstas por el legislador. b) Sujetos no alcanzados: 1. ACREEDORES. Son 3° absolutos en los contratos que su deudor celebre con otras personas, pero indirectamente son alcanzados por el efecto expansivo o absoluto de los contratos. Pueden impugnar los contratos que el deudor celebre en perjuicio de ellos. 2. 3° ABSOLUTOS. No están ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno. c) Declinación del principio: Excepciones + Efecto absoluto o reflejo. i) Excepciones: (1) Contratos colectivos. (2) Estipulación a favor de otro. Art. 1449 CC. “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él./Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.” (a) Personas. Estipulante, prometiente, 3° beneficiario. (b) Naturaleza jurídica. (1) Teoría de la oferta. Hay 2 convenciones: 1° contrato, prometiente se obliga frente al estipulante, quien se transforma en acreedor. 2° contrato, estipulante ofrece su crédito al 3°; si acepta, el título es traslaticio de la cesión de crédito. Crítica: Podrían embargarle el crédito al estipulante, la oferta caduca por muerte o incapacidad del oferente, la cesión a título gratuito podría ser invalidada por sus herederos por acción de inoficiosa donación. (2) Agencia oficiosa. Con la aceptación del 3°, se transforma en mandato. Crítica: Es ficticia, porque el estipulante actúa a nombre propio, no como agente oficioso y porque faltan 2 elementos de la agencia oficiosa (el interesado en la gestión debe cumplir las obligaciones contraídas por el agente si éste ha administrado bien el negocio, pero el 3° puede rechazarla/después de iniciada la gestión, el agente está obligado a proseguirla, pero el estipulante puede revocar la estipulación de común acuerdo con el prometiente, mientras no acepte el 3°). (3) Declaración unilateral de voluntad. El prometiente toma rol de deudor del 3° por su exclusiva voluntad. Críticas: Es dudoso que en Chile se acoja como fuentes de obligaciones la declaración unilateral, desconoce contrato entre estipulante y prometiente, no explica por qué es necesaria también la voluntad del estipulante para revocar la estipulación). (4) Figura autónoma como excepción al efecto relativo. Hay una adquisición directa del derecho por parte del 3° y la aceptación es sólo un requisito para que él pueda exigir la prestación.

Véase supra “Efectos de las obligaciones” en “Obligaciones”. 114

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ii)

(c) Ejemplos: a. Contrato de seguro: El marido contrata una póliza de seguro de vida a favor de su cónyuge; aquí el contrato lo celebra el marido y la cía. de seguros, y el beneficio es para un 3° ajeno al contrato, la mujer. b. Donación con carga: Una persona dona a otra una suma de dinero, y le impone la obligación de comprarle un vehículo a un 3°; el contrato de donación es entre donante y donatario, pero él origina un beneficio a otra persona. c. Contrato de transporte: Si envío una encomienda a otra persona, el contrato lo celebro yo con la empresa de transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la encomienda, ajeno a la convención. (3) Promesa de hecho ajeno. NO es una excepción, porque el contrato no crea ningún derecho ni obligación para el 3°. El que se obliga es el prometiente, a obtener que otra persona acepte efectuar la prestación a favor del acreedor. Por lo tanto, el deudor promete un hecho propio. Si fracasa, debe indemnizar al acreedor por perjuicios. (a) Fuente de la obligación del 3°. (1) Cuasicontrato de agencia oficiosa. (2) Voluntad unilateral del deudor. Del 3° que ratifica. (3) Ley. Efecto absoluto o reflejo de los contratos. El contrato, como hecho, no alcanza a 3° absolutos para crear un derecho u obligación, sino en cuanto es factible invocar o formular una pretensión basada en el contrato ajeno. Casos en que se aplica: (1) Verificación de créditos en la quiebra. Los demás no pueden desconocerlo o impugnarlo. (2) Contratos de familia. Efectos erga omnes. Ej. Adopción. (3) Acción pauliana. Contrato fraudulento celebrado por el deudor con otra persona puede por atacado por el acreedor. (4) Casos en que se otorga acción contra el deudor del co-contratante. Como en accidentes de tránsito, donde la víctima puede accionar contra el asegurador. (5) Subcontratos: Mandatos, por ej (6) En los efectos de las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o más personas, el comprador en desventaja resulta perjudicado por el efecto expansivo de la compraventa (art. 1817 CC). (7) Casos de REC. Oponibilidad de un contrato celebrado por las partes a un 3° y viceversa (derecho comparado). 1) Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes: se ha admitido que el incumplimiento de un contrato por una de las partes, sea invocado contra ella por un tercero como base fundamental de una demanda indemnizatoria en sede extracontractual. 2) Oponibilidad de un contrato por las partes a terceros: se trata de la responsabilidad civil extracontractual del tercero cómplice de la violación de un contrato. En Chile, se ha aceptado la oponibilidad de un contrato por las partes a terceros en el caso del precario.

d) INOPONIBILIDAD: Sanción civil de ineficacia que impide hacer valer un acto o contrato respecto de 3°. i) Diferencias oponibilidad/nulidad: Validez del acto. Efectos. Renunciabilidad. Declaración de oficio.

INOPONIBILIDAD Acto válidamente constituido. Efecto sólo respecto de 3°. De orden privado y renunciable. No.

NULIDAD Acto viciado. Efectos entre partes y 3°. De OP y no renunciables anticipadamente. Sí.

ii)

¿Por qué los contratos son oponibles a terceros? ¿Puede un 3° desconocer el contrato? ( Ríos dice que se puede oponer a 3°, porque es una oponibilidad de realidad: Los 3° no pueden desconocer lo que las partes contrataron). iii) Causales de inoponibilidad: (1) Omisión de una formalidad de publicidad. (i) Contraescrituras (art. 1707 CC “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros./ Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.”). (ii) Prescripción adquisitiva (2513, “La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción.”). (iii) Cesión de créditos (notificación o aceptación del deudor). (iv) Enajenación de cosas embargadas. (v) Medida precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos (Inmuebles, inscripción en el CBR. Muebles, cuando los 3° tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude si ha procedido a sabiendas.). (2) Falta de concurrencia-consentimiento. Estas inoponibilidades al dueño de la cosa ceden en beneficio de un tercero absoluto. Ej. (a) Venta de cosa ajena (1815 CC: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”). (b) Arrendamiento de cosa ajena (1916 inc. 2º CC “…Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.” ). (c) Prenda de cosa ajena (2390 CC “Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo 2183”). (3) Falta de fecha cierta en los instrumentos privado. Los instrumentos privados pueden antedatarse o postdatarse por los otorgantes, por lo cual carecen de fecha cierta; por tanto, son inoponibles respecto al día 115

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en el cual aparecen suscritos. Pero esto no es absoluto, pues hay circunstancias que a partir de su acaecimiento acarrean plena claridad de la fecha de los documentos privados. Hay seguridad de que la fecha no es posterior. Ej. Muerte de un otorgante (1703 CC: “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal”.). (4) Nulidad y otras causales de ineficacia. (a) Nulidad de un acto confiere acción reivindicatoria contra 3°, aunque estén de BF. Pero existen excepciones. Ej. 3° que adquiere la cosa por prescripción. (b) El matrimonio nulo putativo o simplemente nulo es inoponible a los hijos relativamente a su filiación determinada (art. 51 LMC). (c) La resolución judicialmente declarada es inoponible a 3° de BF. (d) En la donación, normalmente la resolución, rescisión y revocación son inoponibles a 3° poseedores de los bienes donados (art. 1432 CC). (5) Quiebras: Son inoponibles a los acreedores una serie de contratos celebrador por el fallido (LQ). (6) Simulación: Las partes no pueden oponer el acto oculto a 3°. Los 3° pueden optar por prevalerse del acto ostensible o del oculto. (7) Fraude: Acción pauliana. iv) Invoca: (1) Como acción, reclamando del acto inoponible. (2) 3° interpondrá la inoponibilidad como excepción cuando se invoque en su contra el acto afecto a esta sanción. / Se puede oponer como acción o excepción. Casos: (1) Como excepción: De forma, por falta de publicidad o fecha cierta. Cuando el tercero pretenda eludir los efectos de la nulidad. (2) Acción: Fraude o lesión. El resto pueden ser de ambas maneras. v) Extinción: (a) Por falta de publicidad: cumplimiento formalidades. (b) 3° pueden renunciar a ella. (c) Por falta de voluntad: puede renunciarse por quien no concurrió al acto. (d) Prescripción cuando se hace valer como acción (lo cual no sucede con la excepción que no ha podido invocarse como acción). 5)

BUENA FE CONTRACTUAL. Comportamiento leal y creencia de estar actuando conforme a derecho. Es un principio que inspira el Código Civil y que comprende un sentido objetivo y subjetivo: a) Subjetiva. ESTAR DE BUENA FE. Es la creencia sincera o firme persuasión de conocer una situación jurídica, estando basada tal creencia o persuasión en un error de hecho (estar de BF)./ Es la convicción interna o psicológica de encontrarse el sujeto en una situación jurídica regular, de actuar conforme a derecho, aunque objetivamente no sea así; aunque haya error./ En homenaje a la convicción sincera, el legislador protege de las consecuencias del acto al que en tales condiciones ha incurrido en error. Se aprecia en concreto. Casos (posesión de BF (art. 706 inc. 1°. “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”), matrimonio putativo, pago de lo no debido, acción pauliana, etc.). b) Objetiva. ACTUAR DE BUENA FE. Art. 1546 CC. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.” Se refiere a la naturaleza de la obligación (contractual, extracontractual, delictual o cuasidelictual) y no a los elementos de la naturaleza del contrato. i) Estándar de conducta; imponen a los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, en todo el iter contractual (aunque el art. sólo diga que deben “ejecutarse” de BF). Se aprecia en abstracto. MANIFESTACIONES. (1) Tratos preliminares. Cada uno de los negociadores debe presentar las cosas conforme a la realidad, en cuanto al sujeto (solvencia, salud mental, aptitudes, etc.) como al objeto (ej. materiales de la cosa en el seguro de incendio, condiciones de seguridad en el seguro contra robo). El incumplimiento de estos deberes puede configurar dolo. Pero aun sin dolo, cuando se violan negligentemente los deberes de información, debe remediarse lo hecho a través de una indemnización por culpa in contrahendo. Esto dice relación con la responsabilidad precontractual. Además: Deber de interrumpir tratativas para quien advierte que no está en condiciones de concluir contrato válido o el deber se reserva de información. Ej: materiales de la cosa en el seguro de incendio. (2) Celebración del contrato. BF impone equilibrio mínimo a las utilidades características del contrato conmutativo (lesión). + Redactar convención con un mínimo de precisión. Ej: Lesión enorme (3) Cumplimiento del contrato. Responsabilidad por incumplimiento es más amplia si hay dolo (1558). Ej: Excepción de contrato no cumplido. (4) Terminación del contrato y relaciones postcontractuales. La idea general es impedir conductas mediante las cuales una parte pudiere disminuir las ventajas patrimoniales de la otra. Ej: “cláusula de confidencialidad” (secreto y reserva), “cláusula de no competencia”. Se aplica el estatuto contractual, por tratarse de caso de pervivencia de la obligación contractual. c)

Teoría de los actos propios (venire cum factum non valet): Esta teoría, construida por la jurisprudencia, se puede sintetizar en que una persona no puede sostener posteriormente por motivos de propia conveniencia una posición 116

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distinta a la que tuvo durante el otorgamiento y ejecución del acto, por haberle cambiado las circunstancias, y que si en definitiva así lo hace, primarán las consecuencias jurídicas de la primera conducta y se rechazará la pretensión que se invoca y que implica el cambio de conducta inaceptable. En un principio, esta teoría se construyó a partir de lo dispuesto por el artículo 1683. Sin embargo, posteriores sentencias le han dado un alcance más amplio. El fundamento de la teoría es dar protección a la BF, manifestada en la confianza depositada en la apariencia. En efecto, en la medida que la conducta de un sujeto crea una apariencia de realidad, que es capaz de influir en un 3°, el cual sobre la base de esa confianza toma decisiones que afectan su patrimonio, se impone la necesidad de proteger la confianza de este 3°, impidiendo que prevalezca el derecho de quien contradice su conducta anterior. 68 VI.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

1)

INTERPRETACIÓN SUBJETIVA. Es la que acoge nuestro CC: Art. 1560 CC. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” a) Reglas de interpretación de los contratos. Principios y moldes que sirven de base a los razonamientos del intérprete, y que le ayudan en la búsqueda de la intención común de los contratantes./ El art. 1560 CC, más que una regla de interpretación, sirve de principio rector a las reglas que le siguen. i) Casos. (1) Declaración de sentido (1823 inc. 2°: “Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo). (2) Complementación de silencio relativo: partes no se pronuncian sobre un aspecto particular (regulación sobre CV, arrendamiento, etc.). (3) Interpretación del legislador frente al silencio absoluto (sucesión intestada). ii) Reglas relativas a elementos intrínsecos del contrato. (1) Armonía de las cláusulas: Art. 1564 inc. 1º CC. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.” (2) Utilidad de las cláusulas: Art. 1562 CC. “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” (3) Sentido natural: Art. 1563 CC. “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.” iii) Reglas relativas a elementos extrínsecos del contrato. (1) Aplicación restringida del texto contractual: Art. 1561 CC. “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.” (2) Natural extensión de la declaración: Art. 1565 CC. “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.” (3) Otros contratos de las partes sobre igual materia: Art. 1564 inc. 2º CC. “Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.” (4) Interpretación auténtica: Art. 1564 inc. 3º CC. “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra.” iv) Reglas subsidiarias. (1) Cláusulas usuales: Art. 1563 inc. 2º CC. “Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.” Poca aplicación práctica porque en materia civil la costumbre sólo tiene valor según ley. El intérprete las considera cuando las partes se han referido a ellas o han sido recogido por las normas legales supletorias de la voluntad. (2) La última alternativa: Art. 1566 inc. 1º CC. “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.” Interpretación del contrato en contra del redactor: Art. 1566 inc. 2º CC. “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” v) Reglas especiales: Ej.: Art. 17 inc. 2° LPC: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, en los contratos impresos en formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre sí.”

2)

INTEPRETACIÓN OBJETIVA. Sistema alemán. Sentido normal de la declaración conforme a los que el hombre medio razonable entienda (estándar indefinido). Tal como la subjetiva, no toma sólo en cuenta el tenor literal, sino que toma en consideración las circunstancias de la especie, pero sólo las objetivas (las que fueron conocidas o debieron serlo, por las partes). Son el objeto de la convención, lugar donde se celebra, finalidades económicas y relación de parentesco o amistad entre las partes, principalmente. El objetivo da la opción del recurso de casación por infracción en la interpretación.

3)

INTERPRETACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

68

Véase supra “Teoría de la ley”. 117

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a)

Calificación: Determinación de la naturaleza jurídica del contrato, encuadrándolo en alguno de los tipos que regula la ley o en otro que sea expresión de la libertad contractual de las partes. 1° se interpreta y luego se califica. Es una cuestión de derecho. b) Una errónea calificación viola: Ley del contrato, ley que define el contrato nominado, ley que define el contrato que la equivocada calificación suponga celebrado y normas supletorias. c) Interpretación y Casación en el Fondo: i) Improcedencia en todo caso. Reglas son meros consejos. “Ley” en sentido estricto; la interpretación envuelve una cuestión de hecho y función del Recurso. No puede sostenerse que la fijación del alcance del contrato infrinja la ley del mismo, pues el contrato es precisamente el que los jueces dan por celebrado. ii) Improcedencia del recurso, salvo desnaturalización del contrato. El contrato es ley después de interpretado. 1. Tesis francesa: La interpretación de las cláusulas oscuras es privativa de los jueces del fondo, pero las claras deben ser respetadas, ya que no cabe interpretarlas. Si el juez pretende fijar el sentido de éstas, desnaturaliza el contrato. 2. Claro Solar: Procede en claras y oscuras. Se desnaturaliza el contrato cuando el juez da a la voluntad una inteligencia contraria a la realidad, desconociendo la voluntad de las partes. La mayoría de los fallos han entendido la desnaturalización en este sentido. iii) Siempre procede por errónea interpretación. La distinción entre cláusulas claras y oscuras es inconsistente. Toda equivocada interpretación infringe la ley del contrato. La interpretación es una cuestión de derecho, pues no es objeto de prueba, y toca la esencia de los hechos, es decir, su significado jurídico. Por ende, procede la casación. VII. 1)

2)

3)

69

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS BILATERALES

La excepción de contrato no cumplido. Art. 1552 CC. “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” (La mora purga la mora). CS: obligaciones propias de la esencia y naturaleza, no accidentales. a) Requisitos para que se acoja: (ii) Contrato bilateral. (ii) La parte demandante no debe haber cumplido la prestación que le corresponde ni allanarse a cumplirla. (iii) Que la obligación del demandante, que se afirma incumplida, sea actualmente exigible. b) Efectos. Es un efecto provisorio: Se suspende la condena a que el demandado pague su prestación hasta que el demandante cumpla o se allane a cumplir lo que él debe. Pero la suspensión transitoria puede prolongarse si ninguno de los contratantes cede. El contrato se paraliza; hay incumplimiento de ambas partes. La ley no previó este caso, pero lo más lógico es resolver el contrato, sin indemnización. La resolución por inejecución. Si uno de los contratantes voluntariamente se ha abstenido de ejecutar las prestaciones a que se encuentra obligado, si estuviera en mora, el otro puede demandar el cumplimiento forzado de lo que se le adeuda o, si lo prefiere, puede optar por desligarse del contrato, solicitando la resolución judicial./ La resolución por inejecución se encuentra esencialmente relacionada con la condición resolutoria, en particular con la CRT (art. 1489 CC). Teoría de los riesgos69.

Véase supra “Efectos de las obligaciones”, en “Obligaciones”. 118

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CONTRATOS PARTE ESPECIAL

PROMESA 1) 2) 3) 4)

5)

6)

Concepto. El contrato de promesa es aquel en que 2 ó más personas se comprometen a celebrar un contrato futuro, cumpliéndose los requisitos legales. Ubicación en el CC. Art. 1554 CC, en el Título XII del Libro IV, relativo a los efectos de las obligaciones, específicamente, la ejecución forzada en las obligaciones de hacer. Características. (i) Acto jurídico bilateral. (ii) Generalmente es un contrato bilateral (caso en el que crea derechos personales). (iii) Generalmente es un contrato oneroso. (iv) Principal. (v) Preparatorio. (vi) De aplicación general. (vii) Solemne. (viii) Sujeto a modalidad. (ix) Genera una obligación de hacer. Contrato de opción: Consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las partes de manera temporal, irrevocable y completa, reservándose la otra parte la facultad de aceptar el contrato propuesto./ El contrato definitivo ya existe, pero en virtud de una cláusula especial, se otorga al destinatario de la opción la ventaja de celebrar el contrato por la simple aceptación, sin necesidad de compeler al otro./ Es distinto de la promesa unilateral de contrato bilateral, porque ahí existe la promesa de celebrar un contrato definitivo en el cual sólo una de las partes resultará obligada y, por tanto, el contrato definitivo no existe. a) ¿Es un AJ unilateral o bilateral? Bilateral, dado que hay un acuerdo de voluntades. Y es un contrato porque el oferente asume la obligación de no retractarse./ Se trata de un contrato preparatorio general, pues permite celebrar la opción de cualquier contrato: CV, comodato, etc. Además, es innominado y atípico en materia civil. b) ¿Tiene individualidad como contrato preparatorio o estamos frente a un contrato de promesa unilateral? Fernando Fuello sostiene que se trata de una especie de contrato preparatorio porque: (i) En el contrato de opción, el oferente no tiene que celebrar un nuevo contrato en el futuro, no debiendo manifestar nuevamente su voluntad (cosa distinta ocurre en la promesa unilateral de celebrar un contrato). (ii) Acá hay un solo contrato (en la promesa unilateral, hay 2). (iii) En el contrato de opción, el contrato queda determinado con todos sus elementos en al sola oferta (que es completa), y no sólo los esenciales (en la promesa unilateral no es esencial que ésta y el contrato definitivo tengan la misma esencia y naturaleza). c) Utilidad práctica: 1. Tiempo requerido por el eventual contratante para conocer las diversas alternativas del mercado y los medios de financiamiento. 2. Seguridad que precisa el contratante de que las ofertas se mantengan firmes. 3. En materia de comercio exterior, los exportadores sueles dar opción firme, a plazo, a sus posibles clientes, para que no sean atraídos por ofertas de otros actores del mercado. Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. a) Combinaciones posibles: i) Promesa bilateral de contrato bilateral (una parte se obliga a comprar, la otra a vender). ii) Promesa unilateral de contrato unilateral (una persona se obliga a constituir una prenda). iii) Promesa bilateral de contrato unilateral (promesa de comodato). iv) Promesa unilateral de contrato bilateral (una parte se obliga a vender pero la otra no se obliga a comprar). b) Argumentos a favor de la nulidad (ALESSANDRI): i) No se cumple con el art. 1554 N° 4, porque en el caso de la CV, uno de los requisitos esenciales es el concurso real de voluntades del vendedor y del comprador. ii) No se cumple con art. 1554 N° 2, porque un contrato en que uno solo se obligue a vender no produce efecto alguno. iii) En la promesa unilateral de venta queda exclusivamente a voluntad del comprador contraer las obligaciones inherentes a su calidad de tal. Habría una condición meramente potestativa de su sola voluntad, obligación que es nula. c) Argumentos a favor de la validez (CLARO SOLAR y DOCTRINA MAYORITARIA): i) La exigencia del art. 1554 N° 4 no significa que el contrato de promesa haya de tener la misma esencia y naturaleza del contrato prometido. ii) Ninguna disposición legal exige que en la promesa ambas partes se obliguen recíprocamente. iii) Hay numerosas disposiciones que revelan el espíritu de aceptar, en materia de promesa de CV, obligaciones unilaterales. Ej. Pacto de retroventa. iv) No sería una obligación meramente potestativa, porque a lo que se obliga el deudor no es a cumplir o no las obligaciones, sino que a reservarse su consentimiento. Requisitos de la promesa. Art. 1554 CC: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: a) 1° Que la promesa conste por escrito. Aun cuando el contrato prometido sea consensual. Basta que sea un instrumento privado, aunque se prometa la celebración de un contrato que exija EP. Elimina consentimiento tácito. Ventajas de la promesa que consta en escritura pública: 119

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i) Valor probatorio. Plena fe. ii) Título ejecutivo. iii) Art. 1736 N° 7 CC. “La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella./Por consiguiente: 7°. También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703.” b) 2° Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces. Se relaciona con los requisitos intrínsecos del contrato que se promete celebrar (objeto, causa lícita) y no con sus formalidades. Así, es válida la promesa de venta sobre bienes raíces de personas relativamente incapaces, que se realice sin autorización judicial, como también lo es la promesa de venta de un bien embargado por decreto judicial, porque la promesa no es enajenación. c) 3° Que la promesa contenga un plazo o una condición que fijen la época de celebración del contrato prometido. Se pueden fijar ambos conjuntamente. i) Plazo. Extintivo y suspensivo fijan la época de celebración del contrato prometido. La jurisprudencia mayoritaria sostiene que el plazo es naturalmente suspensivo, y que las partes pueden pactar uno extintivo, pero deben hacerlo con claridad. No es necesario que el plazo esté fijado como fecha cierta, basta que determine la época.70 ii) Condición. Suspensiva y resolutoria son eficaces. Una parte de la doctrina y la jurisprudencia sostienen que la condición debe ser determinada porque, de no ser así, no se determina la época de la celebración. Se entiende que el plazo máximo es de 10 años. d) 4° Que la promesa contenga tal especificación del contrato prometido, que sólo falte para que sea perfecto, la tradición o la solemnidad requerida por la ley. i) ¿Es posible la promesa de un contrato consensual? Sí, porque el que el contrato deba especificarse cabalmente, no significa que se esté prestando ahora el consentimiento. ii) ¿Significa esto que el contrato debe contener todas y cada una de las cláusulas del contrato definitivo? Se ha sostenido que sí, para que sólo le falte para ser perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades./Otros sostienen que el contrato prometido queda suficientemente especificado si sólo se señalan en la promesa sus elementos esenciales, que permitan distinguirlos de los otros contratos./La jurisprudencia ha manifestado que la especificación es la necesaria para que no quepa duda en cuanto a la naturaleza del contrato prometido./ También se ha resuelto que incluso los elementos esenciales de un contrato pueden no quedar especificados en la promesa, con tal de que sea posible determinarlos al tiempo de la celebración del contrato definitivo. Ej. Precio de la CV. Efectos de la promesa. a) Efecto propio: Nacimiento de la obligación de hacer. b) Si se cumple: Se extingue la promesa y sólo pasa a tener vida en el contrato definitivo. c) Si no se cumple: Se produce el efecto contemplado en el inciso final del art. 1554: Nace el derecho a exigir la ejecución forzada de la obligación en los términos del art. 1553 CC. Si el hecho consiste en la suscripción de un documento o en la constitución de una obligación, puede el juez proceder a nombre del deudor, si requerido éste, no lo hace dentro del plazo fijado por el juez (art. 532 CPC).

COMPRAVENTA 1) Concepto. Art. 1793 CC. “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.” 2) Características. (1) Bilateral (dar la cosa/pagar el precio). (2) Oneroso. (3) Generalmente conmutativo (la CV de cosa futura puede ser condicional y conmutativa o pura y simple y aleatoria). (4) Principal. (5) Normalmente consensual. (6) Título traslaticio de dominio. 3) Consentimiento. a) RG: Consensual. Art. 1801 inc. 1° CC: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.” El consentimiento debe recaer sobre: Cosa + Precio + Venta misma. b) Excepción: Solemne:

Ejemplo de plazo extintivo: Juan quiere comprarle una casa X a Pedro, pero no tiene el dinero suficiente para hacerlo, por lo cual celebran por escrito el siguiente contrato de promesa: Pedro se compromete a venderle la casa X a Juan en $80.000.000, y Juan a comprarla, estableciéndose que Juan tendrá hasta el día 30 de septiembre para conseguir el dinero. En caso de que para ese día no lo haya conseguido se extinguirá el contrato de promesa, lo que significará que Pedro ya no se encontrará obligado a vender la casa a Juan, ni Juan se encontrará obligado a comprarla. Ahora, en caso de que Juan consiga el dinero durante ese período de tiempo las obligaciones de ambas partes subsisten, teniendo, por lo tanto, hasta el día 30 de septiembre para llevar a cabo la compraventa. 120 70

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SOLEMNIDADES LEGALES. (1) Ordinarias. Aquellas de que por la ley está revestida la CV de cierta clase de bienes: 1801 inc. 2°: Bienes raíces, censos, servidumbres y sucesión hereditaria. Consisten en el otorgamiento de EP, la cual es: (i) Requisito para el perfeccionamiento del contrato y (ii) único medio de probar la existencia del mismo (art. 1701 inc. 1° CC). (2) Especiales. Aquellas que la ley exige para la CV en atención a las circunstancias particulares en que se celebra o a las personas que intervienen. (a) Ventas forzadas ante la justicia. Previa tasación del inmueble y publicación de avisos, se hacen el pública subasta, ante el juez (art. 485 y ss CPC). El acta de la venta hace provisoriamente de EP, pero la CV debe reducirse a EP, que es suscrita por el rematante y el juez. (b) Venta de bienes pertenecientes a personas incapaces. Autorización judicial + Subasta pública. ii) SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS. Aquellas que establecen las partes, sea añadiéndolas a las que establece la ley, sea para hacer solemne una CV que es naturalmente contractual. Art. 1802 CC: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2° del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras (i) no se otorgue la escritura o (ii) no haya principiado la entrega de la cosa debida.” Esto se aplica a todos los contratos. ARRAS. Cantidad de dinero u otras cosas que se da: (i) Como garantía de la celebración o ejecución del contrato. Art. 1803: “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.” Si las partes nada dicen, la retractación puede ejecutarse en un plazo de 2 meses. Pero se extingue antes si el contrato se reduce a EP o se principia la entrega (art. 1804 CC). (ii) Como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas. En este caso, las arras se constituyen como medio de prueba de la celebración del contrato. Para que las arras se entiendan dadas en este sentido: (i) Las partes deben estipularlo expresamente. (ii) Debe constar por escrito. Si no es así, se entienden dadas en garantía Art. 1805 CC. COSA. Esencial. 1. Comerciable. 2. Determinada o determinable y singular. 3. Existir o esperarse que existan. 4. No ser de propiedad del comprador. a) Venta de cosa futura: La condición de existir se entiende como elemento de la naturaleza. b) Venta de cosa ajena. Es consecuencia de que la CV no transfiera el dominio, sino que sólo genere derechos personales. Art. 1815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.” Efectos: i) En relación al dueño de la cosa. El contrato no le afecta; no contrae ninguna obligación y conserva su derecho de dominio mientras el comprador no lo adquiera por prescripción. Por ello, tiene acción reivindicatoria contra el comprador, si es él quien la posee. ii) Entre las partes. (1) La CV y tradición no dan al comprador el dominio de la cosa, sino que sólo le otorga los derechos transferibles que el vendedor tenía sobre la cosa (art. 682 CC). Pero el comprador adquiere la posesión de la cosa y podrá ganarla por prescripción (art. 683 CC). (2) El vendedor podrá verse en la imposibilidad de entregarla. El comprador tendrá derecho al cumplimiento o resolución del contrato, con indemnización. (3) Si entregada la cosa, el dueño la reivindica, el vendedor deberá sanear la evicción. No tiene este deber si el comprador contrató a sabiendas de que era ajena. PRECIO. Esencial. 1. Real y serio (no quiere decir que deba ser justo, sino que las partes deben tener la intención de pagar el precio y de exigirlo, y que éste no tenga una desproporción tal con la cosa que haga ilusorio su pago). 2. Pactado en dinero (o en dinero + cosas cuando éstas valgan menos). 3. Determinado (si no lo está, hay donación). a) ¿Quién puede determinarlo? Las partes o un 3°. ¿Puede hacerlo sólo uno de los contratantes? No, porque sería una condición puramente potestativa de la voluntad del deudor y, por lo tanto, nula. Capacidad. Para la CV, como para todo contrato, la capacidad es la RG (art. 1445 y 1446 CC). Incapacidades: i) Personas afectas a una incapacidad general para contratar (art. 1447 CC). ii) Personas afectas a ciertas incapacidades particulares del contrato de CV (prohibiciones, art. 1447 inc. final CC): (1) Para comprar y vender. 1. Entre cónyuges no separados judicialmente. 2. Entre padre o madre e hijo sujeto a patria potestad. (2) Para vender. Los administradores de establecimientos públicos no pueden vender los bienes que administran cuando ello no sea parte de sus facultades ordinarias, salvo autorización expresa de la autoridad competente. (3) Para comprar. 1. Prohibición a los empleados públicos a comprar los bienes que vendan por su ministerio. 2. Prohibición a los jueces, abogados, procuradores o notarios de comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta. + 321 COT: Los jueces no pueden comprar las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido 5 años. 3. Los tutores y curadores no pueden comprar los bienes de sus pupilos. 4. Incapacidad de los mandatarios, síndicos y albaceas. 121

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8) Modalidades. Las comunes + En relación a la determinación de los riesgos: Venta al peso, cuenta o medida + Venta a prueba o al gusto.71 a) Venta al peso, cuenta o medida. i) Se venden ciertas cosas determinadas que deben pesarse, contarse o medirse para determinar el precio. Art. 1821 inc. 1°: “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida o deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio.” ii) Se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir para determinarla. Art. 1821 inc. 2°: “Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.” b) Venta a prueba o al gusto. Art. 1823. El contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra la cosa de su agrado. Condición suspensiva. 9) Obligaciones: De la esencia: Dar la cosa (entrega o tradición) + Pagar el precio. De la naturaleza: Saneamiento + Recibir la cosa. a) VENDEDOR. i) DAR LA COSA. (1) ¿Se obliga a hacer dueño al comprador o a procurarle la posesión pacífica y útil de la cosa? (a) Hacerlo dueño: (i) La utilidad social y económica de la CV es la transferencia del dominio. (ii) Es posible validar obligación de transferir el dominio con la venta de cosa ajena, porque una cosa es la validez de ésta y otra el cumplimiento de las obligaciones. (iii) El art. 1793 dice que el vendedor está obligado a “dar” la cosa, es decir, a transferir el dominio o constituir un derecho real sobre ella. (iv) El art. 1824 dice que el vendedor es obligado a la “entrega o tradición” de la cosa, lo cual no es un error (“Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida”). (v) La obligación de saneamiento amparar el dominio “y” posesión pacífica. (vi) DíezPicazo, ha señalado –respecto al derecho español- que en ciertos supuestos, la obligación de transferir el dominio podría integrarse al contrato de compraventa con cargo a la BF. (b) Hacerlo poseedor pacífico y útil: (i) El art. 1815 da validez a la venta de cosa ajena. (ii) El vendedor cumple su obligación entregándola, poniéndola a disposición del comprador para que la goce útil y pacíficamente. (iii) El comprador carece de derecho para pedir la resolución; su efecto práctico se logra con la acción de saneamiento. (iv) “(…) las obligaciones propias del vendedor y que nacen del contrato de venta por el solo efecto de celebrarse sin necesidad de que las partes, es decir, las obligaciones que la ley impone son dos: la entrega de la cosa y el saneamiento de la misma. Sin perjuicio de ellas, los contratantes pueden estipular otras o atenuar o modificar esas dos. En tal caso deben pactarse expresamente, pues, a falta de tal convenido, el vendedor no tiene sino las señaladas por la ley y en la extensión que ésta establece” (Alessandri. De la compraventa y de la promesa de venta, t. I, vol. 2, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 573). De manera que si bien es cierto que la obligación de transferir el dominio no se encuentra naturalmente en la compraventa, podría introducirse accidentalmente, a través de un pacto expreso. Actualmente, se está optando por la incorporación de cláusulas que pongan como obligación del vendedor la de transferir el dominio de la cosa que, en caso de no cumplirse, hacen operar la CRT. (2) Envuelve la obligación de entregar materialmente la cosa. (3) Época en que debe efectuarse la entrega. Art. 1826 inc. 1°: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él.” (4) Derecho de retención del vendedor: (a) Cuando el comprador no le ha pagado (inc. 3°). Pero no puede retenerla si el comprador está pronto a pagar el precio. El pago debe ser íntegro. Todo esto siempre y cuando se haya fijado un plazo para el pago. (b) Cuando el vendedor se vea en peligro de perder el precio como consecuencia de una disminución considerable de la fortuna del comprador (inc. final). Tiene derecho de retención aun cuando se haya fijado un plazo. Pero cesa si el comprador paga o cauciona el pago. (5) Lugar de la entrega. Se rige por las RG: En el lugar convenido. Si no hay estipulación y: (i) La cosa es una especie, en el lugar donde existía al tiempo del contra. (ii) Es otra cosa, en el domicilio del deudor al tiempo del contrato.

71 ¿En qué CV se altera el riesgo de la cosa vendida? 1. Venta a prueba o al gusto. 2. Venta al peso, cuenta o medida, cuando las operaciones tienen por objeto determinar la cosa vendida (el riesgo se traspasa al comprador sólo después de fijado el precio y determinada la cosa). 3. Venta sujeta a una condición suspensiva (cuando la pérdida sobreviene pendiente la condición, el riesgo debe soportarlo el vendedor). Ej. Venta de cosa futura. 122

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(6) Gastos de la entrega. Del vendedor hasta el lugar convenido o designado por la ley, y en adelante del comprador (transporte, una vez entregada). (7) Qué comprende la entrega. Pago completo, específico e indivisible (salvo excepciones). La cosa debe ser entregada con accesorios y frutos: (a) Frutos (art. 1816). Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato. No debe al vendedor indemnización por los gastos para producirlos (están en el precio). /Pertenecen al comprador los frutos naturales y civiles que la cosa produzca después del contrato./Excepciones: Plazo, condición o cláusulas especiales. (b) Accesorios. En la venta de una finca se comprenden sus accesorios (art. 1830), regla que se aplica también a la venta de cosas muebles. La venta de un animal comprende la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta (art. 1829). (8) Riesgos de la cosa vendida. Art. 1820 primera parte: “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa;…”. Esto es aplicación de la RG del art. 1550. En consecuencia, la pérdida de la cosa por CF extingue la obligación del vendedor de entregar la cosa, pero el comprador debe pagar el precio. El deterioro o pérdida parcial también debe ser soportada por el comprador, que debe recibirla como está. Pero se aprovecha de las mejoras. Esta regla se aplica a la venta de cosas genéricas en bloque, o que deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total. Excepciones: (i) Condición suspensiva. (ii) Venta sujeta a una condición suspensiva. (iii) Venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones tienen por objeto determinar la cosa vendida. (iv) Venta al gusto. (9) Consecuencia de la falta de entrega de la cosa. Requisitos: Mora del vendedor + Que el comprado haya pagado o esté pronto a pagar el precio, o haya plazo. Art. 1826 inc. 2°: “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.” (10) Entrega de predios rústicos: (a) En relación a su cabida (se expresa en el contrato o el precio se determina por ella + las partes no renuncian a las acciones de que la cabida sea distinta a la real). Las acciones prescriben en 1 año desde la entrega. (i) Cabida real es MAYOR: 1. Poco mayor (precio del sobrante no excede de la décima parte del precio de la verdadera): Vendedor tiene derecho a que se le aumente el precio proporcionalmente. 2. Mucho mayor (precio del sobrante excede de la décima parte del precio de la verdadera): Queda al arbitrio del comprador desistir el contrato o aumentar el precio. (ii) Cabida real es MENOR: 1. Poco menor (precio del faltante no excede de la décima parte de la cabida declarada): Vendedor debe completar la cabida. Si no es posible o no se le exige, debe disminuir el precio. 2. Poco menor (precio del faltante excede de la décima parte de la verdadera): El comprador puede, a su arbitrio, aceptar la disminución del precio o desistir del contrato. (b) Como especie o cuerpo cierto (cuando la cabida no se expresa en el contrato o se menciona pero expresa o tácitamente se declara que es un dato puramente ilustrativo). No hay derecho al aumento o disminución del precio. El vendedor debe entregar todo lo que se comprenda en los deslindes. Si falta una parte, se aplican las reglas de cabida menor a la expresada. ii)

SANEAMIENTO. No basta con la entrega de la cosa, sino que debe entregarse en condiciones tales que el comprador pueda gozar de ella tranquila y útilmente. Art. 1837: “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: (1) amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y (2) responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.” De la naturaleza, eventual, o° de garantía y su renuncia no es válida cuando hay dolo. (1) SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN: (a) Concepto de evicción: La evicción es la privación que experimenta el comprador de todo o parte de la cosa comprada, en virtud de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta. Art. 1838: “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.” Art. 1839: “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario.” (b) Elementos de la evicción: (i) Privación total o parcial. (ii) Sentencia judicial. (iii) Causa anterior a la venta. (c) Objeto: Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa (art. 1837). Se desarrolla en 2 etapas: (i) Defender al comprador contra los 3° que reclaman derechos sobre la cosa (obligación de hacer, indivisible). (ii) Indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se produce (obligación de dar, divisible). 123

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(d) Requisitos para que sea exigible: (i) Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada. (ii) Que el vendedor sea citado de evicción (art. 1843 inc. 1°). (e) Citación de evicción: El vendedor, para quedar obligado al saneamiento, debe tener noticia del juicio que amenaza con privar de la cosa al comprador. La falta de citación le exonera totalmente de responsabilidad (art. 1843 inc. final CC). Forma y oportunidad de la citación: Se rige por las reglas de los arts. 584, 585 y 586 CPC (art. 1843 inc. final CC). Procede en toda clase de juicios, no sólo en el ordinario: Solicitada por el comprador./Antes de la contestación de la demanda./Se paraliza el juicio por 10 días + emplazamiento. (f) Desarrollo de la obligación de saneamiento del vendedor citado. Una vez citado, pueden presentarse 2 situaciones: (i) El vendedor no comparece: El procedimiento continúa y el vendedor queda responsable por la evicción que se produzca (art. 1843 inc. final). Excepción: No queda responsable si la evicción se produce como consecuencia de que el comprador no opuso una excepción suya. (ii) El vendedor comparece: Se sigue el juicio con él. El vendedor asume el papel de demandado (art. 1844). El comprador puede seguir actuando como coadyuvante, y debe intervenir si dispone de excepciones que el vendedor no puede oponer. Si no lo hace, el vendedor no queda responsable de la evicción./Posiciones que puede tomar: 1. Allanarse a la evicción. 1. El comprador puede entregar la cosa, ó 2. Puede seguir por su cuenta el juicio. Si sobreviene la evicción, el vendedor debe indemnizarle, pero no se incluyen las costas del pleito ni los frutos percibidos durante el juicio, pagados al demandante (art. 1845). 2. Asumir la defensa del comprador. a. Si la sentencia es favorable al comprador, el vendedor habrá cumplido con su obligación de amparar al comprador, quedando eximido de indemnizarlo (art. 1855 CC). b. Si la sentencia es adversa al comprador, se produce la evicción, el vendedor habrá cumplido su obligación de defenderlo, a la que se sucede la obligación de indemnizarlo. c. Indemnizaciones: i. Evicción total (art. 1847): (i) Precio. (ii) Costas legales del contrato. (iii) Valor de los frutos que hubiera sido obligado a restituir al dueño. (iv) Costas del juicio. (v) Aumento del valor de la cosa. ii. Evicción parcial: Si la parte evicta es de tal magnitud que permita presumir que sin ella no se habría comprado la cosa: El comprador tiene derecho opcional de pedir la rescisión de la venta o el saneamiento de la evicción (art. 1852 inc. 4°). Si opta por la rescisión (art. 1853): 1. Debe restituir al vendedor la parte no evicta (se lo considera de BF). 2. El vendedor le debe restituir el precio, abonar los frutos que el comprador haya debido restituir, y todo otro perjuicio por la evicción. Si la parte evicta no es de tanta magnitud (art. 1854 CC): El comprador sólo tiene derecho para pedir el saneamiento de la evicción parcial. (g) Extinción de la acción de saneamiento de la evicción: Puede ser total, caso en el cual el vendedor queda liberado; o parcial, caso en que su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones. Causales de extinción: (i) Renuncia. La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato, por lo que puede renunciarse. La renuncia es nula si se hace de MF por parte del vendedor, es decir, si éste conocía la causa de la evicción y pactó su irresponsabilidad sin darla a conocer al comprador (art. 1842). Pero la renuncia es parcial, pues no exonera al vendedor de la obligación de restituir el precio (art. 1852). Sólo queda liberado: (i) Si el que compró lo hizo a sabiendas de que la cosa era ajena. (ii) Si expresamente tomó sobre sí el peligro de al evicción, especificándolo. (ii) Prescripción. Obligación de defender al comprador: Imprescriptible./Obligación de indemnizar al comprador: Prescribe en 4 años, pero la restitución del precio prescribe según las reglas generales, es decir 5 años (art. 1856). Se cuenta desde la sentencia de evicción, o desde la restitución de la cosa, si no hay sentencia (vendedor que se allana). (iii) Por disposición de la ley. 1. Se extingue parcialmente: a. En las ventas forzadas: Sólo debe restituirse el precio (art. 1851). b. Si el vendedor se allana y el comprador sigue el juicio, no debe indemnizarse las costas ni los frutos producido durante el juicio (art. 1845). 2. Se extingue totalmente: a. Si el vendedor no comparece y la cosa es evicta porque el comprador no opuso una excepción suya (art. 1843 inc. 3°). b. Si el comprador y el demandante se someten al juicio de árbitros sin consentimiento del vendedor, y la cosa es evicta (art. 1846 N° 1). 124

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c. Si el comprador perdió la posesión por su culpa y de ello se siguió la evicción (art. 1846 N° 2 CC). (2) SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS. Tiene por objeto procurar al comprador la posesión útil de la cosa, y entregarla en estado de servir para los fines que determinaron su adquisición. Se incumple esta obligación si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen inútil o aminoran su utilidad. (a) Art. 1857: “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o muebles, llamados redhibitorios.” (b) Vicios redhibitorios: La ley no los define, pero señala sus características o requisitos en el art. 1858 CC. Pero las partes pueden atribuir el carácter de redhibitorios a vicios que no los cumplan (art. 1863): (i) Contemporáneo a la venta. (ii) Grave (que no sirva para su uso natural o sólo sirva imperfectamente). (iii) Oculto (No lo es: cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador; cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia suya; cuando el comprador experto, en razón de su profesión y oficio, pudo fácilmente conocerlo). (c) Efectos de los vicios redhibitorios (arts. 1857 y 1860): Acción propiamente redhibitoria: Es una acción resolutoria de la CV. Acción estimatoria: Acción para pedir la restitución de una parte del precio, proporcional a la disminución de valor resultante del vicio. Casos de excepción: En ciertos casos, el comprador puede sólo ejercer la acción estimatoria: (i) Si el vicio no es grave en los términos que señala la ley (art. 1861). (ii) Si el vendedor conoció los vicio o debió conocerlos en razón de su profesión u oficio (estaba de MF): No sólo debe rebajar el precio, sino indemnizar perjuicios (art. 1861). En caso contrario, sólo debe rebajar el precio. (iii) Si la cosa perece después de perfeccionado el contrato, aunque haya perecido en poder del comprador por su culpa, sólo se puede pedir rebaja del precio. Pero si pereció por el vicio, el comprador puede pedir la resolución, con indemnización si el vendedor estaba de MF (art. 1862). (3) Extinción de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios: (a) Ventas forzadas: Art. 1865. No hay obligación de saneamiento, pero el vendedor debe de todos modos dar a conocer al comprador la existencia de los vicios que conozca o deba conocer. De no hacerlo, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios. (b) Renuncia: Esta obligación también es de la naturaleza de la CV. La renuncia sólo produce efectos si el vendedor está de BF (art. 1859). Está de MF cuando conocía los vicios y no los comunicó al comprador. “i se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, está sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador.” (c) Prescripción: (i) Acción redhibitoria: art. 1866: Cuando no hay ley especial ni estipulación en contrario. Se cuenta desde la entrega real. (i) Muebles: 6 meses. (ii) Inmuebles: 1 año. (ii) Acción estimatoria: art. 1869. (i) Muebles: 1 año. Excepción: Si la compra se hace para remitir la cosa a un lugar distante, se amplía de acuerdo al emplazamiento, siempre que en el tiempo intermedio entre la venta la remesa el comprador haya podido ignorar el vicio sin negligencia de su parte (art. 1870). (ii) Inmuebles: 18 meses. (d) Hay que tener presente: (i) El plazo se cuenta desde la entrega real de la cosa, pues sólo entonces el comprador puede percatarse de la existencia de los vicios. (ii) Las partes pueden restringir o ampliar el plazo de prescripción de la acción redhibitoria. (iii) La acción de indemnización prescribe según las reglas generales. b) COMPRADOR. i)

RECIBIR LA COSA. Consiste en hacerse cargo de la cosa, tomando posesión de ella. La manera práctica de cumplir variará según la naturaleza de la cosa. La recepción, al igual que la entrega, puede ser simbólica. (1) Mora en recibir. Art. 1827 CC: (a) El comprador debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora (incluido el gasto de alquiler de almacenes, graneros, los gastos de cuidadores, etc.). (b) El vendedor queda liberado del cuidado ordinario de la cosa, respondiendo sólo por su culpa grave o dolo. (c) El vendedor puede pedir el cumplimiento o la resolución del contrato (art. 1489). (d) En caso de haber hecho el pago por consignación, el vendedor tiene derecho a que se le indemnice por la oferta y consignación válidas.

ii)

PAGAR EL PRECIO. 125

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(1) Lugar y época del pago (art. 1872): (i) Si las partes han expresado su voluntad, el pago debe hacerse en el época y lugar convenidos (RG). (ii) Si nada han dicho, el pago debe hacerse en el momento y lugar de la entrega. En consecuencia, fijado un plazo o lugar para la entrega, rigen también para el pago del precio. (2) Derecho del comprador para “suspender” el pago del precio (art. 1872 inc. 2°): Tiene este derecho cuando se ve expuesto a perder la cosa. Son 2 las causas que lo justifican: (i) Que sea turbado en la posesión de la cosa. (ii) Que pruebe que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no le dio noticia antes de celebrarse el contrato. (a) Pero el comprador no queda facultado para retener el precio en su poder, sino que debe ser depositado en virtud de una autorización judicial. El juez puede autorizarlo para conservarlo él mismo. El depósito cesa: 1. Por la cesación de la perturbación. 2. Por el otorgamiento, por parte del vendedor, de una caución que asegure las resultas del juicio. (3) Consecuencias de la falta de pago del precio (art. 1489 y 1873): La mora del comprador da derecho al vendedor para exigir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato. El comprador no está en mora cuando el vendedor no ha entregado la cosa o no está llano a entregarla. (4) Resolución de la venta por no haberse pagado el precio. Relación con art. 1488 CC. (a) Art. 1488 CC: “Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.” (b) Art. 1875 CC: “La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada./ El comprador a su vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio./ Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.” (5) Cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio: CLÁUSULA DE RESERVA DE DOMINIO. Pacto entre tradente y adquirente en virtud del cual el primero se guarda el dominio hasta que se cumpla con una determinada condición o plazo (éste no lo dice). Incongruencia entre arts. 680 inc 2° y 1874 CC. (a) 680 inc. 2°: “Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.” (b) Art. 1874: “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio.” (i) Hay una parte de la doctrina que dice que por ser la segunda norma una especial del contrato de CV, la cláusula de reserva de dominio NO vale, es decir, no produce el efecto de suspender la transferencia del dominio a la condición del pago de precio, sino que se transfiere lisa y llanamente. Si se pacta, su efecto será el de la condición resolutoria tácita, es decir, la opción del vendedor de exigir el precio o la resolución de la venta, con indemnización de perjuicios. (ii) Otros, por su parte, estiman que ambas normas son especiales y no excluyentes, por lo que las partes podías pactar perfectamente la cláusula de reserva de dominio. (iii) Con todo, en la práctica no ha sido aceptada. (6) Valor de la cláusula de haberse pagado el precio. El artículo 1876 dispone que la resolución del contrato de compraventa por no haberse pagado el precio, no da derecho al vendedor contra 3° poseedores sino de conformidad a los artículos 1490 (las cosas muebles pueden reivindicarse respecto de 3° MF) y 1491 (los inmuebles pueden reivindicarse cuando la condición –en este caso, el pago del precio- no constaba en el título inscrito u otorgado por escritura pública). Pero el inciso segundo de la misma norma dispone que si en la escritura de compraventa se pacta expresamente que el comprador pagó el precio, el vendedor no podrá reivindicar la cosa respecto de 3° poseedores, salvo que se pruebe la nulidad o falsificación de dicha escritura.

10) Pactos accesorios. El CC reglamenta 3 pactos. Sin embargo: Art. 1887: “Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos.” a) PACTO COMISORIO. b) PACTO DE RETROVENTA. Vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa, rembolsando la cantidad estipulada o, si nada se dice, el precio de la compraventa. Es una condición meramente potestativa que depende de la sola voluntad del acreedor. Es una facultad intransferible. i) Requisitos: 1. Vendedor debe reservar la facultad de recompra en el mismo contrato en que vende. 2. Debe rembolsar lo indicado. 3. Debe otorgársele un plazo para ejercitar su derecho, que no puede pasar de 4 años desde 126

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el contrato. 4. Debe dar aviso anticipado al comprador del ejercicio de su derecho: 15 días en muebles y 6 meses en inmuebles. ii) Efectos: (a) Vendedor no ejercitó su derecho: Falla condición resolutoria y se consolidan sus derechos. (b) Vendedor ejercita la acción: Opera la condición resolutoria: Comprador restituye; indemniza deterioros imputables; vendedor paga mejoras necesarias. (c) 3°: arts. 1490 y 1491. c) PACTO DE RETRACTO. La venta se resuelve si, en un plazo (que no puede exceder de 1 año), se presenta un nuevo comprador que ofrezca al vendedor condiciones más ventajosas que el comprador primitivo, pudiendo éste allanarse a mejorar en los mismos términos./ Mismos efectos anteriores./ Borzutzky: Sería un caso CRO contemplado por la ley (1886). 11) Rescisión de la lesión enorme en la CV de inmuebles. a) Concepto. Perjuicio por falta de equivalencia en las prestaciones. Irrenunciable. b) Requisitos: i) Que la venta sea susceptible de rescindirse por LE. Casos en que no: 1. Venta de bienes muebles. 2. Ventas hechas por el ministerio de la justicia. 3. Venta de minas. ii) Que la lesión se enorme. ¿Cuándo lo es? Art. 1889: (1) Vendedor: Dinero que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. (2) Comprador: El justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del dinero que paga por ella. iii) Que la cosa no haya perecido en poder del comprador. Art. 1983 inc. 1. iv) Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador. Art. 1893 inc. 2. Pero si obtuvo más de lo que pagó, el primer vendedor podrá reclamar el exceso hasta la concurrencia del justo precio con deducción de la décima parte. v) Que la acción se entable en tiempo oportuno: 4 años desde que se celebró el contrato. Art. 1896. c) Efectos: i) Propios de la nulidad: Restitución del precio y de la cosa, con intereses y frutos desde la demanda. ii) Declarada la nulidad, nace el efecto propio de la lesión: (1) Comprador contra quien se pronuncia: Consiente en la nulidad o completa el justo precio con deducción de una décima parte. (2) Vendedor contra quien se pronuncia: Consiente en la nulidad o restituye el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte. 12) Compraventa Mercantil: a) Definición y mercantilidad de la compraventa. b) Diferencias con la compraventa civil. i) En cuanto a los efectos. ii) En cuanto a la resolución. iii) En cuanto al precio. c) Diferentes tipos.

PERMUTA 1)

2)

Concepto. Art. 1897: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.” a) Crítica: No sólo es permuta el contrato en que se obliga a pagar una cosa por otra, sino cuando se cambia una cosa por otra + dinero, siendo el valor de la cosa mayor al del dinero. Se rige por las RG de la CV: art. 1900: “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio.” a) Por RG es consensual. Art. 1898: “El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento;…”. b) Excepcionalmente, es solemne. “…excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso, para perfección del contrato ante la ley, será necesaria escritura pública.” c) Las cosas que no pueden venderse, tampoco pueden permutarse. Art. 1899 inc. 1°: “No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.” d) Art. 1899 inc. final: “Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato de venta.” e) Cada permutante es considerado vendedor de la cosa que se da.

CESIÓN DE DERECHOS 1) 2)

Concepto: La cesión de derechos lato sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos. Tipos. 127

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a) CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES: NOMINATIVOS i) Está regulado en los contratos, cuando en realidad se trata de la tradición de derechos personales (ya que 1.según el 1901 CC requiere un título; 2.- el 1907 CC regula la responsabilidad del cedente cuando el título es oneroso; 3.- el 1901 reproduce casi literalmente el 699 CC que habla de la tradición). 1901 CC: “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”. Los créditos son necesariamente personales, por lo que el legislador ha querido referirse a los “nominativos”. ii) Concepto: Convención por la cual una persona llamada cedente transfiere voluntariamente sus derechos y obligaciones a otra que pasa a ocupar su lugar y que se denomina cesionario. iii) Clasificación de los créditos: (1) Nominativos: Aquellos en que se indica con toda precisión la persona del acreedor y no son pagaderos sino a la persona precisamente designada. La cesión de estos créditos es la única regida por el CC; (2) A la orden: Aquellos en que al nombre de la persona del titular se antepone la expresión “a la orden” u otra equivalente, y son pagaderos a la persona designada o a quien ésta ordene (su cesión se hace por el endoso); (3) Al portador: Aquellos en que no se designa a la persona del acreedor, o llevan la expresión “al portador” (se ceden por la mera tradición manual). iv) Cómo se hace la cesión de los nominativos: (1) Perfeccionamiento de la cesión entre las partes: Por la entrega del título, y si el crédito no consta por escrito, la escritura de cesión sirve de tal; (2) Perfeccionamiento respecto del deudor y 3°s: Se debe notificar al deudor o éste aceptar la cesión (1902 CC), y mientras no ocurra, el acreedor sigue siendo el cedente para el deudor y 3°s. (a) Notificación del deudor: 1) Debe ser judicial y personal, 2) La iniciativa es del cesionario, 3) Deben cumplirse los requisitos de toda notificación personal y exhibirse el título que lleve anotado el traspaso, con designación del cesionario y firma del cedente. (b) Aceptación del deudor: Expresa o tácita. La tácita consiste en un hecho que la suponga. v) Efectos de la cesión: 1906 CC: “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente”, excepto la de nulidad relativa. Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que tenía contra el cedente adquiridos antes de notificársele la cesión (para compensar). vi) Responsabilidad del cedente: El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión (de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo), pero no de la solvencia del deudor (salvo compromiso expreso). Siempre se limita la responsabilidad del cedente a la concurrencia del precio de la cesión, salvo pacto en contrario. Si cede a título gratuito, no hay responsabilidad del cedente. b) CESIÓN DE SUCESIÓN HEREDITARIA. i) Concepto: Adquisición del derecho real de herencia por tradición. ii) Requisitos: Es necesario que se haya abierto la sucesión, por lo que se requiere: (1) Que el causante haya fallecido, (2) Que exista un título traslaticio de dominio, (3) No deben cederse bienes determinados. iii) Efectos: El cesionario adquiere todos los derechos y responsabilidades del cedente, quedando investido con la calidad de heredero o legatario, por lo que (1) el cedente le debe todos los activos de la sucesión, (2) le debe los frutos que haya percibido, los créditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenación de bienes, etc., (3) debe reembolsar los costos necesarios que tuvo el cedente en razón de la herencia, (4) se beneficia del derecho de acrecer, (5) puede solicitar la posesión efectiva y la partición de bienes, intervenir en la partición y ejercitar las acciones de petición de herencia y reforma de testamento. iv) Responsabilidad: a) Del cedente: Si cedió a título oneroso sin especificar los bienes que la componían, sólo responde de su calidad de heredero o legatario. Si fue a título gratuito, no hay responsabilidad del cedente. b) Del cesionario: (1) Responde del pasivo ante el cedente, (2) Ante 3°, responde el cedente y no el cesionario, pero tiene acción de reembolso contra éste. v) Discusión doctrinaria de la forma de realizar la cesión: (a) La jurisprudencia ha señalado que no se requiere la inscripción ya que la ley no la ha establecido expresamente, y porque la herencia es una universalidad jurídica independiente de las cosas que la componen; por ello, la tradición se verifica por cualquier medio que importe el ejercicio del derecho de dominio por el cesionario (ej. petición de la posesión efectiva); (b) 1) Sustraer a la herencia de la clasificación de mueble o inmueble es metafísica, 2) Si la ley no ha señalado forma especial, la tradición se hace de acuerdo a los bienes que la componen, 3) La otra postura importa negar la necesidad de una tradición, 4) La falta de inscripción crea una solución de continuidad contraria al propósito del legislador, 5) La sustracción de los inmuebles al régimen normal deja sin efecto la protección legal a los incapaces. c) CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS. i) Concepto: “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.” (1911 inc. 1 CC). (1) Los derechos litigiosos son aquellos que son objeto de una controversia judicial, y cuya existencia es discutida en juicio En este caso, la cesión versa sobre la expectativa de ganancia o pérdida. 128

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(2) Contrato aleatorio. Cómo se hace la cesión: No lo establece el CC y el 1901 no resulta aplicable porque el derecho del cedente no consta en título alguno, por su carácter incierto. En la práctica, se entiende realizada por el hecho de apersonarse el cesionario al juicio acompañando el título de la cesión. Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, debe ser notificado. iii) Sólo el demandante puede cederlos. iv) Derecho de rescate o retracto litigioso: Facultad del demandado de liberarse de la prestación a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que éste hubiera pagado al cedente como precio de la cesión. Para ello: 1. La cesión debe haber sido a título oneroso. 2. Debe invocarse dentro del plazo de 9 días desde la notificación del decreto que manda a ejecutar la sentencia. (1) No procede: (i) Cesiones gratuitas. (ii) Por la justicia. (iii) En que van comprometidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma parte. (iv) Entre coherederos o copropietarios por derecho común. (v) Cesiones a acreedor en pago de lo que le debe al cedente. (vi) Las que se hacen al que goza de un inmueble como poseedor de BF, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble. ii)

MANDATO 1) 2)

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Concepto. Art. 2116 inc. 1°: “El mandato es un contrato por el cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos, por cuenta y riesgo de la primera.” Elementos. (i) Confianza (contrato intuito personae: 1. Intransmisibilidad de las obligaciones del mandatario. 2. Terminación por la muerte del mandatario. 3. Revocabilidad por parte del mandante. 4. Error en la persona del mandatario vicia el consentimiento). (ii) Encargo de uno o más negocios. (iii) Se hace a cuenta y riesgo del mandante. a) Encargo de uno o más “negocios”: (1) Sólo puede recaer sobre AJ (es muy restringida y claramente el mandato puede recaer también sobre otros actos que no son jurídicos sino materiales o económicos). (2) Cualquier prestación posible y que no esté prohibida, sea que tenga o no significación económica o jurídica (muy amplia e invade el ámbito de otras instituciones que no implican gestión –por ej., arrendamiento de servicios-). (3) Actos jurídicos y de significación económica para el mandante (es la más aceptada). Características. 1. Bilateral (excepción: unilateral: Cuando el mandante no se obliga ni siquiera a proveer de lo necesario para ejecutar el encargo; sinalagmático imperfecto). 2. Generalmente oneroso. 3. Generalmente conmutativo (Aleatorio: Pacto de cuota Litis: Sujeta honorarios a las resultas de la gestión). 4. Generalmente consensual (aquiescencia del mandante –silencio del mandante constituye aceptación cuando mandatario da principio a la gestión con conocimiento y sin reclamo de él- + silencio circunstanciado del mandatario – persona que por su profesión y oficio se encarga de negocios ajenos/Mandante ausente/Transcurso de un tiempo razonable sin que el destinatario se excuse). a) Casos en que es solemne: i) Mandato para contraer matrimonio ante un oficial del RC: EP que señale claramente las personas de los contrayentes. ii) Mandato judicial: EP/acta extendida ante juez y firmada por otorgantes/Declaración del mandante autorizada por el secretario del tribunal. iii) Mandato de la mujer casada en SC para autorizar determinadas actuaciones al marido: EP o privada (ej. arriendo de predio urbanos sociales por más de 5 años y rústicos por más de 8). iv) Mandato de la mujer casada en SC para autorizar la enajenación o gravamen por el marido de sus bienes raíces: EP. v) Discusión: El mandato para celebrar un contrato solemne, ¿es consensual o solemne? La doctrina ha considerado que el mandato debiera ser consensual, porque las solemnidades son de derecho estricto. La jurisprudencia, por su parte, estima que debiera ser solemne porque: (i) El mandato es el único instrumento en que el mandante manifiesta su consentimiento. (ii) El art. 2123 establece la regla del consensualismo y señala como excepción el caso en que el mandato deba constar por EP. Remuneración. Honorario./Es un elemento de la naturaleza./Puede ser determinada por las partes, ley, costumbre o juez./Se debe siempre, salvo que el fracaso del negocio se deba a la culpa del mandatario y se acredite la misma por el mandante./Pacto de cuota Litis. Capacidad de las partes. Mandante. RG. Capacidad doble: Para celebrar el contrato de mandato y para ejecutar el negocio encargado./Si el mandante no está autorizado para ejecutar por sí mismo el contrato que encomienda, el mandato es nulo por objeto ilícito. Mandatario. Regla especial. El mandatario puede incluso ser un menor adulto (art. 2128): 1. No responde respecto del mandante ni de 3° sino conforme a las normas generales (art. 1688). 2. El mandante es responsable respecto de 3°, conforme a las normas generales. Culpa en el mandato. Mandante. Prueba la existencia del contrato, con lo cual y en virtud del art. 1547, se presumiría culpable al mandatario por el incumplimiento del mismo. Esta presunción sólo rige para la obligación de rendir cuenta y de ejecutar lo juzgado, pero no para la forma de la ejecución, donde el mandante deberá probar la existencia de culpa. Mandatario. Siempre responde por culpa leve en el cumplimiento de las obligaciones de ejecutar el encargo y rendir 129

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cuenta, sin tomar en cuenta la utilidad del contrato. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandato remunerado. Si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, la responsabilidad será menos estricta. Mandato mercantil. Es un acto de comercio para el mandante./Obligación de la esencia rendir cuentas./Distintos tipos: Comisión, martilleros, correduría y factores y dependientes./NO puede ser delegada, salvo que se pacte lo contrario. Además, existen excepciones en que se entiende que puede delegarse: Subalternos, actos en que el comitente permite delegar./La comisión no termina por la muerte del mandante. Relación entre mandato y representación. Diferencias. Mandato/Representación. i) Naturaleza jurídica : AJ bilateral/ AJ unilateral (manifestación de voluntad del poderdante). ii) Origen : Sólo la convención/ Legal, convencional o judicial. iii) Relación : No todo mandatario tiene la facultad de representar/Apoderado siempre es representante. iv) Contenido : Expresa una obligación al mandatario y constituye para éste una necesidad de obrar/El apoderamiento sólo es consentimiento en la representación y sus efectos, un poder jurídico. b) MANDATO SIN REPRESENTACIÓN. Los derechos y obligaciones que nacen del contrato encomendado que celebra se radican en el patrimonio del mandatario, quien debe traspasarlos al mandante. Tiene la obligación de rendir cuentas. Importante: Distinguir entre rendición en cuanto a derechos de la rendición en cuanto a obligaciones, porque sólo estas últimas empecen a 3°, ya que implican un cambio de deudor. i) Traspaso de derechos. Se debe efectuar su tradición al mandante. La rendición de cuentas es el título necesario para el traspaso de los derechos (EP que servirá para inscribir). Reales: Título (mandato) + modo (tradición)/Personales –título: mandato-: Nominativos, cesión de créditos; A la orden, endoso; Al portador, entrega material. (1) Una vez ejecutado el encargo, nace para el mandatario la obligación de entregar al mandante las cosas que ha adquirido por cuenta y riesgo de éste. Art. 2157: “El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros en razón del mandato (aun cuando no se deba al mandante), como de lo que ha dejado de recibir por su culpa”. ii) Traspaso de obligaciones. (1) Sin consentimiento del acreedor: El mandatario no se libera y sigue obligado, siendo el mandante obligado como deudor solidario o subsidiario (en caso de haber aceptado el traspaso de las deudas). En todo caso, en virtud del mandato, el mandante debe proporcionar al mandatario los fondos necesarios para cumplir las obligaciones contraídas por cuenta y riesgo de él. (2) Con consentimiento del acreedor: Se produce una novación por cambio de deudor. c) MANDATO CON REPRESENTACIÓN. Se producen los efectos propios de esta modalidad: Los derechos y obligaciones nacidos en el contrato celebrado por el mandatario se radican en el patrimonio del mandante. Como es una modalidad, quien la invoca debe probar su existencia. d) Relación entre mandato con representación y contratar a nombre ajeno vs. mandato sin representación y contratar a nombre propio. La representación es un elemento de la naturaleza del mandato. i) Lo normal será que el mandatario actúe a nombre ajeno cuando el mandato sea con representación, pero ello no siempre será así porque a veces aunque tenga la facultad de representar, podrá actuar a nombre propio, salvo que tenga instrucciones de actuar de manera diversa. ii) Si se actúa con representación, los actos ejecutados producen efecto inmediato en el patrimonio del mandante, como si hubiese contratado por sí mismo (art. 1448 y 2160 CC). Ahora, si el mandatario actúa a nombre propio, hay dos relaciones totalmente distintas: (1) Mandante con 3°: Mandante no tiene ninguna responsabilidad y (2) Mandante con mandatario: Éste le debe traspasar el negocio y los efectos se radican en el patrimonio del mandante. En este caso, los efectos económicos se radican en el patrimonio del mandante, pero los efectos jurídicos en el del mandatario, quien deberá traspasar el negocio a aquél. Por lo tanto, podría darse la situación de que aún en un mandato con representación, sea necesario hacer un traspaso de negocios, y ello ocurrirá en el caso que el mandatario actúe a nombre propio, sin perjuicio que se entienda que siempre las consecuencias económicas recaen en el patrimonio del mandante.

9)

Subcontratación en el mandato. ¿Puede el mandatario delegar el mandato que se le ha conferido? En principio, la delegación está permitida, salvo que exista delegación expresa por parte del mandante (art. 2135). a) Autorización expresa. Sin designación de persona. El mandatario es responsable en cuanto debe designar como delegado necesariamente a una persona solvente y capaz./ Responsabilidad objetiva sin culpa por los hechos del 3°./ Mandante responde por los actos del delegado frente a 3°. Con designación de persona. Nuevo contrato entre mandante y delegado (no se extingue por muerte y otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario)./ El mandatario tiene la opción de cumplir por él mismo o de delegar en la persona señalada, caso en el cual cesa su mandato, subsistiendo sólo el del delegado con el mandante. b) Nada se dice. El mandatario puede delegar el encargo si no se le ha prohibido. La facultad de delegar es de la naturaleza del mandato: 130

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i)

Entre mandante y mandatario. El mandatario responderá por los hechos del delegado como de los suyos propios ante al mandante. Es una responsabilidad objetiva sin culpa. Sólo puede eximirse probando la inculpabilidad del delegado (CF o FM). ii) Entre mandante y delegado. (1) Mandatario contrata a nombre propio. El mandato entre el mandante y el mandatario es ajeno al delegado./ El mandante carece de acción contra el delegado, quien es responsable exclusivamente ante el mandatario./ Mandante tiene acción subrogatoria para ejercer contra el delegado las acciones del mandatario. (2) Mandatario contrata a nombre del mandante. Obliga al mandante para con el delegado y viceversa./ El mandatario celebra un contrato de mandato con el delegado./Delegado es responsable frente al mandante./ Si la delegación hubiera sido hecha fuera de los límites del mandato, el mandante no puede ser obligado. iii) Entre mandatario y delegado. (1) Mandatario delegó a nombre propio. Nuevo mandato entre mandatario y el delegado. (2) Mandatario delegó a nombre del mandante. Obliga al mandante, siempre que actúe dentro de los límites de su mandato./ Mandatario conserva el carácter de representante y en tal calidad el delegado le responde. iv) Entre mandante y 3°. Art. 2136: “La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derecho a 3° contra el mandante por los actos del delegado.” 3 posiciones: (1) Se requiere que el mandatario tenga facultad expresa de delegar. (2) Es necesario que haya mediado autorización del mandante o bien ratificación expresa o tácita en la delegación. (3) Interpretación armónica: (i): “Delegación no autorizada” debe entenderse como “delegación prohibida”. Esto concuerda con que se autorice al mandatario para delegar. (ii) Al delegar el encargo, se delegan las facultades para ejecutarlo, entre las que se cuenta la de contratar a nombre del mandante. (iii) Si admitimos que los actos del delegado no obligan al mandante frente a 3°, tendríamos que concluir que no tienen acción personal derivada del contrato que celebran ni contra el mandante, ni el delegado (porque no actúa a nombre propio) ni contra el mandatario (porque el delegado no obró a su nombre, sino que al del mandante). c) Delegación prohibida. Si el mandatario delega, contraviene la prohibición (obligación de no hacer, art. 1555)./ Mandante puede subrogarse en los derechos que el mandatario tiene contra el 3°./ El mandatario queda personalmente responsable al delegado si no le dio suficiente conocimiento de sus poderes o se obligó personalmente a obtener la ratificación del mandante (regla cuando mandatario excede los límites de su mandato). 10) Clases de mandato. (1) Comercial/Judicial/Civil. (2) General/Especial. a) General: Para todos los negocios del mandante, o con una o más excepciones determinadas. Se concluye que por amplia que sea su redacción, no otorga más facultades al mandatario que los actos de administración propios del giro del negocio. Para dar un mandato general, debe hacerse una larga enumeración de las facultades que se quieren otorgar. Ciertas facultades han sido regladas específicamente por el legislador para señalar su alcance: i) La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa. ii) La facultad de vender comprende la de percibir el precio. iii) La de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa. (1) Por lo tanto, en caso de silencio, sólo comprende las facultades conservativas y administrativas, y no las de disposición. b) Especial: Comprende uno o más negocios especialmente determinados. 11) Efectos. a) Obligaciones de la naturaleza: 1. Representación. 2. Remuneración. 3. Rendir cuenta. 4. Delegación. 5. Revocabilidad. 6. En general, las obligaciones del mandante. b) OBLIGACIONES DEL MANDATARIO. i) Ejecutar el encargo. Debe ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, tanto en los medios como en los fines, salvo cuando las leyes le autoricen para obrar de otro modo. 72

Casos en que la ley lo autoriza a obrar de otro modo. (i) Se podrán emplear medios equivalentes a los ordenados por el mandante, cuando sea necesario y se obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato (art. 2134 inc. 2°). (ii) El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a las instrucciones, no está obligado a constituirse en agente oficioso; pero debe tomar las providencias conservativas. Si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, actuará del modo que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio (art. 2150 incs. 1° y 2°). (iii) Compete al mandatario probar la FM o CS que le imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante (art. 2150 inc. 3°). (iv) Sus facultades se interpretan con mayor latitud cuando no está en situación de poder consultar al mandante (art. 2148). (v) Debe abstenerse de ejecutar el mandato si ello es manifiestamente pernicioso al mandante (art. 2149). (vi) Caso en que puede realizar el negocio con mayor beneficio o menor gravamen, con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato. Por el contrario, si negociare con menos beneficios o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia (art. 2147). Prohibiciones o limitaciones legales (art. 2144 – 2147). (i) No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado a comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante (art. 2144). (ii) El encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante o, a falta de designación, al corriente. Pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante (art. 2145). (iii) El mandatario no podrá poner a interés dineros del mandante, sin su expresa autorización. Si los coloca a mayor interés del designado por el mandante, deberá abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse del exceso (art. 2146). 131 72

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ii)

Rendir cuenta. Es obligado a ella sea que haya obrado a su propio nombre o en representación de su mandante.

c)

OBLIGACIONES DEL MANDANTE. Ninguna es de la esencia del mandato (art. 2148). Se pueden estipular otras. Para asegurar el pago de estas prestaciones, el mandatario tiene derecho legal de retención sobre los bienes y efectos que le hayan entregado por cuenta del mandante. i) Proveer lo necesario para ejecutar el encargo. ii) Rembolsar los gastos razonables del encargo. iii) Remuneración. iv) Devolución de los anticipos de dinero más intereses corriente. v) Indemnizar perjuicios que provengan de la ejecución, sin que medio culpa del mandatario. Responsabilidad simplemente legal, no contractual. d) Respecto de 3°. i) Mandatario contrata a nombre propio. No obliga al mandante respecto de 3°. Pero una vez finalizada la gestión, debe traspasar a su mandante los créditos y derechos adquiridos, además de las deudas contraídas por la ejecución del mandato. ii) Mandatario contrata a nombre del mandante. Opera la representación: Se obliga al mandante frente a 3°; mandatario no se obliga personalmente. Es una modalidad, por lo que debe acreditarse por quien la invoca. Los 3° también deben probar que el mandatario ha contratado dentro de los límites de su mandato, pues sólo así queda obligado el mandante. Si producida la prueba, el mandante alega que los poderes exhibidos por el mandatario estaban restringidos por cualquier medio que no haga presumible el conocimiento de los 3°, a él tocará acreditar que los 3° conocían el verdadero alcance del mandato. (1) TEORÍA DE LOS PODERES APARENTES. Art. 2173: “En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a 3° de BF contra el mandante./Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con 3° de BF; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice./Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del 3°, podrá el juez en su prudencia absolver al mandante.” 12) Terminación. a) Causas generales. Pago, novación, resciliación, transacción, nulidad, CF. b) Art. 2163 CC: i) Desempeño del negocio para el cual fue constituido. ii) Cumplimiento del plazo o condición. iii) Revocación del mandante. ¿Cuándo la revocabilidad es de la esencia? Sólo en el mandato general de administración de bienes porque, de pactarse la irrevocabilidad, se estarían estableciendo incapacidades convencionales, lo que resulta imposible dado que ellas son de derecho estricto. iv) Renuncia del mandatario. v) Muerte del mandante o mandatario. vi) Quiebra o insolvencia del uno o del otro.

EXTRALIMITACIÓN del mandatario en sus facultades. Incurre en responsabilidad frente al mandante, pero también puede incurrirla frente a 3°, pues éstos quedarán privados de obtener del mandante el cumplimiento de las obligaciones contraídas a su nombre. La determinación de si hubo o no extralimitación, es una cuestión privativa de los jueces de fondo (no es susceptible de casación). Hay que distinguir: Responsabilidad del mandatario frente al mandante. Responsabilidad contractual, por no ceñirse rigurosamente a los términos del mandato. Los perjuicios que sufra el mandante normalmente consistirán en lo que sea obligado a cumplir por los actos y contratos celebrados por el mandatario fuera de sus poderes. Si el mandante no resulta obligado en favor de 3° y sin embargo ratifica expresa o tácitamente los contratos celebrados por el mandatario, debe entenderse que renuncia a la acción de perjuicios. (i) Mandatario se sale de los límites por una necesidad imperiosa. Cesa su responsabilidad para con el mandante y se convierte en un agente oficioso. Deberá acreditar la circunstancia./ El mandatario tiene acción contra el mandante para que le reembolse las expensas útiles y necesarias y no es responsable por la infracción, salvo que el negocio haya sido mal administrado (art. 2290), en cuyo caso la responsabilidad emana de la agencia oficiosa y no de la infracción del contrato de mandato. (ii) Se excede culpablemente. Tendrá responsabilidad por perjuicios frente al mandante./No tendrá acción contra el mandante para demandar las prestaciones que se le deban, salvo que pruebe que la gestión ha sido verdaderamente útil al mandate y que esa utilidad existía al tiempo de la demanda (art. 2291, agente oficioso que actúa con expresa prohibición del interesado). Responsabilidad del mandante frente a 3°. (i) Mandatario ha actuado a nombre propio. El mandante es ajeno a las relaciones derivadas de ese contrato. Los 3° deben dirigirse contra el mandatario. (j) Mandatario ha actuado a nombre del mandante (con representación). Inoponibilidad al mandante por falta de concurrencia de su voluntad (no ha consentido en obligarse, ni ha sido legítimamente representado). Sólo quedará obligado si ratifica (o si se acoge a la teoría de los poderes aparentes). Responsabilidad del mandatario frente a 3°. RG: Irresponsabilidad. Excepciones: 1. Cuando el mandatario no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes. Esta responsabilidad no emana de la infracción del contrato celebrado con el 3°, sino que es de carácter delictual o cuasidelictual. Deben acreditarlo los 3°. Si el mandatario ha dado suficiente conocimiento, los 3° contratan bajo su cuenta y riesgo, pues saben que el contrato queda subordinado a la ratificación del mandante. 2. Cuando se ha obligado personalmente. No es cuando el mandatario ha contratado en su propio nombre, porque actúa a nombre del mandante, si no que se refiere cuando contrata a nombre del mandante, pero se ha constituido en deudor solidario o subsidiario, o ha prometido por sí la ratificación del mandante (promesa de hecho ajeno). 132

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vii) Interdicción del uno o del otro. viii) Cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

TRANSACCIÓN 1) 2) 3)

4)

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6)

7)

8)

Concepto: Art. 2446 inc. 1 CC: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”. Debe existir un derecho dudoso (“No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”, inc. 2°) y mutuas concesiones o sacrificios. Características: (1) Contrato bilateral, (2) Oneroso, (3) Conmutativo o aleatorio, (4) Consensual. Capacidad: Art. 2447: “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción” (aunque no siempre produce una enajenación, siempre es un acto de disposición). Poder: Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir, especificándose los bienes, derechos y acciones (no se requiere de esta especificación cuando está en los escritos principales del juicio). Objeto de la transacción: Debe ser comerciable, por lo que no puede recaer sobre: (1) Acción penal, (2) Estado civil de las personas, (3) Alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley (pues se trata de obligaciones simplemente naturales, no hay acción para exigirlas y, por ende, no se pueden transar. Los forzosos futuros no se pueden transar, salvo autorización del juez, si no contraviene al 334 y 335 CC), (4) Derechos ajenos (sería inoponible al dueño) o (5) Derechos que no existen (sin objeto). ¿Es un título declarativo o traslaticio de dominio? Ambos, porque puede declarar derechos preexistentes o transferir el dominio de objetos no disputados. Ejemplo: En el caso en que el bien disputado sea una vaca y Juan propone resolver el litigio con Pedro dejándole a él la vaca, pero recibiendo él un caballo: Se declaran derechos preexistentes respecto de Pedro y hay transferencia de dominio en relación a Juan. Nulidad de la transacción: Además de las normas generales, el CC da aplicaciones expresas: 1. Violencia o dolo. 2. Obtenida por título nulo, salvo que la nulidad haya sido el objeto de transacción. 3. Obtenida por título falsificado. 4. Error en la persona. 5. Error en la identidad del objeto. 6. Es nula, si al tiempo de celebrarse, estuviere terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin que una de las partes lo conozca. 7. Consta en títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno sobre la cosa que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos por la parte cuyos derechos favorecen./ El error de cálculo no anula la transacción, sino sólo da derecho para rectificar el cálculo. Efectos: (1) Relatividad de los efectos en cuanto a las partes: La transacción sólo tiene efecto entre los contratantes, y no perjudica ni aprovecha a otros interesados en el negocio, si es que los hay, salvo el efecto de la novación en la solidaridad. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse contra el dueño. (2) Relatividad en cuanto al objeto: Sólo afecta los derechos sobre los que se ha transigido; (3) Efecto de cosa juzgada en última instancia: Se trata de un equivalente jurisdiccional que, a diferencia de la sentencia, no siempre será TE y no se ataca por medio de recursos, sino que por acciones de nulidad o rescisión (por las causas que generalmente invalidan los contratos). Cláusula penal: Art. 2463: “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.” Es una excepción a la RG de que no se puede acumular la indemnización compensatoria y el cumplimiento de la obligación principal.

CONTRATOS ACCESORIOS 1) 2) 3)

4) 5)

Contratos accesorios. Art. 1442 CC: “Aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella.” Garantía. Cualquier mecanismo que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación, sea propia o ajena. Ej. Derecho general de prenda, derecho legal de retención, acción de saneamiento. Caución. Art 46 CC: “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.” a) Caución real. Afectan a determinados bienes. Ej. Hipoteca, prenda, anticresis. b) Caución personal. Incorporación de un 3° patrimonio (fianza) o una seguridad personal del deudor (cláusula penal). Además, está la solidaridad pasiva (aunque algunos dicen que es sólo una modalidad). Relación Garantía/Caución: La caución es una garantía convencional. Qué caución es más efectiva y por qué: a) Prenda. Derecho de persecución, retención y preferencia. b) Hipoteca. Ventajas: Derechos de persecución y preferencia./El inmueble permanece en manos del deudor./Se tiene una acción real contra la cosa y una personal contra el dueño. Desventajas: Se pueden constituir muchas hipotecas sobre el mismo inmueble y prefieren por orden de inscripción./Los acreedores de 1° categoría podrían pagarse con ella si es que no les alcanza con los demás bienes. 133

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c) Fianza. Se tiene otro patrimonio al cual recurrir, el cual podría aumentar como disminuir. d) Fianza hipotecaria. Es la más eficaz de las cláusulas personales porque, además de comprometer el fiador su patrimonio, obliga también un inmueble, por lo que el acreedor tendrá en su contra una acción personal y otra real.

PRENDA 1)

2)

3)

4)

5) 6)

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8)

Concepto: a) Legal. Art. 2384: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.” b) Doctrinal. La prenda es el contrato por el cual se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito, otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con el producto de su realización, si el deudor no cumple la obligación garantizada. Características. a) Contrato: 1. Unilateral (restitución). 2. Gratuito (la constituye un 3°) u oneroso (se resuelve con culpa leve y acción pauliana – pueden rescindirse contratos onerosos e hipotecas, prendas y anticresis-). 3. Accesorio. 4. Real (las prendas especiales son solemnes). 5. Título de mera tenencia. b) Derecho: 1. Real. 2. Mueble. 3. Genera una preferencia de 2° clase (privilegio). 4. Indivisible (en cuanto a la acción prendaria –contra quien tenga la cosa- y a la cosa empeñada –el total de la prenda está afecta al total del pago-). Facultad de enajenación: Problema con prenda sobre cosa ajena, por lo que puede no ser el dueño: Inoponible. Si dueño reclama, acreedor tiene derecho a que se otorgue nueva prenda, otra caución o, en defecto, al pago inmediato, caducando los plazos. Subsiste mientras dueño no reclame, salvo que acreedor sepa que fue hurtada, robada o perdida (suspensión de la restitución, comodato). Obligaciones susceptibles de caución: Todo tipo, incluso las naturales. Discusión en obligaciones futuras: No se aceptaría porque: (i) Hipoteca y fianza lo aceptan expresamente. (ii) Art. 2385 supone “siempre una obligación principal. (iii) No parece razonable que se pierda la tenencia por obligaciones que pueden nunca existir. Con todo, la postura mayoritaria sostiene que sí es posible que recaiga prenda sobre ellas. Cosas que pueden empeñarse: Bienes muebles, salvo naces y aeronaves mayores de 50 toneladas. Prenda tácita: Caso de prenda legal y no retención de la cosa. Hay un nuevo derecho de prenda, pero no un nuevo contrato. Art. 2401 CC: Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda, salvo: 1. Si tuviere otros créditos con el mismo deudor. 2. Créditos nuevos (no cesiones ni subrogaciones y contraídos después de la obligación para la cual se constituyó la prenda). 3. Ciertos, líquidos y exigibles antes del pago de la obligación anterior. 4. Acreedor no debe haber perdido la tenencia. 5. Cosa no debe haber sido comprada por un 3°. Efectos: a) ACREEDOR: i) Derechos: (1) Retención de la cosa hasta el pago íntegro (salvo, abuso, sustitución o prenda tácita). (2) Persecución. (3) Preferencia de 2° grado. (4) Venta (no se puede pagar con la misma cosa). (5) Indemnización por gastos de conservación y perjuicios. ii) Obligaciones: (1) Restitución de la cosa una vez satisfecho el crédito. (2) Conservación (culpa leve). (3) No usarla sin consentimiento del deudor (aunque podrá usarla como depositario e imputar el pago de la deuda a los frutos de la cosa). b) DEUDOR: i) Derechos: (1) Que le restituyan la cosa (acción prendaria/reivindicatoria si es que es dueño). (2) Gravarla o enajenarla. (3) Sustituirla. (4) Pedir la restitución inmediata en el caso de abuso de la cosa. (5) Concurrir a la subasta. (6) Pagar la deuda y rescatar la prenda. (7) Indemnización por los deterioros que provengan del hecho o culpa del acreedor. ii) Obligación eventual: Indemnizar al acreedor por los gastos de conservación y perjuicios. Extinción: Vía consecuencial: Cuando se extingue la obligación principal (ej., pago, prescripción, novación). Vía principal: i) Destrucción de la cosa. ii) Abuso de la prenda. iii) Adquisición por el acreedor. iv) Resolución del derecho del constituyente. v) Pérdida del dominio por el evento de una resolución (sin perjuicio del derecho de los acreedores de BF de exigir otra caución o el cumplimiento, aún con plazo pendiente). PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO:

9)

Características: Solemne para su otorgamiento, modificación y alzamiento: EP o instrumento privado protocolizado, con las formas de los otorgantes autorizadas. Para los 3° la fecha del contrato, en caso de instrumentos privados, será desde la protocolización. 10) Obligaciones: Cualquier clase; presentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha del contrato. 11) Cosas: Corporales e incorporales muebles, sean presentes o futuras (sobre inmuebles por destinación o adherencia cuando se separen del inmueble o cese la afectación a un predio). 12) ¿En qué modificó la Ley 20.190 la prenda sin desplazamiento? (i) Unificó su tratamiento. (ii) Se creó un Registro de Prenda sin Desplazamiento. 134

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13) Diferencias de la prenda civil con la prenda sin desplazamiento especial: a) Prenda civil: (i) Real. (ii) La cosa pasa a manos del acreedor. (iii) Admite sólo un gravamen. (iv) No permite expresamente la prenda en obligaciones futuras. (v) No hay un registro. (vi) No se exige inscripción. b) Prenda sin desplazamiento: (i) Solemne (EP o instrumento privado protocolizado, con las firmas de los otorgantes autorizadas). (ii) La cosa permanece en manos del deudor. (iii) Pueden constituirse más de una prenda sobre el mismo bien. (iv) Admite expresamente que se caucionen obligaciones futuras (se adquieren cuando lleguen a existir, con efecto retroactivo desde la inscripción). (v) Existe el Registro de PSD. (vi) Se exige inscripción para la adquisición, prueba y garantía de la prenda.

HIPOTECA 1)

2) 3) 4)

5) 6)

7)

Concepto: a) Legal. Art. 2407 CC: “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.” b) Doctrinal. La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no por eso deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de su realización. Características: 1. Derecho real. 2. Inmueble (también naves). 3. Otorga una preferencia de 3° clase. 4. La finca permanece en poder del constituyente. 5. Indivisible (en cuanto a la acción hipotecaria y a la finca/Elemento de la naturaleza). 6. Especial (si no se fija su monto, el límite legal es el doble del monto conocido o presunto de la obligación principal). Clases: (1) Convencional. (2) Legal (art. 662 CPC); necesita: (i) Que se adjudique un bien raíz a un comunero. (ii) Que el valor de la adjudicación exceda del 80% de lo que le correspondería percibir. (iii) Que el adjudicatario no pague el alcance o el exceso al contado. Contrato hipotecario. Es aquel en que el deudor o un 3° se obligan con respecto al acreedor a darle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad. a) Características. 1. Unilateral (transferencia del derecho real) o bilateral (ej., acreedor pagará remuneración al 3°, o concede al deudor una rebaja de interés o prórroga de plazo). 2. Gratuito u oneroso. 3. Accesorio. 4. Solemne. b) Solemnidades. Art. 2409: Debe otorgarse por escritura pública. Art. 2010: Deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno. Discusión: i) Ambas solemnidades son necesarias. ii) Sólo es necesaria la EP: La inscripción en el CBR es la tradición del derecho real de hipoteca y no una solemnidad. Mientras ésta no se verifica, el contrato puede ser perfecto y producir todos sus efectos: (1) Art. 2411 CC. “Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.” (2) Art. 76 LQ. Reglamenta la inscripción de los contratos hipotecarios celebrados por el fallido. (3) Art. 2419 CC. Refiriéndose a la hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo (ha nacido el vínculo jurídico). (4) Así lo señala el CC respecto a los derechos reales. (5) Por sus consecuencias prácticas: No deja indemne al acreedor si después de la EP pero antes de la inscripción, el constituyente enajena el bien, pues tiene el derecho a exigir la tradición. Formas de adquirir el derecho real de hipoteca: Tradición, prescripción o SPCM. Parte de la doctrina agrega que también puede adquirirse por la subrogación en el crédito y la cesión (aunque podrían reconducirse a la tradición). Elementos: a) Capacidad. Facultad de enajenación. Cesa cuando se solicita al juez que se saque a remate la cosa hipotecada. Desde la demanda. Casos especiales: (i) Inmuebles del hijo: Autorización judicial, aún siendo de su peculio. (ii) Del pupilo: Autorización judicial, por utilidad o necesidad manifiesta. (iii) De la mujer casada en SC: EP o concurriendo. b) Cosas que pueden hipotecarse: (1) Inmuebles que se tienen en propiedad (absoluta, fiduciaria, plena, nuda). (2) Inmuebles que se tienen en usufructo (en realidad es sobre el usufructo mismo). (3) Naves mayores (+ 50 tons, inscritas en el Registro de Matrículas). (4) Concesiones mineras (cuyo título esté inscrito; afecta a accesorios pero no frutos percibidos ni minerales separados del suelo). (5) Cosas ajenas (aunque no da al acreedor el derecho de hipoteca). (6) Cuotas. (caducan si el bien no se adjudica al constituyente, salvo EP e inscripción)) (7) Bienes futuros. (8) Bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible (resolución no extingue hipoteca, sino de acuerdo al 1491). c) Hipoteca de cosa ajena. 1. No está prohibido. 2. La tradición hecha por quien no es dueño no es nula, sino que sólo no transfiere el derecho de que se trata. 3. No hay razón para adoptar una solución distinta a la de la prenda. 4. Si no se pudiera, no se concibe que pueda adquirirse por prescripción. 5. Sería contradictorio con el art. 2417, que establece que la hipoteca constituida por quien no es dueño (comunero que no se adjudica el bien) puede subsistir si el dueño la ratifica (comunero que sí se lo adjudica). Efectos: 135

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a)

Bienes a que se extiende la hipoteca. (i) Inmuebles por adherencia. (ii) Aumentos y mejoras. (iii) Rentas del arrendamiento (sólo tiene derecho sobre ellas y no derecho a percibirlas). (iv) Indemnizaciones de los seguros (subrogación real). (v) Precio de la expropiación por causa de utilidad pública. b) Constituyente. Restricciones al dueño de la finca: i) A las facultades de disposición: Las conserva, en cuanto no perjudique el derecho del acreedor. Art. 2415: “…podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos…”. ¿Qué pasa con el resto de los derechos reales? En principio, menoscaban la garantía y perjudican al acreedor. Pero como nadie puede transferir más derechos de los que tiene, si su dominio está limitado, los derechos que constituya sobre él deben sujetarse a la misma limitación. El art. 1368 CC resuelve la situación en el caso del testador que constituye usufructo sobre un bien hipotecado: El usufructo no afecta al acreedor hipotecario. Pero la hipoteca sí afecta al usufructuario: Debe pagar la deuda y se subroga en ella. ii) A las facultades de uso y goce: Las conserva, pero no le es lícito ejercerlas en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor. c) Si la finca se perdiere o deteriorare (CF o culpa), el acreedor tendrá derecho: Que se le mejore la hipoteca, se le dé otra equivalente y, en defecto, demandar el pago inmediato si la deuda es líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar providencias conservativas si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada. 8) Derechos del acreedor hipotecario. a) Venta. D° para hacer vender la cosa hipotecada y pagarse con el producto. D° ppal: se saque a remate; d° subsidiario: adjudicarse el bien a falta de posturas admisibles y previa tasación de peritos, por los 2/3 de ella. i) Forma de realización. 1. Previa tasación. 2. Publicación de avisos. 3. Subasta pública. 4. Ante el juez que conoce el juicio o el del lugar donde se encuentre el bien. ii) Derecho que concede. A falta de postores, el acreedor puede pedir: (1) Que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mínimo, o (2) Se le adjudique por los 2/3 de la tasación. iii) Acciones del acreedor. 1. Personal, que permite perseguir los bienes que el deudor no ha dado en garantía. 2. Real, que deriva de la hipoteca. Se pueden entablar al mismo tiempo la real contra el 3° poseedor (a. El que hipoteca un bien propio para caucionar una deuda ajena; b El que adquiere el inmueble hipotecado) y la personal contra el deudor. b) Persecución. Contra el actual poseedor, cualquier sea el título (singular) a que la haya adquirido. Salvo: (a) 3° que adquirió en pública subasta, (b) adquirente como consecuencia de expropiación por utilidad pública: debe perseguirse el precio. Acción de desposeimiento. Debe notificarse previamente al 3° poseedor y ahí señalarle que tiene un plazo de 10 días en que puede adoptar alguna de estas 3 actitudes: i) Pagar la deuda: Se subroga en los derechos del acreedor. ii) Abandonar la finca: Desde ese momento cesa su responsabilidad. Debe ser indemnizado por el deudor personal. iii) No hacer nada: Procede el desposeimiento. Debe ser indemnizado por el deudor personal. c) Preferencia. Crédito de 3° clase/Especial/Pasa contra 3°/Si hay varias, prefieren por fecha de inscripción/Se pagan con preferencia los créditos de 1° categoría y los inmuebles por destinación sobre los cuales se haya constituido prenda agraria o industrial. 9) “Cláusulas de garantía general hipotecaria”. Garantiza obligaciones futuras. a) Se trata de una clase de hipoteca abstracta (es la que se constituye por el propietario de un inmueble, en previsión de sus futuras necesidades de crédito, antes e independientemente de toda obligación con un determinado acreedor). b) Las cláusulas de garantía general hipotecaria son frecuentes en la práctica bancaria. Por ella se constituye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, además, todas las que se contraigan en el futuro para con el banco. La CS ha reconocido definitivamente la validez de esta cláusula: (a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal (art. 2413 CC). (b) El art. 2432 N° 2 CC establece que la inscripción debe expresar fecha y naturaleza del contrato al que accede. Esta exigencia debe cumplirse sólo cuando ello sea posible. 10) En qué momento cesa la facultad de disposición del deudor hipotecario: Desde que se decreta el embargo. 11) Extinción: Vía consecuencial. Vía principal: (i) Resolución del derecho del constituyente. (ii) Confusión. (iii) Evento de la CR o llegada del plazo. (iv) Prórroga del plazo (la constituida por 3°, salvo que acceda a la ampliación). (v) Expropiación por causa de utilidad pública (subrogación real legal). (vi) Cancelación del acreedor (EP). (vii) Purga de la hipoteca. 12) Purga de la hipoteca (art. 2428 CC). Modo de extinguir la hipoteca, en virtud del cual desaparecen todas las hipotecas constituidas sobre el inmueble con posterioridad a la que se ejecuta. a) Requisitos: a) Venta forzada en pública subasta. b) Citación personal a acreedores hipotecarios. c) Término de emplazamiento entre citación y subasta. d) Que se consigne el dinero del remate a la orden del tribunal. e) Que el acreedor de mejor derecho cuyo crédito aún no esté devengado, no ejerza su derecho a conservar su hipoteca b) Derechos del acreedor hipotecario de mejor derecho que concurre: 1. Pagarse con el producto del remate. 2. Conservar su hipoteca (sólo si tiene un mejor derecho y su crédito no está devengado). i) Art. 762 CPC modifica expresamente al 492 CPC. (1) Art. 492 inc. 1° CPC. “Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.” 136

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(2) Art. 762 CPC. “Lo dispuesto en el artículo 492 se aplicará también al caso en que se persiga la finca hipotecada contra terceros poseedores.”

FIANZA 1)

Concepto legal. Art. 2335 inc. 1°: “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más persona responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple.” Pero es un contrato. 2) ¿Por qué Bello la definió como una obligación? Bello definió en todos los proyectos a la fianza como contrato pero, en definitiva, optó por el concepto de obligación. Una razón podría ser que no hay contrato (en el sentido tradicional) cuando la ley o una resolución judicial exigen a un sujeto que rinda fianza y asuma el papel de fiador.(aunque estos casos son, modernamente categorizados como contratos forzosos). Ej. Caso del tutor o curador., Fianza carcelera o de comparecencia, Fianza de rato (agencia oficiosa judicial). 3) Características. 1. Unilateral (si acreedor se obliga a pagar remuneración, degenera en contrato de seguro). 2. Gratuito (si el deudor remunera, igual es gratuito porque él no es parte). 3. Accesorio. 4. Consensual./Solemne: Tutores y curadores, EP; Mercantil, por escrito: Aval, firma al anverso de la LC o pagaré; Libertad condicional, EP o acta firmada por el juez. a) Quién se obliga: El fiador. b) Consecuencias de que sea accesorio: (i) Se extingue conjuntamente con la obligación principal, salvo nulidad relativa por incapacidad del deudor, porque se cauciona una obligación natural. (ii) Fiador puede oponer las excepciones derivadas de la obligación principal. (iii) No se puede obligar en términos más gravosos pero sí más efectivos (como constituyendo una hipoteca). 4) Clasificación. a) Origen: Legal (usufructuario), judicial (albacea, propiedad fiduciaria/ no excusión) y convencional. b) Obligación del fiador: Personal e hipotecaria o prendaria (sin excusión ni división). c) Determinación de la obligación: Limitada e ilimitada (límite legal: la obligación principal con sus accesorios). d) Simple y solidaria (no hay excusión y si son varios, tampoco división). i) Fianza solidaria: La exigencia del acreedor de que el fiador se obligue en forma solidaria al deudor principal, produce como efecto fundamental privar al fiador del beneficio de excusión, debiendo responder, en consecuencia, frente al dueño de la acreencia como codeudor solidario. La jurisprudencia ha dicho lo siguiente: “Sabido es que, además de las cauciones personales que reglamenta expresamente el Código Civil, esto es, la fianza y la solidaridad pasiva, ha surgido, en el régimen contractual patrimonial, otra, cual es, una combinación de ambas, la llamada "fianza y codeuda solidaria", que resulta de la combinación de las cauciones denominadas "solidaridad pasiva", contemplada en los artículos 1511 y siguientes del Código Civil, y "fianza", regulada en los artículos 2335 y siguiente del mismo cuerpo legal y se ha discutido por la doctrina si tal fiador y codeudor solidario, en sus relaciones con el acreedor, debe regirse por las normas relativas al contrato de fianza o por las que rigen la solidaridad pasiva, puesto que en el Código citado existe sólo la norma del artículo 2358 Nº 2 que se refiere a ella, privando del beneficio de excusión al fiador que se hubiere obligado como codeudor solidario. Sin embargo, la doctrina y la mayor parte de la jurisprudencia estiman que, en tal caso, deben aplicarse las reglas de la solidaridad, considerándose al fiador y codeudor solidario como deudor directo (Somarriva, Manuel. "Tratado de las cauciones". Contable Chilena Ltda. Editores, 1981, páginas 129 y 130)”. 5) Requisitos: a) Consentimiento: Expreso del fiador; la fianza no se presume. b) Capacidad: General. Casos especiales. Pupilo: Autorización judicial, en favor de su cónyuge, descendientes o ascendientes; debe invocarse por causa grave o urgente. Hijo sujeto a patria potestad: Autorización o ratificación del padre o madre, los que quedan obligados directamente. Hijo se obliga sólo en cuanto lo beneficia. Mujer casada en SC: Autorización del marido o del juez en subsidio, sino obliga sus bienes del 150, 166 y 167. Marido también necesita autorización, sino obliga sus bienes propios. Cónyuge en participación en los gananciales: La autorización del otro. c) Objeto: La obligación del fiador será siempre de dar una suma de dinero. Si la obligación principal es de hacer o no hacer, se garantiza únicamente el pago de la indemnización de los perjuicios que produce el incumplimiento (art. 2343 inc. 3º CC). Se afianza la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva. i) Causa: Debe buscarse en las relaciones del fiador con el deudor principal. Gratuita: liberalidad; Remunerada: remuneración. 6) Obligaciones afianzables: 1) Civil o natural (si es natural, fiador no goza de excusión ni reembolso). 2) Pura y simple o sujeta a modalidad (se comunican). 3) Presente o futura (ésta da al fiador la opción de retractarse mientras no exista la obligación principal, debiendo dar aviso). 7) Personas obligadas a rendir fianza: (1) El deudor que lo ha estipulado. (2) Deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación. (3) Deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones. (4) Deudor cuyo fiador se torna insolvente. 137

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8)

9)

Calidades del fiador: Persona capaz, solvente y con domicilio en el territorio jurisdiccional de la ICA donde deba hacerse el pago./ Para evaluar la solvencia, se considerarán los inmuebles del fiador (salvo en materia comercial o que se asegure una obligación módica. Se excluyen: 1. Bienes situados fuera del territorio de la República. 2. Embargados. 3. Litigiosos. 4. Sujetos a una hipoteca gravosa. 5. A CR. 6. En peligro por encontrarse el fiador recargado de deudas. Efectos: a) Entre acreedor y fiador: i) Antes de que el acreedor reconvenga al fiador: (1) Fiador tiene derecho a pagar anticipadamente, cuando el deudor también podría haberlo anticipado. Debe avisar al deudor (sino, deudor podrá oponerle excepciones y pierde derecho a reembolso si deudor paga). Debe esperar plazo para ejercer derecho a reembolso. (2) Fiador puede exigir que se proceda contra el deudor. Si acreedor no lo hace, el fiador no se hace responsable por la insolvencia del deudor principal sobrevenida durante el retardo. ii) Después de que el acreedor reconvenga al fiador: (1) Beneficio de excusión. Podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma (2357). RG es facultativo. Obligatorio cuando se estipuló expresamente o cuando se obligó el fiador sólo a lo que el acreedor no pueda obtener del deudor principal (fianza condicional). (a) Requisitos: a) Que el fiador no esté privado del beneficio (renunciado, solidario, o° natural, fianza judicial). b) Que se oponga en tiempo oportuno (excepción dilatoria, tiempo de contestar la demanda en juicio ordinario; escrito de excepciones, en ejecutivo/Excep: Aparecen nuevos bienes). c) Que fiador señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento (No se cuentan: embargados, litigiosos, fuera de la República, crédito de dudoso o difícil cobro, sujetos a CR o hipotecados para deudas preferentes/No es necesario que sean suficientes para pago total). (b) Efectos: 1. Suspensión del juicio. 2. Acreedor queda obligado a practicar la excusión (fiador se libera hasta concurrencia de los bienes que señaló y que acreedor, por negligencia suya, dejó escapar). 3. Si no son suficientes, acreedor debe resignarse a recibir un pago parcial y perseguir al fiador por el saldo insoluto. (2) Beneficio de división. Si hubiere 2 ó más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligados solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa (2367). Forma de división: RG, partes iguales. Excep: 1. Cuando se hace entre fiadores insolventes. 2. Cuando alguno de los fiadores ha limitado su responsabilidad a una suma determinada. (3) Excepción de subrogación. Si el acreedor ha perdido sus acciones por hecho o culpa suya, la fianza se extingue. (4) Excepciones reales. Cosa juzgada; fuerza y dolo, aunque sean personales, puede oponerse una nulidad fundada en ellas. b) Entre fiador y deudor: i) Antes del pago: (1) Derechos del fiador: 1. A que el deudor obtenga que se le releve de la fianza. 2. A que el deudor le caucione las resultas de la fianza. 3. A que el deudor consigne medios suficientes para efectuar el pago. ii) Circunstancias que autorizan para ejercerlos: Art. 2369: Sólo cuando no se afianzó contra la voluntad del deudor: (1) Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes; (2) Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y se ha vencido este plazo; (3) Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible la obligación principal en todo o parte; (4) Si hubieren transcurrido 5 años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que la obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea de aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudación o administración de rentas públicas; (5) Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes para el pago de la deuda. iii) Después del pago: (1) Acción de reembolso. Art. 2370 CC: “El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor./Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales./Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.” Busca dejar indemne al fiador (pago, intereses, gastos, perjuicios sufridos). Requisitos: a) No estar privado de ella (o° natural; contra la voluntad del deudor, salvo que se extinga la deuda; pago sin aviso al deudor, pagando éste nuevamente: acción contra acreedor); b) Pago de la deuda o MEO equivalente; c) Pago útil; d) En tiempo oportuno (prescribe en 5 años desde el pago o desde que se hizo exigible). Contra quién: a. Simplemente conjunta: C/u por su cuota. b. Solidaria: Afianza a todos, total a cualquiera; sólo a uno, sólo a él por total, a otros por su cuota. 138

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(2) Acción subrogatoria. Se conservan los privilegios e hipotecas, pero no comprende intereses, gastos ni perjuicios. No tiene acción: Fiador de o° natural y el que pagó sin dar aviso al deudor que también paga. Contra quién: Deudor principal, codeudores solidarios o cofiadores. Puede ejercer la acción del fiador contra su mandante, que se obliga por el encargo de un 3°. (a) ¿Cuál es preferible? Habrá que evaluarla caso a caso. c) Entre cofiadores: La deuda se divide en partes iguales de pleno derecho, salvo en caso de insolvencia de un cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad una suma determinada. 10) Extinción. Vía consecuencial. Por extinción de o° ppal. Sólo la nulidad por incapacidad relativa del deudor deja subsistente la fianza. Vía principal. i. Mismos medios que las otras o°. Dación en pago, extingue irrevocablemente la fianza, aunque después sobrevenga evicción./Confusión de calidades de acreedor/fiador o deudor/fiador. ii. Modos peculiares. a) Relevo de la fianza por acreedor (todo o parte). b) Cuando acreedor, por hecho o culpa suya, haya perdido las acciones en que el fiador tenía derecho a subrogarse. CONTRATOS REALES 1)

2)

3)

Concepto. Art. 1443 CC: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere (…).” Quien entrega la cosa, se constituye en acreedor de una obligación restitutoria y quien la recibe, en deudor. No hay que confundir esta entrega, que integra la fase de nacimiento del contrato, con la entrega que integra su fase de cumplimiento. Perfeccionamiento (distinción entre entrega y tradición): En el depósito, el comodato, la prenda civil y la anticresis, la entrega constituye al que recibe en mero tenedor, por la cual queda obligado a restituir la cosa en especie; en el mutuo, en poseedor o dueño (constituye un título traslaticio de dominio y el mutuario queda obligado a restituir otro tanto del mismo género y calidad). Por lo tanto, la redacción del 1443 CC no es precisa, pues la entrega de la cosa no siempre constituirá tradición, sino sólo en el caso del mutuo. ENTREGA

TRADICIÓN

Traspaso material de una cosa de una persona a otra. Título de mera tenencia.

Entrega + Intención de transferir y adquirir el dominio. Título traslaticio de dominio.

Otorga mera tenencia.

Otorga posesión o dominio.

Se ha propuesto transformar los contratos reales, que son unilaterales, en contratos consensuales bilaterales. Así, la entrega dejaría de estar integrada a la fase del nacimiento para pasar a integrar la fase de cumplimiento del contrato. De este modo, el dueño o comodante o mutuante quedaría obligado a entregar la cosa tan pronto haya accedido a su entrega con el comodatario o mutuario, esto es, una vez que se ha formado el consentimiento. Nuestra legislación ha hecho eco de este a propósito del mutuo cuando constituye una operación de crédito de dinero. Dicha posición puede ser discutida, porque siendo los contratos reales esencialmente gratuitos, no reportan en principio beneficio alguno para el que entrega la cosa sino tan sólo para el usuario. Si el contrato es consensual, el dueño no podría abstenerse a entregar la cosa, puesto que ha quedado obligado por el mero hecho de otorgar su consentimiento, y se verá privado del uso de la cosa que es de su dominio aún cuando ya no desee beneficiar a su contraparte con el préstamo. Por otra parte, si el contrato es real, el dueño siempre podrá retractarse y no entregar la cosa, naciendo el contrato pues, cuando la cosa haya sido entregada.

COMODATO 1) 2) 3) 4)

Concepto: Art. 2174 CC: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.” Características: (1) Real (2174 inc. 2), (2) Gratuito (es de la esencia, aunque sea en interés de ambas partes, ejemplo del perro de caza), (3) unilateral (sólo se obliga el comodatario a restituir), (4) Título de mera tenencia. Cosas que pueden ser objeto de comodato: cosa no fungible, mueble o raíz. Si la cosa es ajena, el comodato es válido, pero inoponible al dueño (y el comodatario no tendría acción contra el comodante). Efectos: a) Obligaciones del comodatario: i) Conservar la cosa: Responde de culpa levísima si el beneficiado es sólo el mismo, de leve si ambos se benefician, de grave si se beneficia sólo el comodante. No responde del deterioro cuando (i) proviene de la naturaleza de la cosa o de su uso legítimo, (ii) proviene del CF (a menos que a.- se haya hecho cargo expresamente del CF, b.- el CF sobreviene por su culpa, c.- emplea indebidamente la cosa o está en mora de restituir, d.- en un accidente prefiere salvar las cosas propias a la prestada). ii) Usar la cosa en los términos convenidos o según el uso ordinario. 139

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iii) Restituir la cosa: En la época estipulada o terminado el uso convenido. El comodante puede pedir la restitución anticipada: (a) si muere el comodatario, (b) si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de la cosa, (c) si el comodatario hace uso indebido de ella. Pero el comodatario puede negarse a restituir: (1) Para la seguridad de las indemnizaciones que le deban (DLR). (2) Cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial. (3) Cuando la cosa es hurtada, perdida o robada (debe denunciarlo al dueño). (4) Las armas o cosas de las que se sabe se trata de hacer un uso criminal (las debe poner a disposición del juez). (5) Cuando el comodante ha perdido la razón y carece de curador. (6) Si el comodatario descubre que era el verdadero dueño de la cosa. La restitución debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho a recibirla. El comodante puede entablar (a) la acción de restitución, que es personal y sólo procede contra el comodatario, y (b) la acción reivindicatoria cuando es dueño de la cosa, que es real y procede contra cualquier persona. b) Obligaciones del comodante: i) Pagar las expensas de conservación de la cosa: cuando sean extraordinarias, necesarias y urgentes. ii) Indemnizar los perjuicios causados por la mala calidad o condición de la cosa al comodatario: Cuando (1) la calidad haya sido conocida por el comodante y no declarada, (2) de tal naturaleza que fuere probable que ocasionare perjuicios, (3) el comodatario no haya podido conocerla o precaver los perjuicios con mediano cuidado. iii) Comodato precario: (1) Art. 2194 CC: “El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo.” (2) Art. 2195 CC: “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.” (3) A Ríos le importa que el alumno distinga entre el comodato (contrato de) precario del artículo 2195 inciso 1°, y lo que la doctrina llama "simple precario" del artículo 2195 inciso 2° (sin previo contrato y por la mera ignorancia o tolerancia del dueño).

MUTUO 1)

2)

3) 4) 5)

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7) 8)

Concepto. a) Art. 2196 CC: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”. b) Artículo 1° Ley 18010: “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto a aquel en que se celebra la convención”. Características: (1) contrato real cuando el mutuo es el del CC (la entrega constituye tradición, y puede efectuarse por cualquiera de los modos del 684 CC) y real o consensual cuando es operación de crédito de dinero, (2) generalmente unilateral (sólo se obliga el mutuario), (3) naturalmente gratuito según el CC (el pago de intereses requiere estipulación expresa) o naturalmente oneroso según la ley 18.010 (si nada se dice, se deberán intereses corrientes), (4) título traslaticio de dominio. Cosas susceptibles de darse en mutuo: Cosas fungibles. Calidades de las partes: (1) Mutuante: capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo; (2) Mutuario: capaz de obligarse. Efectos: a) Obligaciones del mutuario: Restituir otras tantas cosas de igual género y calidad que las recibidas. Siempre ha de mediar un tiempo entre la entrega y la restitución, fijado por la convención o por la ley. Según el CC, si no se hubiese fijado un término no podrá exigirse la restitución en los 10 días siguientes a la entrega, y según la ley 18.010, sólo podrá exigirse antes de los 10 días si se trata de documentos u obligaciones a la vista o pagaderos a su presentación. b) Obligaciones del mutuante: En principio, ninguna. Pero podría verse obligado a indemnizar al mutuario por los daños producidos por la mala calidad de las cosas dadas en mutuo. Interés corriente: Interés promedio cobrado por los Bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el país. El interés es 1.- en las operaciones de crédito de dinero no reajustables, toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital; 2.- en las reajustables, toda suma por sobre el capital reajustado. Y puede pactarse cualquier forma de reajuste. Interés máximo convencional: es el interés corriente al momento de la convención aumentado en un 50% (si se excede, el interés se reduce al corriente). Anatocismo: Es la capitalización de los intereses, que producirán nuevos intereses. Diferencias entre mutuo civil y operaciones de crédito de dinero.

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MARÍA JESÚS ROJAS VERA MUTUO CIVIL Cosa fungible. Unilateral (sólo una de las partes resulta obligada a restituir igual cantidad de cosas fungibles del mismo género y calidad, y si no es posible, deberá pagar lo que valgan al tiempo de la restitución). Accidentales (la gratuidad se presume). Las simples obligaciones de dinero sólo generan intereses cuando las partes lo convienen o la ley lo establece. Pero si son pagados sin estar estipulados, no pueden repetirse (art. 2209 CC).

LEY N° 18.010 Dinero. Bilateral (una de las partes se obliga a entregar –o entrega- y la otra a restituir la cosa en un momento distinto. Se define la entrega como cumplimiento de la obligación y no como parte del perfeccionamiento).

Naturaleza Reajustabilidad

Contrato real. Pueden las partes acordar cláusulas de reajustabilidad, adoptando al efecto las que juzguen adecuadas (UF, IPC, etc.)

Real o consensual (“entrega o se obliga a entregar”). La Ley 18.010 ha dejado entregado este aspecto a lo que acuerden las partes contratantes, pudiendo pactar la fórmula que estimen conveniente. Pero si en estas deudas interviene un banco, institución financiera o cooperativa de ahorro y crédito, el sistema de reajuste debe autorizarlo el Banco Central.

Pago anticipado o prepago Forma de pago del interés Interés excesivo Anatocismo

Siempre que no se hayan pactado intereses. Pago en dinero o cosas fungibles.

Derecho irrenunciable del mutuario y puede hacerse aún contra la voluntad del deudor. Sólo en dinero.

Se rebaja al interés máximo convencional. El CC en el artículo 2210 prohibía que los intereses devengaran intereses.

Se rebaja al interés corriente (art. 8). Art. 9 ley 18.010 deroga esta disposición, permitiéndolo, con el límite de que sólo se puede capitalizar cada 30 días.

Objeto Quién es obligado

Naturaleza de la obligación de pagar intereses: Presunción o no de gratuidad.

No se presume la gratuidad, y salvo disposición de ley o pacto en contrario, devengan interés corriente (art. 12 Ley 18.010).

DEPÓSITO 1) 2) 3)

Concepto: “Llámese en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie” (art. 2211 CC). Características: (1) real, (2) unilateral (sólo se obliga el depositario a restituir la cosa). Tipos: a) Depósito propiamente tal: i) Voluntario: “Contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante” (art. 2215 CC). Se requiere capacidad general. Reglas especiales: (1) si el depositante es incapaz, la nulidad sólo aprovecha a éste y el depositario se obliga válidamente; (2) si el depositario es incapaz, el depositante puede reclamar la cosa, y si se enajenó, sólo tendrá acción contra el depositario en cuanto se hubiese hecho más rico, pero podrá reivindicarla de 3°s poseedores. Error: sólo tiene consecuencias el error del depositario cuando recae en la persona del depositante, o el descubrimiento de que la cosa acarrea peligro (permiten la restitución inmediata, 2216 CC). Efectos: (1) Obligaciones del depositario: (1) Guardar la cosa: responde de culpa grave, pero de leve si se ha ofrecido espontáneamente y si tiene interés personal en el depósito, y de levísima si se ha estipulado expresamente. No puede usar la cosa sin el consentimiento del depositante. Debe también respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa, y debe guardar secreto en el depósito de confianza. (2) Restituir el depósito: en su idéntica individualidad (excepto en el depósito irregular, que se restituyen otras del mismo género y calidad), con sus accesorios, accesiones y frutos, y pagando el depositario los gastos de transporte. La obligación de restitución pasa a los herederos. Tiempo de la restitución: (a) a voluntad del depositante, cuando la reclame; (b) si se estipula un plazo, sólo vencido éste (a menos que el depositante la reclame antes), (c) cuando la cosa peligre o le cause perjuicios al depositario, puede exigir que el depositante disponga de ella. (2) Posible obligación del depositante: pagar los gastos de conservación y los perjuicios. ii) Necesario: “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante” (art. 2236 CC). Se le aplican las reglas del voluntario, excepto: (1) No se aplican las limitaciones de la prueba testimonial, (2) El depositario responde por culpa leve, y (3) Si el depositario es un incapaz, se constituye un cuasicontrato que lo obliga sin la autorización del representante legal./ El depósito en hoteles y posadas se asimila al necesario (2241 CC). (1) Regla especial del depósito necesario respecto al menor adulto. El depósito necesario de que se hace cargo un adulto (el que ha dejado de ser impúber) que no tiene la libre administración de sus bienes, pero que está en su sana razón, constituye un cuasicontrato que o° al depositario sin la autorización de su representante legal (porque la precipitación impide al depositante cerciorarse de la capacidad). b) Secuestro: “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor./ El depositario se llama secuestre” (art. 2249 CC). 141

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i) ii)

Convencional: se constituye por acuerdo de voluntad de las personas que disputan el objeto litigioso. Judicial: se constituye por decreto del juez. Procede cuando: (1) se reivindica cosa corporal mueble y hay motivo para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor; (2) se entablan acciones en relación a cosa mueble determinada y hay motivos para temer que se pierda en manos del tenedor. Recae sólo sobre muebles, otorga al secuestre la administración de los bienes, impone la obligación de rendir cuenta, y da derecho a remuneración. iii) Diferencias entre secuestro y depósito: (1) objeto (depósito recae en muebles, secuestro en muebles e inmuebles), (2) restitución (depósito, a voluntad del depositante, secuestro, sólo después de sentencia de adjudicación o por voluntad unánime si es convencional), (2) persona a quien se restituye (depósito, al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre, secuestro, al adjudicatario). iv) Facultades del secuestre: puede reclamar la cosa si pierde la tenencia, y tiene las facultades y deberes de un mandatario si se trata de un inmueble. CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO

ARRENDAMIENTO 1) 2) 3)

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Concepto: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado” (art. 1915 CC). Requisitos esenciales: 1. Consentimiento (doctrina). 2. Obligación de proporcionar el goce temporal de una cosa, de ejecutar una obra o de prestar un servicio. 3. Obligación de pagar un precio por esta cosa, obra o servicio (“renta”). Características: (1) Contrato bilateral; (2) Oneroso; (3) Conmutativo; (4) Principal; (5) Nominado; (6) De tracto sucesivo: Las obligaciones se van renovando y extinguiendo sucesivamente en forma periódica: (a) No existe resolución sino terminación, (b) No hay teoría de los riesgos, pereciendo la cosa para su dueño, (c) Puede operar la teoría de la imprevisión; (7) Título de mera tenencia; (8) Acto de administración y no de disposición; (9) Contrato consensual, aún sobre bienes raíces: Se le aplican las limitaciones de la prueba testimonial, y es conveniente reducirlo a escritura pública e inscribirlo por el art. 1962 CC (“Estarán obligados a respetar el arriendo: 1.º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo; 2.º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios; 3.º Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria./ El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.”). Tipos: a) De cosas. b) De servicios: Aquél por el cual una de las partes se obliga a prestar un servicio a otra a cambio de una cantidad de dinero; pueden ser 1) servicios inmateriales (predomina el esfuerzo intelectual), 2) criados domésticos, 3) transporte. c) De confección de obra material: Aquél por el cual una persona, llamada artífice, se obliga mediante cierto precio a ejecutar una obra material; será venta si el artífice suministra los materiales, será arrendamiento cuando los suministra quien encarga la obra. Podríamos entender que es el único contrato que siendo siempre bilateral, oneroso y conmutativo, será también siempre intuito personae (Ríos). Arrendamiento de cosas (1916 CC): Contrato en virtud del cual una de las partes –arrendador- proporciona a otra – arrendatario- el goce de una cosa, quien paga por ella un precio determinado. La cosa debe ser real, determinada y susceptible de darse en arrendamiento: Corporal o incorporal, no consumibles (la restitución es de la esencia del arrendamiento). NO PUEDEN: Las que las leyes prohíban y los d°s personalísimos. La renta puede estipularse en dinero o en frutos (aparcería o mediería), por las partes o por un 3°. a) Obligaciones del arrendador: (i) Proporcionar el goce pacífico de la cosa arrendada: (1) Entregar la cosa: Es de la esencia del contrato, es simple entrega y no tradición (se hace según las formas de tradición, 1920 CC), si no se cumple hay cumplimiento forzado o resolución; (2) Mantener la cosa en estado útil: Efectuando las reparaciones necesarias (sin las cuales la cosa se destruye o desaparece o no sirve para el objeto a que se le destina), excepto las locativas; (3) Liberar al arrendatario de molestias o embarazos de la cosa arrendada: El arrendador no puede efectuar arreglos que perturben al arrendatario salvo que sean indispensables (se rebaja la renta, o se termina el contrato si son importantes), y si se perturba de derecho por un 3° se debe sanear la evicción (1930 y 1931 CC). (ii) Saneamiento de la evicción: Si se turba parcialmente el goce de la cosa, el arrendatario puede pedir rebaja de la renta; si se turba totalmente puede pedir la terminación, con 142

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indemnización de todo daño si el arrendador sabía o debía saber la causa al contratar (si no, sólo el daño emergente). (iii) Saneamiento de los vicios: arrendador responde por los vicios de la cosa que impidan darle el uso para el cual fue arrendada (1932 CC). Desconocidos por el arrendador, el arrendatario puede pedir terminación e indemnización del daño emergente. Conocidos, también el lucro cesante. Si la imposibilidad es sólo parcial, el juez decidirá la terminación o la rebaja. b) Obligaciones del arrendatario: (1) Pagar la renta: Obligación principal y esencial (el no pago faculta al arrendador para solicitar la terminación, para lo cual se debe notificar 2 veces al arrendatario si se trata de un predio urbano), se cumple 1. En la forma convenida, 2. Si no, según la costumbre del lugar, 3. Si no, en arrendamiento de predio urbano se paga mes a mes, y de predio rústico, por años; (2) Usar la cosa arrendada de acuerdo a los términos convenidos en el contrato: Si nada dice, debe usarse según la costumbre del lugar o según su uso natural (se puede pedir la terminación si se usa para fines ilícitos); (3) Usar y gozar la cosa como un buen padre de familia; (4) Ejecutar las mejoras locativas: Aquellas que por la costumbre del lugar corresponden al arrendatario y que en general son motivadas por la culpa, hecho o descuido del mismo o de las personas que viven a su cargo (no por el uso y el goce, porque por ellos es que el arrendatario paga renta); (5) Restituir la cosa al término del contrato: En el estado en que se le entregó, considerando el deterioro por el uso y goce legítimos. Sin embargo, existe d° legal de retención (debe ser judicialmente declarado) si el arrendador debe indemnizaciones (1937 CC). También lo tiene el arrendador sobre los frutos y muebles con que haya guarnecido la cosa el arrendatario. c) Extinción del arrendamiento de cosas: (i) Por la destrucción total de la cosa arrendada. (ii) Por la extinción del derecho del arrendador: Con culpa de él, deberá indemnizar al arrendatario si la persona que le sucede no está obligada a respetar el arriendo (lo estará i.aquel a quien se transfiere el derecho por un título gratuito, ii.- aquel a quien se transfiere a título oneroso, si el arrendamiento consta en EP, iii.- los acreedores hipotecarios, sólo si el arrendamiento ha sido otorgado por EP inscrita antes de la inscripción hipotecaria, 1962 CC, iv.- adquirente de predio rústico lo estará siempre). (iii) Por el vencimiento del tiempo estipulado de duración: a) Si la duración es determinada, se demanda la restitución, b) Si es indeterminada, debe terminar por desahucio (aviso anticipado que da el arrendador o arrendatario de su deseo de poner término al arrendamiento). El desahucio puede ser judicial o extrajudicial (en predios urbanos, el arrendador sólo podrá mediante el judicial, art. 3° Ley 18.101) Reconducción tácita: Si terminado el contrato por el vencimiento del plazo o por desahucio, el arrendatario sigue en poder de la cosa arrendada con la aquiescencia del arrendador, el contrato se prorroga, si (1956 CC): i. se trata de un bien raíz, y ii. el arrendatario ha pagado un período posterior de pago con el consentimiento del arrendador, o las partes han manifestado su intención inequívoca de perseverar en el contrato. Así, se prorroga por 3 meses, y al término puede volver a prorrogarse. En predios rústicos, el contrato se prorroga por el tiempo necesario para la próxima recolección de frutos. (iv) Por sentencia judicial por: 1.- Nulidad o rescisión, 2.- Si se pide la terminación por incumplimiento de las obligaciones, ó 3.- La resolución cuando el contrato aún no ha empezado a cumplirse. Arrendamiento de predios urbanos (Ley N° 18.101 y supletoriamente el CC): Bienes raíces dentro del radio urbano respectivo, y fuera, si su superficie no excede 1 hectárea (no 1.- predios de cabida superior a 1 hectárea con aptitud agrícola, ganadera o forestal, o destinados a esa explotación, 2.- inmuebles fiscales, 3.- viviendas que se arrienden por no más de 3 meses amobladas y para fines de descanso o turismo, 4.- hoteles, residenciales y establecimientos similares, 5.estacionamientos de automóviles y vehículos). a) En estas materias se aplica un procedimiento sumario, reglamentado en la citada ley. b) Presunción simplemente legal: El contrato es consensual, pero si no se escritura se presumirá que la renta es aquella que señale el arrendatario (art. 20). c) El desahucio dado por el arrendador debe ser SIEMPRE judicial: Y la restitución debe ser pedida judicialmente. Plazos especiales: (1) Si el contrato es pactado mes a mes o de duración indefinida, el plazo de desahucio es de 2 meses desde la notificación de la demanda, transcurridos, se adiciona 1 por cada año completo que se hubiese ocupado el inmueble con un máximo de 6 meses; (2) Si es de plazo fijo, no hay desahucio sino la restitución, a menos que no exceda de un año (en tal caso, habrán 2 meses de espera u aviso -art. 4-). d) En el DL 964, para el desahucio el arrendador debía dar "motivo plausible". En la Ley N° 18.101, no. Arrendamiento de predios rústicos: Si el precio se paga en dinero o en una cantidad fija de frutos naturales de la cosa, hay arrendamiento de predio rústico y el arrendatario se llama “colono”; si consiste en una cuota de los frutos naturales de cada cosecha, hay “aparcería” y el arrendatario se llama “colono aparcero”. 143

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a) Características: Contrato solemne (EP o privada en presencia de 2 testigos mayores de 18). Se prohíbe subarrendar todo o parte del predio sin autorización previa y escrita del dueño. El arrendatario debe cumplir las disposiciones que protegen los recursos naturales del predio. b) Medierías y Aparcerías: Contrato en que una parte se obliga a aportar el uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos que resulten, obligándose, ambas partes, además, a aportar los elementos necesarios para la adecuada explotación de los terrenos, a concurrir en los gastos de producción, a realizar en forma conjunta la realización de la explotación y a participar en los riesgos de la misma (art. 12 DL 993). Cedente: Quien confiere el uso. Mediero: Quien se obliga a trabajarla. Si nada se dice, el producto que se obtenga se dividirá en partes iguales.

SOCIEDAD 1) 2)

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Concepto: Art. 2053 CC: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. / La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. Características: 1. Es un contrato y forma una persona jurídica: Distinta de las personas que la componen; 2. Plurilateral: Las voluntades van en un mismo sentido; 3. Consensual (sólo la colectiva civil) o solemne (las demás); 4. Intuito personae: Sólo las de personas y no las de capitales (se termina con la muerte de uno de los socios, el error en la persona vicia el consentimiento y ninguno puede ceder sus derechos sin el consentimiento de los otros); 5. Por RG, goza de personalidad jurídica: Patrimonio propio, nombre, domicilio, voluntad distinta a la de los socios, y responsabilidad diferenciada. Elementos: 1) Aporte: Elemento esencial. RG: La utilidad de cada socio es en proporción a su aporte. Debe ser susceptible de apreciación pecuniaria y a título singular (en dinero, en especie -dominio o usufructo-, en trabajo, o en servicio). El conjunto de los aportes constituye el capital social. 2) Beneficio: Es pecuniario y lo diferencia de las personas jurídicas sin fines de lucro. Sólo se podrán determinar en la disolución, y se reparten a) conforme a lo pactado, b) según el arbitrio de un 3°, c) si nada se estipula, a prorrata de los aportes o lo fija el juez respecto del socio industrial (aporta trabajo). 3) Pérdidas: Se distribuyen a) según el pacto social o el arbitrio de un 3° si se ha convenido, b) si no, a prorrata de los aportes, c) respecto del socio industrial sólo pierde el trabajo si nada se estipula. 4) Affectio societatis: Intención de formar sociedad. 5) Personalidad Jurídica: Son sujetos de derecho, por lo que son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, tienen patrimonio propio y constituyen entidades distintas de los miembros que la componen. Sociedad de hecho (2057 CC): Es aquella a la que faltó alguno de los requisitos establecidos por la ley. La restitución de los aportes se hace según las normas de la comunidad. Respecto de los 3°s de BF, es inoponible la nulidad de la sociedad (teoría de la apariencia). Clasificación: (1) Según el objeto o giro social: Civiles y comerciales; (2) Colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita y anónima. Sociedades reguladas por el CC: (1) Colectiva civil, (2) Sociedad conyugal (aunque se discute su naturaleza). Sociedad colectiva civil: 1) Administración: (i) Si nada se dice, administran todos los socios conjuntamente (2081 CC); se trata de un mandato tácito recíproco; (ii) Por administrador designado por los socios: a) En el pacto social (mandatario estatutario, condición esencial de existencia de la sociedad), b) En acto posterior. 2) Forma de administración: a) Hay un solo socio administrador: Puede ejecutar los actos según le parezca con las restricciones legales, y la mayoría de los socios podrá oponerse a los que no hayan producido efectos; b) Hay varios administradores: Pueden administrar por sí solo y por separado, salvo que se haya prohibido actuar separadamente; c) Administración por todos los socios: Cada uno de los socios puede administrar, y cada uno puede: 1. Oponerse a los actos administrativos antes de su ejecución, 2. Servirse de las cosas de la sociedad para su uso personal siempre que las emplee a su destino ordinario, 3. Hacer concurrir a los demás a la conservación de las cosas, 4. No puede hacer innovaciones en los inmuebles sin el consentimiento de los otros. 3) Facultades de la administración: A falta de facultad expresa, sólo las del giro ordinario. El administrador puede en caso urgente convertirse en agente oficioso. 4) Efectos de la administración: Si el administrador actuó dentro de sus facultades, obliga a la sociedad, si se excede, sólo se obliga él. 5) Obligaciones de los socios: a) Efectuar el aporte a que está obligado en tiempo y forma: si incumple, es responsable de los perjuicios del retardo, y da derecho a los otros socios a pedir la resolución, con indemnización; b) Sanear el aporte (2085 CC); c) Cuidar los intereses sociales respondiendo por culpa leve; d)Een la sociedad colectiva comercial, los socios tienen una serie de prohibiciones (404 CCom). 144

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Obligaciones de la sociedad: (1) Para con los socios: a) Reembolsarle la suma que le hubiere adelantado el socio con conocimiento de ella para negocios sociales; b) resarcirle los perjuicios que la gestión le ocasionó; (2) Respecto de 3°s: a) El socio que contrata a nombre propio no obliga a la sociedad; b) Si actúa a nombre de la sociedad, debe hacerlo inequívocamente para obligarla frente a 3°s. Responsabilidad de los socios: Responden con su propio patrimonio ilimitadamente, pero a prorrata de su interés social (no es solidaria). Es ilimitada porque la cuota del deudor insolvente grava a los demás. Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, se obliga personalmente, y la sociedad sólo subsidiariamente hasta concurrencia del beneficio obtenido del negocio. Disolución de la sociedad: i. Causales (2098 y ss CC): 1. Plazo o condición (2098 CC): La prórroga debe pactarse antes del vencimiento del plazo cumpliéndose las mismas formalidades de la constitución. 2. Término del negocio (2099 CC). 3. Por insolvencia de la sociedad (2100 CC). 4. Por la pérdida total de los bienes sociales (2100 y 2102 CC). 5. Si uno de los socios no efectúa su aporte y los demás deciden disolverla (2101 CC). 6. Por la muerte de cualquiera de los socios: A excepción de que en el contrato se pacte que la sociedad puede continuar con los herederos o sin ellos (2014 CC). 7. Por acuerdo entre las partes (2097 CC): Mutuo disenso. 8. Por renuncia en las sociedades de plazo indefinido. ii. Efectos: 1. Si la sociedad es civil, término de la personalidad jurídica y debe procederse a su división aplicando las reglas de la partición de los bienes hereditarios al caudal social. 2. Si es comercial, persiste la personalidad jurídica durante la liquidación del haber y pasivo según el 408 y ss CCom. 3. Termina la representación de sus administradores y mandatarios. 4. Los derechos de los socios contra la sociedad o la comunidad, son transferibles por éstos. 5. Respecto de 3°s, la disolución sólo produce efectos cuando 1.- Proviene de la llegada del plazo pactado, 2.- Se ha publicado 3 veces en periódicos del dpto. de la capital de provincia, 3.- Hay pruebas de que el 3° la conoció oportunamente.

CUASICONTRATOS 1) 2)

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Concepto doctrinario: (1) Un hecho voluntario, (2) no convencional y (3) lícito (4) que produce obligaciones (se desprende del 1437 y del 2284 CC). Críticas (Planiol): a. La expresión cuasicontrato sugiere la idea de que se trata una institución análoga al contrato, en circunstancias que las diferencias son radicales. b. Niega que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, porque la voluntad no genera la obligación que se impone al autor del acto, y porque suele resultar obligado quien no la ha expresado en modo alguno. c. El cuasicontrato tampoco sería lícito. En todos los cuasicontratos se descubre como rasgo común, un enriquecimiento sin causa: ilicitud o injusticia. d. Las obligaciones que engendra estarían en la ley, con miras a reparar un enriquecimiento injusto. ¿De qué principio del CC deriva su regulación? Del enriquecimiento sin causa. Manifestaciones a la reparación al enriquecimiento sin causa: a. Recompensas que se deben los cónyuges (hoy existe la compensación económica). b. Prestaciones mutuas del reivindicante y del poseedor vencido. c. Actos ejecutados por el marido, dan acción a los acreedores sobre los bienes de la mujer, cuando el acto cede en utilidad personal de ésta y hasta concurrencia del beneficio que obtenga. d. Art. 1688: Incapaz que se ha hecho más rico debe restituir. e. Agencia oficiosa y pago de lo no debido. f. REX. Enumeración del CC: Art. 2285: “Hay 3 principales cuasicontratos: (1) La agencia oficiosa. (2) El pago de lo no debido y (3) La comunidad. Pero también lo serían (4) La aceptación de una herencia o legado (1437 CC), (5) El depósito necesario de que se hace cargo un incapaz en su sana razón (2238 CC), (6) Sociedades mineras que nacen de un hecho (173 C. de Min.).

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AGENCIA OFICIOSA 1) 2) 3) 4) 5)

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Concepto: Art. 2286 CC: “La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos”. Requisitos: (1) Intrusión espontánea del gerente (no debe haber deber legal); (2) Sin mandato; (3) Con la intención de obligar al interesado. Prohibición del interesado: Impide la existencia de AO. Relación entre AO y mandato: (a) El simple conocimiento del interesado no convertirá la AO en mandato (debe haber podido manifestar su disconformidad y no lo ha hecho -aquiescencia tácita-); (b) El mandatario que ejecuta de BF un mandato nulo o que por necesidad imperiosa se sale de los límites, se convierte en AO (2122 CC). Capacidad: Gerente debe ser capaz, interesado no. Obligaciones del agente: Mismas que el mandatario, 1. Emplear en la gestión el cuidado de un buen padre de familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor según las circunstancias, 2. Hacerse cargo de todas las dependencias del negocio (debe darle a la gestión la amplitud que corresponde), 3. Asumida, debe continuarla hasta que el interesado pueda tomarla o encomendarla a otra persona (2289), 4. Siendo administrador de bienes ajenos, debe rendir cuenta de su gestión. Obligaciones del interesado: Sólo cuando la gestión haya sido útil, 1. Cumplirá las obligaciones que el gerente ha contraído en su nombre, 2. Reembolsará las expensas útiles o necesarias, 3. No está obligado a pagar remuneración. Si ha sido mal administrado, no se obliga ni para con el agente ni para con 3°s. En qué se manifiesta el enriquecimiento sin causa: La obligación que surge para el interesado cuando la gestión es útil.

PAGO DE LO NO DEBIDO 1)

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7)

Concepto: Art. 2295 CC. “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado./ Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.” Sujetos: Solves + Accipiens. Requisitos: (1) Que no exista obligación: La obligación no se contrajo jamás, o se paga a persona distinta del acreedor verdadero, o se paga por otro que el verdadero deudor, o la obligación es condicional y la condición suspensiva está pendiente; (2) Que el pago haya sido por error: De hecho o derecho. Prueba: a. De los requisitos: Para intentar la acción hay que acreditar: (i) El hecho del pago (normas generales de prueba). (ii) Acreditar que el pago era indebido. b. Prueba del error: i. El pago a sabiendas de una deuda inexistente es donación. ii. El ánimo de donar no se presume. iii. Deberá probarse por quien pretende que hay donación. iv. Al demando le corresponderá probar que no hubo error, sino cabal conocimiento por quien efectuó el pago, tanto en el hecho como en el derecho. Efectos: Obligación de restituir (in rem verso). Depende de la buena o mala fe del que recibe: a. Buena fe: (a) Si recibió dinero u otras cosas fungibles que no se le debían, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad; (b) Si es especie, no es responsable de los deterioros o pérdidas aunque hayan sobrevenido por negligencia suya, y sólo responderá cuando se haya hecho más rico; (c) Si ha vendido la especie, es sólo obligado a restituir el precio y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente. b. Mala fe (recibe a sabiendas de que no se le debía): (a) Si recibió dinero u otras cosas fungibles que no se le debían, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad, y los intereses corrientes; (b) Si recibió una especie, contrae todas las obligaciones del poseedor de MF (responde de los deterioros de la cosa por un hecho o culpa suya, debe restituir los frutos y aún los que pudo percibir el solvens con mediana inteligencia y actividad); (c) Si ha vendido la especie, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer. Acciones contra 3°s adquirentes: Dependerá del título a que hayan adquirido y de la buena o mala fe. a. Adquirentes a título oneroso: De BF, escapan de la persecución del que pagó erradamente; de MF, el solvens puede accionar en su contra. b. Adquirentes a título gratuito: Siempre tendrán acción (2303, 2301 CC). En qué se manifiesta el enriquecimiento sin causa: La obligación de repetir lo recibido indebidamente. 146

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Caso: A celebra una compraventa con B, en donde éste se obliga a venderle su derecho de uso y habitación mediante el pago de $1 millón. Si A paga y B no cumple su obligación, ¿qué puede hacer éste? ¿Puede solicitar el cumplimiento forzado de la obligación? No. - Derecho de uso y habitación: Es un derecho personalísimo, cuya enajenación adolece de objeto ilícito de acuerdo al art. 1464 N° 2 CC: “De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras personas.” Por lo tanto, este contrato es anulable absolutamente. - Pero “enajenación” no es lo mismo que “venta”. Entonces, ¿adolece de objeto ilícito? Sí, según la teoría que compatibiliza los artículos 1464, 1466 y 1810 CC. - Si el demandante solicita el cumplimiento forzado de la obligación y el juez declara nulo el contrato, ¿está incurriendo en ultra petita? No, porque el juez puede declarar de oficio la NA cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. - Ahora, ¿podrá A solicitar al juez que, como parte de las prestaciones mutuas, se obligue a B a restituirle el precio pagado? No, porque una de las excepciones a los efectos de la nulidad –volver a las partes al estado anterior- es que cuando la declaración de nulidad es por objeto o causa ilícita, quien celebró el acto a sabiendas del vicio, no puede exigir restitución (pese a que él puede estar obligado a restituir). art. 1468 CC: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. - ¿Hay algo que pueda hacer? Demandar por el pago de lo no debido, alegando que no existía la obligación y que hubo justa causa de error (porque en este cuasicontrato se acepta el error de derecho en el pago).

COMUNIDAD 1)

2) 3) 4)

5)

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9)

Concepto: Art. 2304 CC: “La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato”. Es un cuasicontrato por el cual las partes comparten una cosa sobre la cual no han convenido la forma de administración (no toda comunidad constituye un cuasicontrato, pero el que exista un contrato en el origen, no le quita el carácter de cuasicontrato si los contratantes no dictaron las normas a que se sujetarán en sus relaciones recíprocas). Personalidad jurídica: NO. Derechos de los comuneros: Los bienes pertenecen pro indiviso, pero las facultades de usar y gozar de los bienes comunes, y la de administración, son las mismas que las de los socios sobre el haber social. Facultades de los comuneros: (1) Derecho de uso de las cosas comunes: Uso personal, empleándolas según uso ordinario y sin perjuicio del justo uso de los otros; (2) Expensas de conservación: Cada comunero tiene d° a obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación; (3) Innovaciones en los bienes comunes: Ninguno puede hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros; (4) Derecho de oponerse un comunero a los actos administrativos de los otros: La oposición hace que el acto no se ejecute, pese a la voluntad en contrario de la mayoría. Contribución de los comuneros a las cargas y participación en los beneficios: En proporción a sus cuotas (2309 y 2310 CC): se dividen en partes iguales. Deudas contraídas por 1: Aún en interés de la comunidad, gravitan exclusivamente en él (pero tendrá acción contra los demás). Deudas contraídas colectivamente: Se dividen por partes iguales, salvo estipulación de solidaridad u otra forma de división. Responsabilidad de los comuneros: Se deben administrar los bienes comunes como un buen padre de familia (se responde por culpa leve). El comunero adeudará a la comunidad lo que saque de ella con intereses corrientes cuando tome dineros. Derecho del comunero para enajenar su cuota: Sin consentimiento de los demás. Terminación de la comunidad (2312 CC): a. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; b. Por la destrucción de la cosa común; c. Por la división del haber común. Se sujeta a las mismas reglas que la partición de la herencia (2313). La acción de partición es imprescriptible: Nadie está obligado a permanecer en la indivisión. La división de la cosa común puede pedirse siempre, a menos que se haya convenido lo contrario, convención cuyos efectos no durarán más de 5 años (1317 CC).

CONTRATOS ALEATORIOS

SEGURO 1) 2)

Concepto: Contrato por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí, por un determinado tiempo, todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados. Características: 1. Bilateral. 2. Condicional. 3. Aleatorio. 147

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a.

Algunos dicen que no sería aleatorio, sino que solamente un contrato de indemnización. Nunca puede ser causa de ganancia. Lo único aleatorio sería la ocurrencia del siniestro, y no la determinación de la prima.

JUEGO 1) 2)

Concepto: No está definido en el CC. Contrato por el cual las partes, entregadas a un juego, se obligan a pagar al ganador una determinada suma de dinero o a realizar otra prestación. Clasificación: a. Juegos lícitos: i. Predominio de la inteligencia: 2260: El juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción. Se genera una o° natural. Para repetir, el que paga debe tener la libre administración de sus bienes y que no se haya ganado con dolo (haber prestado su consentimiento libremente). ii. Predominio de la destreza física o corporal: Producirán acción con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía. De esta forma, producen obligaciones civiles perfectas. En caso de contravención, el juez rechazará la demanda. b. Juegos ilícitos o de azar (prima la suerte): Hay objeto ilícito en las deudas contraídas (1466). No se puede exigir el pago y perdedor puede rehusarse por excepción de nulidad. Pero satisfecha la deuda, el deudor carece de acción para recobrar lo que haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

APUESTA 1) 2)

3)

Concepto: No está definido en el CC. Contrato en que las partes, en desacuerdo acerca de un acontecimiento cualquiera, convienen en que aquella cuya opinión resulte infundada pagará a la otra una suma de dinero o realizará otra prestación en su favor. Apuesta lícita: No da acción; sólo excepción. Se genera una obligación natural (mismas reglas del juego). a. Art. 2261 CC: Concepto peculiar de dolo: “Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata.” b. Los 3° que vinculan una prestación a las resultas de un juego de destreza o de fuerza corporal, igualmente serán apostadores, por lo que carecerán de acción. Apuesta ilícita: Es la que incide en los juegos de azar. Hay objeto ilícito en toda obligación contraída en juegos de azar, sea las que contraiga el jugador o un 3° apostador.

RENTA VITALICIA 1) 2)

3) 4)

Concepto: Art. 2264 CC: “La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero.” Características: 1. Unilateral. La prestación de la contraparte no es obligación, sino requisito del contrato. 2. Oneroso. El o° a pagar la renta contrae el compromiso a cambio de una contraprestación. 3. Aleatorio. Dependerá del azar, de la duración de la vida del acreedor o de un 3°. 4. Solemne. EP. 5. Real. Entrega del precio. No es perfecto, mientras el acreedor no realiza previamente la prestación a cambio de la cual se le deberá la renta o pensión. Renta vitalicia a título gratuito (no regulada por CC): 1. Puede no tener un origen contractual, sino por testamento: legado. 2. Puede constituirse, a título gratuito, por acto entre vivos: donación. 3. No es necesariamente aleatoria (porque es una clasificación de onerosos). 4. No es real. 5. Se sujetará a las formas de los testamentos y de las donaciones. Elementos: a. Precio. La persona que ha contratado la renta debe suministrar de antemano la prestación al futuro deudor. Puede consistir en dinero o en cosas raíces o muebles. b. Renta o pensión. Sólo podrá consistir en $. Se diferencia del mutuo por su carácter aleatorio./ No debe haber una proporción entre precio y pensión. c. Beneficiario: Generalmente, la persona que paga el precio. Puede constituirse a favor de varias personas para que gocen de ella simultánea o sucesivamente, con tal de que todas existan al tiempo del contrato./Cuando se pacta a favor de un 3°, es una estipulación a favor de otro. d. Duración de la renta. Durante la vida de quien paga el precio, del otro contratante o de un 3° ajeno al contrato. Su objetivo es asegurarle subsistencia. i. Cuando se constituye a favor de un 3°, puede suceder que éste sobreviva a la persona que goza de ella. La renta subsiste y le corresponde percibirla a sus sucesores. 148

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5)

6)

ii. Es nulo el contrato si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya existencia pende la duración de la renta, o al tiempo del contrato adolecía de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los 30 días subsiguientes. Obligaciones del deudor de la renta: a. Pagar la renta. Se puede estipular que las rentas se paguen por períodos anticipados./ El deudor puede exigir en cada pago que se acredite la supervivencia de la persona de cuya existencia depende su duración./ La renta, fruto civil, se devenga día a día. Sin embargo, en caso de convenio de pago de renta anticipadamente, se deberá todo el año corriente, porque el deudor ya adquirió derecho a reclamarla. i. Consecuencias de la falta de pago: El acreedor tiene derecho para compeler al deudor a cumplir. También goza del derecho para obligar al deudor moroso a prestar seguridades para el pago futuro./Carece de d° de pedir la resolución y el deudor tampoco puede pedir que se deje sin efecto, aún ofreciendo restituir el precio./ Las partes pueden modificar estas reglas. b. Suministrar las seguridades estipuladas. El deudor se obliga a rendir caución de que cumplirá su obligación de pagar la renta. De no hacerlo, el acreedor podrá pedir que se anule el contrato. Extinción: 1. Muerte de la persona de quien depende la duración de la renta. Modo natural. 2. Resolución del contrato en caso de que el deudor no preste seguridades estipuladas. 3. Prescripción, si dejó de percibirse y demandarse por más de 5 años continuos.

CENSO VITALICIO 1) 2) 3) 4)

Concepto: Art. 2279 CC: “La renta vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre una finca dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea.” Reglamentación: Normas de la renta vitalicia y el censo. Se diferencia de la renta en que la o° de pagar pensión no pesa sólo en la persona que se obliga, sino sobre todo en aquel que adquiera la finca sobre la cual se ha impuesto el gravamen. Beneficiario. Puede constituirse a favor de 2 ó más personas que lo gocen sucesiva o simultáneamente.

OTROS CONTRATOS

CENSO 1)

2)

3) 4) 5)

6)

Concepto: a. Legal: Art. 2022 CC. “Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital./ Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista”. b. Doctrinal: El contrato de censo es aquel en que una persona se obliga para con otra a pagarle ciertos réditos anuales (cantidades de dinero) y que, para asegurar el cumplimiento de dicha obligación compromete un inmueble al respecto, es por ello que se hace la distinción entre el censo como derecho personal (que se lo puedes exigir únicamente al obligado) y el censo como derecho real (aquel en que se persigue la finca acensuada, es decir, si el obligado dejara de pagar lo que corresponde el beneficiario podría perseguir la propiedad en manos de quien esté, para pagarse). Razón histórica: El censo tiene una explicación histórica, al derogarse los mayorazgos, las familias perdieron la posibilidad de asegurar que sus tierras quedaran en manos de la misma familia, y el censo vino a aminorar un poco este efecto, estableciendo derechos de censo en favor de ciertas personas, de modo que si bien la propiedad circulaba libremente, la persona en cuyo favor estaba acensuada la propiedad pudiera de todos modos perseguirla. Constitución: El censo puede constituirse por testamento, donación, venta, o cualquier otro modo equivalente, pero siempre debe constar por EP inscrita en el correspondiente registro (art. 2027). Elementos del censo: (1) Capital que se entregue o reconozca, (2) Rédito que debe pagarse y (3) Finca gravada en garantía del rédito y el capital. Acciones del censualista: Dispone el censualista de dos acciones para reclamar el pago, una personal (contra el censuario aunque no esté en posesión del inmueble, para el cobro de los cánones devengados mientras la poseyó) y otra real (se dirige contra el poseedor actual de la finca, para demandar el pago de los cánones devengados antes o después de la adquisición del inmueble). Prescripción adquisitiva: Lo más relevante es la acción de prescripción adquisitiva, pues ella es especial de 10 años.

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ANTICRESIS 1) 2) 3) 4) 5)

1)

2) 3)

4)

Concepto: Art. 2435: “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos”. La cosa puede pertenecer al deudor, o a un 3° que consienta en la anticresis (art. 2436). Características: 1. Unilateral (el acreedor anticrético debe conservar la cosa y restituirla una vez satisfecho el crédito). 2. Real. 3. Accesorio. 4. Indivisible. 5. Derecho personal. Bienes que pueden darse en anticresis: Inmuebles, y deben producir frutos. Casos en que es oponible a 3°: Art. 1962 CC, normas arrendamiento. Derechos del acreedor: Goce y retención. Goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gastos. a. Carece del derecho de venta y persecución: El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago; ni tendrá preferencia en él sobre los otros acreedores, sino la que le diere el contrato accesorio de hipoteca si lo hubiere. Toda estipulación en contrario es nula (2441). Obligaciones del acreedor: Restitución y conservación (igual que el arrendatario). a. El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en anticresis, sino después de la extinción total de la deuda; pero el acreedor podrá restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crédito por los otros medios legales; sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado en contrario (2444). Anticresis judicial –prenda pretoria: CPC, también sobre muebles. Perfeccionamiento: El contrato de anticresis se perfecciona por la tradición del inmueble (2437). Pero por sí misma, no da ningún derecho real sobre la cosa entregada, y el acreedor anticrético deberá respetar el arriendo de la cosa dada en anticresis, siempre que el que adquiere la cosa a título gratuito, oneroso y consta en EP o los acreedores hipotecados cuando conste en EP y esté inscrito en el CBR con anterioridad a la hipoteca (2438). Podrá darse al acreedor en anticresis el inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y podrá asimismo hipotecarse al acreedor, con las formalidades y efectos legales, el inmueble que se le ha dado en anticresis (2439).

CENSO ORDINARIO

CENSO VITALICIO

Perpetuo.

Temporal. Se puede estipular que el censo se deba durante la vida natural de varias personas que se designen, cesando con la del último sobreviviente. No valdrá para este objeto la designación de persona alguna que no exista al tiempo de fallecer el testador (cuando se constituyó por testamento), o de otorgarse la donación, o de perfeccionarse el contrato. Irredimible.

Redimible: Puede liberarse la propiedad, consignando el capital correspondiente. Divisible, cuando la finca acensuada se divida por causa de muerte. Puede reducirse cuando el valor de la finca excede considerablemente al valor de capital impuesto.

Indivisible. No es susceptible de reducción.

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MARÍA JESÚS ROJAS VERA CONTRATOS MODERNOS F Complejo articulado de A servicios C interdependientes y T variables en el que O destacan tres funciones R básicas, denominadas I gestión o prestación de N servicios, garantía o G asunción de riesgo y financiamiento, siendo esencial sólo la primera de estas funciones. Factor + Clientes + Deudores

Es un convenio de efectos permanentes entre la empresa de factoring y su cliente, por medio del cual este último transfiere o se obliga a transferir todos o alguno de sus créditos al primero para que éste efectúe su cobro; a su vez, el factor puede asumir otras o° como el riesgo del cobro, servicios complementarios de contabilidad y estudio de mercado, financiamiento, etc.

Objeto: La cesión de crédito puede recaer sobre uno o más créditos actuales con pago diferido, o bien sobre la cartera de créditos de un determinado cliente, tanto presentes como futuros.

Relación jurídica. a. Naturaleza jdca. Contrato atípico, negocio indirecto o contrato de colaboración empresarial. b. Marco normativo. Su regulación queda entregada a la voluntad de las partes, en todo lo que no sea contra ley, OP o BC. Por RG se presenta como un contrato de adhesión, por lo que habrá que ver si se aplica a Ley Consumidor o, en caso contrario, el CC. Los vacíos pueden llenarse por analogía con contratos como mutuo, cesión de crédito, prestación de servicios, etc.

CONTRATOS DE TRANSFERENCIA TECNOLÓGICA L “Existe contrato de licencia o royalty, cuando el titular o dueño de un privilegio industrial I otorga a otra persona el uso y/o goce temporal de ella por una prestación en dinero u otros C bienes. Esta remuneración también se acostumbra denominarla royalty o regalía” (Álvaro Puelma) E N C I A

K N O W H O W

Existe know-how cuando un proveedor se compromete a transmitir un conocimiento técnico más o menos secreto, consistente en un conjunto de invenciones, procesos, fórmulas o diseños no patentados o no patentables que incluyen experiencia y habilidad técnica acumulada, a un receptor que gozará de sus beneficios y quien se obliga a pagar un precio o royalty y no revelar el conocimiento a terceros.

Factoring en Chile. Se celebra un contrato de factoring, en el cual se estipulan las normas generales por las cuales se han de regir las partes, y se establecen o° con un plazo generalmente de un año prorrogable. /La transferencia de los créditos se formalizará con posterioridad, a través de sucesivos actos traslaticios, en los cuales se establece la posibilidad de que parte del valor de los créditos se pague al cliente anticipadamente. Antes de contratar, el cliente le presenta al factor sus antecedentes legales, financieros contables y tributarios, además de su cartera de clientes. A partir de esto, el factor evalúa la conveniencia. Si se acepta el negocio, se celebra el contrato y se establece una “línea de financiamiento” a favor del cliente. El factor no asume el riesgo de la insolvencia de los 3°, es por esto que la línea de financiamiento es caucionada por medio de una garantía personal del cliente, representada por un pagaré extendido a la vista a favor del factor por el monto total de la línea. Una vez realizado todo lo anterior, la operación comenzará a materializarse por medio de una serie de transferencias sucesivas, seguidas de sus respectivas notificaciones. Para el caso que la cesión de alguno de los créditos no se formalice frente a 3° se incluye en el contrato de cesión un mandato especial e irrevocable de cobro a favor del cliente, a objeto de que recaude el crédito del factor.

Elementos: 1. Titular o dueño de un privilegio industrial. Comprende los d° derivados de las marcas comerciales, patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales. 2. Uso y/o goce temporal. La extensión del contrato dependerá de los fines que busquen las partes y la forma que adopte el contrato. Es esencialmente temporal porque la protección registral lo es. 3. Contraprestación. Puede ser gratuita, pero por lo general se pacta un royalty o regalía, que equivale al precio que se paga por el uso y/o goce del privilegio y que puede corresponder a una suma única, un porcentaje de las utilidades del licenciatario, una cantidad fija pagadera a intervalos periódicos. Elementos: 1. Proveedor que transmite un conjunto de conocimientos técnicos. 2. El conocimiento debe revestir el carácter de secreto o al menos reservado. 3. El conocimiento transmitido puede consistir en toda clase de conocimientos de carácter reservado, ya sea relativos al proceso de producción, de comercialización, propaganda, organización empresarial, computacional y, en general, todo aquello destinado a hacer posible el éxito de la actividad de que se trate. 4. El receptor debe adquirir una utilidad comercial del know-how celebrado.

CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL F Es un acuerdo entre dos o más personas por el cual a una parte, denominada franquiciado, se le concede el derecho de ingresar en el negocio de ofrecer, R vender o distribuir bienes o servicios bajo el plan de mercadeo o sistema prescrito o sugerido en parte sustancial por la otra parte, el franquiciante, y la A operación del negocio del franquiciado de acuerdo con este plan o sistema, está materialmente asociada con la marca del franquiciante, su nombre 151

MARÍA JESÚS ROJAS VERA N A Q U I C I A J O I N T V E N T U R E

comercial, logotipo, publicidad o cualquier otro símbolo de este o alguna de sus afiliadas, y la persona a quien se le concede el derecho de ingresar a dicho negocio se le requiere a pagar directa o indirectamente una suma o franquicia. Se trata, por lo tanto, de una operación que involucra una serie de actos jurídicos que lo integran o le sirven de soporte, destinado a que el franquiciado explote comercialmente bajo su riesgo empresarial pero bajo las directrices del franquiciante los bienes o servicios objeto del acuerdo.

Figura jurídica de asociación que puede dar origen o no a una nueva entidad constituida entre empresas, instituciones o entidades que conservan su autonomía como tales, con la finalidad de llevar a cabo un negocio único o varios proyectos relacionados entre sí.

Elementos: 1. Se trata de una figura encuadrable dentro del género de las asociaciones, toda vez que al convenir un joint venture, las partes buscan dar nacimiento a una asociación en el sentido amplio del término, esto es, formar una agrupación de personas dotada de una cierta organización, que tiene por objeto levar a cabo un emprendimiento común. 2. Tiene naturaleza contractual y dentro de los contratos es uno de colaboración empresarial, ya que crea vínculos entre empresas independientes, generando una especie de integración parcial, pero manteniendo la autonomía económica y jurídica de cada parte. Es un instrumento para unir capacidades empresariales en un plano de igualdad con el objetivo de obtener mayor éxito en la consecución de ciertas metas predeterminadas, por medio de una organización común. 3. Constituye una empresa en el sentido económico del término, es decir, se crea una nueva capacidad de producción, de tecnología o de elaboración de nuevos productos o servicios. Organiza diversos factores productivos, aportados por las distintas partes para la explotación o desarrollo de una actividad conjunta, generalmente, aunque no necesariamente, de naturaleza económica. 4. Naturaleza siu generis: Es, por un lado, una entidad asociativa no societaria y, por el otro, una forma contractual de colaboración.

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RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL I.

GENERALIDADES

1) Concepto de Responsabilidad: Juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del daño que ha causado a otra persona o del incumplimiento de una obligación contractual. 2) Responsabilidad en sentido lato y estricto: “Para que proceda la pretensión de cumplimiento en naturaleza de la obligación de primer grado, basta que se prueben los requisitos de su existencia, esto es, el contrato, el enriquecimiento injusto o el acaecimiento del supuesto de hecho que da lugar a una obligación legal; en consecuencia, no es necesario juicio de valor alguno respecto de la conducta del deudor. Por el contrario, la acción de responsabilidad civil en sentido estricto exige que haya un ilícito que alternativamente puede ser el incumplimiento de la obligación contractual o un hecho culpable que causa daño.” 73 3) A partir de qué se estudia REX: FUENTE DE LAS OBLIGACIONES. a. Art. 1437 CC (Libro IV: “De las obligaciones en general y de los contratos”). “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.” b. Art. 578 CC (Título 2 “De las cosas incorporales” del Libro II “De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce”). “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas;…” c. Art. 2284 CC (Título 34 “De los cuasicontratos” del Libro IV). “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella./Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato./Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito./Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito./En este título se trata solamente de los cuasicontratos.” 4) Aspectos generales de la responsabilidad civil: Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, se verifica la infracción de una obligación previamente existente: En el primer caso, se trata de una que las partes han convenido de forma autónoma. En el segundo, en cambio, lo que se infringe es un deber general de cuidado. Por lo tanto, lo que da origen a la responsabilidad en ambas es la vulneración de un deber jurídico. a. Derecho Comparado: Angloamericano: Se habla de “tort” para referirse a un acto que causa daño y que fue ejecutado con falta de previsión. Sólo en ese caso el daño será indemnizable./ Francés: Se es responsable cuando se causa un daño mediando culpa (que ahí tiene un carácter objetivo). 5) Diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual.

Elementos distintivo Capacidad

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Voluntad de obligarse.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Hecho ilícito.

Plena capacidad a los 18 años (sin perjuicio de que menores adultos puedan actuar representados legalmente, autorizados o que sus actos puedan ratificarse, y de la capacidad del hijo que ejercer una profesión, industria o empleo).

Son absolutamente incapaces los menores de 7 años y los dementes. Respecto al menor de 16, la ley presume que ha actuado con discernimiento. (Serán responsables por delito y cuasidelito las personas a cargo de los menores de 7 años, dementes y menores de 16 años sin discernimiento, si pudieran ser imputables a su negligencia – Responsabilidad por el hecho propio-/Si es mayor de 7 y menor de 16 con discernimiento: Responsabilidad por el hecho ajeno, siempre que habite en la casa). Doctrina minoritaria. Responde por toda culpa, inclusive la levísima. Doctrina mayoritaria. Responde sólo por culpa leve porque: 1. Sólo se hace referencia a la “culpa” lo que, según el art. 44, se refiere a la culpa leve. 2. Art. 2323 inc. 1°. Se refiere al cuidado de un “buen padre de familia.” 3. Razón lógica: Atiende a lo que razonablemente podemos esperar de los demás. No es necesaria, porque la obligación de indemnizar nace desde el momento en que el autor incurre en el ilícito. Parte de la doctrina dice que la reparación debe comprender todo daño, lo que obligaría a indemnizar incluso los perjuicios imprevistos. Otra parte dice que no hay razón para no aplicar las reglas de

Gradación de la culpa

Art. 44 CC: Grave, leve y levísima.

Mora

Necesaria para la indemnización de perjuicios (salvo en obligaciones de no hacer). Art. 1558: Se indemnizan los daños directos previstos y si hay dolo, también los imprevistos (nunca los indirectos). Actualmente, también se

Extensión de la reparación

73

BARROS. La diferencia… ob.cit., p. 725 153

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indemniza el daño moral. Daño moral

Art. 2329: “todo daño”.

Pluralidad de obligados Prescripción

RG: Obligaciones simplemente conjuntas.

responsabilidad contractual + La previsión es requisito de la causalidad. Se discutió su procedencia. Hoy se acepta en virtud de los derechos del art. 19 CPR. RG: Obligaciones solidarias.

Plazo ordinario: 5 años desde que la obligación se hizo exigible. El incumplimiento de la obligación contractual se presume culpable.

4 años desde la perpetración del acto.

Carácter secundario. La obligación consiste en cumplir lo pactado.

principal

Carácter originario. No hay un vínculo previo, sino que el antecedente se encuentra en el deber de cuidado recíproco de las personas.

Hay situaciones en que la presunción de culpa no basta para acreditar la responsabilidad del deudor. En o° de medio, se deberá probar si se ha actuado o no de acuerdo al estándar de diligencia debida. Responsabili Son las obligaciones de garantía. Además, nada dad sin culpa impide que el deudor pacte hacerse responsable por el caso fortuito. Responsabili 1. En REC se trata de una materia de derecho dad por el estricto. hecho de 2. La REC se extiende indistintamente a los hechos dependientes del propio deudor, los de sus dependientes y de sus subcontratistas. Facultad de postergar para un juicio Tradicionalmente, posterior la determinación de la especie y sólo en sede el monto de los perjuicios contractual.

Existen importantes presunciones de culpa que mejoran la posición estratégica de la víctima en el juicio.

Peso de la prueba de la culpa Fuente Presunciones culpa

La culpa debe probarla quien la alega.

Tipo de responsabilidad extracontractual que se aplica a materias más riesgosas. El art. 2320 es meramente ejemplificativo de cualquier relación de dependencia.

Últimamente, se ha aceptado en sede extracontractual.

6) Cúmulo de responsabilidades74: a. Concepto: Problema de la concurrencia de los dos estatutos de la responsabilidad civil, en aquellos casos en que un mismo hecho importa a la vez el incumplimiento de una obligación contractual y la ocurrencia de un delito o cuasidelito civil, porque constituye una infracción a los deberes de cuidado. Se plantea con frecuencia en materia de responsabilidad profesional. Dos cuestiones de naturaleza diversa: i. Si las acciones que emanan de ambos estatutos son acumulables La responsabilidad contractual no se puede acumular a la extracontractual porque ello se traduciría en un enriquecimiento sin causa de la víctima. ii. Determinar si la víctima puede optar por el estatuto de responsabilidad que le resulte más provechoso: Posiciones: 1.Tradicional (jurisprudencia francesa): Niega la opción por la fuerza obligatoria del contrato, salvo que: 1. Exista pacto, ó 2. Se ejerza la acción en sede penal (cuando el incumplimiento del contrato no sólo constituye delito o cuasidelito civil, sino que también uno penal; ej., responsabilidad médica). Esta doctrina, además de asumir el predominio del contrato, supone que su especialidad implica la voluntad implícita de excluir la aplicación de la REX. 2.Jurisprudencia italiana, alemana y española: Aceptación absoluta. Contra la doctrina anterior, a falta de una regla contractual que excluya la aplicación de la REX, debemos entender que el actor puede optar por el estatuto legal que le resulte más conveniente, a menos que exista alguna razón específica para hacer primar el contrato, como ocurre con el predominio de la regla del art. 1547. 3.Moderna moderada (Tapia): La acepta en los casos en que no se vulneren las normas contractuales referidas a la responsabilidad civil. Señala que la existencia de 2 sistemas de responsabilidad aplicables a una víctima por un mismo hecho no se justifica. Debe existir uniformidad en cuanto al hecho generador de responsabilidad, a la prescripción, a los daños indemnizables y a la solidaridad. Esto no debe significar desconocer el acuerdo contractual. La razón principal que se esgrime para descartar la opción a favor de la víctima consiste en entender que se lesiona la previsión de los contratantes, por lo que si las propias partes han establecido cláusulas relativas a la responsabilidad, éstas deben respetarse, siempre que no infrinjan el Derecho Positivo. b. Condiciones del cúmulo: (i) Existencia de un contrato. (ii) Incumplimiento del contrato. (iii) El incumplimiento del contrato es además un ilícito civil. (iv) El acreedor es la misma persona que la víctima del ilícito. // También lo podrían pactar las partes.

El profesor Barros prefiere hablar de “concurso” de responsabilidades, porque lo que se discute no es una eventual acumulación de pretensiones indemnizatorias con fuentes distintas, porque ello nos llevaría al enriquecimiento sin causa, sino que si el actor tiene la opción de optar por uno u otro régimen. 154

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c.

El problema de la concurrencia de estatutos se presenta por lo general en la responsabilidad médica, la cual plantea importantes conflictos de fronteras al momento de definir si corresponde aplicar el estatuto contractual o el cuasidelictual o delictual. i. ZELAYA: Inconvenientes para la víctima en caso de poder sólo proceder por REC: 1. Salvo dolo o culpa grave, no podrá demandar perjuicios imprevistos75. 2. Por RG, no se podrá demandar daño moral (pero hoy se acepta su indemnización en base a argumentos constitucionales). 3. No podrá aprovecharse de la presunción de solidaridad pasiva propia de la REX. 4. Puede verse sujeta a cláusulas limitativas o eximentes de responsabilidad. PIZARRO agrega como diferencias: 5. Que en el ámbito contractual el incumplimiento se presume culpable, a diferencia de lo que ocurre en REX. 6. Prescripción. ii. PIZARRO: 1. Señala que debe unificarse la solución en casos de responsabilidad profesional, cuando se produzcan daños físicos o la muerte de la víctima. Para solucionar esto, la doctrina y jurisprudencia comparadas han elaborado deberes de seguridad que se entienden incorporados al contrato, de manera que las lesiones o muerte del paciente permiten invocar el incumplimiento de un deber de cuidado contractual. 2. En caso de responsabilidad por el hecho ajeno de las clínicas, en que existe un contrato, debe aplicarse el estatuto contractual. Señala que esto es deseable para la víctima en la medida en que la REC se objetivice, como ha ocurrido en REX con la responsabilidad por el hecho ajeno. d. Aspectos procesales: Nada impide que se demande la responsabilidad por incumplimiento contractual y subsidiariamente por ilícitos contractuales, o viceversa. Lo que sí hay que tener claro es que el derecho es indivisible, por lo que se puede optar por cualquiera de los 2 regímenes por sí solo, pero no por una mezcla de ambos pues, de lo contrario, elementos de la responsabilidad que están interconectados entre orgánicamente entre sí, podrían ser utilizados aleatoriamente fuera de su contexto normativo. En consecuencia, el actor no puede solicitar que la responsabilidad por el hecho ajeno se rija por REC –que le favorece- y la acción se dirija por REX. Lo que sí podría ocurrir es que la opción por REX ceda en algún punto crucial. De esta forma, “si el acreedor de un contrato de prestaciones médicas opta por la acción de responsabilidad extracontractual, la indemnización no se puede extender a los perjuicios imprevisibles, ni el demandado puede verse sujeto a un grado de diligencia superior a la que corresponda al tipo de contrato celebrado. Ésta es una consecuencia de la regla hermenéutica fundamental, en cuya virtud debe entenderse aplicable la norma dispositiva o de orden público del derecho de contratos, que perdería su sentido si a su respecto fuese aceptada la opción.” 76 e. Casos en que no procede el cúmulo: (i) Personas dañadas son distintas. (ii) Responsabilidad precontractual (hay que optar por un estatuto: problema de determinar cuál es el general). (iii) Nulidad (no existe contrato por el efecto retroactivo). (iv) Existencia de un 3° ajeno al contrato (REC para con él).77 7) Modelos de atribución de responsabilidad civil: A falta de una razón jurídica para atribuírsela a un 3°, “el principio general es que la pérdida de un accidente debe quedar donde caiga”. La pregunta esencial dice relación con las razones que el Derecho habrá de considerar para que el costo de los daños sea atribuido a un sujeto distinto de la víctima. (1) Responsabilidad por culpa, (2) Responsabilidad estricta y (3) Seguro privado obligatorio (no es propiamente un sistema, pues su origen es contractual)78. 8) Fines de la responsabilidad civil: La pregunta por los fines pretende indagar sobre las razones para establecer un determinado régimen de responsabilidad civil y, en particular, para preferir uno u otro modelo de atribución. Desde el punto de vista sustantivo, los fines de la responsabilidad civil pueden ser agrupados en dos órdenes: a) desde la perspectiva del

75 Se ha dicho que si el artículo 1558 recibe aplicación estricta, la víctima directa, salvo incumplimiento doloso, no podría demandar daños imprevistos. En cambio, las víctimas por rebote, al regirse por el estatuto cuasidelictual, podrían demandar la reparación de todo daño (en todo caso, depende de qué lado de la discusión de aplicación del art. 1558 nos pongamos). 76 BARROS. Tratado…, ob.cit., pp. 1064 y 1065 77 ¿Cuál es el estatuto aplicable cuando se trata de incumplimiento en ámbitos del derechos de las obligaciones distintos al de REC y REX, como ocurre con las obligaciones legales (ej., acción del alimentario contra el alimentante por el incumplimiento de su obligación legal, 321 CC). o las que emanan de hechos ilícitos diferentes al contrato (ej., acción del agente oficioso contra el interesado para que le reembolse las expensas útiles y necesarias cuando el negocio ha sido bien administrado, 2290 CC)? (1) La doctrina chilena ha considerado que el estatuto general y supletorio es el de REC, porque está regulado genéricamente a propósito del efecto de las obligaciones (y no sólo las contractuales). (2) Al tener de antecedente al contrato, la REC es especial; por tanto, a falta de convención se aplicaría la REX. La responsabilidad de las obligaciones legales tiene por antecedente el incumplimiento de una obligación prexistente, por lo que también puede solicitarte su ejecución forzada. A partir de esto, podríamos concluir que debieran aplicarse las normas contractuales en relación a la constitución en mora y la prescripción. Sin embargo, al no tener la obligación contractual como fuente la convención, ni poder determinarse su contenido por las partes, no les resultarían aplicables las normas de los contratos. Por lo tanto, la responsabilidad aplicable debiera ser construida en base a criterios de REX. Con los cuasicontratos es algo distinto, porque suelen presentar analogías con algunos tipos contractuales (como la comunidad con la sociedad, la agencia oficiosa con el mandato, entre otros), de manera que reciben aplicación esas normas. 78 La finalidad del contrato de seguro de responsabilidad civil es desplazar hacia el asegurador el riesgo de la pérdida patrimonial que nace para el asegurado en razón de la obligación reparatoria, en contraprestación por el pago de una prima. El seguro de daños, en cambio, tiene por objeto cubrir cierto tipo de daños, prescindiendo si el hecho que los produce da lugar a la REC por su producción. “La responsabilidad civil y el seguro obligatorio de responsabilidad responden a cuestiones jurídicamente diferentes: el seguro obligatorio persigue que el responsable pueda pagar la obligación indemnizatoria, lo que plantea una cuestión diferente a la usual pregunta de la responsabilidad civil, que interroga por las condiciones para que el responsable deba indemnizar a la víctima del daño. La razón para imponer responsabilidad civil es la existencia de un daño causado por un hecho al que el derecho atribuye una obligación indemnizatoria; en consecuencia, la pregunta acerca de las condiciones y el quantum de la indemnización es independiente de la existencia del seguro.” (BARROS, Tratado… ob.cit., p. 1075). 155

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análisis económico, el fin de las reglas de responsabilidad civil es prevenir los accidentes en un grado óptimo socialmente; y, b) desde la perspectiva de la relación entre el agresor y la víctima, las reglas de responsabilidad tienen por finalidad dar una solución justa. a. Prevención (análisis económico): Establecer una norma que sea lo suficientemente efectiva para evitar accidentes que causan un daño mayor al beneficio que reporta la actividad que lo crea; hay quienes dicen que el nivel óptimo de cuidado se logra por medio del sistema de responsabilidad por culpa (Posner), y otros, por la estricta –porque: i. Obliga a internalizar los costos; ii. Se aplica incentivos a quien genera el riesgo, para que él determine el nivel óptimo de cuidado; iii. Quien desarrolla la actividad es quien está en mejor pie para evitar el daño; iv. Desincentivo para emprender actividades en que el beneficio es menor que el costo de evitar o reparar accidentes-. b. Justicia (relación del autor con la víctima) (retributiva, por la infracción al deber de respeto; correctiva, porque es justo que la víctima sea indemnizada por un daño que no está obligada a soportar –responsabilidad por el riesgo creado; la igualdad debe ser reestablecida-; distributiva, por la desproporción entre la víctima afectada por el accidente y aquellos que están en una situación análoga de riesgo y no soportan ningún daño – socialización del riesgo por medio del seguro o por la responsabilidad estricta-; problemas: se pierde el vínculo de reciprocidad, desincentiva la prevención y se pierde el sentido de lo correcto). 9) Evolución de la responsabilidad civil: (1) Desde la venganza privada hacia mecanismos institucionales de sanción y compensación (el régimen dominante pareciera haber sido la responsabilidad estricta, donde cualquier daño hacía reaccionar a la sociedad tribal y la retribución era tarea del clan de la víctima). (2) Desde el casuismo hacia los principios generales (el derecho romano distinguía entre los ilícitos dolosos y los culposos; sin embargo, la culpa siempre se asoció a determinados tipos de ilícitos/ Grocio, de la escuela racionalista del derecho natural, introdujo una cláusula general de responsabilidad por culpa). (3) Tendencias en el derecho contemporáneo: 1. Responsabilidad civil y seguro (hoy los seguros no sólo protegen al asegurado de pagar indemnizaciones, sino que la ley también ha creado seguros obligatorios contra daños propios –como la salud- o contra daños de 3° trabajo, tránsito-; tienen fines distributivos). 2. Posición estratégica de las partes en materia probatoria (presunciones de responsabilidad). 3. Culpa anónima o en la organización (porque suele ser difícil identificar la acción culpable concreta que dio lugar al accidente, sobre todo en procesos productivos complejos). 4. Expansión del daño reparable (daño moral). 5. Estatutos de responsabilidad estricto u objetiva. II.

RESPONSABILIDAD POR CULPA O AQUILIANA

1) Regla de responsabilidad por culpa: Asigna los costos de un accidente a quien lo causó, mediando culpa o dolo. En cualquier otro caso, los costos recaerán sobre la víctima. 2) Requisitos: a. HECHO VOLUNTARIO: Acción u omisión: En su dimensión material puede ser positiva (acción) o negativa (omisión), aunque la regla general es que los daños relevantes sean cometidos por acción. En su dimensión subjetiva, la conducta sólo es voluntaria en la medida en que pueda ser imputada a una persona como acción u omisión libre (la voluntariedad se refiere al control de la conducta). i. Ebrio o drogado: Es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito. Sobre el caso de ebriedad voluntario o forzada, hay 2 tesis: 1) Mayoritaria: Puede alegarse que la ebriedad no fue voluntaria y eximirse de culpa. 2) Alessandri: El art. 2318 no distingue entre ebriedad voluntaria e involuntaria, salvo el caso de una persona a quien otro ha embriagado contra su voluntad, por fuerza o engaño, y siempre que la embriaguez le prive totalmente de razón. ii. Capacidad79: 2319 CC: No son capaces de delito o cuasidelito: (1) Menores de 7 años. (2) Menores de 16 años sin discernimiento: La ley presume que ha actuado con discernimiento (respecto a la corrección y el riesgo de su acción): “queda a la prudencia del juez determinar si el menor de 16 ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento”, en cuyo caso se le tendrá por incapaz. Barros da un ejemplo de esto: El caso de un niño de 8 años que no ha estado sujeto a alguna experiencia tecnológica previa y presiona la tecla de un computador a su alcance, borrando información valiosa. En definitiva, el discernimiento debe juzgarse en concreto, pero luego el juicio de culpa debe plantearse con prescindencia de las particularidades subjetivas del autor. (3) Dementes: Teóricamente, el interdicto por demencia –cuyo objeto es excluir la capacidad negocial, sin que sea posible alegar lucidez circunstancial- podría ser responsable por REX: Podría ser incapaz de manejar sus bienes pero no tener perturbada su capacidad para discernir entre lo correcto y lo incorrecto. iii. Responsabilidad del custodio por el hecho propio: Serán responsables por delito y cuasidelito las personas a cargo de los menores de 7 años, dementes y menores de 16 años sin discernimiento, si pudieran ser imputables a su negligencia./ No hay presunción./ Sólo es responsable el custodio (responsabilidad personal).

79 En REX sólo se exige tener discernimiento sobre lo correcto y una aptitud para apreciar el riesgo. La REC, en cambio, requiere haber alcanzado una racionalidad estratégica que habilita para los negocios. 156

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iv. Responsabilidad del custodio por el hecho ajeno: Si es mayor de 7 años y menor de 16 con discernimiento, siempre que habite en la casa./Hay presunción; 2 culpas de dos personas plenamente capaces: La de quien actúa provocando el daño (responsabilidad por el hecho propio), cuya culpa debe probarse, y la del custodio (responsabilidad por el hecho ajeno), la cual se presume. b. CULPA O DOLO: i.

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RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO CULPA: (1) Apreciación en abstracto: No se mira cómo actuó el sujeto específico atendidas sus circunstancias personales, sino cómo debió actuar en esas circunstancias una persona cualquiera. Por tanto, se trata de un concepto normativo y no estadístico, aunque con base real: Las expectativas que las personas tienen del comportamiento ajeno. Con todo, la apreciación en concreto de las circunstancias de la conducta no obsta a la abstracción del patrón de cuidado, “porque no se trata de definir qué se puede esperar de una persona en particular, considerando sus capacidades y aptitudes, sino de definir el comportamiento que se puede esperar de una persona razonable y diligente en esas mismas circunstancias.” 80 (2) Actuación diligente: La que legítimamente pueden esperar los 3° de un hombre razonable puesto en una situación similar. (3) Objetivación de la culpa: Bajo este modelo, cada cual es responsable de sus actos, bajo un supuesto general de igualdad, donde no son relevantes el sexo, educación, estatus social, destreza, etc. “El derecho, en general, no es un obstáculo para que quien tiene un impedimento desarrolle actividades que generen algún riesgo, en la medida que asuma su condición con el cuidado debido. Así, si quien maneja un automóvil padece de una grave afección cardíaca o está en una condición física que le impide reaccionar con la prontitud requerida, y por esa razón provoca un accidente, puede ser responsable, aunque el hecho haya ocurrido circunstancialmente en condiciones que no estaban bajo el dominio de su voluntad.”81 Lo mismo se entiende en derecho comparado respecto de excusas como la falta de educación o la torpeza del autor. Por el contrario, resulta importante para fijar el nivel de cuidado el carácter de “experto” del autor, como un guía conocedor de la geografía en una excursión peligrosa. (4) Negligencia e imprudencia: La negligencia se caracteriza por el relajamiento de la atención. La imprudencia, en cambio, es característica de las personas temerarias. (5) Previsibilidad: “El modelo de hombre prudente y diligente nos remite a una persona que delibera y actúa razonablemente; y como lo imprevisible no puede ser objeto de la deliberación, no hay diligencia que pueda comprenderlo.”82 Tratándose de culpa infraccional, es la autoridad quien sopesa ex ante los riesgos previsibles y establece la regla de conducta (ej., velocidad máxima), de modo que es ella quien establece cuál es el cuidado debido. Algo similar ocurre con los usos normativos. (6) Infracción al deber de cuidado. ¿Quién lo determina? (a) Ley: Culpa infraccional: Hipótesis de culpa establecidas por el legislador o la autoridad con potestad normativa. Cuando se produce el accidente a consecuencia de la infracción de una regla (acto ilícito), el acto es per se culpable (existiendo también causalidad), pero el cumplimiento de todas las normas legales no garantiza que se haya actuado con la diligencia debida, puesto que el juez puede definir otros deberes de cuidado no previstos. Ejemplos: Ley de Tránsito, Ley de Urbanismo y Construcciones, Ley del Medio Ambiente, Ley de Valores, Ley del Consumidor, etc./ Podría excusarse su infracción alegando que al autor le resultó física o moralmente imposible cumplir la regla. (b) Usos normativos (como los códigos profesionales): Se trata de una invocación a principios de prudencia; la contravención es calificada prima facie culpable, pero la regla podría calificarse de injusta y ser remplazada por otra o por el juez. (c) Juez, ex post: Se construye sobre la base del “hombre razonable”. Las prácticas usuales no deben tomarse en cuenta, porque no siempre son justas. Criterios argumentativos del juez: 1. Intensidad del daño (la gravedad del daño aumenta el indicio de culpa). 2. Probabilidad (previsibilidad: muestra el resultado posible; probabilidad: mide el grado de esa previsibilidad). 3. Valor social de la acción que provoca el daño (el cuidado para ejecutar una acción socialmente neutra, será mayor a una de valor socialmente elevado; estos últimos son riesgos que están justificados por el beneficio que le producen a la comunidad). 4. Costo de evitar el accidente (si el daño pudo evitarse a costo razonable, el deber de cuidado exige que el daño sea evitado; juez Learned Hand: Si el costo de evitar un accidente es menor que el daño producido multiplicado por la probabilidad de que ocurra, la persona actúa negligentemente). 5. Tipo de relación entre el autor y la víctima (vínculos espontáneos, no contractuales).

BARROS. Tratado…, ob.cit., p. 85 Ibíd., p. 88 Ibíd., p. 90 157

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ii.

6. Actividades de expertos (ej., productos de uso o consumo masivo, de servicios de utilidad pública o de medios de transporte colectivo). (7) Culpa por omisión: No hay un deber general de evitar el daño. 1. Omisión en la acción (quien ejecuta la acción omite tomar las precauciones necesarias para evitar el daño, por lo que no es una omisión, sino una acción negligente). 2. Omisión propiamente tal: a. Omisión dolosa genera responsabilidad. b. Deber especial de conducta establecido por las circunstancias (médico en despoblado). c. Culpa infraccional en la omisión (profesionales de la salud que no atienden al llamado que se les hace como peritos para operar o declarar; quien no entrega a la familia o autoridad a menor de 7 años perdido o abandonado; quien no socorre a un sujeto herido, maltratado o en peligro de muerte en despoblado, siempre que pueda hacerlo sin detrimento propio; ley de mercado de valores y obligación de información; ley del consumidor y prohibición a los proveedores de negar injustificadamente la venta de bienes o prestaciones de servicios en las condiciones ofrecidas). (8) Causales de justificación: (a) Ejecución de actos autorizados por el derecho. (i) Ejercicio de un derecho. Elimina la ilicitud de la acción que causa el daño. El ejercicio de un derecho potestativo excluye la ilicitud de la acción. El límite es el abuso de derecho (comente abuso quien ejerce un derecho lesionando otro de mayor envergadura; en sentido estricto, abusa quien ejerce un derecho con el único propósito de dañar a otro –así, se asimila al dolo-). Es impreciso señalar que un derecho puede ser abusado cuando es ejercido con culpa; pareciera que el acto debe ser contrario a la BF o a las buenas costumbres, para que no sea desprovisto de sus características esenciales. (ii) Cumplimiento de un deber legal. Quien actúa en cumplimiento de un deber impuesto por la ley no comete ilícito alguno. Ej., me atropella un Carabinero en moto que va contra el tránsito persiguiendo a un delincuente. (iii) Actos autorizados por usos normativos; prácticas que comúnmente son tomadas como correctas. El límite está dado por los deberes de cuidado que rigen cada actividad. Ej., médico que opera de acuerdo a la lex artis; lesiones causadas por un futbolista que ejecuta una acción violenta, pero tolerada por las reglas del juego. (b) Obediencia debida. Por RG, la circunstancia de actuar en cumplimiento de una orden de autoridad actúa como causal de justificación siempre y cuando dicha orden no sea manifiestamente ilegal (¿cómo debe el destinatario de la orden plantearse su ilegalidad?). (c) Consentimiento de la víctima y aceptación del riesgo: (i) Autorizaciones para realizar un determinado acto que puede causarle daño –límites del 1465 y 12 CC. (ii) Convenciones sobre responsabilidad, por las que se acepa un cierto nivel de riesgo (aceptación de un riesgo), se modifican las condiciones de responsabilidad, etc. Para que la aceptación voluntaria del riesgo opere como causal de justificación, es necesario que el autor del daño haya proporcionado a la víctima información suficiente acerca de éste y de sus componentes (intensidad y probabilidad del daño), siendo aplicables las reglas generales sobre la BF contractual. Cuando la probabilidad de daño sea muy alta y el riesgo excede lo razonable, habrá un verdadero acto de disposición, aunque como pareciera que la víctima no se obliga al mismo nivel de cuidado respecto de sí misma que en cuanto a 3°, sí podría aceptar el riesgo tratándose de bienes indisponibles. Ej., piloto de pruebas; quienes se someten a experimentos con fármacos en desarrollo. 83 (d) Estado de necesidad: La víctima soporta un daño substancialmente menor a aquel que el autor pretende evitar. (e) Legítima defensa: Requisitos: a) Que la agresión sea ilegítima; b) que no haya mediado provocación suficiente por parte del agente, c) que la defensa sea proporcionada al ataque; y d) que el daño se haya producido a causa de la defensa. (9) Régimen probatorio: RG: la culpa se prueba. Para acreditar la culpa es necesario probar: a) el hecho voluntario; y b) el deber de cuidado que se supone infringido. DOLO: Si bien la definición legal de la culpa grave (art. 44 inc. 2: “…consiste en no manejar os negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia emplean en sus negocios propios.”) tiene sólo en vista una relación contractual, su principio tiene validez general. Es así que, al igual que en responsabilidad contractual, se le asimila al dolo. (1) Prueba: Dolo y CG: (i) El primero se prueba en abstracto y la segunda, en concreto, exigiendo que el juez infiera la intención del autor a partir de los hechos de la causa. Pero la asimilación de ambos conceptos permite que la prueba objetiva de la CG evite penetrar en al subjetividad del autor del daño. (ii) A diferencia

83 Esto es distinto a la asunción voluntaria de un riesgo, como lo que ocurre en los deportes riesgosos: Quien lo practica asume el riesgo de desviaciones que razonablemente se pueden esperar en el marco de la competencia o del desafío personal. Ej., no puede atribuirse culpa al empresario que administra un centro de ski y que accede ala petición de un esquiador de ser llevado a una zona conocida por ser peligrosa. 158

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de materia contractual, en sede de REX no se plantean problemas respecto a la carga de la prueba, porque ambos deben ser probados por quien los alega (acá la culpa no se presume). (2) Importancia de determinar si hay dolo en REX: (a) Art. 1558 inc. 1° CC. “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.” (i) Tradicionalmente, la doctrina ha entendido que no, interpretación que hace sentido atendida la función de atribución de riesgos que tiene el contrato, de manera que el límite natural de la responsabilidad por culpa está dada por el daño previsible al momento de contratar (y en REX el daño es por naturaleza imprevisto). Con todo, la prudencia sólo puede comprender lo que es posible precaver. En este ámbito, “(…) deben ser distinguidas las preguntas por la culpa (ilicitud de la conducta) y de causalidad (imputación objetiva de las consecuencias del daño inicial). En la pregunta por la culpa se centra la atención en la previsibilidad del daño inicial (el exceso de velocidad que previsiblemente puede llevar a una colisión), mientras que en sede de causalidad se refiere a la extensión de la responsabilidad por las consecuencias dañosas que se siguen del daño inicial (el accidentado es atendido por un médico que incurre en un error que le provoca una incapacidad permanente).”84 (ii) Pero entonces, ¿qué daños serían los indemnizables en REX? La doctrina ha respondido esta pregunta a propósito de la causalidad: “es una característica general de la responsabilidad por culpa que sólo comprenda los perjuicios que pueden ser razonablemente imputados al hecho culpable, esto es, que pertenecen al desencadenamiento natural de los acontecimientos a partir del hecho que genera la responsabilidad (perjuicios a cuyo respecto el hecho ilícito está en relación de causa adecuada). En otras palabras, se puede asumir que la responsabilidad por culpa sólo puede ser atribuida respecto de aquellos riesgos que guarden relación objetiva de proximidad con el ilícito del demandado (idea que en materia contractual se expresa con el requisito de que los perjuicios indemnizables sólo son los que eran previsibles para el deudor al momento de contratar).”85 (b) Los tribunales han incorporado aspectos punitivos en la apreciación del daño moral. El dolo, la culpa e incluso la intensidad de éste suelen ser determinantes para indemnizarlo.86 (c) Art. 2317 CC. “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328./Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.” c.

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DAÑO: Afectación a un interés legítimo o derecho subjetivo de la víctima. “Todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la pérdida de un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial”. i. El daño es una conditio sine qua non para que proceda la indemnización, porque lo que toma en cuenta la REX no es el desvalor de la acción, sino que el del resultado. ii. Principio de reparación integral. Art. 2329 CC: “todo daño”. Busca dejar a la víctima en la situación probable en que estaría de no haberse producido el acto ilícito. Por tanto, es erróneo decir que el objetivo es obtener un cumplimiento por equivalencia. NO se aplica al daño moral, porque más que reparación hay satisfacción, ya que se trata de daños irreparables. (1) Consecuencias de la recepción de este principio: 1. El contenido de la indemnización debe ampliarse a todo daño, incluido el moral. 2. Es una imposición al Legislador, por lo que implica una revisión de aquellas normas que limitan el contenido de la reparación de ciertos perjuicios. Un ejemplo de ello es lo dispuesto en el art. 2331 CC: “Las imputaciones injuriosas contra el honor o crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante que pueda apreciarse en dinero.”, norma que infringe el mandato de tutela constitucional amplia de la persona (art. 19) y el principio de reparación integral del daño que de ella se desprende. Para salvar este problema, la jurisprudencia ha entendido que no denegándose expresamente la indemnización por daño moral, ésta no se excluye. Súmese a eso que el 10/06/2008 el TC declaró la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del referido artículo, por privar de protección a la honra. Éste es un claro caso de constitucionalización del derecho privado. 3. Se adopta como único criterio de avaluación a la entidad del daño, lo que implica excluir toda finalidad punitiva. 4. Este principio ha de ser entendido como de OP, lo que implica que las cláusulas exoneratorias de responsabilidad deben interpretarse restrictivamente.

BARROS. Tratado…, ob.cit., p. 92 Ibíd., p. 166 Ibíd., p. 167 159

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(2) El derecho angloamericano permite el pago de “daños punitivos”, es decir, que en caso de un delito, se fije una suma mayor al monto correspondiente a la reparación del daño causado. Por lo mismo, su función es inhibir al hechor de causar daños en el futuro y no su reparación./ En el derecho alemán excepcionalmente se admiten los daños punitivos cuando el ilícito dañe la privacidad de una persona. (a) ¿Qué son los daños punitivos? Sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, destinadas a punir graves conductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. (3) Atenuantes del principio: 1. Reparación sólo de daños directos (causalidad). 2. Art. 1558 CC. 3. Indemnización de daños punitivos. Criterios de sanción al autor del daño87. 4. Art. 2331 CC. iii. ¿Se aplica el art. 1558 CC en materia de REX? 88 iv. Tipos de daño: (1) Material o patrimonial: Art. 1556 CC: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento./ Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.” (a) Daño emergente. Pérdida o disminución patrimonial, actual y efectiva que sufre la víctima del accidente. (i) Tratándose de la destrucción de una cosa, la indemnización corresponderá a su valor de reposición. Si la cosa sufre deterioro, la indemnización debe consistir en la suma que es necesario gastar para su completa reparación, y la víctima tiene derecho a ser compensada además por el menor valor que tenga la cosa después de reparada. (ii) También constituyen daño emergente los gastos en que debe incurrir la víctima a causa del accidente. (iii) Los daños económicos o puramente patrimoniales, en tanto, son aquellos que no se traducen en detrimento de cosas determinadas, pero que, sin embargo, afectan al patrimonio. (b) Lucro cesante. Pérdida del incremento neto que habría tenido el patrimonio de la víctima de no haber ocurrido el hecho por el cual el 3° es responsable. Se refiere a las utilidades, no al ingreso. También se trata de la pérdida de oportunidades de uso y goce de la cosa dañada, aún cuando esta pérdida no se traduzca en perjuicio económico presente. (i) La determinación del lucro cesante considera un grado razonable de probabilidad en la percepción de los ingresos futuros, y obedece a una proyección del curso normal de los acontecimientos, atendidas las circunstancias particulares de la víctima. Será determinado usualmente por medio de presunciones e informes periciales. (ii) Es renta, por lo que se encuentra sujeto a tributación. (c) Pérdida de una chance. Clasificación doctrinaria. Pérdida de la posibilidad de ejercer una oportunidad; frustración de una expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdida. Se trata de situaciones en las que no se ha demandado por meras posibilidades hipotéticas, sino por chances u oportunidades que evidentemente habrían permitido al afectado obtener un beneficio que en virtud del hecho culpable ajeno, se han perdido (Ramón Domínguez). Ejemplo: El tenista N° 2 del mundo tiene un enfrentamiento con el N° 100. Si gana, se convierte en el N° 1. Pero antes tiene un accidente que le impide jugar el partido. En este caso, es pérdida de una oportunidad, porque si bien las posibilidades de ganar eran altas por su número en el ranking, no se trataba de algo seguro; podría perfectamente haber perdido. En otros países, esto se indemniza en proporción a la posibilidad. 89 Esta categoría está en pugna con la exigencia de certidumbre del daño, y que en caso de admitirse su reparación, ésta debiera ser parcial, porque corresponde sólo a un porcentaje de la ganancia esperada.

87 Manifestaciones en Chile: El juez, al fijar el quantum del daño moral, toma en vista si el hecho fue culpable o doloso. Si hubo dolo en el autor, éste debe pagar más. Se sanciona más allá de lo que corresponde a la víctima. En la evolución de la Jurisprudencia puede observarse que más allá de la función compensatoria, también puede advertirse una función retributiva en la indemnización del daño moral, demostrada por el hecho de que en su valoración no sólo se considera su entidad, sino que también la gravedad de la culpa. 88 Véase supra Dolo en “Responsabilidad por culpa aquiliana” en “Responsabilidad extracontractual”. 89 Jurisprudencia comentada: “En nuestro derecho, la regla general es que sólo se debe indemnizar a un 3° cuando una acción culpable le causa un daño. No obstante, hay casos en que se desconoce si la negligencia causó efectivamente el daño, pero sí se sabe que al menos destruyó una oportunidad de evitarlo. Por ejemplo, el abogado que omite presentar un recurso y hace perder al cliente la chance de ganar el juicio, el transportista que lesiona al caballo antes de la carrera o el accidente que impide a un estudiante rendir un examen y titularse. Pero es la medicina la que expone a un mayor número de daños de esta naturaleza. En ocasiones, es imposible determinar con certeza si la negligencia médica provocó la agravación o la muerte del paciente, pero sí es posible demostrar que tal actuación destruyó sus chances de sanar o sobrevivir. La Corte de Apelaciones de Valparaíso (Rol 776-2008), en sentencia confirmada con fecha 20 de enero de 2011 por la CS, respecto a la indemnización de perjuicios en sede extracontractual –daño moral-, demandada por los parientes de una mujer fallecida, concluyó que el error en el diagnóstico médico le impidió a la víctima, por más de un año, acceder a un tratamiento adecuado, el cual habría mejorado su calidad de vida e incluso prolongarla, cuestión que le generó una pérdida de chance a ella y a sus parientes cercanos. La decisión se aparta de fallos anteriores y debe tomarse con cautela, pero se inscribe en una línea de ampliación de los daños reparables, que es consistente con el aumento general del bienestar y el progreso de la ciencia. No existen razones de justicia que obliguen a las víctimas a cargar con el costo de estos daños, en los que existen dos certidumbres importantes: que el médico actuó con negligencia y que le hizo perder oportunidades de sanar (y éstas tienen un valor).” (TAPIA, Mauricio. Pérdida de una “chance”. Diario La Tercera. 31 de marzo de 2011). 160

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(i) Tanto el lucro cesante como la pérdida de una oportunidad son daños futuros, pero ésta, “a diferencia del lucro cesante, involucra siempre un fuerte elemento aleatorio y, por esto, justifica la reparación parcial y no completa de la ganancia perdida” 90 (2) Corporal: doctrina. Expresa la protección de los bienes jurídicos de la vida y la integridad física y psíquica de la persona (art. 19 N° 1 CPR). La lesión corporal da lugar a un daño material, de carácter patrimonial, en la forma de daño emergente (gastos médicos, etc.) y de lucro cesante (lo que la víctima deja de ganar por la supresión o disminución de su capacidad de generar ingresos). Fuera de este ámbito patrimonial, las lesiones corporales constituyen daño moral para la víctima (aflicciones mentales y privación de los agrados de la vida). Excepcionalmente, llevan aparejados daños a víctimas indirectas (como el daño moral ocasionado a los parientes de la víctima). (3) Moral: (a) ¿Qué es el daño moral? Avances en su definición: (i) Dolor, molestia o pesar en su sensibilidad física, sentimientos o afectos o en su calidad de vida. PRETIUM DOLORIS (precio del dolor): Presenta 2 limitaciones: (a) La protección a bienes tan subjetivos demuestra dificultades para su prueba, las que son subsanadas con el régimen de presunciones (especialmente judiciales). (b) La emergente noción de derecho de la personalidad pone en evidencia que no es suficiente la protección de la dimensión afectiva y psicológica de las personas, sino que también se deben proteger otros aspectos de la personalidad, como la integridad física y espiritual del individuo, su honor y honra, etc., independientemente de si su desmedro va acompañado de sensaciones de dolor o angustia. (ii) A partir de lo anterior, ya en 1983 la ICA de San Miguel definió al daño moral como “Aquél que se causa con motivo de un hecho ilícito, siempre que se afecte o vulnere un derecho extrapatrimonial de la persona…”. Daño moral como todo perjuicio cuyo objeto no es un interés patrimonial. 1. Así, la jurisprudencia comienza a distinguir entre los derechos subjetivos de contenido patrimonial y aquellos que carecen de él (derecho a la vida, integridad personal, honor, privacidad, derecho al descanso, etc.): Bastaría la sola lesión por el hecho ilícito del derecho subjetivo, con independencia del resultado, para que deba satisfacerse el daño moral. 2. Concepto moderno: CS, 1994: Esgrime la idea de derechos morales o básicos que subyacen a las reglas de la CPR y al derecho internacional de DD.HH. (iii) Lesión a los intereses extrapatrimoniales de la víctima, jurídicamente tutelados (atributos de la personalidad; intereses relacionados con la integridad física o psíquica –daño fisiológico y físico, perjuicio estético91, perjuicio de agrado o de goces de la vida92, perjuicio sexual, perjuicio juvenil-; intereses relacionados con la calidad de vida en general): Se entendió a la persona como un sujeto de derechos con un proyecto de vida que se fractura con el hecho dañoso (finales de los ’80). (b) Procedencia de la indemnización por daño moral: Esto ha sido objeto de un desarrollo eminentemente jurisprudencial: (1) En una primera etapa (entra la dictación del CC y el comienzo de los años ’20), la jurisprudencia se mostró contraria a conceder una indemnización por este tipo de daños, por la imposibilidad de apreciar pecuniariamente el tipo de derechos o intereses afectados. (2) En el año 1922 se dictó la primera sentencia que reconoció su procedencia, bajo los siguientes argumentos: i. Art. 2320 prescribe que “todo” daño debe ser reparado. ii. La consideración de que la muerte sea un mal irreparable en el sentido literal y no legal de la palabra, no excluye la responsabilidad establecida por la ley (se delinea la función punitiva). iii. Para alcanzar una reparación relativa del daño causado, no existe otro medio que la sanción pecuniaria (se destaca la función compensatoria, y se agregan importantes consideraciones punitivas, como que el monto de la indemnización no sólo depende de la “naturaleza del mal causado” sino también de “los diversos grados de culpa”). iv. Al hablar de los daños inferidos a las personas, el legislador ha comprendido tanto los de orden material “como los de orden inmaterial o psíquico”, pues unos y otros están comprendidos en el sentido absoluto y genérico de la expresión “todo daño”, y así lo corrobora el hecho que haya estimado necesario excepcionar de la responsabilidad por “ciertos daños de carácter puramente moral” (art. 2330 CC). v. La falta de equivalencia entre el mal producido y la reparación concedida, y la repugnancia para estimarlo en dinero, no demuestran sino la insuficiencia de los medios de que el Legislador puede disponer para alcanzar el completo

90 TAPIA, Mauricio. Ciento cincuenta años de responsabilidad extracontractual en Chile. En: Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2007, p. 63 91 Se trata del precio de la belleza. (a) Aspecto moral: Edad de la víctima y su seco, además de la ubicación de las cicatrices y la belleza anterior que presentaba la víctima como referencia para la apreciación del monto de la indemnización. (b) Aspecto material. 92 Años ‘50s, inicios: Pérdida de posibilidad de realizar ciertas actividades de entretención (cultura, deportes, actividades sociales, etc.). Esto resultaba restrictivo, puesto que tenía en consideración actividades elitistas y que se asociaban a ciertos placeres de la vida que no resultan comprensivos de todas las actividades normales de los sujetos./Actualmente: Pérdida de todos los entretenimientos comunes u ordinarios de la vida, cualquiera sea su naturaleza u origen; por lo tanto, se refiere a todos los sufrimientos, molestias y frustraciones que engloba todos los aspectos de la existencia cotidiana en razón del daños y sus consecuencias (insomnio, sentimiento de inferioridad, disminución de los placeres de la vida por imposibilidad de realizar ciertas actividades). 161

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restablecimiento del derecho; pero no que deba dejar de aplicarse la sanción que el mismo establece como represión o reparación de los actos ilícitos. (c) Función de la reparación del daño moral: 1. Función preventiva o disuasiva: Al imponer mayor indemnización por daño moral, habrá un desincentivo a realizar ciertas actividades. 2. Función punitiva: El agente no sólo responderá por el daño, sino que también por su grado de culpa93 (Jana dice que no tiene esta función, porque el fin del derecho privado no es castigar). 3. Función satisfactiva: Es imposible reparar este tipo de daños, porque aquello que se pierde o deteriora no tiene un valor de intercambio que pueda servir para reparar la pérdida por equivalencia, por lo que en realidad tienen un carácter compensatorio, reconociendo una ventaja pecuniaria a quien ha debido soportar esa carga. 4. Equidad natural: Frente a la imposibilidad de probar los daños materiales, los jueces los han subsumido en el daño moral. 5. Función expresiva: Reconocimiento de que hay un bien valioso. (d) Caso personas jurídicas: Pueden ser afectadas en su imagen y, en dichos casos, se prefiere demandar daño moral (pues éste no debe probarse) antes que el lucro cesante. 94 (e) Monto de la indemnización por daño moral: La jurisprudencia ha recogido ciertos criterios: (1) Gravedad del hecho (caso en que la reparación pasa a ser punición). (2) Facultades económicas del demandante y demandado (esto no contradeciría al principio de reparación integral del daño porque en estricto rigor el daño moral se compensa, no se repara). Se tiende a indemnizar más al que tiene un mayor patrimonio, sin que ello signifique que se indemnice menos al pobre. (3) Edad y sexo de la víctima. v. Requisitos del daño para dar lugar a indemnización: (1) Interés legítimo dañado. Ej: Una concubina podría demandar por daños a su pareja, aunque no se encuentre jurídicamente vinculada con él. (a) ¿En qué consiste el interés legítimo como requisito del daño para que sea indemnizable? (Tapia): El fundamento es excluir la reparación del daño por rebote. (2) Certidumbre. El posible tenerla en el daño emergente. El problema se presenta en el lucro cesante, por lo que doctrinariamente es posible distinguir entre: a) Lucro cesante pasado (es lo que se deja de percibir con anterioridad a la indemnización fijada en la sentencia definitiva, por lo que parece correcto exigir certidumbre). b) Lucro cesante futuro (pérdida de ganancias proyectadas al futuro; la jurisprudencia ha sido reacia a indemnizarlo por falta de certidumbre; debería enfrentarse por medio de la previsibilidad, exigiendo una certeza relativa). (a) A qué se opone la certidumbre del daño (Tapia): Daños hipotéticos. (b) ¿Qué daños futuros pueden ser ciertos? (Tapia): Lucro cesante y pérdida de una chance. (3) Daño directo. (4) Indemnización completa. (5) Daños probados. Salvo daño moral. (6) Daño de cierta entidad. Una simple molestia o perturbación no da lugar a la indemnización de perjuicios. (7) Sólo se indemnizan los daños sufridos personalmente por las víctimas. No los daños difusos. “Sólo la víctima del daño puede demandar la reparación de los perjuicios. Esta regla no excluye la posibilidad que tienen los herederos de la víctima o las víctimas por rebote de exigir la reparación, pues en el primer caso se trata de la misma acción de la víctima y, en el segundo, se está demandando una lesión a un interés personal (el perjuicio de afección).” 95 (8) La regulación del monto de la IP es una facultad privativa de los jueces de fondo. vi. Prueba del daño: La carga de la prueba se rige según las RG. (a) Daño material: RG prueba. (b) Daño moral: No requiere prueba; basta que la víctima acredite la lesión de un bien personal. vii. Víctimas del daño: Todos los que hayan experimentado un daño como consecuencia del accidente. Será el acreedor de un derecho personal a la indemnización, adquirido en el momento de producción del ilícito. 1. Víctimas principales o por derecho propio: Directas (daño inmediato) y por rebote96 (por daño inmediato en otros; debe probarse). 2. Víctimas por derivación: Herederos y cesionarios (tanto de las víctimas directas como de las por rebote). 93 La jurisprudencia nacional le ha dado una función retributiva; de ahí que en su valoración no sea considerada sólo la entidad del daño, sino que la gravedad de la culpa. Esta calificación lleva, con todo, a replantear un supuesto fundamental del sistema de la responsabilidad civil, como es que su objetivo es la reparación completa, prescindiendo de la causalidad de la culpa o dolo del autor del daño. 94 Daño moral a las personas jurídicas: Jurisprudencia comentada por Mauricio Tapia: El daño moral a las personas jurídicas viene a confirmar una nueva tendencia en el resarcimiento del daño moral, rechazando restringir este perjuicio sólo al dolor o sufrimiento físico o sicológico, porque de lo contrario se excluiría la reparación a toda persona que no fuere natural. En las personas jurídicas, el daño moral se materializa en la afección a su reputación, a su imagen corporativa o bien al prestigio del que goza en el mercado. La cuestión relevante, más que admitir la indemnización, es determinar bajo qué criterios procede admitirla. Por esto, se ha planteado que tratándose de personas jurídicas, el daño a la reputación o a la imagen corporativa sólo puede reflejarse en un aumento de los costos o en la pérdida de ingresos a futuro. 95 TAPIA. Ciento…, ob.cit., p. 63 96 Podemos entender al daño por rebote al “que nace a consecuencia del perjuicio provocado a un víctima inicial de un hecho ilícito, y que afecta a personas diversas del sujeto inmediatamente perjudicado. (…) a pesar de no haber sido afectados en su persona física, es de igual evidencia que ellos sufren un perjuicio a consecuencia del siniestro, al verse alcanzados en sus sentimiento, en su subsistencia o por los gastos en que deban incurrir derivaos de los daños de la víctima inicial.” (ELORRIAGA, Fabián. Del daño por repercusión o rebote. Revista Chilena de Derecho, vol. 26 N° 2, pp. 369 [1999]). A partir de los arts. 2314 y 2329 debemos entender que todo quien haya sufrido algún daño derivado de un hecho ilícito, tiene derecho a ser indemnizado. Pero, ¿cuál es el límite? La doctrina ha señalado que el problema puede resolverse a partir de los principios de certidumbre del daño y del interés legítimo lesionado: (a) Sólo pueden reclamar el daño 162

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viii. ¿Es transmisible el derecho a indemnizar los daños no patrimoniales?97 No hay discusión si habiendo demandado en vida, la víctima fallece en el curso del proceso (hay sustitución procesal), ni tampoco si ello ocurre luego de dictada la sentencia condenatoria. El problema se da cuando la víctima muere sin haber deducido demanda: (1) Tesis de transmisibilidad absoluta: De no ser así, el autor de un accidente mortal quedaría salvo de toda demanda. Además, se considera que el derecho a indemnización que adquiere la víctima es un verdadero crédito y que, por ende, se transmite. (2) Tesis de transmisibilidad atenuada: Hay autores que distinguen entre si la muerte ha sido instantánea o no. En el primer caso, no habría transmisibilidad, pues no habría habido sufrimiento, es decir, no hubiese habido conciencia del hecho ni mantención de las facultades sensitivas. Además, la acción que pudo corresponder a la víctima no alcanzó a incorporarse a su patrimonio y, por lo mismo, no pudo transmitirla. (3) Tesis de la intransmisibilidad: Domínguez señala que la respuesta hay que construirla en base a 2 elementos: (a) Concepto de daño moral: Expone el autor que los daños extrapatrimoniales dicen relación con la lesión a derechos inherentes a la personalidad del sujeto, y no a un sufrimiento de carácter particular (de no ser así, se conduciría a la relajación de la prueba y en materia contractual, a la falsa noción de que todo incumplimiento produce daño moral, por no ser posible concebir a un acreedor a quien la falta de cumplimiento no cauce insatisfacción y frustración, lo que resulta claramente inadmisible). Estos derechos están esencialmente unidos a su titular y, por lo mismo, son intransmisibles. A esto se suma la finalidad del principio de continuación del causante: Explicar su responsabilidad por los pasivos, y no hacer una sustitución absoluta de la persona del causante por el heredero./ Señala que la patrimonialidad de la prestación a que será obligado el hechor, tampoco justifica la transmisibilidad de la acción./ “Si en el daño patrimonial la acción para su indemnización es transmisible es porque esa indemnización sustituye o reemplaza por equivalencia al bien dañado que formaba parte del patrimonio del causante y que, por lo mismo, habría pasado al del heredero. Pero no ocurre lo mismo con el daño no patrimonial, en el que la indemnización desempeña un rol muy diferente, como se verá, de forma que su carácter patrimonial no justifica su transmisibilidad.” (p. 506). (b) Finalidad de la reparación por este daño: Se entiende que sería la atribución de una reparación simbólica, porque más que la suma atribuida, interesa el reconocimiento del derecho o interés afectado (posición que Domínguez encuentra muy extrema). Se trata de una reparación y no de un resarcimiento; por lo tanto, sólo su titular puede ser compensado. Para el heredero sería una ventaja sin causa. d. NEXO CAUSAL: Es la relación que debe existir entre el hecho y el daño. Este requisito no se encuentra expresamente mencionada en el CC, pero puede inferirse de algunos artículos (1437, 2314, 2329). En sentido naturalístico, hace referencia al hecho como condición necesaria del daño. En sentido normativo, por su parte, como consecuencia directa, con una proximidad razonable (se toma de la noción de “daño directo” del 1558). i. Roles: Como elemento de la responsabilidad y como límite a la misma. ii. Teorías de causalidad: (1) Causa necesaria: Naturalística. ¿Se habría producido igualmente el resultado si no hubiese concurrido tal condición? Esto nos lleva a la equivalencia de las condiciones: Todas las causas son equivalentes, en la medida que individualmente sean condición necesaria para la ocurrencia del resultado dañoso. Para determinar si un hecho es condición necesaria basta intentar su supresión mental hipotética. Pero esto no permite discriminar entre una relación causal relevante a efectos de la responsabilidad de otra que no lo es; necesitaremos, además, que sea una causa directa y no remota. (2) Causa directa: Normativa. Tanto la doctrina como la jurisprudencia están de acuerdo en que el daño resarcible sólo es el directo, sea porque el art. 1558 CC se aplica también a la REX, sea porque tal requisito es incluido racional y lógicamente en el concepto de causalidad. Ya no hablamos propiamente un juicio de causalidad, sino una cuestión normativa que obliga a discernir cuáles consecuencias derivadas causalmente del hecho ilícito resultan relevantes a efectos de dar por establecida la responsabilidad.

quienes cuyo perjuicio sea cierto, real y efectivo (daño probado). (b) Debe afectar un interés afín a la moral y las buenas costumbres (se esgrimió para excluir el derecho de indemnización al concubino), por lo que es un concepto esencialmente variable. ELORRIAGA distingue cuando se trata de daño patrimonial por rebote o si es extrapatrimonial: (A) Daño patrimonial: Se plantea el problema cuando una persona obtenía recursos o fuentes de ingreso de la víctima y, a consecuencia de su muerte o incapacidad, se le priva de él. Aquí podemos distinguir a 4 tipos de personas: 1. Las que tenían derecho a reclamar alimentos (321 CC). 2. Dependientes que no tenían derecho a alimentos (la doctrina ha entendido que tienen derecho a ser indemnizadas todas las personas en quienes repercute el daño, no siendo necesario que sean herederos o parientes de la víctima directa, porque su acción les pertenece por derecho propio). 3. Relacionados profesional o laboralmente con la víctima inicial (por operaciones conjuntas que se interrumpen o cesan a consecuencia del fallecimiento o lesiones de alguno de los partícipes/La jurisprudencia ha sido más reticente). 4. Otras posibles víctimas (ej., acreedores, proveedores, contraparte de un contrato pendiente de ejecución, hospitales que han costeado la curación de sus lesiones, etc.). (B) Daño moral: Alessandri dice que la solución es idéntica a la anterior, esto es, no es necesario tener la calidad de heredero ni pariente para demandarlo. Pero un criterio así deja abierta la posibilidad de innumerables demandas, por lo que se han establecido distintos criterios de delimitación, como el alimenticio, el de los parientes muy próximos (Chile), el sucesorio, etc. 97 DOMÍNGUEZ, Ramón. Sobre la transmisibilidad de la acción por daño moral. Revista Chilena de Derecho, vol. 31 N° 3, pp. 493 – 514 [2004] 163

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(a) Causa adecuada: Si desde la perspectiva de un observador objetivo, la ocurrencia del daño es una consecuencia verosímil del hecho, entonces se puede dar por establecida una relación de causa adecuada (criterio estadístico; incluye un elemento de previsibilidad que la jurisprudencia ya a considerado en sede de culpabilidad). (b) Causa próxima: Proximidad razonable con el hecho ilícito. (c) Riesgo creado: Si el observador razonable habría tenido el correspondiente comportamiento por riesgoso, en tanto aumenta el peligro de que surjan daños subsecuentes. Si éstos efectos dañinos pueden ser interpretados como realización del peligro creado por el demandado, tales daños podrán ser objetivamente atribuidos al hecho y habrá lugar a la indemnización. Sólo si la acción u omisión culpables han creado un riesgo o han aumentado la probabilidad o la intensidad de un riesgo de daño ya existente, hay una relación relevante entre el hecho y el daño que resulta de él. (d) Ilicitud entre la conducta y el daño: Se indaga si la norma de conducta infringida tiene por fin evitar precisamente los daños ocurridos. Sólo en culpa infraccional. En este contexto se plantea un problema de atribución de los daños al hecho cuando a pesar de haberse realizado un hecho que civilmente es ilícito, no existe, sin embargo, una relación entre el daño y el inequívoco fin protector de la norma. La idea de fin protector sólo permite establecer la responsabilidad por el primer daño, pero no da indicios para establecer el límite de responsabilidad por los daños subsecuentes. iii. Exclusión causalidad: (se dice que la previsibilidad forma tanto parte de la culpa como de la causalidad). (1) Culpa de la víctima (exposición imprudente al daño: disminuye indemnización) y (2) Caso fortuito o fuerza mayor. iv. Prueba: Le corresponde al demandante, según las RG. En casos difíciles no existe otra manera de probarla que las presunciones judiciales, especialmente cuando se trata de daños producidos por causas múltiples o que resultan de la aplicación de tecnologías complejas. Las razones para dar por establecida una presunción legal de culpa por el hecho propio, de acuerdo al art. 2329 CC, rigen también para dar por acreditada la causalidad; si de acuerdo a la experiencia el daño “puede ser imputado” objetivamente al hecho doloso o culposo de un 3°, éste resulta responsable. En tales casos, sin embargo, al juez será también posible por lo general construir una presunción judicial de causalidad, de modo que la presunción legal no tendrá la importancia que puede alcanzar a propósito de la culpabilidad. (1) Daños por causas difusas: La prueba del vínculo causal es especialmente compleja en las situaciones en que no se conoce a la persona que cometió el hecho, sino únicamente al grupo de personas entre las que se encuentra el autor (como la ruina de edificios y los objetos que caen de la parte superior de éstos es soportada proporcionalmente por quienes tenían los correlativos deberes de cuidado, a menos que se pruebe que el daño es objetivamente imputable al hecho de alguno en particular). Los casos de causalidad difusa (en materia ambiental o de productos defectuosos, por ejemplo) sólo pueden ser resueltos con arreglo a estos criterios de probabilidad. v. Pluralidad de causas: (1) Pluralidad de responsables: (a) Varios responsables: (i) Por un mismo hecho: Son responsables solidariamente (2317). También existe solidaridad entre la persona que según las reglas generales es responsable por el hecho de un 3° que está bajo su dependencia o cuidado y el autor del hecho. Aunque los deberes de cuidado infringidos sean diferentes, el hecho que genera la responsabilidad es el mismo. No resulta aplicable en materia extracontractual la regla de contribución a la deuda del art. 1522 CC. Aquí sólo se establece una norma especial, la del art. 2325 CC, sobre la responsabilidad por el hecho ajeno (la contribución recae en el autor del daño, de modo que el 3° civilmente responsable tiene acción en su contra para obtener el reembolso de lo pagado. El reembolso procede a condición de que el autor del daño sea capaz, que no haya existido culpa personal de ese 3° civilmente responsable, y que éste no haya dado una orden al autor del hecho que le debía obediencia). Para los demás casos, es posible idear dos soluciones: Se reparte la deuda entre los coautores por partes iguales, o se distribuye entre éstos en razón de la intensidad de su contribución a la consecuencia dañosa. Esta última solución parece preferible. (ii) Por hechos distintos: Como el autor de cada hecho ilícito debe responder de la totalidad del daño, y la víctima en caso alguno puede obtener una indemnización que exceda el monto de los perjuicios efectivamente sufridos, es necesario dividir la responsabilidad entre los autores de los diversos hechos, en proporción a su participación en el daño. El efecto, en consecuencia, es análogo al del art. 2317 CC. Debe entenderse que la regla, también en estos casos, es la solidaridad, porque cada hecho por separado es causa del daño, pero que los responsables deben contribuir a la reparación en proporción a la intensidad de sus participaciones. (iii) Cuando cada hecho individualmente es apto para producir el daño con independencia del otro hecho (causalidad aditiva). 164

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(2) Concurrencia de culpa de la víctima: (a) Art. 2330 del CC: Compensación de culpas: Rebaja de la indemnización: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.” La razón subyacente a esta norma es la “regla aquiliana” o “regla de responsabilidad por culpa” la que, de acuerdo al art. 2314 CC, establece que el costo de un hecho dañoso debe ser soportado por aquél que lo causó mediando negligencia y, en cualquier otro caso, por la víctima. (i) Pero aún existiendo culpa de la víctima, si ésta no influye de manera alguna en la producción del resultado no procede aplicar reducción proporcional de la indemnización. Tampoco procede tal reducción cuando entre el hecho ilícito de la víctima y el daño no existe conexión de ilicitud. Problema adicional: en los casos en que la víctima fallece y la acción es intentada por sus herederos. Si actúan como herederos, procedería aplicar la reducción, toda vez que representan a la persona de la víctima directa; pero si accionan a título personal, demandando la indemnización del daño que les ha ocasionado la muerte de la víctima directa, no procedería la reducción, a menos que también se hayan expuesto imprudentemente al daño cuyo resarcimiento reclaman, o que hayan aceptado la herencia de la víctima directa, si la indemnización que se debía a ésta última estaba sujeta a reducción. La distinción parece artificiosa, no se ve razón para que el 3° soporte toda la responsabilidad si quien ejerce la acción es una persona distinta de la víctima directa fallecida. (ii) Como causal de exención: La culpa de la víctima puede intervenir de tal modo en el nexo causal, que el hecho ilícito inicial resulte insignificante y, en consecuencia, deje de ser considerado causa determinante del daño. (iii) Diferencia entre consentimiento y culpa de la víctima: La primera exonera de culpa, por lo tanto, hace improcedente la indemnización de perjuicios; en cambio, la segunda hace procedente la indemnización, pero susceptible de reducción (opera en la causalidad, sin eliminarla necesariamente). vi. Exclusión de la causalidad por CF o FM: Al igual como ocurre en las obligaciones de medio, la ausencia de culpa excluye la ilicitud; basta probar dicha ausencia para eliminar la responsabilidad. Por ello, la fuerza mayor no opera en sede de culpa sino de causalidad, pues aunque haya intervenido un acto culpable, el daño no resulta atribuible a ese acto él sino al CF o FM. Requisitos: Irresistible, imprevisible y externo a la esfera de acción del agente. Efectos: Excluyen la causalidad, aún cuando haya intervenido la culpa de la víctima. vii. Problemas: “En realidad, los problemas que plantea la causalidad en la práctica nacional son más bien excepcionales. Estos problemas se presentan en materias tales como la determinación de la influencia causal de un tercero que interviene en la producción del daño; la definición del rol atribuible a las predisposiciones de la víctima o a su acción negligente; la obligación y la contribución a la deuda en caso de que varios agentes hayan provocado el daño, etc.”98 2)

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CULPA EN LA REX: a. POR EL HECHO PROPIO. ¿Existe una presunción general de culpa por el hecho propio? Discusión del art. 2329 CC: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”./ Son especialmente obligados a esta reparación: 1.º El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2.º El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche; 3.º El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.” i. Inicialmente la doctrina y cierta jurisprudencia consideraron que el art. 2329 CC no era sino una repetición de la norma del art. 2314 CC (“El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.”), cuya única peculiaridad consistía en citar algunos ejemplos o casos de aplicación del principio general de responsabilidad por culpa. ii. Meza Barros. El art. 2329 inc. 1º CC contiene el principio general de la culpa probada, mientras que el inc. 2º es una enumeración de casos específicos en que rige una presunción de culpabilidad. iii. Ducci. La norma establecía una presunción de culpabilidad cuando el daño proviene de actividades caracterizadas por su peligrosidad y otras en que el daño no pueda ser sino atribuido a la acción del agente. iv. Tapia. “Su utilización extensiva podría incluso, al menos teóricamente, generalizar la inversión de la carga de la prueba a un extremo en que podría preguntar si no se trata en verdad de una vía para crear una regla general de responsabilidad estricta. Así, pareciera preferible reservar esta supuesta presunción de responsabilidad para actividades peligrosas, no sujetas a regímenes especiales, y en lo concerniente únicamente a ciertos deberes de

TAPIA. Ciento…, ob.cit., p. 58 165

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“seguridad” del agente sobre algunas cosas, cuya lógica responde a las obligaciones de resultado del ámbito contractual.”99 v. Alessandri. Señala que el artículo establece una presunción de culpabilidad cuando el daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, es susceptible de atribuirse a culpa o dolo del agente (ej., se presume culpable un choque de trenes, pues los trenes deben movilizarse en condiciones de no chocar). Se trata de circunstancias donde el nivel de riesgo creado es alto y se genera daño por no haberse tomado los resguardos necesarios, siendo las máximas de la experiencia las que indican normalmente que dichas situaciones ocurren por responsabilidad del agente. Sería una aplicación del principio res ipsa loquitur (“dejad que las cosas hablen por sí mismas”). Argumentos: (1) Punto de vista exegético: Son ilustrativos de la intención del legislador: i) La ubicación del art. 2329 CC, inmediatamente después de las normas que establecen presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas, y ii) el enunciado inicial de la norma, “por regla general todo daño...”. Todo parece indicar que el legislador quiso establecer una regla de clausura del sistema de presunciones. Ésta es, por lo demás, la única forma de dar sentido y utilidad a la disposición, pues de lo contrario habría que aceptar que se trata de una innecesaria repetición de la regla del art. 2314 CC. (2) Razones de texto: La norma no se refiere a todo daño “causado por” o “proveniente de” malicia o negligencia, sino a todo daño que “pueda imputarse a” malicia o negligencia de otra persona. Este concepto, ilustrado por los ejemplos del inc. 2º, se refiere a una conducta que por sí misma tiende naturalmente a ser negligente, aún antes de prueba alguna. Es una referencia a un actuar que pueda ser calificado como descuidado y no a algo que lo es. Un daño que de acuerdo a la experiencia pueda estimarse como debido a negligencia hace presumir la culpabilidad, correspondiendo al inculpado descargarse probando su propia diligencia. (1) Esta interpretación resulta coincidente también con la experiencia y la razón. Se atribuye en principio responsabilidad a otro, cuando el sentido común y la experiencia indican que el daño provocado en tales circunstancias usualmente se debe a culpa o dolo del que lo causa. (2) Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la presunción de culpa por el hecho propio se justifica porque resulta a menudo el único camino para poder construir en la práctica la responsabilidad del autor del daño. vi. La presunción del art. 2329 reconoce dos grupos de casos: (1) Peligrosidad desproporcionada de la acción (ámbito de riesgo creado): Quien actúa en ámbitos particularmente riesgosos, está obligado a adoptar resguardos extremos para evitar un accidente. Es por lo mismo que muchos de los casos de responsabilidad estricta establecidos por ley tienen por antecedente la peligrosidad natural de la actividad del agente./ Disparar un arma de fuego en condiciones que puede dañar a otro es peligroso, porque el daño puede ser muy intenso y la acción usualmente se realiza en el sólo beneficio de quien la ejerce. (2) Aquellos en que las circunstancias indican prima facie que el daño ha sido causado por negligencia: Control de las circunstancias y rol de la experiencia. Para que opere la presunción, es necesario que la cosa o actividad haya estado bajo el control del demandado. Esto evita una prueba diabólica para la víctima. Además, se requiere que el accidente sea de aquellos que en el curso ordinario de lo acontecimientos no ocurren en ausencia de negligencia (ej. de derecho comparado: acreditado el daño y el defecto de un producto, se puede presumir que la causa del daño fue ese defecto, y que éste se debió a la culpa del fabricante). b.

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POR EL HECHO AJENO: i. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS INCAPACES: Menores y dementes. (1) Art. 2319: “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia./ Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.” Responsabilidad por el hecho propio; es una responsabilidad personal y directa del que ejerce de manera impropia el cuidado. No hay presunción; no se establece una excepción a la RG de la culpa probada. (a) La responsabilidad civil recae sobre aquel de los padres que tiene a su cargo el cuidado personal del incapaz. Si el incapaz está sujeto a guarda, la responsabilidad recae en el tutor o curador. Si el cuidado está a cargo de una institución, la regla se le aplicará a la persona jurídica. (b) “…se ha fallado que si una persona calificada de demente trabaja en un banco y en ejercicio de esa función realiza operaciones que perjudican a terceros (sin que medie enriquecimiento para sí misma), no cabe hacer responsable al banco bajo una presunción de culpabilidad (según los artículos 2320 y 2322), sino que se debe probar la negligencia de la institución bancaria demandada. La prueba, sin embargo, tendrá usualmente la forma de presunciones judiciales, porque del comportamiento del incapaz será posible inferir la negligencia en la vigilancia o cuidado.”100

Ibíd., p. 52 BARROS. Tratado…, ob.cit., pp. 171 y 172

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(2) Art. 2321: Excepción a favor de 3° que sufren daños provocados por menores: “Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.” Esta norma establece una presunción general de responsabilidad de los padres por los delitos o cuasidelitos de sus hijos menores, que conocidamente provengan de su “mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir”. Ésta se aplica indistintamente respecto de los hijos menores capaces e incapaces de delito civil. Algunos sostienen que sería una hipótesis de responsabilidad estricta, lo que se descarta porque debe sopesarse la expresión “siempre” con la prueba de la mala educación o de los hábitos viciosos. ii.

PRESUNCIONES DE CULPA POR EL HECHO AJENO (1) Art. 2320 CC: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”. (a) Fundamento: Vínculo de autoridad o cuidado entre el guardián y el autor de daño. Aplicación general. (b) Requisitos: (1) Que el dependiente haya incurrido en delito o cuasidelito y (2) Que exista una relación de autoridad o cuidado entre el autor del daño y el 3° que resulta responsable./ “Ante todo, la presunción de culpabilidad por el hecho ajeno tiene por antecedente un hecho culpable del autor del daño. en otras palabras, para que un tercero pueda ser hecho responsable del acto del agente, este último debe ser responsable de un delito o cuasidelito civil según las reglas generales. En consecuencia, la víctima debe acreditar la concurrencia de todos los elementos de la responsabilidad civil (…).”101 (c) Casos del art. 2320 (ejemplar): (a) Los padres por el hecho de los hijos menores capaces a su cargo que habitan en la misma casa (debe entenderse que se refiere a los padres que tienen el cuidado personal/ hijos menores capaces), (b) Los guardadores por el hecho de los pupilos que viven bajo su dependencia y cuidado, (c) Los jefes de colegio y escuelas por el hecho de sus discípulos, mientras estén bajo su cuidado, (d) Responsabilidad artesano y empresario por el hecho de sus aprendices o dependientes, mientras estén bajo su cuidado y (e) Situación de la mujer casada en sociedad conyugal (las indemnizaciones por sus hechos ilícitos se pagan con cargo al haber social, sin perjuicio del derecho a recompensa; fuera del 2320). (d) Otros casos: (a) Podría ser que en un mandato (relación contractual que usualmente no constituye dependencia) se dé lugar a la responsabilidad presumida del mandante si el mandatario actúa siguiendo sus instrucciones o estando permanentemente bajo su dependencia. Caso contrario ocurre con el subcontratista, que difícilmente podrá ser considerado como dependiente. (b) Practicante de una empresa (aunque no haya vínculo formal). (2) Contribución a la deuda: La víctima puede accionar contra el autor del daño o del guardián, cada uno de los cuales es responsable por su acto propio (se trata de 2 responsabilidades autónomas). Al no tratarse de un daño proveniente del mismo hecho, técnicamente no existe solidaridad (2317), sin embargo lo cual, la víctima puede demandar la totalidad del daño respecto de cualquier responsable, por lo que parece conveniente una interpretación extensiva del art. 2317. (a) Art. 2325 CC: Con todo, la citada disposición da opción al 3° civilmente responsable para ser indemnizado sobre los bienes del agente directo del daño, siempre que: 1. Tuviera bienes. 2. Hubiere perpetrado el daño, realizando un acto sin la orden de la persona a quien le debía obediencia. 3. Agente directo fuese capaz. (b) Cuando requerimos la culpa del 3° civilmente responsable, independiente de la culpa del agente directo, ¿estamos frente a responsabilidad por el hecho propio o por el hecho de un 3°? (i) 2320: Al requerir culpa del 3° civilmente responsable, haría que fuera una responsabilidad por el hecho propio. (ii) 2325102: Dando la opción de repetir, apuntaría a que se trata de una responsabilidad por el hecho ajeno.

iii. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR EL HECHO DE SUS DEPENDIENTES103: (1) Estatuto jurídico aplicable. El empresario responde tanto por su hecho propio, como por la culpa que le cabe por el hecho de sus dependientes. (2) Culpa presunta por el hecho de sus dependientes. (a) Antecedentes legales. (i) Art. 2320 inc. 1°: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”. Ibíd., p. 176 Art. 2325 CC: “Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito según el artículo 2319.” 103 BARROS. Tratado…, ob.cit., pp. 180 y ss. 167 101 102

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(ii) Art. 2320 inc. 4: “…los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes…” (iii) Art. 2320 inc. 5: “Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.” (iv) Art. 2322: “Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista./ Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.” (b) Diferencias entre el art. 2322 y el art. 2320 incisos 4 y 5: 1. Si bien el art. 2322 se refiere a la relación de amos y criados, la jurisprudencia ha extendido su aplicación a toda relación de dependencia laboral. 2. El 2322 se refiere a la conducta del dependiente en ejercicio de sus funciones; el 2320-4, a los cometidos por quienes están bajo el cuidado del empresario. 3. La excusa del 2322 exige probar que los criados o sirvientes han ejercido sus funciones “de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente”; el 2320-4 funda su excusa en la imposibilidad de evitar el resultado empleando el cuidado y autoridad que le confiere su calidad de empresario. (i) Si bien en el pasado se discutió sobre el diferente alcance de las disposiciones, hoy se asimilan, exigiéndose que el daño se haya producido en el marco de una relación que permita inferir la responsabilidad del empresario y cuya excusa de diligencia sólo resulta admisible si le ha sido imposible evitar el daño ejerciendo el cuidado y autoridad debidos. (c) Requisitos de la presunción. (i) Que exista una relación de cuidado o dependencia entre el autor del daño y el empresario: El criterio es que haya capacidad de impartir órdenes o instrucciones a otro. La situación más típica es la del contrato de trabajo, aunque basta la relación de hecho que autorice a uno a controlar la conducta del otro por instrucciones (diferencia entre ser abogado que trabaja en una empresa o que se le contrate sólo para que asesore en un negocio). (ii) Que el daño sea ocasionado en el ámbito de la dependencia o del ejercicio de las funciones del dependiente: La jurisprudencia ha estimado suficiente que el hecho se cometa con ocasión del desempeño de sus funciones (se falló que el empresario es responsable de los hurtos efectuados por el dependiente a terceros visitantes del establecimiento, porque fueron hechos ocurridos con ocasión de la prestación de su servicio). El límite está dado por los daños causados por el dependiente mientras se dirige a su trabajo o cuando realiza actividades inconexas a él. (iii) Que el dependiente haya incurrido en un delito o cuasidelito civil: La víctima debe acreditar la existencia del hecho culpable, el daño y la relación causal. Pero siendo una difícil tarea la identificación del dependiente o del hecho preciso que ocasionaron el daño dentro de sistemas productivos cada vez más complejos, la doctrina y la jurisprudencia han introducido los conceptos de “culpa anónima” y “culpa organizacional”. 1. Culpa organizacional: No es necesario determinar al agente concreto que provocó el accidente ni hacer un juicio de valor sobre su conducta. Con todo, esta hipótesis parece más ser un medio argumental para dar por establecida la responsabilidad de la entidad empresarial por el hecho propio, y no una por el hecho ajeno, la que supone la individualización del agente del daño, 2. Culpa anónima: Inequívocamente hubo un dependiente que incurrió en negligencia, aunque al demandante le sea imposible individualizarlo. Ésta sí se trataría de una responsabilidad por el hecho ajeno. (d) Descarga de la presunción. Se trata de una presunción simplemente legal, por lo que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. RG: Art 2320: 3° debe acreditar que aún con la autoridad y el cuidado que su calidad les confiere o prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. Art. 2322: Se debe probar que los criados y sirvientes han ejercido sus funciones de un modo impropio “que los amos no tenían modo de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente”. La jurisprudencia la ha acercado a la responsabilidad vicaria (ampliación de las hipótesis de dependencia y estricto juzgamiento de las excusas para desvirtuar la presunción), exigiendo actos positivos y concretos dirigidos a impedir el hecho culpable, además de que se muestre que aun empleándose el cuidado debido no se habría podido impedir el accidente, haciendo que en la práctica sólo se pueda eximir probando caso fortuito./ La judicatura ocupa ambas normas indistintamente. (e) Efecto y contribución a la deuda. La responsabilidad por el hecho ajeno da lugar a 2 responsabilidades, que tienen por antecedente la propia culpa: La del dependiente que ha provocado el daño por su culpa y la del empresario, que responde por culpa presumida. En principio, la víctima podrá demanda al empresario, al dependiente o ambos. Situaciones: (a) Si bien el dependiente infringió un deber de cuidado, 168

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si el empresario no estableció los controles adecuados para evitar o impedir el error, ello es imputable causalmente a la culpa del empresario (hecho propio), por lo que no se podría accionar contra el dependiente. En tal caso, NO sería aplicable la norma del 2325 que regula la contribución a la deuda, porque parte del supuesto que la culpa radica en el dependiente y que el 3° civilmente responsable es sólo garante frente a la víctima. (b) Podría ocurrir que la culpa del dependiente excluya causalmente la del empresario (ej., si el dependiente defrauda a un 3° en ejercicio de una función); éste tendrá una acción de restitución total de lo pagado a la víctima en contra del autor del daño. (c) Puede ser que cada uno responda proporcionalmente a su participación. Para ello basta aplicar extensivamente los principios de la solidaridad. (3) Culpa por el hecho propio del empresario. (a) Principio. En este caso, la responsabilidad se funda en los arts. 2314 y 2329 CC. (b) Responsabilidad civil y penal del empresario organizado como persona jurídica: (1) Responden sólo civilmente, (2) Por el hecho propio: Cuando el hecho ilícito ha sido cometido por un órgano en ejercicio de sus funciones, (3) Responsabilidad por el hecho ajeno: Responde por el hecho de sus dependientes. (c) Responsabilidad por actos de órganos y representantes. Se ha sostenido que responde como hecho propio del ilícito que ha sido cometido por un órgano en el ejercicio de sus funciones. (i) Órgano: La PJ actúa por medio de sus órganos, compuestos de personas naturales, cuya actuación lícita e ilícita debe ser tenida por hecho de ella. Son órganos sociales: Asamblea de socios de una corporación, junta de accionistas de una SA y, en general, todas las personas naturales que actuando en forma individual o colectiva, están dotadas por la ley o los estatutos de poder de decisión, como ocurre con la junta de accionistas, el directorio y el gerente de una SA./ La PJ resulta obligada y es responsable por la actuación de sus órganos, con prescindencia de si éstos han actuado en el marco del objeto social o sus atribuciones. Pero un principio como éste resulta muy estricto en caso de organizaciones complejas, limitando injustamente la responsabilidad por el hecho propio del empresario, por lo que la doctrina ha tendido a extender la noción de órgano a todas aquellas personas dotadas permanentemente o determinantemente de poder de representación, es decir, facultadas para expresar la voluntad de la PJ. (d) Culpa en la organización. Los órganos y representantes de la PJ pueden causar daños a 3° mediante sus acuerdos o decisiones, o en razón de la deficiente adopción de medidas organizativas requeridas para evitar los riesgos de accidentes. (i) La culpa en la organización supone que la conducta empresarial, valorada como un proceso, infringe inequívocamente un deber de cuidado, aunque no resulte posible determinar cuál fue el elemento concreto de ese proceso que fue determinante en la ocurrencia del daño. La culpa se manifiesta en que la dirección de la empresa haya omitido establecer los dispositivos organizacionales que la diligencia exige para evitar daños a 3°. Es por esto que, a diferencia de la culpa por el hecho del dependiente, la culpa en la organización no requiere ser localizada en un agente específico, sino directamente en la función. (ii) Casos típicos en donde queda claro que se ha omitido una precaución, cuya determinación precisa resulta imposible, es en materia ambiental, de productos defectuosos y en la descoordinación en el funcionamiento de hospitales y clínicas. (iii) La jurisprudencia chilena ha tendido a construir la responsabilidad del empresario por el hecho propio empleando estos criterios. (iv) Delimitación con los demás tipos de responsabilidades: 1. Presunción de culpa por el hecho del dependiente: Supone probar determinadamente la negligencia de un trabajador; la culpa en la organización, en cambio, invoca la culpa personal del empresario por el mal funcionamiento del servicio o de la instalación que ha generado el daño. 2. Responsabilidad estricta u objetiva: Se basa en la relación causal entre el hecho ilícito y el daño; la culpa en la organización, en cambio, requiere un juicio de valor acerca de procesos empresariales debidamente individualizados. La carga de probar que ha cumplido con su función en la organización de los recursos humanos, técnicos y físicos, le corresponde al demandante, a menos que opere una presunción por el hecho propio (2329). (v) Prueba: Reglas probatorias generales. Si se dan las circunstancias, podrá aplicarse una presunción de culpabilidad por el hecho propio (2329); ello ocurre especialmente en los casos en que el empresario tenga control del riesgo y el daño, de manera que la experiencia permita estimar prima facie que el daño se debió a una negligencia en la organización, como ocurriría si se prueba que una infección postoperatoria se debió a la esterilización defectuosa del instrumental quirúrgico proporcionado por la clínica u hospital. (vi) Responsabilidad personal de quienes actúan como órganos o representantes: Pese a que la responsabilidad de la PJ por el hecho de sus órganos da lugar a una responsabilidad por el hecho 169

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propio, nada obsta para que el 3° afectado por la decisión pueda actuar contra quienes la tomaron. Por lo general, esta responsabilidad no se transmite a quienes conforman sus órganos de gobierno y administración, salvo que les sea imputable personalmente un ilícito. Podrán tener acción de reembolso contra la PJ si fundamentan que actuaron en pos del mejor interés social. (4) Responsabilidad en grupos de sociedades. (a) Relaciones internas del controlador con la sociedad: Es deber de los administradores atender exclusivamente al interés de la sociedad. El contrato de sociedad les impone deberes básicos de lealtad, obligándolos de buena fe a no confundir el interés propio con el de la sociedad controlada./ No se puede usar una posición de poder para obtener beneficios a costa del mandante. (b) Responsabilidad contractual del controlador por la insolvencia de una sociedad: “Según el principio asentado en materia contractual, es lícita la separación de sociedades jurídicamente autónomas al interior de un grupo empresarial. Con ello se cumple el fin de favorecer emprendimientos con un riesgo limitado a los aportes. (…) La limitación de responsabilidad al monto de los aportes hace radicar en los terceros que contratan con la sociedad, y no en sus socios o accionistas, el riesgo de insolvencia. Si el patrimonio social les parece riesgoso, esos terceros pueden condicionar la celebración del contrato al otorgamiento de garantías personales o reales. A falta de garantías personales, los terceros contratan en plena consideración de que la limitación de responsabilidad les impide accionar contra los socios, accionistas o administradores de la sociedad obligada.” Frente a esto, los sistemas jurídicos han diseñado correctivos, como ocurre con la “teoría del levantamiento del velo” 104 (c) Responsabilidad extracontractual por hechos de la sociedad controlada: “…en materia extracontractual no es necesario descorrer el velo de la personalidad jurídica, porque no se trata de pasar por sobre el principio de relatividad del contrato, haciendo responsable al controlador de obligaciones contractuales de la sociedad controlada, sino de un responsabilidad por el hecho propio del controlador.” 105 c.

POR EL HECHO DE LAS COSAS: Existen sólo presunciones específicas106. Tras ellas existe una presunción de culpabilidad del hecho del dueño o custodio de la cosa, de modo que éste podrá exculparse probando su propia diligencia, lo que no sucede en los casos de responsabilidad estricta. i. Régimen general de responsabilidad: Culpa probada. ii.

Presunciones de culpa: (1) Daño por el hecho de animales: 2326: El dueño de un animal responde por los daños causados por el animal, aún luego de soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Se aplica de igual forma a todo quien se sirve de animal ajeno (deja a salvo su acción contra el dueño, si el daño sobreviene por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediana prudencia debió conocer y no dio conocimiento). (i) La víctima podrá accionar tanto contra el dueño como contra aquél que se sirve del animal, pues ambos responden solidariamente, sin perjuicio de la acción de reembolso. (2) Daño por ruina de edificio: 2323: 1. Se debe acreditar el dominio del demandado. 2. Estar en presencia de un edificio aún en construcción. 3. Existencia de ruina del edificio, que no tenga su origen en un vicio de la construcción (en ese caso, se aplica la regla 3° del art. 2003107). 4. Omisión de las debidas reparaciones o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. 5. No encontrarse en la situación del 934: denuncia de obra ruinosa. (i) Excepción al 2317: La indemnización de divide según las cuotas en el dominio.

iii. Responsabilidad estricta: (1) Daño por el hecho de animales: 2327: El daño causado por animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído. Basta tenencia/ Sólo cabría exoneración por el hecho de la víctima. (2) Daño por caída de objetos desde la parte superior de un edificio: 2328: Daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio. Se entiende que es responsabilidad estricta porque no queda claro cuál es la prueba de diligencia que podría

Ibíd., p. 206. Véase supra “Persona Jurídica” en “Persona”. Ibíd., p. 210 106 En el derecho francés, en cambio, existe una regla general de que se responde por el hecho de las cosas que se tienen bajo custodia. Se trata de una responsabilidad estricta. 107 Art. 2003 regla 3° CC: El constructor responde por vicios de la construcción, del suelo y de los materiales procurados por él. NO responde por vicios de los materiales provistos por el dueño, a menos que el vicio sea de aquellos que el constructor debió conocer en razón de su oficio o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno. 170 104 105

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servir como excusa suficiente, admitiendo como excusa sólo la fuerza mayor. Alessandri y Corral estiman que se trata de responsabilidad por culpa presumida. (i) Excepción al 2317: La indemnización de divide entre ellas. (ii) Se exonerarán los que prueben que el hecho se debe a culpa o dolo de alguna persona exclusivamente. (iii) Además, el ordenamiento regla la responsabilidad contra el constructor (2003), de los profesionales y el primer vendedor (Ley de urbanismo y construcciones) y la de las municipalidades (Ley de municipalidades). (iv) Acciones: (a) Pública preventiva: para que se remuevan de la parte superior de un edificio u otro paraje elevado objetos que amenacen caída y daño, contra el dueño, arrendatario o cualquier persona a quien pertenezca la cosa o se sirva de ella (inc. 2°). (b) Reparatoria: Indemnización. iv. Forma de responder: De forma general, salvo en caso de ruina de edificio que pertenece a dos o más personas pro indiviso (según su cuota de dominio), o en la caída de objetos de la parte superior de un edificio: En ambos se trata de una obligación simplemente conjunta entre todos los habitantes del lugar. III. 1)

2) 3)

4) 5)

6)

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RESPONSABILIDAD ESTRICTA.

Regla de responsabilidad estricta: Asigna los costos del accidente a quien lo causó, prescindiendo de que haya mediado culpa o dolo. Por ello, es el nexo causal el que permite asignar los costos del accidente y no ya la culpa de quien lo produjo. a. La responsabilidad estricta tiene como antecedente el riesgo creado por una cierta actividad, no la culpa en que se haya incurrido en su ejecución. Basta que el daño se produzca en el ámbito de la actividad. En este sentido, se parece a las obligaciones de garantía del derecho contractual. b. Se trata de un régimen especial y, como tal, de derecho estricto. Su fuente es la ley. Denominación: Responsabilidad estricta, objetiva o por riesgo. a. No se opone a responsabilidad subjetiva: La responsabilidad por culpa es también objetiva. La denominación que más se ajusta a la naturaleza de esta especie de responsabilidad es responsabilidad estricta o por riesgo. Fundamentos: Prevención, porque pone los riesgos de cargo de quien está en mejor posición para evitar el daño, operando también como un incentivo para invertir en actividades riesgosas y para contratar seguros de responsabilidad. Justicia, porque obliga a aquél que se beneficia con la actividad. Además, permite la internalización del costo de los accidentes en el precio de los bienes y servicios, haciendo que se distribuya entre todos los que se encuentran expuestos al daño. Elementos: 1. Acción u omisión. 2. Nexo causal (determinante). 3. Daño. Tipos: a. Causalidad como elemento fundamental: Actúa como un elemento de control, evitando la extensión ilimitada de la responsabilidad civil. Por ello, la causalidad está especialmente determinada por el fin protector de la norma de responsabilidad estricta. i. Sólo se exige causalidad: Art. 2327 y 2328 CC. ii. Se exigen requisitos adicionales: Responsabilidad del propietario de un vehículo motorizado, quien sólo responde de los daños causados por culpa del conductor, y que puede excusarse alegando que el vehículo ha sido tomado contra su voluntad. b. Responsabilidad estricta calificada: Exige que el daño provenga de un vicio, defecto o falta objetiva de la cosa entregada o del servicio (no basta la sola relación causal). Es distinta de la responsabilidad por culpa, pues no admite excusa de un actuar diligente. La responsabilidad estricta calificada importa comparar la calidad de una cosa o servicio prestado, con el estándar de calidad que el público tiene derecho a esperar. Para darla por establecida es necesario demostrar la existencia de un defecto, con prescindencia de la acción u omisión, y sólo habrá responsabilidad por los daños que resulten atribuibles a ese defecto. En consecuencia, a los jueces les bastará con constatar que el auto tenía un defecto de fabricación que provocó el accidente, o que el alimento no estaba debidamente inmunizado, siendo indiferente si hubo una eventual negligencia en el proceso de fabricación. Excusa de FM o CF: Las reglas de responsabilidad estricta son formuladas de modo que cubren todo daño que provenga del peligro creado por la naturaleza de la actividad respectiva, aunque haya intervenido una causa ajena, incluso de carácter insuperable. En consecuencia, estas reglas usualmente excluyen la excusa fundada en hipótesis de FM o CF. Es por eso que la propia ley se encarga de establecer expresamente los casos en que dichas excusas son admisibles. Fronteras entre la responsabilidad por culpa y la estricta: La mayor dificultad es estratégica. En principio, los riesgos judiciales pertenecen a la víctima, pues es ella la que tiene la carga argumental y la probatoria. “La responsabilidad por culpa conoce desde antiguo el correctivo de las presunciones de culpabilidad del autor del daño, cuyo efecto es invertir la posición estratégica de las partes en beneficio de la víctima. En la medida que bajo presunciones de culpa o de causalidad es el autor del daño quien asume la carga y el riesgo probatorio, el efecto suele no ser muy diferente al de la responsabilidad estricta. En efecto, especialmente cuando se trata de procesos complejos (como la fabricación de un producto defectuoso=, la excusa de diligencia suele ser tan difícil como la prueba de la negligencia, porque los tribunales usualmente exigen que se muestre con precisión cómo el accidente llegó a ocurrir a pesar de haberse empleado el debido cuidado. En el fondo, la carga de la prueba de la diligencia suele devenir en mostrar que el daño se produjo a consecuencia de un hecho 171

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que no guarda relación alguna con le ámbito de cuidado del presuntamente responsable. La diferencia con la responsabilidad estricta radica, sin embargo, en que esta excusa, por difícil que sea su prueba, es admisible en el caso de la presunción de culpa."108 Casos en el derecho chileno: (1) Animales fieros. (2) Caída de cosas de la parte superior de un edificio. (3) Accidentes del trabajo. (4) Daños ocasionados por el conductor de un vehículo motorizado. (5) Explotador de aeronaves por daños ocasionados en casos de accidentes aéreos (3° en la superficie a consecuencia de la aeronave en vuelo o la caída de todo o parte de una aeronave), (6) Aplicación de plaguicidas. (7) Derrames de hidrocarburos (8) Daños nucleares, (9) Daños en la facultad de catar y cavar. IV.

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RESPONSABILIDAD POR ILÍCITOS PRECONTRACTUALES

Ámbito de responsabilidad precontractual. Lo que ocurre en esta etapa es relevante desde la perspectiva de los vicios del consentimiento, que dan lugar a la rescisión del contrato porque precisamente no existe una genuina intención de obligarse. a. Grupos en que pueden ordenarse los deberes precontractuales: i. Deberes de protección o seguridad: Integridad corporal y de la propiedad de la contraparte (ej., control de riesgos de accidentes que puedan sufrir los visitantes de un local comercial). ii. Deberes de lealtad: Llevar adelante las negociaciones de BF, es decir, con el propósito de celebrar el contrato. Supone deberes de cuidado al terminar la negociación, cuando se ha creado en la contraparte la confianza de que se celebrará el contrato. iii. Deberes de información: Ej., de la cosa o servicio objeto del contrato, o de la terminación de la negociación. iv. Deberes para evitar la ineficacia del acto: Porque la nulidad que es atribuible a culpa o dolo de la contraparte da lugar a responsabilidad. Naturaleza jurídica: Existe discusión doctrinal acerca de qué estatuto se aplicaría. (i) Ihering: Responsabilidad contractual por existir un germen de contrato. (ii) Alessandri: Se aplicaría el estatuto contractual por ser de aplicación general. (iii) Barros/Pizarro: Si bien mientras no haya consentimiento, no nacen obligaciones contractuales para las partes (1445, 1545), sí surgen durante la negociación deberes de cuidado (impuestos por el derecho, no por la convención). Además, el estatuto supletorio es el de REX, dado que la natural relación de los hombres no es contractual. De todas formas, a pesar de la naturaleza de REX, la responsabilidad por incumplimiento de deberes de cuidado durante la negociación o conclusión de un contrato, presenta analogías con la responsabilidad contractual, en atención a la relación negocial que surge con ocasión de las tratativas contractuales, dando lugar a deberes de cooperación y lealtad. No se trata de los deberes de cuidado que se tiene respecto de extraños absolutos. Si bien no existe consentimiento perfeccionado, ni hay deber jurídico de concluir positivamente la negociación, existe un contacto negocial que impone deberes de lealtad, protección y diligencia para evitar daños a la contra parte, además de evitar la ineficacia del acto (en este caso, el antecedente no será jamás el mero hecho que el contrato no llegue a celebrase, sino que la hipótesis de que una parte ha abusado de la confianza de la otra parte, infligiéndole daño). Principios en pugna: Autonomía de la voluntad, BF, confianza. Período que comprende: Negociación del contrato, momento de convenirlo o con ocasión de la ruptura de las negociaciones. Perjuicios indemnizables: Lo que se indemniza son lo gastos de la negociación y lo perdido a consecuencia de la confianza puesta en que el contrato efectivamente se celebraría. a) Excluye lucro cesante (sí incluiría el “lucro cesante negativo”, esto es, las oportunidades de negociación perdidas, y no lo que podría haber ganado con su celebración). b) Incluye daño emergente. c) Se puede pedir indemnización por pérdida de una oportunidad. Responsabilidad por ruptura de negociaciones. Por RG, cada parte puede poner término unilateral a la negociación, sin que ello esté sometido a justificación alguna (la libertad de contratar supone en su sentido negativo que las partes permanecen libres de toda obligación mientras no hayan celebrado un contrato válido y ejecutable). - Sin embargo, el hecho de que una parte pueda actuar de un modo abusivo o deshonesto durante las negociaciones, causando daños a la otra parte, es lo que explica que la facultad de entablar negociaciones libremente no puede ser ilimitada. En este sentido, la prerrogativa que se reconoce a las partes de poner término a las negociaciones contractuales encuentra su límite en el desarrollo de conductas de mala fe que pueden traducirse en la lesión de las expectativas razonables desarrolladas por la otra parte durante el curso de la negociación. Por lo mismo, el objeto de la acción no será restringir la libertad de celebrar o no el contrato, sino que la reparación de los daños que se sigan de haber abusado de la confianza creada o alimentada en la contraparte. - ¿Quién debe soportar el daño derivado de la frustración de las negociaciones? Al respecto existen 2 posiciones: (1) Por una parte, en la tradición liberal se considera que la imposición de responsabilidad por ruptura de las negociaciones constituye una limitación innecesaria a la libertad contractual en su dimensión negativa, que no sólo atenta contra la noción misma de contrato, sino que además puede generar un efecto indeseable al desincentivar a las partes a entrar en BARROS. Tratado…, ob.cit., pp. 465 y 466 172

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negociaciones (Alessandri). (2) En cambio, otra doctrina considera que la inobservancia del deber de BF que debe presidir los actos preparatorios de un contrato justifica el establecimiento de un límite a la libertad contractual de las partes negociadoras, mediante la sanción de los comportamientos contrarios a la buena fe. El CC no atribuye carácter vinculante a las negociaciones contractuales ni contempla normas de aplicación general a los contratos preliminares o preparatorios, salvo el contrato de promesa (art. 1554). Por esta vía, nuestros tribunales se han resistido a admitir la existencia de obligaciones entre las partes negociadoras en la medida en que no se acredite la concurrencia de los requisitos establecidos para el contrato de promesa, porque a la luz de la norma citada, puede observarse que la regla general es que la promesa no produzca efecto alguno. Ante este vacío legal, la doctrina ha calificado los supuestos contemplados en los arts. 98 y 100 CCom como hipótesis de responsabilidad precontractual. o Art. 98. “La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso./ Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada./ En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.” o Art. 100. “La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido./ Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.” Algunos autores han defendido la aplicación extensiva de estas normas a otros supuestos de comportamiento indebido en la etapa precontractual. Sin embargo, esta línea argumentativa ignora que los casos de aceptación extemporánea y retractación tempestiva de la oferta suponen que al menos una de las partes negociadoras ha efectuado una manifestación de voluntad precisa y concreta de celebrar un contrato. Otro sector de la doctrina ha señalado que a partir de dichos supuestos más bien pueden extraerse criterios válidos para determinar si estamos ante una hipótesis de responsabilidad precontractual. Por su parte, la jurisprudencia ha admitido la procedencia de responsabilidad precontractual por el comportamiento impropio que uno de los negociantes puede manifestar en la fase de preparación de los contratos, aunque de manera excepcional ha llegado a imponer la obligación de compensar los daños causados a quien ha sido víctima de la interrupción injustificada de un proceso de negociación contractual. 109 En este sentido, se advierte tanto en la doctrina como en el pronunciamiento de nuestros tribunales que la admisión de responsabilidad precontractual es de carácter excepcional. Sobre este punto, el profesor Barros ha dicho que por RG, cada parte puede poner término unilateralmente a la negociación, y que la responsabilidad por ruptura en las negociaciones se limita a las hipótesis en que una parte ha abusado de la confianza de su contraparte, infligiéndole daño. 110 Criterios de atribución: a. Abuso del derecho: Se considera que incurre en un abuso de su derecho a poner término unilateralmente a las negociaciones contractuales, quien lo hace en forma abrupta e injustificada, causando con ello daños a las parte que se encontraba interesada en la conclusión del acuerdo proyectado. b. Doctrina de los actos propios: Incurre en un comportamiento contradictorio quien pone término a un proceso de negociaciones contractuales sin motivo alguno, después de haber suscitado en la otra parte la impresión de que la realización del contrato era segura. Al respecto, Barros ha dicho que la ruptura injustificada puede configurarse como un supuesto de abuso de derecho por contradicción con los actos propios.111 c. Contravención al principio de buena fe: Bajo esta concepción, algunos autores consideran como ilícito cualquier comportamiento ocurrido en la fase de preparación del contrato y que pueda calificarse como contrario al deber de corrección y lealtad que deben observar quienes se involucran en un proceso de negociación contractual. d. Infracción al deber de cuidado que deben observar las partes en la etapa de formación del contrato: Desde esta perspectiva, lo que se reprocha a quien interrumpe un proceso de negociaciones avanzadas es el hecho de haber causado un daño a la parte que se encontraba interesada en concluir el contrato proyectado, en forma dolosa o negligente, violando el deber de no causar daños imputablemente a otro. En este sentido,

Así se ha resuelto que incurre en una conducta ilícita la empresa que, sin comunicar a la otra que negociaba a la vez con una 3°, se retira en avanzada etapa de las negociaciones, debe reparar los perjuicios que ha causado con este retiro, consistentes en los gastos efectuados por la actora, respecto de los cuales ha existido un asentimiento para que los hiciera, atendidos los términos en que se llevaban las tratativas (Sentencia dictada con fecha 5 de junio de 1996 por la I. Corte de Apelaciones de Concepción). 110 Negociación fraudulenta. Es la que se lleva a cabo sin el propósito de celebrar contrato alguno. El fin más evidente es impedir que la contraparte contrate con un 3°, de modo de obtener una ventaja, ya sea respecto del 3° o de la contraparte. Grave desconsideración de la confianza creada en la celebración del contrato. “…la responsabilidad requiere, además de la confianza creada en que la negociación ya muy avanzada terminará exitosamente, que la ruptura carezca de todo fundamento plausible o razón legítima, resultando brutal y unilateral.” (BARROS. Tratado…, ob.cit., p. 1011). Por el contrario, sí sería legítimo cuando la parte que se retracta haya sido porque recibió una mejor oferta de un 3°. 111 Véase supra “Relación jurídica” en “Teoría de la Ley”. 173 109

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se considera dolosa la conducta de quien entra en negociaciones con el único fin de dañar a su contraparte, con el objetivo de disuadirla de negociar con otros individuos o para obtener la revelación de determinados secretos o informaciones confidenciales en el curso de los tratos contractuales. De igual modo, puede estimarse dolosa la actitud de quien prolonga indebidamente las negociaciones, induciendo a su contraparte a efectuar gastos e inversiones por confianza, perdiendo el costo de oportunidad de negociar con otros. 7)

Responsabilidad por infracción a deberes de seguridad. Ej., si un cliente sufre un accidente en una tienda porque un dependiente deja caer un objeto pesado; si el interesado en comprar un auto lo choca debido a su imprudencia.

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Responsabilidad por infracción a deberes de información. 112 - Se planteó el siguiente caso: Una mujer vende unas fotografías en una venta de garage. El comprador, quien se da cuenta de que fueron tomadas por alguien famoso, las compra a un bajo precio. Luego las revende. Tiempo después la vendedora conoce del origen de las fotografías ¿Tenía efectivamente el comprador un deber de información para con la vendedora?; si hoy en día la información es un bien de mercado, ¿debo compartirla con la parte contraria, si invertí en ella? ¿Qué hay con la diligencia de quien no se informa? - Más compleja es la cuestión del efecto que debe asignarse a la culpa de la víctima en su propia decisión. En el régimen general de responsabilidad la exposición imprudente de la víctima constituye un criterio de reducción de la indemnización (art. 2330), y todo indica que esta regla se aplica también al ámbito precontractual. En efecto, durante la negociación de un contrato existe una razonable expectativa de que cada parte cautelará sus propios intereses, de modo que hay un cúmulo de información cuya ignorancia no es excusable. - “La información suele ser un bien económico, que posee valor para quien se aprovecha de ella en exclusividad. Puede ocurrir que esta información resulte de estudios o inversiones de quien la obtiene. En el caso, por ejemplo, de quien investiga el potencial uso agrícola de tierras hasta entonces infértiles o invierte en el conocimiento de las preferencias de la gente en diversos mercados; lo justo y eficiente es que ese esfuerzo sea aprovechado por quien lo realiza, porque admitir la apropiación es un retribución a un esfuerzo que la contraparte o ha efectuado y es un incentivo para obtener información socialmente valiosa. Por eso, no se puede establecer un principio general que obligue a entregar a la otra parte toda la información relevante de la que ésta carece; la pregunta se refiere, por el contrario, a cuál información debe ser compartida con la contraparte (en el caso de negociaciones cara a cara) y con el público en general (tratándose de bienes o servicios de oferta masiva).”113 - “…la responsabilidad por omitir información acerca de un hecho que es importante en la decisión de negocios de la contraparte sólo nace si el demandado tenía un deber positivo de información, el cual tendrá que estar especialmente justificado, pues la negociación contractual parte del supuesto de que cada parte cautela su propio interés. En presencia de un deber legal o de buena fe de informar, la omisión de entregar información por la parte que la conocía o debía conocerla puede ser entendida como fraude. Por eso, la responsabilidad por dolo por reticencia siempre supone que se haya infringido una regla que obligue a informar. Esta regla, como es usual en los deberes de cuidado, puede o no haber sido establecida por la autoridad.”114 - “La definición en concreto de ese deber supone considerar los aspectos económicos y las expectativas de confianza que son fundamento general de los deberes de cuidado (…); ello explica también que el umbral de la responsabilidad esté dado por la mala fe y no por la mera negligencia.”115 - Principales hipótesis en que la BF en la negociación impone deberes de cuidado116: 1. Deberes respecto de información que no tienen costo de adquisición y es esencial para el negocio. Vicios redhibitorios: “El principio que se infiere de estas normas puede ser generalizado por analogía: la parte que tiene un estrecho conocimiento de la cosa o actividad objeto del contrato en razón de estar bajo su propia esfera de control, está obligada a informar sobre hechos esenciales para la decisión de la contraparte, a menos que esta última le resulte exigible, por razones de equidad o de utilidad, que iguale por su propios medios esta asimetría de información. Desde el punto de vista de la buena fe, la contraparte tiene la expectativa normativa de que será informada de aspectos esenciales de la cosa o del servicio que puede esperarse sean conocidos del vendedor o proveedor; desde un punto de vista económico, el deber de información se justifica porque quienes la poseen son las fuentes menos costosas y a la mano para proveerla. Bajo estas circunstancias, la omisión por quien conocía o debía conocer la información relevante constituye dolo por reticencia, que da lugar a la acción de responsabilidad por los daños provocados.”117 2. Deberes especiales de información en relaciones fiduciaras y con expertos: Se trata de cualquier relación fiduciaria formal (como entre socios) o material (como en aquellas que involucran expertos). La contraparte tiene la legítima expectativa de obtener una particular colaboración de la parte que tiene el deber.

Ideas tomadas del texto “Declaraciones y silencios en el ámbito precontractual” de David Núñez y del Tratado de REX de Enrique Barros. Barros. Tratado…, ob.cit., p. 1016 114 Ibíd., p. 1017 115 Ibíd., p. 1018 116 Ibíd., pp. 1018 y ss. 117 Ibíd., p. 1020 112 113

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Deberes de información en contratos masivos de consumidores e inversionistas: “Las razones para establecer esta protección se relacionan con el aumento de bienestar que produce el funcionamiento fluido e informado de los mercados y con las expectativas de confianza que el público tiene respecto de los oferentes especializados. Las normas que establecen deberes generales de información tienen el efecto de transformarla en un bien público.” 118 4. Deberes de información en contratos de libre discusión: “La práctica contractual hace que en estos casos cada parte exija de la otras las declaraciones contractuales formales acerca de los aspectos del negocio que le resultan esenciales. De este modo, la información forma parte del acuerdo contractual mismo, porque cada parte ha negociado con la otra cuál información debe proporcionarle y las garantías de verdad respecto de los hechos que son de dominio de la contraparte y que estima esenciales para dar el consentimiento. Por lo mismo, el incumplimiento de las declaraciones y garantías da lugar a responsabilidad contractual, en los términos que se hayan convenido o, supletoriamente, según el derecho común.” 119 a. El principio de que no exista un deber general de información se justifica desde una perspectiva de la eficiencia del sistema de crédito, organizado sobre la base de contratos que conducen los recursos hacia sus fines más valiosos. En una economía de mercado cada individuo busca maximizar las ventajas que le proporciona la diferencia entre el precio vigente y su propia percepción acerca del valor de los bienes transados. La constante interacción de estos individuos permite que los precios se muevan en forma ordenada y reflejen los cambios en la escasez relativa de esos bienes. b. Este sistema descentralizado de valoración se podría paralizar si en cada transacción fuera exigible revelar cualquier propósito o ventaja particular. Además, la información es un bien valioso cuya adquisición supone esfuerzos y costos, por lo que puede considerarse una especie de propiedad, de modo que imponer un deber general de información significaría una forma de ‘expropiación' e introduciría un desincentivo al esfuerzo privado para la obtención y organización de información. 5. Deberes de información al concluir la negociación: Arts. 98 inc. 3 y 100 del CCom establecen deberes de lealtad que surgen después del término de la negociación. Conclusión: El principio general que autoriza el silencio protege al proactivo frente al indolente. Sin embargo, esta premisa deja de ser aplicable cuando se trata de información no obtenida gracias al esfuerzo e inversión propios, por lo que parece necesario proteger el derecho a la reserva sólo respecto de la que sí se adquiere de este modo. Ante todo, el hecho de no proporcionar información relevante al contrato que se negocia genera responsabilidad cuando va acompañado de la intención de dañar a la contraparte. Fuera de estos casos más bien excepcionales, la omisión de la parte más informada también da lugar a responsabilidad cuando infringe un deber positivo de informar establecido en la ley. En este sentido, existe una culpa infraccional por la omisión en la que, del mismo modo que en la culpa infraccional por acción, el solo hecho de la infracción es suficiente para dar por establecida la culpa. Incluso es posible que, a falta de una definición legal, en casos excepcionales los jueces reconozcan la existencia de deberes de información sobre la base de la buena fe contractual. El problema consiste en determinar los límites de estos deberes, atendido los principios de libertad contractual y de configuración interna de los contratos. Lo claro es que la prohibición del engaño se manifiesta concretamente en el deber de comportarse de buena fe en la ruptura de negociaciones contractuales y en la entrega de información entregada a la otra parte. Sanción del deber precontractual de proveer información: Nulidad relativa por reticencia dolosa o error sustancial + REX. Responsabilidad por información falsa o errónea. Puede deberse a malicia o error, el que puede ser atribuible o no a la negligencia del autor.

10) Responsabilidad a consecuencia de la nulidad de un contrato. - La nulidad priva de eficacia a un contrato y vuelve a las partes al estado anterior de su celebración, con efecto retroactivo, por lo que se reputa que el contrato nunca existió. Ello puede ser atribuible a un hecho negligente o doloso de una de las partes, caso en que se tratará de una infracción de deberes de cuidado precontractuales, durante la negociación o con ocasión de la celebración del contrato, por lo que para su indemnización habrá que ajustarse a las normas de la REX. - Los daños a indemnizar serán los sufridos por la víctima en razón de la confianza en la eficacia del contrato, y no los que corresponden al interés contractual que suponía el contrato válido: o Lucro cesante: Sólo el que resulte de no haber aprovechado otra oportunidad cierta de negocios. A veces se confunde con le beneficio contractual perdido, como cuando un contrato de seguro es declarado nulo por reticencia dolosa de la compañía y el asegurado queda sin cobertura de riesgo. 118 119

Ibíd., p. 1023 Ibíd., pp. 1025 y 1026 175

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Daño emergente: Costos de las negociaciones y celebraciones del contrato, como también los gastos realizados en la confianza de que el contrato era válido. La reparación de estos perjuicios tienen un efecto complementario y no acumulativo con las prestaciones mutuas. o

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Teorías y avance: (1) Inmunidad del Estado, (2) En los actos de administración estaría exento, pero en los actos de gestión debe responder conforme al derecho común, (3) Es responsable por los actos de sus órganos y funcionarios y (4) Hoy ha avanzado inclusive al ámbito estricto. Casos de responsabilidad: (a) Responsabilidad por falta de servicio. (b) Indemnización por cargas privadas impuestas en beneficio público. VI.

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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

RESPONSABILIDAD MÉDICA

Naturaleza. “Las relaciones profesionales antecedidas de un acuerdo de voluntad, aunque sea elemental, deben ser calificadas de contractuales. Sin embargo, a menos que las obligaciones de servicio contraídas por el profesional sean objeto de convenciones expresas, ellas quedan sujetas a los deberes generales de cuidado de quienes actúan en el ámbito de intereses y de riesgos de terceros.” 120 ¿Qué tipo de obligación es? Por RG, se trata de obligaciones de medios. Éstas presentan ciertas dificultades en cuanto a su prueba: i. Ej.: La víctima argumenta un diagnóstico erróneo por la descuidada lectura de los exámenes. Al accionar, le corresponderá acreditar los hechos constitutivos que nacen del contrato de prestación de servicios (art. 1698). Por su parte, al médico demandado le incumbirá probar la extinción de su obligación, usualmente mediante el pago, lo que puede hacer por medio de las prestaciones médicas realizadas. A falta de otra prueba que permita inferir la negligencia del profesional, los actos acreditados por éste servirán para probar que ha cumplido con su obligación. Es por ello que en las obligaciones de medio la discusión se da en torno a si tales actos de ejecución pueden ser tenidos por cumplimiento de lo debido. “En consecuencia, a pesar de que la ley dispone claramente que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo” (artículo 1547 III), la pretensión del demandante sólo prosperará si logra que el juez tenga por probado que la conducta invocada por el médico como un acto extintivo de la obligación no ha observado los estándares de cuidado requeridos. En otras palabras, la situación estratégica de las partes es análoga en un juicio de responsabilidad contractual por incumplimiento de una obligación de medios a la de un juicio de responsabilidad extracontractual regido por el estatuto general de culpa probada, porque, en uno y otro caso, quien demanda soporta el riesgo de que no sea posible mostrar la negligencia del demandado.” 121 Estándar de cuidado profesional: “…aunque, por lo general, los profesionales no garanticen el resultado deseado por el tercero, se entiende que tienen el deber de actuar de acuerdo con la lex artis de su actividad, esto es, de conformidad con los estándares de buen ejercicio profesional.” 122 Este estándar se deberá apreciar en concreto respecto de cada profesión y las circunstancias en que ella se ejerza. Deberes de información y consejo: “El principio rector de los deberes de información y de consejo es que toda persona que se relaciona con un experto tiene derecho a decidir informadamente acerca de los riesgos que asume, especialmente cuando afectan bienes importantes, como ocurre en el caso de la responsabilidad médica.” 123 Tendencias en la práctica judicial chilena: “A pesar de que existe un acuerdo más bien amplio de que la responsabilidad médica es predominantemente contractual, los casos son resueltos con frecuencia en sede extracontractual. Ello se debe a algunas ventajas de este estatuto: se evita la discusión, hasta hace poco latente en el derecho chileno, acerca de la procedencia de reparación del daño moral en materia contractual; favorece la acción por daño reflejo, sin necesidad de recurrir a la figura, frecuentemente artificiosa, de la estipulación por otro; y permite plantear la responsabilidad civil en sede penal, donde tradicionalmente se interpone accesoriamente la acción civil de indemnización de perjuicios.” 124 Responsabilidad médica por el hecho ajeno. “La doctrina ha analizado de qué forma puede resultar responsable un médico por el hecho de terceros que participan con él en la prestación médica que otorga al paciente. Corral (p. 281), a propósito de la responsabilidad del equipo médico, considera que el médico es responsable por la actividad de los auxiliares en la prestación médica y que estén subordinados a su dirección, ya sea por presunción de responsabilidad por el hecho de los dependientes contractual (artículo 1679 del Código Civil) o extracontractualmente (artículo 2320 del Código Civil). En cuanto a la responsabilidad que le cabe por el hecho de otros partícipes no subordinados a su conducción, considera que puede tratarse como una obligación contractual indivisible, o como un hecho aislado de cada partícipe. Con todo, considera que de tratarse según el estatuto extracontractual, es complejo configurar la unidad de hecho

Ibíd., p. 657 Ibíd., p. 660. Véase supra Obligaciones de medios y resultado en “Clasificación de las obligaciones” en “Obligaciones”. 122 Ibíd., p. 663 123 Ibíd., p. 663 124 Ibíd., p. 669 120 121

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que requiere el artículo 2317 del Código Civil para su procedencia y por ello considera que debe responsabilizarse a quien efectivamente ocasionó el daño. A su vez, señala que para los casos en que el daño haya sido ocasionado por un tercero integrante del equipo médico, podría elaborarse una presunción de responsabilidad por el hecho propio del médico, en cuanto no eligió correctamente a los integrantes de su equipo (culpa in eligendo) o en su vigilancia (culpa in vigilando) (p. 282) Finalmente, aún cuando no se pronuncia explícitamente por la responsabilidad de clínicas u hospitales por el hecho de los dependientes, puede inferirse que considera aplicables las reglas generales (p. 283) Según Barros (p. 678) si el paciente contrató con el médico, y éste encarga diligencias específicas a otros especialistas, será responsable de manera estricta (sin atención a su culpa) por los daños que le son ocasionados al paciente por el hecho de tales terceros. Asimismo, (p. 692) "Los hospitales y clínicas responden por el hecho ajeno según las reglas generales", esto es, en tanto se verifique responsabilidad en el agente que causo el daño, y que sea dependiente o subordinado de tal entidad médica. La doctrina está acorde en que el médico resulta responsable por el hecho de sus dependientes, sea en virtud del artículo 2320 o 1679 del Código Civil, dependiendo de si el paciente contrató o no con el médico.”125 VII.

ACCIONES A QUE DA LUGAR EL DAÑO

1) Acciones a que da lugar el daño. a. Acciones de reparación en naturaleza. El hecho del actor puede producir un daño que sea removible, de manera que la víctima sea restituida en naturaleza a la situación anterior al daño. “Se dirige directamente a evitar o interrumpir un daño que amenaza producirse o que actualmente afecta al demandante, o permitir a éste la recuperación de un bien que ha sido afectado por un hecho del demandado. Usualmente, la acción de reparación en naturaleza es subsumida bajo la forma de una acción indemnizatoria, porque se demanda la suma de dinero necesaria para que la víctima quede restituida al estado anterior al accidente (como ocurre con la reparación de un automóvil dañado o los cuidados médicos que siguen al accidente). Pero también se puede demandar que el responsable realice un acto positivo de restitución (como es desmentir una noticia falsa), ponga término a un hecho dañoso (como ocurre usualmente con atentados a la privacidad o a la propiedad intelectual) o evite realizar un acto dañino. En otras palabras, los fines de la reparación en naturaleza pueden ser perseguidos por medio de la acción indemnizatoria o directamente mediante acciones dirigidas a obtener ciertos actos u omisiones reparadoras del demandado.” 126 b. Acción de indemnización de perjuicios. La víctima podría obtener una reparación por equivalencia en forma de indemnización de perjuicios que corresponda a la disminución patrimonial o compensatoria del daño patrimonial o moral sufrido. Pongámonos en el ejemplo de que un auto sale dañado en un accidente: El dinero hace posible que la víctima reciba una reparación en naturaleza (para arreglarlo), que se compense el uso perdido o el lucro cesante causado durante la reparación y que se compense el menor valor que tendrá el vehículo luego de reparado. Asimismo, permite dar una satisfacción por los daños morales sufridos por la víctima. c. Enriquecimiento sin causa. Podría ocurrir que el hecho ilícito no haya producido daño alguno en el demandante, pero sí un enriquecimiento injusto en el demando. Por ende, la acción no será propiamente indemnizatoria, sino que de restitución de beneficios. Ej., sin autorización se usa un bien que el propietario no tenía previsto aprovechar en ese tiempo; el beneficio obtenido por quien se apropia de un bien ajeno sin permiso sea mayor que la renta que el titular podría haber obtenido de un 3°. 2) Finalidades preventivas, interruptivas y correctivas de las acciones. “Desde un punto de vista temporal las acciones que nacen de un ilícito civil pueden tener por objeto impedir que el daño llegue a ocurrir, poner término a su realización, o bien restituir en naturaleza o compensar en dinero el daño ya ocurrido. En cuanto a su fin, las acciones preventivas e interruptivas son típicamente acciones en naturaleza, porque su objeto no es el dinero, sino resguardar la integridad del bien amenazado o afectado por la intervención de un tercero. Por el contrario, las acciones dirigidas a la reparación del daño ya provocado son usualmente indemnizatorias, con las dos reservas ya insinuadas: que siendo posible la reparación en naturaleza se puede solicitarla directamente del demandado y que, aun en el caso que lo demandado sea un indemnización, su cálculo toma en consideración el costo de restituir el bien dañado a su estado anterior (o al estado más cercano que sea posible obtener)./ En consecuencia, las acciones preventivas e interruptivas del daño son siempre acciones en naturaleza, mientras que las reparatorias pueden ser en naturaleza o indemnizatorias.”127 a. Acciones civiles preventivas del daño: (1) Acción constitucional de protección (tiene por objeto obtener el amparo judicial frente a actos u omisiones arbitrarias o ilegales que provoquen la amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de ciertos derechos y garantías constitucionales; función de tutela preventiva y curativa). (2) Medidas precautorias (las del 290 CPC podrían no coincidir con los propósitos perseguidos por el autor, por lo que podría solicitar alguna innominada).

125 126 127

ORTIZ, Cristián. Responsabilidad médica por el hecho ajeno. [en línea], [consulta: 12 de febrero de 2013] BARROS. Tratado…, ob.cit., p. 870 Ibíd., pp. 870 y 871 177

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i. Conveniencia de que exista un procedimiento general de urgencia para el reconocimiento provisorio de un derecho, que permita cautelar provisoriamente el interés de la víctima, a condición de que los antecedentes muestren que la pretensión tiene fundamento plausible y que de la demora se siga la posibilidad de que un interés sea vea seriamente amenazado. b. Acciones para poner término al daño actual. Por medio de un juicio sumario, porque necesita de una tramitación rápida para ser eficaz (art. 680 inc. 1° CPC). También podría ejercerse la acción de protección y solicitarse medidas cautelares. La lógica de estas acciones es restitutoria y no reparatoria, por lo que no están sujetas al requisito de negligencia. 3) Extinción de la acción de responsabilidad. a. Principio. En general, se extingue por los MEO, con excepción de aquellos que sólo resulten aplicables a los contratos. b. Actos voluntarios de disposición. i. Renuncia del derecho a ser indemnizado, asunción de riesgos y aceptación de un daño: La renuncia debe realizarse después del hecho dañoso. ii. Transacción de la pretensión indemnizatoria: Al igual que en la renuncia, sus efectos son relativos. c. Prescripción de la acción. 4 años desde la perpetración del acto (2332, RG). i. Cómputo del plazo: I. Doctrina tradicional: Desde la perpetración del acto. II. Otra doctrina: Se debería contar desde la aparición del daño, opción que ha sido acogida por la jurisprudencia. Ej: Responsabilidad médica, productos defectuosos, construcciones, medio ambiente. Esta consideración es importante, porque siendo el daño un requisito de procedencia de la REX, ¿cómo podría considerarse que puede accionarse si éste todavía no se presenta? Por otro lado, el antecedente de una institución como la de la prescripción extintiva es la reticencia del acreedor de hacer valer sus derechos, pero nada puede reprocharse a quien omite ejercer una acción que aún no nace, como ocurriría si el plazo es contado desde que ocurre el hecho y no el daño. III. Posición más refinada: Desde que el daño se manifiesta y pueda ser conocido por el responsable, porque sólo ahí se estaría dando una interpretación coherente con el carácter sancionador de la prescripción extintiva. ii. Con todo, pareciera razonable asumir que existe un plazo máximo para ejercer la acción, que es el de prescripción extraordinaria, esto es, 10 años contados desde la comisión del hecho. iii. Si los daños son continuados en el tiempo, la prescripción sólo comienza a correr cuando ellos cesen. Lo mismo ocurre cuando se trata de un hecho ilícito complejo, esto es, actos autónomos pero normativamente vinculados entre sí y que causan daño. iv. Interrupción de la prescripción. Natural o civilmente, de acuerdo a las RG. En el proceso penal, la prescripción también se interrumpe cuando la víctima prepara la demanda civil, solicitando la práctica de diligencias que considere relevantes. Con todo, esta interrupción está condicionada a la oportuna presentación de la demanda en sede penal o que se presente ante tribunal civil dentro de los 60 días contados desde la resolución firme que disponga la suspensión o terminación del procedimiento, o se continuara de acuerdo a las normas del procedimiento abreviado. v. Suspensión de la prescripción. Art. 2524 CC. Excepciones arts. 1216, 1691, ¿2332? CC. I. Art. 2524. “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.” II. Art. 1216. Acción de reforma de testamento. III. Art. 1691. Nulidad relativa. IV. Art. 2332. REX. “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en 4 años contados desde la perpetración del acto.” Se discute si en estos casos opera la suspensión o no, porque el artículo 2524 habla de “actos o contratos”, que no existen en REX (sólo hechos). “Por lo demás, cuando el legislador establece prescripciones de corto plazo en materia contractual, usualmente presumen que ha habido pago o pretende evitar que la disputa acerca del cumplimiento se extienda innecesariamente, lo que no vale para la responsabilidad extracontractual.”128 V. “En verdad, la suspensión parece ser una institución general de protección, justificada en la incapacidad de ciertas personas, más que un favor excepcional conferido por la ley. así, los casos en que la prescripción corre en contra de toda clase de personas constituyen más bien las excepciones. En la medida que las excepciones debieran ser interpretadas restrictivamente, resulta preferible la opinión que sostiene que la acción de responsabilidad se suspende a favor de las personas enumeradas en los números 1° y 2° del artículo 1509. Más aún, desde un punto de vista teleológico, si se considera que las razones para que rija la

128

Ibíd., p. 927 178

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vi.

VIII.

Capacidad

Tipicidad

Culpa

suspensión respecto de acciones ordinarias y ejecutivas son también pertinentes, al menos con el mismo peso, respecto de la acción de responsabilidad civil extracontractual.”129 Prescripción de la acción subrogatoria y de reembolso. La primera es técnicamente una acción de responsabilidad y está sujeta a las mismas condiciones de ejercicio que respecto al titular activo principal (ej., asegurador, corresponsable solidario). La segunda, por su parte, puede corresponder a un 3° que ha pagado todos o parte de los costos de un accidente a la víctima (como un prestador de servicios de salud) y que le reclama a ésta la restitución de lo recibido a título indemnizatorio por parte del civilmente responsable. Se rige por las RG, esto es, 5 años desde que la obligación se hizo exigible. DIFERENCIAS CON LA RESPONSABILIDAD PENAL RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Absolutamente incapaces los menores de 7 años y los dementes. Respecto al menor de 16, la ley presume que ha actuado con discernimiento. La ilicitud es coincidente con la noción de culpa e importa la infracción a un deber de cuidado que puede haber sido establecido por la ley, pero generalmente determina el juez con posterioridad. Infracción a un deber de conducta, determinado a partir del estándar del hombre prudente o buen padre de familia.

Daño

Condición necesaria.

Sujeto pasivo de la acción Sujeto activo de la acción Tribunal competente

Personas jurídicas son responsables por el hecho propio y por el ajeno. Una vez producido el daño, la acción indemnizatoria es esencialmente renunciable. Hay jueces de competencia común, pero los de competencia civil, carecen de la penal. Acá deberán plantearse acciones por personas distintas de la víctima o en contra de personas diferentes del imputado. Las PJ no podrán ser perseguidas civilmente nunca en sede penal por no poder ser imputadas. Medios probatorios reglados y sistema de prueba legal o tasada (atenuada). 4 años desde la comisión del hecho (Alessandri)./Desde la ocurrencia del daño (Domínguez y Corral). Jurisp: Suspensión a favor de los enumerados en el art. 2509, porque no se trata de actos o contratos sino de hechos jurídicos que dan lugar a la responsabilidad./ Parte doctrina: Sería una prescripción de corto tiempo, por lo que no cabría la suspensión. Normas especiales: Aeronaves (1 años); Ley sobre abusos de publicidad (3 meses desde la difusión; 1 años si el medio fuere un libro); defectos en la construcción (5 años desde entrega del certificado de recepción final). En principio, las resoluciones civiles no producen cosa juzgada en materia penal. Existencia de sentencias civiles que influyen en el proceso penal: 1. Cuestiones prejudiciales civiles en materia penal. 2. Influencia de la restitución o de la indemnización de perjuicios en sede penal: a. Reparación celosa del mal causado: Atenuante en materia penal. b. Condición de la remisión condicional de la pena.

Prueba Prescripción

Cosa juzgada y efectos procesales

129

RESPONSABILIDAD PENAL Menores de 14 años y los dementes (salvo que hayan obrado en intervalo lúcido). Antes: Estaban exentos los mayores de 16 y menores de 18 años, salvo que un juez de menores determinara que habían actuado con discernimiento. La conducta que se sanciona debe adecuarse exactamente a la descripción de la ley, la cual debe haber sido dictado con anterioridad a la comisión del delito. Se aprecia en concreto, con atención a las condiciones particulares del autor. Se diferencia conceptualmente de la ilicitud. Se sanciona el desvalor de la acción y no sólo el resultado, salvo que se trate de un delito de resultado. Éste es el único punto en que la responsabilidad penal es menos estricta que la civil. Personas naturales responsables personalmente por el delito. Intransmisible. La RG es que la acción sea pública. La acción penal privada, de carácter excepcional, es renunciable. Tribunales penales tienen competencia facultativa para conocer de la acción que persigue la responsabilidad civil proveniente del hecho punible entre víctima e imputado, y la competencia privativa para conocer de la acción para la restitución de la cosa que ha sido materia del delito. Libertad de medios probatorios y sana crítica. Varía entre los 6 meses y los 15 años. Art. 94 CP. “La acción penal prescribe: Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos, en 15 años. Respecto de los demás crímenes, en 10 años. Respecto de los simples delitos, en 5 años. Respecto de la faltas, en 6 meses. (…)”

Sentencias penales condenatorias producen cosa juzgada en sede civil (hechos y participación), 178. Sentencias penales absolutorias y sobreseimiento definitivos: a. RG, no producen cosa juzgada. b. Caso absoluta en que nunca producirá CJ en sede civil: Respecto a tutores, curadores, albaceas, síndicos, depositarios, tesoreros y demás personas que hayan recibido valores u objetos muebles por un título de que nazca la obligación de devolverlos, no producen en ningún caso CJ en materia civil. c. Excepciones:

Ibíd., p. 928 179

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i.

Se fundan en la no existencia del delito o cuasidelito materia del proceso. Hay que distinguir: 1. No existieron los hechos en que se funda el delito o cuasidelito: Produce CJ en sede civil. 2. Existen los hechos, pero no están sancionados por la ley penal: No producen CJ en sede civil, porque el fundamento de ambas responsabilidades es distinto (67 NCPP). 3. Concurre una causa eximente de responsabilidad que fundamenta la absolución o SD: No produce CJ en sede civil. ii. Se fundan en la circunstancia de no existir vinculación entre los hechos y la persona acusada (esto es sin perjuicio de los 3° civilmente responsables). iii. Se fundan en la circunstancia de no existir indicio alguno en contra de la persona acusada (sólo pueden alegar CJ respecto de las personas que hayan intervenido en el proceso).

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I.

DERECHO DE FAMILIA

GENERALIDADES

1) Concepto de Derecho de Familia. a. Subjetivo: Facultades o poderes que nacen de aquellas relacione que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. b. Objetivo: Conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia entre sí y respecto de 3°. 2) Características: 1. Contenido eminentemente ético. 2. Disciplina de condiciones personales o estado que son inherentes a la persona y se imponen como derechos absolutos. 3. Predominio del interés social sobre el individual (normas de OP). 3) Concepto de familia. a. Legal. No hay. Sólo el art. 815 CC da una enumeración cuando habla del derecho de uso y habitación (cónyuge e hijos, tanto los que existen al momento de la constitución del derecho de uso y habitación, como a los que sobrevienen después; también comprende al número de sirvientes necesarios para la familia y a las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos, y a las personas a quienes éstos debe alimentos). b. Doctrinal. Conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o parentesco (consanguineidad, afinidad y adopción). 4) Crítica al tratamiento de la CPR: Art. 1 inc. 2 CPR: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad: (1) Comprende a la familia matrimonial y no matrimonial, porque los tratados internacionales sobre DD.HH. Establecen la igualdad entre los hijos y porque el art. 1 LMC establece que le matrimonio es la base principal de la familia, pero no la única. (2) Sólo se refiere a la familia matrimonial, porque sería absurdo pensar que el Estado busca el fortalecimiento de las uniones de hecho y los textos internacionales no hablan de la familia como una realidad abierta y descriptiva. 5) La familia NO es persona jurídica. 6) Características del Derecho de Familia: (1) Contenido eminentemente ético, (2) Disciplina de condiciones o estados inherentes a la persona (y que se imponen respecto de todos), (3) Predominio del interés social. 7) Estatuto jurídico actual de la familia, leyes que lo regulan. a. Antigua Ley de Matrimonio Civil (regula los matrimonios celebrados antes de octubre del 2004). b. Ley N° 19.947 o Nueva Ley de Matrimonio Civil. c. Ley Nº 19.620 sobre Adopción de Menores. d. Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. e. Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia. f. Ley Nº 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar. g. El Libro I (identidad funcional de la persona) y el Libro II (regulación del bien familiar) del Código Civil. h. Existen muchas leyes más, pero que se han ido incorporando al CC. 8) Evolución de los principios del Derecho de Familia: a) Matrimonio religioso e indisoluble: Con la LMC de 1884 se produce la secularización. En la nueva LMC, se permite celebrarlo ante entidades religiosas, y también el divorcio. b) Incapacidad relativa de la mujer casada: Hasta la vigencia de la Ley 18.802. c) Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal: Se mantiene, pero atenuado (patrimonio reservado de la mujer casada, y limitaciones a las facultades con que el marido administra). d) Patria potestad exclusiva del padre: Con la Ley 19.585, del padre, la madre o ambos conjuntamente. e) Filiación matrimonial fuertemente favorecida: No se permitía la investigación de la filiación no matrimonial, y los hijos legítimos excluían a los naturales en el primer orden de sucesión abintestato. La Ley 19.585 termina con toda discriminación entre los hijos (gozan de los mismos d°s). 9) “Nuevos” principios del Derecho de Familia: Protección del cónyuge más débil, igualdad, interés superior del niño, niña y adolescente. a. Principios que introduce la Ley N° 19.585: 1. Interés superior del niño. 2. Igualdad de trato de los hijos. 3. Derecho a la identidad: Conocer sus orígenes. b. Principios nuevos del matrimonio: Protección del cónyuge más débil: Compensación económica. 10) Parentesco: Relación de familia que existe entre dos personas. Mujica define el parentesco como: "Una relación jurídica de familia, determinada por la consanguinidad o la afinidad". a. Por consanguineidad (art. 28 CC): “Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.” b. Por afinidad (art. 31 inc. 1): “Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.” c. ¿Son parientes marido y mujer? NO. Entonces, ¿por qué se considera el matrimonio una fuente de familia? Porque da nacimiento al parentesco por afinidad, y es la base principal de la familia (la mayoría de ellas comienza así). d. Determinación: (1) Línea: Serie de parientes que descienden unos de otros (recta) o de un tronco común (colateral). (2) Grado: Distancia que existe entre dos parientes. 181

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II.

ESPONSALES

1) Concepto: Promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Art. 98 CC: “Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil./No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios.” 1) Efectos: a. “No produce obligación alguna ante la ley civil”: No hay acción para exigir el cumplimiento, ni para la indemnización de perjuicios, ni para exigir el pago de una multa eventualmente pactada. Sólo se puede demandar la restitución de las cosas donadas bajo la condición de que se celebrara el matrimonio. b. Art. 99 CC: “Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido./Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución.” Gonzalo Figueroa dice que se establecería una obligación natural. otros autores, en cambio, señalan que sólo es una sanción, porque el art. 98 ya ha declarado que los esponsales no producen obligación alguna, expresión que incluiría las civiles y naturales. Además, las obligaciones naturales estaría relacionadas con otra serie de aspectos que presuponen la existencia de un débito, que no ocurre en este caso. c. La multa es problemática porque admite la existencia de una cláusula penal, frente a una obligación principal inexigible. III.

MATRIMONIO: Concepto, características y efectos.

1) Concepto. Art. 102 CC: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.” 2) Análisis de la definición: a. Naturaleza jurídica. i. Contrato: Es un acuerdo de voluntades el que crea la relación jurídica. Críticas: (1) No has resciliación. (2) Normas que limitan la autonomía de la libertad diferencias al contrato del matrimonio. (3) No se explica la perpetuidad e indisolubilidad. ii. Acto del Estado: Que a través del oficial del RC une a las partes e matrimonio, “en nombre de la ley”. Además, es él quien verifica el cumplimiento de los requisitos y la ratificación del matrimonio religioso se hace ante él. La voluntad de las partes es sólo un presupuesto necesario. iii. Institución: El acuerdo de voluntades es sólo el acto de fundación que le da origen. Una vez constituida, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la ley civil no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. Explica la indisolubilidad. b. Contrato solemne (existencia: oficial del RC; validez: 2 testigos hábiles). c. Un hombre y una mujer. Prohíbe matrimonio homosexual y los poliándricos o poligámicos. d. Unión actual e indisoluble y por toda la vida. Unión actual: No acepta modalidades; Indisolubilidad: Hoy se entiende como la intención que tienen los contrayentes al momento de la celebración del matrimonio. e. Con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Fines del matrimonio; no son copulativos ni jerárquicos. 3) Ámbito de aplicación de la nueva LMC: La antigua LMC se dictó en 1884 y entró en vigencia en 1885. Por su parte, la nueva LMC se dictó el 17 de mayo del 2004 y comenzó a regir el 17 de noviembre de ese mismo año. a. Territorial: Art.14 CC: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República (para toda persona que aloje en Chile). Los actos se rigen por la ley del lugar donde se celebran. En consecuencia, los matrimonios celebrados en Chile, se rigen por la LMC. 1. Art. 80 LMC: Los requisitos de fondo y forma del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Por tanto, se reconocen los matrimonios celebrados válidamente en el extranjero. Sin embargo, ese reconocimiento no es absoluto; tales son los casos de: a. Matrimonios que no sean entre un hombre y una mujer, y los que sean múltiples. En tales casos, no existe el matrimonio. b. Se pueden anular en Chile los matrimonios celebrados en contravención a los arts. 5, 6 y 7 LMC, que se refieren a las incapacidades para contraer matrimonio. Por tanto, si las personas que se casaron no cumplen con las reglas chilenas, puede no reconocerse su matrimonio. Antes, esta regla se aplicaba a los casados en el extranjero que fueran chilenos. Sin embargo, la ley nueva no distingue entre nacionales y extranjeros, por lo tanto, a una persona casada válidamente en el extranjero se le puede anular el matrimonio en Chile si no cumple con nuestra normativa. 2. Art. 84 LMC: Habla sobre qué divorcios pronunciados en el extranjero se van a reconocer en Chile. La norma general es que serán todos. Sin embargo, en los siguientes casos, no se reconocerán:

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a.

Divorcios consensuales ocurridos en el extranjero (ejemplo, el divorcio por el “repudio” por parte del marido). Tampoco se admiten los divorcios administrativos. Sólo se reconocen los divorcios por sentencia judicial. b. Divorcios que contravengan el orden público chileno (mismo caso del repudio, pues es discriminatorio en cuanto a quién puede realizarlo). c. Divorcios que se hayan obtenido en fraude a la ley (ej: personas que vivían en Chile y se fueron a divorciar al extranjero porque aquí no podían). b. Temporal: Art. 2° transitorio LMC: Si no hay artículos transitorios, hay que ir al art. 22 de la LERL, que señala que rigen las leyes de la época en que se celebró el matrimonio. Sin embargo, esta idea es contraria al espíritu de la ley. Por tanto, el art 2º transitorio estableció que los matrimonios celebrados antes de la LMC se van a regir de todas maneras en cuanto a la separación, nulidad y divorcio por ésta. Tienen, eso sí, reglas especiales en materia de prueba, por ejemplo. 4) Principios fundamentales de la LMC: a. Art. 1° LMC130: 1. Familia como núcleo fundamental de la sociedad. 2. Matrimonio como base principal de la familia. i. Considerando que la CPR impone al Estado el deber de dar protección a la familia y propender al fortalecimiento de ésta y que la principal base de la familia es el matrimonio, podemos concluir que el Estado debe dar protección al matrimonio y propender a su fortalecimiento. Bajo la vigencia de la ley antigua, dicha protección se encontraba determinada por la idea de estabilidad y máxima certeza del matrimonio; la nueva LMC, en cambio, si bien conserva alguna preocupación por la estabilidad de la familia, procura equilibrar su protección con la del interés individual de los contrayentes (que es a lo que se refiere el art. 2°). b. Art. 2° LMC131: i. Ius conubii: Derecho a casarse, el cual es inherente a toda persona humana. Sin embargo, consiste más en una libertad que en un derecho pues, si bien puede oponerse erga omnes, no puede hacerse valer sobre ninguna persona determinada (de esta forma, yo no puedo oponerle a una persona mi derecho a casarme con ella). Esto tiene 2 aspectos: 1. Libertad de casarse (aspecto positivo): Impone al Estado un deber de abstención, no pudiendo éste impedir que uno se case si cumple con los requisitos para ello. Además, le impone el deber positivo de eliminar todos los obstáculos que puedan restringir o perturbar el derecho a contraer matrimonio. a. Ej. Art. 13 CC: Se establece una regla especial para las personas que pertenecen a una etnia indígena; ellos pueden realizar su matrimonio de acuerdo a sus tradiciones. b. Para los que no entiendan español, se prevé la presencia de intérpretes, etc. 2. Libertad de no casarse (aspecto negativo): Derecho a permanecer soltero. Esto tiene que ver con que el contrato de esponsales no tiene ningún efecto civil. Asimismo, es parte de este aspecto negativo que se declare la inexistencia de un matrimonio (y no sólo su nulidad). c. Art. 3° LMC132: i. Protección del interés superior de los hijos. ii. Protección del cónyuge más débil: Se genera un problema porque la ley no define quién es el más débil, y no siempre es el más pobre o el más viejo. La doctrina ha ido definiéndolo. Un ejemplo de este punto en la LMC es la compensación económica. iii. Preservación de la vida en común: La ley obliga al juez a llamar a reponer la vida en común antes de disolver el matrimonio. Se manifiesta con la conciliación, lo que se presenta en los juicios de divorcio con la pregunta: “¿Están seguros que quieren divorciarse?”, por lo que quizás no existe un intento real de conciliarlos. Esto también existe en la mediación. iv. Conciliación de los conflictos con los derechos y deberes que nacen de la filiación: El juez debe tratar de generar soluciones lo más armoniosas posibles con la vida de separados y con la posibilidad de que los derechos se cumplan. 5) Requisitos: 130

Art. 1º: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia./ La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su celebración, la separación de los cónyuges, la declaración de nulidad matrimonial, la disolución del vínculo y los medios para remediar o paliar las rupturas entre los cónyuges y sus efectos./ Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, se regirán por las disposiciones respectivas del Código Civil.” 131 Art. 2º: “La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes./ El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente.” 132 Art. 3º: “Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil./ Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada./ Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges.” 183

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a.

DE EXISTENCIA: (i) Diversidad de sexo de los contrayentes, (ii) Consentimiento, (iii) Presencia del oficial del RC o ante entidad religiosa oportunamente ratificada (ésta es la única formalidad que acarrea inexistencia). b. DE VALIDEZ (acarrean nulidad). i. Consentimiento libre y espontáneo133. Falta en: 1. Error: Indiferente si es espontáneo o inducido. 1. En la identidad de la persona del otro contrayente. 2. Acerca de alguna de las cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. 2. Fuerza: Grave, injusta y determinante. Ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo. El permitir la proveniencia de una circunstancia externa, fue pensado en relación a las presiones sociales (como en el embarazo), necesidades económicas, etc. 3. NO hay dolo, porque se pondría en peligro la estabilidad del vínculo matrimonial; se entiende que es “normal” que los cónyuges exageren sus condiciones personales y cualidades antes del matrimonio; se podrían atacar por vía de error. ii. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes134: 1. Impedimentos dirimentes: Su omisión acarrea nulidad. a. Absolutos: Obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona: Art. 5 LMC: “No podrán contraer matrimonio:” 1.° Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto. 2.° Los menores de 16 años. 3.° Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. 4.° Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y 5.° Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas. Se critica esta enumeración, especialmente los número 3 y 4, en cuanto su fundamento está dado por el derecho canónico. b. Relativos: Sólo impiden el matrimonio con determinadas personas. Art. 6 y 7 LMC: Art. 6 LMC: No podrán contraer matrimonio entre sí: 1. Ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad. 2. Colaterales por consanguinidad en el 2° grado (no hermano, sí cuñado). 3. Casos regulados en la ley de adopción antigua (entre adoptante y adoptado o entre adoptado y viudo o viuda del adoptante). Art. 7 LMC: “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.” 2. Impedimentos impedientes o prohibiciones: Su incumplimiento no produce nulidad, sino que otras sanciones de carácter pecuniarios. Son normas imperativas de requisito. a. Consentimiento de ciertas personas: Mayores de 16 y menores de 18 años. i. Hijos con filiación determinada: 1. Padres, si falta uno, al otro. 2. A falta de ambos, ascendientes de grado más próximo. Si hay igual n° se votos, se prefiere al favorable. 2. A falta de todos ellos, curador general. 4. A falta de curados, Oficial RC. 3 y 4 deben motivar (113 CC, como por ejemplo, haber sido condenado el otro a delito que merezca pena aflictiva; grave peligro para la salud del menor a quien se

Reformas de la LMC: (a) Supresión del rapto como vicio del consentimiento (comprendido dentro de la fuerza). (b) Introducción del error sobre las cualidades personales (se zanjó la discusión sobre el alcance de este error). (c) Inclusión de “circunstancias externas” en la fuerza. 134 Reformas de la LMC: DIRIMENTES ABSOLUTOS: (1) Eliminación de la “impotencia” perpetua e incurable para realizar el acto sexual (hay que distinguir entre la coeundi –para realizar el acto sexual- y la generandi –para procrear o esterilidad-/Ver abajo (*)), porque la tecnología podría superar esa condición (podría pasar por error en las cualidades personales). (2) Aumento de la edad mínima para contraer matrimonio (antes era incapaz el hombre menor de 14 y la mujer menor de 12). (3) Ampliación del concepto de “demente” (el “privado de uso de razón”). (4) Se agregó el impedimento de quien sufre trastorno o anomalía psíquica fehacientemente diagnosticada. (5) Incorporación de la causal de inmadurez (tomada del Derecho Canónico, como una forma de transar con los sectores más tradicionales). (6) Se concuerda la categoría de sordomudo con el art. 1447 CC, agregando la opción de las señas. DIRIMENTES RELATIVOS: (1) Eliminación del adulterio como (consecuencia de su despenalización; no podía casarse con su partícipe en los 5 años siguientes a la sentencia que lo establecía). (2) Se decía que tenían el impedimento los colaterales “hasta” el 2° grado; ahora dice “en”. (3) Adaptación del impedimento de homicidio (i. Inclusión del encubridor; ii. Basta formalización y no condena; iii. Antes era sólo de homicidio calificado: “asesinato”; iv. Antes se hablaba de “procesado”. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES: (1) Modificación de los que pueden alegar la causal de vínculo matrimonial no disuelto, para no dejar desprotegido al cónyuge anterior y sus herederos. (2) Antes, el impedimento de 2° nupcias sólo hablaba de “viudo o viuda”; ahora señala que “El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad…” (*) Se ha dicho que el impedimento se refería a ambas, ya que la ley no distinguía y porque la RAE definía a la impotencia como la incapacidad para engendrar o concebir, lo que puede provenir de uno u otro tipo. Además, se señala que el fin esencial del matrimonio es la procreación. En contra de ello, se indica que el CC siguió al Derecho Canónico, que sólo llamaba impotencia a la coeundi; a la otra la llamaba “esterilidad”. A esta interpretación se suma que la procreación es sólo uno de los fines del matrimonio, de modo que el no poder procrear no significa que no puedan cumplirse los demás fines. Por último, así parece entenderlo la ley al establecer el matrimonio en artículo de muerte y al no fijar una edad máxima para casarse. 184 133

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iii.

niega la licencia o de la prole; no tener ninguno de los dos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio, etc.). ii. ¿Cuándo faltas los padres o ascendientes? 1. Fallecimiento. 2. Demencia. 3. Ausencia en territorio de la República. 4. Ignorarse lugar de residencia. 5. Haberse determinado judicialmente la filiación contra su oposición. 6. Privados de PP por sentencia judicial. 7. Inhabilitados para intervenir en la educación de los hijos por mala conducta. iii. Hijos con filiación no determinada: 1. Curador general. 2. Sino, Oficial RC. iv. Momento y forma de consentimiento: Escrito u oral. Especial y determinado. v. Sanciones por omisión del consentimiento: a. Menor desheredado por todos sus ascendientes. b. Pierde mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión intestada de ellos. c. Ascendiente cuyo consentimiento se omitió, puede revocar donación hechas al menor antes del matrimonio. vi. Oficial está sujeto a sanciones penales. b. Impedimento de guardas. Mientras una persona no hubiere cumplido los 18 años, no será lícito al tutor o curados que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilitación para los descendientes del tutor o curador. Sanción: Pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda (también penales), salvo que haya sido autorizado por ascendiente cuyo consentimiento fuere necesario. c. Impedimento de 2° nupcias. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando o les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título. Sanción: Perderá derecho a suceder como legitimario o heredero abintestato del hijo. También hay sanciones penales para el Oficial del RC. d. Impedimento especial de viuda o mujer con vínculo matrimonial disuelto. La mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto o no habiendo señales de preñez, antes de cumplirse los 270 días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad. se disminuirán los días en que haya sido imposible el acceso del marido a la mujer. Sanción: la mujer y su nuevo marido serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a 3° por la incertidumbre de la paternidad. Hoy en día se puede omitir este tiempo a través de certificado médico que acredite que no hay embarazo. Formalidades del matrimonio celebrado en Chile: La única solemnidad de validez es la presencia de 2 testigos hábiles. Las demás son sólo formalidades. 1. Formalidades previas (no para matrimonio en artículo de muerte): (a) Manifestación (empieza a correr plazo para celebración y es ese mismo oficial quien debe casarlos), (b) Información sobre finalidades del matrimonio, (c) Cursos de preparación (pueden eximirse de común acuerdo), (d) Información de testigos (sobre que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones; pueden ser distintos a los de la celebración). 2. Formalidades coetáneas: 90 días para la celebración del matrimonio. (a) Celebración ante oficial del registro Civil que intervino en las diligencias previas (su omisión acarrea inexistencia/se deberá volver a informar) y (b) Presencia de 2 testigos hábiles. a. ¿Quiénes no pueden ser testigos? Art. 16 LMC. “No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio: (1) Los menores de 18 años; (2) Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; (3) Los que se hallaren actualmente privados de razón; (4) Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y (5) Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.” 3. Formalidades posteriores: a. El Oficial del RC levantará un acta de todo lo obrado, que será firmada por él, cónyuges y testigos. Luego, procederá a la inscripción en los libros del RC. Los vicios no acarrean nulidad. b. Art. 20: Matrimonio celebrado ante entidades religiosas: i. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurídica de derecho público. ii. Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello. iii. Debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez. iv. El acta debe estar suscrita por el ministro del culto ante quien se haya celebrado, y debe cumplir las exigencias del art. 40 bis de la Ley de Registro Civil. Ej. Señalar el decreto que concede personalidad jurídica de derecho público a la entidad religiosa. v. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil dentro de 8 días corridos para su inscripción. Si no, es inexistente. 185

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vi.

iv.

Los comparecientes debe ratificar ante el oficial el consentimiento prestado ante el ministro del culto (sólo se ratifica lo que ya existe, por lo tanto, la fecha del matrimonio es la del religioso, pues ahí se prestó el consentimiento).

Formalidades del matrimonio celebrado en el extranjero: 1. Requisitos de forma: Ley del país donde se celebra el matrimonio. 2. Requisitos de fondo: También, salvo 2 excepciones: (a) Deben respetarse los impedimentos dirimentes, sino es nulo en Chile. (b) No tienen valor en Chile los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontáneo. 3. Efectos: Los mismos que se hubiera celebrado en Chile, siempre que se trate de un hombre y una mujer.

6) EFECTOS DEL MATRIMONIO: a. Enumeración: (a) Relaciones personales de los cónyuges. (b) Régimen patrimonial. (c) Filiación matrimonial. (d) Derechos hereditarios. b. Relaciones personales de los cónyuges: D°s y deberes de contenido moral: 1. Deber de fidelidad: No tener relaciones sexuales con 3°(132 CC). MPG: También se refiere a la lealtad en todos los ámbitos de su vida. SANCIÓN: Incumplimiento grave y reiterado, haciendo intolerable la vida en común, es causal de separación judicial y divorcio + Mujer casada en SC puede pedir separación de bienes. 2. Deber de socorro: Dar alimentos (321 y 175 CC). Algunos autores dicen que no es lo mismo que la obligación de alimentos, porque ésta es periódica, nace cuando los cónyuges se separan y se deben según la necesidad del alimentario y facultad del alimentante. El deber de socorro, en cambio, se exige día a día, en situación de normalidad y se refiere a proveer en todas las exigencias de la vida. SANCIÓN: Ídem. 3. Deber de ayuda mutua: Cuidados personales, constantes y recíprocos (131 CC). SANCIÓN: Mujer puede pedir separación judicial de bienes. 4. Deber de respeto: Obligación recíproca de guardarse respeto (131 CC). SANCIÓN: Separación judicial y separación de bienes. 5. Deber de protección: Protegerse recíprocamente (131 CC). SANCIÓN: Ídem. 6. Derecho y deber de vivir en el hogar común: Salvo que a alguno le asistan razones graves para no hacerlo (133 CC). SANCIÓN: Separación judicial y divorcio. 7. Deber de cohabitación: Obligación que tienen de tener relaciones sexuales entre sí. SANCIÓN: Ídem. 8. Auxilios y expensas para la litis: Obligación de suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido casado en SC deberá proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra si no tiene los bienes de los arts. 150, 166 y 167 o ellos no fueren suficientes (136 CC). c. El incumplimiento grave y reiterado de ellos, haciendo intolerable la vida en común, es causal de separación judicial y de divorcio. d. ¿Cuál de ellos tiene sanción que podría calificarse de inconstitucional?: Derecho y deber de vivir en el hogar común. Se han discutido las sanciones, entre (a) indemnización, (b) cese obligación de alimentos del marido a la mujer y (c) exigir el cumplimiento con auxilio de la fuerza pública. Este último es el más criticado, por ser contraria a la libertad personal. IV.

SUSPENSIÓN DE LA VIDA CONYUGAL

1) SEPARACIÓN DE HECHO: a. Concepto: Estado que implica la ruptura de la vida en común por decisión unilateral o común, y sin decisión judicial previa. b. Regulación de común acuerdo: Sin forma. Regulación de las relaciones mutuas: Cónyuges, alimentos y materias vinculadas al régimen de bienes. Hijos, a lo menos alimentos, cuidado personal y RDR. c. Regulación judicial: A falta de acuerdo, cualquier de los cónyuges puede pedir la regulación judicial. Puede pedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las materias del art. 21 LMC (alimentos, cuidado personal RDR, bien familiar, etc.). La fecha cierta del cese de convivencia se produce con la notificación de la demanda. d. Fecha cierta del cese de la convivencia: i. Art. 22 LMC: Hay acuerdo: 1. Debe constar por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a. Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario. b. Acta extendida ante un oficial del RC. c. Transacción aprobada judicialmente. 2. No obstante lo anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiere inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, la fecha del cese es aquella en que se cumpla tal formalidad. ii. Art. 25 LMC: Falta acuerdo: Con la notificación de la demanda presentada por cualquiera de los cónyuges, a fin de regular sus relaciones mutuas o para con los hijos. 186

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iii.

Art. 25 LMC: No hay acuerdo ni demanda: Cuando, habiendo uno de los cónyuges expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de alguno de los instrumentos 1 ó 2 (a y b del art. 22) o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge.

2) SEPARACIÓN JUDICIAL. a. Concepto: Institución en virtud de la cual se suspenden ciertos efectos del matrimonio, en virtud de una sentencia judicial, sin afectar el vínculo matrimonial y dejando subsistentes todos los derechos y obligaciones, salvo aquellos cuyo ejercicio aparece como incompatible con la vida separada. b. Causales: i. Por culpa: Por uno de los cónyuges su mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. Excepción: Si hay separación de hecho consentida por ambos, no se puede invocar después el adulterio como causal. ii. Por cese de la convivencia: Se debe acompañar un acuerdo completo (que regule las materias del art. 21 LMC) y suficiente (1. Resguarde el interés superior de los hijos. 2. Procure aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura. 3. Establezca relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges). c. Sentencia: 1. Declaración de separación. 2. Regulación materias art. 21. 3. Liquidación del régimen matrimonial si así se solicita y se rinde prueba suficiente. d. Efectos: Desde que queda ejecutoriada. Es oponible a 3° desde su inscripción, momento en el cual cónyuges adquieren calidad de separados. i. Se adquiere estado civil de separado judicialmente. ii. Subsisten los derechos y deberes entre cónyuges, salvo los incompatibles con la vida separada. iii. Se disuelve la SC o RPG. iv. No se altera el derecho a SPCM, salvo que se hubiere dado lugar a la separación por culpa de un cónyuge. v. El cónyuge que dio lugar a la separación pierde el beneficio de competencia. vi. Ambos deben proveer a las necesidades de la familia. vii. Hijo concebido durante separación no goza de la presunción del art. 184 CC. viii. Autoriza para revocar las donaciones hechas al cónyuge que dio causa a la separación. ix. Cónyuges pueden celebrar contratos de CV entre sí. x. No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente. xi. No puede concederse la adopción a los cónyuges. e. Reconciliación o reanudación de la vida en común. (1) Mientras se tramita el juicio, basta dejar constancia en el expediente, poniéndose fin al procedimiento. (2) Cuando ya hay sentencia: a. Por culpa: Es necesaria una nueva sentencia que revoque la anterior. Inscripción. B. Por cese: Basta que ambos dejen constancia de la reanudación en acta extendida ante Oficial del RC, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, para que sea oponible a 3°. /NO revive el régimen patrimonial. Podrían pactar por una vez RPG. f. Discusión estado civil de separado judicialmente: Se entiende como estado civil a partir del art. 305 CC, que señala las formas o medios para acreditarlo, indicando que el de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo y de padre, madre o hijo se acreditará frente a 3° y se probará con las respectivas partidas de matrimonio, muerte y nacimiento o bautismo./ El que está separado judicialmente, sigue civilmente casado, por lo que no podrían coexistir 2 estados civiles en una misma persona; ello está en contradicción con la característica única e indivisible de todo estado civil en la medida en que nazca de un mismo hecho. Dicho estado supondría la existencia de un estado previo como es el de casado, lo que sería contrario a derecho y justificaría su supresión. El 2011 se presentó un proyecto de ley para eliminarlo. V.

EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO

1) Causales de extinción del matrimonio (art. 42 LMC): 1. Muerte de uno de los cónyuges. 2. Muerte presunta. 3. Sentencia firme de nulidad. 4. Sentencia firme de divorcio. 2) NULIDAD: a. Causales: i. Falta de libre y espontáneo consentimiento de parte de uno de los contrayentes. ii. Matrimonio celebrado existiendo impedimentos dirimentes. iii. Matrimonio celebrado ante menor número de testigos o de testigos inhábiles. b. Titulares de la acción: RG: Los presuntos cónyuges. Excepciones: (1) Matrimonio de persona menor de 16, también sus ascendientes (alcanzados los 16 sólo él); (2) vicios del consentimiento, sólo víctima; (3) Matrimonio en artículo de muerte, también los herederos del difunto; (4) Vínculo matrimonial no disuelto, también el cónyuge anterior o sus herederos, (5) impedimentos dirimentes relativos, cualquier persona en interés de la moral o la ley. c. Prescripción: Ver cuadro. d. Efectos de la nulidad: La sentencia debe subinscribirse. (1) Si después de la celebración del matrimonio que se anuló, uno de los cónyuges contrajo un nuevo matrimonio, éste último es válido. (2) No se ha producido parentesco por 187

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e.

f.

afinidad. (3) No ha habido derechos hereditarios entre los cónyuges. (4) Las capitulaciones matrimoniales caducan. (5) No ha habido sociedad conyugal; se formó una comunidad. No debe haber reparto de gananciales. (6) La mujer no ha tenido el privilegio de la 4° clase. (7) La filiación sería extramatrimonial (pero no es así, porque no se afecta). Tipos: i. Matrimonio simplemente nulo. ii. Matrimonio putativo: 1. Concepto: Matrimonio nulo que produce los efectos del válido respecto del cónyuge que lo ha contraído de buena fe y con justa causa de error (art. 51 LMC). 2. Requisitos: (a) Matrimonio nulo, (b) Celebrado ante oficial del Registro Civil, (c) Buena fe (conciencia de estar celebrando un matrimonio sin vicios) y (d) Justa causa de error. Se presumen los últimos 2. 3. Efectos: (1) En relación con los hijos: El concebido durante el matrimonio putativo conserva la filiación matrimonial para siempre. La nulidad del matrimonio no afecta nunca la filiación determinada, aunque el matrimonio no sea putativo. (2) En relación con los cónyuges: Mismos efectos que el válido mientras se mantenga la BF a lo menos en 1 (cesa para uno cuando se demanda la nulidad, y para el otro cuando se contesta, sin perjuicio de probarse que se perdió antes/jurisprudencia). 4. ¿Qué pasa si sólo uno contrae matrimonio de BF? Puede optar entre la disolución y liquidación del régimen de bienes que tenían, o las reglas de la comunidad, y puede conservar las donaciones que por causa del matrimonio le hizo o prometió hacer el otro. Diferencias con la nulidad patrimonial: NULIDAD PATRIMONIAL Es la sanción a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie o el estado y calidad de las partes.

Concepto

Clasificación

Absoluta / Relativa.

Causal genérica

Sí.

Principio protección Art. 1683

Prescripción

Retroactividad

de

NULIDAD MATRIMONIAL Causal de terminación del matrimonio que opera por sentencia judicial, en virtud de la cual se produce la ineficacia total del matrimonio por la concurrencia de alguna causa coetánea al momento de su celebración y con efecto retroactivo, salvo las excepciones relativas a los efectos que la ley atribuye al matrimonio putativo. No se hace distinción, según la opinión mayoritaria, porque la ley resuelve todos los casos. No. Causas: (i) Falta de consentimiento libre y espontáneo. (ii) Capacidad de las partes. (iii) Ausencia de los 2 testigos o que sean inhábiles.

No opera (art. 11 CC).

Sí.

Puede demandarla quien tenga interés pecuniario y actual en la declaración, excepto por el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, lo hizo sabiendo o debiendo saber el vicio. Absoluta: 10 años desde la celebración del acto o contrato./ Relativa: 4 años (error o dolo, desde la celebración del acto o contrato; fuerza e incapacidad legal, desde que cesa) + confirmación.

No se aplica. Sin embargo, algunas sentencias le han dado lugar en base a que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

Sí. Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita...”

RG: Imprescriptible (pero debe alegarse durante la vida de los cónyuges). Excep.: Matrimonio menos de 16 años, 1 años desde mayoría de edad./ Vicios del consentimiento, 3 años desde que desaparece./ En artículo de muerte, 1 año de fallecimiento./ Vínculo matrimonial no disuelto, ídem./ Falta de testigos hábiles, 1 año desde la celebración. El matrimonio putativo no vuelve a las partes al estado anterior.

3) DIVORCIO. a. Concepto: Causal de terminación del matrimonio que opera por sentencia judicial y con efectos hacia el futuro, fundada en una falta imputable a uno de los cónyuges, o en el cese efectivo de la convivencia, solicitada unilateralmente o de común acuerdo por ambos cónyuges, y que concede el estado civil de divorciado. b. Tipos: i. DIVORCIO SANCIÓN: 1. Concepto: Pena para el cónyuge culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar. 2. Causal genérica: “El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común” (54 inc. 1 LMC). 3. Casos del art. 54 LMC: 1º. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos; 2º. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio (como el abandono continuo o reiterado del hogar común); 188

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3º.

Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal; 4º. Conducta homosexual; 5º. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y 6º. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. ii. DIVORCIO REMEDIO: 1. De común acuerdo, con cese de convivencia de 1 año: deben acompañar acuerdo regulatorio completo y suficiente de las relaciones mutuas y para con los hijos. 2. Unilateral: Requisitos: (a) Cese efectivo de la convivencia: Animus separationis; (b) Por 3 años: Formas de certeza de la fecha del cese de convivencia; y (c) Cláusula de dureza: Actor haya cumplido su obligación alimenticia con el cónyuge e hijos, pudiendo hacerlo. La doctrina mayoritaria estima que debe haber declaración judicial previa. c. Acción de divorcio: (1) Pertenece a los cónyuges; (2) A ambos, salvo que el divorcio sea por culpa de 1; (3) Es irrenunciable; (4) Es imprescriptible; (5) Tiene que intentarse en vida de los cónyuges; (6) El menor y el interdicto por disipación pueden ejercerla por sí mismos. d. Efectos: i. Entre los cónyuges, desde que queda ejecutoriada la sentencia, adquiriendo el estado civil de divorciados que les habilita para casarse de nuevo; respecto de 3°s debe subinscribirse al margen de la inscripción; ii. Término del matrimonio, pero no afecta la filiación determinada ni los d°s y obligaciones que genera; iii. Término de la SC o RPG; iv. Fin de los d°s patrimoniales entre los cónyuges (alimentos, sucesorios), sin perjuicio de la compensación; v. Se pueden revocar las donaciones que por el matrimonio se hayan hecho al cónyuge culpable; vi. Habilita para pedir la desafección de un bien declarado como bien familiar. e. Divorcio en el extranjero: Debe darse el exequátur para ser reconocido en Chile. Dichas sentencias no tendrán valor: 1. Cuando no ha sido declarado por resolución judicial. 2. Cuando se opone al OP chileno. 3. Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (se presume de derecho el fraude cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena a pesar de que los cónyuges han tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 años anteriores a la sentencia si ambos aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los 5 años anteriores a la sentencia, si discrepan en el plazo del cese. 4) Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio. a. COMPENSACIÓN ECONÓMICA: i. Concepto: Es el derecho que asiste a uno de los cónyuges, cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, para que se le compense el menoscabo económico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por esta causa (art. 61 LMC). Lo esencial no es cuántos hijos tuvo el matrimonio, sino que uno de los cónyuges no haya podido desarrollar una actividad económica. ii. Es importante la existencia de un menoscabo económico: “El Honorable Senador señor Viera-Gallo afirmó que es un error plantear la búsqueda de un equilibrio económico, porque, cuando se casa una persona más rica con una persona más pobre desde el inicio, podría existir la tentación del cónyuge pobre de pedir el divorcio, porque obviamente sería un buen negocio para él. La compensación no debe tomarse en el sentido de equilibrio, porque se persigue que la persona no sufra un menoscabo, pero no necesariamente que se equilibren los patrimonios. La ley española lo refiere a “el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento de su situación anterior”. Es decir, lo importante no es el desequilibrio sino el empeoramiento, el menoscabo. En cambio, en países como Estados Unidos, hay un incentivo a pedir el divorcio cuando se está casado con una persona más rica.”135 iii. Naturaleza jurídica: 1. Enriquecimiento sin causa. El trabajo desempeñado por el cónyuge beneficiario significa un enriquecimiento del deudor, puesto que este último gozaba de un beneficio en su nivel de vida por el sacrificio del otro. Pero al hacer el cálculo no se considera el empobrecimiento del cónyuge beneficiario, sino que se evalúa su situación actual al tiempo de la ruptura y las perspectivas de vida hacia el futuro 2. Obligación alimenticia. Los argumentos en favor de esta teoría son los siguientes: (a) Si el cónyuge deudor carece de bienes suficientes para solucionar la compensación, el juez puede dividirla en las cuotas que fueren necesarias. (b) Para determinar las cuotas, el juez tomará en cuenta la capacidad económica del cónyuge deudor. (c) Este mismo criterio se utiliza para determinar el monto de la compensación. Si no se tratara de alimentos, sino sólo de una compensación, no debería considerarse la situación patrimonial del cónyuge 135

Historia de la Ley N° 19.947. Biblioteca del Congreso Nacional. [en línea] [consulta: febrero de 2013], p. 596 189

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iv. v.

deudor. (d) Si la compensación se fijó en cuotas, éstas se considerarán alimentos para el efecto de su cumplimiento, salvo que se hubieren otorgado garantías.136 a. Con todo, la doctrina (Gómez De La Torre, Pizarro, Vidal) es unánime en considerar que la compensación económica no participa de la naturaleza jurídica de los alimentos, lo que por lo demás así fue zanjado en la discusión parlamentaria. b. Razones para negar el carácter alimenticio: i. Para determinar la compensación económica debe considerarse el empobrecimiento patrimonial del cónyuge beneficiario al haberse dedicado a tareas no lucrativas o haberlo hecho en menor medida (mira hacia el pasado). En cambio, los alimentos se fijan sobre la base de las necesidades económicas del alimentario y las facultades económicas del alimentante (mira hacia el futuro). ii. La compensación económica se fija por una vez y no procede su revisión, mientras que los alimentos puede variar si han cambiado las circunstancias que legitimaron la demanda. iii. Los alimentos encuentran su justificación en el deber de socorro que tienen los cónyuges. En cambio, la compensación económica no guarda relación con las obligaciones del matrimonio, pues procede cuando éste ya ha terminado. iv. La discusión parlamentaria de la LMC le negó expresamente ese carácter. 3. Obligación indemnizatoria y/o compensatoria. Los partidarios de esta tesis sostienen que la compensación económica tiene una naturaleza indemnizatoria, pero no en el sentido de la responsabilidad civil, dado que elementos como daño o la culpa son irrelevantes para los efectos de su establecimiento. Se ha sostenido tal naturaleza se observa a la luz de la redacción del artículo 61 LMC, el que habla de “compensar el menoscabo económico”. Sería una forma de resarcimiento de la pérdida producida por el hecho de haberse dedicado el cónyuge al cuidado de los hijos o a las tareas del hogar, lo que le ha impedido trabajar y obtener resultados económicos para enfrentar la vida futura una vez que se ha extinguido el matrimonio. a. El carácter indemnizatorio ha sido criticado por las siguientes razones: i. No concurre el daño, elemento esencial de toda indemnización. ii. La culpa del cónyuge deudor no tiene ninguna influencia al momento de determinar la procedencia de la compensación. iii. La compensación no busca restituir a las partes al estado anterior, como si el matrimonio no se hubiese celebrado o como si su terminación no hubiese tenido lugar. iv. La buena o mala fe sólo es relevante para determinar la cuantía de la compensación, no si ésta procede o no. 4. Obligación legal derivada de la ruptura de la convivencia matrimonial. En este sentido, la compensación económica tendría una naturaleza propia: Es sólo una obligación impuesta por la ley que se concede en los eventos previstos por ella, de contenido patrimonial y que, fundada en la equidad, tiene por finalidad entregarle herramientas al cónyuge más débil para que pueda reiniciar su vida separada. a. Al ser una obligación legal, es la ley la que determina los requisitos de procedencia y los criterios para su determinación. b. Contenido patrimonial, pues sus efectos no se extienden a las personas de los cónyuges, sino sólo a la relación económica entre ambos, por lo que pueden disponer libremente de ella. c. Tiene por fundamento la equidad, lo que implica poner de manifiesto que la disolución del matrimonio no opera retroactivamente. Ha existido una comunidad de vida que impide que cualquiera de los cónyuges se desentienda de la situación en que queda el otro al momento de producirse la ruptura. d. Que tenga por objeto entregarle herramientas al cónyuge más débil para que pueda reiniciar su vida separada, es constatar que la compensación no pretende indemnizar ampliamente al cónyuge acreedor ni tampoco otorgarle un valor equivalente al lucro cesante sufrido durante la vida conyugal. No pretende nivelar las condiciones de ambos cónyuges, sino que dejar al cónyuge deudor en condiciones para enfrentar dignamente la vida futura. Caso de divorcio por culpa: EL juez puede denegar o disminuir prudencialmente el monto de la compensación que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal. Elementos para determinar cuantía: 1. Duración del matrimonio y de la vida en común. 2. Buena o mala fe. 3. Edad y estado de salud del cónyuge beneficiario. 4. Situación provisional y beneficios de salud. 5. Cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral.

136 Art. 66 LMC: “Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello. Tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable./ La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia.” 190

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6. Colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Oportunidad para solicitarla: (1) Por las partes, en el acuerdo regulatorio (demanda conjunta por cese de la convivencia) o mediante acuerdo extendido por EP o acta de avenimiento en cualquier estado del juicio. (2) En los escritos de discusión (demanda, contestación o reconvención). (3) Si no se ha demandado la compensación, el juez debe informar a los cónyuges el derecho a demandarla, en la audiencia de conciliación. vii. Determinación de su procedencia y monto: (1) Por las partes: Mayores de 18, por EP o acta de avenimiento, con aprobación del tribunal; (2) Por el juez. viii. Forma de pago: (a) Entrega de una suma de dinero, acciones y otros bienes; (b) Constitución de usufructo, uso o habitación. b. CONCILIACIÓN: Su llamado es obligación del juez, y su incumplimiento es causal de casación en la forma. El juez propondrá bases de arreglo buscando el acuerdo completo y suficiente de las partes. c. MEDIACIÓN: Con la reforma del 2009 se hizo un trámite obligatorio para el divorcio con causal y unilateral, pero lo que el mediador resuelva no lo es. El mediador cita a las partes (y nuevamente si no comparecen). Si las partes no van al segundo llamado, se declara fracasada la mediación. El mediador debe intentar conservar el matrimonio. Existiendo avenimiento, se levantará acta (transacción con naturaleza de sentencia judicial ejecutoriada). Si es parcial, el juicio se iniciará para resolver lo demás. Si es completo, se transforma en un divorcio de mutuo acuerdo. El juez sólo puede rechazar el acta de avenimiento si es contraria a la ley. 5) Convivencia: El concubinato es “la unión duradera y estable de dos personas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legítimo”. Problemas patrimoniales: De quién son los bienes adquiridos en convivencia. La JP y doctrina han dicho: a. El que compra es propietario (patrimonios separados). Si compran los 2, son copropietarios. b. Se aplican contratos asimilables a la forma en que han adquirido los bienes. Por ejemplo, sociedad cuando compran para gozar en conjunto; relación de trabajo cuando trabajen un local comercial. c. Se forma una comunidad que se debe partir cuando se termine la relación. Por equidad se divide mitad-mitad. Ramos Pazos se opone, ya que como hubo aportes, no tiene por qué el reparto ser por partes iguales, pues los aportes pueden haber sido distintos. d. Las partes vivieron como casadas sin decir nada, haciéndoles aplicable el régimen patrimonial por defecto que es la sociedad conyugal (razonamiento más extremo). e. Otras cuestiones: (1) No rige la prohibición de las donaciones irrevocables, (2) ¿Se podría pedir indemnización de perjuicios por la ruptura? No, porque la relación de los convivientes es inestable, (3) Si uno de los convivientes comete un ilícito civil se puede demandar a la pareja si se prueba que el primero se encontraba bajo su cuidado, (4) “el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad”. vi.

VI.

REGÍMENES MATRIMONIALES

9) Concepto: Estatuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí, y respecto de 3°. 10) Tipos: a) Comunidad de bienes: Lo que los cónyuges aportan y adquieren durante el matrimonio forman una masa común que pertenece a ambos, y que se divide disuelta la comunidad (universal: todos los bienes; restringida: sólo algunos -de bienes muebles y ganancias, o sólo de ganancias-); b) Separación de bienes: 2 patrimonios; el del marido y el de la mujer; c) Régimen sin comunidad: Cada cónyuge conserva sus bienes y todos son administrados por el marido, salvo los reservados; d) Régimen dotal: Existen bienes dotales, que la mujer aporta, y parafernales, que la mujer conserva y administra; e) Participación en los gananciales: Cada cónyuge tiene patrimonio propio que administra, pero a la extinción, el que ha adquirido bienes de mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos (comunidad diferida: terminado, se produce una comunidad con todos los bienes adquiridos a título oneroso, y se reparten por partes iguales; variante crediticia: terminado, el cónyuge que adquirió bienes a título oneroso por menor valor tiene un crédito de participación contra el otro). 11) Regímenes existentes en Chile: i. SEPARACIÓN DE BIENES 1.Concepto legal. art. 152 CC: “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes.” 2.Clases: a. Legal: i. Total: (1) Separación judicial, (2) Matrimonio celebrado en el extranjero y (3) Decreto de posesión provisoria. 1. Efectos: Cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra libremente (159 CC); (1) Acreedores de la mujer sólo pueden dirigirse sobre sus bienes (marido responde sólo si se obliga como codeudor conjunto, solidario o subsidiario, o si él o la familia se beneficiaron); (2) Lo mismo los acreedores del marido; (3) El marido con poder para administrar parte de los bienes de la mujer es simple mandatario; (4) Se les da un curador 191

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ii.

en todos los casos en que siendo solteros lo necesitarían (no pueden ser curadores el uno del otro); (5) Ambos cónyuges proveen a las necesidades de la familia según sus facultades. La separación legal de bienes es irrevocable. Parcial: (1) Usufructo legal de la mujer sobre los bienes del hijo, (2) Patrimonio reservado de la mujer (art. 150 CC) y (3) Separación legal parcial de los bienes de la mujer por aceptar una herencia, legado o donación, con la condición de que no sea administrada por el marido (art. 166). 1. Efectos de la separación legal parcial del art. 166: (1) Administra dichos bienes con independencia; (2) Ambos cónyuges proveen a las necesidades de la familia según sus facultades; (3) Sus acreedores sólo pueden proceder contra dichos bienes, salvo beneficio del marido o de la familia, o se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente; (4) Acreedores del marido no pueden dirigirse contra estos bienes, salvo que el contrato haya beneficiado a la mujer o la familia; (5) Responden si la mujer realiza un acto autorizada por la justicia; (6) Si la mujer confiere administración al marido, este responde como simple administrador; (7) Si la mujer es incapaz, el marido puede ser curador; (8) Frutos producidos por estos bienes y lo adquirido con ellos, pertenecen a la mujer, pero disuelta la SC, ingresan a los gananciales.

b.

Judicial. i. ¿Quién puede ejercerla? Mujer, salvo caso de cónyuge condenado a pagar alimentos y haya sido apremiado 2 veces. Si la opción de llegar a este régimen puede ser desde la SC o la RPG, debiese concluirse también que en este último caso el legitimario activo también pudiera ser el hombre. Pero, recordemos, la regulación de dicho régimen es más bien reciente. ii. Características: (1) Facultad de pedirla es irrenunciable e imprescriptible, (2) Causales taxativas, (3) Siempre es total, (4) Irrevocable, (5) Requiere capacidad (menor de edad necesita curador). (6) Medidas precautorias en favor de la mujer (puede pedirlas en la demanda, mientras dure el juicio). iii. Causales taxativas: (1) Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no quiere tomar sobre sí la administración extraordinaria de la SC ni someterse a un curador (1762 CC); (2) Cónyuge condenado a pagar una pensión de alimentos al otro cónyuge o a los hijos comunes, que ha sido apremiado dos veces (19 Ley 14.908); (3) Insolvencia del marido (155 inc. 1º CC); (4) administración fraudulenta del marido (155 inc. 1º CC); (5) Mal estado de los negocios del marido (155 inc. 4 CC), o riesgo inminente de ello (marido puede oponerse rindiendo garantía); (6) Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones de los 131 y 134 CC -fidelidad, socorro, ayuda mutua, protección y respeto, y proveer a las necesidades de la familia común- (155 inc. 2º CC); (7) Marido que incurre en causal de separación judicial (155 inc. 2º CC); (8) Ausencia injustificada del marido por más de 1 año (155 inc. 3º CC); (9) Separación de hecho por 1 año o más (155 inc. 3º CC), sin importar los motivos. iv. Efectos: Sólo hacia el futuro, y debe inscribirse al margen de la inscripción matrimonial para ser oponible. Se disuelve la SC o el RPG, y se producen los efectos de la separación total: (a) Administración independiente. (b) Mujer debe proveer a las necesidades de la familia en proporción. (b) Acreedor de mujer sólo tiene acción sobre sus bienes, salvo excepciones. (c) Si mujer da poder al marido, se obliga como mandatario. (d) Si la mujer es incapaz, su curador NO puede ser el marido. c. Convencional. i. ¿Cuándo se puede acordar? (1) En las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio (total o parcial), (2) En el acto del matrimonio (sólo total), (3) Cónyuges mayores durante el matrimonio, por el pacto del 1723 CC (sólo total). Lo mismo el régimen de participación en los gananciales. ii. Efectos: Mismos que la judicial, salvo: (a) Marido sí puede ser curador de la mujer. (b) Cónyuges pueden pactar el RPG. ii.

PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

1.Concepto doctrinal: Régimen en el cual ambos cónyuges conservan la facultad de administrar sus bienes, sin otras limitaciones que aquellas consagradas expresamente en la ley debiendo, al momento de su extinción, compensarse las utilidades que cada uno obtuvo a título oneroso, configurándose un crédito a favor de aquél que tuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente líquido. 2.Características: Régimen alternativo, convencional y variante crediticia. 3.Funcionamiento: a. Vigencia: Cada uno es dueño de sus bienes y los administra libremente. i. Limitaciones: (a) Constituir cauciones personales a obligaciones de 3°, sin consentimiento del otro cónyuge (1792-3 CC) y (b) No se puede enajenar el bien familiar sin autorización del otro 192

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cónyuge (ésta es una limitación propia del bien familiar) (art. 1792-3). La sanción es la NR (17924, a diferencia de la sanción en la SC). b. Extinción: i. Gananciales: Diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge. ii. Patrimonio originario: Es el existente al momento de optar por el régimen. Valorización: Actualizado por los cónyuges, un 3° o el juez en subsidio. 1. Se agregan las adquisiciones a título gratuito durante la vigencia del régimen. 2. Se agregan las a título oneroso durante la vigencia del régimen, si la causa o título es anterior al inicio. 3. Se deducen del activo al inicio del régimen las obligaciones que se deban en esa misma fecha. 4. No se integran los frutos de los bienes originarios, las minas denunciadas por el cónyuge, ni las donaciones remuneratorias por servicios que dan acción. 5. Las adquisiciones en común por los cónyuges a título oneroso, generan una comunidad entre ellos. A título gratuito, los derechos se agregan a los patrimonios originarios. iii. Patrimonio final: Es el existente al término del régimen. Avaluación: Según su estado a la terminación y por las mismas personas anteriores. 1. Se agregan imaginariamente las disminuciones del activo por actos ejecutados sin autorización del otro cónyuge, durante el régimen: a. Donaciones irrevocables que no responden a deberes morales o usos sociales. b. Actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge. c. Pago de las rentas vitalicias u otros gastos que persigan una renta futura al cónyuge que lo realizó. 2. Se deducen del valor total de los bienes al término, el valor de las obligaciones que tenga en esa fecha. c. Inventario: Lo deben realizar los cónyuges respecto de los bienes de los patrimonios original y final. d. Sanción al cónyuge que oculta o distrae bienes, o simula obligaciones: Se suma a su patrimonio final el doble del valor de lo ocultado o simulado. 4.Crédito de participación: Es el que la ley otorga al cónyuge que a la expiración del régimen de participación en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de que este último le pague, en dinero efectivo, a título de participación, la mitad del exceso. Características: (1) Nace al término del régimen, (2) Durante él es eventual (incomerciable e irrenunciable), (3) Puro y simple (determinado, se puede pedir el pago de inmediato), (4) Se paga en dinero, muebles, sino inmuebles (cónyuges pueden acordar otra cosa), (5) Preferencia de 4° clase, (6) No constituye renta, (7) La acción de cobro prescribe según las RG (la de liquidación, en 5 años). 5.Extinción del régimen: 1) Muerte de uno de los cónyuges, 2) Muerte presunta, 3) Sentencia de nulidad del matrimonio, 4) Sentencia de divorcio, 4) Separación judicial, 5) Sentencia de separación de bienes, 6) Pacto de separación de bienes. iv.

v. vi.

vii.

iii. SOCIEDAD CONYUGAL Concepto: 1.Legal (art. 135 inc. 1° CC): “Sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio”. 2.Doctrinario: Régimen patrimonial de bienes establecido en la ley, que se contrae por el sólo hecho del matrimonio si no se pacta otro régimen diverso alternativo, y que tiene por objeto consagrar una comunidad de gananciales entre los cónyuges. Características: 1. Régimen legal supletorio (1718). 2. RG: Se contrae por el hecho del matrimonio (1721 inc. final). 3. Comunidad restringida de gananciales, que se forma al término del régimen. Desde cuándo comienza a regir: La SC comienza necesariamente Desde el momento y en el acto del matrimonio y cualquier pacto en contrario es nulo (nulidad absoluta por objeto ilícito). Excepción: Matrimonio celebrado en el extranjero: En Chile se ven como separados de bienes, salvo que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, en cuyo caso pueden pactar el régimen de SC, que comenzará a regir desde ese momento sin efecto retroactivo (135 inc. 2° y 1723 inc. 4°). Naturaleza jurídica: (1) Sociedad. El CC le llama “sociedad” conyugal y por su ubicación en el mismo, pues está entre medio de los contratos. Críticas: (a) Es entre 2 personas de distinto sexo, (b) No se requiere aporte, (c) Administra siempre el marido, (d) Las utilidades se reparten por mitades, y (e) No puede pactarse por plazo determinado. (2) Comunidad: Críticas: (a) La mujer no tiene ningún derecho sobre los bienes sociales (el patrimonio se confunde con el del marido), y (b) La comunidad se forma con la liquidación, no antes. (3) Persona Jurídica: Pero frente a 3°s sólo existe el marido. (4) Institución Sui Generis. (5) Patrimonio de Afectación (Ramos Pazos, MPG): Conjunto de bienes determinado a un fin –satisfacer las necesidades de la familia-. 193

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viii.

ix. x.

Capitulaciones matrimoniales: 1.Concepto: “Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.” (1715 inc. 1° CC). MPG: Convenciones matrimoniales v/s capitulaciones matrimoniales: Hay una relación de género y especie, respectivamente, ya que las últimas se refieren a las convenciones previas y coetáneas, no las posteriores. 2.Características: Convenciones, patrimoniales, solemnes, inmutables, AJ dependiente y obligan a esposos y 3° que contraten con ellos. 3.Solemnidades: (a) Antes del matrimonio: EP y subinscripción al margen de la inscripción matrimonial (solemnidad) al momento de celebrarse el matrimonio o en los 30 días siguientes; (b) En el acto del matrimonio: Basta que conste en la inscripción del mismo. (c) Después del matrimonio: Igual que las anteriores. 4.Modificación: (a) Antes del matrimonio: Mismas solemnidades y sólo hasta antes del matrimonio; (b) En el acto del matrimonio: No son totalmente inmutables, por el pacto de sustitución del 1723 CC (inc. 1°: “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales”. (c) Después del matrimonio: su modificación dependerá de si entendemos que se puede cambiar a un tercer régimen. 5.Objeto: (1) En el acto del matrimonio: Sólo la separación total de bienes o RPG; (2) Antes del matrimonio: Variados; límite: No pueden ser contrarias a la ley, BC, ni ir en detrimento de derechos y obligaciones legales de los cónyuges entre ellos o respecto de los hijos (ej., no se puede pactar que la mujer no tenga patrimonio reservado, que la administración de la SC la tenga la mujer, atrasar o adelantar el comienzo de la SC, renunciar a pedir separación de bienes o renunciar al bien familiar). (3) Después del matrimonio: Pacto de sustitución de régimen del art. 1793 CC (no puede perjudicar a 3°; no admite modalidad; irrevocable -sin embargo, hay quienes señalan que esto es importante para no volver a la SC, pero no impide que se cambien por segunda vez de régimen a los otros 2. Según otros, hay que interpretar literalmente la frase-). ¿Cómo trata el CC al marido? Como el “jefe” de la SC. Tipos de haberes: Bienes que conforman la sociedad. 1.HABER SOCIAL: a. Haber absoluto: Bienes que ingresan a la SC de forma definitiva, sin derecho a recompensa. Enumeración: (1) Salarios y emolumentos de todo empleo u oficio, devengados durante el matrimonio (incluye donaciones remuneratorias si el servicio daba acción), (2) Bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad (la causa y título no deben preceder a ella), (3) Frutos, réditos, pensiones, intereses, y lucros de bienes sociales o propios que se devenguen durante la sociedad, (4) Minas denunciadas durante la sociedad, y (5) Parte del tesoro que corresponde al dueño del suelo si es de propiedad de la sociedad. b. Haber relativo: Bienes que ingresan a la SC otorgando a los cónyuges un derecho de recompensa que podrán hacer valer al momento de la liquidación. Enumeración: (1) Dinero aportado o adquirido a título gratuito durante la sociedad conyugal, (2) Muebles aportados o adquiridos a título gratuito durante la sociedad conyugal (si no han sido eximidos designándolos en las capitulaciones matrimoniales), (3) Donaciones remuneratorias muebles que no den derecho a acción, (4) Parte del tesoro que corresponde al descubridor o al dueño del suelo si el inmueble era de propiedad de un cónyuge, y (5) Muebles adquiridos durante la sociedad cuya causa o título era anterior a ella. 2.HABER PROPIO: Aquél propio del cónyuge, pero que de todas formas pertenece a la sociedad y administra el marido. Enumeración: (1) Inmuebles aportados –se tenían al momento del matrimonio, incluidos aquellos cuya causa o título es anterior a la sociedad- (1736 CC), (2) Inmuebles adquiridos a título gratuito durante la sociedad (1726 y 1732, incluye donaciones remuneratorias inmuebles si el servicio no daba acción), (3) Muebles que hayan sido excluidos de la sociedad por capitulaciones matrimoniales, (4) Aumentos naturales de los bienes propios, (5) Créditos y recompensas que le deba la sociedad, (6) Inmuebles que subrogan a inmuebles o a valores propios de un cónyuge (por permuta o por compra: proporcionalidad, constancia en la EP del ánimo de subrogar, y autorización de la mujer si se trata de uno de sus bienes). Naturaleza del bien MUEBLE INMUEBLE

xi.

Aportado o adquirido a título gratuito Relativo. Propio.

Adquirido a título oneroso Absoluto. Absoluto.

Tipos de pasivos: 1.PASIVO REAL O ABSOLUTO: Deudas que la sociedad debe pagar sin derecho a recompensa. Tanto la obligación como la contribución a la deuda son sociales. Enumeración (1740): (1) Pensiones e intereses que corran contra la sociedad o algún cónyuge y que se devenguen durante la sociedad, (2) Deudas contraídas durante el matrimonio por el marido, o por la mujer autorizada por el marido o por la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, (3) Deudas por contratos accesorios (si se otorga prenda, hipoteca o fianza de una obligación 194

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xii.

xiii.

personal de un cónyuge, es pasivo relativo), (4) Cargas y reparaciones usufructuarias de bienes sociales o de cada cónyuge (sólo las ordinarias de conservación y cultivo y las periódicas, las mayores de un bien de un cónyuge es pasivo relativo), (5) Gasto de mantención de los cónyuges y de mantención, educación y establecimiento de los descendientes comunes y otras cargas de familia, (6) Pago periódico que se le deba hacer a la mujer por capitulaciones matrimoniales (1740 inc. final). 2.PASIVO APARENTE O RELATIVO: Deudas que la sociedad conyugal debe pagar con derecho a recompensa contra el cónyuge. La obligación es social pero la contribución personal. Son deudas personales de los cónyuges. Ej: Deudas anteriores al matrimonio; deudas contraídas durante el matrimonio que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges; multas o reparaciones a que fuere condenado un cónyuge por un delito o cuasidelito; deudas de una herencia adquirida por uno de los cónyuges; cargas de familia. Recompensas: 1.Concepto: Conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la SC, a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden. 2.Objetivos: (1) Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas de otro. (2) Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas. (3) Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio entre los 3 patrimonios. (4) Proteger a la mujer contra los abusos del marido. 3.¿Son de OP? NO, son renunciables. También se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas. 4.Clasificación: (a) De 1 de los cónyuges a la sociedad conyugal: (1) Sociedad pagó una deuda personal, (2) cónyuge adquirió inmueble subrogándolo, y el valor del adquirido es mayor, (3) Mejoras no usufructuarias en bien propio, que aumentó su valor, (4) Cónyuge adquirió herencia y sociedad pagó las deudas, (5) Cónyuge hizo erogación gratuita y cuantiosa a favor de 3° que no es descendiente común, (6) Sociedad pagó multa o indemnización por delito o cuasidelito del cónyuge, (7) Precios, saldos, costas y expensas en la adquisición o cobro de bienes o créditos del cónyuge; (b) De la sociedad conyugal al cónyuge: (1) Muebles o dineros que aportó o adquirió a título gratuito, (2) Enajenación de bien propio durante la sociedad conyugal, (3) Subrogación en que el bien adquirido era de menor valor, (4) Expensas de educación o establecimiento de cónyuge sacadas de los bienes propios, sin el ánimo de soportarlas; (c) De los cónyuges entre sí: Si se han beneficiado indebidamente a costa del otro, o si con dolo o culpa se han causado perjuicios. Administración de la SC: 1. ORDINARIA: Corresponde al marido. Limitaciones: (a) Convencionales: Capitulaciones matrimoniales –no pueden ser tan amplias que priven al marido de la administración- y (b) Legal: Autorización de la mujer para realizar ciertos actos (1749 CC): (1) Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales, (2) Gravamen voluntario de bienes raíces sociales, (3) Promesa de enajenación o gravamen de bienes raíces sociales, (4) Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o gravamen de derechos hereditarios de la mujer, (5) Disposición gratuita por acto entre vivos de bienes sociales, salvo que fueran de poca monta, (6) Arriendo o cesión de tenencia de larga duración de bienes raíces sociales, más de 5 años en predios urbanos y 8 en rústicos, (8) Constitución de avales u otras obligaciones accesorias en beneficio de 3°. a. Autorización de la mujer: (a) Específica: Se da para un acto determinado en condiciones determinadas, (b) Solemne: Por escrito o EP si el acto lo exige, (c) Personal o por mandatario especial y solemne (si es personal debe concurrir al acto) (d) Puede ser reemplazada por la justicia por: i. Negativa de la mujer sin justo motivo, e ii. Impedimento de la mujer si la demora causare perjuicio y (e) Debe ser previa o simultánea. b. Sanción por omisión de la autorización: RG: Nulidad relativa; en ella el cuadrenio se cuenta desde la disolución de la SC o desde que cesa la incapacidad del titular. Excepciones: (a) Arrendamiento: Inoponibilidad por el exceso. (b) Constitución de garantías: El marido obliga sólo bienes propios. c. Casos en que la mujer participa en la administración y obliga los bienes sociales: (i) Compras al fiado de muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia. (ii) Administración extraordinaria. (iii) Impedimento del marido no largo o indefinido, si la demora causare perjuicio (requiere autorización judicial). (iv) Actos con mandato general o especial del marido. (v) Contratos respecto de muebles no sujetos a inscripción, si el 3° está de BF y se le ha hecho la tradición. d. ¿Qué pasaría si dentro de la administración ordinaria de la SC la mujer enajena un inmueble? ¿Qué sanción de ineficacia podría tener? Se ha entendido que procedería la NA, por falta de consentimiento del marido, pero también podría justificarse la inexistencia (por parte de quienes sostienen esa teoría) o la inoponibilidad (por tratarse de venta de cosa ajena). e. Bienes propios de la mujer: i. Art. 1754 inc. final CC: “La mujer por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.” ii. ¿Se trata de una norma prohibitiva o imperativa? 1. La CS en algunos casos ha dicho que la nulidad es absoluta. 2. Pero la sanción debiera ser la nulidad relativa, ya que: (i) No existe una prohibición total de enajenar, sino que debe hacerlo a través del marido. Incluso puede solicitar la autorización 195

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xiv.

subsidiaria de la justicia, en los casos del art. 138 bis. (ii) Es una formalidad establecida en atención al estado de la mujer casada en SC. (iii) Existen algunos fallos que han aceptado la posibilidad de ratificación del marido de estos actos ejecutados por la mujer (por lo que la sanción sería la NR). (iv) Sería un contrasentido sancionar de manera más gravosa a la mujer que realiza un acto sobre sus bienes propios contradiciendo la forma establecida por ley, que un acto que realiza el marido sobre bienes sociales de forma diversa a la establecida en la ley, pues en este caso se sanciona expresamente con NR. iii. Facultades del marido: (a) Responde por culpa leve. (b) Mujer puede obligarlo a rendir cuenta. (c) Limitaciones legales: Requiere el consentimiento de la mujer: (1) Aceptación y repudiación de una herencia o legado a beneficio de la mujer. (2) Aceptación o repudiación de una donación a beneficio de la mujer. (3) Para nombrar el partidor de bienes en que la mujer tiene interés. (4) Partición de bienes en que tiene interés la mujer. (5) Enajenación de bienes muebles que el marido esté o pueda estar obliga a restituir en especie. (6) Arrendamiento de bienes raíces propios de la mujer, o cesión de tenencia. (7) Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de la mujer. iv. Art. 138 bis CC: “Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, e juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma.” (inc. 1°). La mujer sólo obligará sus bienes propios y los de los patrimonios reservado o especiales (150, 166 y 167), y no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto. 2. EXTRAORDINARIA: Corresponde a un curador del marido o de sus bienes que, por RG, será la mujer. a. Art. 138 inc. 1° CC: “Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4° del título De la sociedad conyugal./ Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio./La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.” b. Casos: (a) Menor de edad, (b) declarado en interdicción, y (c) encontrarse ausente. c. A quién corresponde: 1. Mujer: (a) Demente, (b) sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente y (c) menor de edad. 2. Tercero: (a) Incapacidad o negativa de la mujer para ser curadora e (b) Interdicción por disipación. Administra como curador. d. Administración de los bienes por parte de la mujer (art. 1759 CC): SOCIALES: Por RG, tiene las facultades del marido. Necesita autorización judicial para: (i) Enajenar o gravar voluntariamente o prometerlo, de bienes raíces sociales. (ii) Disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales (NR). (iii) Cauciones personales a 3° (obliga bienes del 150, 166 y 167; para obligar los bienes sociales necesitará autorización de la justicia, con conocimiento de causa). (iv) Arrendar o ceder tenencia de bienes raíces sociales por más de 5 u 8 años, según el caso (inoponibilidad por el exceso). BIENES PROPIOS DEL MARIDO: Reglas de los curadores; debe rendir cuenta. e. Art. 1762 CC: “La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la SC, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes (…).” f. Término: Cuando cesan los motivos que le dieron lugar, la recupera el marido por decreto judicial. Patrimonio reservado de la mujer: “Son los que la mujer adquiere con su trabajo separado del marido, los que adquiere con ellos, y los frutos de unos y otros bienes” (art. 150). 1.Características: (a) Patrimonio especial, (b) Régimen especial de administración de un conjunto de bienes sociales, (c) Protección para la mujer que trabaja, (d) Procede de pleno derecho y (e) Es una institución de OP. 2.Requisitos: (a) Trabajo de la mujer, (b) Remunerado, (c) Durante la vigencia de la SC y (d) Separado del marido: Que no haya entre ellos una relación directa y personal y privada de colaboración y ayuda. 3.Administración: Mujer con amplias facultades (se le considera separada de bienes). Puede dar mandato al marido. Limitación si es menor de edad: Requiere autorización judicial para gravar y enajenar bs raíces. Excepción: Administrará el marido (a) Por mandato o (b) Incapacidad por demencia o sordomudez de la mujer si lo designan curador. 4.Prueba: a. Existencia del patrimonio reservado y que se actúa dentro de él: Presunción de derecho cuando la mujer acredita que ejerce o ha ejercido un trabajo separado del marido, los 3° que contraten con ella quedan cubiertos de toda reclamación fundada en la circunstancia de no haber obrado dentro de dicho patrimonio. Requisitos: (a) No se trate de bienes propios, (b) Mujer acredite por instrumento público o privado que ejerce o ha ejercido un trabajo separado del marido, (c) Que el acto conste por escrito, (d) Que en el acto se haga referencia al instrumento donde consta el trabajo de la mujer. 196

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Qué determinado bien es parte del patrimonio reservado: Todos los medios de prueba menos la confesión. Le corresponde a la mujer. 5.Pasivo: (1) Deudas de actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio, (2) Deudas de actos y contratos aunque la mujer actúe fuera, (3) Deudas de actos de la mujer respecto de un bien propio autorizada por la justicia por negativa del marido, (4) Obligaciones contraídas por el marido si el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia. 6.Bienes ajenos al patrimonio responden de deudas provenientes de él: (1) Bienes del marido: i. Si ha accedido como fiador o de otro modo. ii. Si ha obtenido un beneficio. Y (2) Patrimonios especiales (166 y 167 CC). 7.Bienes reservados a la disolución de la SC: (1) Si mujer o herederos aceptan gananciales: Entran a formar parte de ellos (marido tiene derecho de emolumento, pues sólo responde hasta el valor de la mitad de esos bienes). (2) Mujer o herederos renuncian los gananciales: 1. Bienes reservados no entran a los gananciales. 2. Marido no responde por las obligaciones de este patrimonio. 3. Acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes reservados, salvo que la obligación ceda en utilidad de la mujer o de la familia. Disolución de la sociedad conyugal: 1.Causas (1764): CONSECUENCIAL: (i) Muerte de un cónyuge, (ii) Decreto posesión definitiva o provisora de los bienes del cónyuge desaparecido, (iii) Sentencia de separación judicial, (iv) Sentencia de separación total de bienes. PRINCIPAL: (v) Sentencia que declara la nulidad del matrimonio (sólo si ha sido putativo), (vi) Sentencia de divorcio, (vii) Pacto de participación en los gananciales y (viii) Pacto del art. 1723 de separación de bienes. 2.Características del pacto del 1723 CC: (a) Es solemne: EP subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, dentro de los 30 días siguientes a la escritura, (b) No puede perjudicar el interés de 3°, (c) Es irrevocable, y (d) No es susceptible de modalidades. 3.Efectos de la disolución de la SC: (a) Se genera una comunidad entre los cónyuges o entre el sobreviviente y los herederos del fallecido, (b) Administran todos los comuneros, (c) Se fija irrevocablemente el pasivo y el activo, (d) Cesa el derecho de goce de la sociedad sobre los bienes de los cónyuges137, (e) Se procede a la liquidación de la SC, (f) La mujer puede renunciar a los gananciales (beneficio que la ley da a la mujer para no responder de las deudas sociales). (i) Liquidación: Conjunto de operaciones dirigidas a establecer si existen gananciales y, en caso afirmativo, partirlos por la mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges y que éstos adeuden a la sociedad, y reglamentar el pasivo de la sociedad. Operaciones: (a) Facción de inventario, (b) Tasación de bienes, (c) Formación de acervo bruto: retiro de bienes propios y pago de precios, saldos y recompensas (d) Liquidación de las recompensas, (e) Reparto de los gananciales, (f) División del pasivo social. (ii) Renuncia a los gananciales: (Gananciales: “Todos los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen a título oneroso”). AJ Unilateral, puro y simple, consensual e irrevocable, salvo: (i) Inducidos por engaños. (ii) Error por estado de negocios sociales. (ii) Fuerza. (iv) Renuncia en fraude de acreedores. Efectos: (a) Los derechos de la sociedad se confunden con los del marido, incluso para los cónyuges (no habrá comunidad que liquidar), (b) Los bienes del patrimonio reservado pertenecen a la mujer exclusivamente, (c) La mujer conserva los derechos y obligaciones a las recompensas. Casos en que el derecho protege a la mujer casada en sociedad conyugal (o mecanismos que protegen a la mujer de la mala administración del marido): 1. Se requiere la autorización de la mujer para ciertos actos de la mujer. 2. Bienes Propios de la mujer. 3. Obligación del marido de responder con culpa leve y rendir cuenta. 4. Patrimonio Reservado (no es propiamente una protección, porque sólo deja de ser bien social cuando la mujer renuncia a los gananciales): En realidad, está protegida por su posibilidad de renunciar a los gananciales (los que se calculan luego de sacar las cosas que le pertenecen del haber relativo). 5. Beneficio de emolumento (facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligación y su contribución a las deudas de la SC, hasta la concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron de ella). 6. Derecho de preferencia de la mujer para sacar los bienes de la SC al momento de la disolución. 7. En derecho de bienes: Suspensión de la prescripción del 2509. 8. Crédito de 4° clase. 9. Derecho a pedir la separación judicial de bienes. Sentencia de la CIDH que confirma el carácter discriminatorio de la SC (Pizarro): Se trataba de una mujer guatemalteca que recurrió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos porque consideraba que la administración del marido como jefe de la sociedad conyugal era una institución discriminatoria para la mujer. En su caso, la Corte falló a su favor y sentó un precedente.

137 Frutos: (1) Naturales: pendientes a la disolución y percibidos después, pertenecen al dueño del bien. (2) Civiles: devengados antes de la disolución pertenecen a la sociedad. 197

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Desventajas de este régimen para los cónyuges (prueba de María Paz Gatica): 1. Marido: a. Su patrimonio se confunde con el social, lo que implica: (i) Que el fruto de su trabajo ingresa al haber social, mientras que los frutos del trabajo de la mujer ingresan a su patrimonio reservado y tienen una administración separada. (ii) Algunas deudas dan acción sobre los bienes sociales y los propios del marido (deudas contraídas por el marido durante la vigencia de la SC; obligaciones que el marido contrajo antes del matrimonio; deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido; deudas contraídas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la mujer). b. El marido requiere autorización de la mujer para todas las decisiones importantes, mientras que ella no necesita la autorización del marido para la administración de su patrimonio reservado. c. La mujer puede renunciar a los gananciales para quedarse con su patrimonio reservado si éste es mayor a aquéllos. 2. Mujer: a. No tiene derecho sobre los bienes sociales durante la vigencia de la SC: (i) El marido es jefe de la SC, por lo que él la administra. (ii) El marido también administra los bienes propios de la mujer. b. El patrimonio reservado sólo se genera si trabaja independiente del marido. Argumentos que permiten afirmar que la capacidad plena reconocida por la Ley N° 18.802 a la mujer casada en sociedad conyugal, es más bien teórica: OJO: La mujer casada en SC es plenamente capaz, pero no tiene la libre administración de sus bienes. 1. Atendido el tenor del art. 1754, los actos ejecutados por la mujer casada en SC, sin autorización del marido o de la justicia en subsidio, respecto de sus bienes propios, adolecen de NA, porque dicha norma tendría carácter de prohibitiva (opinión de la doctrina mayoritaria). Ver discusión más arriba. 2. El marido tiene sobre los bienes de la mujer un derecho legal de goce, el cual le permite hacerse dueño de todos los frutos que produzcan tales bienes. 3. Art. 2171: Si la mujer ha conferido un mandato antes del matrimonio, el mandato subsiste, pero el marido podrá revocarlo a su arbitrio, siempre que se refiera a actos o contratos relativos a bienes cuya administración le corresponda a él. 4. Art. 1579: Reciben legítimamente el pago, los maridos por sus mujeres, en cuanto tengan la administración de los bienes de ésta. 5. Art. 1225: El marido es quien debe aceptar o repudiar las asignaciones deferidas a la mujer casada en sociedad conyugal, sin perjuicio de que debe contar con el consentimiento de ésta. 6. En conclusión, el texto señala que no puede considerarse capaz a quien no tiene la libre administración de sus bienes. Adicionalmente, cabe mencionar que la institución del patrimonio reservado no soluciona la desigualdad existente entre el hombre y la mujer casados en SC, por cuanto este patrimonio no comprende los bienes que la mujer poseía siendo soltera ni tampoco los adquiridos por donación, herencia o legado. 7. Esta desigualdad entre el hombre y la mujer casados en SC importa que las normas del CC que regulan la materia están en abierta contradicción con algunos de los Tratados Internacionales ratificados por Chile, entre ellos: (i) La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en cuanto señala que los Estados Partes tienen la obligación de garantizar al hombre y a la mujer la igualdad en el goce de todos los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos. (ii) La Convención Americana sobre Derechos Humanos (PSJCR), que en su artículo 1º Nº 1 consagra el principio de la no discriminación, ya sea por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, etc. (iii) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en relación al artículo 2 Nº 2 de éste. (iv) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 2 Nº 1. Proyecto de Ley que reforma el régimen económica de la SC (www.sernam.cl): 1. Principios: (i) Igualdad ante la ley de marido y mujer, (ii) Plena capacidad de ambos cónyuges –marido y mujer son plenamente capaces- y (iii) Protección económica del cónyuge que se ha dedicado al cuidado de los hijos o del hogar o que ha trabajado en menor medida de lo que hubiese querido o podido por estas causas. 2. Objetivos principales: a. Reconocer la plena capacidad de la mujer de desempeñar funciones y la igualdad de derechos y oportunidades respecto del hombre, reconocida en nuestra CPR. Para esto, se faculta a la mujer casada bajo SC para administrar la sociedad conyugal y sus bienes propios, derechos que hoy no tiene. i. Respecto de la administración de la SC, se elimina la concepción del marido como el jefe y ésta podrá ser administrada por marido o mujer, a elección de ellos (antes, durante o después de la celebración del matrimonio). Sólo a falta de acuerdo, la administración será ejercida conjuntamente por ambos. También se puede cambiar de administrador mediante resolución judicial por mala administración. ii. Respecto de los bienes propios, que cada uno de los cónyuges administre los suyos, eliminado la administración que hoy tiene el marido de los de la mujer. b. Dejar a la SC como régimen legal matrimonial supletorio. 198

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i. Es un régimen que reconoce el valor que significa -para el matrimonio y para el desarrollo profesional del otro cónyuge- el aporte de quien más tiempo destina al cuidado de los hijos y del hogar. ii. Protege al cónyuge que más tiempo ha dedicado al cuidado de los hijos y del hogar (que es, por lo general, es la mujer), mediante el derecho a la mitad de lo ganado durante el matrimonio. c. Mantener las protecciones a la mujer: El proyecto de ley protege a la mujer porque: 1. La faculta a administrar la SC. 2. A administrar sus bienes propios. 3. Aumenta la cantidad de bienes propios y que, por lo tanto, administra, ya que el actual haber relativo pasa a ser propio y administrado por cada cónyuge separadamente. 4. Se mantiene como única titular del patrimonio reservado, en caso de administración del marido. 5. Se establece la administración extraordinaria provisoria en caso de ausencia o incapacidad del cónyuge administrador, a fin de que se pueda disponer de bienes para satisfacer las necesidades de la familia. i. Todas estas facultades (salvo la existencia del patrimonio reservado) son para el cónyuge no administrador o administrador, en su caso, por lo que el marido también las tiene. d. Aumentar los bienes que administra cada cónyuge: se elimina el haber relativo de la SC (el dinero o bienes muebles que tienen antes del matrimonio o que adquieren a título gratuito durante su vigencia, entre otros), pasando los bienes que lo componen a ser propios de cada cónyuge y administrados por ellos y no exclusivamente por el marido, como es en la actual legislación. e. Facultar al cónyuge no administrador a disponer de bienes en caso de urgencia: En caso de ausencia o incapacidad del administrador, el cónyuge no administrador pueda disponer de bienes para cubrir las necesidades de la familia común, mediante la administración extraordinaria provisoria. VII.

UNIONES DE HECHO138

7)

Problema de terminología: 1. Concubinato, barraganía, amancebamiento. 2. Unión libre. 3. Unión de hecho. 4. Unión marital de hecho, unión conyugal de hecho, unión conyugal libre, unión extramatrimonial, unión de hecho no matrimonial. 5. Convivencia. Para la doctrina, estas distintas terminologías tienen distintos significados; así, concubinato es un poco más permanente, mientras que unión libre serían encuentros casuales. Sin embargo “concubinato” suena peyorativo y, por ende, es poco utilizado, alterando los sentidos de los conceptos. 8) Concepto: Se define siempre en oposición al matrimonio, sea destacando sus diferencias o similitudes. i. Martinich: Unión entre personas de distinto sexo, que forman una comunidad de vida y cohabitan. ii. Ramos Pazos: Es “la unión duradera y estable de dos personas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legítimo”139. iii. Son situaciones de hecho a las cuales no se aplica ninguna legislación por no tener estatuto regulatorio, sin embargo por la fuerza de los hechos, la legislación comienza a reconocerle efectos puntuales. En cambio, las uniones civiles si estarían reguladas. iv. Definición Francesa de Concubinato: Unión de hecho caracterizada por la vida común de dos personas de distinto o mismo sexo (…). 9) Elementos (Martinich): 1. Unión entre dos personas de diferente sexo que no se encuentran casadas. a) Heterosexualidad. Es uno de los aspectos más problemáticos, por tratarse de un ámbito personal de la pareja; por lo mismo, mientras se cumplan los otros requisitos debiese permitirse y ser tratado como unión de hecho. b) Cohabitación y comunidad de vida. c) Singularidad. Prohíbe la poligamia por tratarse de una familia de hecho. d) Ausencia de solemnidades. 2. Relación libremente consentida. 3. Cierto grado de estabilidad y permanencia. 4. Aptitud matrimonial. 5. Affectio. Lo que más caracteriza las uniones de hecho es el afecto, el cual genera espontáneamente deberes propios del matrimonio. Así, mientras subsista este requisito, se mantendrá la convivencia. 6. Procreación. Ya no se exige mucho, pues ni siquiera es un requisito en materia de matrimonio. 7. Fidelidad. 10) Regulaciones de las uniones de hecho: a. Legislación Sancionadora: No sólo desconoce los efectos jurídicos de las uniones de hecho, sino que además las sanciona; esto con la finalidad de hacer prevalecer el matrimonio, y con ello inducir a las parejas a tomar este camino. Éstas mismas tienden a dificultar el divorcio. b. Abstencionista: Dentro de este grupo encontramos al Código Civil francés, el cual no reguló el concubinato, seguramente inspirado en la siguiente frase de Napoleón: “Los concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde de 138 139

Apuntes de las clases de María Paz Gatica, segundo semestre del año 2009. RAMOS PAZOS, René. Derecho de Familia, Tomo II (2009), p. 627. 199

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ellos.” Esta posición se sustenta en que de regularse, se generaría un tratamiento equivalente al del matrimonio, lo que no parece adecuado en tanto que con éste los cónyuges asumen los compromisos jurídicos y morales que implican las nupcias, mientras que en las uniones de hecho las partes voluntariamente se abstienen de adquirir esa responsabilidad. a. Legislación Proteccionista (posición intermedia): Ésta es la situación actual de Chile, pues reconoce sólo parcialmente ciertos efectos de las uniones de hecho, pero de manera separada del matrimonio. En la actualidad, no hay nada que regule estas uniones; no obstante, existen ciertas normas que hacen una especie de referencia para reconocer algunos efectos, pero ello es muy puntual y limitado. b. Legislación Equiparadora: Se le reconocen los mismos efectos que al matrimonio. Ello ocurre en Bolivia, Cuba, El Salvador, Honduras, Colombia, entre otros países americanos. 11) Situación de Chile: 1. Art. 210 inc. 1º CC: “El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad.” Este artículo parece relevante porque, de cierta forma, se está equiparando al matrimonio. 2. Art. 108 CPP: Reconoce al conviviente como potencial víctima. 3. Art. 5° DL 3500. Reconoce como beneficiaria de la pensión de sobrevivencia a “la madre de los hijos naturales del causante”. 12) Efectos jurídicos de las relaciones de hecho: i. En relación a los hijos: Desde la abolición de la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, no hay mucha diferencia en cuanto a los efectos. Por ende, el carácter de concubinato no afecta directamente a los hijos nacidos en él, pues se presume paternidad de los concubinos. ii. Relación entre concubinos: - No implica efectos personales entre concubinos (fidelidad, cohabitación); no hay legislación que le reconozca dichos efectos, salvo que se le asimile al matrimonio. Sólo se le reconocen efectos patrimoniales. - No existe deber legal de fidelidad, socorro y alimentos. - Tampoco se reconoce indemnización por la ruptura de la convivencia. - Nulidad de donaciones entre concubinos. - Situación patrimonial al término del concubinato: una relación que aparece al momento de desaparecer. iii. Respecto de 3ºs: En Francia se aceptan los efectos de las uniones de hecho para proteger a 3°, pues basta el amparo de un interés para que sea legítimo. El problema que se presentaba era que no se sabía cuánto tiempo iba a durar esta unión. Hoy este argumento ha sido desestimado, ya que incluso cuando existe matrimonio hay incertidumbre sobre cuánto durará. En Chile, al ser ilegal el concubinato durante la época de Alessandri, no se podía indemnizar por ruptura. Pero la jurisprudencia del último tiempo ha comenzado a reconocer la posibilidad de indemnizar al concubino por muerte de su pareja, por ejemplo, en un accidente de tránsito. En cuanto al daño moral, como no tiene requisito de existencia el matrimonio, se podría solicitar al tercero por el concubino. El concubinato como título para invocar responsabilidad extracontractual, en el caso de muerte del concubino. Responsabilidad del concubino frente a las compraventas domésticas hechas por la concubina. Responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos cometidos por la concubina. (Corral) Subrogación y transmisión en el contrato de arrendamiento: se acepta en Francia e Inglaterra. (Corral) Seguridad social: por ejemplo en Francia. En Chile: Art. 5º DL 3500. 13) Relación patrimonial al término del concubinato: Existen distintas teorías140: i. Es propietario el que compra los bienes, manteniéndose separados los patrimonios. Tiene poca aceptación por las complejidades que implica respecto a la determinación de quién ha adquirido cada cosa en particular. ii. La jurisprudencia ha buscado contratos asimilables a la forma en que se han adquirido los bienes. 1. Sociedad de Hecho: Se compran cosas para gozar en conjunto. Dos o más personas estipulan poner algo en común, sin sujetarse a los requisitos de la constitución de una sociedad. El problema aquí se da cuando hay inmueble en común comprado a nombre de uno. 2. Relación de trabajo: Trabajan junto en un local comercial; pago de remuneraciones por el trabajo realizado en el hogar común. Se considera que una relación de trabajo y amorosa es incompatible. iii. Comunidad de bienes: Es la más aceptada en la jurisprudencia. No requiere de la affectio societatis requerida en la sociedad de hecho, y se basa en la idea de haber trabajado juntos durante la vida común. iv. Enriquecimiento injusto: Parte de la base de la situación desmejorada que tiene la mujer en todo sentido, pero exige los requisitos del enriquecimiento del demandado, el empobrecimiento del demandante y la causalidad. v. Equidad. vi. Sociedad conyugal: Como las partes vivieron como casadas sin decir nada, se les aplicaría el régimen matrimonial por defecto. Es la posición más extrema. 140

Conclusiones extraídas de los apuntes de clases de María Paz Gatica, conjuntamente con el resumen que ella hizo del Manual de Ramos Pazos. 200

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14) Responsabilidad del Concubino frente a la Compraventa de la Concubina. Aquí opera la “teoría de la apariencia”, y como aparentan ser un matrimonio, sí sería oponible la compraventa al concubino, pues al presentarse a terceros como casados, quedan obligados como tales. Por otro lado, se aplica la teoría de la Agencia Oficiosa, pues estaría actuando en virtud del otro (CV) para el hogar. 15) Seguridad Social: El DL 10 le reconoce a la madre de los hijos del trabajador el beneficio de sobrevivencia. 16) Uniones civiles. “En el mundo, el marco normativo para la regulación de las uniones de hecho es variado. Algunos países han optado por incluir su legislación sobre las uniones civiles tanto a parejas heterosexuales y homosexuales, “ya sea igualándolas completamente o generando diferencias en la regulación para unas y otras”, como consigna un informe de legislación comparada elaborado por la BCN en mayo de 2009. Otros países optaron por no regular las uniones de hecho heterosexuales porque limitaron estas uniones sólo al ámbito de los homosexuales como una forma de disminuir las desigualdades entre ambos casos. La mayoría de los países nórdicos adoptó este camino debido a que el matrimonio es considerado un derecho inherente a las parejas constituidas por un hombre y una mujer. El caso de Suecia es considerado pionero en la regulación de las uniones de hecho entre homosexuales, ya que en 1987 promulgó la Ley del Hogar Común de Cohabitantes Extramatrimoniales que permaneció vigente hasta 2009 cuando comenzó a regir una nueva ley de matrimonio con neutralidad de género, lo que permitió hasta el día de hoy que personas de diversos géneros pudieran casarse y, de esta manera, las parejas homosexuales no tuvieron que seguir inscribiéndose bajo el concepto de uniones de hecho. Entre los países que cuentan con legislación referida a uniones entre personas del mismo sexo se cuenta Argentina, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Finlandia, Noruega y Suiza, entre otros. En 2005 el Congreso de los Diputados español aprobó definitivamente la modificación del Código Civil que permitió la celebración de matrimonios entre homosexuales, quienes tienen los mismos derechos conyugales de los heterosexuales, incluida la adopción de hijos. Mientras en América Latina, Argentina fue el primer país en incorporar a los homosexuales en su legislación matrimonial en 2010, también permitiéndoles a estas parejas la posibilidad de ser padres adoptivos.” 141 17) Proyecto de ley del “Acuerdo de Vida en Pareja” (AVP) 142: Se trata de un contrato que pueden celebrar 2 persona, del mismo o distinto sexo, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común. No altera el estado civil de los contratantes. i. Quiénes pueden celebrarlo: 1. Personas mayores de edad, con libre administración de lo suyo. 2. Que no tengan un vínculo matrimonio o AVP vigente, y 3. Que no sean ascendientes o descendientes por consanguinidad, ni colaterales por consanguinidad en el 2° grado entre sí. ii. Formas en que puede celebrarse: (a) EP ante notario. (b) Ante Oficial del RC./ Deberá inscribirse en un registro especial que llevará el RC, en un plazo de 10 días hábiles. iii. Término: 1. Muerte y declaración de muerte presunta de uno de los contratantes. 2. Matrimonio de los contratantes entre sí o con 3° personas. 3. Mutuo acuerdo, que conste en EP (inscrita). 4. Voluntad unilateral, que conste en EP (inscrita). 5. Declaración de nulidad. iv. Comunidad de bienes: Se formará entre los contratante una comunidad de bienes respecto de los muebles adquiridos a título oneroso no sujetos a registro y adquiridos durante la vigencia del AVP. v. Efectos patrimoniales: 1. Hereditarios: Si el APV tuvo vigencia mínima de 1 año y termina por muerte de uno de los contratantes: (a) Sucesión intestada: Si hay hijos, el contratante sobreviviente llevará una porción igual a la que le corresponda a cada hijo. (b) Si no hay hijos, el sobreviviente concurre con los ascendientes más próximos, dividiéndose la herencia por mitades iguales. (b) Sucesión testada: Se incorpora al sobreviviente como asignatario de la cuarta de mejoras. 2. Previsionales: Mismos requisitos que en sucesión; recibirá una pensión de sobrevivencia. 3. Salud: Se le otorgan a los contratantes la calidad de beneficiario o de carga. vi. Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones: Se establece una norma general, en virtud de la cual se hace aplicable de pleno derecho al contratante toda inhabilidad, incompatibilidad y prohibición que se encuentren establecidas respecto de los cónyuges en las diversas leyes y reglamentos. vii. Etc. VIII.

BIENES FAMILIARES

1) Concepto doctrinario: Institución de OP que tiene por objeto que la familia matrimonial tenga un hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun después de disuelto el matrimonio.

141 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Acuerdo de Vida en Pareja (AVP), regulando la unión homosexual. [en línea], 11 de agosto de 2011, [consulta: 10 de febrero de 2013] 142 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Proyecto de ley que establece y regula el Acuerdo de Vida en Pareja. [en línea], [consulta: 10 de febrero de 2013] 201

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2) Ámbito: Cualquier régimen patrimonial. Irrenunciable. 3) Bienes. a. Inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges, que sirva de residencia principal a la familia. Demanda. Se decreta en juicio ordinario, a petición del cónyuge no dueño, y debe anotarse al margen de la inscripción respectiva. b. Muebles que guarnecen el hogar. De propiedad de uno o ambos cónyuges. La ley no dice cómo se entienden constituidos en bienes familiares, pero se entiendo que es igual que los inmuebles, pero sin inscripción. c. Derecho y acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia. Declaración de cualquiera de los cónyuges en EP. Si es sociedad de personas, debe anotarse al margen de la inscripción social respectiva; si es SA, debe inscribirse en el registro de accionistas. 4) Constitución o tutela provisoria: Por la sola presentación de la demanda, en los dos primeros casos, se constituirá el bien en familiar provisoriamente. En la 1° resolución el juez debe ordenar la inscripción al CBR cuando se trate de un inmueble. 5) Efectos. No se transforman en inembargables. 1. Se limita la facultad de disposición del propietario: (a) inmuebles y muebles no se pueden enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, ni arrendar, dar en comodato o conceder el uso o goce de ellos, sin la autorización del cónyuge no propietario; (b) requiere la voluntad de ambos cónyuges para actos como socio o accionista en relación al bien familiar y para disponer de los d°s o acciones. 2. Beneficio de excusión: el cónyuge no propietario puede exigir que antes de proceder contra los bienes familiares, se persiga el crédito en los otros bienes del deudor (NO es el mismo que en la fianza, principalmente, porque en ella existen 2 patrimonios y aquí, solamente uno; también se diferencian en el momento de oponerse y en los requisitos adicionales en la fianza). 6) Autorización del cónyuge no propietario: Específica, y por escrito (EP si el acto lo requiere) o interviniendo expresa y directamente en el acto. Puede darla el juez en caso de imposibilidad o negativa injustificada. Si el acto se realiza sin la autorización, se sanciona con la NR. 7) Desafectación: (a) Acuerdo de los cónyuges; en caso de inmueble, debe ser por EP y anotarse al margen, (b) Resolución judicial en juicio seguido por el cónyuge propietario, por no servir el inmueble de residencia principal de la familia (145 inc. 2), (c) Resolución judicial de matrimonio declarado nulo, o por otra causal de terminación (art. 145 inc. 3), (d) Enajenación voluntaria (renuncia del cónyuge beneficiado) o forzada del bien familiar. 8) ¿Puede la conviviente de 30 años, con 5 hijos comunes, pedir la declaración de un bien como familiar? NO, es privativo del cónyuge, y ni siquiera los hijos podrían. IX.

FILIACIÓN

1) Concepto: Relación de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra. La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero se retrotraen a la época de la concepción del hijo. 2) Ideas centrales de la Ley N° 19.585: (a) Derecho de toda persona a conocer sus orígenes143, (b) Trato igualitario a todos los hijos, (c) Prioridad del interés del hijo. 3) Tipos de filiación. Distinciones que reconoce la ley (Determinada/no determinada; matrimonial/no matrimonial). i. Por naturaleza: 1. Determinada: Sólo ésta concede el estado de hijo. a. Matrimonial. b. No matrimonial. c. Fecundación mediante TRA: Art. 182: “El padre y madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas”. Podrá ser matrimonial o no, según sea el caso. 2. No determinada. ii. Adoptiva: Hoy en día sólo existe respecto de quienes hayan adoptado antes de la Ley N° 19.620 (la ley anterior podía o no otorgar el estado de hijo –plena o simple, respectivamente-). 4) ¿Cómo puede determinarse la filiación? 1. Madre: Parto, reconocimiento o sentencia judicial en juicio de filiación (183 CC). 2. Padre: Presunción, reconocimiento o sentencia judicial. ii. FILIACIÓN MATRIMONIAL: 1. Casos en que la filiación es matrimonial: (a) Nacidos o concebidos dentro del matrimonio, (b) Cuando con posterioridad al nacimiento los padres contraen matrimonio, estando la maternidad y paternidad determinadas previamente, (c) Cuando los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia, (d) Sentencia judicial en juicio de filiación que así lo establezca (cuando los padres contraigan matrimonio pero no reconozcan al hijo).

143 La libre investigación de la paternidad, ¿es igualitaria para todos los hijos? (Tapia): Cierta doctrina señala que el art. 182 inciso 2° (“No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.”) sería inconstitucional porque no permite que los hijos y padres cuya filiación se encuentre determinada por técnicas de reproducción asistida investiguen libremente la paternidad/maternidad. 202

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2.

iii.

Presunción de paternidad: (1) Son hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación judicial. (2) No rige si el hijo nació en los 180 días siguientes al matrimonio, si el marido se casó sin saber del embarazo y desconoce judicialmente su paternidad (acción de desconocimiento). (3) Rige la presunción si el hijo nació después de los 300 días siguientes a la disolución o separación, por consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL: 1. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. a. Concepto: AJ consistente en al afirmación de la paternidad o maternidad, hecha por el padre o la madre, que confiere el estado de hijo del reconocedor./ AJ unilateral que determina la filiación de una persona por el sólo hecho de la voluntad de quien reconoce. Menores adultos pueden hacerlo por sí solos. b. No produce efectos cuando el hijo tiene legalmente determinada una filiación distinta. c. Características: (a) Unilateral, (b) Solemne, (c) Irrevocable, (d) No susceptible de modalidades. d. Clases: i. Expreso: Declaración formulada con ese determinado objeto. (a) Ante el oficial del registro civil al momento de la inscripción del nacimiento o en el acto del matrimonio, (b) Acta extendida ante oficial del registro civil, (c) Escritura pública y (d) Acto testamentario (c y d deben subinscribirse). ii. Tácito: Hecho de consignarse el nombre de padre o madre a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento. iii. Provocado: Ya no existe en nuestro sistema. e. Repudiación: 1 año en los diferentes casos. Como es un AJ unilateral, es de más fácil tramitación que una acción de impugnación, aunque ésta tiene un plazo de 2 años. Caract: (a) Unilateral, (b) solemne (EP subinscrita), (c) irrevocable. f. Aceptación: Puede ser expresa (toma el título de hijo en instrumento público o privado, o acto de tramitación judicial) o tácita (realización de un acto que supone la calidad de hijo). 2.

RECONOCIMIENTO FORZADO: ACCIONES DE FILIACIÓN. a. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO. Se aplica en caso del padre de filiación matrimonial, cuyo hijo ha nacido dentro de los 180 días siguientes al matrimonio, y que desconocía que la mujer estaba embarazada. En este caso, el padre puede desconocer judicialmente la paternidad, para lo cual se rige por los plazos de la acción de impugnación. b. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN: La que la ley otorga al hijo contra su padre o madre, o a éstos contra el hijo, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. i. Características: (a) Imprescriptible e irrenunciable, (b) personalísima (salvo excepciones) y (c) se tramita en juicio de filiación ordinario. ii. Plazos: RG: Imprescriptible. Excepciones: 1. Hijo muere siendo incapaz (herederos tienen 3 años desde la muerte o desde que ellos son capaces). 2. Hijo muere antes de los 3 años (herederos tienen el tiempo restante). 3. Hijo póstumo o padre que muere dentro de los 180 días siguientes al parto (3 años desde la muerte, contra los herederos). iii. Corresponde: a) Hijo y b) Padre o madre (dependerá si se reclama filiación matrimonial o no matrimonial para determinar si deben comparecer en conjunto o individualmente) iv. Prueba: RG: Toda prueba, de oficio o a petición de parte. Testigos son insuficientes por sí solos. 1. Periciales de carácter biológico. Juez puede darle suficiente valor. Por negativa injustificada o por no concurrir tras haber sido citado 2 veces, juez presume paternidad o maternidad, o la ausencia de ella. 2. Posesión notoria del estado de hijo: “Nombre, trato y fama”. 5 años continuos. Prefiere a las pruebas periciales, salvo graves razones que demuestren inconveniencia para el hijo. Se prueba por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas que la establecen de modo irrefregable. 3. Concubinato de los padres (base para una presunción judicial): Hijo que tiene filiación determinada respecto de su madre que prueba que ésta vivió en concubinato con el supuesto padre durante la época en que ha podido producirse la concepción. Si el supuesto padre prueba que la madre cohabitó con otro durante esa época, debe emplazársele para dictar sentencia. v. Filiación determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre: Queda privado de la patria potestad y de los derechos sobre el hijo, pero subsisten las obligaciones legales. Hijo mayor puede restablecer sus derechos por EP o testamento. vi. Sentencia declarativa: Efectos se retrotraen a la época de la concepción. Subsistirán derechos y obligaciones contraídas antes. 203

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c.

5) i.

ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN: Tienen por objeto dejar sin efecto una filiación ya determinada, por no ser efectivos los hechos en que se funda. i. Plazos: 1. Impugnación de paternidad del hijo concebido durante matrimonio (si es concebido antes del matrimonio y nacido en él: Acción de desconocimiento): (a) Marido: 180 días desde que conoce del parto ó 1 año si prueba que en dicho momento estaban separados de hecho. Hay una presunción de que si reside en el mismo lugar del nacimiento ha tomado conocimiento en el momento del parto, y si estaba ausente en dicho momento ha tomado conocimiento a su vuelta, salvo que la mujer oculte el parto. (b) Herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida paternidad le produzca perjuicios: El mismo plazo, y sólo si el marido muere. (c) Hijo: Si es por representante legal, 1 año desde el nacimiento; ó 1 año desde que adquiere la plena capacidad. 2. Impugnación de paternidad determinada por reconocimiento: (a) Hijo reconocido: 2 años desde que supo del reconocimiento, transmisible a los herederos. Si el hijo es nacido antes del matrimonio, el plazo se cuenta desde que conoce del matrimonio o el reconocimiento. (b) 3° que tengan interés actual en la impugnación: 1 año desde que tuvo interés y pudo hacer valer su derecho. 3. Impugnación de maternidad: (a) Falso parto y (b) Suplantación de hijo. Plazos: (a) Supuesta madre y marido: 1 año desde el parto. (b) Verdaderos padres: No hay plazo, ya que se entabla conjuntamente con la acción de reclamación de paternidad. (c) Hijo o quien se da por tal: Lo entabla conjuntamente con la acción de reclamación, en caso contrario, el plazo es de 1 año desde que adquiere la plena capacidad, (d) Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique: 1 año desde el fallecimiento de los supuestos padres. ii. Si aparecen hechos incompatibles, la acción puede revivir un año más. iii. Efectos: 1. Se pierde la filiación. 2. Se pierden los derechos que emanaban del vínculo. 3. No puede impugnarse.

Efectos: 1. Autoridad paterna. 2. Patria potestad. 3. Alimentos. 4 Derechos sucesorios. AUTORIDAD PATERNA: Conjunto de derechos y deberes de contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos. 1. Deberes de los hijos: (1) Respeto y obediencia a los padres: 222 CC, y (2) Cuidado a los padres y ascendientes: 223 CC, si necesitan de su auxilio. 2. Derechos-deberes de los padres: (1) Cuidado de los hijos; (2) Relación directa y regular: Del padre que no lo tiene a su cuidado; se regula por acuerdo o por el juez y se suspende judicialmente si perjudica el bienestar del hijo; (3) Crianza y educación: Formar al hijo para su pleno desarrollo; toca de consuno a los padres; y (4) Gastos de educación, establecimiento y crianza. a. A quién corresponde el cuidado personal: (a) Hijos de filiación matrimonial: A ambos padres de consuno, o al sobreviviente. (b) Hijos de filiación no matrimonial: Al padre que lo haya reconocido, y si ninguno lo ha hecho, lo determinará el juez (si en la determinación ha habido oposición del padre, quedará privado del cuidado). (c) Padres separados (225): Corresponde a la madre, salvo: (i) Acuerdo entre los padres (solemne –EP o acta ante oficial del RC-, subinscrito en los 30 días desde otorgamiento, revocable) o (ii) Resolución judicial en atención al interés del hijo por maltrato, descuido u otra causa calificada. En caso de que ambos padres estuviesen inhabilitados moral o físicamente, se confiere a otra persona, prefiriéndose a los ascendientes más próximos. i. La CPR dice que “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Entonces, ¿por qué es arbitrario el cuidado personal? Ríos ha señalado que en el caso del recién nacido estaría justificado que el cuidado personal se entregue en primera instancia a la madre. b. Autorización para que el menor salga al extranjero: Casos: (a) Cuidado personal no ha sido confiado a ninguno de los padres: Se requiere autorización de ambos, o del que lo haya reconocido. (b) Cuidado personal lo tienen ambos: Los dos. (c) Cuidado personal lo tiene uno de ellos o un 3°: Sólo él debe autorizar. (d) Si se ha decretado la RDR, se requiere también del que la tiene. Forma: EP o privada, autorizada ante notario. ¿Qué ocurre cuando se niega injustificadamente la autorización o ésta no puede darse? El juez ponderará las razones por las que se está negando la autorización y los beneficios que le reportaría al niño ese viaje. De esta forma, puede dar él la autorización, con lo que debe además establecer la fecha de regreso. Si el niño no vuelve para esa fecha, pueden suspendérsele los alimentos (aunque ese es un mecanismo poco efectivo). i. Convención Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños. Complementa la legislación nacional, estableciendo mecanismos de entrega (regreso) inmediata de los menores. Si el niño, por su parte, es retenido legalmente, también hay mecanismos a los cuales se puede 204

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ii.

recurrir. Esta normativa indica que en cada país ha de establecerse una institución que se encargue de adoptar estas medidas; en Chile lo hace la CAJ. c. A quién corresponden los gastos de crianza, educación y establecimiento: (1) Si hay SC: Son de cargo de la sociedad. (2) Si no hay SC: Cada cónyuge debe aportar acorde a sus facultades. (3) Si el hijo tiene bienes propios: Puede utilizarlos sólo en caso de necesidad. (4) En caso de insuficiencia de los padres: Corresponderá a los abuelos de una y otra línea. d. Alimentos al menor ausente de su casa: Se presume legalmente que los padres o quien lo tiene a su cuidado lo autorizó para las adquisiciones por alimentos, por lo que deben responder de su pago. Requisitos: (1) Menor ausente de la casa de quien tenga su cuidado; (2) En urgente necesidad; (3) No pueda ser asistido por quien tiene su cuidado; (4) 3° hace suministraciones por alimentos; (5) 3° da noticia de ello lo más pronto posible. e. Facultad de los padres de corregir a sus hijos (234 CC): Pero cuidando no menoscabar su salud ni desarrollo personal (si no, cualquiera -o el juez de oficio- puede solicitar medidas de resguardo). Patria potestad. 1. Concepto: “Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados” (243 inc.1). Atributo exclusivo de los padres. 2. Titulares: 1) La madre o ambos, por acuerdo solemne entre los padres (EP o acta ante oficial de RC); 2) Si no hay acuerdo, pertenece al padre; 3) El juez la puede otorgar a quien no la tenía, o a uno sólo, en interés del hijo; 4) Si los padres viven separados, pertenece al que tiene el cuidado personal; 5) Se debe nombrar un tutor o curador si la filiación se determinó contra la oposición del padre. 3. El acuerdo o la resolución deben subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento, en los 30 días siguientes al otorgamiento (oponibilidad). 4. Efectos (atributos): a. Derecho legal de goce o usufructo legal: Es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles. (252 inc.1 CC). Características: (1) D° personalísimo; (2) inembargable; (3) sin caución de conservación y restitución, ni inventario solemne; (4) separación parcial de bienes si lo goza la madre casada en SC; (5) se distribuye por acuerdo, o por partes iguales, si la patria potestad es de ambos padres. i. Bienes sobre los que recae: Todos los del hijo. Excepto: (1) Peculio profesional o industrial; (2) Donación, herencia o legado, con la condición de emancipación, de que no los goce quien tenga la patria potestad, o de que los goce el hijo; (3) Herencias o legados al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del que tiene la patria potestad. b. Administración de los bienes del hijo: Administra el padre con derecho legal de goce, con amplias facultades. Limitaciones: (1) Enajenar o gravar bienes raíces o d°s hereditarios del hijo, con autorización judicial; (2) Donar parte alguna de los bienes del hijo, darlos en arriendo por largo tiempo y aceptar o repudiar una herencia, con las limitaciones de los curadores; (3) Provocar la partición de herencias o bienes raíces en que tenga interés el hijo, requiere autorización judicial. En general, la sanción es la NR. i. Responsabilidad: Culpa leve. El hijo tiene un crédito de 4° clase por sus bienes, contra el administrador. ii. Extinción: (1) Emancipación; (2) Suspensión de la PP; (3) Privación de la administración por culpa grave o dolo habitual. c. Representación legal del hijo: Hijo menor adulto puede realizar actos respecto de su peculio profesional y actos de familia (casarse, testar y reconocer hijos). Para los demás debe estar representado judicial o extrajudicialmente, o autorizado. i. Extrajudicial: (1) Actos autorizados o representados: Si el representante está casado en SC, obligan directamente a éste y subsidiariamente al hijo, hasta el beneficio que reporte; si no hay SC, sólo obliga al representante. (2) Actos sin autorización: Le obligan sólo en su peculio profesional; si no tiene, NR. (3) Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad: Fuera de la CV y permuta, es posible. ii. Judicial: (1) Hijo demandante o querellante: No puede comparecer sino autorizado o representado (puede suplirlo el juez, que le dará un curador para la litis); (2) Acciones civiles contra el hijo: Actor debe dirigirse a quien tenga la patria potestad para que autorice o represente (el juez puede suplirlo); (3) Juicios criminales contra el hijo: No se requiere intervención de representante, pero debe suministrarle auxilios para su defensa; (4) Juicios del hijo contra el padre o madre representante: Requiere autorización del juez, que le dará un curador para la litis, y el padre o madre lo proveerán de expensas. 5. Qué ocurre con peculio profesional: Lo puede administrar por él mismo. 6. Suspensión de la patria potestad: Razones: (a) Prolongada demencia del que la ejerce, (b) Menor edad, (c) Poner en entredicho la administración de sus bienes y (d) Larga ausencia u otro impedimento físico del que la ejerce, si se 205

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7.

sigue perjuicio. Efectos: (1) La ejerce el otro padre; (2) Si es para ambos, queda sujeto a guarda. La suspensión y la recuperación requieren decreto judicial, y se subinscriben para ser oponibles. Emancipación. a. Concepto: “Hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso” (269 CC). b. Clasificación: i. Legal: Procede por el solo ministerio de la ley. Casos: (1) Muerte del padre o madre, salvo que corresponda al otro; (2) Decreto de posesión provisoria o definitiva, salvo que corresponda al otro; (3) Matrimonio del menor; y (4) Alcanzar la mayoría de edad (270). ii. Judicial: Requiere de sentencia judicial. Casos: (1) Padre o madre que maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda al otro; (2) Abandono del hijo, salvo que corresponda al otro; (3) Padre o madre condenados por delito que merezca pena aflictiva, salvo que el juez considere que no hay riesgo para el hijo o que corresponda al otro padre; (4) Inhabilidad física o moral del padre, salvo que corresponda al otro (271). c. Características: Irrevocable. Excepción: (1) Debe ordenarlo el juez, (2) Casos de decreto de posesión provisoria en que se prueba la existencia del sujeto o de inhabilidad de los padres que ha cesado, (3) El tribunal sólo puede decretarlo cuando conviene al interés del hijo, (4) Debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento, momento desde el cual produce efectos y (5) Procede por una sola vez. d. Efectos: No otorga capacidad al menor, excepto la causal de mayoría de edad. Queda sujeto a guarda.

Proyecto que introduce modificaciones al CC y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados (también a la Ley de Menores y LMC): 1. Art. 225: Si los padres viven separados, podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida (mismas formalidades). El acuerdo también deberá establecer el régimen de RDR./ El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en al crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad./ Mientras no haya acuerdo entre los padres o decisión judicial, a la madre toca el cuidado personal de los hijos menores, sin perjuicio de la RDR del padre.144 a. Cuando las circunstancias lo requiera y el interés del hijo lo haga conveniente, el juez podrá modificar lo establecido por las partes (lo que en ningún caso se podrá fundar exclusivamente en la capacidad económica de los padres). Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. b. Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a 3°. 2. Se busca la derogación del art. 228, que señala que “La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge.” 3. 229: Se explica más concretamente en qué consiste en régimen de RDR: Inciso 2° del artículo de reemplazo: “Se entiende por relación directa, regular y personal, aquella que propende a que el vínculo paterno filial entre el padre no custodio y su hijo se mantenga a través de un contacto personal, periódico y estable. El régimen variará según la edad del hijo y la relación que exista con el padre no custodio, las circunstancias particulares, necesidades afectivas y otros elementos que deban tomarse en cuenta, siempre en consideración del mejor interés del hijo.” 4. 244: Modificación de la patria potestad: “A falta de la suscripción del acuerdo, toca al padre y madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad.” (ya no sólo al padre). (…) “En el ejercicio de la patria potestad conjunta, los padres podrán actuar indistintamente cuando cumplan funciones de representación legal que no menoscaben los derechos del hijo ni le impongan obligaciones.”. 5. 245: Inc. 1 original: “Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225.” Proyecto: “Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225.” Modificación del inciso 2°: “Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta. Se aplicará al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente.” iii.

Derecho de alimentos. 1. Concepto: Es el que la ley otorga a una persona, para que demande a otra, que cuenta con los medios para proporcionárselo, lo que sea necesario para su subsistencia de acuerdo a su posición social, que debe incluir a lo

144 Ésta es la “norma supletoria” propuesta por la Ministra del Sernam, Claudia Schmidt, y aprobada por la Cámara de Diputados, que ha sido tan criticada por la ONG “Amor de papá” y la Senadora Soledad Alvear, por ser una norma discriminatoria e inconstitucional que no vela por el interés superior del niño. 206

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menos, el sustento, habitación, salud, vestidos, movilización, educación básica y media, y aprendizaje de alguna profesión u oficio (323 CC). 2. Clasificación: (1) legales o forzosos: los establece la ley; voluntarios: por acuerdo o declaración unilateral; (2) provisorios: el juez los ordena mientras se tramita el juicio si hay fundamento plausible; definitivos: se determinan en sentencia definitiva; (3) pensiones futuras y pensiones devengadas. 3. Requisitos: (1) Estado de necesidad del alimentario: medios insuficientes para subsistir de modo correspondiente a su posición social; (2) Alimentante cuente con los medios suficientes: se presume si demanda un menor a su padre o madre; y (3) Fuente legal. 4. Títulos, art. 321: Se deben alimentos (1) al cónyuge, (2) a los descendientes, (3) a los ascendientes, (4) a los hermanos y (5) al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. 5. Orden de precedencia para demandarlos (326 CC): En caso de que quién solicita alimentos reúna varios títulos, sólo podrá hacer uso de uno de ellos en el siguiente orden: (1) donante, (2) cónyuge, (3) descendiente, (4) ascendiente, y (5) hermano. Los que solicitan a título de descendiente o ascendiente, deben recurrir a los de grado más próximo, y entre varios obligados, se distribuye la obligación según sus facultades. 6. Características: Es personalísimo. Consecuencias: (a) Instransferible e instransmisible, (b) irrenunciable, (c) imprescriptible, (d) inembargable, (e) no es susceptible de compromiso, (f) no puede transarse alimentos futuros sin aprobación judicial. Las pensiones ya devengadas no tienen estas características (pueden cederse, etc.). 7. Hasta cuándo se tiene este derecho: Por toda la vida. Excepción: (1) Si varían las circunstancias; (2) injuria atroz; (3) descendientes y hermanos, se devengan hasta los 21 años; salvo que: (a) estén estudiando una profesión u oficio (hasta los 28), (b) los afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, (c) el juez los considere necesarios para su subsistencia, por circunstancias calificadas. 8. Transmisibilidad de la obligación alimenticia: Discusión. a. Intransmisible: (1) 1168 CC, los alimentos que debía el difunto gravan la masa (baja general de la herencia); (2) 959 N° 4 CC no se justificaría (bastaría N° 2, deudas hereditarias); (3) su fuente son vínculos que generan obligaciones intransmisibles; (4) historia fidedigna (se suprimió la transmisibilidad). b. Transmisible: (1) Obligaciones por RG son transmisibles, y no hay texto expreso en contra; (2) herederos representan al causante; (3) alimentos se conceden por toda la vida del alimentario. 9. Modificación de las pensiones de alimentos: Si varían las circunstancias. 10. Formas de obtener el cumplimiento de una resolución que ordenó el pago de alimentos: a. Demandar ejecutivamente al alimentante. b. Notificando a la persona natural o jurídica que deba pagar al alimentante un sueldo o prestación en dinero, para que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas directamente al alimentario, o a su representante legal o persona a cuyo cuidado esté (si el alimentante es empleado). c. Si el alimentante (cónyuge, padres o hijos) no cumple, el juez debe apremiarlo con arrestos y multas, pero puede suspender el arresto si el alimentante justifica que carece de los medios; mismo apremio si el alimentante renuncia sin causa justificada a su trabajo, para burlar la obligación. 11. Garantías para proteger las pensiones de alimentos: (1) Apremios y retención en poder de quien le pague un sueldo, (2) responsabilidad solidaria de quien dificulte el cumplimiento de la obligación, (3) constitución de prendas e hipotecas en bienes del deudor, (4) causal de separación de bienes en caso de apremiarse dos veces por no pago de los alimentos, (5) arraigo en los juicios de alimentos menores, (6) el demandado de divorcio remedio unilateral puede oponer como excepción el no pago de alimentos (cláusula de dureza), (7) suspensión de licencia de conducir, salvo que el alimentante obtenga de la conducción un ingreso, (8) es una baja general de la herencia y (9) es una asignación forzosa. 12. Fijación de los alimentos: Lo determina el juez, (1) Forma: suma de dinero (normal), o usufructo, uso o habitación en bienes del alimentante; (2) Cuantía: considera los medios del alimentante y las necesidades del alimentario (331 CC), y no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante; (3) Reajustabilidad: (anual) si se fija una suma determinada; (4) Fecha desde que se deben: desde la 1° demanda (notificación), y se pagan por mensualidades anticipadas (331 CC). iv.

Derechos sucesorios. X.

1) 2)

TUTELAS Y CURADURÍAS

Concepto: “Las tutelas y las curadurías o curatelas, son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, ni administrar competentemente sus negocios, y que no se encuentran bajo la potestad del padre o madre que pueda darles la protección debida” (art. 338 CC). Paralelo:

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1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

3)

4)

Tutela Se da a los impúberes (341 CC).

Curatela Se da a los menores púberes, al resto de los incapaces y a simples patrimonios, como la herencia yacente. Obligación de velar por la persona y bienes del pupilo. Generalmente se refiere a la administración de los bienes. Siempre debe actuar representando al pupilo. Puede en algunos casos autorizar al pupilo. No admite clasificación. Pueden ser generales, especiales, adjuntas, de bienes, interinas. Para nombrar a un tutor, no se consulta al impúber. Si se designa curador a menor adulto, éste propone a la persona. Similitudes Son cargos obligatorios (338 CC): son indignos de suceder los que nombrados por el testador se excusen sin causa legítima. Benefician a personas que no se hallan bajo patria potestad (excepto la curaduría adjunta). Tutor y curador general tienen la representación legal del pupilo y la administración de sus bienes (43 CC), y deben cuidarlo. No se puede dar curador a quien está sometido a guarda, salvo que los negocios sean excesivamente complicados. Pueden colocarse bajo una misma tutela o curaduría 2 o más individuos, si hay indivisión de patrimonios. Un pupilo puede tener 1 o más guardadores (347 CC), y una misma tutela o curaduría puede ser ejercida por 2 o más. RG: personas naturales. Excepción: banco puede ser guardador de los bienes de un pupilo (no de su persona).

Clases de curatelas: a. Generales: Se extienden tanto a la persona como a sus bienes -340 CC- (menores adultos, pródigos interdictos, dementes interdictos, sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente). b. De bienes: “Son las que se dan a los bienes del ausente, a las herencias yacentes y a los derechos eventuales del que está por nacer” (343 CC). c. Adjuntas: “Los que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para ejercer una administración separada” (344). d. Especiales: “Es el que se nombra para administrar un negocio particular” (345). e. Clasificación de las tutelas o curatelas atendiendo a su origen (353 inc. 1 CC): i. Testamentarias: Se constituyen por acto testamentario (adoptante, padre o madre). ii. Legítimas: Las que se confieren por ley a los parientes o cónyuge del pupilo (sólo cuando falta o expira la testamentaria). Llamados: (1) padre, (2) madre, (3) ascendientes de uno y otro sexo, (4) hermanos del pupilo y de sus ascendientes. iii. Dativas: Las que confiere el magistrado (a falta de otra). El tribunal debe oír a los parientes. Diligencias para el ejercicio: (a) Discernimiento, (b) Caución, (c) Inventario solemne de los bienes que vaya a administrar.

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