Resumen de Derecho Civil guatemalteco

RESUMEN DE DERECHO CIVIL I

1. Derecho Civil. a) Origen y evolución: En Roma, de acuerdo con el carácter de la raza y de la cultura el derecho positivo asumió una forma muy clara y concreta, y tomó el nombre de derecho civil (jus civile), es decir, derecho de la ciudad (civitas), o mejor dicho, de los ciudadanos (civiles). Esto equivalía a lo que ahora llamaríamos derecho nacional, pues el concepto de ciudad correspondía allí al de nación y Estado. El derecho civil (jus civile), por su carácter práctico y coercitivo se oponía al derecho de gentes (jus gentium) y al derecho natural (jus naturale). Comprendía, no solamente lo que hoy apellidamos derecho civil, sino también el público, el penal, el mercantil, etc., o sea, todo el conjunto del derecho positivo. Los romanos distinguieron dos categorías en el derecho civil: el público (publicum) y el privado (privatum), pero esto no motivó la formación de dos ramas diferentes, tanto público como privado, el derecho civil era todo uno. En la Edad Media, la expresión jus civile ya no significó el derecho de una ciudad, de un pueblo, sino que significó, nada más y estrictamente, derecho romano o, mejor dicho, el derecho común de cada pueblo (contemplándose siempre lo público y lo privado). En la Edad Moderna, el derecho civil dejó de comprender lo público y lo privado, en sentido unitario, separándose paulatinamente, las ramas que en fechas más o menos recientes constituyeron el derecho público, hasta quedar el derecho civil como derecho esencialmente privado. b) Definición y ubicación: El derecho civil es el conjunto de normas e instituciones destinadas a la protección y defensa de la persona, de la familia y de la propiedad, de las cosas o bienes, y de los fines que son propios de éstas, así como del régimen de las sucesiones y de las obligaciones y contratos, además de cierto número de nociones generales y comunes a todas esas instituciones especiales. Consta de las siguientes grandes ramas: 1) Derecho de la persona: capacidad, estados civiles, derechos de la personalidad, nacimiento, muerte y domicilio, entre otras materias. 2) Derecho de familia: matrimonio, unión de hecho, parentesco, filiación, adopción, patria potestad, alimentos entre parientes, tutela, patrimonio familiar, Registro Civil. 3) Derechos reales: bienes, propiedad, posesión, usucapión, usufructo, uso, habitación, servidumbres, hipoteca, prenda, Registro de la Propiedad. 4) Derecho de sucesiones: testamento, herencia, legados, sucesión intestada. 5) Derecho de obligaciones y contratos: teoría general de las obligaciones y de los contratos, contratos en particular (promesa, opción, mandato, sociedad civil, compraventa, permuta, donación entre vivos, arrendamiento, mutuo, comodato, depósito, obra o empresa, servicios profesionales, fianza, renta vitalicia, loterías y rifas, apuestas y juegos, transacción, compromiso). Por

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consiguiente, al derecho civil lo podemos ubicar dentro la sistemática jurídica como perteneciente al Derecho Privado. c) Códigos Civiles de 1877, 1933 y 1963: El derecho civil de Guatemala se ha inspirado fundamentalmente en las ideas del plan romano - francés, contenidas en su mayoría en el Código de Napoleón (24-03-1804), con determinadas variantes. El Código Civil de 1877 estaba dividido así: Libro I (De las personas), que se quiso sustituir el 30-06-1926 mediante el decreto número 921, lo cual no ocurrió; Libro II (De las cosas, del modo de adquirirlas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas); y, Libro III (De las obligaciones y contratos). El Código Civil de 1933 estaba dividido así: Libro I (Personas); Libro II (Los bienes); Libro III (Modos de adquirir la propiedad); y, Libro IV (De las obligaciones y contratos), que no era más que el Libro III del Código de 1877 que quedó íntegramente vigente. El Código Civil de 1963, que actualmente nos rige, está dividido así: Libro I (De las personas y de la familia); Libro II (De los bienes, de la propiedad y demás derechos reales); Libro III (De la sucesión hereditaria); Libro IV (Del Registro de la Propiedad); y, Libro V (Del derecho de obligaciones –de las obligaciones en general y de los contratos en particular–). 2. Persona. a) Definición: Se dice que la palabra persona (latín: per = mucho, y sono = sonar) originalmente significaba máscara, representación, investidura, relacionada siempre con las representaciones teatrales. La mayoría de autores coinciden en atribuirle origen romano. En suma, persona es el reconocimiento que las normas jurídicas hacen del ser humano o de los entes resultantes de su asociación, otorgándoles capacidad para el goce y ejercicio de sus derechos y obligaciones. b) Clasificación: Desde el punto de vista jurídico existen dos clases de personas: 1) La persona jurídica individual (natural o física); y, 2) La persona jurídica colectiva (sociales, morales, colectivas o abstractas). La primera consiste en el conjunto de deberes jurídicos y de derechos subjetivos atribuidos o imputados a un determinado sujeto humano. La segunda la veremos más adelante (punto 9 del presente trabajo).

3. Personalidad. a) Definición: Es la investidura jurídica que surge por el nacimiento de una persona, o aun antes (ciertos efectos de la concepción), y otorgada por el derecho objetivo, al darse los requisitos para su existencia como tal. b) Teorías para determinar cuándo principia la personalidad: 1) Teoría de la concepción: que se basa en el principio de que la personalidad se inicia

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desde el momento de la concepción, es decir, desde el momento en que se da existencia a un nuevo ser humano por medio de la fecundación. 2) Teoría del nacimiento: que expone que en el momento en que la criatura nace, es el momento en que principia la personalidad (esta teoría estaba consagrada en el artículo 1° del Proyecto de Código Civil presentado por el Lic. Federico Ojeda Salazar). 3) Teoría de la viabilidad: agrega esta teoría, al hecho físico del nacimiento, el requisito de que el nacido tenga condiciones de viabilidad, de que sea viable, es decir, que haya nacido con aptitud fisiológica para seguir viviendo fuera del vientre materno, por sí solo. 4) Teoría ecléctica: que trata de conjugar las teorías anteriores. En su expresión más generalizada, fija el inicio de la personalidad en el momento del nacimiento, reconociendo, desde la concepción, derecho al ser aún no nacido, bajo la condición de que nazca vivo. Otra tendencia, dicho con distintas palabras, otra modalidad de esta teoría exige, además del nacimiento, las condiciones de viabilidad, que el ser sea viable, apto para seguir viviendo. c) Teoría que adopta nuestro Código Civil: El artículo 1° del Código Civil expone que: “La personalidad civil comienza con el nacimiento y termina con la muerte; sin embargo, al que está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece, siempre que nazca en condiciones de viabilidad”. Podría decirse que nuestro código acepta una teoría ecléctica, puesto que expone la teoría del nacimiento al decir que la “personalidad... comienza con el nacimiento”; a su vez, la de la concepción al señalar que “al que está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece”; y, por último, la de la viabilidad el resaltar que al ser que está por nacer y le favorece un derecho será investido con personalidad jurídica siempre y cuando “nazca en condiciones de viabilidad”. Es menester hacer notar que la redacción en el Proyecto era mucho más clara y acertada al aceptar la teoría del nacimiento, que en la actualidad tiende a predominar. d) Conacencia: La ley parte del supuesto general de que nazca un solo ser humano, varón o mujer, después del proceso de la gestación. Empero, en realidad no es nada raro que nazcan dos o más personas de un mismo parto (doble o múltiple), y tengan vida propia cada una, lo cual sucede aun en el caso del nacimiento de siameses. En especial para efectos hereditarios, es importante determinar si existe o no, legalmente, procedencia en cada uno de esos nacimientos. Sin embargo, como bien lo apunta el Lic. Ojeda Salazar, “desaparecida la institución del mayorazgo en las legislaciones contemporáneas, carece de mayor importancia determinar la prioridad del nacimiento, pues no se reconocen derechos superiores ni privilegios al hijo mayor o primogénito; todos gozan de los mismos derechos”. Es por ello que nuestro Código Civil, en su artículo 2°, expone que: “Si dos o más nacen de un mismo parto, se consideran iguales en los derechos civiles que dependen de la edad”.

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e) Comorencia: Así como el nacimiento ocurrido en un mismo parto puede ser de dos o más personas (conacencia), puede ocurrir, por hecho accidental o premeditadamente provocado que dos o más personas fallezcan en y por causa del mismo (comorencia). Así, pues, nuestro Código Civil, artículo 3°, establece que: “Si dos o más personas hubiesen fallecido de modo que no se pueda probar cuál de ellas murió primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derechos entre ellas”. f) Regulación legal: Todo lo relativo a la personalidad civil o jurídica está regulado en los artículos 1°, 2°, 3°, 399 y 400 del Código Civil vigente, contenido en el Decreto – Ley Número 106 del Jefe del Gobierno de la República.

4. Capacidad e incapacidad civil de las personas individuales. Capacidad a) Definición: Es la aptitud para ser titular de facultades y deberes. b) Clasificación: La capacidad jurídica puede ser de dos clases: 1) Capacidad de goce o de derecho: es la facultad que las normas jurídicas reconocen a la persona jurídica individual para poder adquirir deberes y derechos. Capacidad que vista aisladamente constituye una parte de la capacidad total, ya que está limitada al goce y no al ejercicio directo. La capacidad de goce se adquiere desde el momento de la concepción del nuevo ser y se mantiene, generalmente, como única hasta que se cumpla la mayoría de edad (véase el artículo 8° del Código Civil). 2) Capacidad de ejercicio, de hecho o de obrar: es el reconocimiento legal para el ejercicio directo de los deberes y facultades, que generalmente se adquiere con la mayoría de edad, la cual es común obtenerla entre los 18 y 21 años –para nuestra legislación es a los 18 años– (véase el artículo citado anteriormente). c) Causas modificativas de la capacidad: Son circunstancias determinantes de la capacidad: el sexo (ahora, por la evolución de las instituciones jurídicas, sin mayor relevancia, salvo los casos de capacidades relativas, en que a la mujer se le habilita a más temprana edad para contraer matrimonio, por ejemplo); la edad (que es determinante para fijar la mayoría de edad y autorizar a los menores para la celebración de ciertos actos); la nacionalidad (también ahora sin mayor importancia para los efectos civiles, a no ser en ciertos casos de excepción: los extranjeros no pueden ser propietarios o poseedores de los bienes inmuebles a que se refiere el artículo 123 de la Constitución Política de la República de Guatemala, obligada publicidad del matrimonio que desean contraer en el

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país según el artículo 96 del Código Civil); el domicilio (uno de cuyos efectos principales es el de precisar el lugar o lugares en que se han de cumplir las obligaciones); el parentesco (que generalmente da lugar a ciertas prohibiciones: marido y mujer no pueden celebrar contratos de compraventa entre sí, o determina el orden de la prestación de alimentos o de la sucesión intestada, por ejemplo); y, enfermedades físicas y mentales (estas últimas, en especial, pueden tener relevancia cuando alcanzan a constituir causa de incapacitación).

Incapacidad a) Definición: Es el defecto o falta total de capacidad, de aptitud legal para ejercer derechos y contraer obligaciones. b) Clasificación: Al igual que la capacidad, la incapacidad puede ser: 1) Incapacidad de goce: que no es más que la prohibición legal o la ineptitud personal que priva de poder ser titular de determinado derecho. Así, la indignidad constituye incapacidad para gozar de la sucesión. 2) Incapacidad de ejercicio: es la imposibilidad jurídica de ejercer directamente el derecho del cual se es titular, que requiere para su efectividad un representante legal o la asistencia de determinada persona. c) Declaración judicial del estado de interdicción: Es el estado de una persona a quien judicialmente se ha declarado incapaz, privándola de ciertos derechos, bien por razón de enfermedad mental, congénita o adquirida, que la despoja de discernimiento o por abuso de bebidas alcohólicas o de estupefacientes, si la persona se expone ella misma o expone a su familia a graves perjuicios económicos. Esta declaración se tramita a través del proceso judicial especial, en jurisdicción voluntaria, denominado “declaratoria de incapacidad”, de conformidad con lo establecido en los artículos 406 al 410 del Código Procesal Civil y Mercantil. d) Regulación legal: Todo lo relativo a la capacidad o a la incapacidad se encuentra regulado en los artículos 8° al 14, 81, 94, 218, 259, 303 y 1619 del Código Civil; 150 del Código de Trabajo; y, 143, 406 al 410 del Código Procesal Civil y Mercantil.

5. Estado civil. a) Definición: Es la situación en que se encuentra la persona, dentro de la sociedad, en relación con los diferentes derechos o facultades y

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obligaciones o deberes que le atañen. Toda persona jurídica individual tiene un estado civil, comprendiendo como tal a la relación que guarda ésta con la familia (soltero, casado, padre, hijo, abuelo, etc.), con el Estado (nacional o extranjero) y consigo misma (capaz o incapaz). b) Características: 1) Significado personal: incluso cuando se deriva de instituciones con propios principios (por ejemplo: matrimonio, filiación, nacionalidad), pues afecta a la capacidad de obrar. Cada persona ha de ser encajada en alguna de las casillas que contienen los distintos tipos de estado, para saber el trato jurídico que le corresponde. 2) Su regulación se considera de orden público: se hace mediante disposiciones imperativas, que excluyen fundamentalmente la autonomía de la voluntad. 3) Ha de tener eficacia general: la que se procura ordenando y facilitando la inscripción de todos los hechos concernientes al estado civil de las personas y haciendo posible su conocimiento a cualquier interesado. c) Medios de comprobación: De conformidad con lo regulado en el primer párrafo del artículo 371 del Código Civil las “certificaciones de las actas del Registro Civil prueban el estado civil de las personas”. d) Posesión notoria de estado: La posesión de estado no es más que el conjunto de circunstancias de hecho que poseen valor de derecho en relación con el estado civil de las personas. Así, pues, nuestro Código Civil, artículo 223, establece que: “Para que haya posesión notoria de estado se requiere que el presunto hijo haya sido tratado como tal por sus padres o los familiares de éstos y que, además, concurra cualquiera de las circunstancias siguientes: 1° Que hayan proveído a su subsistencia y educación; 2° Que el hijo haya usado, constante y públicamente, el apellido del padre; y, 3° Que el hijo haya sido presentado como tal en las relaciones sociales de la familia”. e) Acciones del estado civil: La expresión acciones de estado debería, en realidad, referirse a la facultad de toda persona para exigir el reconocimiento de cualesquiera de los estados que conforme a la ley pueda tener (por ejemplo: estado de nacionalidad, estado de libertad). No obstante, se acepta en el derecho civil restringiéndola a ciertos aspectos del estado de familia, denominándolas generalmente acciones del estado civil. En ese orden de ideas, la acción de estado no es más que la acción procesal típica del derecho de las personas y de familia y que sirve para dilucidar el estado de las personas. Las acciones del estado civil son las que tienen por objeto las cuestiones relativas al nacimiento, defunción, matrimonio o nulidad de éste, unión de hecho, filiación, reconocimiento de preñez, tutela, adopción, divorcio y separación, patrimonio familiar y ausencia; en segundo lugar para modificar, rectificar o anular los actos del Registro Civil; y, en tercero para garantizar, impedir o restituir en el goce a los poseedores de un estado.

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6. Identificación de la persona: a) El nombre: La identificación de la persona (aparte de los rasgos naturales que la caracterizan), se obtiene mediante el nombre, que es el medio de individualizarla en las relaciones familiares y sociales, así como en las jurídicas. En ese orden de ideas, el artículo 4° del Código Civil, reformado por el artículo 1 del Decreto Número 38-95 del Congreso de la República, en la parte conducente de su primer párrafo expresa que: “La persona individual se identifica con el nombre con que se inscriba su nacimiento en el Registro Civil,...”. Sin embargo, es menester aclarar que el nombre, por sí solo, no cumple su objeto fundamental: identificar, sin lugar a dudas, a la persona, dado, por ejemplo, que pueden existir varias personas con los mismos nombres propios y apellidos (homónimos). Es por ello que se han ideado sistemas complementarios de identificación, utilizándose, aislada o conjuntamente, huellas digitales y fotografías, y en algunas oportunidades, números. En Guatemala, la cédula de vecindad y el pasaporte son documentos que la ley acepta como medios para identificar a una persona, y se ha generalizado la práctica de aceptar con ese objeto la licencia de conducir. La ley también permite como sistema complementario de identificación de una persona, dos testigos conocidos por el notario y, por ende, de la persona que interviene en el instrumento público (véase el artículo 29, numeral 9, del Código de Notariado; así como la Ley de Cédula de Vecindad y su reglamento). b) Origen y definición: En épocas remotas, el nombre constaba de una sola palabra (por ejemplo: Noé, Abraham, Ciro, Nabucodonosor), y no era transmisible ni significaba nexo familiar alguno. Los romanos idearon y regularon un sistema completo (quizá el más completo) del nombre, que consistía en integrarlo de la siguiente manera: prenombre (nombre propio o de pila), nombre (especie de apellido común) y conombre (segundo nombre), utilizado por la escasez de prenombres masculinos. Posteriormente, al desaparecer el imperio romano, volvió a utilizarse el sistema de un solo nombre. En la época moderna, el nombre propio y los apellidos constituyen la esencia de cada sistema. Los nombres propios (Juan, María, José, Inés, por ejemplo) surgieron como denominaciones aisladas. Los apellidos, en cambio, surgieron como derivaciones de nombres propios (Rodríguez, de Rodrigo; López, de Lope), por referencia a ciudades o regiones (Madrid, Valencia, Galicia), a colores (Blanco, Moreno), a minerales (Mármol), a plantas (Olivares, Olmo), a características personales (Calvo, Izquierdo, Lerdo) o por otra clase de referencias (Cuevas, Bosque, Peña, León), sin que sean escasos los apellidos de cuya derivación se desconoce el origen. Ahora bien, diremos que nombre, en sentido amplio, engloba el nombre propio y los apellidos, está constituido por el conjunto de palabras con las que, en el plano jurídico y con carácter oficial, se identifica y designa a cada persona. En

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sentido estricto —conocido también como nombre propio— individualiza a la persona, distinguiéndola en su caso de los restantes hijos de los mismos padres. El nombre de la persona es el que se otorgue al nacido, el que se imponga en el momento de la inscripción de nacimiento. La elección se deja al libre arbitrio de las personas con potestad para imponerlo, siempre que no dificulte la identificación de la persona. De modo excepcional, se puede instar el cambio de nombre propio, requiriéndose para ello una causa justificada y que no provoque perjuicio a terceros. Así, pues, el Código Civil en su artículo 4°, reformado por el artículo 1 del Decreto Número 38-95 del Congreso de la República, nos explica que el nombre “se compone del nombre propio y del apellido de sus padres casado o del de sus padres no casados que lo hubieren reconocido. Los hijos de madre soltera serán inscritos con los apellidos de ésta. Los hijos de padres desconocidos serán inscritos con el nombre que les dé la persona o institución que los inscriba”. Lo interesante de la reforma es que, erradicando todo tipo de discriminación y en concordancia con el principio constitucional de igualdad, ahora permite a la madre soltera inscribir a su hijo menor de edad con sus dos apellidos, evitando así lo molesto que resulta decir la famosa frase “de único apellido”. c) El sobrenombre y seudónimo: El sobrenombre, alias o apodo, se caracteriza, a diferencia del seudónimo como veremos más adelante, en que por regla general es impuesto a determinada persona por otra u otras, en expresión que se generaliza, casi siempre con el objeto de poner de manifiesto una característica personal o cierta actividad a la cual se dedica quien recibe el sobrenombre (por ejemplo: el manco, el cojo, el chato). Por su parte, el seudónimo (etimológicamente, falso nombre) es una autodenominación distinta del nombre verdadero, del nombre legal; es un nombre especial creado y popularizado por impulso propio. No siempre consiste el seudónimo en uno o varios nombre y apellidos; puede consistir en simples iniciales o en designación especial que viene a ser en realidad un sobrenombre autoimpuesto. Generalmente, el seudónimo es utilizado por los hombres de letras y los artistas, y en menor grado por deportistas y políticos (por ejemplo: Salomé Jil cuyo verdadero nombre era José Milla y Vidaurre, o Charlie Sheen cuyo verdadero nombre es Carlos Irwin Estévez). d) Escuelas que explican la naturaleza jurídica del nombre: 1) Institución de policía civil: es el criterio de Planiol, quien pone énfasis en la obligatoriedad del nombre. Esta designación oficial es una medida que se toma tanto en interés de la persona como en interés de la sociedad a que pertenece. La ley lo establece, más que en interés de la persona, en interés general, y es para ella una institución de policía, la forma obligatoria de la designación de las personas. Por supuesto, la palabra policía ha de entenderse, no en el sentido corriente, sino como poder que tiene el Estado para utilizar medios que le permitan un adecuado control

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del estado civil de las personas que nacen en su territorio, y en ciertos casos fuera de él. 2) Derecho de propiedad: en virtud que el nombre pertenece a la persona a quien se le ha asignado (nombre propio) o por la ley le corresponde (apellido); no obstante que otra u otras tengan el mismo nombre, que también les pertenece, es lógico que sea considerado como un derecho de propiedad, exclusivo e inviolable. Las expresiones mi nombre, su nombre, parecen afianzar esta opinión. 3) Atributo de la persona: así es considerado por quienes opinan que la persona no es un concepto creado por el derecho, sino preexistente a éste, que no hace más que admitirlo, y reconocer sus cualidades características. 4) Derecho de familia: esta opinión adhiere el nombre a la familia que lo usa, no importando, o, dicho en otra forma, sin tener relevancia la repetición del mismo en otra u otras familias, porque la filiación es determinante para su uso exclusivo, por lo cual viene a ser el signo interior distintivo del elemento del estado de las personas que resulta de la filiación. e) Características: 1) Oponible erga omnes: su oponibilidad contra todos, o, en otras palabras, ser exclusivo de la persona que lo usa para identificarse (sin perjuicio, como antes quedó expuesto, de la posibilidad de homónimos, que a su vez pueden ejercitar el mismo derecho en lo que a ellos concierne). 2) No tiene estimación pecuniaria: es decir, su inestimabilidad en dinero. 3) Expresa una relación familiar: aunque excepcionalmente puede no suceder así, como en el caso de cambio de nombre y de los expósitos a quienes se les da un apellido distinto al que les corresponde. 4) Su obligatoriedad: si no determinante en cuanto al uso del mismo, dados los casos de uso público de nombre distinto al inscrito en el registro, sí en lo concerniente a la obligación de registrar el nombre asignado. 5) Su inmutabilidad: en cuanto a su objeto. 6) Imprescriptible: es decir, que no se puede prescribir. 7) Intransmisible: por acto entre vivos, ha de entenderse. f) Cambio de nombre e identificación de persona: Expresa nuestro Código Civil en su artículo 6° que: “Las personas no pueden cambiar sus nombres sino con autorización judicial. La persona a quien perjudique un cambio de nombre, puede oponerse a la pretensión del solicitante en la forma que dispone el Código Procesal Civil y Mercantil”. Para el trámite del cambio de nombre deberá seguirse en jurisdicción voluntaria judicial o notarial (véanse los artículos 401 al 405, 438 y 439 del Código Procesal Civil y Mercantil; y, 1 al 7, 18 al 20 de la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria); sin embargo, si el trámite se hace en la vía judicial la solicitud se deberá presentar ante un Juez de Primera Instancia del Ramo Civil, de conformidad con el artículo 24 del CPCYM. Ahora bien, sigue expresado el Código Civil, artículo 5°, modificado por el artículo 1° del Decreto-Ley Número 72-84, que: “El que constante y públicamente use nombre propio o apellido distinto del que consta en su partida de nacimiento, o use incompleto su nombre, u omita

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alguno de los apellidos que le corresponden, puede establecer su identificación por medio de declaración jurada hecha en escritura pública, por la misma persona si fuere mayor de edad o por sus padres que ejercieren la patria potestad. También podrá hacerse por cualquiera que tenga interés en la identificación conforme el procedimiento establecido por el Código Procesal Civil y Mercantil”. La norma transcrita es clara, ya que si la identificación es realizada por la misma persona o sus representantes legales –si fuere menor de edad–, ésta deberá constar mediante declaración jurada hecha escritura pública ante notario hábil; empero, si la identificación es hecha por cualquier persona que tenga interés en la misma, ésta se hará a través del proceso especial de jurisdicción voluntaria, ya sea en la vía judicial o en la vía notarial (véanse los artículos 24, 401 al 405, 440 al 442 del CPCYM). El primer caso se conoce en la práctica como Identificación de la propia persona o, simplemente, Identificación de persona, y el segundo caso se conoce también en la práctica como Identificación de un tercero o, llanamente, Identificación de tercero. g) Regulación legal: Todo lo relativo a la identificación de la persona está regulado por los artículos 4° al 6°, y 404 del Código Civil; 24, 401 al 405, 438 al 442 del CPCYM; y, 1 al 7, 18 al 20 de la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria.

7. El domicilio. a) Definición: El Código Civil (artículo 32) establece que el domicilio “se constituye voluntariamente por la residencia en un lugar con ánimo de permanecer en él”. Más sencillamente diremos que el domicilio es la circunscripción departamental en la cual radica la persona jurídica individual, para determinar a qué autoridades judiciales y administrativas está sometida. b) Elementos: 1) Elemento de carácter espacial: o sea la residencia de una persona en un lugar determinado. 2) Elemento de carácter temporal: que consiste en la habitualidad de ese residir. 3) Elemento de carácter intencional: la intención de permanecer, que se descubre generalmente a través del anterior, pero que tiene autonomía y puede acreditarse por otros medios. c) Clasificación: 1) Voluntario o real: cuando la persona fija determinado domicilio o renuncia al legal, para el cumplimiento de algunas obligaciones. 2) Legal, necesario o derivado: dispuesto por la ley. 3) Especial, de elección, electivo o contractual: es el que las personas, en sus contratos, pueden designar para el cumplimiento de las obligaciones que éstos originen. 4) Judicial: el que se establece por autoridad judicial.

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d) Diferencia entre domicilio, residencia y vecindad: Como dijimos al principio el domicilio lo constituye la circunscripción departamental en la cual una persona reside; por su parte la residencia (o habitación) no es más que el edificio o parte de él que se destina a la vivienda; y, por último, vecindad es la circunscripción municipal en que una persona reside y se rige por las mismas leyes que el domicilio. e) Regulación legal: Todo lo relacionado con el domicilio está enmarcado del artículo 32 al 41 del Código Civil.

8. Ausencia. a) Definición: El Código Civil (artículo 42) precisa el concepto de ausencia en los siguientes términos: “Es ausente la persona que se halla fuera de la República y tiene o ha tenido su domicilio en ella. Se considera también ausente, para los efectos legales, la persona que ha desaparecido de su domicilio y cuyo paradero se ignora”. b) Clasificación: 1) Declaración de ausencia para la representación en juicio: que se refiere al simple hecho de que la persona obligada en alguna forma o con derechos susceptibles de ser ejercitados en la República, se ausente de ella y no deje mandatario con facultades suficientes para hacer valer esos derechos o cumplir con las respectivas obligaciones (véase el artículo 43 del Código Civil). 2) Declaración de ausencia para la guarda y administración de bienes del ausente: que se da cuando una persona ausente tenga bienes que deban ser administrados. Esta declaración puede hacerse a instancia de cualquier persona capaz o la Procuraduría General de la Nación. c) Declaración de la ausencia: Como vimos anteriormente, existen dos casos de declaración de ausencia. En el primer caso, la declaración de ausencia tendrá como único objeto nombrar defensor judicial al ausente para los casos en que deba responder a una demanda o hacer valer algún derecho en juicio, nombramiento que recaerá preferentemente en el mandatario sin facultades suficientes que hubiese dejado, y en su defecto en una persona de notaria honradez, arraigo y competencia. Las funciones del defensor judicial están circunscritas al litigio de que se trate. Su actuación termina desde que termine el litigio en que se le nombro, o bien desde que se provea de guardador de bienes al ausente o desde que éste se apersona por sí o por medio de apoderado con facultades suficientes. En el segundo caso, el Código Civil tiene poca claridad y precisión en el desarrollo de este apartado, cuyos aspectos procesales sí son tratados ordenada y lógicamente en el Código Procesal Civil y Mercantil. Conforme a la primera de dichas leyes, pueden distinguirse los siguientes aspectos:

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la denuncia de la ausencia puede hacerla cualquier persona capaz o la Procuraduría General de la Nación, cuando el ausente tenga bienes que deban ser administrados; el nombramiento, por el juez, de un defensor específico que exclusivamente tendrá a su cargo la representación judicial del presunto ausente, y de un depositario, que puede ser el mismo defensor (si el ausente hubiese dejado apoderado sin facultades suficientes, se procederá como en los casos de declaración de ausencia para representación en juicio); la declaración de la ausencia, que conlleva el nombramiento definitivo de guardador de los bienes del ausente, la representación de éste será asumida por el guardador, cesando en sus cargos el defensor específico y el depositario provisional (el representante del ausente, o sea el guardador, es administrador de los bienes de aquél y tiene las mismas obligaciones, facultades y prohibiciones de los tutores, en lo que fuere aplicable); la terminación del cargo de guardador de los bienes, que puede ocurrir cuando se apersona el ausente por sí o por medio de apoderado, cuando se extinguen los bienes o dejan de pertenecer al ausente, cuando fallezca el guardador, se le admita la renuncia o se le remueva del cargo, en cuyos casos el juez procederá de oficio a nombrar nuevo guardador y cuando se da la administración de los bienes a los parientes; y, la remoción del guardador, que puede ser solicitada por la Procuraduría General de la Nación y los parientes del ausente, denunciando al juez las causas de la remoción. d) Regulación legal: Todo lo relativo a la ausencia está regulado en los artículos 42 al 77 del Código Civil; 401 al 405, 411 al 417 del Código Procesal Civil y Mercantil; 1 al 10 de la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria; y, 1 del Decreto Número 25-97 del Congreso de la República de Guatemala.

9. Personas jurídicas colectivas, morales, sociales o abstractas. a) Definición: Son las asociaciones o instituciones formadas para la consecución de un fin y reconocidas por el ordenamiento jurídico como sujetos de derecho. En ese orden de ideas, el artículo 16 del Código Civil establece que: “La persona jurídica forma una entidad civil distinta de sus miembros individualmente considerados; puede ejercitar todos los derechos y contraer las obligaciones que sean necesarias para realizar sus fines y será representada por la persona u órgano que designe la ley, las reglas de su institución, sus estatutos o reglamentos, o la escritura social”. b) Clasificación: El Código Civil vigente, en su artículo 15, dispone que son personas jurídicas: “1° El Estado, las municipalidades, las iglesias de todos los cultos, la Universidad de San Carlos y las demás instituciones de Derecho Público creadas o reconocidas por la ley; 2° Las fundaciones y

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demás entidades de interés público creadas o reconocidas por la ley; 3° Las asociaciones sin finalidades lucrativas, que se proponen promover, ejercer y proteger sus intereses sindicales, políticos, económicos, religiosos, sociales, culturales, profesionales o de cualquier otro orden, cuya constitución fuere debidamente aprobada por la autoridad respectiva. Los patronatos y los comités para obras de recreo, utilidad o beneficio social creados o autorizados por la autoridad correspondiente, se consideran también como asociaciones; y, 4° Las sociedades, consorcios y cualesquiera otras con fines lucrativos que permitan las leyes”. c) Creación, nombre, capacidad, domicilio, duración y extinción: 1) Creación: el acto de creación de toda persona jurídica colectiva está necesariamente precedido de un proceso de volición, de uno o varios órganos estatales si se trata de la formación de un ente de derecho público, o de una o varias personas individuales si se trata de la formación de un ente de derecho privado (fundación, una voluntad; asociación, varias voluntades, por ejemplo). Cuando ese proceso formativo culmina en la decisión de organizar y dar vida a una nueva persona jurídica colectiva, se procede, ya en los caminos del derecho, a la elaboración de un proyecto de ley, de un acta constitutiva, de un proyecto de estatutos o de escritura pública, según la naturaleza de la misma. 2) Nombre: es necesaria la identificación plena de las personas, sean estas individuales o colectivas, y para el caso de las colectivas, casi siempre el mismo, está ligado a la actividad o finalidad que desempeñan o persiguen. Por ejemplo: Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, Universidad de San Carlos de Guatemala, Ingenio Azucarero “La Esperanza”, Sociedad Anónima, etc. 3) Capacidad: es la aptitud para ser sujetos de derechos y obligaciones de acuerdo a la naturaleza de la persona jurídica colectiva. Es de advertir, que la capacidad de este tipo de personas está circunscrita al objetivo que persiguen y que les ha sido reconocido, no pudiendo actuar fuera de tal marco de referencia, salvo que tengan relación íntima con su finalidad. La persona jurídica colectiva tiene capacidad de goce, la cual está limitada al objetivo o finalidad que persigue y por consiguiente su representación siempre corresponde a una persona jurídica individual, que reúna los requisitos que para el efecto establecen las leyes, según la naturaleza de la misma: Comité Ejecutivo, Gerente, Mandatario Judicial, etc. 4) Domicilio: ya indicamos que es la circunscripción departamental en la cual radica la persona, con el objeto de determinar las autoridades judiciales y administrativas a que queda sometida. 5) Duración: ésta está determinada en el instrumento que da nacimiento a la persona jurídica colectiva; algunas veces puede ser por un plazo determinado o, caso contrario, por un término indefinido. 6) Extinción: de las personas jurídicas colectivas que enumera el artículo 15, el Código Civil solamente se refiere en forma expresa a la extinción de las asociaciones, disponiendo que podrán disolverse por la voluntad de la mayoría de sus miembros y por las causas que determinan sus estatutos, y que los bienes que le

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pertenezcan tendrán el destino previsto en esas normas, y si nada se hubiese dispuesto, serán considerados como bienes vacantes y aplicados a los objetos que determine la autoridad que acuerde la disolución (artículos 25 y 26 del Código Civil). La clausura, conforme el artículo 31 del citado código, de las compañías o asociaciones extranjeras establecidas en Guatemala, no puede entenderse como disolución, sino como el fin de la autorización concedida para ejercer sus actividades en el país. d) Regulación legal: Todo lo concerniente a las personas jurídicas colectivas está regulado distintas Leyes, como por ejemplo: el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley General de Cooperativas, entre las más importantes.

10. De la familia. a) Definición: La familia es aquella institución que, asentada sobre el matrimonio, enlaza, en una unidad total, a los cónyuges y sus descendientes para que, presidida por los lazos de la autoridad y sublimada por el amor y respeto, se dé satisfacción a la conservación, propagación y desarrollo de la especie humana en todas las esferas de la vida. b) Derecho de Familia: Es la parte o rama del Derecho Civil relativa a los derechos y deberes y, en general, a la institución fundamental que la familia constituye en toda sociedad. c) Su ubicación en la sistemática jurídica: Tradicionalmente –y es esa la postura de nuestro Derecho– ha sido considerada la familia como una parte, quizá la más importante, del derecho civil; o sea, como una parte del derecho privado. d) La tesis de Antonio Cicu: Ésta afirma que el derecho de familia debe ser estudiado y expuesto sistemáticamente fuera del derecho privado así como del derecho público; creándose así una tercera rama, autónoma e independiente a las otras dos grandes ramas en que tradicionalmente se divide el Derecho.

11. El matrimonio. a) Definición: El artículo 78 del Código Civil no expresa que: “El matrimonio es una institución social por la que un hombre y una mujer se unen legalmente, con ánimo de permanencia y con el fin de vivir juntos, procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse entre sí”.

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b) Naturaleza jurídica del matrimonio: Existen tres criterios para determinar la naturaleza jurídica del matrimonio, los cuales son: 1) El matrimonio es un acto jurídico mixto o negocio jurídico complejo: ésta es la opinión que acepta el civilista hondureño Gautama Fonseca, quien la expone en los siguientes términos: “Se distinguen en el Derecho los actos jurídicos privados, los actos jurídicos públicos y los actos jurídicos mixtos. Los primeros se realizan por la intervención exclusiva de los particulares; los segundos por la intervención de los órganos estatales; y, los terceros por la concurrencia tanto de particulares como de funcionarios públicos en el acto mismo, haciendo sus respectivas manifestaciones de voluntad. El matrimonio es un acto mixto debido a que se constituye no sólo por el consentimiento de los consortes, sino también por la intervención que tiene el Alcalde municipal. Este órgano del Estado desempeña un papel constitutivo y no simplemente declarativo, pues podemos decir que si se omitiese en el acto respectivo la declaración que debe hacer el citado funcionario, no existiría desde el punto de vista jurídico”. 2) El matrimonio es un contrato: es tesis de origen canónico, del derecho de la Iglesia, la cual, a fines del Imperio romano, en lucha contra la posibilidad de proliferación de la bigamia, hizo obligatorias las proclamas de matrimonio, y más tarde (Concilio de Trento, 1563) obligó a la celebración pública del mismo, ante párroco y en presencia de dos testigos (concepción del matrimonio adoptada por la Revolución francesa; se trata, dicen sus seguidores, de un contrato especialísimo, en el que es un elemento básico el consentimiento). 3) El matrimonio es una institución: un numeroso sector doctrinario sustenta esta opinión; debe partirse de un punto de vista: el matrimonio como institución, o, dicho en otra forma, la institución del matrimonio, no constituye una persona jurídica del tipo institucional. La palabra institución se emplea, respecto al matrimonio, en el sentido de una situación o estado regida por un conjunto especial de reglas impuestas por el Estado. Conforme a la legislación de Guatemala, el matrimonio es una institución social, es decir, que nuestro Derecho acepta este criterio. c) Clasificación del matrimonio: 1) El matrimonio religioso: que sólo admite el matrimonio celebrado ante la autoridad eclesiástica, o por lo menos sólo al mismo reconoce efectos. 2) El matrimonio civil: surgido de la Revolución francesa, que establece la obligatoriedad del matrimonio civil (en su variedad pura, debe celebrarse antes que el religioso, sin ser éste de ninguna manera obligatorio; otra variedad admite que pueda celebrarse después del religioso). 3) El matrimonio mixto: surgido como resultado de la existencia y reconocimiento de los matrimonios religioso y civil, a manera de que, en casos determinados, uno u otro surtan plenos efectos. Las variedades de este sistema son: el sistema de matrimonio civil facultativo (varón y mujer pueden casarse a su elección ante un ministro religioso o ante un funcionario del Estado) y el sistema del matrimonio

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civil por necesidad (cuando admite el matrimonio civil solamente para las personas que no profesan la religión del Estado, la religión oficial). d) Requisitos legales para su celebración: 1) Requisitos personales para la validez del matrimonio: estos requisitos son: el consentimiento expreso de ambos contrayentes (artículos 81 al 84, 94 y 99 del Código Civil; y, 425 del Código Procesal Civil y Mercantil); la capacidad de los contrayentes para contraer matrimonio (artículos 81 al 84, y 94 del Código Civil); que no existan impedimentos matrimoniales (artículos 88 al 91 del Código Civil); y, que no exista insubsistencia del matrimonio (artículo 144 del Código Civil). 2) Requisitos formales y solemnes para la validez del matrimonio: estos requisitos son: los requisitos formales, o sea, el expediente matrimonial (artículos 92 al 97 del Código Civil); y, los requisitos solemnes, o sea, la celebración del matrimonio (artículos 98 y 99 del Código Civil). e) Deberes y derechos que nacen del matrimonio: 1) Derechos y obligaciones de ambos cónyuges: el vivir juntos, esto es, hacer vida en común, cohabitar; el procrear, alimentar y educar a los hijos –el derecho y la obligación de alimentar a los hijos deben entenderse extensivos a los hijos por adopción–; el auxiliarse entre sí; la representación conyugal; la obligación de atender y de cuidar a los hijos, durante la minoría de edad de estos últimos; y, la fidelidad recíproca entre los cónyuges (artículos 78, 109, 110, último párrafo, 155, numeral 1°, y 230 del Código Civil). 2) Derechos y obligaciones del esposo: el marido tiene la obligación de proteger y de asistir a su mujer y de suministrarle todo lo necesario para el sostenimiento del hogar de acuerdo con sus posibilidades económicas (artículo 110, primer párrafo, del Código Civil); y, Derechos y obligaciones de la esposa: la mujer tiene el derecho de agregar a su propio apellido el de su cónyuge y de conservarlo siempre, salvo que el matrimonio se disuelva por nulidad o por divorcio; tiene, asimismo, la obligación de contribuir equitativamente al sostenimiento del hogar, si tiene bienes propios o desempeña algún empleo, profesión, oficio o comercio –sin embargo, deberá cubrir todos los gastos con los ingresos que reciba, si el marido estuviere imposibilitado para trabajar y careciere de bienes propios–; tiene el derecho preferente sobre el sueldo, salario o ingresos del marido (de cualquier naturaleza), por las cantidades que correspondan para alimentos de ella y de sus hijos menores; y, el derecho a desempeñar un empleo, ejercer una profesión, industria, oficio o comercio –esto en virtud al principio de igualdad, ya que la excepción que impedía este derecho quedó derogada por el artículo 2 del Decreto Número 27-99 del Congreso de la República– (artículos 108, 111 y 112 del Código Civil). f) Regulación legal: Todo lo relativo al matrimonio está regulado en los artículos 47, 49 y 56 de la Constitución Política de la República de Guatemala; y, 78 al 172 del Código Civil.

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12. Impedimentos para contraer matrimonio. a) Insubsistencia del matrimonio: Según el Código Civil, en enumeración tipificante de casos de insubsistencia del matrimonio, tienen impedimento absoluto para contraer matrimonio (artículo 88): “1° Los parientes consanguíneos en línea recta y en la colateral, los hermanos y medio hermanos; 2° Los ascendientes y descendientes que hayan estado ligados por afinidad; y, 3° Las personas casadas y las unidas de hecho con persona distinta de su conviviente, mientras no se haya disuelto legalmente esa unión”. La declaratoria de insubsistencia puede hacerla de oficio el juez, con intervención de los cónyuges y de la Procuraduría General de la Nación (artículo 144). Asimismo, el Código Civil en su artículo 89 trata de los casos en que no podrá ser celebrado el matrimonio. Nótese la diferencia. Los casos de insubsistencia están referidos a la relación parental entre las personas que pretenden contraer matrimonio, en los casos anteriores expuestos. Las de prohibición de que el matrimonio sea celebrado, inciden en responsabilidad del funcionario que autorice el acto, no obstante la existencia del impedimento, y de las personas culpables de la infracción, según lo dispuesto en el artículo 90. b) Anulabilidad del matrimonio: Expresa el Código Civil (artículo 145) que es anulable el matrimonio: “1° Cuando uno o ambos cónyuges han consentido por error, dolo o coacción; 2° Del que adolezca de impotencia absoluta o relativa para la procreación, siempre que por su naturaleza sea perpetua, incurable y anterior al matrimonio; 3° De cualquier persona que padezca incapacidad mental al celebrarlo; y, 4° Del autor, cómplice o encubridor de la muerte de un cónyuge, con el cónyuge sobreviviente”. c) Diferencias: Como expresamos anteriormente, los casos de insubsistencia están referidos a la relación parental entre las personas que pretenden contraer matrimonio y procede antes de la realización del mismo; en cambio la anulabilidad es una condición del matrimonio –por supuesto ya celebrado éste– que puede ser declarado nulo e ineficaz por existir en la constitución del mismo un vicio (error, dolo o coacción), defecto (impotencia sexual o incapacidad mental) o circunstancia delictiva anterior (el partícipe en un delito doloso que produzca la muerte de un cónyuge y que pretenda casarse con el cónyuge supérstite) capaz de producir tal resultado. d) Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto está regulado en los artículos 88 al 91, 144 al 150, 370, 423, último párrafo, y 1257 al 1268 del Código Civil.

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13. Regímenes económicos del matrimonio. a) Definición: Con esa designación se alude concretamente a la organización patrimonial que rige el matrimonio dentro de los diversos sistemas legales adoptados por cada país. b) Regímenes que adopta nuestra legislación: 1) Comunidad absoluta: en el régimen de comunidad absoluta, todos los bienes aportados al matrimonio por los contrayentes o adquiridos durante el mismo, pertenecen al patrimonio conyugal y se dividirán por mitad al disolverse el matrimonio. Bajo este régimen, ambos cónyuges administrarán el patrimonio conyugal, ya sea en forma conjunta o separadamente. Cada cónyuge tiene la libre disposición de los bienes que se encuentren inscritos a su nombre en los registros públicos, sin perjuicio de responder ante el otro por la disposición que hiciere de los bienes comunes. 2) Separación absoluta: en el régimen de separación absoluta cada cónyuge conserva la propiedad y administración de los bienes que le pertenecen y será dueño exclusivo de los frutos, productos y accesiones de los mismos. Serán también propios de cada uno de los cónyuges los salarios, sueldos, emolumentos y ganancias que obtuviere por servicios personales o en el ejercicio del comercio o industria. 3) Comunidad de gananciales: mediante el régimen de comunidad de gananciales, el marido y la mujer conservan la propiedad de los bienes que tenían al contraer matrimonio y de los que adquieren durante él, por título gratuito o con el valor de unos y otros; pero harán suyos por mitad, al disolverse el patrimonio conyugal los bienes siguientes: 1° Los frutos de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, deducidos los gastos de producción, reparación, conservación y cargas fiscales y municipales de los respectivos bienes; 2° Los que se compren o permuten con esos frutos, aunque se haga la adquisición a nombre de uno solo de los cónyuges; y, 3° Los que adquiera cada cónyuge con su trabajo, empleo, profesión o industria. A falta de capitulaciones matrimoniales sobre los bienes, se entenderá contraído el matrimonio bajo el régimen de comunidad de gananciales (régimen subsidiario). Al igual que en la comunidad absoluta, bajo este régimen, ambos cónyuges administrarán el patrimonio conyugal, ya sea en forma conjunta o separadamente. Cada cónyuge tiene la libre disposición de los bienes que se encuentren inscritos a su nombre en los registros públicos, sin perjuicio de responder ante el otro por la disposición que hiciere de los bienes comunes. c) Capitulaciones matrimoniales y esponsales: 1) Capitulaciones matrimoniales: expone el artículo 117 del Código Civil que: “Las capitulaciones matrimoniales son los pactos que otorgan los contrayentes para establecer y regular el régimen económico del matrimonio”. Es decir, en otras palabras, que es el convenio matrimonial hecho antes o en el acto de la celebración del matrimonio y mediante escritura pública o en acta levantada ante el funcionario que haya de autorizar el mismo, por el

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cual se establecen las futuras condiciones de la sociedad conyugal, en cuanto al régimen patrimonial de ésta. Las capitulaciones matrimoniales son obligatorias en los siguientes casos: 1° cuando alguno de los contrayentes tenga bienes cuyo valor llegue a dos mil quetzales; 2° si alguno de los contrayentes ejerce profesión, arte u oficio, que le produzca renta o emolumento que exceda de doscientos quetzales al mes; 3° si alguno de ellos tuviere en administración bienes de menores o incapacitados que estén bajo su patria potestad, tutela o guarda; y, 4° si la mujer fuere guatemalteca y el varón extranjero o guatemalteco naturalizado. 2) Esponsales: Nuestra legislación no nos da una definición de lo que es esponsales, por lo que tenemos que acudir a la doctrina que expresa que esponsales “es la promesa de casarse que se hacen el varón y la mujer con recíproca aceptación”. Esponsales deriva del verbo latino spondeo, que significa prometer. El Código Civil (artículo 80) al tratar este tema nos dice que: “Los esponsales no producen obligación de contraer matrimonio, pero dan lugar a demandar la restitución de las cosas donadas y entregadas con promesa de un matrimonio que no se efectuó”. A su vez, el artículo 1872 en su parte conducente no expresa que: “No son revocables las donaciones... que se hacen con motivo de matrimonio que se ha efectuado y los obsequios que se acostumbra por razones sociales o de piedad”. Esto quiere decir, que una vez efectuado el matrimonio las cosas donadas no pueden ser restituidas. d) Regulación legal: Todo lo relativo a este punto está regulado en los artículos 80, 116 al 143, 370, 424, 425, 1792 y 1872 del Código Civil.

14. Modificación y disolución del matrimonio. a) Separación: Denominada separación de los cónyuges, separación de cuerpos, separación de personas o, simplemente, separación; esta figura es definida como la interrupción, de hecho o de Derecho, de la cohabitación entre los cónyuges, entendida como acceso carnal y como unidad de domicilio, a consecuencia de la nulidad del vínculo, de la discrepancia personal o de una causa forzosa, como por ejemplo la condena a reclusión o prisión; si bien en algunos sistemas penitenciarios modernos tiende a atenuarse la “incomunicación corporal” entre los consortes. Su característica fundamental consiste en que, a pesar de traer como consecuencia la terminación de la vida en común, deja vigente el vínculo matrimonial. Nuestra ley civil vigente (artículo 153) nos indica que: “El matrimonio se modifica por la separación...”. b) Divorcio: Del latín divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y anulabilidad del matrimonio en que no cabe hablar de

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disolución, por no haber existido jamás legalmente, a causa de impedimentos esenciales o insubsanables. Nuestro Código Civil (artículo 153) estipula que: “El matrimonio... se disuelve por el divorcio”. c) Diferencias: El divorcio es la disolución en vida de los esposos, de un matrimonio válido. La separación es el estado de dos esposos que han sido dispensados por los tribunales de la obligación de vivir juntos o cuando uno de los cónyuges abandona el hogar, por su voluntad o de común acuerdo con el otro, a efecto que cese la vida en común, sin mediar en todo caso previa resolución judicial; difiere del divorcio solamente en que los lazos del matrimonio se debilitan sin romperse, y suprimiendo la obligación relativa a la vida en común. d) Clasificación de la separación y del divorcio: 1) Clases de separación: puede distinguirse claramente dos clases de separación afectantes del matrimonio: la separación de hecho y la legal o de Derecho. 1° La separación de hecho se tipifica cuando uno de los cónyuges abandona el hogar, por su voluntad o de común acuerdo con el otro, a efecto que cese la vida en común, sin mediar en todo caso previa resolución judicial; y, 2° La separación legal, separación de Derecho, separación de cuerpos o divorcio relativo es aquella que es declarada judicialmente y es modificativa del matrimonio, por cuanto hace desaparecer el ánimo de permanencia de la unión conyugal y el fin de vivir juntos marido y mujer, dos principios rectores de la institución matrimonial consagrados en el artículo 78 del Código Civil. La separación legal modifica el matrimonio, pero deja subsistente el vínculo matrimonial, la institución en sí. La separación legal puede ser solicitada y declararse por mutuo acuerdo o consentimiento de los cónyuges o por voluntad de uno de ellos mediante causa determinada (cualquiera de las causales del divorcio); en el primer caso (separación por mutuo acuerdo), no podrá pedirse sino después de un año, contado desde la fecha en que se celebró el matrimonio (artículo 154, párrafo final, del Código Civil), disposición cuya razón de ser puede encontrarse en el deseo del legislador de establecer un plazo determinado suficiente a los efectos de lograr la permanencia de una unión prematuramente en conflicto. 2) Clases de divorcio: puede distinguirse aquí –al igual que en la separación legal– también dos clases de divorcio: por mutuo acuerdo o consentimiento de los cónyuges y por voluntad de uno de ellos mediante causa determinada. e) Causas: Expresa el artículo 155 del Código Civil que: “Son causas comunes para obtener la separación o el divorcio: 1° La infidelidad de cualquiera de los cónyuges; 2° Los malos tratamientos de obra, las riñas y disputas continuas, las injurias graves y ofensas al honor y, en general, la conducta que haga insoportable la vida en común; 3° El atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos; 4° La separación o abandono voluntario de la casa conyugal o la ausencia inmotivada, por

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más de un año (es decir, la separación de hecho, véase el artículo 156); 5° El hecho de que la mujer dé a luz durante el matrimonio, a un hijo concebido antes de su celebración, siempre que el marido no haya tenido conocimiento del embarazo antes del matrimonio; 6° La incitación del marido para prostituir a la mujer o corromper a los hijos; 7° La negativa infundada de uno de los cónyuges a cumplir con el otro o con los hijos comunes, los deberes de asistencia y alimentación a que está legalmente obligado; 8° La disipación de la hacienda doméstica; 9° Los hábitos de juego o embriaguez, o el uso indebido y constante de estupefacientes, cuando amenazaren causar la ruina de la familia o constituyen un continuo motivo de desavenencia conyugal; 10° La denuncia de delito o acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro; 11° La condena de uno de los cónyuges, en sentencia firme, por delito contra la propiedad o por cualquier otro delito común que merezca pena mayor de cinco años de prisión; 12° La enfermedad grave, incurable y contagiosa, perjudicial al otro cónyuge o a la descendencia; 13° La impotencia absoluta o relativa para la procreación, siempre que por su naturaleza sea incurable y posterior al matrimonio; 14° La enfermedad mental incurable de uno de los cónyuges que sea suficiente para declarar la interdicción; y, 15° Asimismo, es causa para obtener el divorcio, la separación de personas declarada en sentencia firme”. f) Efectos comunes y propios de la separación y del divorcio: 1) Efectos civiles comunes de la separación y del divorcio: 1° La liquidación del patrimonio conyugal; 2° El derecho de alimentos a favor del cónyuge inculpable, en su caso; y, 3° La suspensión o pérdida de la patria potestad, cuando la causal de separación o divorcio la lleve consigo y haya petición expresa de parte interesada. 2) Efectos propios de la separación: 1° La subsistencia del vínculo conyugal; 2° El derecho del cónyuge inculpable, a la sucesión intestada del otro cónyuge; y, 3° El derecho de la mujer de continuar usando el apellido del marido. 3) Efectos propios del divorcio: 1° La disolución del vínculo conyugal, que deja a los cónyuges en libertad para contraer nuevo matrimonio; sin embargo, es preciso aclarar que para que la mujer pueda contraer nuevas nupcias deben transcurrir trescientos (300) días contados desde la disolución del matrimonio anterior; y, 2° La mujer divorciada no tiene derecho a usar el apellido del marido. g) Regulación legal: Todo lo concerniente a este punto está regulado en los artículos 56 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 153 al 172, 370, 404 y 423, último párrafo, del Código Civil; y, 401 al 405, y 426 al 434 del Código Procesal Civil y Mercantil.

15. Unión de hecho.

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a) Definición: Es aquella situación o estado en virtud de la cual un hombre y una mujer, con capacidad para contraer matrimonio, se unen con el objeto de procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse recíprocamente, previo a ser declarada por ellos mismos ante el alcalde de su vecindad o un notario, para que produzca efectos legales, siempre que exista hogar y la vida en común se haya mantenido constantemente por más de tres años ante sus familiares y relaciones sociales (artículo 173 del Código Civil). b) Declaración de la unión de hecho: 1) Declaración voluntaria o extrajudicial: es la expresada por ambas personas (hombre y mujer) ante el alcalde de su vecindad y que debe constar en acta levantada por este funcionario; o, bien, ante un notario, que la hará constar en escritura pública o acta notarial. Los documentos públicos relacionados anteriormente deberán llevar los siguientes requisitos: identificados en forma legal, declararán bajo juramento sus nombres y apellidos, lugar y fecha de nacimiento, domicilio y residencia, profesión u oficio, día en que principió la unión de hecho, hijos procreados, indicando sus nombres y edades, y bienes adquiridos durante la vida en común. El alcalde o notario deberá dar aviso al Registro Civil jurisdiccional dentro de los quince días siguientes, para que se proceda a la inscripción de la unión de hecho, oficina que entregará a los interesados constancia de dicha inscripción, la que producirá iguales efectos que la certificación de matrimonio. Es preciso aclarar, que para la unión de menores los alcaldes o notarios no podrán aceptar la declaración de unión de hecho de éstos, sin el consentimiento de los padres o del tutor o, en su caso, autorización del juez. 2) Declaración judicial: es la solicitada ante el Juez de Primera Instancia competente por una sola de las partes, ya sea por existir oposición o por haber muerto la otra. El juez hará la declaración de la unión de hecho en sentencia, si hubiere sido plenamente probada y, además, fijará en la misma el día o fecha probable en que la unión dio principio, los hijos procreados y los bienes adquiridos durante ella. La certificación de la sentencia favorable al demandante, deberá presentarse al Registro Civil jurisdiccional y al de la Propiedad si hubiere bienes inmuebles, para que se proceda a las respectivas inscripciones. La acción para solicitar la declaración de la unión de hecho, deberá iniciarse antes de que transcurran tres años desde que la unión cesó, salvo el derecho de los hijos para demandar en cualquier tiempo la declaración judicial de la unión de hecho de sus padres, para el solo efecto de establecer su filiación. c) Cese de la unión de hecho: La unión de hecho puede cesar por mutuo acuerdo de varón y mujer, en la misma forma que se constituyó, o por cualquiera de las causas señaladas en el artículo 155 del Código Civil para el divorcio y la separación, en cuyo caso la cesación deberá ser declarada judicialmente. La cesación de la unión de hecho por mutuo acuerdo

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deberá hacerse constar ante el Juez de Primera Instancia del domicilio de los convivientes, o ante un notario, pero para que se reconozca y se ordene la anotación respectiva en el Registro Civil, debe cumplirse previamente con la presentación de un proyecto de convenio que contenga los puntos enumerados en los artículos 163 del Código Civil y 429 del Código Procesal Civil y Mercantil, con respecto al divorcio de los cónyuges. d) Regulación legal: Todo lo relativo a este punto esta regulado en los artículos 48 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 173 al 189, 370, 436 y 437 del Código Civil; y, 425 y 429 del Código Procesal Civil y Mercantil.

16. Patrimonio familiar. a) Definición: Es el resultante de la afectación que una o más personas hacen de determinados bienes, en la forma y cuantía previstas por la ley, con el objeto de asegurar un mínimo de garantía para la subsistencia de la familia. Por su parte, el Código Civil (artículo 352) expresa que: “El patrimonio familiar es la institución jurídico-social por la cual se destina uno o más bienes a la protección del hogar y sostenimiento de la familia”. El patrimonio familiar puede constituirse sobre las casas de habitación, los predios o parcelas cultivables, los establecimientos industriales y comerciales, que sean objeto de explotación familiar, siempre que su valor no exceda de la cantidad máxima fijada en el artículo 355 del Código Civil, reformado por el artículo 1 del Decreto Número 14-96 del Congreso de la República. Los bienes constituidos en patrimonio familiar son indivisibles, inalienables, inembargables y no podrán estar gravados ni gravarse, salvo el caso de servidumbre. b) Requisitos legales para su constitución: 1) Requisitos formales: 1° El patrimonio familiar puede establecerse hasta por un máximo de cien mil quetzales (Q 100,000.00); 2° Sólo puede fundarse un patrimonio para cada familia, por el padre o la madre sobre sus bienes propios, o por marido y mujer sobre bienes comunes de la sociedad conyugal (también puede constituirse por un tercero, a título de donación o legado); 3° El establecimiento del patrimonio familiar no puede hacerse en fraude de acreedores; 4° Los bienes deben estar libres de anotación y gravamen, y la gestión del instituyente solicitando la aprobación judicial, será publicada para que llegue a conocimiento de los que puedan tener interés en oponerse; 5° Los miembros de la familia beneficiaria están obligados a habitar la casa o a explotar personalmente el predio agrícola, o la industria o negocio establecido, salvo las excepciones que el juez permita temporalmente por motivos justificados; 6° Si el inmueble constituido en patrimonio familiar fuere inscrito únicamente a nombre del cabeza de familia, se entenderá que ha sido constituido para el sostenimiento del

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cónyuge, de los hijos menores o incapaces y de las personas que tengan derecho a ser alimentadas por aquél; 7° Cuando haya peligro de que la persona que tiene obligación de dar alimentos, pierda sus bienes por mala administración o porque los esté dilapidando, los acreedores alimentistas tienen derecho a exigir judicialmente que se constituya patrimonio familiar sobre determinado bien del obligado; 8° Para la constitución del patrimonio familiar se requiere la aprobación judicial y su inscripción en el Registro de la Propiedad, previos los trámites que fije el Código Procesal Civil y Mercantil (sin embargo, cuando el Estado proceda al parcelamiento y distribución de un bien nacional, podrá darle a cada parcela el carácter de patrimonio familiar y bastará esa calificación legal, para su constitución y registro); 9° El representante legal de la familia será el administrador del patrimonio familiar y representante a la vez de los beneficiarios en todo lo que al patrimonio se refiera; y, 10° El patrimonio familiar a término fijo, debe comprender el término indispensable para que el menor de los miembros actuales de la familia alcance la mayoría de edad, pero en ningún caso podrá constituirse un patrimonio familiar por un término menor de diez años. 2) Requisitos procesales: Los requisitos procesales necesarios están previstos en el Libro 4°, Título I, Capítulo II, Sección 6ª, del Código Procesal Civil y Mercantil, en los artículos 444, 445 y 446, que disponen cuales son los requisitos que deben cumplirse en la solicitud y los documentos a presentarse con la misma, la publicación de aquélla, lo relativo a la oposición si la hubiere, y, cuando proceda, la declaratoria de que ha lugar a constituir patrimonio familiar, ordenando el otorgamiento de la escritura pública respectiva, determinando la persona del fundador, los nombres de los beneficiarios, bienes que comprende, valor y tiempo de duración del patrimonio. Conviene aclarar que los artículos 24 al 27 de la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria, contempla la constitución del patrimonio familiar ante notario. Conviene recordar también que la Procuraduría General de la Nación intervendrá en la constitución, extinción y redacción del patrimonio familiar. c) Terminación del patrimonio familiar: El patrimonio familiar termina: 1° Cuando todos los beneficiarios cesen de tener derecho a percibir alimentos; 2° Cuando sin causa justificada y sin autorización judicial, la familia deje de habitar la casa que debe servirle de morada, o de cultivar por su cuenta la parcela o predio vinculado; 3° Cuando se demuestre la utilidad y necesidad para la familia, de que el patrimonio quede extinguido; 4° Cuando se expropien los bienes que lo forman; y, 5° Por vencerse el término por el cual fue constituido. Conviene aclarar que una vez terminado el derecho al patrimonio familiar, los bienes sobre que fue constituido, volverán al poder de quien lo constituyó o de sus herederos; pero si el dominio corresponde a los beneficiarios, tendrán derecho de hacer cesar la indivisión. Cuando el patrimonio se extinga por expropiación del inmueble, la indemnización respectiva se depositará en una institución

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bancaria mientras se constituye un nuevo patrimonio familiar. Asimismo, puede disminuirse el valor del patrimonio familiar cuando por causas posteriores a su establecimiento, ha sobrepasado la cantidad fijada como máxima (Q 100,000.00), o porque sea de utilidad y necesidad para la familia dicha disminución. d) Regulación legal: Todo lo relativo a este punto está regulado en los artículos 47 y 119, literales d), g) y j), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 352 al 368 del Código Civil; 444, 445 y 446 del Código Procesal Civil y Mercantil; 24 al 27 de la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria; y, 1 del Decreto Número 25-97 del Congreso de la República de Guatemala.

17. Paternidad, maternidad y filiación. a) Definición: 1) Paternidad: es la relación parental que une al padre con el hijo; y que puede ser legítima cuando está concebido en el matrimonio o ilegítima cuando es concebido extramatrimonialmente. 2) Maternidad: es la relación parental que une a la madre con el hijo; y, al igual que la paternidad, puede ser legítima cuando el hijo es concebido en el matrimonio, o ilegítima cuando es concebido extramatrimonialmente. 3) Filiación: es el vínculo existente entre padres e hijos; o, bien, el lazo de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es el padre o la madre de la otra. b) Clasificación de la filiación: 1) Matrimonial o legítima: es la del hijo concebido durante el matrimonio, aunque éste sea declarado insubsistente, nulo o anulable (artículo 199 del Código Civil). 2) Cuasimatrimonial o legitimada: es la del hijo nacido dentro de la unión de hecho debidamente declarada y registrada (artículo 182 del Código Civil). 3) Extramatrimonial o ilegítima: la del hijo procreado fuera del matrimonio o de la unión de hecho no declarada y registrada (artículos 182 y 209 del Código Civil). 4) Adoptiva: es la del hijo que es tomado como hijo propio por la persona que lo adopta (artículo 228 del Código Civil). c) Impugnación de la paternidad: El nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, se presume hijo del marido si éste no impugna su paternidad. La impugnación no puede tener lugar: 1° Si antes de la celebración del matrimonio tuvo conocimiento de la preñez; 2° Si estando presente en el acto de la inscripción del nacimiento en el Registro Civil, firmó o consintió que se firmara a su nombre la partida de nacimiento; y, 3° Si por documento público o privado, el hijo hubiere sido reconocido. La filiación del hijo nacido después de los trescientos días de la disolución del matrimonio, podrá impugnarse por el marido; pero el hijo y la madre tendrán también derecho para justificar la paternidad de

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aquél. El marido no puede impugnar la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, alegando el adulterio de la madre, aun cuando ésta declare en contra de la paternidad del marido, salvo que se le hubiere ocultado el embarazo y el nacimiento del hijo, en cuyo caso sí podrá negar la paternidad probando todos los hechos que justifiquen la impugnación. Si al marido se le hubiere declarado en estado de interdicción, podrá ejercitar ese derecho su representante legal. La acción del marido negando la paternidad del hijo nacido de su cónyuge, deberá intentarse judicialmente, dentro de sesenta días, contados de la fecha del nacimiento, si está presente; desde el día en que regresó a la residencia de su cónyuge, si estaba ausente; o, desde el día en que descubrió el hecho, si se le ocultó el nacimiento. Los herederos del marido solamente podrán continuar la acción de impugnación de la paternidad iniciada por él, pero este derecho podrán ejercitarlo únicamente dentro de sesenta días contados desde la muerte del marido. Podrán asimismo los herederos del marido impugnar la filiación, si el hijo fuere póstumo, o si el presunto padre hubiere fallecido antes de que transcurriera el plazo señalado en el artículo 204 del Código Civil. Los herederos deberán iniciar la acción dentro de sesenta días, contados desde que el hijo haya sido puesto en posesión de los bienes del padre, o desde que los herederos se vean turbados por el hijo en la posesión de la herencia. d) Investigación de la paternidad y la maternidad: Como ya quedó anotado la paternidad se presume dentro del matrimonio o de la unión de hecho debidamente declarada y registrada y fuera de él ha de tener que probarse, si el padre no reconoce voluntariamente al hijo nacido fuera del matrimonio o de la unión de hecho; sin embargo, la maternidad siempre se afirma en virtud que es la madre la que lleva en su vientre al hijo que nace. e) Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto está regulado en los artículos 50 y 52 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 199 al 227, 370, 391 al 404, y 426 al 429 del Código Civil; 435 al 437 del Código Procesal Civil y Mercantil; y, 14 al 17 de la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria.

18. Técnicas modernas biológicas de procreación. a) Definición: Comprende una serie de procedimiento científicos, efectuados algunos de ellos en el laboratorio, a través de los cuales se pretende facilitar la fertilidad en el ser humano. b) Inseminación artificial: Es el procedimiento científico por el cual se prepara el semen del hombre de tal forma que los mejores espermatozoides se concentren en un volumen muy pequeño y se

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introducen en el útero un día determinado. Esto, para garantizar que existan suficientes espermatozoides al momento de la ovulación. Requiere que las trompas estén en condiciones de absorción. Con respecto a los métodos de inseminación propiamente dicho, existen tres variedades, ellas son: 1° Inseminación intrauterina; 2° Inseminación endocervical; y, 3° Inseminación exocervical. Es preciso aclarar, que el semen utilizado puede ser recién emitido o haber estado conservado mediante congelación, y ser descongelado minutos antes de efectuar la inseminación. A la vez la inseminación artificial puede hacerse con semen del marido con lo que se llama inseminación artificial homóloga, o bien, con semen de un tercero (donante), y que recibe el nombre de inseminación artificial heteróloga. Procede la inseminación artificial cuando entre la pareja (hombre-mujer), se hace imposible el acceso sexual o uno de ellos padece de alguna deficiencia fisiológica, química o física, que no le permite ser fértil. c) Fertilización in vitro: Es la tecnología de reproducción asistida en que se fecundan uno o varios óvulos fuera del organismo materno. Durante décadas se ha usado en embriología animal experimental, y desde 1978 se ha aplicado con éxito en la reproducción humana. Se estimula la maduración de muchos óvulos mediante inyección diaria de hormonas (se puede hacer con un solo óvulo). Los óvulos se extraen mediante técnicas ecográficas (lo más frecuente) o mediante laparoscopia (introducción de un sistema óptico y quirúrgico por una incisión de 1-2 cm en la pared abdominal). Los óvulos extraídos se mantienen en un medio líquido especial al que se añade semen lavado e incubado. Después de 18 horas se extraen los óvulos, se cultivan en un medio adecuado y se examinan 40 horas después. Los óvulos fecundados y con desarrollo embrionario normal se implantan en el útero materno. Por lo general, se transfieren múltiples embriones para incrementar la probabilidad de gestación. Si hay más de cuatro embriones normales se pueden congelar algunos para futuros intentos, y así se evita el riesgo de embarazos múltiples. Tras la implantación, se administran inyecciones de progesterona todos los días. La probabilidad de que una gestación llegue a término es del 20%. Hay técnicas similares de reproducción asistida. En la implantación intratubárica de gametos la técnica es similar pero los óvulos y el esperma se introducen directamente en las trompas de Falopio, y se produce la fecundación en el interior de la madre. En la implantación intratubárica de cigotos la metodología es idéntica a la anterior, pero la fecundación tiene lugar en el laboratorio y se implantan los óvulos recién fecundados (cigotos). Otra técnica consiste en la introducción intrauterina de esperma tratado con procedimientos especiales en mujeres con ovulaciones múltiples gracias a las inyecciones hormonales. En algunos países se autorizan los bancos de óvulos y/o de esperma; a ellos acuden aquellas personas con problemas de reproducción.

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d) Madres sustitutas: El recurso a este procedimiento ocurre porque la mujer, miembro de la pareja corriente y arrendataria de los servicios de incubación en útero ajeno, no puede llevar a cabo el embarazo, de suerte que la propia comitente conviene con una tercera persona, un contrato de gestación, en útero ajeno, con la finalidad de que se implante el embrión en la matriz de ésta y lo desarrolle hasta su nacimiento, de modo que, posteriormente y en virtud de lo estipulado, lo entregue a la pareja comitente. e) Efectos legales en el Derecho de Familia guatemalteco: En la legislación guatemalteca no se contempla este tipo de situaciones y procedimientos científicos, es por ello que la regulación de estas técnicas es impostergable, y para que se lleve a cabo es necesario efectuar un análisis profundo, no olvidando que la dignidad del ser humano es el punto de partida para resolver cualquier cuestionamiento, conflicto de valores o diarquía de derechos que se pueda presentar. En conclusión, es necesaria la regulación legal de la inseminación artificial, la fecundación o fertilización in vitro y el contrato de gestación o maternidad subrogada (madres sustitutas), tomando siempre en cuenta que su finalidad es corregir una patología, es decir, solucionar problemas de infertilidad de la pareja, por lo tanto en primer término se debe resolver el problema atinente a su utilización, resuelto éste, se debe inevitablemente discutir quienes pueden ser los destinatarios de estas técnicas. f) Legislación comparada: En el ámbito internacional existen algunos intentos para crear pautas de legislación comunes sobre la procreación asistida y la embriología humana. La Asociación Internacional de Leyes, en la 60 Conferencia de agosto de 1988, adoptó una resolución en este sentido, proponiendo un código internacional de conducta en materia de tecnologías de reproducción humana. En ella, sugerían que el cuerpo competente de la Organización Mundial de la Salud, adoptara las recomendaciones propuestas en su Resolución como Código Internacional para la Protección del Material Genético Humano. 1) Países con legislación específica vigente sobre las técnicas de reproducción asistida y/o experimentación embrionaria: Suecia, Dinamarca, Noruega, España, Inglaterra y Alemania. 2) Países en donde existen proyectos de ley: Francia, Portugal, Italia, Austria y Bélgica, siendo Francia la nación donde la discusión del Proyecto en el Parlamento es inminente. 3) Países europeos que incluyen enmiendas en el Código Civil, reconociendo la paternidad legal del varón que consintió la inseminación artificial de su mujer con semen de donante: Bélgica, Bulgaria, Grecia, Hungría, Luxemburgo, Holanda, Portugal, Suecia, Suiza, Yugoslavia, Bosnia, Croacia, Servia y España. 4) Países europeos sin legislación vigente, que se rigen por recomendaciones de tipo ético emitidas por asociaciones de profesionales médicos: Irlanda y Suiza.

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19. Patria potestad. a) Definición: Es el conjunto de derechos, poderes y obligaciones conferidos por la ley a los padres para que cuiden y gobiernen a sus hijos desde la concepción hasta la mayoría de edad o la emancipación, así como para que administren sus bienes en igual período. La palabra proviene del latín patrius, a, lo relativo al padre, y potestas, potestad, dominio, autoridad. El Código Civil no define la patria potestad. Se concreta a exponer (artículo 252) que: “La patria potestad se ejerce sobre los hijos menores, conjuntamente por el padre y la madre en el matrimonio y en la unión de hecho; y por el padre o la madre, en cuyo poder esté el hijo, en cualquier otro caso. Los hijos mayores de edad permanecerán bajo la patria potestad, solamente que hayan sido declarados en estado de interdicción”. Conviene aclarar que en nuestra legislación no se regula lo relacionado a la institución de la emancipación, es decir, a la acción o efecto de libertar de la patria potestad, de la tutela o de la servidumbre a las personas que estaban sometidas a ellas. b) Contenido de la patria potestad: En el contenido de la patria potestad se pueden apreciar cinco aspectos: 1) Personal: en este aspecto deben los padres velar por sus hijos: cuidarlos en forma correspondiente a su edad y circunstancias; tenerlos en su compañía y prodigarles un trato afectuoso; alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, o sea, física, moral e intelectual, en la medida de sus posibilidades. Están facultados para corregirlos de un modo razonable y con moderación; en correspondencia, éstos deben obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo potestad, y respetarles siempre (artículos 252, 253 y 263 del Código Civil). 2) Patrimonial: los padres deben administrar los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios. En casi todos los países ha desaparecido el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, pero éstos deben contribuir al levantamiento de las cargas familiares cuando sea preciso (artículos 264 al 267 del Código Civil). 3) Representación: en los asuntos personales y patrimoniales el hijo no emancipado no puede actuar por sí y en lugar suyo actúa su padre o madre, que lo representan. No pueden representar los padres al hijo cuando exista conflicto de intereses con él; en estos casos se nombrará al hijo un tutor especial (artículos 254 al 262, y 268 del Código Civil). 4) Tutela: la tutela es la institución ordinaria de guarda legal de los menores de edad que sean huérfanos o cuyos progenitores se hallan privados de la patria potestad, así como los incapacitados por locura o sordomudez, cuando no están sometidos a la patria potestad prorrogada. A los dementes mayores de edad, en cambio, no se les puede nombrar tutor sin previa incapacitación. La tutela es de ejercicio permanente y habitual: no se nombra tutor para un acto o negocio, sino para cuidar de modo global de las incumbencias patrimoniales y personales del sujeto a tutela. Se organiza mediante un órgano ejecutivo y de asistencia inmediata: el tutor,

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y otro que establece al primero y lo vigila: el juez. El tutor se nombra entre los familiares más próximos y lo deciden la ley o el juez. La ley establece un orden de preferencia para ser nombrado tutor, que el juez puede alterar con carácter excepcional. Es una persona física, aunque pueden serlo las personas jurídicas sin finalidad lucrativa dedicadas a la protección de menores e incapacitados. Puede haber varios tutores, con la misma competencia, o con competencias diferentes. Al tutor le incumbe el cuidado directo del incapaz cuando resulte necesario; la gestión inmediata de sus negocios y administración de sus bienes, y su representación. La relación con el pupilo muestra, en la tutela de menores, semejanza con la paternofilial. Actúa en lugar del pupilo siempre que éste no pueda hacerlo por sí, como representante legal. Es administrador legal del patrimonio; para los actos más importantes precisa autorización judicial y debe rendir cuentas al finalizar la tutela (artículos 269 al 277, y 293 al 351 del Código Civil). 5) Guarda de hecho: esta figura se contempla en el Código civil español en el capítulo V, título X, libro I. Sin constitución de tutela, cuyas formalidades en la vida real sólo se han venido cumpliendo cuando hay que enajenar bienes, muchos menores y algunos discapacitados viven en el hogar bajo la hipotética potestad de los cabezas de familia. A estas situaciones atiende el artículo 303 del Código civil español, autorizando al juez para pedir informes en relación con la persona y bienes del seudo-pupilo y establecer medidas de control y vigilancia del seudo-tutor. "Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad" (artículo 304 del Código civil español). Conviene aclarar que la figura de la guarda de hecho no está contemplada en nuestra legislación civil vigente, haciendo hincapié que, si bien esta situación no está regulada, en la realidad se da con mucha frecuencia, por lo que se debería hacer una revisión de la ley reguladora de la materia y así hacer las reformas y modificaciones pertinentes, todo ello, con el fin primordial de proteger la salud física, mental y moral de los menores de edad, garantizándoles su derecho a la alimentación, salud, educación, seguridad y previsión social (véase el artículo 51 de la Constitución Política de la República de Guatemala). c) Suspensión, pérdida, terminación y rehabilitación: 1) Suspensión: la patria potestad se suspende: 1° Por ausencia del que la ejerce, declarada judicialmente; 2° Por interdicción, declarada en la misma forma; 3° Por ebriedad consuetudinaria; y, 4° Por tener el hábito del juego o por el uso indebido y constante de drogas estupefacientes. 2) Pérdida: la patria potestad se pierde: 1° Por las costumbres depravadas o escandalosas de los padres, dureza excesiva en el trato de los hijos o abandono de sus deberes familiares; 2° Por dedicar a los hijos a la mendicidad, o darles órdenes, consejos, insinuaciones y ejemplos corruptores; 3° Por delito cometido por uno de los padres contra el otro, o contra la persona de alguno de sus hijos; 4° Por la exposición o abandono que el padre o la

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madre hicieren de sus hijos, para el que los haya expuesto o abandonado; 5° Por haber sido condenado dos o más veces por delito de orden común, si la pena excediere de tres años de prisión por cada delito; y, 6° Cuando el hijo es adoptado por otra persona. 3) Terminación: la patria potestad finaliza: 1° Con la mayoría de edad de los hijos, siempre y cuando no hayan sido declarados en estado de interdicción; 2° Por la muerte del hijo menor o el mayor incapaz; y, 3° Por la muerte de los dos padres, pues si es uno solo de ellos no se extingue la patria potestad, pues que, como sabemos, la ejerce el sobreviviente. 4) Rehabilitación: El juez en vista de las circunstancia de cada caso, puede, a petición de parte, restablecer al padre o a la madre en el ejercicio de la patria potestad en los siguientes casos: 1° Cuando la causa o causas de la suspensión o pérdida hubieren desaparecido y no fueren por cualquier delito contra las personas o los bienes de los hijos; 2° Cuando en el caso de delito cometido contra el otro cónyuge, a que se refiere el inciso 3° del artículo 274 del Código Civil, no haya habido reincidencia y hubieren existido circunstancias atenuantes; y, 3° Cuando la rehabilitación fuere pedida por los hijos mayores de catorce años o por su tutor, siempre que la causa de pérdida de la patria potestad no estuviere comprendida dentro de los casos específicos que determina el inciso 1° del artículo 277 del Código Civil. En todos los casos debe probarse la buena conducta del que se intente rehabilitar, por lo menos en los tres años anteriores a la fecha en que se presente la solicitud respectiva. d) Regulación legal: Todo lo relativo a este punto se encuentra regulado en los artículos 252 al 277 del Código Civil.

20. El parentesco. a) Definición: Es el estado jurídico de las personas jurídicas individuales y como tal de carácter general, permanente y abstracto, pues crea vínculos jurídicos no sólo entre los miembros de la relación sino respecto de terceros; el estado que se deriva del parentesco constituye un atributo de la personalidad conocido como estado civil o familiar. Nuestro Código Civil no define el parentesco, únicamente expresa (artículo 190) que: “La ley reconoce el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado, el de afinidad dentro del segundo grado, y el civil, que nace de la adopción y sólo existe entre el adoptante y el adoptado. Los cónyuges son parientes, pero no forma grado”. b) Clasificación: El Código Civil reconoce tres clases de parentesco: 1) El parentesco consanguíneo: parentesco de consanguinidad es el que existe entre personas que descienden de un mismo progenitor. 2) El parentesco de afinidad: es el vínculo que une a un cónyuge con el otro y sus respectivos parientes consanguíneos. El parentesco de afinidad se computa del mismo modo que el de consanguinidad, y concluye por la disolución del

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matrimonio. 3) El parentesco civil: es el nacido de la adopción y que sólo se establece entre adoptante y adoptado. Conviene aclarar que son fuentes del parentesco: la filiación, el matrimonio y la adopción. c) Sistemas para computarlo: 1) El grado: el parentesco se gradúa por el número de generaciones; cada generación constituye un grado. Es decir, en otras palabras, que es la forma de conocer la cercanía o distancia que existe entre un pariente y otro, la forma de establecerse atiende a las generaciones que separan a los parientes, cada generación forma un grado, así entre padre e hijo hay una generación que constituye el parentesco en primer grado, entre el abuelo y el nieto el parentesco es de segundo grado, lo mismo entre hermanos, pues para contar el grado de parentesco debe salirse de la rama de uno hasta el padre y bajar al otro hermano, por lo que habiendo un grado en cada rama el parentesco entre ellos es el segundo grado. La línea: es la serie de generaciones o grados procedentes de un ascendiente común; la línea es recta, cuando las personas descienden unas de otras (hijos, nietos), y colateral o transversal, cuando las personas provienen de un ascendiente común, pero no descienden unas de otras (hermanos, tíos, primos), o sea, que es cuando sin descender uno de los otros tienen un progenitor común. En la línea recta, sea ascendente o descendente, hay tantos grados como generaciones, o sea tantos como personas, sin incluirse la del ascendiente común. En línea colateral los grados se cuentan igualmente por generaciones, subiendo desde la persona cuyo parentesco se requiere comprobar hasta el ascendiente común y bajando desde éste hasta el otro pariente. d) Regulación legal: Todo lo relativo a este punto se encuentra regulado en los artículos 190 al 198 del Código Civil.

21. La adopción. a) Definición: Expresa nuestra ley sustantiva civil (artículo 228) que: “La adopción es el acto jurídico de asistencia social por el que el adoptante toma como hijo propio a un menor que es hijo de otra persona. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, puede legalizarse la adopción de un mayor de edad con su expreso consentimiento, cuando hubiere existido la adopción de hecho durante su minoridad”. Es decir, que la adopción es el vínculo jurídico creador del parentesco civil, entre adoptante y adoptado y que confiere los derechos y deberes establecidos entre padres e hijos. Esta institución cuenta con remotos antecedentes, aunque con el tiempo ha evolucionado, de ser una forma de suplir la falta de descendientes y por lo tanto de herederos y conservadores del culto familiar a una forma de asistencia de menores e incapacitados. La adopción es una institución jurídica que ha tenido sus alternativas en la

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legislación de Guatemala. Aceptada en el Código Civil de 1877, quedó suprimida en el libro 1° del Código Civil sancionado por el Decreto del Ejecutivo Número 921, de fecha 30 de junio de 1926, supresión que se confirmó en el Código Civil contenido en el Decreto Número 1932 de la Asamblea Nacional Legislativa, del 13 de mayo de 1933. La Junta Revolucionaria de Gobierno restableció la adopción por medio del Decreto Número 63, del 24 de febrero de 1924, disposición que el Congreso aprobó el 5 de mayo de 1947, emitiendo el Decreto Número 375, que era la Ley de Adopción que estuvo vigente hasta la entrada en vigor del Código Civil que actualmente nos rige. Las Constituciones de 1945, 1954, 1965 y 1985 (vigente), establecen la adopción en beneficio de los menores de edad, consagrándola definitivamente como institución que debía incorporarse a la legislación guatemalteca (artículo 54 de la Constitución). b) Clases: 1) Según los efectos que produce: 1° Plena, es la que reviste características de consanguinidad, es irrevocable, crea lazos de parentesco con todas las personas afines o consanguíneas de los adoptantes y, en general, otorga exactamente todos los derechos y obligaciones de la filiación biológica; y, 2° Simple o menos plena, que no crea lazos de parentesco sino con los adoptantes, es revocable y, en general, tiene limitaciones en cuanto a derecho y obligaciones de los hijos biológicos. 2) Según el origen de los adoptados: 1° Privada, que es cuando el niño adoptado es entregado a los adoptantes directamente por los padres biológicos o bien por alguna institución no gubernamental, pero que tiene la tutela sobre el adoptado; y, 2° Estatal, es cuando el niño adoptado es entregado a los adoptantes por una institución estatal que tiene sobre el niño adoptado la tutela; en Guatemala esta institución estatal es el Hogar Elisa Martínez o el Hogar Rafael Ayau, dependencias de la Dirección de Bienestar Infantil y Familiar de la Secretaría de Bienestar Social. 3) Según la nacionalidad de los adoptantes y adoptados: 1° Nacional, que es cuando tanto los adoptantes como el adoptado pertenecen a una misma nacionalidad y la adopción se lleva a cabo en su país de origen; y, 2° Internacional, es cuando los adoptantes y el adoptado pertenecen a nacionalidades diferentes y la adopción se lleva a cabo generalmente en el país de origen del adoptado. 4) Según el funcionario ante quien se realiza el trámite: 1° Judicial, es la que se tramita ante un tribunal (en nuestro país, ante un Juzgado de Familia); y, 2° Extrajudicial o Notarial, es la que se tramita ante los oficios de un notario. Es importante aclarar que en nuestro país se dan todas estas clases de adopción, con la excepción que en Guatemala sólo se admite la adopción simple o menos plena, ya que la ley civil reconoce la existencia de parentesco únicamente entre el adoptante y el adoptado; y, a su vez, que la adopción puede ser revocada por las causales que señala dicha ley (artículos 190, 229, 247 y 258).

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c) Requisitos legales para su constitución: La adopción se establece por escritura pública, previa aprobación de las diligencias respectivas por el juez de familia o, en su caso, por el notario ante quien se haya seguido el trámite. A la solicitud de adopción deberá acompañarse certificación de la partida de nacimiento del menor y se propondrá el testimonio de dos personas honorables para acreditar las buenas costumbres del adoptante y su posibilidad económica y moral para cumplir las obligaciones que la adopción impone. Si el menor tiene bienes, el adoptante deberá presentar inventario notarial de los mismos y constituir garantía suficiente a satisfacción del juez. Si el solicitante hubiere sido tutor del menor, deberá presentar los documentos en que conste que fueron aprobadas sus cuentas y que los bienes fueron entregados. Los padres del menor, o la persona (individual o colectiva) que ejerza la tutela deberán expresar su consentimiento para la adopción. La Procuraduría General de la Nación examinará las diligencias y si no opusiere objeción alguna, el juez o el notario declarará haber lugar a la adopción y mandará que se otorgue la escritura respectiva. En la escritura de adopción deberán comparecer el adoptante y los padres del menor, o la persona que ejerza la tutela. Firmada la escritura, el menor pasa a poder del adoptante, lo mismo que los bienes si los hubiere, y el testimonio será presentado al Registro Civil para su inscripción, dentro de los quince días siguientes a la fecha del otorgamiento. d) Cesación: La adopción termina: 1° Por mutuo consentimiento de adoptante y adoptado, cuando éste haya cumplido la mayoría de edad; y, 2° Por revocación. e) Revocación: La adopción puede revocarse: 1° Por atentar el adoptado contra la vida y el honor del adoptante, su cónyuge, ascendientes o descendientes; 2° Por causar maliciosamente al adoptante una pérdida estimable de sus bienes; 3° Por acusar o denunciar al adoptante imputándole algún delito, excepto en causa propia o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge; y, 4° Por abandonar al adoptante que se halle física o mentalmente enfermo o necesitado de asistencia. La revocación será declarada por el tribunal, a solicitud del adoptante con intervención de la Procuraduría General de la Nación y de las personas que prestaron su consentimiento para constituir la adopción. La resolución que declare la revocación de la adopción, o la pérdida o suspensión de la patria potestad del adoptante, obliga al juez a tomar inmediatamente las providencias oportunas para que el menor vuelva al poder de sus padres si existieren, o quede bajo la tutela de algún pariente hábil o del centro asistencial que corresponda. La rehabilitación del adoptante para el ejercicio de la patria potestad, deja en vigor la adopción en los términos establecidos en la escritura respectiva. Las resoluciones judiciales a que se refieren los artículos 248, 249 y 250 del Código Civil, deberán certificarse para que el

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Registro Civil y de la Propiedad, en su caso, hagan las anotaciones respectivas. f) Regulación legal: Todo lo concerniente a este punto está regulado en los artículos 54 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 190, 228 al 251, 258, 370 y 435 del Código Civil; 401 al 405 del Código Procesal Civil y Mercantil; 28 al 33 de la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria; y, 1 del Decreto Número 25-97 del Congreso de la República de Guatemala.

22. Tutela. a) Definición: Es la institución parafamiliar que tiene por objeto el cuidado de la persona de los menores de edad no sujetos a patria potestad y de los mayores incapacitados, la administración de sus bienes y su representación en sus negocios jurídicos y actuaciones judiciales. Por tanto, son sujetos de la tutela los menores de edad que no estén sometidos a la patria potestad de sus padres o abuelos excepto cuando éstos tengan un interés opuesto al de sus descendientes, pues en este caso debe nombrarse un tutor especial para el caso. Los emancipados por razón de su matrimonio requieren tutor para sus negocios judiciales. Los mayores de 18 años que tengan incapacidad natural y legal, previa declaración judicial de interdicción. b) Clasificación: La tutela puede ser de cinco clases: 1) Testamentaria: es aquella que se establece por testamento, por el padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad; por el abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima; por cualquier testador, para el que instituye heredero o legatario, si éste careciere de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo; y, por el adoptante que designe heredero o legatario o su hijo adoptivo. Los padres y los abuelos, en su caso, pueden nombrar un tutor y un protutor para todos o para varios de sus hijos o para cada uno de ellos. Pueden también nombrar varios tutores y protutores para que ejerzan el cargo uno en defecto de otro, respectivamente, en el orden de su designación. Conviene aclarar que si hallándose en ejercicio un tutor legítimo o judicial apareciere el testamentario, se transferirá inmediatamente a éste la tutela. 2) Legítima: es la que se confiere a falta de tutela testamentaria y recae en los parientes y cónyuge del incapaz o del menor cuando no hay quien desempeñe la patria potestad. Corresponde la tutela legítima de los menores al abuelo paterno, al abuelo materno, a la abuela paterna, a la abuela materna y a los hermanos, sin distinción de sexo, siendo preferidos los que procedan de ambas líneas y entre éstos el de mayor edad y capacidad. La línea materna será preferida a la paterna para la tutela de los hijos fuera de matrimonio. Sin embargo,

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mediando motivos justificados para variar la precedencia, puede el juez nombrar tutor al pariente que reúna las mejores condiciones de conocimientos y familiaridad con el menor, solvencia, idoneidad y preparación, que constituya una garantía para el desempeño satisfactorio de su cargo. La tutela de los mayores de edad declarados en interdicción corresponde al cónyuge, al padre y a la madre, a los hijos mayores de edad y a los abuelos, en el orden establecido en el artículo 299 del Código Civil. 3) Judicial: ésta procede por nombramiento del juez competente, cuando no haya tutor testamentario ni legítimo. Para este efecto, la Procuraduría General de la Nación y cualquier persona capaz deben denunciar a la autoridad el hecho que da lugar a la tutela no provista. Para la designación de la persona del tutor, el juez deberá tomar en cuenta las circunstancias que se mencionan en el artículo 299 del Código Civil. 4) Legal: los directores o superiores de los establecimientos de asistencia social, que acojan menores o incapacitados, son tutores y representantes legales de los mismos, desde el momento de su ingreso, y su cargo no necesita discernimiento. Los institutos de asistencia pública pueden confiar al menor internado, que carezca de padres, ascendientes y hermanos, a persona de notoria moralidad, que disponga de medios económicos para proporcionarle alimentos, instrucción y educación. La dirección del establecimiento debe estar frecuentemente informada de las condiciones en que se desarrolla la vida del menor y, en caso de abandono, o cambio de circunstancias, recogerlo e internarlo de nuevo. 5) Específica: cuando hubiere conflicto de intereses entre varios pupilos sujetos a una misma tutela, el juez les nombrará tutores específicos; asimismo, si surge conflicto de intereses entre hijos sujetos a la misma patria potestad, o entre ellos y los padres, el juez nombrará un tutor especial. Mientras no se nombre tutor y protutor y no se disciernan los cargos, el juez de oficio, o a solicitud de la Procuraduría General de la Nación, deberá dictar las providencias necesarias para el cuidado de la persona del menor o incapacitado y la seguridad de sus bienes. Conviene aclarar que las dos últimas clases de tutela referidas son, en verdad, de naturaleza excepcional, y que el legislador puso énfasis en las grandes categorías consagradas históricamente, al enumerarlas en el artículo 296 del Código Civil. c) Elementos personales: Para el desempeño de la tutela intervienen los siguientes órganos: Juez de Familia, Procuraduría General de la Nación, Tutor y Protutor. d) Regulación legal: Todo lo relacionado con la tutela está regulado en los artículos 51 de la Constitución Política de la República de Guatemala; y, 293 al 351, 370, 397, 430 y 431 del Código Civil.

23. Los alimentos.

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a) Definición: Su connotación jurídica es más amplia que la de comidas y bebidas para el sostenimiento de la vida. Para el Código Civil (artículo 278): “La denominación de alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y también la educación e instrucción del alimentista cuando es menor de edad”. La obligación de darse alimentos se deriva del matrimonio y el parentesco; los cónyuges se deben dar alimentos, así como los ascendientes a sus descendientes y éstos a aquéllos, la obligación se extiende a los hermanos. La adopción es otra fuente de esta obligación, pero sólo entre adoptante y adoptado. b) Características: Conforme al Código Civil, son características de los alimentos: 1° La indispensabilidad (artículo 278); 2° La proporcionalidad (artículos 279, 280 y 284); 3° La complementariedad (artículo 281); 4° La reciprocidad (artículo 283); 5° La irrenunciabilidad (artículo 282); 6° La intransmisibilidad (artículo 282); 7° La inembargabilidad (artículo 282); y, 8° La no compensabilidad (artículo 282). Sin embargo, pueden compensarse, embargarse, renunciarse y enajenarse las pensiones alimenticias atrasadas (artículo 282). c) Creación y término de la obligación alimentaria: 1) Creación: el derecho de alimentos puede provenir de la ley –matrimonio, parentesco y/o adopción–, de testamento o de contrato. Por principio general, proviene de la ley. Sin embargo, por ley o por testamento o por contrato, puede crearse la obligación alimenticia respecto a personas no comprendidas en la enumeración legal, respecto a personas no ligadas por parentesco alguno o por parentesco que no las obligara legalmente a suministrarse alimentos (artículo 291 del Código Civil). Trátase, por supuesto, de casos excepcionalísimos, que se rigen conforme el artículo citado, por las disposiciones legales sobre la materia, salvo lo pactado u ordenado por el testador o por la ley (ha de entenderse que se trataría de una ley especial). Conviene aclarar que la obligación de dar alimentos será exigible, desde que los necesitare la persona que tenga derecho a percibirlos. El pago se hará por mensualidades anticipadas, y cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiere recibido anticipadamente. 2) Término: cesará la obligación de dar alimentos: 1° Por la muerte del alimentista; 2° Cuando aquél que los proporciona se ve en la imposibilidad de continuar prestándolos, o cuando termina la necesidad del que los recibía: 3° En el caso de injuria, falta o daño grave inferidos por el alimentista contra el que debe prestarlos; 4° Cuando la necesidad de los alimentos dependa de la conducta viciosa o de la falta de aplicación al trabajo del alimentista, mientras subsistan estas causas; 5° Si los hijos menores se casaren sin el consentimiento de los padres; 6° Cuando los descendientes han cumplido dieciocho años de edad, a no ser que se hallen habitualmente enfermos,

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impedidos o en estado de interdicción; y, 7° Cuando a los descendientes se les ha asegurado la subsistencia hasta la misma edad (18 años). d) Orden de prestación de alimentos: Cuando dos o más alimentistas tuvieren derecho a ser alimentados por una misma persona, y ésta no tuviere fortuna bastante para atender a todos, los prestará en el orden siguiente: 1° A su cónyuge; 2° A los descendientes, del grado más próximo; 3° A los ascendientes, también del grado más próximo; y, 4° A los hermanos. Si los alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge, o varios hijos sujetos a la patria potestad, el juez atendiendo a las necesidades de uno y otros, determinará la preferencia o la distribución. e) Regulación legal: Todo lo relacionado con la obligación de los alimentos está regulado en los artículos 55 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 73, 128, 278 al 292, 936 y 1099 del Código Civil; 199 al 210, y 212 al 216 del Código Procesal Civil y Mercantil; y, 242 del Código Penal.

24. Registro Civil. a) Definición: Es la institución de orden público dotada de fe pública, encargada de anotar en formas o libros especiales los hechos o actos jurídicos que inciden en el estado de las personas, creando o modificando su estado civil o familiar. Nuestro Código Civil (artículo 369), a este respecto, expresa que: “El Registro Civil es la institución pública encargada de hacer constar todos los actos concernientes al estado civil de las personas”; y, que (artículos 370): “El Registros Civil efectuará las inscripciones de los nacimientos, adopciones, reconocimientos de hijos, matrimonios, uniones de hecho, capitulaciones matrimoniales, insubsistencia y nulidad del matrimonio, divorcio, separación y reconciliación posterior, tutelas, protutelas y guardas, defunciones e inscripción de extranjeros y de guatemaltecos naturalizados y de personas jurídicas”. Las constancias, copias certificadas de las actas expedidas por los encargados que tienen fe pública, constituyen, en la actualidad, la forma auténtica de probar el estado civil, el nombre y el parentesco de las personas jurídicas individuales o físicas, con exclusión de cualquier otro medio de prueba, salvo los casos expresamente permitidos que son excepciones a la regla general (véanse los artículos 371 del Código Civil; y, 186, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Mercantil). b) Principios que lo informan: 1) Principio de publicidad: este es el principio registral por excelencia, pues no se concibe sin el Registro Civil. El registro ha de revelar la situación o estado jurídico de las personas; y toda persona, sea o no tercero registral o interesado, tiene derecho de que se le muestren los asientos del registro y de obtener constancias relativas a los mismos (artículos 369, 388 y 441 del Código Civil). 2) Principio de

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inscripción: por inscripción se entiende todo asiento hecho en el Registro Civil. También significa el acto mismo de inscribir. Los hechos, derechos y actos nacidos extrarregistralmente, al inscribirse, adquieren mayor firmeza y protección, por la presunción de exactitud de que son investidos, por la fuerza probatoria que el registro les da (artículos 370 y 371 del Código Civil; y, 186, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Mercantil). 3) Principio de especialidad: se le ha llamado también principio de determinación, porque la publicidad registral exige determinar con precisión a la persona objeto de la inscripción (artículos 376 al 382, 398, 404, 412, 422 al 425, 427, 430, 432, 433, 435, 436, 437 y 439 del Código Civil). 4) Principio de consentimiento: consiste este principio en que para que el registro se realice, debe basarse la inscripción en el consentimiento de las demás personas que intervienen en el hecho o el acto a inscribirse; por ejemplo, el consentimiento que debe existir en el matrimonio entre ambos cónyuges, previo a inscribirse en el registro. 5) Principio de tracto sucesivo: a este principio también se le llama de tracto continuo. Es un principio de sucesión, de ordenación. Es un derivado del principio de consentimiento, por el que el o los interesados quedan inmunizados (protegidos) contra todo cambio no consentidos por ellos. 6) Principio de rogación: el registrador no puede inscribir de oficio, aunque conozca el acto o hecho que válidamente haya de dar origen a un cambio en los asientos del registro. Se requiere que alguien se lo pida; que alguien haga una solicitud. Esta necesidad de instancia, es lo que se conoce con el nombre de “Principio de Rogación” (artículo 378 del Código Civil). 7) Principio de legalidad: este principio impide el ingreso al registro de actos inválidos o imperfectos y así, contribuye a la concordancia del mundo real con el mundo registral. Se llama así, porque conforme a él se presume que todo lo registrado lo ha sido legalmente; y el medio de lograrlo es someter los documentos que se presenten para inscribir un hecho o acto, a un examen riguroso, que es lo que se llama calificación registral. Para los efectos que el principio de fe pública registral produce, son indispensables el principio de legalidad y la calificación registral. 8) Principio de fe pública registral: el registrador civil es un funcionario que tiene fe pública, por disposición expresa de la ley. Consecuentemente, ésta dispone que las certificaciones de las actas del registro prueban el estado civil de las personas. Ahora bien, la fe pública registral no es más que la facultad o investidura que la ley otorga al registrador civil para certificar y autenticar los actos que ante él se realicen; sus aseveraciones tienen la presunción de ser la verdad en lo que a sus funciones se refiere (artículos 371 y 375 del Código Civil). c) Organización: Expresa el artículo 373 del Código Civil, reformado por el artículo 1 del Decreto Número 124-97 del Congreso de la República, que: “Los registros del estado civil se llevarán en cada municipio y estarán a cargo de un registrador nombrado por el Concejo Municipal. En los lugares en donde no sea necesario el nombramiento especial de Registrador,

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ejercerá el cargo el Secretario de la Municipalidad. En la capital y, cuando fuere posible, en las cabeceras departamentales, el Registrador Civil deberá ser abogado y notario colegiado activo, siendo de reconocida habilidad para el ejercicio de su profesión, guatemalteco natural y de reconocida honorabilidad e idoneidad”. Seguidamente, expone nuestra ley sustantiva civil (artículo 374) que: “Los agentes consulares de la República en el extranjero, llevarán el registro de los nacimientos, matrimonios, cambios de nacionalidad y defunciones de los guatemaltecos residentes o transeúntes en los países en que aquéllos ejerzan sus funciones. De cada partida que asienten en sus libros, remitirán copia certificada al Registro Civil de la capital de la República, por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores, dentro de los ocho días siguientes para que se hagan las inscripciones que corresponden”. Asimismo, el artículo 390 de la citada ley manifiesta que: “El reglamento del Registro Civil contendrá las demás disposiciones que deben normar su funcionamiento y regular su perfecta organización en todos los municipios de la República”. Por último, es conveniente aclarar, que según nuestro Código Civil vigente el Registro Civil deberá llevar los siguientes registros: de nacimientos, de defunciones, de matrimonios, de reconocimiento de hijos, de tutelas, de extranjeros domiciliados y naturalizados, de adopciones, de uniones de hecho y de personas jurídicas (colectivas) a que se refiere los numerales 3° y 4°, y párrafo final del artículo 15 del Código Civil. d) Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto se encuentra regulado en los artículos 369 al 441 del Código Civil.

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RESUMEN DE DERECHO CIVIL II

PRIMERA PARTE: DEL PATRIMONIO, LOS BIENES, LA PROPIEDAD Y DEMÁS DERECHOS REALES.

1. DEL PATRIMONIO. a) Definición: Es el conjunto de derechos subjetivos de una persona susceptibles de valoración pecuniaria que constituyen una universalidad jurídica. La anterior definición, aceptada por numerosos autores, no considera las obligaciones o deudas como parte del patrimonio, pues las consideran cargas del mismo que deben ser consideradas y deducidas de los bienes, constituyendo el patrimonio sólo el remanente líquido. Empero, hay otros tratadistas que definen al patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones de una persona apreciables en dinero que constituyen una universalidad de derechos (universitas juris). De esta definición se deduce que el patrimonio está conformado por un conjunto de bienes y de derechos por un lado (elemento activo), y de obligaciones y cargas por otro (elemento pasivo), siendo indispensable que los mismos sean susceptibles de ser apreciados monetariamente. Sin embargo, no importando la definición que aprobemos, se puede colegir que el patrimonio es una entidad abstracta, distinta de los bienes, de las obligaciones que lo integran, estos pueden cambiar, disminuir, desaparecer íntegramente, mas no el patrimonio que permanece siempre, uno mismo durante toda la vida de la persona. b) Doctrinas: La naturaleza jurídica de esta institución ha sido tratada por dos posiciones encontradas que son las siguientes: 1) Teoría clásica o del patrimonio personalidad: Esta doctrina, de origen francés, expone que el patrimonio es la emanación de la personalidad y la potestad jurídica de que está investida una persona como tal. 2) Teoría moderna o del patrimonio afectación: Esta teoría ve en el patrimonio una universalidad que descansa sobre la común destinación de los elementos que la componen. La noción de patrimonio ya no se confunde con la personalidad ni se le atribuyen las mismas características de indivisibilidad e inalienabilidad, propias de la persona. Así, pues, el maestro mexicano Rafael Rojina Villegas define el patrimonio aceptación como “un conjunto de bienes y deudas inseparablemente ligados, porque todos ellos se encuentran afectados a un fin económico”. Como vemos el concepto de patrimonio como emanación de la personalidad y equiparable a la capacidad de adquisición ha sido superada por los hechos. El llamado patrimonio afectación ha substituido la noción del patrimonio personalidad, especialmente en las características de divisibilidad: el

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activo y pasivo se consideran puramente términos contables, pues quien tiene más deudas que bienes en realidad carece de patrimonio. c) Elementos del patrimonio: Los elementos del patrimonio tienen un carácter pecuniario. No todo lo que la persona posee o soporta es patrimonio, dado que solamente puede ser elemento constitutivo del patrimonio todo lo que sí tiene una apreciación económica. Los elementos constitutivos del patrimonio son: 1) El activo: donde están considerados los derechos y los bienes; y, 2) El pasivo: que son las obligaciones o deudas y cargas de diversa naturaleza. También se consideran como elementos del patrimonio los derechos reales y los personales, pero estos pueden enmarcarse dentro del activo del patrimonio, considerados en poder de la persona que aprovecha estos derechos; y, dentro del pasivo, considerado desde el punto de vista de la persona que los soporta. d) Indivisibilidad del patrimonio: Como vimos, la escuela clásica fundamenta que el patrimonio es indivisible, deduciéndose de esta afirmación que una persona no puede tener más de un patrimonio, por cuanto que las obligaciones y derechos al vislumbrar en el campo jurídico tendrán que ser agregados a los ya existentes, constituyendo un todo con relación a una persona determinada. Frente a la teoría clásica francesa del patrimonio personalidad se levantaron numerosos críticos que se amalgaman en la concepción del patrimonio de afectación, como el conjunto de bienes de contenido económico pertenecientes a una o varias personas dedicados o afectados, a un fin que puede ser altruista, científico, cultural o puramente económico independiente y separado de los patrimonios personales, con lo que se rompen distintos principios esenciales del patrimonio personalidad, pues una persona puede ser titular de varios patrimonios afectos a diversos fines con lo que el patrimonio dejaría de ser único e indivisible. e) Subrogación real: En materia de patrimonio la subrogación real se produce cuando una persona adquiere bienes nuevos que vienen a acrecentar su patrimonio, en este momento los bienes adquiridos no gozan de ningún privilegio, sino que soportan las mismas cargas, los mismos gravámenes que tienen los bienes anteriores. Por ejemplo: si una persona es deudora de cierta cantidad de dinero a una empresa y vencido el plazo para el cumplimiento de la obligación no se hace efectiva la misma, procedería iniciar juicio que daría lugar al embargo, pero si los bienes anteriores no alcanzan a cubrir el monto de la obligación, los bienes nuevos adquiridos también sufrirán este embargo ya que se produce una subrogación real y estos bienes no gozarán de ningún privilegio, pues vienen a acrecentar el patrimonio del deudor y soportarán las mismas cargas que los otros bienes, dada la universalidad del patrimonio.

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2. DE LOS BIENES. a) Definición: Nuestro Código Civil (artículo 442) expresa que: “Son bienes las cosas que son o puedan ser objeto de apropiación, y se clasifican en inmuebles y muebles”. Cabe aclarar que la definición que da nuestra ley sustantiva civil es poco precisa, puesto que son bienes tanto las cosas como los servicios o derechos subjetivos sobre conducta ajena a los que el Código Civil denomina hechos al establecer que son objeto de los contratos, las cosas y los hechos. No todas las cosas son bienes, pues para que sean considerados tales se requiere que puedan ser objeto de apropiación, es decir, que estén o puedan ser objeto de los actos jurídicos, o sea estar en el comercio jurídico; están fuera del comercio por su propia naturaleza las cosas que no pueden ser poseídas por algún individuo exclusivamente (el aire atmosférico, el mar, los astros) y por disposición de la ley cuando ésta los declara fuera de la propiedad particular (véanse los artículos 443 y 444). Los hechos o derecho a ellos han sido llamados cosas o bienes incorporales. b) Clasificación: 1) Por su naturaleza: 1° Corporales, aquéllos que tienen una existencia física apreciable por nuestros sentidos (un vestido); y, 2° Incorporales, aquéllos que aún no teniendo manifestación concreta y tangible, producen efectos jurídicos determinables (los derechos de autor). 2) Por su determinación: 1° Genéricos, aquéllos a los que se alude identificándoles por su naturaleza común (una máquina de escribir); y, 2° Específicos, aquéllos que se particularizan por elementos de exclusiva pertenencia a su naturaleza (una máquina de escribir marca Brother). 3) Por las posibilidades de uso repetido: 1° Consumibles, aquéllos en los que su uso altera su substancia de tal manera que impide su ulterior aprovechamiento (la gasolina); y, 2° No consumibles, aquéllos en los cuales, a pesar del uso que de ellos se hace, mantienen su naturaleza intacta (las máquinas) –véase el artículo 713 del Código Civil–. 4) Por su posibilidad de substitución: 1° Fungibles, aquéllos que por no tener una individualidad propia y determinada, pueden ser substituidos por otros de su mismo género (los cereales); y, 2° No fungibles, los que teniendo una individualidad propia, precisa y concreta, no pueden ser representados o substituidos por otros (La Gioconda o Mona Lisa de Leonardo Da Vinci) – véase el artículo 454 del Código Civil–. 5) Por la posibilidad de fraccionamiento: 1° Divisibles, aquéllos que pueden dividirse en partes, sin detrimento de su naturaleza (una finca rústica); y, 2° Indivisibles, aquéllos que no deben dividirse porque ello produciría menoscabo en su uso y naturaleza (un cronómetro). 6) Por su existencia en el espacio y posibilidades de desplazamiento: 1° Inmuebles o raíces, aquéllos que no pueden trasladarse de un punto a otro sin deterioro, a su vez han sido divididos en inmuebles por su naturaleza (el suelo y subsuelo), por su incorporación (las construcciones, los árboles), por su destino, cuando un mueble está incorporado a un inmueble formando parte de él (los aparatos

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eléctricos o hidráulicos de los edificios), por el objeto al cual se aplican (los semovientes cuando están al servicio de una finca, los abonos, semillas, tractores, bombas, etc.), se trata de muebles cuyo objeto es su incorporación o aprovechamiento en un inmueble, y por analogía o por disposición de la ley son inmuebles los derechos reales sobre inmuebles (la hipoteca), es decir, que son bienes incorpóreos que por constituir derechos sobre inmuebles se asimilan a éstos; y, 2° Muebles, aquéllos que son susceptibles de trasladarse de un punto a otro sin menoscabo de su naturaleza (un vehículo). –véanse los artículos 442, 445, 446, 447, 451, 452, 453 y 455 del Código Civil–. 7) Por su constitución y contenido: 1° Singulares, que son comprensivos de los simples y los compuestos. Los primeros son aquéllos constituidos por un todo orgánico (un caballo). Los segundos integrados por la fusión de varios simples (un motor); y, 2° Universales, son los bienes que están constituidos por varios elementos entre los que no existe una vinculación pero que forman un todo (una biblioteca, un rebaño). 8) Por la jerarquía en su relación: 1° Principales, cuando lo bienes son independientes y tienen mayor importancia y valor en relación con otros bienes (un vestido con relación a los botones del mismo); y, 2° Accesorios, cuando los bienes dependen de uno principal y su existencia está condicionada a la existencia del principal –véanse los artículos 449, 687, 688, 691 y 692 del Código Civil–. 9) Por su existencia en el tiempo: 1° Futuros, aquéllos que si su existencia no es real, deben racionalmente esperarse que pueda tenerla, como susceptibles de venir a la vida (la cosecha de una finca); y, 2° Presentes, aquéllos que gozan de existencia actual, viven la realidad del orden físico o legal en el momento de ser tenidos en cuenta como tales al constituirse una relación jurídica (maquinaria, fincas). 10) Por la susceptibilidad de tráfico: 1° Dentro del comercio, los que son susceptibles de tráfico mercantil; y, 2° Fuera del comercio, los que no son susceptibles de tráfico mercantil. Absoluta, cuando por ningún motivo pueden ser objeto de transacción comercial (los astros, los planetas). Relativa, cuando para su tráfico deben someterse a ciertas disposiciones (las drogas y estupefacientes) –véase el artículo 444 del Código Civil–. 11) Por el carácter de su pertenencia: 1° Bienes de dominio público, aquéllos cuyo dominio se atribuye al Estado o al municipio. Pueden ser; de uso público común (calles, parques, plazas) y de uso público no común (subsuelo, yacimientos de hidrocarburos); y, Bienes de propiedad privada, aquéllos que son pertenencia de los particulares (una televisión) –véanse los artículos 457, 458, 459 y 460 del Código Civil–. 12) Por el titular de su propiedad: Bienes del Estado, o bienes de corporaciones, como los bienes de las municipalidades; y, 2° Bienes de particulares, alude a los bienes de propiedad privada –véase el artículo 456 del Código Civil–. c) Importancia de la clasificación y su aplicación a casos concretos: Como vimos, en nuestro Código Civil son recogidos varios de los criterios de clasificación anteriormente expuestos, encontrándose los mismos

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esparcidos en diversos capítulos de su contexto. La trascendencia de la aceptación de los mismos reside en que cada uno de ellos encuentre una proyección concreta en nuestra legislación.

3. DERECHOS REALES. a) Definición: El derecho real ha sido definido por los autores, pues los códigos no lo hacen, como el poder directo e inmediato sobre una cosa frente a cualquiera (erga omnes) que está obligado a respetar y no estorbar su ejercicio, es decir, que es oponible a terceros. El derecho real típico es la propiedad o dominio. b) Naturaleza jurídica: La naturaleza jurídica de los derechos reales se ha explicado a través de la teoría clásica, la teoría personalista, anticlásica u obligacionista y la teoría ecléctica. c) Doctrinas: 1) Teoría clásica: de acuerdo a esta teoría el titular de un derecho real ostenta un poder inmediato sobre la cosa; hay, por lo tanto, una relación directa entre persona y cosa. 2) Teoría personalista, anticlásica u obligacionista: ésta parte de la afirmación de que sólo cabe relaciones jurídicas entre personas y no entre personas y cosas, quedando destruido el concepto clásico del derecho real y en su lugar se crea un vínculo personal entre el titular del derecho real y los demás hombres, consistente en una obligación por parte de éstos de abstenerse de perturbar el derecho real; se caracteriza por tanto al derecho real, como una obligación pasiva universal, razón por la cual recibe esta teoría el nombre de personalista y obligacionista. 3) Teoría ecléctica: o integral, por la cual se llega a soluciones armónicas, conciliando la teoría clásica y la personalista, neutralizando lo exagerado de cada una de ellas, explicando que la teoría clásica desconoce que el derecho se da entre hombres, que el derecho es un producto de la cultura y que el derecho existe para regular la convivencia humana; pero la teoría personalista confunde el deber jurídico con la obligación patrimonial, es decir, que confunde el deber general de abstención de todas las personas con la obligación patrimonial. La relación de propiedad se produce entre el propietario y las demás personas, pero el objeto de dicho derecho es un bien sobre el cual el propietario tiene un poder directo e inmediato por consecuencia del cual las demás personas están obligadas a respetar su derecho. d) Características: Tomando en cuenta la posición ecléctica respecto de los derechos reales, podemos señalar como características de los mismos las siguientes: 1) La singularidad de la adquisición: los derechos reales necesitan de un elemento objetivo que es la transmisión de la posesión, las figuras contractuales que giran alrededor de los derechos reales

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necesitan para su perfeccionamiento la entrega efectiva del bien. 2) El escaso poderío creador de la voluntad humana: porque en su generalidad están determinados por la ley los derechos reales siguiendo la orientación moderna y no pueden crearse a capricho como sucede con los contratos, aunque sea su objeto lícito. 3) Derechos de preferencia y persecución: derecho de preferencia aquel que permite al titular excluir a todos aquellos que no tengan más que un derecho de crédito o un derecho real posterior en fecha o clasificado en inferior categoría; y, el derecho de persecución es el que faculta al titular de un derecho real a que, mediante el uso de las acciones legales respectivas, recupere el bien objeto de su derecho de quien se hubiere apoderado de él sin título o con título sin valor. 4) La posibilidad de abandono: se refiere esta característica a la circunstancia de que el propietario de un bien puede eximirse de los gravámenes constituidos sobre el mismo, abandonando el derecho que le corresponde. e) Diferencias entre derechos reales y derechos personales: Como vimos, el derecho real es la potestad personal sobre una o más cosas, objetos del Derecho; y, el derecho personal, como contrapuesto a derecho real, es el vínculo jurídico entre dos personas, que pueden ser acreedores o deudores de manera unilateral o recíproca, si existe bilateralidad entre los nexos o las prestaciones. Con amplitud, en los derechos personales entra todo el Derecho de Familia y el de las Obligaciones. f) Clasificación: Los derechos reales, teniendo en cuenta el contenido o facultades más o menos amplias que lo integran, se clasifican de la siguiente manera: 1) Derechos reales de goce y disposición: que es el derecho de propiedad o dominio y equivale a los derechos reales en sentido estricto, siendo derecho real pleno. 2) Derechos reales de mero goce: donde están enmarcados el usufructo, uso, habitación y servidumbre, los cuales confieren facultades de inmediata utilidad sobre el bien ajeno, siendo derechos reales limitativos. 3) Derechos reales de garantía: donde se encuentran la prenda y la hipoteca, estos derechos solamente otorgan la posibilidad de obtener el valor de la cosa a través de la facultad de promover su venta, sin que en cambio otorguen facultades inmediatas sobre el bien, siendo, al igual que los anteriores, derechos reales limitativos. g) Enumeración de los derechos reales: El problema de determinar el número de derechos reales en forma taxativa en las legislaciones, o de permitir en forma amplia la creación de los mismos, ha sido motivo de discusión, al respecto existen dos sistemas: 1) Legislación de número abierto (numerus apertus): que permite crear a los particulares otros tipos diversos de derechos reales, además de los que la ley regula. 2) Legislación de número cerrado (numerus clausus): que solamente admite como derechos reales aquéllos regulados y consagrados por la ley. 3) Orientación del derecho

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civil guatemalteco: la orientación que sigue nuestra legislación es la del sistema de numerus clausus, en cuanto que el Código Civil tiene dedicado un libro completo (Libro II) a los bienes, la propiedad y demás derecho reales, contenidos por supuesto en el mismo cuerpo de leyes.

4. EL DERECHO REAL DE GOCE Y DISPOSICIÓN (LA PROPIEDAD). a) Definición: Expresa nuestro Código Civil (artículo 464) que: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los límites y con la observancia de las obligaciones que establecen las leyes”. Es decir, que la propiedad es la facultad que corresponde a una persona, llamada propietario, de obtener en forma directa de una cosa, toda la utilidad jurídica y material que es susceptible de procurar. b) Evolución histórica: 1) Propiedad colectiva, familiar e individual: En los albores de la historia de la humanidad, apenas si se puede concebir la propiedad, ya que resultaba incompatible el nomadismo de los pueblos primitivos con un estado jurídico de propiedad; sin embargo, a medida que el ser humano se vuelve más sedentario y busca un lugar de asentamiento, principia a tener mayor sentido la propiedad, especialmente, la propiedad inmobiliaria, ya que la propiedad mobiliaria desde la primera etapa (nómada) tenía alguna significación, primordialmente con los objetos de uso personal. En la etapa sedentaria predomina una orientación colectiva de la propiedad, se da en forma comunal (propiedad colectiva), lo que se hace necesario y de suma utilidad al igual que el trabajo común, para alcanzar el éxito en las empresas realizadas, cosecha, pesca, construcción de viviendas. En esta etapa primitiva, el trabajo aún no ha alcanzado todavía la productividad necesaria para permitir la división de la sociedad en clases y por ello, si bien es cierto que existen algunos jefes, éstos no ejercer ningún derecho de propiedad sobre las cosas ni las personas. Resulta entonces, que la noción misma de la propiedad privada, en la etapa primitiva escapa a estos seres, la repartición de los bienes cuando no pueden ser utilizados en grupos, se hace de manera espontánea, sin que nadie acapare todo para sí, puntualizándose, durante milenios de años, relaciones de cooperación, en donde prevalecen los intereses de la colectividad. Luego, cuando la sociedad primitiva se va extendiendo en gens, clanes, tribus y familias, aparece la propiedad familiar propiamente dicha, pero siempre se mantiene alguna orientación de tipo colectivo, ya que los bienes pertenecían a la entidad familiar, y no a ninguno de sus miembros individualmente; por ejemplo, si una familia no hacía uso de la tierra que poseía y no la cultivaba, ésta pasaba de nuevo a la comunidad. En el momento en que el trabajo humano proporciona un excedente constante sobre el consumo del trabajador y otro se lo apropia, nace la división de la sociedad en clases y con ello la propiedad individual, siendo detentada la propiedad de los medios de producción por la clase

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dominante y principia a desarrollarse la explotación del hombre por el hombre a través del sistema esclavista. 2) De la Edad Media a la época actual: En la Edad Media se produce una significativa transformación del concepto y características de la propiedad surgida especialmente por la contradicción de clases y la invasión del Imperio romano, quienes a través de esas invasiones se apoderaron de grandes extensiones de tierra, que hicieron necesario el trabajo del siervo para hacerlas producir; nace, pues, un nuevo orden de cosas, una nueva concepción de la propiedad, nace el sistema feudal como una nueva forma de servidumbre y explotación, por el grado de dominación que ejerce el señor feudal, como detentador de la propiedad de los medios de producción, que duró los siglos medios. Específicamente en cuanto a la propiedad se refiere, paralelo al dominio directo, que ejercía el señor feudal, se da otro dominio, llamado dominio útil, que corresponde al siervo que cultiva, era un derecho de disfrute, que más bien trata de disfrazar la explotación de que era objeto el siervo por parte del señor feudal, ya que éste tenía y era obligado a entregar parte de lo que producía al señora feudal. Con la Revolución francesa, queda abolido este sistema feudal (que en América Latina sigue teniendo vigencia a través de algunas manifestaciones). En la Edad Moderna se vuelve al sentido unitario de la propiedad y pasa la propiedad a ser exclusivamente del terrateniente (propiedad inmobiliaria). En la época actual se caracteriza el derecho de propiedad, fundamentalmente, por el sentido social que se le asigna al mismo, y que se traduce en una serie de limitaciones en el uso de la propiedad mobiliaria, que anteriormente apenas si podía compararse con el valor de la propiedad inmobiliaria. 3) En nuestra legislación: La Constitución de la República de Guatemala, de 1945, aceptó el criterio de la época actual al disponer (artículo 90) que: “El Estado reconoce la existencia de la propiedad privada y la garantiza como función social, sin más limitaciones que las determinadas en la ley, por motivos de necesidad o utilidad públicas o de interés nacional”. En las Constituciones de 1956, 1965 y 1985 (vigente), no aparece este principio. c) Teorías que justifican la existencia de la propiedad privada: Bajo este rubro se aglutinan los siguientes criterios: 1) Teoría de la ocupación: expresa esta teoría que la propiedad privada se fundamenta en la apropiación que el hombre primitivo hizo de las cosas que no tenían propietario (res nullius), para servirse de ellas en la satisfacción de sus necesidades y que de una mera apropiación pasajera, pasó a integrar una relación permanente y estable, garantizada por respeto de cada uno de las adquisiciones de los demás. Esta teoría explica el aparecimiento de la propiedad, mas no justifica su existencia. 2) Teoría del trabajo: esta teoría afirma que el derecho a la propiedad privada es justo y legítimo, porque el hombre adquiere los bienes mediante su esfuerzo personal, por consiguiente es equitativo que los conserve y que pueda transmitirlo a sus descendientes. Se le critica a esta teoría que muchos bienes, y los grandes

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imperios financieros, han sido producto de la explotación del hombre por el hombre y no de su esfuerzo personal. Seguidores de esta teoría son Adam Smith (1723-1790) y John Stuart Mill (1806-1873). 3) Teoría de la ley: esta teoría dice que la propiedad se funda en la ley, ya que únicamente la ley puede sancionar la renuncia de todos y servir al goce de uno solo. Seguidores de esta corriente son Charles-Louis de Secondat, barón de Montesquieu (1689-1755), Jeremy Bentham (1748-1832) y Honoré Gabriel Riqueti, conde de Mirabeau (1749-1791). 4) Teoría de la convención: esta teoría encuentra la razón de ser del derecho de propiedad en el mismo fundamento de la sociedad, esbozado por JeanJacques Rousseau (1712-1778), autor que lo contenía en un contrato social tácitamente otorgado por el hombre. Según este filósofo francés, el hombre en un estado primitivo de naturaleza, disfrutó de la absoluta independencia, pero mediante una convención colectiva impuso limitaciones a este libertad, a fin de encontrar una garantía real y efectiva a sus derechos, entre los cuales se encuentra el de propiedad. Esta teoría encuentra, así, el fundamento de la propiedad en la humana comprensión, puesto que según ella, los hombres se han dado cuenta que si cada cual se pudiese apropiar de los bienes que quisiera a su libre arbitrio, el conflicto se enseñorearía en la colectividad humana. 5) Teoría moderna: esta teoría afirma que si el derecho a la propiedad debe ser individual, su ejercicio debe ser social, es decir, que el propietario tiene el deber de tomar en cuenta el interés de los demás, y el legislador puede hacer que el propietario lo recuerde al establecer algunas limitaciones; pero esta intervención del legislador tiene un límite que no puede ser rebasado. Seguidores de esta doctrina son Leroy, Beaulieu, Cimbali y D'Agnano. d) Sentido social del derecho de propiedad: El carácter absoluto de la propiedad, según la doctrina moderna, consiste en que como todo derecho real es oponible a todos, los que están obligados a respetarlo por un deber de abstención, en el sentido de no realizar actos que perjudiquen o restrinjan las facultades del propietario. El concepto de absoluto no es sinónimo de ilimitado, pues la propiedad debe usarse de tal manera que su ejercicio no dé otro resultado que pueda causar perjuicios a un tercero; además, está restringido por modalidades y limitaciones. En ese orden de ideas, la función social de la propiedad mira a que su ejercicio respete las exigencias de los intereses generales del Estado, la utilidad pública y las necesidades colectivas, por considerar que el propietario tiene el bien en nombre de la sociedad y puede servirse y disponer de ella, siempre y cuando su derecho sea ejercitado en forma concordante con los intereses generales. El propietario adquiere la obligación de ejercitar su derecho de manera que contribuya al bien colectivo (por ejemplo: un propietario no podría mantener improductivo un predio agrícola que está apto para producir, en Guatemala la mayor parte de las tierras productivas son ociosas) y que no perjudique. Un tercero, protegiendo no sólo los intereses materiales, sino que también su salud y tranquilidad, evitando los

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perjuicios ocasionados por el mal uso de la propiedad. Fue el papa León XIII (1810-1903), papa de 1878 a 1903, quien, en la encíclica sobre la condición del trabajo, Rerum novarum (1891), propuso que la propiedad privada era un derecho natural, dentro de los límites de la justicia, pero condenaba al capitalismo como causa de la pobreza y degradación de muchos trabajadores, dando así al derecho de propiedad, un sentido social. e) Facultades que integran el derecho de propiedad: 1) Facultad de disposición: es una de las facultades típicas del dominio, aunque no exclusiva de él, y tradicionalmente es considerada en las legislaciones. El artículo 464 del Código Civil la contempla al expresar que: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los límites y con la observancia de las obligaciones que establecen las leyes”. 2) Facultades de goce y aprovechamiento: dichas facultades consisten en la más adecuada utilización de los bienes para la satisfacción de las necesidades (véase otra vez el artículo citado). f) Extensión y limitaciones de las facultades dominicales y, en particular, de la propiedad inmueble: Como vimos anteriormente, el derecho de propiedad se hace extensivo hasta el goce, disposición y aprovechamiento de los bienes; sin embargo, dicha extensión se ve limitada por las prohibiciones (derivadas de la naturaleza misma del dominio, por la utilidad pública o privada, las voluntarias, y las de orden legal y judicial) que en cada caso se establezcan tanto en su uso, como en su disposición, llegándose incluso a la prohibición de alienar o enajenarlos. Con relación a los límites de la propiedad inmueble, según la teoría clásica, el propietario de un predio tenía derecho al suelo en el área limitada por sus linderos, al subsuelo en todo lo que hubiera bajo su suelo “hasta el centro de la tierra”, incluyendo minerales, hidrocarburos, aguas, etc., y al cielo o vuelo correspondiente a los límites del suelo sin limitación en la altura. Esta concepción teórica es antihistórica; pues de hecho nunca se pudo ejercer y el derecho sufrió innumerables limitaciones que en la actualidad han restringido los límites de la propiedad al aprovechamiento del suelo, con las limitaciones administrativas que las leyes fijan a la edificación y al uso del suelo. Por lo que se refiere al vuelo, la altura de las construcciones es materia de regulación municipal, servidumbre de paso de cables de energía eléctrica y comunicaciones, incluyendo los reglamentos de aviación y tratados internacionales de naves espaciales y satélites. Con lo anterior el uso del espacio aéreo del propietario ha quedado restringido a las edificaciones asentadas en el suelo hasta la altura autorizada por los reglamentos urbanos. En cuanto al subsuelo, desde el antiguo régimen de minas limitó el derecho de los propietarios; las tendencias y regulaciones en el aprovechamiento de los recursos naturales excluyeron al propietario de los materiales de naturaleza distinta a los componentes de los terrenos, como los minerales, metales, metaloides, salinas, los combustibles sólidos,

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el petróleo y los hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, así como de las corrientes y mantos acuíferos, con lo anterior ha quedado al propietario tan sólo el aprovechamiento de la superficie del terreno, el subsuelo y el sobresuelo, con las limitaciones que fijen las leyes (véanse los artículos 121 al 128 de la Constitución). Nuestro Código Civil regula, como limitaciones de la propiedad, aquellas que son propiamente limitaciones, con prohibiciones al y obligaciones del propietario. La materia está regulada en los artículos 473 al 484, cuya lectura se desprende si se trata de limitaciones al derecho de propiedad, de prohibiciones o de obligaciones del propietario. Las limitaciones a la propiedad pueden ser: legales, o sea las que establecen las leyes, y en ciertos casos los reglamentos; y, voluntarias, o sea las establecidas por decisión del propietario, como en el caso de las servidumbres. Conviene aclarar que el Código Civil reconoce como derechos fundamentales del propietario: el derecho de defender su propiedad por los medios legales y de no ser perturbado en ella, si antes no ha sido citado, oído y vencido en juicio (artículo 468); el derecho de reivindicar (recuperar o reclamar) la cosa de cualquier poseedor o detentador (artículo 469); y, el derecho del propietario a los frutos de sus bienes y a cuanto se les incorpore por accesión (artículo 471). g) Propiedad del suelo, sobresuelo y subsuelo: El Código Civil establece en su artículo 473, que: “La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, hasta donde sea útil al propietario, salvo disposiciones de leyes especiales”; con lo cual se está reconociendo la propiedad del subsuelo y del sobresuelo, así pues, el propietario podrá hacer las excavaciones para los usos que le convengan, pero siempre sometiéndose a las limitaciones de orden legal y que favorecen los derechos de minería, aguas y patrimonio histórico y cultural.

5. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. a) Definición: Son aquellos actos o hechos jurídicos a los cuales la ley reconoce la virtud de hacer surgir el dominio en un determinado sujeto. b) Clasificación: 1) Originarios y derivados: 1° Primitivos u originarios, es cuando la cosa no ha estado en el patrimonio de determinada persona; no ha tenido dueño (ocupación, accesión); y, 2° Derivados, es cuando la transmisión del dominio supone una transmisión de un patrimonio a otro (contrato, herencia, prescripción, adjudicación). 2) A título universal y a título particular: 1° Universal, se transfiere el patrimonio como universalidad jurídica (herencia); y, 2° Particular, se transmiten bienes determinados (contratos, legados). 3) A título gratuito y a título oneroso: 1° Gratuito, el adquirente recibe un bien sin tener que cubrir una contraprestación (donación, herencia, legado); y, 2° Oneroso, el

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adquirente paga un cierto valor en dinero, bienes o servicios, a cambio del bien que recibe (contratos onerosos, compraventa). 4) Intervivos y por causa de muerte: 1° Intervivos, son transmisiones por acto entre vivos (acto jurídico en general); y, 2° Por causa de muerte, son transmisiones que se dan por el fallecimiento del propietario de un bien (herencia legítima, testamentaria y legado).

6. LA OCUPACIÓN. a) Definición: Es la aprehensión de una cosa corporal que no tiene dueño, con ánimo de adquirir la propiedad. Es el modo originario de adquirir la propiedad mediante la aprehensión o apoderamiento de una cosa que carece de dueño, por no haberlo tenido nunca o ignorarse quien es, o por haber hecho abandono de la misma su último propietario. b) Naturaleza jurídica: La ocupación es un modo originario o primario de adquirir la propiedad de una cosa. c) Elementos: 1) Sujeto: en relación con el sujeto, se requiere capacidad para adquirir y propósito o intención de apropiarse la cosa. 2) Objeto: con relación al objeto, se requiere que la cosa no pertenezca a nadie o que pertenezca a dueño ignorado o a dueño que la haya abandonado. d) Cosas susceptibles de ocupación: 1) Ocupación de bienes muebles: las cosas muebles o semovientes (ganado de cualquier especie) que no pertenecen a ninguno, pueden adquirirse por ocupación, de conformidad con lo dispuesto en leyes especiales. Cabe aclarar, que los bienes inmuebles no pueden adquirirse por ocupación (los que no estén reducidos a propiedad particular pertenecen a la Nación). Pueden ser objeto de ocupación las piedras, conchas y otras substancias que se encuentran en las riberas del mar, de los ríos y arroyos de uso público y que no presentan señales de dominio anterior. También pueden ser objeto de ocupación las cosas cuya propiedad abandona voluntariamente su dueño. 2) Ocupación de tesoro: el tesoro encontrado en terreno propio pertenece íntegramente al descubridor (o sea al mismo dueño del terreno). El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Sin embargo, el descubridor no tendrá derecho a su porción sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno. Nadie puede buscar tesoro en terreno ajeno, sin permiso escrito del dueño. El interesado que obtuviere permiso y presentare garantía a satisfacción del propietario, podrá hacer excavaciones para sacar dinero, alhajas u objetos preciosos, que alegare pertenecerle. No probándose el derecho sobre dichos dineros, alhajas u objetos preciosos, serán considerados como bienes perdidos y como tesoros encontrado en suelo ajeno, según los

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antecedentes y señales. En el segundo caso anterior, deducidas las costas se dividirá el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el dueño del suelo; pero no podrá éste pedir indemnización de perjuicios, a menos de renunciar a su porción. 3) Ocupación de bienes mostrencos: el bien mostrenco es el mueble o semoviente que, por parecer extraviado y no tener dueño conocido, se adjudica al Estado o éste se atribuye. La persona que encuentre un bien mostrenco deberá presentarlo a la autoridad municipal más próxima al lugar donde hubiere tenido lugar el hallazgo. La autoridad que reciba el bien encontrado, pondrá el hecho en conocimiento público, y si transcurrido el término fijado no se presentare persona que justifique su dominio, se procederá a su venta en pública subasta. El dueño que recobre lo perdido o su precio, está obligado al pago de los gastos y a abonar a quien lo halló el diez por ciento (10%) del valor de la cosa o del producto de la venta. Leyes especiales de carácter administrativo regulan la ocupación de animales sin dueño, tales, por ejemplo, las relativas a la caza y pesca, enjambres de abejas, etc. e) Regulación legal: Todo lo relativo a este punto está regulado en los artículos 589 al 611, y 680 del Código Civil.

7. LA ACCESIÓN. a) Definición: Aunque el Código Civil no la define, podemos decir que la accesión es el derecho que tiene el propietario de un bien a adquirir todo lo que el bien produce, se le une o incorpora natural o artificialmente. b) Naturaleza jurídica: Se discute la naturaleza jurídica de la accesión en cuanto algunos autores opinan que se trata de un modo de adquirir el dominio; mientras que otros sostienen que es simplemente una facultad dominical; y, una tercera posición que considera la accesión discreta como facultad dominical y la continua como modo de adquirir la propiedad. c) Clases: Nuestro Código Civil (artículo 471) regula dos clases de accesión, como una facultad dominical, al establecer que: “El propietario de un bien tiene derecho a sus frutos (accesión discreta) y a cuanto se incorpora por accesión (continua), de conformidad con lo dispuesto en el capítulo respectivo de este Código”. 1) Accesión discreta: establecida la accesión discreta como una facultad dominical, el fundamento de ésta es el mismo que el de la propiedad, pues si existe este derecho es precisamente por razón de las utilidades que pueden obtenerse de los bienes. Por el derecho de accesión se adquieren los frutos que producen los bienes, éstos, según la ley (artículo 655), pueden ser: 1° Frutos naturales, que son las producciones espontáneas de la tierra, las crías de los animales y demás productos que se obtengan con o sin la industria del hombre; y, 2° Frutos civiles, que son los rendimientos que se obtienen de una cosa o de un

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tercero mediante una relación jurídica entre el propietario o titular del derecho y otra persona; por ejemplo: el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de rentas perpetuas (vitalicias). 2) Accesión continua: así se denomina a la adquisición de la propiedad sobre lo que une o incorpora, natural o artificialmente, a una cosa nuestra, en calidad de accesorio y de modo inseparable. Tradicionalmente se han venido distinguiendo tres clases de accesión continua: 1° De inmueble a inmueble: avulsión, cuando la parte de un predio o terreno, susceptible de reconocerse, es arrastrada por la corriente de un arroyo, torrente o río e incorporada a otro (artículos 676 y 677 del Código Civil); aluvión, cuando los predios o terrenos por los que pasa una corriente de agua, se acrecienta su superficie por la decantación o separación de las materias que la corriente transporta (artículo 679 del Código Civil); mutación de cauce, cuando un río varía su cauce en forma natural (artículos 673, 674 y 675 del Código Civil); y, formación o nacimiento de isla, ya sea por aluvión o por formación de una nueva corriente, y se produce por sucesiva acumulación de arrastres superiores (artículo 678 del Código Civil); 2° De mueble a inmueble: construcción o edificación, la construcción en terreno ajeno con materiales propios, o sea, la edificación con materiales pertenecientes a una persona en el fundo de otra; plantación, la hecha a través de árboles que pertenecen a una persona en el fundo de otra; y, siembra, que se hace a través de semillas de una persona en el fundo de otra; y, 3° De mueble a mueble: unión, adjunción o conjunción, se produce cuando se unen dos cosas muebles de diversa naturaleza y pertenecientes a distintos dueños, formando una sola cosa, pero con la posibilidad de separarlos o de que subsistan después con independencia; contraria a esta definición el Código Civil guatemalteco, regula en su artículo 689 sobre las cosas que pueden separarse; especificación, cuando alguien empleando su trabajo transforma la materia ajena creando una especie nueva; por ejemplo: el joyero que con el oro y piedras preciosas crea un collar; aceite del coco; muebles de la madera; y, conmixtión o mezcla, cuando se mezclan varios sólidos pertenecientes a distintos propietarios, de tal forma que no se puedan separar; si la mezcla es de líquidos la doctrina le denomina confusión.

8. LA POSESIÓN. a) Definición: Para algunos autores la posesión es un estado o un poder de hecho, pero fundamentalmente la exteriorización de la propiedad, del derecho de propiedad; o, en cierto sentido y en ciertas oportunidades, que la posesión es el inicio de la propiedad. Ahora, en su sentido intrínseco, no se admite que la posesión sea la exteriorización de la propiedad. Tiende a afirmarse que la posesión es una presunción legal de propiedad. El Código Civil (artículo 612) define como poseedor al que ejerce sobre un bien todas o algunas de las facultades inherentes al

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dominio. Esta definición es resultado de una síntesis de las doctrinas clásicas sobre la posesión que han preocupado a los juristas por más de un siglo. Las tesis de Savigny y la de Von Ihering fijaron el concepto. b) Elementos: En el estudio del concepto de la posesión, como expresamos anteriormente, Savigny y Von Ihering estudian dos elementos fundamentales: 1) El corpus (elemento material): que para Savigny es el poder físico o de hecho sobre la cosa, su tenencia, en suma, la relación directa entre el poseedor y el bien poseído; sin embargo, para Von Ihering no es sólo tal poder sino todos los hechos que conducen al aprovechamiento de la cosa, aunque de hecho no la tenga en su poder. 2) El animus (elemento intencional): que para Savigny es la voluntad de conservar la cosa, de actuar como propietario. Como vemos para Savigny el ánimo de la posesión es un animus domine, es decir, con intención a título de dueño, sólo es posesión la que tiene tal carácter, los que tienen la cosa sin tal ánimo no son poseedores, son detentadores o precarios. Para Von Ihering el animus es de poseer, es decir, tener la cosa no sólo como propietario sino por cualquier otro título o intención como el depositario o arrendatario. El que posee a título de propietario tiene una posesión originaria, el que tiene la cosa por entrega del primero tiene la posesión derivada. A este respecto, expresa el profesor Federico Ojeda Salazar que: “El concepto del Código, expresado en el artículo 479 (se refiere al Código Civil de 1933), es el tradicional referido a la posesión. En efecto, exige la tenencia o goce de un bien y el ánimo de conservarlo para sí; es decir, requiere la concurrencia del animus y el corpus, que son los elementos que integran la posesión según la doctrina de la escuela clásica, en la que se inspiraba también el Código del 77. El proyecto abandona este concepto tradicional de la posesión e incorpora en el artículo 595 (actualmente el 612), el principio sustentado por la doctrina moderna, que es el seguido por los códigos inspirados en el alemán, como son los de Brasil, Perú y México, entre los latinoamericanos. Es poseedor, dice el mencionado artículo, el que ejerce sobre un bien, todas o algunas de las facultades inherentes al dominio. El corpus y el animus se toman en cuenta en la teoría tradicional y en la moderna; pero en esta última es bastante el uso de la cosa según su destino económico para presumir el ánimo o voluntad de tenerla como propia. La tenencia misma presume el ánimo del poseedor sin necesidad de recurrir a un elemento subjetivo muy difícil de probar. La manifestación del animus por actos externos, como son el aprovechamiento económico total o parcial del bien, es suficiente para proteger la posesión”. c) Naturaleza jurídica: De acuerdo a la más reciente doctrina, se nos indica que la posesión no es un simple hecho, no es sólo una relación material, sino que también es un derecho. Se afirma que también es un derecho, por las consecuencias jurídicas de la posesión, entre ellas: 1° El derecho del poseedor a los frutos; 2° El derecho del poseedor para el reintegro de

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las mejoras y gastos causados; y, 3° La responsabilidad del poseedor por los deterioros sufridos en la cosa. d) Medios de protección posesoria: La intensidad de la protección posesoria (defensa de la posesión cuando se priva de ésta por vías de hecho a una persona), depende de cada criterio legislativo sobre la posesión. Y cada uno, necesariamente, está influenciado en el grado en que se considere la posesión como reflejo de la propiedad, o bien, simplemente un hecho no necesariamente relacionable con la propiedad. Pero, de todas maneras, la tendencia predominante es la proteger jurídicamente al poseedor, cualquiera sea el título a que posea o aun sin poseer título, siempre que el acto de poseer tenga alguna apariencia de legalidad. Y, por regla general, como es lógico, la protección posesoria no está vinculada al derecho de propiedad sobre la cosa y la subsiguiente posesión legal. La teoría clásica sobre el fundamento de la protección posesoria atribuida a Savigny, se basa en el principio de que nadie está capacitado legalmente para hacerse justicia por sí mismo. Quien se ve privado de la posesión, en consecuencia, debe acudir a la justicia para que se le restituya el bien o derecho del cual fue desposeído. En aparente incongruencia, la ley protege primero al usurpador. En realidad, se trata de la aplicación de la tesis de que el poseedor, en el caso el usurpador que se transforma en tal, tiene una apariencia de legitimidad en su situación, la cual debe atacar por la vía judicial el verdadero propietario o legal poseedor. La teoría moderna sobre el fundamento de la protección posesoria, atribuida a Von Ihering, considera que la propiedad se ejercita por lo general a través de actos o de hechos derivados o expresivos de la posesión. El principio general es considerar propietario a quien está poseyendo. De ahí que la ley proteja al poseedor, a sabiendas de que en algunas cosas puede por lo menos temporalmente proteger al usurpador. A este respecto, el profesor Federico Ojeda Salazar expone que: “La protección que se concede al poseedor atiende a una doble necesidad: la de asegurar el orden público y la de proteger al presunto propietario. El poseedor de hecho goza de los interdictos para asegurar su posesión entre tanto que no se demuestre el mejor derecho del que demanda la entrega del bien; y éste deberá respetar la posesión del que la tenga sin quitársela por su propia mano, sino acudiendo a los jueces para probar su derecho”. Como se puede apreciar, el redactor del proyecto de nuestra ley sustantiva civil tomó en cuenta las dos teoría aludidas (la clásica de Savigny y la moderna de Von Ihering), aceptando los puntos de vista de ambas, que nada tienen de irreconciliables. En ese orden de ideas, podemos decir que existen dos formas procesales de proteger un derecho posesorio, las cuales son: 1) El interdicto: del latín interdictum, que quiere decir entredicho; constituye un procedimiento en materia civil encaminado a obtener del juez una resolución rápida (en nuestro medio en juicio sumario), que se dicta sin perjuicio de mejor derecho, a efectos de evitar un peligro o de reconocer un derecho posesorio. Los interdictos que contempla nuestra legislación

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son: amparo de posesión o de tenencia, despojo, apeo o deslinde, obra nueva y obra peligrosa (véanse los artículos 229, numeral 5°, y 249 al 268 del Código Procesal Civil y Mercantil). 2) La acción publicana: en el Derecho romano, era la acción que podía ser ejercitada por quien adquiría de buena fe, para reclamar del poseedor actual la restitución o devolución de la cosa que tenía sin derecho a con título dudoso. e) Vicios de la posesión: Vicio no es más que la mala conducta con probables o seguros perjuicios para el cuerpo o el espíritu, o bien, en lo civil, el defecto que anula o invalida un acto o contrato, sea de fondo o de forma. En ese orden de ideas, la posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato o abuso de confianza; y, de cosas inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente, y siendo precaria, cuando se tuviese por abuso de confianza. 1) Vicios en la posesión de bienes muebles: 1° Hurto, que no es más que tomar, a escondidas sin intimidación ni violencia y sin la debida autorización, cosa mueble, total o parcialmente ajena; 2° Estelionato, incurre en estelionato quien contrata de mala fe sobre cosas ajenas, como si fueran propias, o sobre cosas gravadas como si se encontraran libres, siempre que la otra parte hubiese aceptado la promesa de buena fe; la palabra estelionato fue tomada por el jurista argentino Dalmacio Vélez Sarsfield (quien compuso el Código Civil de su país) de la vieja legislación española vigente a la época de la sanción del Código Civil argentino, vigente desde 1871, pero ha desaparecido de la terminología penal moderna y en la actualidad representa una modalidad de la estafa –caso especial–; y, 3° Abuso de confianza, existe abuso de confianza cuando la persona que ha recibido una cosa a título de acreedor (arrendatario, comodatario, depositario, etc.) invierte un título y pretende tener sobre la cosa un verdadero derecho de posesión; es decir, que no se trata de la negativa del tenedor a restituir la cosa, en tanto se limite a defender su derecho de tenedor precario de la cosa; el abuso de confianza consiste en pretenderse poseedor pleno de ella. 2) Vicios en la posesión de bienes inmuebles: 1° Violencia, la posesión es violenta cuando es adquirida o tenida por vías de hecho acompañadas de violencias materiales o morales o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia, sea por sus agentes; la violencia a la que se alude es la realizada contra las personas, es decir, contra el anterior poseedor, o sus representantes o empleados; 2° Clandestinamente, la posesión es clandestina cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó fueron ocultos o se tomó en ausencia del poseedor o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse; lo que caracteriza a la clandestinidad es el sigilo, el ocultamiento con que ha procedido el poseedor; y, 3° Abuso de confianza, el abuso de confianza en los bienes inmuebles se da en igual forma que en los bienes muebles, ya que para que haya abuso de confianza, el detentador, a nombre ajeno debe haber invertido su título, convirtiéndose en poseedor.

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f) Efectos jurídicos de la posesión: El poseedor de buena fe que haya adquirido la posesión por título traslativo de dominio, goza de los derechos siguientes: 1° Hacer suyos los frutos percibidos, mientras su buena fe no sea interrumpida; 2° De que se le abonen todos los gastos necesarios y útiles, teniendo derecho de retener la cosa poseída hasta que se haga el pago; 3° Retirar las mejoras voluntarias, si no se causa daño en el bien mejorado, o reparando el que se cause al retirarlas; 4° Que se le abonen los gastos hechos por él para la producción de frutos naturales y civiles que no haga suyos por estar pendientes al tiempo de interrumpirse la posesión, teniendo derecho al interés legal sobre el importe de esos gastos desde el día en que los haya hecho; 5° No ser desposeído de la cosa, si antes no ha sido citado, oído y vencido en juicio; 6° Ser preferido a cualquier otro que la pida con igual derecho, excepto el caso en que deba darse posesión indivisa; 7° Servirse de la posesión como medio para adquirir el dominio por prescripción; y, 8° Ser considerado dueño de los muebles que posee. g) Titulación supletoria (inscripción de la posesión): Expresa la Ley de Titulación Supletoria, contenida en el Decreto Número 49-79 del Congreso de la República de Guatemala, que (artículo 1°): “El poseedor de bienes inmuebles, que carezca de título inscribible en el Registro de la Propiedad, podrá solicitar su titulación supletoria ante el Juez de Primera Instancia jurisdiccional del lugar en que se encuentre ubicado el inmueble. El interesado deberá probar la posesión legítima, continua, pacífica, pública, de buena fe y a nombre propio, durante un período no menor de diez años, pudiendo agregar la de sus antecesores, siempre que reúna los mismos requisitos”. Asimismo, el Código Civil permite que pueda registrarse la posesión de bienes inmuebles a través del procedimiento que se conoce como de titulación supletoria. Dice el artículo 633 que tratándose de bienes inmuebles, la posesión por diez años, con las demás condiciones señaladas en el artículo 620, da derecho al poseedor para solicitar su titulación supletoria a fin de ser inscrita en el Registro de la Propiedad. Estas diligencias de titulación supletoria deberán sujetarse al procedimiento que señala la Ley de Titulación Supletoria y la resolución aprobatoria de las mismas es título para adquirir la propiedad (véase el artículo 634 del Código Civil). h) Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto se encuentra regulado en los artículos 612 al 641 del Código Civil; y, la Ley de Titulación Supletoria.

9. LA USUCAPIÓN, PRESCRIPCIÓN POSITIVA O ADQUISITIVA.

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a) Definición: Antes de entrar a definir los que es la usucapión, expondremos los que se entiende por prescripción en un sentido general. La prescripción no es más que el medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo que la ley determina; y que es variable según se trate de bienes muebles o inmuebles, y según también que se posean o no de buena fe y con justo título. La prescripción llámase adquisitiva cuando sirve para adquirir un derecho; y, es liberatoria cuando impide el ejercicio de la acción para exigir el cumplimiento de una obligación. Estos plazos liberatorios son muy variables, conforme a la acción que se trate de ejercitar. En ese orden de ideas, diremos que la usucapión o prescripción positiva o adquisitiva es el derecho por el cual el poseedor de una cosa adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión durante el tiempo fijado por la ley. Generalmente los plazos prescriptivos son menores o mayores según que la posesión se haya o no ejercido con buena fe y justo título, y que se trate de bienes muebles o inmuebles. De manera pues, que reconociendo el Código Civil (artículos 642 y 650) a la usucapión como un modo de adquirir el dominio, puede, en la vía contenciosa, hacerse valer la prescripción adquisitiva ya sea como acción o como excepción. En el primer caso se tratará de una acción de tipo declarativo. Pero, aparte de lo anterior, también permite el Código Civil (como lo vimos en el punto anterior, literal “g”) que pueda registrarse la posesión de bienes inmuebles a través del procedimiento (en la vía voluntaria) que se conoce como de titulación supletoria. b) Bienes que prescriben: Expresa el Código Civil (artículo 643) que: “Son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres”. c) Condiciones: 1° Los que tienen capacidad para enajenar, pueden renunciar a prescripción consumada, pero el derecho de prescribir es irrenunciable; los acreedores, y cualquiera otra persona interesada en hacer valer la prescripción, podrán utilizarla a pesar de la renuncia del adquirente; 2° El que posee a nombre de otro no puede adquirir por prescripción la cosa poseída, a no ser que legalmente se haya mudado la causa de la posesión; se dice mudada legalmente la causa de la posesión cuando el que poseía a nombre de otro, comienza a poseer legalmente a nombre propio, pero, en este caso, la prescripción no corre sino desde el día en que se haya mudado la causa; 3° Si varias personas poseen en común alguna cosa, no puede ninguna de ellas prescribir contra sus copropietarios o coposesores, pero sí puede prescribir contra un extraño y, en este caso, la prescripción aprovecha a todos los partícipes; 4° Para que la posesión produzca el dominio se necesita que esté fundada en justo título, adquirida de buena fe, de manera continua, pública y pacífica y por el tiempo señalado en la ley; y, 5° El que alega la prescripción debe probar la existencia del título en que funda su derecho; es justo título para la usucapión, el que siendo traslativo de dominio (la compraventa, la

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permuta o la donación entre vivos), tiene alguna circunstancia que lo hace ineficaz para verificar por sí solo la enajenación. Conviene aclarar, nuevamente, que la prescripción una vez perfeccionada, produce el dominio de la cosa adquirida, y con la acción que nace de él, puede reivindicarse, recuperarse o reclamarse de cualquier poseedor y utilizarse como acción o excepción por el usucapiente. d) Casos en que no corre la prescripción: No corre la prescripción: 1° Contra los menores y los incapacitados, durante el tiempo que estén sin representante legal constituido (los representantes serán responsables de los daños y perjuicios que por la prescripción se causen a sus representados); 2° Entre padres e hijos, durante la patria potestad; 3° Entre los menores e incapacitados y sus tutores, mientras dure la tutela; 4° Entre los consortes o cónyuges; y, 5° Entre copropietarios, mientras dure la indivisión. e) Interrupción de la prescripción: La prescripción se interrumpe: 1° Si el poseedor es privado de la posesión de la cosa, o del goce del derecho durante un año; 2° Por notificación de la demanda o por cualquier providencia precautoria ejecutada, salvo si el acreedor desistiere de la acción intentada, o el demandado fuere absuelto de la demanda, o el acto judicial se declare nulo; y, 3° Si la persona a cuyo favor corre la prescripción reconoce expresamente, de palabra o por escrito, o tácitamente por hechos indudables, el derecho de la persona contra quien prescribe. Es menester aclarar, que el efecto de la interrupción, es inutilizar, para la prescripción, todo el tiempo corrido antes de ella. f) Regulación legal: Todo lo relativo a este punto está regulado en los artículos 612 al 654 del Código Civil.

10. LA PROPIEDAD INTELECTUAL. A) DERECHOS DE AUTOR. a) Definición: Expresa el artículo 470 del Código Civil que: “El producto o valor de trabajo o industria lícitos, así como las producciones de ingenio o del talento de cualquiera persona, son propiedad suya y se rigen por las leyes relativas a la propiedad en general y por las especiales sobre estas materias”. Es decir, que el derecho de autor (o como comúnmente se le conoce como Copyright) es el derecho de propiedad que se genera de forma automática por la creación de diversos tipos de obras y que protege los derechos e intereses de los creadores de trabajos literarios, dramáticos, musicales y artísticos, grabaciones musicales, películas, emisiones radiadas o televisadas, programas por cable o satélite y las adaptaciones tipográficas de los libros, folletos, impresos, escritos y

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cualesquiera otras obras de la misma naturaleza. También se ha llamado derecho de autor a todo el sistema de comercio de las creaciones intelectuales. El derecho de autor precisa estar registrado. Una vez que un trabajo ha sido creado de una forma tangible –un libro, una pintura, un programa o una grabación de una pieza musical, por ejemplo– los creadores o titulares de derechos pueden guardarse para sí mismos (o autorizar a otros) la potestad exclusiva de copiar, publicar, representar, emitir por radio o televisión, o adaptar su obra. b) Naturaleza jurídica: Existen tres teorías que explican la naturaleza jurídica del derecho de autor, las cuales son: 1) La patrimonial: unos ubican este derecho dentro del tradicional concepto de propiedad, comparando al escritor que vendía un libro con el agricultor que vendía la cosecha; otros, consideran este derecho como un monopolio fundamentado por la ley, aunque estas ventajas económicas sean derivadas del talento. 2) La personalista: argumenta que es un derecho de propiedad emanado de la personalidad del autor; se opone a la teoría patrimonio señalándole su exceso al legislar protegiendo la obra y olvidando los derechos personalísimos del autor o derechos morales según la doctrina francesa (esta teoría incurre en el error de unilateralidad de apreciación que imputan a los patrimonialista); 3) La ecléctica: que fusiona las posiciones referidas de la siguiente manera: 1° Un derecho moral, que incluye publicar o no su obra, que figure su nombre o bien ocultarlo, impedir deformaciones o atentados espiritualmente dañosos y arrepentirse de una publicación ya hecha; y, 2° Un derecho patrimonial, que incluye, derecho de traducción a diversos idiomas, derecho de adaptación, derecho de ejecución y de continuidad. c) Teorías que explican este derecho: Son las mismas que explican la naturaleza jurídica y que tratamos en el literal anterior. d) Derechos que corresponden al autor: El derecho de autor comprende los derechos morales y pecuniarios o patrimoniales, que protegen la paternidad, la integridad y el aprovechamiento de la obra. 1) El derecho moral: el derecho moral del autor es inalienable, imprescriptible e irrenunciable, y comprende todas las facultades enumeradas en el artículo 19 de la Ley de Derechos de Autor y Derecho Conexos (al fallecimiento del autor, únicamente se transmite a sus herederos sin límite de tiempo, el ejercicio de los derechos que se refieren las literales “a” y “b” del citado artículo; a falta de herederos, el ejercicio de esos derechos corresponde al Estado). 2) El derecho pecuniario o patrimonial: confiere al titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir total o parcialmente sus derechos sobre ella y de autorizar su utilización por terceros. Sólo el titular del derecho de autor o quienes estuvieron expresamente autorizados por él, tendrán el derecho de utilizar la obra por cualquier medio, forma o proceso, por consiguiente,

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les corresponde autorizar cualquiera de los actos enumerados en el artículo 21 de la citada ley. B) LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. a)

Definición: Es la propiedad que adquiere el inventor o descubridor con la creación o descubrimiento de cualquier producto relacionado con la industria, y el productor, fabricante o comerciante con la creación de signos especiales con los que aspira a diferenciar los resultados de sus trabajos de otros similares. La propiedad industrial designa los derechos sobre bienes inmateriales que se relacionan con la industria y con el comercio: de una parte, los que tutelan el monopolio de reproducción de los nuevos productos o procedimientos que por su originalidad y utilidad merecen tal exclusividad; de otra, las denominaciones del producto o del comerciante que sirven de atracción y convocatoria para la clientela. Los derechos de propiedad intelectual son derechos absolutos o de exclusión que requieren, para su válida constitución, la inscripción en un registro especial, relativo a la propiedad en cuestión. Por otra parte, el interés general exige que las concesiones exclusivas de propiedad industrial no sean perpetuas, y ello determina que las leyes concedan a los derechos citados un tiempo de duración distinto según las distintas modalidades que discriminen esta propiedad especial y temporal. Transcurrido el tiempo de existencia legal, caducan los derechos. La caducidad puede resultar por efecto de otros motivos, como la falta de pago de las anualidades o cuotas correspondientes, el no uso por el plazo que la ley determine en cada caso, y la voluntad, por ende, de los interesados. Las modalidades de propiedad industrial son las siguientes: derechos que recaen sobre las creaciones industriales, como patentes, modelos de utilidad, y modelos y dibujos industriales y artísticos. Mediante las citadas creaciones, enriquece el actuar humano, para convertirlo en más fácil, eficaz o rápido –patentes y modelos de utilidad– o se solucionan problemas de diseño, como en el caso de los dibujos industriales y artísticos. Por último existen los derechos que recaen sobre los signos distintivos de la mercancía, del origen del producto o del vendedor, que no representan creación industrial alguna y son simples medios de identificación frente al público adquirente, como la marca de un producto o servicio, un nombre comercial o el rótulo de un establecimiento. Próximo al campo de la propiedad intelectual se encuentra el conflicto que plantea la competencia desleal, que defiende bienes inmateriales, aunque no afecte a su régimen jurídico. La propiedad industrial, que se centra en el ámbito de la industria, ha de distinguirse de la propiedad intelectual, que tiene por objeto las creaciones literarias y artísticas, las cuales corresponden a su autor por el mismo hecho de haberlas creado, sin que se requiera, para ello formalidad alguna. En materia de propiedad industrial en el orden internacional, fue fundamental el Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1883, revisado en distintas ocasiones (Acta de Estocolmo de

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1967, completado a su vez por el Acuerdo de Estrasburgo de marzo de 1971). En lo que atañe a las marcas, y conforme los principios rectores de Derecho comunitario, se establece un régimen único de concesiones para eliminar en la Unión Europea el efecto desviacionista que pudiera derivarse de los títulos nacionales de protección. Así, herederos del Convenio de Munich de 1975 (nunca aplicado) y del Acuerdo de Luxemburgo de 1989 son el Reglamento del Consejo de 1993 y el Reglamento de 1986 sobre control aduanero, este último concebido para confiscar todo producto procedente de terceros Estados que imiten marcas de la comunidad europea. Conviene aclarar que, en nuestro medio, todo lo relativo a la propiedad industrial está a cargo del Registro de la Propiedad Industrial, que es una dependencia del Ministerio de Economía, que tiene la categoría de Dirección General, y su regulación está enmarcada en el Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial, suscrito en la ciudad de San José, República de Costa Rica el 01 de junio de 1968, así como en la Ley de Patentes de Invención, Modelos de Utilidad, Dibujos y Diseños Industriales, contenida en el Decreto Ley Número 153-85 del Jefe de Estado. b)

Marcas, nombres comerciales, expresiones y señales de propaganda e inventos: 1) Marcas: marca es todo signo, palabra o combinación de palabras, o cualquier otro medio gráfico o material, que por sus caracteres especiales es susceptible de distinguir claramente los productos, mercancías o servicios de una persona jurídica individual o colectiva, de los productos, mercancías o servicios de la misma especie o clase, pero de diferente titular. En la doctrina se dan diferentes clases de marcas; pero nuestro derecho positivo regula las siguientes: 1° Marcas industriales o de fábrica, que son las que distinguen las mercancías producidas o elaboradas por una determinada empresa fabril o industrial; 2° Marcas de comercio, que son las que distinguen las mercancías que expende o distribuye una empresa mercantil, no importa quien sea su productor; y, 3° Marcas de servicios, que son las que distinguen las actividades que realizan las empresas dedicadas a dar satisfacción de necesidades generales, por medios distintos de la manufactura, expendio o distribución de mercancías. 2) Nombres comerciales: nombre comercial es el nombre propio o de fantasía, la razón social o la denominación con la cual se identifica una empresa o establecimiento. 3) Expresiones y señales de propaganda: se entiende por expresión o señal de propaganda toda leyenda, anuncio, lema, frase, combinación de palabras, diseño, grabado o cualquier otro medio similar, siempre que sea original y característico, que se emplee con el fin de atraer la atención de los consumidores o usuarios sobre un determinado producto, mercancía, servicio, empresa o establecimiento. 4) Inventos: se entiende por invento a aquella creación aplicable en la práctica para solucionar un problema técnico; podrá ser un producto o un procedimiento, o estar relacionado con ellos. Conviene

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aclarar que la patente es el derecho exclusivo que otorga el Estado para la protección de un invento. c)

Regulación legal: Todo lo concerniente a la propiedad intelectual y a la propiedad industrial se encuentra regulado en los artículos 42 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 470 del Código Civil; el Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial; la Ley de Patentes de Invención, Modelos de Utilidad, Dibujos y Diseños Industriales (Decreto Ley 153-85); y, la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos (Decreto N° 33-98 del Congreso).

11. FORMAS ESPECIALES DE PROPIEDAD. a)

La copropiedad: 1) Definición: Existe copropiedad según el Código Civil (artículo 485), cuando un bien o un derecho pertenece pro indiviso (no está dividido) a varias personas. Es decir, existen tantos propietarios como personas tienen derecho a una cuota o parte del bien. Esta concepción de la copropiedad tiene su origen en la concepción romana de la propiedad como derecho individual indivisible, así cada copropietario tiene derecho a cada partícula del bien en proporción al valor de su derecho. La concepción germana del derecho de los copropietarios, se basa en un concepto comunitario de la que los copropietarios serían socios en una sociedad de la que sería propiedad la cosa común. Nuestro sistema participa de ambas posturas, pues de la definición que del Código Civil se deduce que cada copropietario es dueño absoluto de su porción y sólo tiene la obligación de respetar el derecho del tanto de sus copropietarios en caso de disposición de su derecho, pero para la administración y disposición de la cosa es necesaria la voluntad común, lo que se asemeja a la sociedad, pues la voluntad mayoritaria de personas e intereses obliga aun a los disidentes; otra característica de la concepción romana, es que no puede obligarse a los copropietarios a permanecer en la indivisión y si la cosa no admite cómoda división debe adjudicarse al que tenga la mayor porción o venderse para dividir el precio. 2) Derechos y obligaciones de los copropietarios: 1° Derechos: el derecho a los beneficios de los comuneros es proporcional a sus respectivas cuotas (las cuotas de los partícipes se presumen iguales); derecho de cada partícipe a servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los copropietarios usarla según su derecho; derecho de cada condueño a la plena propiedad de la parte alícuota (proporcional) que le corresponda y la de sus frutos y utilidades, pudiendo, en consecuencia, enajenarla, cederla o gravarla y aun ceder únicamente su aprovechamiento, salvo si se

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tratare de derecho personal; derecho de cada copropietario a pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común, salvo los casos en que la indivisión esté establecida por la ley o por pacto (no mayor de 3 años, pero prorrogable) entre los condóminos, o cuando la división de la cosa común produzca menoscabo en su uso y naturaleza; derecho de los condueños de vender la cosa común, cuando ésta sea de naturaleza indivisible, repartiéndose entre sí el precio de su venta; derecho de cada uno de los comuneros a pedir que se acote (reserve) una parte proporcional a su cuota, para explotarla en labores agrícolas; y, derecho de cada condueño para adquirir la parte alícuota que se enajene con preferencia a los compradores y por el mismo precio (derecho de tanteo), este derecho debe ejercitarse dentro de los 15 días siguientes de haber sido notificados del contrato que se pretende celebrar; y, 2° Obligaciones: cada partícipe debe contribuir a los gastos necesarios para la conservación de la cosa común, salvo la facultad de liberarse de esta obligación con la renuncia de la parte que le corresponde en el dominio; ninguno de los condueños puede sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones que modifiquen la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos, a no ser que fueren aprobadas por la mayoría de los copropietarios que represente; y, para la administración del bien común, son obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes, que representen por lo menos las dos terceras partes del valor total de la cosa. 3) Regulación legal: Todo lo relacionado con la copropiedad está regulado en los artículos 485 al 504 del Código Civil. Conviene aclarar que la copropiedad cesa por la división de la cosa común; por su pérdida, destrucción o enajenación; y, por la consolidación o reunión de todas las cuotas en un solo copropietario. b)

La medianería: 1) Definición: Acerca de la copropiedad se ha dicho que ésta puede ser voluntaria, cuando ha sido constituida gracias a un pacto de indivisión, el que en nuestra legislación no puede ser mayor de tres años; forzosa, cuando los bienes sobre los que recae no son susceptibles de división o bien al operarse la misma, pierden por entero su valor; toda copropiedad voluntaria tiene que ser temporal, mientras que las forzosas, lógicamente, serán permanentes. Dentro de las copropiedad forzosas permanentes se encuentra la medianería y la propiedad horizontal. El profesor Rafael Rojina Villegas expresa que hay medianería “cuando una pared, zanja o seto (cerca) divide dos predios y no puede establecerse a quien pertenecen pro indiviso a los dueños de ambos predios”. Por su parte, nuestro Código Civil (artículo 505) expone que: “Hay copropiedad en una pared, foso o cerca que sirva de límite y separación a dos propiedades contiguas; y mientras no haya prueba o signo exterior que demuestre lo contrario, se presume: 1° En las paredes divisorias de los edificios contiguos, hasta el punto común de elevación; 2° En las paredes divisorias de los jardines o corrales situados en poblado o en el campo; y, 3° En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos”.

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2) Naturaleza jurídica: La medianería es una copropiedad forzosa y permanente; lo primero, porque el dominio de la cosa común (por ejemplo: una pared que divide a dos casas de distintos dueños) es necesaria e ineludible, y lo segundo, porque subsiste hasta que cesa la copropiedad (por ejemplo: por la demolición de ambas casas). 3) Regulación legal: Todo lo relacionado con la medianería esta regulado en los artículos 505 al 527 del Código Civil. c)

La propiedad horizontal: 1) Definición: Denominación difundida para designar el derecho, común en parte y privativo en otra, resultante de corresponder los distintos pisos, departamentos y habitaciones de un mismo edificio de más de una planta, susceptibles de aprovechamiento independiente, a diferentes propietarios, dueños exclusivos cada uno de ellos. La ley sustantiva civil a este respecto expresa (artículo 528) que: “Los distintos pisos, departamento y habitaciones de un mismo edificio de más de una planta, susceptibles de aprovechamiento independiente, pueden pertenecer a diferentes propietarios, en forma separada o en condominio, siempre que tengan salida a la vía pública o a determinado espacio común que conduzca a dicha vía”. 2) Naturaleza jurídica: Al igual que la medianería, la propiedad horizontal es un copropiedad forzosa y permanente. 3) Constitución: El régimen de propiedad horizontalmente dividida puede originarse: 1° Cuando el propietario o los propietarios comunes de un edificio decidan someterlo a este régimen para efectuar cualquier negocio jurídico con todos o parte de sus diferentes pisos, una vez que se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad como fincas independientes; 2° Cuando una o varias personas construyan un edificio con el mismo propósito; y, 3° Cuando en disposición de última voluntad se instituya a los herederos o a algunos de ellos como legatarios de pisos de un mismo edificio susceptible de propiedad horizontal. Todo inmueble, para que pueda organizarse en el régimen de propiedad horizontal, debe encontrarse libre de gravámenes, limitaciones, anotaciones o reclamaciones de cualquiera naturaleza. En caso contrario, deben prestar su consentimiento expreso las personas a cuyo favor aparecieren inscritos tales gravámenes, limitaciones o reclamaciones. El régimen de la propiedad horizontal se debe constituir por escritura pública, que ha de inscribirse en el Registro de la Propiedad y debe llenar los requisitos enumerados en el artículo 531 del Código Civil. Conviene aclarar que, según la ley, se entiende por piso el conjunto de departamentos y habitaciones construidos en un mismo plano horizontal, en un edificio de varias plantas; por departamento, la construcción que ocupa parte de un piso; y, por habitación el espacio constituido por un solo aposento (cuarto o pieza de una casa o departamento). 4) Regulación legal: Todo lo relacionado con la propiedad horizontal se encuentra regulado en el artículo 528 al 559 del Código Civil.

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DERECHOS REALES DE GOCE 12. EL DERECHO DE USUFRUCTO. Definición: Es el derecho real temporal de hacer suyo una persona los frutos naturales y civiles de los bienes pertenecientes a otra, que se produzcan en forma ordinaria y extraordinariamente, salvo las limitaciones establecidas en el título en que se constituya (véase el artículo 703 del Código Civil). Se ha dicho también que por naturaleza es vitalicio, pero esta característica puede ser modificada en el título constitutivo –ya que puede constituirse también por tiempo fijo–, pero sin quitarle su carácter temporal, pues lo único que se prohibe es que sea perpetuo ya que ello equivaldría a asimilarlo a la propiedad. b) Naturaleza jurídica: Aunque antiguamente en el Derecho romano era considerado como una servidumbre, servidumbre de carácter especial, denominándole servidumbre personal, en su evolución quedó establecido como un derecho real independiente, corriente que se consolidó con la Revolución francesa y manteniéndose hasta la fecha; fue suprimido el nombre de servidumbre personal no sólo por conducir a equívoco con las servidumbres propiamente dichas, sino porque el movimiento revolucionario francés deseaba borrar todo aquello que recordara el régimen feudal. a)

c)

Clasificación: 1) Por la persona: el usufructo puede ser: 1° Simple, el que es atribuido a una sola persona; y, 2° Múltiple, que es atribuido a varias personas y que a su vez puede ser simultáneo y sucesivo. 2) Por las cosas: el usufructo puede ser: 1° Propio o normal, cuando recae en cosas no consumibles; 2° Impropio o anormal (cuasi-usufructo), si recae sobre cosas consumibles; 3° Singular, si recae sobre cosas determinadas; y, 4° Universal, si recae en un patrimonio. 3) Por el objeto: el usufructo puede ser: 1° Usufructo sobre cosas, todas las cosas que estén en el comercio de los hombres y que sean susceptibles de producir un goce o bien, una utilidad, pueden ser objeto de usufructo; y, 2° Usufructo sobre derechos, puede constituirse este tipo de usufructo siempre que los derechos no sean personalísimos o intransmisibles. 4) Por su origen: el usufructo puede ser: 1° Legales, los constituidos por la ley; y, 2° Voluntarios, los constituidos a través de actos volitivos intervivos (contrato) o mortis causa (testamento). 5) Por su duración: el usufructo puede ser: 1° Vitalicio, que son la regla general; y, 2° Plazo fijo. Conviene aclarar que, cuando en la constitución del usufructo no se fije tiempo para su duración, se entiende constituido por toda la vida del usufructuario; el usufructo que no sea vitalicio y el constituido a favor de personas jurídicas colectivas no podrá exceder de treinta años, salvo que se trate de bienes nacionales, en cuyo caso podrá ser hasta por cincuenta años.

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d)

Derechos y obligaciones del usufructuario y del nudo propietario: 1) Derechos y obligaciones del usufructuario: 1° Derechos, éstos se encuentran regulados en los artículos 703, 709, 710, 711, 712, 714, 715, 716, 717 y 728 del Código Civil; y, 2° Obligaciones, éstas se encuentran reguladas en los artículos 711, 712, 713, 718, 720, 725, 726, 728, 731, 734 y 737 del Código Civil. 2) Derechos y obligaciones del nudo propietario: 1° Derechos, éstos se encuentran regulados en los artículos 722, 723, 729 y 734; y, 2° Obligaciones, éstas se encuentran reguladas en el artículo 727 del Código Civil.

e)

Modos de extinguir el usufructo: El usufructo se extingue: 1° Por muerte del usufructuario; 2° Por vencimiento del plazo por el cual se constituyó, o por realizarse la condición resolutoria a la cual estaba sujeto el usufructo; 3° Por la reunión del usufructo y de la propiedad en una misma persona, pero si la reunión se verifica en una sola cosa o parte de lo usufructuado, en lo demás subsistirá el usufructo; 4° Por prescripción; 5° Por renuncia del usufructuario, salvo lo dispuesto respecto de las renuncias hechas en fraude de acreedores; 6° Por la pérdida de la cosa usufructuada; 7° Por la anulación o cesación del derecho del que constituyó el usufructo; y, 8° Por el abuso que usufructuario haga de su derecho, deteriorando los bienes o dejándolos perecer por falta de las reparaciones ordinarios (en este caso, la extinción del usufructo no procede de hecho, sino que debe ser declarada por resolución judicial).

f)

Regulación legal: Todo lo relativo a este punto está regulado en los artículos 703 al 744 del Código Civil.

13. EL DERECHO DE USO Y DE HABITACIÓN. a)

Definición: 1) Uso: El uso da derecho de servirse de cosa ajena o de aprovecharse de los frutos de ella, en cuanto basten para las necesidades del usuario y las de su familia. 2) Habitación: Como derecho real desmembrado de la propiedad, es la facultad concedida a su titular de usar toda o parte de una casa para habitarla junto con su familia, pero sin posibilidad de darle otro uso, se trata de un derecho que no puede ser enajenado, ni gravado, ni arrendado y tampoco embargado por los acreedores. Nuestro Código Civil a este respecto únicamente expresa que: “La habitación se limita a lo que sea necesario para quien tiene el derecho y para su familia, aun cuando no la haya tenido en el momento de constituirse el derecho”.

b)

Diferencias entre usufructo, uso y habitación: El uso y la habitación constituyen derechos intransmisibles, es decir, que el usuario y el habitacionista no pueden gravar, enajenar, ni transmitir su derecho, o sea, que son derechos inalienables; por el contrario, el derecho de

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usufructo puede enajenarse, gravarse, cederse, es decir, que es un derecho transmisible. El uso y el usufructo pueden constituirse sobre bienes muebles e inmuebles, y la habitación sólo puede constituirse sobre inmuebles. El uso y el usufructo pueden constituirse a título oneroso o gratuito, y la habitación por esencia es gratuita. c)

Derechos y obligaciones del usuario y del habitacionista: 1) Derechos: 1° Uso, el derecho de servirse de cosa ajena o de aprovecharse de los frutos de ella, en cuanto basten para las necesidades del usuario y las de su familia; y, 2° Habitación, el derecho se limita a lo que sea necesario para el habitacionista y para su familia, aun cuando no la haya tenido en el momento de constituirse tal derecho. Los derechos de uso y habitación, se regulan por el título que los constituye; sin embargo, si el título no determina la extensión de estos derechos, se regularán conforme a lo estipulado en el artículo 748 del Código Civil que dice: “Los derechos de uso y habitación no se pueden enajenar, gravar ni arrendar”. 2) Obligaciones: 1° Para gozar de los derechos de uso y habitación, debe prestarse previamente garantía y hacerse formal inventario y descripción del estado de los inmuebles, con citación del propietario (en cuanto a la garantía rigen las mismas prescripciones que para el usufructo); y, 2° Si quien tiene el uso de un fundo tomare todos sus frutos, o si quien tiene derecho de habitación ocupare toda la casa, estará obligado a hacer los gastos de cultivo o de reparaciones ordinarias y a pagar las contribuciones (si no tomare más que una parte de los frutos, o no ocupare más que una parte de la casa, contribuirá en proporción de lo que goce).

d)

Extinción del uso y de la habitación: Expone el artículo 750 del Código Civil que: “Los derechos de uso y habitación se establecen y se pierden de la misma manera que el usufructo”. Esto quiere decir que en cuanto a la constitución del uso y de la habitación, deberá hacerse por medio de contrato o por acto de última voluntad (testamento); y, con respecto a su extinción se estará a lo dispuesto en los artículos 738 y 739 del Código Civil (véase el literal “e” del punto 12 de este trabajo).

e)

Regulación legal: Todo lo relacionado en este punto se encuentra regulado en los artículos 745 al 751 del Código Civil.

14. EL DERECHO DE SERVIDUMBRE. a)

Definición: Expresa nuestra ley sustantiva civil (artículo 752) que: “Servidumbre es el gravamen impuesto sobre un predio para uso de otro predio de distinto dueño o para utilidad pública o comunal. Sin embargo, el propietario de dos fincas puede gravar una de ellas con servidumbre en beneficio de la otra. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que sufre, predio sirviente”.

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Sobre tal definición cabe decir que en ella se evidencia el vicio de encuadrar la servidumbre desde su aspecto pasivo en exclusiva, olvidándose de su esencia constituida por su naturaleza de derecho real. Además se consigna en el párrafo segundo del artículo referido que el propietario de dos fincas puede gravar una de ellas con servidumbre en beneficio de la otra, señalamiento que carece en absoluto de lógica, puesto que como dice el tratadista español Federico Puig Peña respecto a la regla “nemine res sua servit” (nadie es servidor de una cosa suya): “desde el derecho romano viene imperando esta regla, que tiene su justificación lógica en que las cosas sirven a su propietario por derecho de propiedad, pero no por derecho de servidumbre...”, es decir, resulta absurdo hablar de servidumbre sobre cosas propias, y un argumento sólido a favor de este señalamiento es la figura de la consolidación que al producirse, extingue las servidumbres; sin embargo, a este respecto expone el profesor Federico Ojeda Salazar que: “Esta innovación acepta clara y categóricamente la servidumbre del propietario, cuyo primer paso fue dado por las legislaciones que reconocieron el llamado destino del padre de familia...”. Háblese también en la norma comentada, que la servidumbre implica el gravamen impuesto sobre un predio para el uso de otro predio, abrazándose con esta frase la posición tradicional, ya superada, de que el gravamen se constituye entre predios, siendo que, como ya se dijo, el derecho se otorga al propietario del predio dominante y se impone al dueño del predio sirviente. b)

Naturaleza jurídica: La mayoría de autores concluyen y participan de la teoría que indica que la servidumbre es un derecho real de goce, al igual que el usufructo, el uso y la habitación.

c)

Constitución: Dentro del marco de nuestra legislación, las servidumbres pueden surgir en atención a tres circunstancias: 1) Por la ley: son las establecidas y regidas por el Código Civil (la de acueducto, la de paso, la de estribo, la de abrevadero y de saca de agua, la de comunicación telefónica, la de conducción de energía eléctrica y la de desagüe) o por leyes y reglamentos especiales, para utilidad pública o comunal. 2) Por la voluntad humana: las servidumbres que tienen por objeto el interés de los particulares, pueden ser establecidas, derogadas o modificadas por la voluntad de éstos, siempre que tengan capacidad para disponer de sus bienes. 3) Por prescripción: las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por cualquier título legal, inclusive la prescripción por el transcurso de diez años; no así las continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, que sólo podrán adquirirse por otro título legal.

d)

Clasificación de las servidumbres: Nuestro Código Civil clasifica las servidumbres de la siguiente forma: 1) Por el ejercicio: 1° Continuas, son aquéllas cuyo uso es o puede ser incesante, sin intervención de ningún

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hecho actual del hombre (luz de un edificio); y, 2° Discontinuas, aquéllas cuyo uso necesita algún hecho actual del hombre (paso de gente o semovientes). 2) Por las evidencias de su existencia: 1° Aparentes, son las que se anuncian por obras o signos exteriores dispuestos para su uso y aprovechamiento (caminos o canales); y, 2° No aparentes, las que no presentan signo exterior de su existencia (canales subterráneos). 3) Por la forma de su constitución: 1° Voluntarias, las que tienen por objeto el interés de los particulares, pueden ser establecidas, derogadas o modificadas por la voluntad de éstos, siempre que tengan capacidad para disponer de sus bienes; y, 2° Legales, las establecidas y regidas por el Código Civil o por leyes y reglamentos especiales, para utilidad pública o comunal. e)

Extinción de las servidumbres: En cuanto a la extinción de las servidumbres, nuestro Código Civil (artículo 817) sólo regula lo concerniente a las voluntarias, en el que se incluyen las siguientes causas: 1° Por el no uso (cuando la servidumbre fuere continua y aparente, por el no uso de tres años, contados desde el día en que dejó de existir el signo aparente de la servidumbre; cuando fuere discontinua o no aparente, por haber ejecutado el dueño del fundo sirviente acto contrario a la servidumbre, o por haber prohibido que se usare de ella; si no hubo acto contrario o prohibición, aunque no se haya usado de la servidumbre, o si hubo tales actos, pero continúa el uso no corre el tiempo de la prescripción); 2° Cuando los predios llegaren sin culpa del dueño del sirviente a tal estado que no pueda usarse la servidumbre (si en lo sucesivo los predios vuelven a su estado anterior de manera que pueda usarse de ella, el día que pudo volverse a usar, haya pasado el tiempo suficiente para la prescripción); 3° Por la remisión gratuita u onerosa, hecha por el dueño del predio dominante; y, 4° Cuando constituida en virtud de un derecho revocable, se vence el plazo, se cumple la condición o sobreviene la circunstancia que debe poner término a aquél. Conviene aclarar que las servidumbres legales establecidas por utilidad pública o comunal, se pierden por el no uso de cinco años, si se prueba que durante este tiempo se ha adquirido, por el que disfrutaba aquéllas, otra servidumbre de la misma naturaleza por distinto lugar.

f)

Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto se encuentra regulado en los artículos 752 al 821 del Código Civil.

DERECHOS REALES DE GARANTÍA 15. LA HIPOTECA. a)

Definición: Expresa nuestro Código Civil (artículo 822) que: “La hipoteca es un derecho real que grava un bien inmueble para garantizar el

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cumplimiento de una obligación”. La definición que da el Código Civil, determina la naturaleza jurídica de la hipoteca, al considerarla como derecho real y de carácter inmobiliario. b)

Características y extensión: 1) Características: 1° La hipoteca es un derecho real: porque se encuentra en ella importantes elementos de todo derecho real, como son la inmediatividad, la absolutividad, como sujeción directa de la persona sobre el bien; 2° La hipoteca es de carácter inmobiliario: posee dicha característica por la naturaleza de los bienes en que recae, o sea, bienes inmuebles (aunque en la doctrina moderna se habla ya de hipoteca mobiliaria); 3° La hipoteca es un derecho accesorio: esta característica hace referencia al carácter dependiente de este derecho, puesto que su existencia está supeditada al negocio principal que contiene la obligación a cumplir, cuya seguridad está fincada en la hipoteca; y, 4° La hipoteca es indivisible: esta característica alude a la circunstancia de que mientras no se cumpla totalmente con la condición u obligación, la garantía hipotecaria subsiste íntegra sobre todas y cada una de las partes del inmueble. Así, pues, nuestro Código Civil (artículo 825) estipula que: “La hipoteca es indivisible y como tal, subsiste íntegra sobre la totalidad de la finca hipotecada aunque se reduzca la obligación”; sin embargo, sigue expresando la citada ley (artículo 826) que: “El deudor tiene el derecho irrenunciable de pedir al acreedor la reducción de la garantía mediante la liberación del gravamen hipotecario que pesa sobre alguna o varias fincas, cuando hubiere pagado más del 50% de la deuda y siempre que el valor de los inmuebles que continúen gravados, guarden una justa relación con el saldo del deudor. Si la determinación de las fincas que deben quedar excluidas de la hipoteca no pudiere hacerse de común acuerdo, se hará judicialmente por medio de juicio oral”. Asimismo, el artículo 827 del citado código señala que: “Cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito, todas ellas responderán conjuntamente de su pago. Sin embargo, los interesados podrán asignar a cada finca la cantidad o parte de gravamen que debe garantizar. En este caso, el acreedor no podrá ejercer su derecho en perjuicio de tercero sobre las fincas hipotecadas, sino por la cantidad que a cada una de ellas se le hubiere asignado; pero podrá ejercerlo sobre las mismas fincas no mediando perjuicio de tercero, por la cantidad que alguna de ellas no hubiere alcanzado a cubrir”. 2) Extensión: La hipoteca afecta únicamente los bienes sobre que se impone, sin que el deudor quede obligado personalmente ni aun por pacto expreso (no hay saldo insoluto). La hipoteca se extiende: 1° A las accesiones naturales y mejoras; 2° A los nuevos edificios que el propietario construya y a los nuevos pisos que levante sobre los edificios hipotecados; 3° A los derechos del deudor en los excesos de la superficie del inmueble; 4° A las indemnizaciones que se refieran a los bienes hipotecados, concedidas o debidas al propietario por seguros, expropiación forzosa o daños y

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perjuicios; y, 5° A las servidumbres y demás derechos reales a favor del inmueble. c)

Formalidades para constituirla: Expresa el artículo 1125, numeral 2° en su parte conducente, del Código Civil que: “En el Registro (de la Propiedad) se inscribirán: 2° Los títulos... en los que se constituyan... hipoteca...”. Asimismo, el artículo 1576 en su primer párrafo, del citado cuerpo legal, establece que: “Los contratos que tengan que inscribirse o anotarse en los registros, cualquiera que sea su valor, deberán constar en escritura pública”; y siendo que la hipoteca además de ser un derecho real, es un contrato accesorio, ésta deberá constar necesariamente en escritura pública y, por ende, estar inscrita en el Registro de la Propiedad. La escritura pública en que se constituya una hipoteca deberá llenar, por lo menos, los siguientes requisitos: 1° Número de orden, lugar, día, mes y año en que se otorga; 2° Comparecencia del deudor y propietario del inmueble que se hipoteca; y, del acreedor o, en su caso, del mandatario legal si éste se encontrare ausente o de su representante legal si se tratare de persona jurídica colectiva, con especificación de los nombres, apellidos, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, ocupación u oficio y domicilio de cada uno de los otorgantes (si alguno o ambos de los comparecientes es mandatario o representante legal, el notario dará razón de haber tenido a la vista los documentos fehacientes que acrediten la representación legal de los comparecientes en nombre de otro, describiéndoles e indicando lugar, fecha y funcionario o notario que los autoriza, haciendo constar que dicha representación es suficiente conforme a ley y, a su juicio, para el contrato); 3° Confesión de la obligación contraída, detallándola en cantidad, clase de moneda, plazo, intereses si se convienen, forma y lugar para el pago de los mismo y del capital; si es o no prorrogable, casos en que puede darse por vencido el plazo, prohibiciones en que se convenga sobre usufructo, uso, habitación, arrendamiento o nuevas hipotecas, renuncia del domicilio y las demás que se acuerden, teniendo presente que ni los términos ni los procedimientos que la ley establece para las ejecuciones son renunciables; e indicando si la obligación es o no cedible sin necesidad de dar noticia al deudor; 4° Constitución expresa de la hipoteca a favor del acreedor, identificando el inmueble hipotecado y citando el número, folio y libro de su inscripción en el Registro de la Propiedad; si la hipoteca se constituye sobre dos o más inmuebles conviene determinar la suma de que responderá cada uno; 5° Declaración expresa del propietario del inmueble sobre el orden de preferencia que corresponda a la hipoteca que constituye y de que aquél no tiene ningún gravamen o limitación que pueda afectar los derechos del acreedor; o si los tuviere, especificarlos detalladamente; 6° Aceptación expresa del acreedor de la hipoteca que se constituye a su favor; 7° Advertencia de que para el caso de ejecución se estará a los procedimientos establecidos en el Código Procesal Civil y Mercantil y que los gastos de la escritura, su registro y cobranza judicial o extrajudicial,

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son por cuenta del deudor; y, 8° El notario dará fe: de todo lo contenido en el instrumento público; de tener a la vista el título de propiedad del inmueble hipotecado y de que advirtió a los otorgantes de los efectos legales del contrato y lo relativo a la presentación del testimonio en el Registro de la Propiedad para su inscripción; de que el instrumento fue leído a los interesados; la lectura así como la firma, se harán en un solo acto estando reunidos los otorgantes y el notario, quien la dará también de que fue ratificado, aceptado y firmado por todos los que intervienen en él. Cuando alguno de los otorgantes no sepa o no pueda firmar, pondrá la impresión digital de su dedo pulgar derecho y en su defecto, otro que especificará el notario, firmando por él un testigo. d)

Bienes y derechos no hipotecables: No podrán hipotecarse: 1° El inmueble destinado a patrimonio de familia; y, 2° Los bienes adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el causante haya puesto dicha condición, pero ésta no podrá exceder del término de cinco años. Para los menores de edad dicho término se cuenta desde que cumplan la mayoría de edad.

e)

Contenido: El contenido de una institución se puede sintetizar en los derechos y obligaciones, tanto del acreedor como de deudor hipotecario. 1) Derechos y obligaciones del acreedor: 1° Derechos, están regulados en los artículos 824, 845 y 849 del Código Civil; y, 316 del Código Procesal Civil y Mercantil; y, 2° Obligaciones, la única obligación que deriva para el acreedor hipotecario es la aceptación del pago cuando se cancela totalmente la obligación garantizada. 2) Derechos y obligaciones del deudor hipotecario: 1° Derechos, están regulados en los artículos 826, 836, 1408, 1409 y 1946 del Código Civil; y, 2° Obligaciones, están reguladas en los artículos 845, 854, 1387 y 1946 del Código Civil.

f)

Subhipoteca (hipoteca de crédito): Expresa el Código Civil (artículo 852) que: “El crédito garantizado con hipoteca puede subhipotecarse en todo o en parte, llenándose las formalidades aplicables establecidas para la constitución de la hipoteca”.

g)

Hipoteca mobiliaria: La hipoteca mobiliaria es aquélla que se constituye sobre bienes muebles. Nuestro Código Civil, no incluye este tipo dentro de las clases de la hipoteca que contempla. Sin embargo, del estudio global e integral de nuestra legislación, específicamente del artículo 904 –la prenda sin desplazamiento–, se concluye que el mismo contempla la hipoteca mobiliaria, aun cuando no lo legisla expresamente, por lo extensivo de dicha norma, ya que el precitado artículo, indistintamente abarca bienes, tanto de la hipoteca mobiliaria como de la prenda sin desplazamiento.

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h)

Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto está regulado en los artículos 822 al 879 del Código Civil.

16. LA PRENDA. a)

Definición: Expresa nuestra ley sustantiva civil (artículo 880) que: “La prenda es un derecho real que grava bienes muebles para garantizar el cumplimiento de una obligación”. Es decir, que la prenda no es más que el contrato por el cual el deudor de una obligación, cierta o condicional, presente o futura, entrega al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de que la obligación ha de ser cumplida.

b)

Clasificación: Nuestra legislación admite las siguientes clases de prenda: 1) La prenda común o típica: es un derecho real que grava bienes muebles para garantizar el cumplimiento de una obligación. 2) La prenda sucesiva: cuando un objeto puede darse en prenda a varias personas sucesivamente, con previo aviso en forma auténtica a los acreedores que ya tienen la misma garantía. Los acreedores seguirán el orden en que han sido constituidas las prendas para el efecto de la preferencia en el pago. El primer acreedor tendrá derecho de sustituir al depositario. 3) La prenda de títulos nominativos: se constituirá por medio de endoso al celebrarse el contrato que es objeto de la garantía y el deudor recibirá un resguardo con el fin de hacer constar el objeto del endoso. En este caso, el deudor dará aviso de la pignoración a la institución emisora para que no se haga ningún traspaso de los títulos pignorados, mientras estén afectos a la obligación que garanticen. La prenda de títulos al portador se hace por la mera tradición de éstos, describiéndolos en el contrato respectivo, y el deudor recibirá un resguardo para su propia garantía. 4) La prenda de créditos: siempre que la prenda fuere un crédito, el depositario estará obligado a hacer lo que sea necesario para que no se altere ni menoscabe el derecho que aquél representa. Las cantidades que reciba las aplicará a la amortización de intereses y capital, si fuere el caso, salvo lo que las partes convengan en el contrato. 5) La prenda de facturas: cuando la garantía consista en facturas por cobrar, el depositario de la prenda hará el cobro, retendrá su valor en depósito y lo hará saber a los interesados. Si consistiere en facturas de mercadería por recibir, tomará la mercadería y la conservará en prenda, dando aviso a los interesados. 6) La prenda constituida por un tercero: si el bien pignorado no pertenece al deudor sino a un tercero que no ha consentido en el gravamen, la prenda no subsiste y el acreedor podrá exigir que se le preste otra garantía a su satisfacción, o se le pague inmediatamente su crédito; pero si el acreedor hubiere procedido de mala fe, no tendrá los derechos a que se refiere el artículo 889 del Código Civil. El tercero no podrá exigir del acreedor la restitución de la prenda sin reembolsar a éste el valor del crédito y sus intereses, cuando el que prestó la garantía negocie en cosas análogas o las

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hubiere adquirido en feria o venta pública. 7) La prenda abierta: puede constituirse prenda en garantía de obligaciones futuras a favor de instituciones bancarias. En este caso, es indispensable designar al acreedor, el monto máximo de las obligaciones que se garantizan y el término de vigencia de la garantía. Cuando se creen las obligaciones o se otorguen los préstamos, deberá consignarse en el respectivo título o contrato que ellos están garantizados con la prenda preconstituida y que cada obligación o préstamo quedará sujeta además a las estipulaciones que se hubieren especificado en el contrato o título respectivo. 8) La prenda sin desplazamiento (agraria, ganadera o industrial): es el derecho real que grava bienes muebles ajenos de difícil identificación, que, situados en lugar determinado, continúan en poder de su propietario en calidad de depósito, y que mediante la inscripción registral garantiza el cumplimiento de una obligación. A este respecto el artículo 904 del Código Civil expresa que: “Puede constituirse prenda con independencia de los inmuebles a que pertenezcan y quedan en posesión del deudor, sobre los bienes siguientes: 1° Los frutos pendientes, futuros o cosechados; 2° Los productos de las plantas y las plantas que sólo pueden utilizarse mediante corte; 3° Las máquinas, aperos o instrumentos usados en la agricultura; 4° Los animales y sus crías; 5° Las máquinas e instrumentos usados en la industria; 6° Las materias primas de toda clase y los productos en cualquier estado de las fábricas o industrias; y, 7° Los productos de las minas y canteras. También puede constituirse prenda sobre vehículos y además muebles fácilmente identificables que constituyan garantía de una operación comercial”. Conviene aclarar que aunque la finca esté hipotecada, pueden pignorarse los bienes a que se refiere el artículo transcrito anteriormente, mas debe darse la preferencia al acreedor hipotecario, quien puede ejercer este derecho dentro de 5 días contados desde que el deudor le haga saber en forma auténtica, las bases del contrato que proyecta celebrar. Si el acreedor hipotecario no concede el crédito, no puede oponerse a que el deudor lo obtenga de otra persona sobre las mismas bases. c)

Constitución: La prenda debe constar en escritura pública o documento privado, haciéndose constar la especie y naturaleza de los bienes dados en prenda, su calidad, peso, medida, cuando fueren necesarios, y además datos indispensables para su identificación; nombre del depositario y especificación de los seguros que estuvieren vigentes sobre los bienes pignorados. La aceptación del acreedor y del depositario deberá ser expresa. Sin embargo, conviene aclarar que si la prenda a constituirse es sin desplazamiento (agraria, ganadera o industrial), ésta deberá hacerse constar en escritura pública, llenando con los requisitos que establece el artículo 50 del Código de Notariado.

d)

Contenido: El contenido de una institución se puede sintetizar en los derechos y obligaciones, tanto del acreedor como de deudor hipotecario.

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1) Derechos y obligaciones del acreedor: 1° Derechos, éstos están regulados en los artículos 882, 883, 889, 890 y 898; y, 2° Obligaciones, éstas pueden simplificarse en las siguientes: el acreedor tiene la obligación de devolver el bien recibido en prenda cuando está pagada totalmente la obligación garantizada; el de cuidar los bienes pignorados (los bienes pignorados, al constituirse la garantía, deberán ser depositados en el acreedor o en un tercero designado por las partes, o bien en el propio deudor si el acreedor consiente ello); y, cuando la garantía consista en factura por cobrar, el depositario de la prenda hará el cobro, retendrá su valor en depósito y la hará saber a los interesados (si consistiere en facturas de mercadería por recibir, tomará la mercadería y la conservará en prenda, dando también aviso a los interesados). 2) Derechos y obligaciones del deudor: 1° Derechos, éstos están regulados en los artículos 891, 893, 898, 899, 900 y 901 del Código Civil; y, 2° Obligaciones, éstas pueden resumirse en las siguientes: el deudor pignoraticio tiene como obligación satisfacer la deuda garantizada con la prenda; y, el deudor está obligado al saneamiento de la cosa dada en prenda mientras no haya pagado la totalidad de la deuda, salvo que siendo varios los bienes pignorados, los interesados hubieren convenido en asignar a cada cosa la cantidad por la que se debe responder. e)

Extensión: La prenda afecta únicamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, sin que el deudor quede obligado personalmente, salvo pacto expreso (saldo insoluto). Si para obtener nueva maquinaria, vehículos o semovientes destinados al servicio de la finca hipotecada, se dieren en prenda los frutos pendientes, la garantía prendaria se entenderá extendida a los nuevos bienes adquiridos.

f)

Regulación legal: Todo lo relativo a este punto se encuentra regulado en los artículos 880 al 916 del Código Civil.

SEGUNDA PARTE: DERECHO DE SUCESIONES (SUCESIÓN MORTIS CAUSA).

1. DERECHO DE SUCESIÓN. a)

Definición: Es la subrogación o substitución que a consecuencia de la muerte de una persona se produce en otra de los derechos y acciones transmisibles de los que aquélla era titular. Nuestro Código Civil (artículo 917) entiende por sucesión hereditaria lo siguiente: “La sucesión por causa de muerte se realiza por la voluntad de la persona, manifestada en testamento y, a falta de éste, por disposición de la ley. La primera se llama testamentaria y la segunda, intestada, comprendiendo en uno y

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otro caso, todos los bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte”. b)

Teorías: El fenómeno sucesorio ha sido explicado por teorías objetivas y teorías subjetivas y luego por teorías intermedias que concilian ambas. 1) Teorías subjetivas: que explican el fenómeno hereditario ligado a la persona del causante, identificando al heredero con el causante o como una continuación de la personalidad del causante; entre las que se encuentran: la teoría de la identificación de la persona del difunto con el heredero, la teoría de la continuación de la personalidad del difunto y la teoría de la representación. 2) Teorías objetivas (o modernas): consideran al heredero como un sucesor de los bienes del causante, entre las teorías objetivas están las siguientes: la teoría de la adquisición de una universitas juris (universalidad de derecho) y la teoría de la adquisición de una totalidad o suma de los bienes (universitas honorum). 3) Teorías intermedias: las teorías intermedias, que tratan de conciliar las dos anteriores, son explicadas por José Castán Tobeñas diciendo que: “La herencia se presenta como la continuación o sucesión por modo unitario, en la titularidad del complejo formado por aquellas relaciones jurídicopatrimoniales activas y pasivas de un sujeto fallecido que no se extinguen por su muerte, sucesión que produce también ciertas consecuencias de carácter extrapatrimonial y atribuye al heredero una situación jurídica modificada y nueva en determinados aspectos”.

c)

Presupuestos de la sucesión: Son condiciones necesarias que deben producirse para que tenga lugar el fenómeno de la sucesión: 1° La muerte del causante o autor de la herencia (artículo 918 del Código Civil); 2° La capacidad por parte del heredero (artículo 923 del Código Civil); y, 3° Que el heredero no sea indigno (artículo 924 y 928 del Código Civil). La primera es una condición o presupuesto necesarísimo y fundamental (condictio sine qua non), en cuanto es lo que determina la apertura de la herencia y opera la transmisión de la propiedad y posesión de los bienes a los herederos y legatarios.

d)

Incapacidades para suceder por indignidad: La indignidad son acciones u omisiones por parte del heredero en contra del causante que privan del derecho de suceder, y que generalmente entrañan una conducta delictiva o inmoral del sucesor para con el causante. Nuestro Código Civil señala nueve causas de incapacidad para suceder por indignidad; al analizar las mismas nos damos cuenta que encuadran dentro de conductas típicas, antijurídicas y culpables (delitos) sancionados en el Código Penal. De la lectura del artículo 924 del Código Civil nos damos cuenta que estas nueve causas rigen tanto para la sucesión ab intestato (sin testamento) y testada, en virtud de que habla tanto de herederos como de legatarios. El Código Civil regula las causas de indignidad para suceder como incapacidades para suceder en forma testada e intestada,

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independientemente de las causas de incapacidad para suceder por testamento, que son distintas (artículo 926), pues las primeras tienen su origen en la actitud poco respetuosa, inmoral o conducta delictiva del sucesor para el causante, en cambio las segundas tienen fundamento independiente de la actitud o conducta del sucesor, que incluso podríamos calificar a algunas de esas causas como circunstancias accidentales. En cuanto a las causas de incapacidad por indignidad, existe la excepción en su aplicabilidad según lo establece el artículo 925 del Código Civil. e)

Clasificación: Doctrinariamente se hace la clasificación siguiente: 1) Por su forma: 1° A título universal: se produce una transferencia en cascada o en bloque sobre la persona del sucesor, de todos lo derechos, bienes y obligaciones de que era titular el causante. En este caso el sucesor se denomina heredero; y, 2° A título particular o singular: consiste en la transmisión de determinadas relaciones jurídicas, es decir, que es llamado a bienes concretos y determinados, en este caso el sujeto pasivo se denomina legatario. Conviene aclarar, que la diferencia entre ambas no es cuantitativa, sino que cualitativa; es decir, que no depende de que en la sucesión a título universal se adquiera una pluralidad de relaciones jurídicas, y a título particular adquiera una sola, porque el sucesor a título universal adquiere un conjunto de relaciones jurídicas o una fracción aritmética de dicho conjunto tanto activo como pasivo, pero sin determinación concreta de qué bienes o qué derechos, sucede en derechos abstractos e indeterminados; y, al adquirir a título particular se es llamado a bienes concretos, individualizados y determinados. 2) Por su origen y causa: 1° Voluntaria: está determinada por la voluntad del hombre, en este caso recibe el nombre de testamentaria; 2° Legal: está determinada por la ley, la ley estipula quién o quiénes son las personas llamadas a suceder; ésta recibe el nombre de intestada, ab intestato (sin testamento) o legítima; y, 3° En parte testada y en parte intestada: es una forma que puede producirse perfectamente en la práctica, las dos clases de sucesión pueden concurrir respecto de un mismo patrimonio, siendo ambas admisibles y compatibles. En este caso el causante dispone a través de testamento de una parte de su patrimonio, pero por olvido u otra razón no dispone de la otra parte, en consecuencia, respecto de esta otra parte del patrimonio, tendrá que abrirse la sucesión intestada, legal o legítima. Nuestro Código Civil acepta esta forma de sucesión en el artículo 919, último parágrafo.

f)

Representación hereditaria: El derecho de representación hereditaria, es el que tienen los descendientes de una persona para heredar en lugar de ella, si hubiere muerto antes que su causante. Igual derecho existe cuando el heredero ha renunciado la herencia o la ha perdido por indignidad. En estos casos, los hijos o descendientes tendrán derecho a heredar representando al repudiante o al excluido. La persona que por indignidad perdiere el derecho a heredar, en ningún caso tendrá la administración de

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los bienes de los que entren a representarlo. En la línea colateral corresponde la representación solamente a los hijos de los hermanos, quienes heredarán por estirpes (en una sucesión hereditaria, conjunto formado por la descendencia de un sujeto a quien ella representa y cuyo lugar toma) si concurren con sus tíos. Si los sobrinos concurren solos, heredarán por partes iguales. No hay representación en la línea ascendente ni de ningún otro pariente fuera de los mencionados en los artículos 929 y 930 del Código Civil. Siempre que se herede por representación en la línea recta descendente, la división de la herencia será por estirpes de modo que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado si viviese. Las disposiciones del Capítulo III, Título I, Libro III, del Código Civil rigen para la sucesión intestada y testamentaria, pero la representación en caso de testamento, sólo se efectuará cuando los herederos y legatarios sean parientes del testador.

2. SUCESIÓN TESTAMENTARIA. a)

Definición: Es aquella sucesión en que la vocación o disposición sucesoria es determinada por la voluntad del causante, con las únicas limitaciones que pueden surgir de disposiciones precisas de la ley. El derecho de testar no debe confundirse con la libertad absoluta en la disposición testamentaria; pues la mayoría de los códigos civiles la limitan partiendo del sano propósito de proteger los intereses de los llamados herederos legitimarios. Como vimos, se diferencia de la sucesión intestada; pero puede coincidir plenamente con ella (véase nuevamente el último párrafo del artículo 919 del Código Civil).

b)

Fundamento de la sucesión testamentaria: En el fundamento de la sucesión testamentaria, o sea, de donde proviene la potestad testamentaria de las personas, ha imperado la doctrina llamada del poder creador de la voluntad humana, que se apoya en la potestad absoluta de creación de la voluntad del ser humano en el área jurídica, y al respecto existen tres tesis: 1) La religiosa: la cual dice que la voluntad sobrevive, porque ésta pertenece al alma y el alma es inmortal. 2) La contractual: la cual dice que la figura testamentaria es un contrato en el que existe la voluntad del testador y la voluntad del heredero que acepta la herencia; pero una de sus críticas es que no puede ser un contrato porque en la generalidad de las veces el heredero no sabe que lo es y además porque existe la revocabilidad. 3) De la ley: la cual es la más aceptada y dice que es el legislador el que concede a los ciudadanos la facultad para ordenar su designio testamentario con amplia libertad y con sólo las restricciones que el orden público y familiar exigen.

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c)

El testamento: 1) Definición: Es un acto jurídico unilateral solemne, personalísimo, revocable y libre por el cual el testador dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para después de su muerte. A este respecto, el artículo 935 del Código Civil expone que: “El testamento es un acto puramente personal y de carácter revocable, por el cual una persona dispone del todo o de parte de sus bienes, para después de su muerte”. 2) Características: 1° Es un acto jurídico unilateral de carácter muy especial: en cuanto es una declaración de voluntad para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones que no debe ser hecha conjuntamente con otra persona, ya que expresamente se prohibe que testen dos personas en un mismo acto (véase el artículo 938 del Código Civil); 2° Es solemne: pues sólo puede testarse en las formas expresamente reglamentadas por la ley, cualquier otra forma de expresión de voluntad no será testamento (véase por ejemplo el artículo 937 del Código Civil); 3° Es personalísimo: pues sólo el autor puede otorgarlo, no así su representante, la testamentación llamada pupilar o cuasi pupilar, por la cual el que ejercía la patria potestad o la tutela podía testar a nombre del menor o incapacitado ha sido abolida; y, 4° Es revocable: en tanto que el autor puede modificar su testamento tantas veces como desee sin que se le pueda obligar por contrato a no hacerlo y es libre en nuestro sistema jurídico pues no tiene límites su poder de disposición de sus bienes que no se extinguen con la muerte, ya que no se impone obligación de destinar determinada parte a ciertos herederos (legítima), fuera de la obligación de dar alimentos que se prolonga más allá de la vida del obligado (véase el artículo 936 del Código Civil). 3) Incapacidades para testar: Están incapacitados para testar: 1° El que se halle bajo interdicción; 2° El sordomudo y el que hubiere perdido el uso de la palabra, cuando no puedan darse a entender por escrito; y, 3° El que sin estar bajo interdicción no gozare de sus facultades intelectuales y volitivas, por cualquier causa, en el momento de testar. 4) Incapacidades para suceder por testamento: Son incapaces para suceder por testamento; 1° Los ministros de los cultos, a menos que sean parientes del testador; 2° Los médicos o cirujanos que hubieren asistido al testador en su última enfermedad, si éste falleciere de ella, salvo que sean parientes del testador; 3° El notario que autoriza el testamento y sus parientes, y los testigos instrumentales; 4° El tutor, el protutor y los parientes de ellos si no se hubieren aprobado las cuentas de la tutela, a no ser que fueren parientes del pupilo; y, 5° Las instituciones extranjeras, cualquiera que sea su finalidad.

d)

Clasificación del testamento: 1) Testamentos comunes: 1° El testamento abierto: es el que se otorga ante notario y dos testigos. El testador expresará su voluntad en forma oral ante el notario y los testigos, el notario redactará el testamento en su protocolo, lo leerá y manifestará la conformidad del otorgante, lo firmará junto con el notario y los testigos. Este testamento debe ser usado en el caso de los ciegos –deberá intervenir

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un testigo instrumental más–, sordos y mudos; puede recurrir a él el que desconozca el idioma español dando intervención a dos intérpretes elegidos por el testador (véanse los artículos 954 al 958, y 1193 del Código Civil; y, 29, 31, 37 literal “a”, 42, 44, 45 y 75 del Código de Notariado); y, 2° El testamento cerrado: es el testamento redactado por escrito, ya sea por el autor u otra persona a su ruego. Debe presentarse en pliego cerrado (plica) ante un notario y dos testigos, y los intérpretes en su caso, manifestando que ese sobre contiene su última voluntad. De lo anterior se tomará nota (o razón) en el protocolo notarial y el sobre que contiene el acta de su otorgamiento, con las firmas del testador, los testigos, los intérpretes si los hubiere, y del notario quien también pondrá su sello, se devolverá al testador para su guarda por sí o por persona de su confianza. A este testamento puede recurrir el sordomudo que sepa leer y escribir, pero tanto el testamento como el acta de la plica o sobre deben ser escritos y firmados por el testador, de su puño y letra (véanse los artículos 954, 959 al 964, del Código Civil). 2) Testamentos especiales: 1° Testamento militar: es el otorgado por un militar o asimilado al tiempo de estar en campaña, en plaza sitiada o prisioneros en poder del enemigo. Puede hacerse verbalmente (abierto) ante el oficial bajo cuyo mando se encuentre, o –si estuviere en destacamento– ante el que manda el destacamento o pelotón aunque éste sea subalterno, o ante el facultativo que lo asista, o ante un oficial de cualquier categoría (estos dos últimos casos, si el testador está enfermo o herido) y siempre con la intervención de dos testigos que sepan leer y escribir; o por escrito (cerrado). El testamento otorgado en esta forma, deberá ser remitido con la brevedad posible al Cuartel General y por éste al Ministerio de la Defensa Nacional. En caso de fallecimiento del testador, el Ministro de la Defensa Nacional remitirá el testamento al juez del último domicilio del difunto y, no siéndole conocido, a cualquier Juzgado de Primera Instancia del Ramo Civil del departamento de Guatemala, para que, de oficio, cite a los herederos y demás interesados en la sucesión. Los herederos y demás interesados deberán solicitar que el testamento se protocolice en la forma prevenida en el Código Procesal Civil y Mercantil –artículo 472–. El testamento sólo surtirá efectos si el autor fallece durante las situaciones previstas en el Código Militar, o dentro de los treinta días posteriores a la cesación de ellas (véanse los artículos 965 y 966 del Código Civil; 572 al 579 del Código Militar, contenido en el Decreto Presidencial N° 214 de fecha 01 de agosto de 1878; y, 472 del Código Procesal Civil y Mercantil); 2° Testamento marítimo: cuando alguno desee hacer testamento en alta mar a bordo de un buque de guerra o, en su caso, mercante, podrá hacerlo: en el primer caso (buque de guerra), ante el contador o ante el que ejerza sus funciones, en presencia de dos testigos que sepan leer y escribir, y que vean y entiendan al testador (el comandante del buque o el que haga sus veces, pondrá además su “visto bueno”); y, en el segundo (buque mercante), ante el capitán o el que haga sus veces, con asistencia también de dos testigos como se expresa anteriormente. En uno y otro

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caso, los testigos se elegirán entre los pasajeros, si los hubiere. En ambos casos, se seguirán las formalidades del testamento abierto o del cerrado. Los testamentos abiertos, hechos en alta mar, serán custodiados por el comandante o por el capitán, y se hará mención de ellos en el diario de navegación. En el testamento hecho en el mar, es nula toda disposición a favor de cualquier persona que ejerza autoridad a bordo, a no ser que sea pariente del testador (véanse los artículos 967 al 970 del Código Civil); 3° Testamento en lugar incomunicado; los que se hallen en lugar incomunicado por motivo de epidemia, podrán testar ante el juez local y en presencia de dos testigos que sepan leer y escribir (véase el artículo 971 del Código Civil); 4° Testamento de preso: si el testador se halla preso podrá en caso de necesidad, otorgar testamento ante el jefe de la prisión pudiendo ser testigos, a falta de otros, los detenidos o presos, con tal que no sean inhábiles por otra causa y que sepan leer y escribir. En este testamento es nula toda disposición hecha a favor de los que tienen autoridad en la prisión, a menos que sean parientes del testador. Los testigos especiales a que se refieren anteriormente, sólo son válidos si el testador muere durante el cumplimiento de la pena de prisión o dentro de los noventa días posteriores a su libertad (véanse los artículos 972 y 973 del Código Civil); y, 5° Testamento hecho en país extranjero: puede otorgarse siguiendo las leyes del lugar y por tanto ser válidos según la regla locus regit actum (artículo 28 de la Ley del Organismo Judicial), o bien, según las leyes guatemaltecas ante los agentes diplomáticos o consulares, que sean notarios, para los nacionales guatemaltecos o para actos que deban tener efecto en territorio nacional. No será válido en Guatemala el testamento mancomunado que los guatemaltecos otorguen en país extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la nación donde se hubiere otorgado (véanse los artículos 974 al 976 del Código Civil). e)

Solemnidad del testamento del ciego y del sordo: 1) Testamento del ciego: en el testamento del ciego debe intervenir un testigo más de los que se requieren para el testamento abierto (es decir, que aquí serán entonces tres los testigos instrumentales), será leído en alta voz dos veces; la primera por el notario autorizante, y la segunda, por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Se hará mención especial de esta circunstancia (véase el artículo 957 del Código Civil). 2) Testamento del sordo: si un sordo quiere hacer testamento abierto, deberá leer él mismo en voz inteligible (es decir, que puede ser entendido, que se oye clara y distintamente), el instrumento, a presencia del notario y testigos, lo que se hará constar (véase el artículo 958 del Código Civil). Conviene recordar, que el ciego y la persona que no sepa leer y escribir no pueden hacer testamento cerrado; no así las personas que no pueden hablar, pero que sepan leer y escribir, quienes si pueden otorgar este tipo de testamento (artículos 960 y 961 del Código Civil).

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3. SUSTITUCIÓN HEREDITARIA. a)

Definición: Es el llamamiento que hace el testador a favor de otra persona distinta del heredero, bien por si éste no llega a serlo, bien para después que éste lo sea. Otra definición anunciada por el maestro español Federico Puig Peña nos dice que: “Es la disposición testamentaria en virtud de la cual el causante llama a la titularidad de la herencia a un posterior heredero en defecto del primeramente nombrado o después de él”. El origen etimológico de la palabra está en las voces latinas sub e institutio, que significa una institución que está debajo o subordinada.

b)

Naturaleza jurídica: Respecto de la naturaleza jurídica de esta institución no hay unidad de criterio entre los tratadistas que la han estudiado, diciendo unos, que es una institución condicional en que el evento puesto como condición consiste en que el primeramente llamado a la herencia o legado no llegue a ser heredero o legatario, otros autores manifiestan que en este caso de sustitución sólo hay una liberalidad, es una simple previsión de que el primeramente instituido no llegue a heredar.

c)

Clasificación: 1) Sustitución vulgar o directa: es la designación que el testador hace en su testamento de segundos o ulteriores herederos para el caso que los primeramente llamados no lleguen a serlo; es decir, que el testador además de instituir un heredero, nombre un sustituto al mismo para el caso de que el heredero primeramente instituido no llegue a asir (aceptar) la herencia; cuando el primer heredero instituido sí acepta la herencia, la persona que fue nombrada como sustituto pierde toda posibilidad de adquirir la herencia. 2) Sustitución pupilar: es aquel nombramiento que hacen los padres y demás ascendientes para sus descendientes menores de 14 años, previendo el caso de que mueran antes de llegar a dicha edad. 3) Sustitución ejemplar: es una derivación de la anterior, se le conoce con el nombre de sustitución cuasi pupilar, la cual puede definirse como el nombramiento de heredero hecho por un ascendiente a su descendiente mayor de 14 años legalmente incapacitado por causa mental para el caso de que muera sin recobrar la razón. 4) Sustitución fideicomisaria: esta sustitución es llamada también oblicua o indirecta, y es aquella disposición por virtud de la cual el testador ordena una doble o múltiple vocación o disposición sucesoria, estableciendo que el heredero primeramente llamado conserve y transmita los bienes a un segundo o ulterior heredero, bien para el caso de fallecimiento de aquél, cuando ocurra un suceso o llegue un día determinado establecido en el testamento; en esta clase de sustitución hay varias personas llamadas sucesivamente en el tiempo de modo efectivo al disfrute de la herencia y la adquisición del primeramente instituido no es definitiva ni plena, sino que dura mientras llega el momento en que la herencia pasa al siguiente favorecido, tampoco el primeramente instituido como heredero puede

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disponer libremente de la herencia, o sea, que no hay una libre circulación patrimonial.

4. ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA. a)

Definición: Es aquella declaración unilateral de voluntad, de carácter irrevocable, por cuya virtud el llamado a una herencia manifiesta su deseo de investirse de la cualidad de heredero, asumiendo la posición jurídica que la misma presupone.

b)

Formas de aceptación: 1) Por su forma: 1° Expresa: se produce cuando la aceptación se hace a través de un documento público o privado; éste sería el caso de que una persona aceptara la herencia a través de su representante legal, cuyo mandato y facultad para aceptar la herencia en nombre de aquél estaría contenido en una escritura pública, faccionada por un notario (véase el artículo 1027 del Código Civil); y, 2° Tácita: se produce cuando la persona llamada a adquirir la herencia realiza actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o actos que no podrían ejecutarse sin la cualidad de heredero; por ejemplo: vender, ceder o donar su derecho a una tercera persona (véase el artículo 1028 del Código Civil). 2) Por sus efectos: 1° Simple y pura: en esta forma de aceptación se produce una ilimitada responsabilidad del heredero, quedando obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia con sus propios bienes; esta aceptación puede hacerse expresa o tácitamente; y, 2° Bajo beneficio de inventario: en esta forma de aceptación se permite al heredero aceptar la herencia, pero no responder de las cargas y deudas de la herencia, más que hasta donde alcance el activo de la misma para cubrirlas; además desaparece por la aceptación la situación de herencia yacente, y su diferencia fundamental respecto de la aceptación simple y pura estriba en que la responsabilidad queda limitada exclusivamente a lo que constituye el activo económico de la herencia, mientras que en la aceptación simple y pura se responde en forma ilimitada.

c)

Plazo de la aceptación: El plazo o término de la aceptación de la herencia está determinado en la ley, que confiere al adquiriente un plazo para que realice su manifestación de voluntad respecto de si acepta o renuncia la herencia. Nuestro Código Civil en su artículo 1031, señala que: “El término para aceptar la herencia es de seis meses a contar de la muerte del testador, si el heredero se encuentra en el territorio de la República y de un año si está en el extranjero. Si pasa el término de la aceptación sin que nadie se presente a reclamar la herencia, ni haya heredero a quien minifestamente pertenezca, o han renunciado los que tenían derecho a ella, se declarará vacante, arreglándose a las prescripciones del Código Procesal”. Sin embargo, existe un caso que podría decirse que es de carácter excepcional en el cual el término antes indicado se abrevia y se

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da cuando alguno (podría ser un acreedor el causante) tiene interés en que el heredero declare si acepta o renuncia a la herencia; en este caso, el interesado puede pedir, pasados nueve días de la apertura de la herencia, que el juez fije un plazo, que no debe exceder de treinta días, para que dentro de él haga su declaración el heredero, bajo apercibimiento de que si no lo hace se tendrá la herencia por aceptada. Consúltense los artículos 1026 al 1040 del Código Civil; 482 al 487 del Código Procesal Civil y Mercantil; y, 36 de la Ley sobre el Impuesto de Herencias, Legados y Donaciones (Decreto N° 431 del Congreso de la República).

5. RENUNCIA DE LA HERENCIA. a)

Sus efectos: Sobre esta materia, dispone el Código Civil: 1° Pueden renunciar la herencia y legados los que tengan la libre disposición de sus bienes (el término para renunciar la herencia es el mismo que el de la aceptación; asimismo, la renuncia debe ser expresa y hacerse por escrito ante el juez o por medio de escritura pública); 2° La renuncia de la herencia dejada a menores e incapacitados deberá hacerse con aprobación judicial e intervención de la Procuraduría General de la Nación; 3° La renuncia de la herencia solamente, no priva al que la hace de reclamar los legados que se le hubieren dejado; 4° El acreedor del heredero o legatario que renuncia a la herencia o al legado, puede reclamar la parte que cubra su crédito; 5° El que es llamado a una misma herencia por testamento o intestado, si renuncia la una se entiende que renuncia las dos; y, 6° Si el heredero renuncia la herencia en perjuicio de sus acreedores, pueden éstos, siempre que sus créditos fueren anteriores a la renuncia, pedir al juez que los autorice para aceptar en nombre de aquél (en este caso, la aceptación sólo aprovechará a los acreedores hasta el monto de sus créditos, correspondiendo el exceso, si lo hubiere, a los herederos que sean llamados por la ley).

b)

Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto se encuentra regulado en los artículos 1029 último párrafo, 1031, 1033, 1034, 1035, 1036, 1037, 1038, 1039 y 1040 del Código Civil.

6. LEGADOS. a)

Definición: Son los bienes, cosas o derechos que el testador otorga a título particular. El legado lo constituyen siempre cosas concretas y determinadas, susceptibles de ser individualizadas. Se distingue de la herencia en que ésta transmite un patrimonio o parte de él. El legado por ser siempre de cosa concreta se sujeta a reglas que no rigen para el heredero; así el legado puede ser a cargo de la masa hereditaria, a cargo

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de alguno de los herederos e incluso a cargo de otro legatario. A este respecto, establece nuestro Código Civil (artículos 919 parte conducente, y 1002) que: “...la asignación a título particular se llama legado”, y que: “El testador puede disponer de una cosa, o de una cantidad, o del todo o de una parte de sus bienes, a título de legado, a favor de una o más personas individuales o jurídicas”. b)

Clasificación: Existe una prolija clasificación de los legados atendiendo a diversos factores lo que da lugar a varias reglamentaciones. 1) Legado de cosa cierta: es el más frecuente, junto con el de dinero; se trata del que individualiza perfectamente uno o más bienes muebles o inmuebles del testador (véase el artículo 1002 del Código Civil). 2) Legado de cosa indeterminada: se refiere al caso de indicarse lo que se lega únicamente por el género: un traje, un vehículo; no se considera indeterminado si sólo existe algo de esa especie en la sucesión y resulta verosímil que el testador se refiera a ello (véase el artículo 1006 del Código Civil). 3) Legado de crédito: cuando se deja mortis causa un crédito, se transmiten con ello todas las acciones y garantías existentes; el crédito lleva, como accesorio, los intereses desde la muerte del causante (véase el artículo 1007 del Código Civil). 4) Legado de perdón de deuda: el que constituye una remisión de uno o más créditos del testador a favor de su deudor; se limita a lo subsistente al morir el testador (véase el artículo 1007 del Código Civil). 5) Legado remuneratorio: cuando lo establece el testador para compensar algún servicio del legatario, se le da tratamiento preferencial en el pago y se observan las reglas sobre donaciones de este género –artículos 1856 y 1872 del Código Civil– (véase el artículo 1008 del Código Civil). 6) Legado de deuda: cuando el testador lega una deuda pendiente al verdadero acreedor; con ello se comprometen expresamente los bienes hereditarios y se otorga un título escrito –u otra más– al titular del crédito; conviene aclarar que según nuestra legislación, el legado hecho a un acreedor tiene efecto sin perjuicio del pago de su crédito (véase el artículo 1009 del Código Civil). 7) Legado de pensión (incluida aquí la de alimentos) y renta vitalicia: tienen en común que deben ser cumplidos por pagos periódicos y se garantizan en los términos de las obligaciones civiles análogas, pueden ser por plazo determinado o mientras subsista la necesidad que los motivó (véase el artículo 1011 del Código Civil).

c)

Aceptación, revocación y renuncia del legado: 1) Aceptación: el legado se acepta expresamente, cuando se pide; y, tácitamente, cuando se recibe la cosa legada. 2) Revocación: según el artículo 1025 del Código Civil, la revocación para los legados se regirá por lo dispuesto para la revocación de las disposiciones testamentarias. 3) Renuncia: la renuncia debe ser expresa y hacerse por escrito ante el juez o por medio de escritura pública.

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7. ALBACEAZGO. a)

Definición: Es una institución característica del Derecho sucesorio encargado de la administración y liquidación del patrimonio del difunto según la voluntad del testador, los herederos o la ley. A este respecto, expresa nuestro Código Civil (artículo 1041) que: “Albacea o ejecutor testamentario, es la persona a quien el testador encarga el cumplimiento de su voluntad. Los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente les haya conferido el testador, y no sean contrarias a las leyes”. Las funciones del albacea son complejas, pues actúa como depositario, administrador, representante y auxiliar de la administración de justicia.

b)

Clasificación: Nuestra legislación sustantiva civil contempla las siguientes clases de albacea: 1) Testamentario: es el nombrado en el testamento (véase el artículo 1041 del Código Civil). 2) Legítimo: es cuando el cargo de albacea recae en los propios herederos, a falta de albacea testamentario, o por falta de posibilidad o de voluntad del albacea nombrado (véanse los artículos 1045 y 1046 del Código Civil; y, 509 último párrafo, del Código Procesal Civil y Mercantil). 3) Dativo: es el nombrado por el juez a falta de los anteriores (véanse los artículos 1042 al 1044 del Código Civil). 4) Mancomunados: cuando deben actuar conjuntamente (véase el artículo 1047 del Código Civil). 4) Provisional: es el nombrado por el juez mientras se presenta el testamentario o se elige el legítimo; en nuestro medio se le conoce como administrador provisional, administrador de la herencia yacente o, simplemente, administrador (véanse los artículos 503, 505, 506, 508 y 509 del Código Procesal Civil y Mercantil).

c)

Requisitos para ser albacea: Para ser albacea se necesita haber cumplido dieciocho años de edad, poder legalmente administrar bienes, no ser incapaz de adquirirlos a título de herencia, y no estar en actual servicio de funciones judiciales o de la Procuraduría General de la Nación, aunque se halle con licencia temporal, salvo en los casos de que se trate de las sucesiones de sus parientes (véanse los artículos 1048 del Código Civil; y, 1 del Decreto N° 25-97 del Congreso de la República).

d)

Facultades y atribuciones: Las facultades y atribuciones de los albaceas, además de las que designe el testador, serán las siguientes: 1ª Disponer y pagar los funerales del testador, con arreglo a lo ordenado por éste, y en defecto de tal disposición, según las costumbres del lugar y las posibilidades de la herencia; 2ª Hacer las gestiones necesarias para la inmediata seguridad de los bienes; 3ª Hacer el inventario, con intervención de los herederos, y cuando no los haya, con la de los interesados en los bienes; 4ª Pagar las deudas y legados; y, 5ª Administrar

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los bienes, hasta que los herederos tomen posesión de ellos (véase el artículo 1050 del Código Civil). Asimismo, los albaceas podrán dar poderes especiales con relación a los actos que a ellos les competen, siendo personalmente responsables por los actos del mandatario; y, una vez aprobados el inventario y la cuenta de administración, el albacea debe hacer inmediatamente la partición de la herencia (véanse los artículos 1056 y 1085 del Código Civil). e)

Plazo: El cargo de albacea debe ejecutarse dentro del plazo que fija el testador. Sin embargo, el albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá cumplir su encargo dentro de un año contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones. Si el testador quisiere ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de la prórroga. Si no lo hubiese señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año. Si transcurrida esta prórroga, no se hubiese todavía cumplido la voluntad del testador, podrá el juez conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso. Los herederos y legatarios podrán, de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario, pero si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año (véanse los artículos 1058 al 1060 del Código Civil).

8. SUCESIÓN INTESTADA, LEGÍTIMA O LEGAL. a)

Definición y fundamento: 1) Definición: Dícese de la sucesión por causa de muerte en que no hay testamento, el que existe no comprende la distribución total de los bienes del difunto o por alguna razón resulta ineficaz, como en los casos de nulidad del testamento, cuando el heredero designado es incapaz de heredar, repudia la herencia o muere antes que el testador; es pues, una forma de heredar supletoria del testamento y la ley substituye la voluntad del difunto; a falta de una manifestación expresada en el testamento se supone una presunta voluntad basada en la probable forma en que la mayoría hubiera distribuido sus bienes de haber manifestado su última voluntad (véanse los artículos 1068 y 1069 del Código Civil). 2) Fundamento: La antigua doctrina consideró que el fundamento de la sucesión intestada radica en la presunción, contenida en la ley, de expresión de última voluntad de la persona que no otorgó testamento, o que habiéndolo otorgado resulta nulo o ineficaz. Se decía que esa presunción era la resultante de considerar que la persona había tácitamente testado. La doctrina moderna se inclina en el reconocimiento de vínculos familiares, tomando en cuenta, subjetivamente, la relación entre el causante y sus parientes más cercanos.

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b)

Casos en que tiene lugar: La sucesión intestada tiene lugar: 1° Cuando no hay testamento; 2° Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o el instituido muere antes que el testador, o es incapaz de heredar, o repudió la herencia; fuera de los casos de sustitución, representación y acrecimiento con arreglo al Código Civil; 3° Cuando en el testamento no hay heredero instituido y el testador no ha dispuesto de todos sus bienes en legados; y, 4° Cuando el testador ha dejado de disponer de alguno o algunos de sus bienes. Conviene aclarar, que en los casos de los numerales 3° y 4° mencionados anteriormente, el interesado sólo procede respecto de los bienes de que no dispuso el testador.

c)

Orden de la sucesión intestada: Son llamados a la sucesión intestada, según lo dispone el Código Civil: 1° En primer lugar, los hijos, incluyendo a los adoptivos, y el cónyuge supérstite o sobreviviente que no tenga derecho a gananciales; quienes heredarán por partes iguales; 2° En segundo lugar, a falta de descendencia, sucederán los ascendientes más próximos y el cónyuge, por iguales porciones y cuando sólo hubiere una de esas partes, ésta llevará toda la herencia; 3° En tercer lugar, a falta de los llamados a suceder, según la situación anterior, sucederán los parientes colaterales hasta el cuarto grado (véanse los artículos 1074, 1078 al 1080, del Código Civil).

d)

Herencia yacente: Cuando todavía el heredero no ha entrado en posesión de la herencia, se dice que la misma está yacente; así como también cuando, siendo varios los herederos, no se han practicado todavía las particiones (véanse los artículos 503 al 511 del Código Procesal Civil y Mercantil).

e)

Herencia vacante: Es aquél conjunto de bienes que pertenecieron a un titular que ha fallecido sin que se conozca quiénes son sus herederos, o cuando conocidos éstos no la aceptan. Cuando existe una herencia vacante, los llamados a suceder ab intestato son el Estado y las Universidades de Guatemala, por partes iguales; y, su procedimiento se regirá de conformidad con los artículos 482 al 487 del Código Procesal Civil y Mercantil (téngase presente aquí también lo regulado en el artículo 1031 del Código Civil).

9. MASA HEREDITARIA Y PARTICIÓN. a)

Definiciones: 1) Masa hereditaria: Es el conjunto de los bienes y derechos sucesorios de la persona de que se trate. La integran los bienes en poder del causante en el momento de su fallecimiento, más algunos que habían dejado de pertenecerle –por la colación pertinente– o que con posterioridad afluyen, por obligaciones o acciones pendientes. Tras la administración temporal de esta masa, la partición le pone fin y transmite

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a otro u otros patrimonios de la masa de la herencia (véase el artículo 1105 del Código Civil). 2) Partición hereditaria: Llámese así en el Derecho sucesorio a la parte del proceso sucesorio en el que se reparten los bienes heredados entre los legatarios y herederos, nombrado el albacea definitivo o universal y terminados los pasos de la liquidación: inventarios y avalúos y pagos de las deudas sucesorias, se conoce el caudal líquido que corresponde a los legatarios y herederos (véanse los artículos 1085 al 1123 del Código Civil; y, 507, 512 al 515 del Código Procesal Civil y Mercantil). b)

Procedencia de la partición: 1) Judicial: A petición de parte procederá la partición judicial, siempre que el testador no la hubiere hecho antes – artículo 1098 del Código Civil–. Para su trámite, se estará a lo dispuesto por los artículos 220 al 224 del Código Procesal Civil y Mercantil, en lo que fuere aplicable –estos artículos se refieren al juicio oral de la división de la cosa común–. 2) Extrajudicial: La partición deberá hacerse después de haberse practicado las operaciones que tiendan a determinar exactamente el caudal partible, dichas operaciones, como ya vimos, son: inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación; una vez aprobado el inventario y la cuenta de administración del albacea, se procederá a la partición de los bienes hereditarios.

c)

Suspensión de la partición: Expresa el artículo 1086 del Código Civil que: “Sólo puede suspenderse una partición, en virtud de convenio expreso de los interesados y por un término que no pase de tres años”.

d)

Rescisión y nulidad de la partición: Nuestro Código Civil, regula tanto la nulidad como la rescisión de la partición. La nulidad la regula o la contempla, mejor dicho, en un solo caso: cuando el heredero es falso o se creyó que una persona era heredera cuando no lo era (véase el artículo 1122). En cuanto a la rescisión, cuando se trata de una partición extrajudicial nos remite a los casos por los que pueden ser rescindidos los contratos en general; y, contempla nuestra ley sustantiva civil el caso de la rescisión de la partición judicial, que solamente procede cuando en el caso de saneamiento u otra causa legal regulada en la parte correspondiente a los efectos de la partición (véanse los artículos 118 y 119 del Código Civil).

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RESUMEN DE DERECHO CIVIL III

I.

NOCIONES GENERALES

1. CONCEPTO DEL DERECHO DE OBLIGACIONES. POSICIÓN DEL CÓDIGO CIVIL. a) Concepto del derecho de obligaciones: Es la rama del Derecho Civil que trata de las relaciones entre deudor y acreedor, en todas sus especies, de los derechos personales que se concentran en la exigencia ajena de hacer o de no hacer, de dar o no dar algo. b) Posición del Código Civil: A tenor del artículo 1319 del Código Civil que expresa que: “Toda obligación resultante de un acto o declaración de voluntad consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Tal precepto legal no contiene propiamente una definición, pero resalta los tres aspectos objetivos de la obligación: dar, hacer o no hacer alguna cosa, de evidente raigambre romana. 2. CARACTERES DEL DERECHO DE OBLIGACIONES. PATRIMONIALIDAD DE LA PRESTACIÓN. CORRIENTE UNIFICADORA DEL DERECHO CIVIL Y MERCANTIL EN MATERIA DE OBLIGACIONES. a) Caracteres del derecho de obligaciones: 1) Compromete al deudor en lo personal: el deudor está determinado por su identidad personal; el obligado a la prestación puede ser José Rodríguez o Francisco Sánchez, en cuanto a que son ellos mismos y nadie más, sino ellos, quienes soportan el débito. 2) Compromete todo el patrimonio del deudor: si éste no paga, el acreedor podrá hacer efectiva la obligación, trabar ejecución y embargar cualesquiera de los bienes afectables que figuren en el activo patrimonial del deudor en el momento del secuestro, pues es un principio el hecho de que es el deudor quien debe responder de sus deudas con la totalidad de su patrimonio. 3) Puede ser transmitida sólo mediante un contrato que se llama cesión o asunción de deudas. b) Patrimonialidad de la prestación: Como vimos anteriormente el derecho de obligaciones, personal o de crédito, compromete todo el patrimonio del deudor; si el obligado no paga, el acreedor podrá hacer efectiva la obligación afectando la totalidad del patrimonio del deudor. c) Corriente unificadora del derecho civil y mercantil en materia de obligaciones: La corriente o tendencia actual es la de volver a la unificación del derecho privado de las obligaciones, pero subordinando el derecho civil al mercantil o comercial, que es más evolutivo y más ágil. No obstante, las razones principales que invocan algunos juristas para oponerse a la unificación pueden resumirse así: las normas de uno y otro

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derecho responden a relaciones jurídicas procedentes de manifestaciones económicas distintas; las obligaciones comerciales surgen de hechos inspirados en un interés específico, el derecho comercial es universal y el local el civil, aquél progresivo y éste estático; la relación jurídica civil muere en los sujetos de la relación mientras que la relación jurídica comercial tiene proyecciones en la colectividad; la unificación pretendida no responde a ninguna necesidad real.

II.

NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN

1. DEFINICIÓN DE LA OBLIGACIÓN. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. CONCEPCIONES SUBJETIVA Y PATRIMONIAL. a) Definición de la obligación: Es la relación jurídica en virtud de la cual una persona (deudor) debe una determinada prestación a otro (acreedor), que tiene la facultad de exigirla, constriñendo a la primera a satisfacerla. b) Evolución histórica: El derecho romano fue el escultor del derecho de obligaciones; y, para éste la obligación era una liga de Derecho, vinculum juris, que constriñe a una persona para con otra, a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa. Antiguamente la obligación se designaba con el término nexum o nexus, de nectere, que significaba atar, vincular, después hallamos empleada, con cierta generalidad, la palabra obligatio (de ob y ligare), con la cual se está dando a entender que su esencia está en la sujeción del deudor a los poderes o derechos del acreedor. Del lado activo de la obligación se encuentra un creditum o nomen, que le corresponde al acreedor (creditor); y, del lado positivo, un debitum, que constituye el deber jurídico del deudor (debitor). Sin embargo, en la actualidad ha surgido la tendencia de conceptualizar a la obligación como una relación y no como el derecho romano lo conceptuó al decir que ésta era un vínculo, y que el hacer énfasis en el aspecto activo y en el pasivo de la obligación, no son meramente cuestiones de terminología. Aparte que en la actualidad se trata de erradicar toda idea de sometimiento personal del deudor. En suma, el derecho romano vio en la obligación un vínculo entre personas; pero el moderno (en especial el germánico), tiende a destacar el compromiso objetivo de crédito o deuda, estimándolo más bien que como una voluntad ligada a otra, como un vínculo entre dos patrimonios, considerados como personalidades abstractas. c) Concepciones subjetiva y patrimonial: 1) Concepción subjetiva: como dijimos anteriormente (derecho romano), esta concepción ve en la obligación un vínculo entre personas, existiendo un sometimiento personal del deudor para con el acreedor. 2) Concepción objetiva o patrimonial: que considera el derecho del acreedor como un derecho sobre los bienes del deudor, es decir, sobre su patrimonio. A este respecto, expresa el profesor Federico Ojeda Salazar, en su meritoria exposición de motivos del

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Proyecto de Código Civil, que: “Si la obligación es una necesidad o una relación jurídica o un vínculo patrimonial, etc., es la doctrina la que debe investigarlo; en el Código lo único que interesa precisar con claridad es el concepto objetivo de la misma y ese propósito lo consideramos conseguido con la redacción que hemos adoptado en el artículo 1319”. 2. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN. a) Elemento subjetivo o personal (sujetos): El elemento subjetivo o personal en toda obligación determinada, tiene dos polos: el activo y el pasivo. Al primero se le denomina sujeto activo o acreedor, por ser el titular del derecho subjetivo creado por el surgimiento de la obligación. Al segundo se le denomina sujeto pasivo o deudor, porque su actitud, desde el nacimiento hasta la extinción de la obligación, se contrae a observar una conducta que sólo tenga por objeto el cumplimiento de aquellos a que se obligó. b) Elemento objetivo o real (objeto o prestación): En la actualidad se admite generalmente que el elemento real u objetivo de la obligación lo constituye la prestación, o sea, aquella conducta o comportamiento a que el deudor se comprometió y que el acreedor está legalmente capacitado a exigir de él (dar, hacer o no hacer alguna cosa). c) Elemento formal (relación jurídica): Se ha considerado admisible que el contenido de la relación de la deuda sea uno y el de la responsabilidad otro, citando al efecto el caso en que la responsabilidad aparece limitada, o concretada a determinados objetos del patrimonio. Del problema de la distinción entre el débito y la responsabilidad, si no se puede decir que carece en absoluto de interés práctico, cabe, por lo menos, decir que no tiene aquel que exigiría una investigación más amplia por nuestra parte, dada sobre todo la circunstancia de que para nuestro sistema jurídico civil la distinción no tiene relevancia particular.

3. FUENTES DE LA OBLIGACIÓN. POSICIÓN DEL CÓDIGO CIVIL. a)

Fuentes de la obligación: 1) Definición: son aquellos elementos por cuya virtud una persona aparece constreñida u obligada a realizar una determinada prestación (acerca de cuáles han de ser esos elementos a los que el derecho objetivo vincula aquella consecuencia jurídica es sobre lo que gira todo el contenido de dicha teoría de las fuentes. 2) Clasificación de las fuentes de la obligación en el Derecho romano: se considera, según las Instituciones de Gayo, como fuente de la obligación: el contrato, el

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delito y varias otras figuras de causas. La realidad jurídica diaria hizo que se estimara insuficiente esa clasificación trimembre (de tres miembros), o, mejor dicho, que se precisaran esas otras figuras. Dícese que Justiniano (en sus Instituciones) al tratar de las fuentes de las obligaciones, se refiere al contrato y al cuasi contrato; al delito y al cuasi delito. Procede observar que modernamente existe cierto consenso en el sentido de que esa clasificación cuatrimembre (de cuatro miembros), que adiciona al contrato y al delito las figuras del cuasi contrato y del cuasi delito. 3) Clasificación de las fuentes de la obligación en el Derecho moderno: el movimiento codificador del derecho civil, culminante con la promulgación el 24 de marzo de 1804 del Código Civil francés (que en 1807 cambio su denominación a la de Código de Napoleón), aceptó plenamente la referida división cuatrimembre originada del Derecho romano (Las Instituciones del Código de Justiniano), pero adicionando una nueva fuente: la ley, para justificar el origen de obligaciones que no tienen por causa las otras fuentes. Surge entonces la siguiente clasificación de las fuentes de las obligaciones: la ley, el contrato, el cuasi contrato, el delito y el cuasi delito (es la denominada clasificación quíntuple). b)

Posición del Código Civil: Resulta ilustrativo leer lo que dice la exposición de motivos del Proyecto de Código Civil (explicada por el profesor Federico Ojeda Salazar), que dice: “La parte resultante que enumera y clasifica las fuentes de las obligaciones, ha quedado suprimida. Sin necesidad de hacer la enumeración que nunca podría ser taxativa, hemos agrupado las fuentes de las obligaciones en tres apartados que son: a) Las que provienen de contratos; b) Las que proceden de hechos lícitos sin convenio; y, c) Las que se derivan de hechos ilícitos. Esta separación determina la fuente inmediata y directa de la obligación, dejando a la doctrina que señale o establezca si la ley y el contrato son las únicas fuentes verdaderas de las obligaciones o si fuera de éstas o dentro de éstas existen otras, como piensan y afirman connotados autores”. Nótese que en la evolución doctrinal sobre las fuentes de las obligaciones, prácticamente han desaparecido las figuras denominadas cuasi contratos y cuasi delitos, substituidas, puede decirse, por las denominaciones hechos lícitos sin convenio y hechos y actos ilícitos. Ello se debió a una fuerte reacción contra aquellas figuras: el cuasi contrato (actos o hechos lícitamente voluntarios en los cuales falta el común acuerdo de las partes, como en la gestión de negocios); y, el cuasi delito (hechos y actos ilícitos surgidos sin intención del autor, pero con culpa y sin que sea tipificante de un delito). Estas figuras han sido consideradas antitécnicas y de muy difícil determinación práctica. La doctrina moderna se inclina a sustituir esas clásicas denominaciones por las más comprensivas y amplias de lo lícito y lo ilícito (hechos lícitos y hechos y actos ilícitos). Consúltese el Libro V, Primera Parte, Títulos V, VI y VII, del Código Civil vigente.

4. OBLIGACIONES PROVENIENTES DE HECHOS LÍCITOS SIN CONVENIO.

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a)

Gestión de negocios (negotiorum gestio): 1) Definición: Conocida también en la doctrina italiana como representación sin poder. Llámase así la intervención de un tercero en negocios ajenos sin mandato del dueño (dominus negotii). Se considera como fuente de obligaciones extracontractual, pues crea derecho y obligaciones tanto para el gestor como para el dueño por lo que se le denominó cuasi contrato desde el Derecho romano. El gestor está obligado a actuar de acuerdo con los intereses del dueño, terminar la gestión y rendir cuentas; el dueño debe reembolsar los gastos y sus intereses, si la gestión fue útil o la ratificó (esta ratificación produce los efectos del mandato expreso y opera retroactivamente), en ambos casos debe cumplir las obligaciones que a su cargo se derivan del negocio gestionado. A este respecto nuestro Código Civil (artículo 1605) manifiesta que: “El que sin convenio se encarga voluntariamente de los negocios de otro, está obligado a dirigirlos y manejarlos útilmente y en provecho del dueño”. Es decir, por ejemplo, que una persona puede comparecer en nombre de otra, como gestor de negocios, en un contrato de compraventa si en el mismo está adquiriendo el bien objeto del contrato; no obstante, éste –el gestor de negocios– jamás podrá actuar como tal si en dicho contrato traslativo de dominio se está enajenando algún bien del dueño, ya que la función de la gestión de negocios será siempre en provecho de este último y no en pérdida de algún derecho o bien constitutivo del patrimonio del mismo (véanse los artículos 1605 al 1615 del Código Civil). 2) Fundamento: La gestión de negocios se fundamenta en el hecho de que una persona se ocupa de los intereses de otra persona, sin haber recibido mandato para ello. 3) Elementos: 1° Subjetivo o personal: El elemento subjetivo o personal en la gestión de negocios está conformada por: el gestor, que es la persona que se encarga voluntariamente de los negocios de otra persona, sin haber recibido mandato para ello; y, el dueño del negocio, que es la persona titular del negocio o pluralidad de negocios en los que interviene el gestor; y, 2° Objetivo o real: Está constituido por el negocio jurídico, que no es más que el acto de una o más voluntades que pretenden algún efecto jurídico reconocido por la ley. 4) Efectos: Podemos distinguir dos efectos: 1° El dueño del negocio tiene una acción directa (actio directa negotiorum) contra el gestor, para demandarle las cuentas de su gestión, cuando éste verifique operaciones distintas del giro habitual de sus negocios, cuando el gestor hubiere pospuesto el interés del dueño al suyo propio, o cuando el gestor inició la gestión contra la voluntad manifiesta o presunta del dueño; y, 2° El gestor de negocios tiene una acción contraria (actio contraria negotiorum gestorum) para hacerse pagar (indemnización) los gastos necesarios y útiles que hubiere hecho y los perjuicios que hubiere sufrido en el desempeño de la gestión.

b)

Enriquecimiento sin causa o ilegítimo: 1) Definición: Es considerado como una de las fuentes extracontractuales de las obligaciones. El Código Civil 96

(artículo 1616) clasifica como enriquecimiento sin causa: “La persona que sin causa legítima se enriquece con perjuicio de otra, está obligada a indemnizarla en la medida de su enriquecimiento indebido”; es decir, que el enriquecimiento ilegítimo es el pago de lo indebido, obligando al que recibió una cosa a la que no tenía derecho y que se le entregó por error a devolverla. Si el que se enriqueció procedió de buena fe en la creencia de su derecho al pago, sólo está obligado a devolver lo equivalente a su enriquecimiento; pero si procedió de mala fe debe abonar el interés legal o los frutos percibidos a los dejados de percibir, así como responder por el deterioro de la cosa que se produzca por su causa (véanse los artículos 1616 al 1628 del Código Civil). 2) Fundamento: El fundamento del enriquecimiento sin causa parte de la teoría conforme a la cual nadie puede enriquecerse con perjuicio de otro. La consecuencia es la obligación de indemnizar a aquél en cuyo perjuicio se verifica este enriquecimiento. Esta obligación está sancionada por una condictio sine causa. 3) Elementos: En el principio general que regula el Código Civil, debemos determinar la relación que existe entre el enriquecimiento y el empobrecimiento. Los elementos lógicamente son los siguientes: 1° Que haya empobrecimiento de un patrimonio; 2° Que exista enriquecimiento de otro; y, 3° Que no exista una causa que justifique ese desplazamiento patrimonial. c)

Declaración unilateral de la voluntad: 1) Definición: En los actos jurídicos la declaración unilateral de voluntad ha sido considerada como fuente de obligaciones de carácter restringido; sólo es reconocida como tal en los casos expresos señalados por el Código Civil, éstos son: oferta al público que adopta las formas de oferta de venta; promesa de recompensa simple y en concurso; y, títulos al portador que omiten el nombre de su titular, que por ello pueden transmitirse por simple tradición o entrega (véanse los artículos 1629 al 1644 del Código Civil). Conviene aclarar, que también el testamento se ha considerado como un acto unilateral de voluntad que genera efectos jurídicos antes de la aceptación de los mismos por el beneficiario, aunque, en este caso, sólo habrán de actualizarse a la muerte del testador, quien en cualquier momento puede revocar o modificar su voluntad sin que esté sujeto a más plazo que su propia supervivencia (consúltese el artículo 935 del Código Civil). 2) Antecedentes históricos: El derecho antiguo –hecha especial referencia al Derecho romano–, fue renuente en términos absolutos a considerar la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones. Se exigía el consenso de por lo menos dos personas para la creación de un vínculo obligatorio, a través, generalmente, del contrato, área en que ahora se estima que con mayor énfasis la declaración unilateral de voluntad puede producir efectos jurídicos. Así, pues, el Derecho romano contemplaba como fuentes de las obligaciones derivadas de actos o hechos lícitos no convencionales: la ley y los cuasi contratos; y de estos últimos eran únicas fuentes principales la negotiorum gestio (gestión de negocios) y la

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condictio sine causa (enriquecimiento sin causa). Mas ahora, tanto la doctrina como la legislación han abierto sus puertas a la teoría de la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, en ciertos casos que con mayor o menor amplitud regula el derecho positivo en aras de la seguridad de los negocios jurídicos. 3) Concepciones doctrinarias: 1° Tesis Unilateralista Radical: o sea la que le atribuye a la voluntad unilateral la fuerza vinculante de todas las obligaciones que puedan nacer de un negocio jurídico, tanto los unilaterales como los bilaterales; 2° Tesis Unilateral Moderada o Restringida: que la acepta sólo para casos de naturaleza excepcional en que así lo exija el interés del tráfico jurídico; y, 3° Tesis Negativa: que niega que de la voluntad unilateral puedan nacer obligaciones; es la concepción bilateralista que descansa en la fuerza tradicional de las instituciones del Derecho romano. 4) Posición del Código Civil: El Código Civil, dentro del título relativo a la obligaciones provenientes de hechos lícitos sin convenios, admite en forma expresa que la declaración unilateral de la voluntad es fuente de obligaciones, en los casos siguientes: 1° Oferta al público: que se tipifica en el sentido que la persona que ofrezca al público objetos en determinado precio, queda obligada a sostener su ofrecimiento (artículo 1629); 2° Promesa de recompensa: que se tipifica en el sentido que quien hace oferta por la prensa u otro medio de difusión, de remunerar una prestación o un hecho, contrae la obligación de cumplir lo prometido (artículos 1630 al 1637); y, 3° Títulos al portador: aquellos que no están expedidos a favor de persona determinada, contengan o no la cláusula “al portador”, que se transmiten por la simple tradición y obligan al emisor a pagar a cualquiera que le presente y entregue el título, salvo que hubiera sido notificado judicialmente para retener el pago (artículos 1638 al 1644; asimismo, con relación a estos artículos, véanse los artículos 436 al 440 del Código de Comercio). 5. OBLIGACIONES QUE PROCEDEN DE HECHOS Y ACTOS ILÍCITOS. a)

Concepto de hecho y acto ilícito: 1) Hecho ilícito: Primeramente, diremos que hecho es toda acción u omisión, engendrada por la actividad humana o puramente natural, que es objeto del acto jurídico; y, éste es ilícito cuando es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. 2) Acto ilícito: Previamente, diremos que acto jurídico es una manifestación exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuyo fin directo consiste en engendrar, con fundamento en una regla de Derecho o en una institución jurídica, a cargo o en provecho de una o varias personas, un estado; es decir, una situación jurídica permanente y general, o por el contrario, un efecto de Derecho limitado, relativo a la formación, modificación o extinción de una relación jurídica; y, éste es ilícito cuando los efectos que la norma establece son contrarios a la voluntad de los autores, pues su conducta es sancionada y nace la obligación de restituir la cosa y reparar el daño material y moral causado. Los actos jurídicos

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ilícitos suelen clasificarse así: delito, que es una acción antijurídica, típica, culpable y sancionada con una pena (por ejemplo: el robo, el hurto, etc.); y, cuasi delito, que es un acto ilícito que, sin ser delito, está prohibido por la ley (por ejemplo: el daño a las personas, o en sus bienes por acción personal, por poner en movimiento máquinas o maquinarias que por su velocidad, por su naturaleza explosiva o inflamable, o por otras causas análogas, causen daño a las personas o a las cosas). Por último, conviene aclarar que no todos los hechos ni los actos humanos son jurídicos. Muchos de ellos son irrelevantes para el Derecho. Son jurídicos cuando con ellos se realiza la hipótesis o supuesto jurídico contenido en la norma positiva. b)

Responsabilidad civil: Es la situación jurídica que obliga a algunos a responder del daño causado por sus propios hechos ilícitos, los de otros sujetos a él y por sus cosas y animales. La responsabilidad civil se distingue de la penal en que puede darse con culpa o sin ella, el daño producido es de carácter privado y su efecto se agota en la reparación; mientras que la responsabilidad penal implica culpa, el daño es de carácter social y además de la reparación implica la aplicación de una pena. Para que nazca la obligación de reparar se requiere además de la responsabilidad del sujeto la existencia del daño que es la lesión de un derecho subjetivo valorable en dinero, por otra parte, el daño puede ser producido por hecho o abstención del propio responsable o de otro sujeto a aquel que tenga obligación de elegir o vigilar (culpa en eligende, culpa in vigilando) o por cosas o animales de su propiedad. A este respecto expone nuestra ley sustantiva civil (artículo 1645) que: “Toda persona que cause daño o perjuicio a otra, sea intencionalmente, sea por descuido o imprudencia, está obligada a repararlo, salvo que demuestre que el daño o perjuicio se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima”; asimismo, el artículo 1434 de la citada ley nos indica que: “Los daños que consisten en las pérdidas que el acreedor sufre en su patrimonio, y los perjuicios, que son las ganancias lícitas que deja de percibir, deben ser consecuencia inmediata y directa de la contravención, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban cuasarse –estos daños se denominan compensatorios–”. En ese orden de ideas y atendiendo a lo contemplado en Código Civil, la responsabilidad civil puede ser: extracontractual, cuando el carácter de la norma transgredida (el tipo de antijuricidad dado) es una norma de observación general (por ejemplo: quien da muerte a una persona por acción u omisión lícitas y en virtud de su imprudencia, negligencia o impericia; será responsable penalmente del delito de homicidio culposo y, consecuentemente, lo será también civilmente); y, contractual, es la proveniente de la transgresión de una cláusula particular, de una norma jurídica de observancia individual, de un contrato u otro acto jurídico de derecho privado (por ejemplo: si en un contrato de promesa se establece una cláusula de indemnización, la parte que no cumpla con su respectiva obligación deberá pagar la suma pactada

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a la otra, para compensar los daños y perjuicios causados). Es conveniente aclarar, que la acción para pedir la reparación de los daños o perjuicios derivados de la responsabilidad civil, prescribe en un año, contado desde el día en que el daño se causó, o en que el ofendido tuvo conocimiento del daño o perjuicio, así como de quien lo produjo (véanse los artículos 1645 al 1673 del Código Civil). c)

Abuso de derecho: Aun cuando la terminología ha sido combatida por ser, como dijo Marcel Planiol, una logomaquia (discusión en que se atiende a las palabras y no al fondo del asunto), pues abuso y derecho son términos que se excluyen por ser antagónicos, ya que si se ejercita un derecho subjetivo no se abusa, pues el abuso empieza donde el derecho termina; sin embargo, con esta denominación nuestro Código Civil (artículos 1653 y 1654) plasma esta idea cuando establece que: “El exceso y mala fe en el ejercicio de un derecho, o la abstención del mismo, que cause daños o perjuicios a las personas o propiedades, obliga al titular a indemnizarlos./ Si la persona que reclama la indemnización ha contribuido a causar el daño o perjuicio, la obligación de repararlo se deducirá en proporción a su participación en él” (véase también el artículo 18 de la Ley del Organismo Judicial). Esta postura reconoce que el ejercicio del derecho tiene un límite no jurídico sino moral; la teoría de los llamados actos de emulación, se fundó en la intención de dañar a terceros con el ejercicio del derecho sin utilidad para el titular, actualmente se considera que no es necesaria la intención de dañar (teoría subjetiva) sino que basta el daño, si el ejercicio no produce utilidad al titular. Por ejemplo: en el caso de quien, so pretexto de lo absoluto de su derecho dominical, destruye o desnaturaliza un bien de su pertenencia en perjuicio de otro o del interés social.

d)

Teoría subjetiva y teoría objetiva o del riesgo creado: 1) Teoría subjetiva: Esta teoría expone que la responsabilidad es la fundada en el proceder culposo o doloso del responsable; y por ello opuesta a la responsabilidad objetiva. 2) Teoría objetiva o del riesgo creado: Ahora bien, en el Derecho moderno, que empezó a desarrollarse hacia el último tercio del siglo XIX, frente al concepto tradicional de la responsabilidad subjetiva, surgió la teoría, ya acogida por la generalidad de las legislaciones, de la responsabilidad objetiva, llamada también responsabilidad sin culpa, cuya primera manifestación en la práctica fue tal vez la regulada en las leyes de accidentes de trabajo (véase el artículo 1649 del Código Civil), según las cuales el patrono responde por los daños físicos que reciben los trabajadores en la realización de sus labores o como consecuencia de ellas, con entera independencia de que haya mediado culpa o negligencia y aun cuando se hayan producido por imprudencia o la culpa no grave de la propia víctima. Esta forma de responsabilidad objetiva es llamada también responsabilidad por el riesgo creado. Claro es, que esta teoría ha adquirido en su aplicación un creciente desarrollo debido a los avances de

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la civilización en su aspecto científico. El dueño, poseedor, usuario de automóviles y otras máquinas crea en su propio provecho, y en contra de terceros, un peligro nuevo por el que debe responder en caso de que el daño se produzca; y ello, asimismo, independientemente de que en la producción haya mediado o no su culpa o su negligencia; pues, lo mismo que en el caso de los accidentes de trabajo, la culpabilidad se presumen siempre y será el propietario quien, para eximirse de responsabilidad, tendrá que probar que el siniestro estuvo ocasionado por la culpa de la víctima. En suma, podemos decir que la responsabilidad objetiva, sin culpa o por el riesgo creado, es la tendencia relativamente moderna que se aparta del fundamento forzoso en culpa o dolo para exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios. e)

Posición del Código Civil: Los hechos y actos ilícitos son el delito que casi siempre apareja responsabilidad civil y los daños que se causan sin malicia ni intención de producirlos. La acción civil proveniente de los delitos está regulada en el Código Penal (artículos 112 al 122); pero el principio general de responsabilidad lo declara el artículo 1645 de nuestro Código Civil: todo daño debe repararse; y tanto daño origina el que intencionalmente lo produce como el que sin intención también lo causa por omisión, descuido o imprudencia. En ese orden de ideas, existen, como ya vimos, dos clases de responsabilidad civil por el elemento o dato en que se afinca la necesidad de resarcir los daños: 1° La responsabilidad subjetiva, cuando éstos han sido causados por una conducta culpable, antijurídica y dañosa, que tiene por fuente el hecho ilícito y por soporte esa noción subjetiva de la culpa; y, 2° La responsabilidad objetiva, si los daños provienen de una conducta lícita jurídica, inculpable, consistente en aprovechar un objeto peligroso que crea riesgo de daños, responsabilidad fincada en dicho riesgo y que por consiguiente se llama responsabilidad objetiva, por tener su apoyo en un elemento externo como en el riesgo creado. De ello se sigue que, en nuestro derecho positivo, la responsabilidad civil (la obligación de indemnizar) tiene dos posibles causas o fuentes: el hecho ilícito y el riesgo creado.

III.

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. CON RELACIÓN AL SUJETO. a)

Simples o sencillas: Son aquellas obligaciones en que existe un solo sujeto activo o acreedor (por ejemplo: quien da a otro cien quetzales en calidad de préstamo); y un solo sujeto pasivo o deudor (por ejemplo: quien recibe dicha cantidad y se obliga a devolverla en el tiempo y forma convenidos). Los artículos 1320 al 1333 del Código Civil, parecen referirse a esta clase de obligaciones por estar expresados en singular al referirse a deudor y a acreedor. Mas, no debe olvidarse que esas disposiciones legales son

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aplicables también a la obligaciones en que intervienen más de dos personas como sujeto activo o como sujeto pasivo. b)

Mancomunadas: Llamadas también múltiples, colectivas o compuestas. Son aquellas en que la titularidad de la obligación –titularidad activa, pasiva o ambas–, corresponde a dos o más persona. Se tipifica una obligación de esta clase cuando, por ejemplo, tres personas copropietarias de una casa la dan en arrendamiento (alquiler) a dos o más personas conjuntamente. A este respecto expresa nuestro Código Civil (artículo 1347) que: “Hay mancomunidad cuando en la misma obligación son varios los acreedores o varios los deudores”. La mancomunidad puede presentarse en dos formas, que son: 1) Mancomunidad simple o a prorrata: Se dice que existe mancomunidad simple o a prorrata (a parte o porción fija), cuando por razón de la obligación creada entre más de dos personas, la prestación, en su aspecto negativo o deudor, se presenta en forma tal que cada obligado lo está únicamente en la parte o proporción que le corresponde según los términos de la relación obligatoria. El Código Civil (artículo 1348), dispone que: “Por simple mancomunidad no queda obligado cada uno de los deudores a cumplir íntegramente la obligación, ni tiene derecho cada uno de los acreedores para exigir el total cumplimiento de la misma. En este caso, el crédito o la deuda se consideran divididos en tantas partes como acreedores o deudores haya, y cada parte constituye una deuda o un crédito separados”. 2) Mancomunidad solidaria: Se ha dicho que son obligaciones solidarias (o mancomunadamente solidarias) aquellas en que, existiendo varios acreedores o deudores (o unos y otros), cada acreedor puede exigir y cada deudor debe entregar íntegramente la prestación, de tal forma que la obligación queda totalmente extinguida por la reclamación de un solo acreedor y el pago de un solo deudor, sin perjuicio del posterior abono o resarcimiento que el cobro o el pago determinen entre el que lo realiza y sus cointeresados (véase el artículo 1358 del Código Civil). A tenor del artículo 1352 del Código Civil: “La obligación mancomunada es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de manera que todos o cualquiera de ellos pueden ser constreñidos al cumplimiento total de la obligación, y el pago hecho por uno solo libera a los demás; y es solidaria con respecto a los acreedores cuando cualquiera de ellos tiene el derecho de exigir la totalidad del crédito, y el pago hecho a uno de ellos libera al deudor”. En dicho precepto legal quedan englobadas las tres clases generalmente reconocidas en la doctrina y la legislación, de solidaridad en materia de obligaciones: 1° Solidaridad activa: en que existen varios acreedores y un solo deudor; 2° Solidaridad pasiva: cuando un acreedor está ante varios deudores; y, 3° Solidaridad mixta: si existe pluralidad de acreedores y de deudores. Sin embargo, es conveniente aclarar que en materia civil la solidaridad no se presume; debe ser expresa por convenio de las partes o por disposición de la ley (véase el artículo 1353 del Código Civil). A contrario sensu, en materia mercantil o

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comercial la solidaridad se presume; no necesita ser expresa como lo manda el Código Civil, en virtud de lo regulado en el artículo 674 del Código de Comercio que establece: “En las obligaciones mercantiles los codeudores serán solidarios, salvo pacto expreso en contrario. Todo fiador de obligación mercantil, aunque no sea comerciante, será solidario con el deudor principal y con los otros fiadores, salvo lo que se estipule en el contrato”. Lo anterior no excluye el derecho de repetir que reconoce el artículo 1358 del Código Civil. También es especialidad que el Código de Comercio sólo regule la presunción de la mancomunidad solidaria en el sujeto pasivo de la obligación (deudores), no así en el sujeto activo (acreedores). 2. CON RELACIÓN AL OBJETO. a)

Obligaciones específicas y genéricas: Estas obligaciones se caracterizan, unas y otras, porque la determinación o indeterminación de la prestación, o de lo que ésta en realidad involucra como esencia de su contenido, resultan determinantes para su cumplimiento voluntario o forzoso. 1) Obligaciones específicas: Son aquellas obligaciones en las cuales su objeto está individual y precisamente determinado a manera que el cumplimiento sólo puede resultar por el hacer o no hacer o por el dar una cosa cierta, identificada en su estricta y verdadera identidad (por ejemplo: en la compraventa de un automóvil identificado por la marca y números de registro, motor y serie, y otras características que lo individualicen aún más, el vendedor debe cumplir su obligación entregando al comprador ese y no otro automóvil). 2) Obligaciones genéricas: Son aquellas obligaciones en las que la prestación queda constituida con relación a cosa indeterminada en su especie (por ejemplo: la compraventa de un quintal de azúcar, dicho sólo así, y aún expresando de qué ingenio procederá). En síntesis, y como su nombre lo indica, la prestación está referida a un género, sin incidir propiamente en una especie dentro del mismo. Sin mencionarlas por su nombre, el Código Civil, trata de estas obligaciones en el artículo 1321, al disponer que: “En las obligaciones de dar cosa determinada únicamente por su especie, la elección corresponde al deudor, salvo pacto en contrario. El deudor cumplirá eligiendo cosas de regular calidad, y de la misma manera procederá el acreedor, cuando se le hubiere dejado la elección”.

b)

Obligaciones conjuntivas o conjuntas: Es conjuntiva la obligación en que el deudor está obligado a prestar varios hechos o entregar varias cosas a la vez y no se libera de su compromiso mientras no cumpla todas las conductas requeridas. Debe prestar todo un conjunto de comportamientos y por eso se llaman conjuntivas las obligaciones que tiene tal contenido. Tal situación es la frecuente en los contratos típicos y complejos; como la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, en que existe un cúmulo de

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obligaciones que cada parte puede exigir a la otra hasta el agotamiento del nexo jurídico. c)

Obligaciones alternativas y facultativas: 1) Obligaciones alternativas: Son las que tienen por objeto dos o más prestaciones independientes y distintas unas de otras en el título; de modo que la elección que debe hacerse entre ellas quede desde el principio indeterminada. El obligado alternativamente por varias prestaciones sólo ha de cumplir íntegramente una de ellas. La elección le pertenece en principio al deudor; pero, de ser imposible una de dos o todas menos una, se debe la posible al acreedor. Si la elección es del acreedor, éste puede optar –en caso de desaparecer la alternativa por culpa del deudor– por la subsistente o por el valor de la frustrada (véanse los artículos 1334 al 1340 del Código Civil). 2) Obligaciones facultativas: La obligación facultativa tiene un solo y único objeto, pero por concesión especial del acreedor, el deudor puede entregar otra prestación determinada si así lo desea. Es una facultad que concede el acreedor a su deudor, prevista de antemano en el contrato, de libertarse con una prestación determinada y diferente de la que es el objeto de la obligación (véanse los artículos 1341 al 1346 del Código Civil). 3) Diferencias entre ambas: Un examen superficial podría inducirnos a confundir las obligaciones facultativas con las alternativas, puesto que en ambas el deudor se puede libertar a su elección, con el pago de una cosa u otra. Sin embargo, mientras en la alternativa ambas prestaciones son objeto de la obligación, de modo que si una de las dos se pierde por caso fortuito o fuerza mayor, la deuda se concentra en la otra; en la obligación facultativa, el objeto de la obligación es uno solo y el deudor está facultado, si es que así lo desea, a pagar con algo diverso, previsto de antemano, que el acreedor admite como pago en vez del objeto mismo de la obligación.

d)

Obligaciones divisibles e indivisibles: 1) Obligaciones divisibles: Son aquellas obligaciones que admiten debido cumplimiento a través de la ejecución parcial de las mismas sin ser afectada la esencia de la relación obligatoria (por ejemplo: en una compraventa de cualquier objeto, si el precio convenido es pagadero por abonos mensuales). Apegándose a la doctrina moderna, el Código Civil (artículos 1373 parte conducente, y 1374) dispone que: “Las obligaciones son divisibles cuando su objeto es susceptible de cumplirse parcialmente.../ El deudor no puede obligar al acreedor a recibir por partes el pago de una deuda aunque ésta sea divisible, salvo convenio”. De lo anterior se deduce que la divisibilidad de la obligación (el ser jurídicamente posible su cumplimiento por partes) ha de surgir en virtud de un pacto contractual, o bien, cuando de la obligación en sí se infiera tácitamente que por su naturaleza el cumplimiento es divisible, tomándose en cuenta además los términos del vínculo obligatorio. 2) Obligaciones indivisibles: Son aquellas obligaciones cuyo cumplimiento (en virtud de pacto o por disposición de la ley) no

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pueden efectuarse parcialmente, o no puede efectuarse en esa forma por no permitirlo la naturaleza de la prestación (por ejemplo: la compraventa de un semoviente, en lo que al propietario se refiere, puesto que la obligación del comprador –pagar el precio– puede ser divisible si se pactó por mensualidades; si se convino el pago del precio al contado, esta obligación también deviene indivisible). Al igual que respecto a la obligación divisible, el Código Civil, en concordancia al criterio que aplicó aquélla, dispone (artículo 1373, parte conducente) que: “Las obligaciones son... indivisibles si las prestaciones no pueden ser cumplidas sino por entero”. Nótese la poca fortuna con que fue redactado ese precepto legal. Y, precisando, el artículo 1376 del Código Civil ha previsto que: “La obligación se considera indivisible: 1° Cuando tiene por objeto la entrega de un cuerpo cierto; 2° Cuando uno solo de los deudores está encargado de ejecutar la prestación; y, 3° Cuando las partes convienen expresamente en que la prestación no pueda satisfacerse parcialmente o cuando por la naturaleza de la obligación sea imposible su cumplimiento parcial”. Consúltense los artículos 1373 al 1379 del Código Civil. e)

Obligaciones positivas y negativas: En esta clase de obligaciones la distinción radica en que la voluntad sea actuante o pasiva. Puede afirmarse que toda obligación es, por razón de la prestación de que se trate, positiva y negativa: 1) Obligaciones positivas: Se define como aquella obligación en la cual se requiere que la voluntad del deudor sea manifestada en forma activa para el debido cumplimiento de la misma. Sus variedades son: 1° Obligaciones de dar: son aquellas en las que la voluntad del deudor se manifiesta, en el proceso de cumplimiento, procurando dar y dando alguna cosa (véanse los artículos 1320 y 1321 del Código Civil); y, 2° Obligaciones de hacer: son aquellas en las que la voluntad del deudor se manifiesta realizando o ejecutando algo (véanse los artículos 1323 al 1325 del Código Civil). 2) Obligaciones negativas: Es aquella obligación en que la voluntad del deudor, lejos de manifestarse activamente, debe contraerse a una abstención en el dar o en el hacer alguna cosa (por ejemplo: si el propietario de un terreno se obliga a no levantar pared en la parte que colinda con otra propiedad, para que ésta no pierda determinada vista del paisaje). Este tipo de obligaciones se encuentran reguladas en los artículos 1326 al 1328 del Código Civil y se conocen como obligaciones de no hacer.

f)

Obligaciones principales y accesorias: El Código Civil no trae un concepto de esta clase de obligaciones. Ello resultaría innecesario si se considera que las disposiciones legales sobre obligaciones se refieren en principio a la obligaciones principales. 1) Obligaciones principales: Son aquellas obligaciones que surgen a la vida jurídica con un determinado fin que generalmente sólo guarda relación con él mismo y no depende de otro para su legal existencia creadora del vínculo obligacional (por ejemplo: en la compraventa la obligación de entregar el precio convenido, y desde otro

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ángulo, la cosa vendida). 2) Obligaciones accesorias: Son aquellas obligaciones creadas en adición a una obligación principal, o sea, complementaria de ésta o, en ciertos casos muy especiales, sustitutivas por equivalencia (por ejemplo: en el contrato de mutuo –entrega de dinero u otras cosas fungibles, con el cargo de devolver igual cantidad, artículo 1942 del Código Civil–, con garantía de un bien inmueble, obligación accesoria es la obligación resultante de la hipoteca, adicional a la principal). 3. CON RELACIÓN AL VÍNCULO. a)

Obligaciones naturales y civiles: 1) Obligaciones naturales: La obligación natural es una obligación jurídica que consiste en la necesidad de prestar una conducta a favor de un acreedor, quien puede obtener y conservar lo que el deudor le pague, pero no puede exigirlo por medio de la fuerza pública. El Código Civil, en el artículo 1614, al disponer que: “Cuando sin conocimiento del obligado a prestar alimentos, los diese un extraño, tendrá derecho éste a reclamarlos de aquél, a no constar que los dio por motivo de piedad y sin ánimo de reclamarlos”, ha tipificado las características de la obligación natural. Es menester, conforme a ese precepto legal, para que surja tal obligación (natural), además de la falta de conocimiento del obligado, que conste en alguna forma que quien dio los alimentos lo hizo inducido por un sentimiento de piedad y sin albergar el ánimo de reclamarlos posteriormente, aspectos subjetivos cuya constancia o existencia la ley exige. Otro ejemplo de obligación natural encuéntrase en el artículo 2145 del Código Civil, que dispone: “No hay acción para reclamar lo que se gane en apuestas o juegos. El que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a no ser que haya mediado dolo, o que fuere menor o inhabilitado para administrar sus bienes”. Son, por lo tanto, circunstancias que han de concurrir para tipificar en ese caso una obligación natural; que el perdidoso en apuestas o en juegos, pague voluntariamente, sin instancia expresa; que no hay mediado dolo, o sea engaño que influya sobre la voluntad; y, que no sea menor o inhabilitado para administrar sus propios bienes. 2) Obligaciones civiles: Llamadas también patrimoniales, propiamente dichas o perfectas. Son aquellas que surgen a la vida jurídica con los requisitos necesarios para su validez y exigibilidad. O dicho en otras palabras, son aquellas obligaciones que están plenamente reconocidas por el Derecho, en el sentido de ir acompañadas de toda la gama de recursos que el mismo posee para exigir este cumplimiento. A ellas se refiere esencialmente todo el estudio del derecho de obligaciones (por ejemplo: el señor Juan Pérez se reconoce deudor, por mil quetzales, del señor Pedro García, conforme a los términos del documento respectivo).

b)

Obligaciones unilaterales y bilaterales o recíprocas: 1) Obligaciones unilaterales: Son denominadas así las obligaciones en las cuales una

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persona ocupa solamente el polo activo (acreedor) o bien el polo pasivo (deudor), o a la inversa, sin que haya entrecruce de prestaciones (por ejemplo: en el contrato gratuito de depósito, la persona –depositario– que recibe la cosa para su guarda y conservación –artículo 1974 del Código Civil–, tiene solamente la calidad de deudor porque debe conservar y devolver la cosa, en tiempo oportuno, sin que el dueño de la misma – depositante– tenga alguna obligación a favor de aquél). 2) Obligaciones bilaterales o recíprocas: Son denominadas así las obligaciones en las cuales las personas que intervienen en las mismas, creándolas, tienen a la vez la calidad de acreedor y de deudor de determinadas prestaciones (por ejemplo: en el contrato de suministro de energía eléctrica, la empresa es acreedora por el valor del consumo mensual suministrado, y es deudora porque está obligada a proporcionar al consumidor e fluido eléctrico, a su vez, el consumidor es acreedor porque tiene derecho a recibir ese suministro, y deudor porque debe pagar cada mes el valor del consumo que hizo de energía eléctrica). c)

Obligaciones condicionales: Son generalmente definidas como aquellas obligaciones cuya eficacia depende de la realización o falta de realización (no-realización) de un acontecimiento futuro e incierto o “del acontecimiento que constituye la condición”, según expresa el artículo 1269 del Código Civil (por ejemplo: la donación de una casa bajo la condición de que el donatario se reciba de médico y cirujano). Consúltense los artículos 1269 al 1278 del Código Civil.

d)

Obligaciones a plazo: Son aquellas obligaciones cuya eficacia y debido cumplimiento se postergan a una fecha, cierta o incierta, en que debe ocurrir (caso excepcional) un suceso necesariamente futuro (por ejemplo: el pagar una cantidad de dinero seis meses de firmado el contrato). Nótese que en las obligaciones condicionales el suceso que tipifica la condición puede o no ocurrir, y por lo tanto la obligación puede o no tener eficacia, plenos efectos, aunque formalmente tenga validez lega. En cambio, en las obligaciones a plazo, el vencimiento de éste necesariamente tiene que ocurrir y la eficacia de la obligación tiene necesariamente que surgir por el simple hecho de llegar la fecha o momento en que deba cumplirse. Consúltense los artículos 1279 al 1283 del Código Civil.

IV.

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

1. EL PAGO. a)

Definición: Previamente a definir lo que es pago, debemos conceptualizar lo que se entiende por cumplimiento de la obligación, que constituye un deber jurídico calificado, pues es evidente que las obligaciones, sean

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extracontractuales o contractuales, se establecen para ser cumplidas por el deudor de las mismas. De ahí que si el cumplimiento no se hace voluntariamente, la ley establezca no sólo los medios judiciales para que el acreedor exija el cumplimiento, sino también las responsabilidades de orden pecuniario en que incurre el deudor. En ese orden de ideas, diremos que el pago es el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación, ya sea ésta una obligación de hacer o un obligación de dar. Nuestra legislación civil, al igual que la generalidad de la doctrina, toma como sinónimos los vocablos pago y cumplimiento. b)

Naturaleza jurídica del pago: Para algunos autores, el cumplimiento o pago de la obligación es sólo y simplemente un hecho. Un hecho que produce la extinción de la obligación (tal el caso de un carpintero que se obliga a construir una mesa por un precio determinado, y la entrega; aquí, la entrega de la mesa y el consiguiente pago del precio son considerados simples hechos). Para otros autores, el pago o cumplimiento de la obligación constituye siempre un negocio jurídico en razón de tener por objeto, en todos los casos, producir efectos jurídicos (extinción de la obligación, y los derivados de esa extinción). Para la doctrina ecléctica, que como tal tiende a conjugar los criterios discrepantes, el pago es a veces nada más un hecho (como en el contrato de prestación de servicios), y a veces constituye en realidad un negocio jurídico (como en el contrato de promesa de venta, en que se cumple la obligación otorgando el contrato de compraventa prometido). El criterio ecléctico, por su amplitud y comprensión, es considerado generalmente como el aceptable para determinar la naturaleza jurídica del pago o cumplimiento de las obligaciones.

c)

Clases: 1) Pago en moneda extranjera: En principio diremos que todo pago en efectivo o dinero debe hacerse en moneda nacional; sin embargo, si el pago tuviere que hacerse en moneda extranjera, cumplirá el deudor con entregar su equivalencia en moneda nacional, al tipo de cambio que rija en la plaza el día del pago (véanse los artículos 1395 y 1396; la Ley Monetaria, Decreto N° 203 del Congreso; y, la Ley de Especies Monetarias, Decreto N° 139-96 del Congreso). 2) Pago con cheque: El pago hecho por medio de cheque, queda sujeto a la condición de que éste se haga efectivo a su presentación. En ese sentido, estipula nuestro Código de Comercio (artículo 410) que: “Los títulos de crédito (incluido aquí el cheque) dados en pago se presumen recibidos bajo la condición: salvo buen cobro, cualquiera que sea el motivo de la entrega” (véanse los artículos 1394 del Código Civil; y, 494 al 543 del Código de Comercio). Conviene aclarar que, quien entrega un cheque sin provisión de fondos cuando constituya un ardid o engaño para alcanzar un beneficio ilegítimo, en perjuicio de otro, es responsable del delito de estafa mediante cheque (artículo 268 del Código Penal), sin perjuicio de las responsabilidades civiles en que incurre por tal acción. 3) Pago en especie: Si el pago tuviere

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que hacerse en especie y hubiere imposibilidad de entregar la misma cantidad y calidad, el deudor satisfará el valor que la cosa tenga en el tiempo y lugar señalados para el pago, salvo que se haya fijado precio al celebrarse el contrato (véase el artículo 1397 del Código Civil). d)

Pago por el deudor y pago por tercero. Legitimación para recibir el pago: 1) Pago por el deudor y pago por tercero: Implícita, no explícitamente, el Código Civil consagra el principio de que el pago ha de hacerlo es deudor. En efecto, el artículo 1380, con el que se inicia el capítulo concerniente al cumplimiento de las obligaciones, dispone que el pago puede ser ejecutado por un tercero, tenga o no interés y ya sea consintiéndolo o ignorándolo el deudor. En consecuencia, el pago (cumplimiento de la obligación) puede hacerlos el deudor (principios general) o un tercero (principio excepcional), caso este último en que puede efectuarse consintiéndolo el deudor, es decir, con previo conocimiento y con su anuencia, o ignorándolo, esto es, cuando el tercero actúa sin el consentimiento previo y anuencia del deudor. 2) Legitimación para recibir el pago: El pago, necesariamente, debe hacerse al acreedor o a quien tenga mandato (apoderado o mandatario) o representación legal (padres en ejercicio de la patria potestad, tutor o personero de una persona jurídica colectiva). El pago hecho a quien no tuviere facultad de recibirlo, es válido si el acreedor lo ratifica o se aprovecha de él (véase el artículo 1384 del Código Civil). Conviene aclarar, que la doctrina en torno a los elementos personales es uniforme, y reconoce que dos son los sujetos a distinguir con claridad: 1° El que paga (sujeto activo), denominado solvens (pagador); y, 2° El que recibe (sujeto pasivo), denominado accipiens o destinatario (acreedor).

2. FORMAS ESPECIALES DE PAGO. a) Imputación de pagos: En caso de pluralidad de obligaciones entre un mismo acreedor y un mismo deudor, es preciso saber a cuál de dichas obligaciones se refiere el pago, en el caso de que por ser de igual especie las prestaciones debidas, no pueda deducirse del hecho mismo del pago (por ejemplo: entre varias prestaciones pecuniarias de igual cantidad). Se requiere entonces la designación o imputación del pago a una de esas varias deudas iguales. Es decir, en otras palabras, que la imputación del pago no es más que la facultad que corresponde al deudor de varias deudas con respecto a un mismo acreedor para determinar a cuál de ellas debe afectarse el pago que realice, todo ello dentro de las condiciones determinadas por la ley. Así, pues, dispone el Código Civil (artículos 1404 al 1407) que: “El deudor de diversas obligaciones a favor del mismo acreedor, tiene derecho a declarar al hacer el pago, a qué deuda debe aplicarse./ Si el deudor, no obstante la imputación hecha por él, aceptare recibo del acreedor imputando el pago a alguna deuda especialmente, no puede pedir que se aplique a otra, a menos que hubiere causa que

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invalide la imputación hecha por el acreedor./ No expresándose a qué deuda debe hacerse la imputación, se entenderá aplicado al pago a la que sea de plazo vencido; si hay varias de plazo vencido, a la que fuere más onerosa para el deudor; si son de igual naturaleza, a la más antigua; y si todas son iguales, el pago se imputará proporcionalmente./ El que debe capital e intereses no puede, sin consentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los intereses, ni éstos antes que a los gastos”. b) Pago por consignación: Llámase así al que se hace depositando judicialmente la suma adeudada, lo cual puede tener lugar: 1° Cuando el acreedor se negare a recibir la cantidad o cosa que se le debe; 2° Cuando el acreedor fuere incapaz de recibir el pago y careciere de representación legal; 3° Cuando el acreedor no se encuentre en el lugar en que debe hacerse el pago y no tuviere en dicho lugar apoderado conocido; 4° Cuando fuere dudoso el derecho del acreedor y concurrieren otras personas a exigir el pago, o cuando el acreedor fuere desconocido; 5° Cuando la deuda fuere embargada o retenida en poder del deudor, y éste quisiere exonerarse del depósito; 6° Cuando se hubiere perdido el título de la deuda; 7° Cuando el rematario o adjudicatario de bienes gravados quiera redimirlos de las cargas que pesan sobre ellos; y, 8° En cualquier otro caso en que el deudor no puede hacer directamente un pago válido. Es preciso aclarar, que ofrecimiento de pago y consignación son dos instituciones distintas, aunque se encuentren estrechamente ligadas la una a la otra. El ofrecimiento no es realmente pago, aunque tenga que ver con él, por el contrario, lo es la consignación. El ofrecimiento es no solamente anterior, sino también necesariamente previo a la consignación. No hay consignación legalmente posible sin el previo ofrecimiento del pago. El ofrecimiento y la consignación son dos instituciones jurídicas íntimamente relacionadas, pero independientes. El ofrecimiento sin la subsiguiente consignación es totalmente ineficaz a los efectos del pago, la consignación sin el previo ofrecimiento lo es igualmente. El ofrecimiento de pago no tiene señalada una forma determinada en nuestra legislación civil. Debe hacerse, desde luego, de manera que conste fehacientemente, con la intervención notarial o con la de dos testigos idóneos. Conviene aclarar también, que el trámite procesal del pago por consignación se encuentra normado en los artículos 568 al 571 del Código Procesal Civil y Mercantil; y, 135 al 140 de la Ley del Organismo Judicial. Dicho procedimiento puede resumirse de la siguiente manera: 1° Se debe presentar memorial ante juez competente, con todos los requisitos de una primera solicitud (artículo 61 del CPCYM); 2° Promovido el incidente, el juez dará audiencia al consignatario por el plazo de dos días (artículo 138 de la LOJ); 3° Si las partes pidieren apertura a prueba o el juez lo considera necesario –esto sólo si el incidente se refiere a cuestiones de hecho–, se señalará la recepción de las pruebas en no más de dos audiencias que se verificarán dentro de los diez días hábiles siguientes (artículo 139 de la LOJ); 4° El juez, sin más trámite, resolverá el incidente dentro de tercer día de

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concluido el plazo a que se refiere el punto “2°” de este procedimiento, o en la propia audiencia de prueba, si se hubiere señalado (artículo 140 de la LOJ); y, 5° La resolución es apelable y se plateará en el término de tres días (artículos 140 de la LOJ; y, 602 del CPCYM). Para concluir, podemos señalar que la consignación goza de un trámite incidental sui generis, y decimos esto último por cuanto el incidente se abre sin requerirse existencia de un juicio o negocio principal, cual es el espíritu que deja traslucir la Ley del Organismo Judicial en su artículo 135. (véanse los artículos 1408 al 1414 del Código Civil). c) Pago con subrogación: Se entiende por tal el que hace un tercero, a quien se transmiten los derechos del acreedor. Nuestro Código Civil regula a la subrogación en la transmisión de las obligaciones (artículo 1453): “La subrogación tiene lugar cuando el acreedor sustituye en el tercero que paga, todos los derechos, acciones y garantías de la obligación”; de lo anterior se colige que nuestra ley sustantiva civil no estima que sea una forma de pago, sino que la cataloga como una forma de transmisión de obligaciones. La subrogación puede ser voluntaria (o convencional) o legal. En cuanto a la primera, puede ser consentida, sea por el acreedor sin intervención del deudor (lo que sucede cuando el acreedor recibe el pago de un tercero, a quien transmite expresamente todos sus derechos respecto de la deuda), sea por el deudor (como ocurre cuando éste paga la deuda de una suma de dinero con otra cantidad que ha tomado prestada, y subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo) – véanse los artículos 1453 y 1455, numeral 3°, del Código Civil–. La subrogación legal se produce sin dependencia de la cesión expresa del acreedor: 1° Cuando el que es acreedor paga a otro acreedor que le es preferente; 2° Cuando el tercero que paga tiene interés jurídico en el cumplimiento; 3° Cuando el tercero interesado en la obligación paga con anuencia del deudor; y, 4° Cuando un heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de la herencia –véanse los artículos 1455, 1456 y 1457 del Código Civil–. d) Dación en pago: La dación en pago (datio in solutum) es el acto jurídico mediante el cual el deudor entrega al acreedor una prestación diferente de la debida, con el consentimiento de éste. Recibe también la dación en pago la denominación de adjudicación en pago. Esta modalidad requiere el consentimiento del acreedor. De acuerdo con nuestro Código Civil (artículo 1386): “No se puede obligar al acreedor a aceptar cosa distinta de la que se le debe, aunque el valor de la ofrecida sea igual o mayor, salvo disposición especial de la ley”. Como vemos, el principio contenido en la norma transcrita, rompe la forma especial de pago aquí tratada. e) Pago por cesión de bienes: Es la dejación o abandono que un deudor hace de todos sus bienes a sus acreedores, cuando se encuentra en la imposibilidad de pagar sus deudas. Es una forma de pago. Así, pues,

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nuestro Código Civil (artículo 1416) expresa que: “El deudor puede hacer cesión de bienes a sus acreedores cuando se encuentre en la imposibilidad de continuar sus negocios o de pagar sus deudas”. La cesión de bienes puede ser: 1) Extrajudicial: Aquí se ponen de acuerdo el deudor con sus acreedores y realizan un contrato en escritura pública, fijándose las bases y el procedimiento, y cuyos efectos son la extinción de las deudas (artículo 1418, numeral 4°, del Código Civil) y el rescate de los bienes (artículo 1421 del Código Civil). 2) Judicial: Que se hace en un tribunal competente y el procedimiento es el establecido para el concurso voluntario de acreedores –artículos 347 al 370, inclusive el 392, del Código Procesal Civil y Mercantil–, y cuyos efectos están contenidos en el artículo 1418 del Código Civil (véanse también los artículos 1419, 1420 y 1422 del citado cuerpo legal). Conviene aclarar, que las diferencias existentes entre la dación en pago y el pago por cesión de bienes son las siguientes: 1° En la dación en pago el deudor no se encuentra insolvente; en el pago por cesión de bienes el deudor debe estar insolvente; 2° En la dación en pago se transmite la propiedad del bien; en el pago por cesión de bienes no se transmite la propiedad de los bienes, sólo se da la posesión; 3° En la dación en pago no se extiende a todo el patrimonio y no hay varios acreedores; en el pago por cesión de bienes se extiende a todo el patrimonio y son varios los acreedores; y, 4° En la dación en pago la obligación queda cumplida y se extingue sin necesidad de aprobación judicial; en el pago por cesión de bienes las deudas quedan extinguidas, aunque lo que alcance cada acreedor no baste para el pago completo, desde el momento en que se aprueba la cesión.

V.

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

1. INCUMPLIMIENTO. a)

Definición: El incumplimiento no es más que la inejecución de obligaciones o contratos. Nuestro Código Civil (artículo 1423), a este respecto, expresa que: “El incumplimiento de la obligación por el deudor se presume por culpa suya mientras no pruebe lo contrario”. De lo expresado por norma transcrita, se hace necesario estudiar, en su orden: 1) El dolo: Es toda sugestión o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a alguna de las partes (véase el artículo 1261 del Código Civil). El Código Civil, en el desarrollo del capítulo relativo al incumplimiento de las obligaciones (Libro V, Primera Parte, Título II, Capítulo VII), no hace referencia expresa al dolo. Sí trata de él en las disposiciones relativas a los vicios de la declaración de voluntad, considerando el dolo como una causa de anulabilidad del negocio jurídico (véanse los artículos 1257 al 1268 del Código Civil). 2) La culpa: Consiste en una acción u omisión, perjudicial a otro, en que se incurre por ignorancia, impericia o negligencia pero sin propósito de dañar (véase el artículo 1424 del Código

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Civil). Conforme al Código Civil, en la culpa tiene papel relevante: la ignorancia, impericia o negligencia del deudor (elemento subjetivo); y en el caso resultante de cualesquiera de esas causas, el no oportuno y debido cumplimiento de la obligación (elemento objetivo). Dispone el Código Civil (artículo 1425) que: “La responsabilidad por culpa debe graduarse atendiendo a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, de tiempo y de lugar”. Necesariamente, esa graduación de la culpa debe hacerla el juez. La prueba de la culpa está imputada al deudor (véase nuevamente el artículo 1423 del Código Civil); sin embargo, el deudor no es responsable de la falta de cumplimiento de la obligación por caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que en el momento en que ocurriere, hubiere estado en mora (véase el artículo 1426 del Código Civil). b)

Clases: 1) Incumplimiento imputable al deudor: Este incumplimiento se tipifica cuando, para el surgimiento del mismo, la conducta del deudor, manifestada o evidente en el sentido que no cumplirá la prestación debida, es determinante en la no extinción normal de la obligación. Esa conducta del deudor puede obedecer: al deliberado propósito del deudor de incumplir la obligación, que se manifiesta en un consciente actuar o no actuar que tiende a ese objeto (incumplir), tipificándose la figura que se denomina dolo; o a una negligente actitud del deudor, que lleva en último grado al incumplimiento de la obligación, tipificándose la figura que se denomina culpa. El Incumplimiento no definitivo de la obligación lleva al estudio de la mora. Si el deudor incumple temporal o defectuosamente la prestación debida, esa circunstancia (tal incumplimiento), debe constar fehacientemente, en la forma que la ley determina. Nótese que en caso la obligación no pueda ser definitivamente cumplida por el deudor, la mora no tiene relevancia alguna; sí la tiene, cuando la obligación puede ser cumplida, aunque con retardo. Generalmente se acepta la definición de la mora como el retraso culpable en el cumplimiento de la obligación. Esto es, que haya transcurrido el tiempo previsto, en el contrato o en la ley, para que el deudor cumpliere la obligación. La mora, por lo general, se estudia respecto a la conducta del deudor, en los casos que la misma lleva al no cumplimiento temporal de la obligación (mora del deudor); pero, también la conducta del acreedor, caso menos frecuente, puede hacer que el deudor, contra su voluntad de cumplir, se vea compelido a no poder cumplir la obligación en tiempo (mora del acreedor) –véanse los artículos 1428 y 1429 del Código Civil–. Es importante hacer notar que (según el artículo 1430 del Código Civil): “El requerimiento para constituir en mora al deudor o al acreedor, debe ser judicial o notarial. La notificación de la demanda de pago equivale al requerimiento”. Conviene aclarar, que en materia mercantil el requerimiento para constituir la mora no es necesario, en virtud de lo regulado en el artículo 677 del Código de Comercio, que dice: “En las obligaciones y contratos mercantiles se incurre en mora, sin necesidad de requerimiento, desde el día siguiente a

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aquél en que venzan o sean exigibles. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo los títulos de crédito y las obligaciones y contratos en que expresamente se haya pactado lo contrario” –el subrayado es nuestro–. 2) El cumplimiento anormal o forzoso: Más que una clase es un efecto derivado del incumplimiento imputable al deudor, no producido por fuerza mayor o mora del acreedor. El cumplimiento forzoso tiene por objeto que la obligación, aunque tardíamente, con retardo, sea cumplida primordialmente en la forma pactada, o bien según lo estipulado entre las partes previendo el incumplir del deudor, o lo dispuesto en la ley. En ese orden de ideas, se hace necesario distinguir si se trata de obligaciones específicas o genéricas (véanse los artículos 1323, 1381 y 1433 del Código Civil). 3) El cumplimiento por equivalencia: Éste también es un efecto derivado del incumplimiento imputable al deudor. Pude suceder que el deudor, por culpa imputable a él, quede colocado en situación de serle imposible el cumplimiento de la obligación, y por consecuencia no pueda el acreedor recurrir al cumplimiento forzoso de la misma. En tal caso, la ley permite que el acreedor pueda atacar, dígase así, el patrimonio del deudor mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios, cuya base legal, en forma más amplia, en lo concerniente a las obligaciones de carácter personal y de acuerdo con el Código Civil, radica en la figura denominada prenda general patrimonial, que es contemplada en el artículo 1329 al disponer que: “La obligación personal queda garantizada con los bienes enajenables que posea el deudor en el momento de exigirse su cumplimiento”. Asimismo, dispone el Código Civil (artículo 1433) que: “Establecida legalmente la situación de mora, el deudor está obligado a pagar al acreedor los daños y perjuicios resultantes del retardo, y corren a su cargo todos los riesgos de la cosa”. Nótese que en esta previsión legal, los daños y perjuicios a pagar por el deudor han de ser los resultantes del retardo, no del incumplimiento de la obligación, porque ésta se supone exigible, incluso después de cuando debió ser cumplida y no se cumplió. 4) Incumplimiento no imputable al deudor: Se da cuando el incumplimiento de la obligación ocurre por causa no imputable al deudor; éste no es responsable por razón de tal circunstancia, ya se tipifique el incumplimiento temporal o el definitivo, caso este último que produce la extinción de la obligación. Esa causa no imputable al deudor es precisa terminológicamente, en la doctrina y en la ley, con las denominaciones de caso fortuito y causa (o fuerza) mayor (véase nuevamente el artículo 1426 del Código Civil). El caso fortuito es el suceso que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse. Los casos fortuitos, lo mismo que los de fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor, ya que esta última también es consecuencia de un hecho imprevisible. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que ambas pueden ser justificativas del incumplimiento de una obligación. Otros autores estiman que el caso fortuito guarda mayor relación con los hechos de la

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naturaleza (por ejemplo: el desbordamiento de un río, los terremotos, las tempestades, las pestes, los incendios); en tanto que la fuerza mayor se origina en hechos lícitos o ilícitos del hombre (por ejemplo: la guerra, la coacción material y otros similares). Nuestra legislación sustantiva civil sigue el criterio primeramente planteado, al considerar ambas figuras con iguales efectos en cuanto eximen la responsabilidad al deudor por falta de cumplimiento de la obligación. Si bien el Código Civil no define o precisa el concepto de caso fortuito o fuerza mayor, puede afirmarse que los contempla al disponer: “Cuando las condiciones bajo las cuales fuere contraída la obligación cambiaren de manera notable, a consecuencia de hechos extraordinarios imposibles de prever y de evitar, haciendo su cumplimiento demasiado oneroso para el deudor, el convenio podrá ser revisado mediante declaración judicial (artículo 1330)”; “Si la obligación de hacer resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación queda extinguida (artículo 1325, primera parte); y, “La pérdida o deterioro de la cosa objeto de la obligación antes de la entrega, se regirá por las reglas siguientes: 1° Si se pierde sin culpa del deudor, la obligación quedará sin efecto y se devolverá lo que se hubiere recibido por cuenta del convenio;... 3° Si la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el acreedor podrá rescindir el convenio o recibir la cosa en el estado en que se encuentre, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos, o disminución proporcional del precio si lo hubiere (artículo 1331)”. 2. PROTECCIÓN DE LAS OBLIGACIONES. a) Concepto: El derecho ha creado diversas formas o figuras que tienden a garantizar y proteger el interés legítimo del acreedor, cuando la actitud y el actuar o no actuar del deudor no se adecúan al cumplimiento previsto, esperado y adecuado. Esas figuras constituyen efectivas garantías para la protección de las obligaciones. Las garantías pueden ser reales, personales y procesales. b) Garantías de naturaleza real: 1) Arras: Se denominan arras a las cosas, y en especial el dinero, que se entregan como señal o garantía del cumplimiento de una obligación. Dispone el Código Civil (artículos 1442) que: “Las arras dadas en garantía del cumplimiento de una obligación, constituyen el equivalente de los daños y perjuicios provenientes de la inejecución, siempre que mediare culpa; y si el incumplimiento procediere de quien las recibió, éste deberá restituir el doble de lo que hubiere recibido”. 2) Derecho de retención: Entiéndase por derecho de retención aquella facultad que la ley otorga en ciertos casos al acreedor para mantener en su poder un bien propiedad del deudor, negándose a entregarlo en tanto su crédito no sea cubierto por éste. Aparentemente, esta figura podría apreciarse como la legalización en ciertos casos, y excepcionalmente, del principio enunciado afirmándose que nadie puede hacerse justicia por sí mismo. En realidad y jurídicamente, no es así,

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porque en el ejercicio del derecho de retención, el acreedor simplemente se resiste a entregar uno o más bienes del deudor, hasta que éste le haga pago, sin que por la retención adquiera ningún derecho sobre los bienes. El Código Civil reconoce el derecho de retención en los casos siguientes: 1° Al mandatario, quien podrá retener las cosas que son objeto del mandato hasta que el mandante realice la indemnización y reembolso a que está obligado (artículos 1713 al 1715); 2° Al comprador, cuando éste fuere perturbado en la posesión o hubiere motivo justificado para temer que lo será, podrá el juez autorizarlo para retener la parte del precio que baste a cubrir la responsabilidad del vendedor, salvo que este último haga cesar la perturbación o garantice el saneamiento (artículos 1828 y 1829); 3° Al comprador, quien tiene derecho de retener el precio mientras se le demora la entrega de la cosa (artículo 1832); 4° Al comodatario, quien no puede retener la cosa en seguridad ni en compensación de lo que le debe el comodante, pero si la deuda procede de gastos extraordinarios e indispensables en beneficio de la misma cosa, podrá retenerla en calidad de depósito mientras no se le haga el pago (artículo 1971); 5° Al depositario, quien podrá retener la cosa depositada mientras no se le hayan pagado o garantizado los gastos o los daños y perjuicios a que se refiere el artículo 1981 del Código Civil (artículo 1982); y, 6° Al constructor de una obra mueble, quien tiene derecho de retenerla mientras no se le pague, y su crédito será cubierto preferentemente con el precio de dicha obra (artículo 2026). Obsérvese, con base en los preceptos legales anteriormente referidos, que la legislación sustantiva civil guatemalteca no sistematizó el derecho de retención, concretándose a enumerar casuísticamente y en forma dispersa los casos en que un acreedor puede ejercerlo; en cambio, en la ley mercantil, la institución está sistematizada en la parte general que el Código de Comercio dedica a las obligaciones y contratos mercantiles (Libro IV, Título I, Capítulo Único), el cual, en sus artículos 682 y 687, expresa que: “El acreedor cuyo crédito sea exigible, podrá retener los bienes muebles o inmuebles de su deudor que se hallaren en su poder, o de los que tuviere la disposición por medio de títulos de crédito representativos./ El que ejercite el derecho de retención queda obligado a pagar las costas, los daños y perjuicios: 1° Si no entabla la demanda dentro del término legal. 2° Si se declara improcedente la demanda”; asimismo contempla un caso aislado (artículo 870), concerniente al contrato de hospedaje, al regular que: “Los equipajes y efectos del huésped responden preferentemente al hotelero por el importe del hospedaje y a ese efecto podrán ser retenidos por éste mientras no se le pague lo que el huésped adeude”. 3) Derecho real de hipoteca: Que se constituye sobre bienes inmuebles, para garantizar con ellos la efectividad de un crédito en dinero a favor de otra persona. Generalmente el inmueble gravado es propiedad del deudor; pero también una persona que no es la deudora puede constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para responder de la deuda de otra persona (véanse los artículos 822 al 879 del Código Civil). 4) Derecho real de prenda: Contrato

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por el cual el deudor de una obligación, cierta o condicional, presente o futura, entrega al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de que la obligación ha de ser cumplida (véanse los artículos 880 al 916 del Código Civil). 5) Derecho real de anticresis: Es el concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital e intereses, o sobre el capital solamente si no se deben intereses. Esta figura jurídica se encontraba regulada en el artículo 2008 (y subsiguientes) del Código Civil de 1933 (Decreto legislativo 1932), así como en los artículos 904 al 912 del Proyecto de Código Civil para la República de Guatemala, presentado por el connotado jurista guatemalteco Licenciado Federico Ojeda Salazar, y que comprendía el Capítulo V (De la anticresis), Título V (Derechos reales de garantía), del Libro II (De los bienes, de la propiedad y demás derechos reales) de dicho proyecto; sin embargo, la Comisión Revisora (integrada por los Licenciados Arturo Peralta Azurdia y José Vicente Rodríguez, y el Doctor Mario Aguirre Godoy) que estudió y dictaminó sobre el mencionado proyecto de ley, suprimió el capítulo relacionado con la anticresis, porque ésta había sido una institución que no tenía aplicación práctica en nuestro medio y por estimarse que otros contratos, por ejemplo el fideicomiso, podían sustituirla con mayor ventaja. 6) Anotación preventiva: Es el asiento temporal y provisional de un título en el Registro de la Propiedad, como garantía precautoria de un derecho o de una futura inscripción (véanse los artículos 1124, 1125, 1126, 1139, 1149 al 1166 del Código Civil; y, 526 del Código Procesal Civil y Mercantil). 7) Embargo preventivo de bienes: En su acepción procesal, es preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitación del juicio. Es ejecutivo, cuando su objeto es dar efectividad a la sentencia ya pronunciada (véase el artículo 527, así como los artículos 297 al 312, todos del Código Procesal Civil y Mercantil). c) Garantías de naturaleza personal: 1) Cláusula de indemnización: La cláusula de indemnización (terminología usada por el Código Civil), tradicionalmente ha sido denominada cláusula penal (de la expresión latina stipulatio poene); y, se refiere al supuesto en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa de retardar o no ejecutar la obligación. Siguiendo ese orden de ideas, nuestro Código Civil (artículo 1436) expresa que: “Las partes pueden fijar anticipadamente una cantidad que deberá pagar el que deje de cumplir la obligación, o no la cumpla de la manera convenida, o retarde su cumplimiento, la cual, en tales casos, compensa los daños y perjuicios”. En cuanto a sus características, éstas se encuentran enmarcadas en los artículos 1387, primera parte, y 1436 al 1442 del Código Civil. 2) Fianza: Más que como medio para garantizar una obligación, se estudia la fianza como un contrato especial de garantía, en sistemática seguida por el Código Civil (artículo 2100, primer párrafo), al

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disponer que: “Por el contrato de fianza una persona se compromete a responder por las obligaciones de otra”; es decir, vista de otra manera, que es una obligación accesoria que uno contrae para seguridad de que otro pagará lo que debe o cumplirá aquello a que se obligó, tomando sobre sí el fiador, verificarlo él en el caso de que no lo haga el deudor principal, el que directamente estipuló para sí. La fianza puede ser personal (responsabilidad personal patrimonial ilimitada del fiador, hasta el monto de la obligación o hasta el monto o modalidad en que se comprometió); o real, cuando el fiador limita su responsabilidad constituyendo prenda o hipoteca (responsabilidad patrimonial limitada del fiador) –artículos 2101 y 2103 del Código Civil–. Aunque la ley tipifique la fianza como un contrato especial, no cabe duda que su objeto radica esencialmente en garantizar el cumplimiento de una obligación. Tiene, por regla general, naturaleza de garantía personal, que se transforma en real, excepcionalmente, cuando se presta constituyendo prenda o hipoteca. d) Garantías de naturaleza procesal: 1) Acción subrogatoria u oblicua: Llamada también indirecta, es aquella que permite a los acreedores ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de las inherentes a su persona. Tiene como finalidad la defensa, por vía judicial, de sus propios intereses pecuniarios. Se ha dicha, por algunos autores, que es una acción de integración patrimonial, en virtud que mediante ella el patrimonio del deudor se incrementa con ciertos bienes que por inactividad de él podrían no llegar a su patrimonio, en perjuicio del acreedor. En efecto, un deudor puede a su vez ser acreedor o heredero de otra persona, o por cualquier título estar en posibilidad legal de incrementar su patrimonio, y no lo hace, por negligencia, indiferencia u otra razón. En tal caso, un acreedor de esa persona puede encontrarse en situación que para el debido cumplimiento de la obligación a su favor, el incremento patrimonial de su deudor sea necesario, pues de otro modo podría quedar impago, en razón de la insuficiencia o falta de bienes del deudor. Un ejemplo claro de esta institución, se encuentra plasmado en el Código Procesal Civil y Mercantil (artículo 455, primer párrafo) que estipula: “Pueden promover el proceso sucesorio los que tengan interés en la herencia, tales como el cónyuge supérstite, los herederos, el Ministerio Público (de conformidad con el artículo 1 del Decreto N° 25-97, debe entenderse que se refiere a la Procuraduría General de la Nación), los legatarios, los acreedores, el albacea o por otro concepto similar” (el subrayado es nuestro). 2) Acción revocatoria o pauliana: Es la que corresponde a los acreedores a efectos de que sean revocados todos los actos que en su perjuicio haya realizado dolosa o fraudulentamente el deudor, con el propósito de reducir sustancialmente su patrimonio a tal manera que el o los acreedores no puedan hacer efectiva la prestación a que tengan derecho. El Código Civil (artículo 1290) tipifica esta figura al disponer que: “Todo acreedor puede pedir la revocación de los negocios celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos. Sólo los

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acreedores cuyos créditos sean anteriores al negocio impugnado, pueden ejercitar la acción revocatoria”. La forma y características de la acción pauliana se encuentran enmarcadas en el artículo citado y del 1291 al 1300 de dicho cuerpo legal. En cuanto a los efectos de la acción revocatoria en el ámbito registral, expresa el Código Civil (artículo 1147, numeral 2°) que: “Las acciones rescisorias o resolutorias no perjudicarán a tercero que haya inscrito su derecho, exceptuándose: ...2° La acción revocatoria de enajenación en fraude de acreedores, cuando el tercero haya sido cómplice en el fraude o el derecho lo haya adquirido a título gratuito. En los dos casos del inciso 2° no perjudicará a tercero la acción revocatoria que no se hubiere entablado dentro de un año, contado desde el día de la enajenación fraudulenta”. e) Nota aclaratoria final: Por último, es menester aclarar, que en la actualidad no existe criterio unificado, ni en la doctrina ni en la legislación, para el desarrollo sistemático de la materia relativa a la protección o garantías de las obligaciones. Nuestra legislación civil, tanto sustantiva como adjetiva, y mercantil contiene varias garantía protectoras de las obligaciones, pero dispersas en sus respectivos articulados. Es por ello, que diremos que las únicas que tienen ubicación conceptual en la parte general del derecho de obligaciones, son las arras, el derecho de retención, la cláusula de indemnización, la fianza, la acción subrogatoria u oblicua y la acción revocatoria o pauliana.

VI.

TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. CESIÓN DE DERECHOS O DE CRÉDITOS. a)

Concepto: En doctrina, esta figura es denominada cesión o transmisión del crédito. Es la transferencia de una parte a otra del derecho que le compete contra su deudor, con entrega adicional de título, cuando exista. Se rige por la compraventa, si es por precio; por la permuta, si se recibe un derecho equivalente; y por la donación, cuando se realiza gratuitamente. El Código Civil (artículo 1443) reconoce que: “El acreedor puede ceder sus derechos sin el consentimiento del deudor, salvo que haya convenio en contrario o que no lo permita la ley o la naturaleza del derecho. En la cesión se observarán las disposiciones relativas al negocio jurídico que les dé origen, en lo que no estuvieren modificadas en este capítulos”.

b)

Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto está regulado en los artículos 1443 al 1452 del Código Civil.

2. SUBROGACIÓN.

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a)

Nota aclaratoria: Según la ubicación que le dé el derecho positivo, esta figura es estudiada o como modalidad o forma especial del pago (pago con subrogación), o como una modalidad de la transmisión de las obligaciones, criterio este último adoptado por el Código Civil. Sin embargo, didácticamente la subrogación es estudiada como una forma especial de pago y que en el presente trabajo, quedó tratada en el Capítulo IV (Cumplimiento de las Obligaciones), Punto 2 (Formas especiales de pago), Literal “c)” (Pago con subrogación). Ahora bien, lo interesante e importante de tratar esta figura jurídica dentro de este capítulo, es el hecho de exponer las diferencias existentes entre la cesión de derechos y la subrogación, que son: 1° La cesión de derechos es forzosamente un contrato. La subrogación no, salvo los casos de subrogación convencional; 2° En la cesión de derechos el acreedor siempre transmite voluntariamente su crédito al cesionario. Mientras que en la subrogación legal el acreedor se ve desplazado, incluso contra su voluntad, del crédito al ser desinteresado por el pago recibido; 3° En la cesión de derechos no existe forzosamente un pago (por ejemplo: la cesión gratuita). En la subrogación media forzosamente un pago; 4° En la cesión de derechos se puede sujetar a un plazo suspensivo el pago del precio. En la subrogación debe hacerse el pago, pues no existe mientras no la hay; 5° La cesión de derechos es una operación de especulación, el cesionario podrá cobrar la integridad del crédito aun cuando hubiese pagado una cantidad menor por él. El tercero subrogante sólo podrá obtener el monto del pago que efectuó y éste es un efecto reconocido generalmente por los tratadistas; y, 6° La cesión de créditos impone el cumplimiento de la forma y de las acciones publicitarias de notificación al deudor y de la fecha cierta para que produzca efectos. La subrogación no está sujeta a tales requisitos.

b)

Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto se encuentra regulado en los artículos 1453 al 1458 del Código Civil.

3. TRANSMISIÓN DE DEUDAS. a)

Concepto: Es el contrato mediante el cual un nuevo deudor asume las obligaciones de una deuda ya existente, remplazando al que hasta entonces había sido deudor. Es decir, que la transmisión de la deuda (o asunción de la deuda) ocurre cuando una persona sustituye a otra en la posición o calidad de deudor, liberando al primitivo del nexo obligatorio, y manteniéndose la identidad de la obligación y las garantías del crédito, salvo las puramente personales y las reales otorgadas por un tercero si no media el consentimiento de éste. Nuestro Código Civil (artículos 1459 y 1460) a este respecto dice que: “La sustitución del deudor en una obligación personal y su liberación, se verifican por convenio entre el acreedor y el tercero que se sustituye./ La sustitución también puede convenirse entre el deudor y el tercero, siempre que el acreedor consienta expresa o tácitamente”.

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b)

Regulación legal: Todo lo relativo al presente punto está regulado en los artículos 1459 al 1468 del Código Civil.

VII.

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. COMPENSACIÓN. a)

Concepto: Se ha definido esta figura como la extinción, hasta el límite de la menor, de dos deudas, existentes en sentido inverso entre las mismas personas. Constituye, pues, una de las formas de extinción de las obligaciones. En ese sentido, nuestro Código Civil (artículo 1469) expresa que: “La compensación tiene lugar cuando dos personas reúnen la calidad de deudores y acreedores recíprocamente y por su propio derecho”. Esto es, surge la compensación cuando una persona acreedora de otra, deviene, por distinta relación jurídica, deudor de su deudor, quien a su vez deviene acreedor de su acreedor. Un ejemplo aclarará esa situación. Si “A” es acreedor de “B” por dos mil quetzales, y, posteriormente, “B”, por compra de un crédito u otra causa, se transforma en acreedor de “A” por igual cantidad, dos mil quetzales, las acreedurías de ambos quedan compensadas y las respectivas obligaciones se extinguen. Como se puede ver, no es necesario, para que opere la compensación, que las cantidades o cosas debidas sean iguales.

b)

Clases: Doctrinariamente se distinguen tres clases de compensación: 1) Legal: Que tiene lugar cuando dos personas reúnen la calidad de deudores y acreedores recíprocamente y por su propio derecho (en terminología del artículo 1469 del Código Civil). 2) Judicial: Que es la declarada por el juez cuando, no cumplidos al iniciarse el juicio los requisitos necesarios para su existencia, se cumplen en el transcurso del mismo. 3) Convencional: Que tiene lugar cuando los interesados acuerdan la compensabilidad de sus créditos, aún no teniendo los requisitos que la ley exige para su compensación.

c)

Regulación legal: Todo lo relativo con este punto está regulado en los artículos 1469 al 1477 del Código Civil.

2. NOVACIÓN. a)

Concepto: Es una de las formas de extinción de las obligaciones, consistente en la sustitución de una obligación preexistente, que se extingue, por otra nueva que se crea. Así, pues, la novación supone una obligación anterior que le sirve de causa y que es, precisamente, la que, con sus accesorias, queda extinguida. La novación tanto puede referirse al

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cambio en el objeto de la obligación cuanto al de las personas obligadas: al del anterior deudor por otro a al del acreedor precedente por uno distinto. b)

Clases: Las clases de novación que la doctrina admite, son las siguientes: 1) Novación subjetiva: Puede ser activa: si el acreedor y deudor convienen posteriormente en un cambio de acreedor (por ejemplo: si “A” se obligó a pagar a “B” la cantidad de mil quetzales, y después convienen que, en lugar de “B”, el acreedor sea “C”); y, pasiva: si acreedor y deudor convienen posteriormente en un cambio de deudor (por ejemplo: si “A” se obligó a pagar a “B” la cantidad de mil quetzales, y después convienen que, en lugar de “A” el deudor sea “C”). 2) Novación objetiva: Ocurre cuando acreedor y deudor convienen en modificar sustancialmente la obligación original, o en sustituirla por otra nueva (por ejemplo: si “A” se obligó a pagar a “B” la cantidad de mil quetzales, y ambos convienen después que “A” entregará a “B”, o bien seiscientos quetzales y una máquina de escribir, o bien, en lugar de dicha cantidad –mil quetzales– una motocicleta). Nuestro Código Civil admite solamente la novación objetiva, en su aspecto más característico, al disponer (artículo 1478) que: “Hay novación cuando deudor y acreedor alteran sustancialmente la obligación sustituyéndola por otra. La novación no se presume; es necesario que la voluntad de efectuarla resulte claramente del nuevo convenio, o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles”. Resulta lógico que el Código Civil no admita la novación subjetiva, puesto que, como se anotó, regula expresamente la cesión de derechos (cambio de acreedor) y la transmisión de deudas (sustitución de deudor).

c)

Efectos: Son efectos de la novación, conforme al Código Civil: 1° Extinguir las garantías y obligaciones accesorias, a menos que el acreedor y deudor convengan expresamente en la reserva, la cual no tendrá validez si la garantía la hubiere prestado un tercero que no acepte expresamente la nueva obligación (artículo 1479); y, 2° La novación no altera el orden y preferencia de las garantías constituidas por el deudor cuando se trata de bienes de su propiedad o bienes de terceros que hayan prestado su consentimiento para la nueva obligación (artículo 1480). Los artículos 1481, 1482 y 1485 del Código Civil prevén los casos de modificación de la obligación original, que no constituyen novación.

d)

Regulación legal: Todo lo concerniente a este punto está regulado en los artículos 1478 al 1488 del Código Civil.

3. REMISIÓN. a)

Concepto: De la misma manera que el titular de un crédito puede transmitir el mismo a favor de un tercero, puede también disponer de él

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en beneficio del deudor, liberándolo del vínculo obligatorio. Así, pues, la remisión es el acto del acreedor extintivo de la obligación, por el cual éste –el acreedor– renuncia voluntariamente, y por lo general en forma gratuita, a todo o parte de su derecho contra el deudor, y que puede efectivizarse mediante la entrega del documento original en que constare la deuda, si no hubiere sido pagada, o por cualquier otro procedimiento fehaciente. La remisión –llamada asimismo condonación de la deuda o, como se decía en nuestro viejo derecho civil, quitamiento– de la deuda hecha al deudor principal, libera a los fiadores; pero no a la inversa. Desde el punto de vista gramatical, ambos términos, remisión y condonación, vienen a tener el mismo significado; remitir (en su concepto de perdonar), eximir, condonar, libertar de una obligación. Asimismo, puede ser definida la remisión de la deuda como el convenio entre acreedor y deudor, mediante el cual, voluntaria y espontáneamente, el acreedor condona generosamente al deudor, de la obligación contraída por éste. En ese orden de ideas, nuestra ley sustantiva civil (artículo 1489) expresa que: “La remisión de la deuda hecha por el acreedor y aceptada por el deudor, extingue la obligación”. b)

Regulación legal: Todo lo relacionado a este punto se encuentra reglamentado en los artículos 1489 al 1494 del Código Civil.

4. CONFUSIÓN. a)

Concepto: Llamada más ampliamente como confusión de derechos, es una de las formas típicas de extinción de las obligaciones. Tiene lugar cuando se reúne en una misma persona, por sucesión universal o cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor; así como también cuando una tercera persona sea heredera del acreedor y del deudor. Más sencillamente se define como el modo de extinguir una obligación cuando en una misma persona se reúnen las cualidades de acreedor y deudor, siempre que tal reunión no se proyecte sobre entidades patrimoniales autónomas. Adaptándose a ese concepto, el Código Civil (artículo 1495) dispone que “La reunión de una misma persona de la calidad de acreedor y deudor, extingue la obligación”. Como vimos, los casos más frecuentes de confusión ocurren en el derecho sucesorio, aunque pueden ocurrir en el campo de los derechos reales, tal el caso de las servidumbres y del usufructo y la nuda propiedad, y en el ámbito del derecho mercantil, por razón de las múltiples situaciones que las operaciones comerciales e industriales pueden provocar.

b)

Efectos: Son efectos de esta figura jurídica, según el Código Civil: 1° Que la confusión verificada en el deudor principal aprovecha a los fiadores (artículo 1497); 2° Que la confusión verificada en la persona del fiador no extingue la obligación principal ni la de los demás fiadores (artículo 1498); 3° Que si concurre la calidad de acreedor en uno de varios deudores

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simplemente mancomunados, no quedan libres los demás sino en la parte que correspondía a su codeudor (artículo 1499); y, 4° Que los créditos y deudas del heredero que no hayan sido instituidos a título universal, no se confunden con las deudas y créditos hereditarios (artículo 1500). c)

Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto está regulado en los artículos 1495 al 1500 del Código Civil.

5. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA, NEGATIVA O LIBERATORIA. a)

Concepto: Es el medio de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo que la ley determina; y que es variable según se trate de bienes muebles o inmuebles. La prescripción extintiva, negativa o liberatoria impide el ejercicio de la acción para exigir el cumplimiento de una obligación. Generalmente se da cuando el acreedor no ejerce su derecho de crédito durante el tiempo que en cada caso señala la ley. Para que empiece a correr el tiempo de prescripción se requiere que la deuda sea exigible por haberse llegado el plazo o realizado la condición, es decir, que se trate de una deuda vencida, que el acreedor no la hubiera exigido, para que opere se requiere que el deudor no hubiere renunciado al plazo transcurrido, reconociendo el derecho del acreedor y que en caso de demanda judicial el deudor no oponga la excepción de prescripción, pues el juez no puede invocarla ex officio. Nuestro Código Civil no la define; sin embargo, establece en su artículo 1501 que: “La prescripción extintiva, negativa o liberatoria, ejercitada como acción o como excepción por el deudor, extingue la obligación. La prescripción de la obligación principal produce la prescripción de la obligación accesoria”. Es decir, que ésta puede ejercitarse como acción (demandando ante juez competente que sea declarada), o como excepción (a manera de defensa en juicio iniciado para que se cumpla una obligación que por el transcurso del tiempo ha prescrito).

b)

Términos legales: Nuestro Código Civil menciona entre los términos legales más importantes de prescripción, los siguientes: 1° La prescripción extintiva se verifica en todos los casos no mencionados en disposiciones especiales, por el transcurso de cinco (5) años, contados desde que la obligación pudo exigirse; y si ésta consiste en no hacer, desde el acto contrario a la obligación (artículo 1508, asimismo véanse los artículos 1509 al 1512 y el 1516); 2° Prescribe en un año la responsabilidad civil proveniente de delito o falta y la que nace de los daños o perjuicios causados en las personas. La prescripción corre desde el día en que recaiga sentencia firme condenatoria, o desde aquel en que se causó el daño. Sin embargo, si se tratare de funcionarios o empleados públicos, la responsabilidad civil de éstos prescribirá en un término de veinte (20) años (artículos 155 de la Constitución; y, 1513 del Código Civil); 3° Prescriben

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en dos (2) años: los honorarios, sueldos, salarios, jornales y otras retribuciones por prestación de cualquier servicio; la acción de cualquier comerciante para cobrar el precio de los objetos vendidos; la acción de los dueños de hoteles y toda clase de casas de hospedaje para cobrar el importe de las pensiones y la de los fondistas y demás personas que suministran alimentos, para cobrar el precio de éstos; y, las pensiones, rentas y alquileres y cualesquiera otras prestaciones periódicas no cobradas a su vencimiento, ya se haga el cobro en virtud de acción real o de acción personal. En estos casos la prescripción corre desde el día en que el acreedor puede exigir el pago (artículo 1514); 4° La obligación de rendir cuentas que tienen todos los que administran bienes ajenos, y la acción para cobrar el saldo de ellos, prescriben por el término de tres (3) años (artículo 1515); 5° La obligación garantizada con hipoteca prescribirá a los diez (10) años contados desde el vencimiento de la obligación o de la fecha en que se tuviere como vencido en virtud de lo estipulado (artículo 856); 6° El término para aceptar la herencia es de seis (6) meses a contar de la muerte del testador, si el heredero se encuentra en el territorio de la República y de un (1) año si está en el extranjero (artículo 1031); 7° La acción revocatoria prescribe en un (1) año, contado desde la celebración del negocio o desde la fecha en que se verificó el pago o se hizo la renuncia del derecho (artículo 1300); 8° El derecho de pedir la nulidad relativa dura dos (2) años contados desde el día en que se contrajo la obligación, salvo los casos en que la ley fije término distinto. Si la nulidad se fundare en violencia o temor grave, el término es de un (1) año, contado de la fecha en que la violencia cesó o el temor grave ha debido razonablemente desaparecer (artículo 1312); 9° La acción para pedir la rescisión dura un (1) año, contado desde la fecha de la celebración del contrato, salvo que la ley fije otro término en casos especiales (artículo 1585); 10° La acción para recobrar lo indebidamente pagado prescribe en un (1) año, contado de la fecha en que se hizo el pago indebido (artículo 1628); 11° La acción para pedir la reparación de los daños o perjuicios a que se refiere el Título VII, Capítulo Único, del Libro V del Código Civil, prescribe en un (1) año, contado desde el día en que el daño se causó, o en que el ofendido tuvo conocimiento del daño o perjuicio, así como de quien lo produjo (artículo 1673); 12° La acción para exigir el cumplimiento de la promesa, deberá entablarse dentro de los tres (3) meses siguientes al vencimiento del plazo convencional o legal (artículo 1684); 13° Puede también estipularse en el contrato que la venta se rescindirá a solicitud del vendedor si dentro de un término fijado hubiere quién dé más por la cosa. Este término no podrá exceder en ningún caso de seis (6) meses si se tratare de inmuebles o de tres (3) si se tratare de otros bienes, y se contará de la fecha de la celebración del contrato (artículo 1847); y, 14° La acción para pedir la reducción o rescisión de la donación dura seis (6) meses, contados desde el día en que sobrevino el motivo de la reducción o rescisión (artículo 1879).

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c)

Efectos: Son efectos o consecuencias jurídicas de la prescripción extintiva: 1° El principal efecto es que extingue la obligación principal y por lo tanto también la accesoria (artículo 1501 del Código Civil); 2° Las personas impedidas de administrar sus bienes, pueden reclamar contra sus representantes legales, cuyo dolo o negligencia hubiere sido causa de la prescripción (artículo 1502 del Código Civil); y, 3° Los que tienen capacidad para obligarse pueden renunciar la prescripción ya adquirida, pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo (artículo 1503 del Código Civil).

d)

Interrupción: La prescripción se interrumpe: 1° Por demanda judicial debidamente notificada o por cualquier providencia precautoria ejecutada, salvo si el acreedor desistiere de la acción intentada, o el demandado fuere absuelto de la demanda, o el acto judicial se declare nulo; 2° Si la persona a cuyo favor corre la prescripción, reconoce expresamente, de palabra o por escrito, o tácitamente por hechos indudables, el derecho de la persona contra quien prescribe; y, 3° Por el pago de intereses o amortizaciones por el deudor, así como por el cumplimiento parcial de la obligación por parte de éste. Conviene aclarar, que el efecto de la interrupción es inutilizar para la prescripción todo el tiempo corrido antes de ella (véanse los artículos 1506 y 1507 del Código Civil).

e)

Suspensión: No corre el término para la prescripción: 1° Contra los menores y los incapacitados, durante el tiempo que estén sin representante legal constituido; 2° Entre padres e hijos, durante la patria potestad; 3° Entre los menores e incapacitados y sus tutores, mientras dure la tutela; 4° Entre los copropietarios, mientras dure la indivisión; y, 5° Entre los cónyuges, durante el matrimonio; y entre hombre y mujer, durante la unión de hecho (véase el artículo 1505 del Código Civil).

f)

Diferencia con la caducidad y con la prescripción adquisitiva, positiva o usucapión: 1) Con la caducidad: 1° La caducidad fija de antemano el tiempo durante el cual puede la acción ser ejercitada útilmente. La prescripción tiene como fin extinguir un derecho por no haber sido ejercitado por el titular; 2° A la caducidad no se le aplican la suspensión ni la interrupción. En cambio a la prescripción si se le aplica la interrupción y la suspensión; y, 3° La caducidad se aplica más que todo en lo procesal, ya que extingue actos procesales. La prescripción extingue derechos y obligaciones. 2) Con la prescripción adquisitiva, positiva o usucapión: Por la prescripción adquisitiva, positiva o usucapión se adquieren derechos (por ejemplo: el derecho por el cual el poseedor de un bien inmueble adquiere la propiedad de él por la continuación de la posesión durante el tiempo y las condiciones fijadas por la ley). En cambio, por la prescripción extintiva, negativa o liberatoria el deudor o

126

constreñido se libera de alguna obligación (por ejemplo: la obligación garantizada con hipoteca se extingue por el transcurso del tiempo señalado en la ley, sin que el acreedor hipotecario exija el cumplimiento de tal obligación). Conviene aclarar, que la prescripción extintiva, negativa o liberatoria, la caducidad y la prescripción adquisitiva, positiva o usucapión gozan de las siguientes similitudes o semejanzas: 1° Sus efectos se producen siempre por el transcurso del tiempo que es siempre determinado en la ley; 2° Todas se deben solicitar ante juez competente; y, 3° Todas aparecen reguladas tanto en el derecho sustantivo (civil) como en el derecho adjetivo (procesal).

127

RESUMEN DE DERECHO CIVIL IV

GENERALIDADES DEL NEGOCIO JURÍDICO 1. EL NEGOCIO JURÍDICO CIVIL. a)

Definición: En la moderna literatura jurídica se da este nombre a todo acto voluntario y lícito realizado de conformidad con una norma jurídica que tenga por finalidad directa y específica crear, conservar, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones dentro de la esfera del Derecho Privado.

b)

El negocio jurídico como especie del acto jurídico: El concepto de acto jurídico ha sido en los últimos tiempos motivo de amplia especulación doctrinal, abarcando campos tan amplios como el Derecho Público y el Derecho Privado, tanto en su aspecto patrimonial como el familiar. Nuestro Código Civil considera al acto jurídico tanto desde el punto de vista patrimonial (contratos, declaración unilateral de voluntad) como el familiar (matrimonio, reconocimiento de hijos, adopción) y desde luego aquella parte que funde ambas nociones en el testamento y la sucesión intestada. La expresión “negocio jurídico”, dice Puig Peña, ha ganado el favor de la doctrina e incluso el de las legislaciones. En Francia tardaron mucho en adoptar el término “negocio jurídico”, y todavía muchos tratadistas emplean la frase, ya en ellos tradicional, de “acto jurídico”. En Italia hubo también dudas al principio; pero ya es general la expresión “negocio jurídico”, cosa que también sucede en nuestra patria. Como vemos por lo expresado por el maestro español Federico Puig Peña, la expresión “acto jurídico” fue por mucho tiempo sinónimo de “negocio jurídico”; pero en la actualidad legislaciones como la francesa, la italiana, la alemana y, por qué no decirlo, la guatemalteca aceptaron la frase “negocio jurídico” para encuadrar aquí todos los actos voluntarios lícitos, que tienen por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos; y, concibiendo como “acto jurídico”, todo acontecimiento del hombre en el cual interviene su voluntad en forma directa y que, por la motivación que hace de un supuesto jurídico, produce consecuencias de derecho. Entendiéndose así, que el “negocio jurídico” es producto del “acto jurídico”, cuya acepción es mucho más amplia en la actualidad.

c)

El negocio jurídico como género del contrato: El Código Civil guatemalteco considera al contrato como especie del negocio jurídico. Así el contrato se halla inmerso en el orden jurídico y aunque los contratantes no lo establezcan, las consecuencias de sus declaraciones de voluntad implican la actualización de todas las consecuencias legales y no sólo las queridas, esta concepción puede compaginarse con la idea del contrato como norma

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individualizada en cuanto, en caso de incumplimiento, se está ante un hecho ilícito y se puede obtener el fin querido o su equivalente por medio de la ejecución forzosa. 2. NOCIONES GENERALES DEL NEGOCIO JURÍDICO CONTRACTUAL. a)

Concepto y definición de contrato: Previamente a definir qué es el contrato es necesario señalar que el término analizado tiene en la práctica jurídica diversas acepciones como norma individualizada, como documento y, en el derecho mexicano, como acto jurídico. Asimismo, que el contrato es una institución jurídica que excede los límites de la esfera civil, existiendo además contratos mercantiles, laborales, administrativos, etc.; es decir, que en un sentido amplio por contrato o relación contractual se considera como contrato todo acuerdo de voluntades, tanto en el Derecho Privado como en el Derecho Público con contenido patrimonial o extrapatrimonial. El contrato en su significación semántica (es decir, del significado de la palabra), es el pacto o convenio entre las partes sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. Son variadas las tendencias de los tratadistas del derecho civil para definir al contrato; algunos lo identifican con la convención o pacto, otros los separan y otros los combinan. De donde se deduce que no es fácil definir al contrato civil, a pesar de su aparente sencillez. Etimológicamente deriva del latín contractu, que deriva a su vez de contrahere, que significa reunir, lograr concentrar. En ese orden de ideas, podemos definir al contrato civil diciendo que es aquel acuerdo de voluntades divergentes anteriormente, por medio del cual las partes crean, modifican o extinguen una relación jurídica de carácter patrimonial. Por último, diremos que el Código Civil (artículo 1517) da una definición de contrato en sentido estricto, al decir que: “Hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación”. Hay que tomar en consideración que el Código Civil no diferencia al contrato de la convención, es decir, que borra toda diferencia legal entre los mismos dejando todo en simple terminología.

b)

Evolución histórica: En Roma ya existía un numerus clausus de contractus (contratos nominados), pero no una categoría general de contrato, y los demás acuerdos eran nudum pactum (pactos), es decir, sin ninguna eficacia jurídica. Mas tarde se logró dar cierta eficacia jurídica a los simples acuerdos mediante formas solemnes, como la stipulatio, tipo de promesa sometida a reglas muy estrictas (denominados contratos verbis). En este mismo sentido apareció la forma literal (o sea, los contratos litteris), por la cual se inscribía en el libro (codex) de contabilidad doméstica del deudor la obligación, y la forma real (el mutuum o préstamo de consumo, el contrato de fiducia, el comodato o préstamo de uso, el depósito y la prenda), por la que al entregar un bien surgía la obligación de restituirlo. Todo lo anterior no son más que ritos y

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procedimientos usuales, que otorgaban una vinculación jurídica a la obligación que mediante ellas se constituía, pero esa vinculación provenía de la forma, y no del propio acuerdo de voluntades. Con los años se concretaron y especificaron en Roma los contenidos contractuales, que eran los más básicos para una sociedad como la romana: compraventa, arrendamiento de bienes y servicios, mandato y sociedad. Junto a ellos se desarrollaron los contratos innominados, que podían estar dentro de alguna de estas clases: do ut des, facio ut facias, do ut facias y facio ut des. En este momento de la historia seguía sin perfilarse la figura del contrato y sólo podemos hablar de contenidos contractuales, unos típicos y otros innominados, pero en ningún caso la voluntad era suficiente para obligarse. La llegada del Derecho de los pueblos germanos implicó un retroceso respecto a la incipiente evolución hacia la categoría de contrato, por cuanto estas comunidades mezclaban un fuerte elemento formal con elementos simbólicos, e incluso el miedo a la venganza privada era una de las razones para que se procediera al cumplimiento de los acuerdos. Una influencia mucho más modernizadora supuso la del Derecho canónico, que mantenía la obligación de veracidad y la de respetar la palabra dada. En la recepción del Derecho canónico se pretendía ir “vistiendo” los nudum pactum romanos, hasta llegar a los pacta vestita. Hay que tener en cuenta que la figura actual del contrato, tal como la conocemos, no deriva de los contractus romanos, sino de los pactos. Así, en las Decretales del papa Gregorio IX (1234) se sancionaba la obligatoriedad de respetar los pactos cuando se adoptaran mediante juramento. El problema en este caso derivaba de que los pactos se debían cumplir, no por su fuerza obligatoria, sino por subordinarse al juramento del que emanaba el auténtico vínculo jurídico, por lo que no quedaba clara la solución cuando se hiciera un pacto inválido a la luz del Derecho, unido a un juramento válido. En el ámbito del Derecho mercantil existían los tribunales de comercio para juzgar todas las materias que le concernieran y su jurisprudencia fue la primera en reconocer que solus consensus obligat (basta el acuerdo para obligar). Por las exigencias del tráfico mercantil, no se podía vincular la eficacia jurídica de los pactos al cumplimiento de ciertas formalidades y por ello es claro que en esta rama del Derecho se comenzara a admitir la eficacia de los simples pactos. En la edad moderna, los teóricos del Derecho natural, que en cierta medida secularizaron las ideas previas al Derecho canónico, admitieron sin reserva la voluntad como fuente de obligaciones. Fue Hugo Grocio quien, en su obra “De iure bello ac pacis” (Sobre el derecho de la guerra y la paz, 1625), fundó todo su sistema en la “necesidad de cumplir las propias promesas”. Aparece por tanto el contrato como categoría donde el pilar básico es la simple voluntad de obligarse. Estas ideas se mostraron en consonancia con el pensamiento individualista y revolucionario de todos los juristas que influyeron en la redacción del Código de Napoleón (1804), como Loysel, Domat o Pothier. Hemos de recordar que en esta época el contrato era una institución tan valorada, que incluso se situaba en el

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fundamento constitutivo de la sociedad política (el contrato social) o se hablaba del matrimonio como contrato matrimonial. Fruto de todas estas influencias, el artículo 1134 de dicho Código afirma: “las convenciones formuladas conforme a las exigencias de la legalidad adquieren fuerza de ley entre las partes”. Este artículo supone una definición de la moderna categoría del contrato, que además gozaba de grandes virtudes para los revolucionarios, pues rompía obstáculos para la contratación del Antiguo Régimen y favorecía a la clase en ascenso, la burguesía, reforzando la dinámica del desarrollo industrial. De este modo se llegó al concepto de contrato hoy vigente que ha pasado a todos los códigos modernos y que puede sintetizarse con palabras sencillas en la fórmula antes citada: acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos. En la actualidad se habla de la crisis de la figura del contrato, o más bien, de la crisis de los presupuestos que originaron el contrato. De hecho, el acuerdo que representa la base del contrato, se suponía que debía tener lugar entre voluntades libres e iguales, lo cual no es del todo cierto hoy en día. La realidad social muestra que la libertad, a la hora de contratar, no existe o está muy limitada en casos. Por ejemplo, en los contratos de suministros de gas, agua, electricidad, en los que es habitual que operen compañías en régimen de monopolio, o en otros, donde solo se alcanza una cierta capacidad para elegir entre unos muy reducidos oferentes (por ejemplo: las compañías aéreas). Por otro lado, la igualdad no existe tampoco entre un empleador y alguien que necesita trabajar para ganar su sustento o entre un banco y una persona necesitada de un préstamo. De todo ello se deduce que si bien la figura general del contrato sigue vigente, se han creado otras modalidades de acuerdo como son los contratos en masa, forzosos, normados o normativos. También los legisladores han acogido esta problemática dictando leyes que en muchos aspectos limitan la antigua autonomía contractual donde sólo la voluntad dictaba el contenido de los pactos y compromisos, como las leyes en defensa de la competencia o las de protección de consumidores. c)

Principios de la contratación: 1) Consensualismo o consentimiento: Es el acuerdo de voluntades que por su etimología proviene de sentire cum: sentir juntos, querer la misma cosa. En materia contractual el consentimiento es un requisito básico del contrato, y supone: una pluralidad de partes con capacidad para contraer un acuerdo, que forman una única voluntad contractual (unión de las voluntades singulares que deben ser libres y conscientes) y se manifiesta a través de una declaración expresa y tácita, de tal forma que exista concordancia entre la voluntad interna y la declarada. La capacidad para prestar consentimiento no es universal, habiendo siempre restricciones que suelen englobar a los menores no emancipados, sordomudos que no sepan leer o escribir, y a los locos o dementes, por considerarse en todos estos casos que el consentimiento no puede ser del todo libre y consciente. Por otro lado, también hay una serie de supuestos en los que se excluye el

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consentimiento por existir una divergencia entre la voluntad interna (lo querido en realidad) y la voluntad declarada, como son: el error, la violencia física irresistible y la declaración emitida sin seriedad (por ejemplo, la iocandi causa) o con reserva mental. Hay otro conjunto de supuestos en los que, aun habiendo perfecta concordancia entre lo que se quiere decir y lo que se dice, se entiende que el consentimiento ha sido viciado por error, intimidación (al inspirar en uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o en su cónyuge o parientes si no contrata), o por la utilización de palabras o maquinaciones insidiosas para inducir al otro contratante a celebrar el contrato. 2) Formalismo: Se llama así a los requisitos o solemnidades que acompañan o revisten los contratos y que son específicamente determinados por la ley. En algunos casos, también especialmente previstos, su omisión puede acarrear hasta la nulidad del contrato. De acuerdo con la tesis general imperante en el Derecho positivo, rige el principio de libertad de las formas, es decir que las partes pueden escoger la que estimen más conveniente, salvo cuando la ley prescribe alguna determinada. Sin embargo, es menester aclarar que en cuanto al principio de libertad de las formas, éste opera en lo que a contratación mercantil se refiere, no así en la contratación civil puesto que ésta es mucho más rigurosa y solemne en sus formas, que son siempre establecidas en la ley. En ese orden de ideas, el autor alemán Rudolf Von Ihering resume las ventajas e inconvenientes del formalismo de la manera siguiente: 1° Ventajas: Es una garantía de seguridad. Que los pactos no se concluyan con precipitación, pues la forma es una llamada de atención sobre las consecuencias del acto. Los compromisos no quedan en la memoria, se pueden probar, son precisos. Permite una inscripción de registros, dando así una garantía a los terceros; y, 2° Inconvenientes: Peligro es cuando a la suerte que corran los actos jurídicos, pues la exigencia de la forma legal implica el riesgo de que el contrato sea anulado cuando carezca de ella y no producirá los efectos jurídicos que las partes esperaban, quedando una de ellas, probablemente de buena fue, sometida al riesgo de ser sorprendida por la otra, conocedora de la ineficacia del acto de la ausencia de forma. Incomodidad para la celebración del acto. 3) Autonomía de la voluntad o de la libertad contractual: Es la potestad que tienen los individuos para regular sus derechos y obligaciones mediante el ejercicio de un libre arbitrio, representada en convenciones o contratos que los obligue como la ley misma y siempre que lo pactado no sea contrario a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres. Es decir, que la autonomía de la voluntad no es más que la facultad que tienen las partes de todo contrato para perfeccionar un convenio a su libre albedrío, quedando condicionada dicha voluntad a factores y principios de orden legal, ético y social. 4) Posición del Código Civil: En cuanto al principio del consensualismo o consentimiento, nuestra ley sustantiva civil (artículos 1251, parte conducente, 1252, 1253, 1254 y 1518) expresa que: “El negocio jurídico

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requiere para su validez: ...consentimiento que no adolezca de vicio.../ La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita y resultar también de la presunción de la ley en los casos en que ésta lo disponga expresamente./ El silencio no se considerará como manifestación tácita de voluntad sino en los casos en que existe, para la parte a quien afecta, la obligación de explicarse./ Toda persona es legalmente capaz para hacer declaración de voluntad en un negocio jurídico, salvo aquéllas a quienes la ley declare específicamente incapaces./ Los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su validez”. En cuanto al principio de formalismo, el Código Civil guatemalteco (artículos 1574 al 1578) establece que: “Toda persona puede contratar y obligarse: 1° Por escritura pública; 2° Por documento privado o por acta levantada ante el alcalde del lugar; 3° Por correspondencia; y, 4° Verbalmente./ El contrato cuyo valor exceda de trescientos quetzales, debe constar por escrito. Si el contrato fuere mercantil puede hacerse verbalmente si no pasa de mil quetzales./ Los contratos que tengan que inscribirse o anotarse en los registros, cualquiera que sea su valor, deberán constar en escritura pública. Sin embargo, los contratos serán válidos y las partes pueden compelerse recíprocamente al otorgamiento de escritura pública, si se establecieren sus requisitos esenciales por confesión judicial del obligado o por otro medio de prueba escrita./ Deberán constar en escritura pública los contratos calificados expresamente como solemnes (el mandato, la sociedad, la donación de bienes inmuebles y la renta vitalicia), sin cuyo requisito esencial no tendrán validez./ La ampliación, ratificación o modificación de un contrato debe hacerse constar en la misma forma que la ley señala para el otorgamiento del propio contrato”. Por último, en cuanto al principio de la autonomía de la voluntad o de la libertad contractual, nuestra Constitución Política de la República (artículos 5°, parte conducente, y 44) establece que: “Toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohibe; no está obligada a acatar órdenes que no estén basadas en ley y emitidas conforme a ella.../ Los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. El interés social prevalece sobre el interés particular (limitación al principio de la autonomía de la voluntad). Serán nulas ipso jure las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden (los contratos, por ejemplo) que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitución garantiza”. Asimismo, este principio se encuentra consagrado en los artículos 1251 al 1256 del Código Civil, los cuales ya fueron expuestos anteriormente; y, 1593 al 1604 del mismo cuerpo legal. 3. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO CONTRACTUAL.

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a)

Generalidades: Se denominan elementos del contrato a los requisitos o condiciones que en éste deben concurrir para su existencia. Constituyen, pues, estos elementos, las partes esencialmente integrativas del contrato. Los elementos del contrato se clasifican corrientemente en esenciales, naturales y accidentales.

b)

Elementos esenciales: Son aquellos sin los cuales el contrato no puede producirse (por ejemplo: el consentimiento, la capacidad negocial, el objeto lícito y la causa).

c)

Elementos naturales: Son los que le acompañan normalmente, como derivados de su índole peculiar, y se sobrentienden por la ley, pero puede ser excluidos por la voluntad de las partes.

d)

Elementos accidentales: Son los que sólo existen cuando los contratantes los agregan expresamente para limitar o modificar los efectos normales del acto.

4. ELEMENTOS ESENCIALES DEL NEGOCIO JURÍDICO CONTRACTUAL. a)

Generalidades: Expresa el Código Civil (artículo 1251) que: “El negocio jurídico requiere para su validez: capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y objeto lícito”. De lo expuesto por el Código se deduce que los elementos esenciales o comunes de todo negocio jurídico contractual son: la capacidad para contratar, el consentimiento, el objeto y la causa (este último, sólo es doctrinal, ya que, como se puede apreciar, no aparece en la norma legal transcrita por las razones que se expondrán más adelante).

b)

La capacidad legal del sujeto que declara su voluntad: Que no es más que la facultad concedida por el Derecho para que un sujeto de derecho o persona, sea susceptible de adquirir derechos subjetivos o contraer obligaciones. Así, pues, el concepto de capacidad jurídica se identifica con la personalidad, es así que el Código Civil (artículo 1°) establece que la personalidad civil de las personas individuales se adquiere con el nacimiento y se pierde con la muerte, o sea, que los seres humanos son personas desde que nacen y por tanto tiene capacidad jurídica; sin embargo, el mismo Código Civil (artículo 8°) especifica que: “La capacidad para el ejercicio de los derechos civiles se adquiere por la mayoría de edad. Son mayores de edad los que han cumplido dieciocho años. Los menores que han cumplido catorce años son capaces para algunos actos determinados por la ley”. En consecuencia, la incapacidad de ejercicio o negocial supone la capacidad de goce, es decir, que el sujeto esté legitimado para obrar pero por su menor edad o por otra causa legal o natural esté privado de la posibilidad de atender personalmente de sus negocios (véanse los artículos 9° al 14 del Código Civil).

134

c)

El consentimiento que no adolezca de vicio: Esto implica la expresión externa de las voluntades que coincidan con el objeto del acto, pues no basta la expresión de voluntad unilateral si no hay acuerdo sobre la materia o naturaleza del acto y sobre la identidad de la cosa (error obstáculo) o sobre el negocio y la cosa a realizar. Sin embargo, el consentimiento no debe adolecer de vicios, reputándose así todas aquellas situaciones o sucesos que hacen que la expresión de la voluntad creadora del negocio jurídico se vea afectada disminuyendo su eficacia, aun cuando la falta de capacidad puede afectar a la voluntad e invalidar el negocio jurídico; el Código Civil considera sólo como vicios de la declaración de voluntad el error, el dolo, la simulación y la violencia (véanse los artículos 1251, 1257 al 1268, y 1284 al 1289). Como vimos anteriormente (artículo 1518 del Código Civil), los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, salvo cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su validez. En consecuencia, una vez dado ese consentimiento mutuo entre las partes, obliga a éstos al cumplimiento de lo convenido, siempre que esté dentro de las disposiciones legales relativas al negocio celebrado, debiéndose ejecutar de buena fe y según la común intención de los contratantes. Se hace necesario señalar aquí también que la persona que propone a otra la celebración de un contrato fijándole un plazo para aceptar, queda ligada por su oferta hasta la expiración del plazo –si no se ha fijado plazo, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se hace inmediatamente–. Por último, es conveniente establecer que el efecto que produce un contrato consentido por las partes es: la obligación de concluirlo y a resarcir los daños y perjuicios resultantes de la inejecución o contravención por culpa o dolo (véanse los artículos 1517 al 1537 del Código Civil).

d)

El objeto lícito: Declara sobre el tema el Código Civil (artículo 1538) que: “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de los contratos, sino las que se espera que existan; pero es necesario que las unas y las otras estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Los hechos han de ser posibles, determinados y en su cumplimiento han de tener interés los contratantes”; todo lo anterior en el supuesto que consistan en la obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa. En suma, podemos afirmar, con carácter más genérico, que son susceptibles de constituir objeto de los contratos todas las cosas o bienes en el comercio de los hombres y todos los servicios no contrarios a la ley o a la moral.

e)

La causa: En materia de obligaciones y contratos, se conoce como causa: para unos autores, el fin mediato que se busca en el contrato o que produce la obligación; para otros, posiblemente con mejor propiedad, el

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propósito o razón que motivó a cada una de las partes a celebrar el contrato. La causa constituye un elemento esencial, hasta el punto de que, faltando la misma, el contrato no produce ningún efecto. La causa de las obligaciones y contratos tiene que ser verdadera, lícita y no opuesta a la moral y a las buenas costumbres. A este respecto, expresa el profesor Federico Ojeda Salazar (Exposición de Motivos del Proyecto de Código Civil de la República de Guatemala) que: “La causa que enumera el artículo 1406 del Código del 77, como requisito para la validez del contrato, la suprimimos en el Proyecto. Tomada como el motivo jurídico, la obligación de cada una de las partes tiene por causa la obligación de la otra, y en este sentido se ha interpretado la causa en nuestro Código. A pesar de la autonomía de esta circunstancia proclamada por eminentes autores causalistas, la discusión con los no menos grandes civilistas que sostienen su falsedad, sigue interminable y no se llega a una conclusión definitiva, por lo que siguiendo el ejemplo de códigos tan importantes y modernos como el alemán, el suizo de las obligaciones, el mexicano, el brasileño y el peruano, decidimos no mencionarla, tomando en cuenta que en los contratos onerosos la causa se confunde con el objeto y en los gratuitos, con el consentimiento”. 5. FORMA DEL NEGOCIO JURÍDICO CONTRACTUAL. SISTEMAS DE CONTRATACIÓN. a)

Forma del negocio jurídico contractual: Se llama así a los requisitos o solemnidades que acompañan o revisten a los negocios jurídicos contractuales y que son específicamente determinados por la ley. En algunos casos, también especialmente previstos, su omisión puede acarrear hasta la nulidad del contrato.

b)

Sistemas de contratación: Existen muchas clasificaciones con respecto a los sistemas de contratación; sin embargo, en nuestra opinión los tres más importantes son: 1) El sistema formalista: En el que se distinguen dos períodos, el predominantemente religioso y el predominantemente civil; se caracteriza por la exigencia rigurosa de determinadas formalidades externas como requisito de la existencia del contrato. 2) El sistema espiritualista: Que se desinteresa de las formas para tomar sólo en consideración el consentimiento, de cualquier manera que se haya manifestado. 3) El sistema ecléctico: Es el que prevalece en la actualidad y aspira a mantener el conveniente equilibrio entre la necesidad de asegurar la certeza y la seriedad del contrato y la de evitar que un formalismo exagerado pueda ocasionar nulidades rigurosas susceptibles de producir graves perjuicios a los contratantes. Es decir, que de acuerdo con la tesis general imperante en el Derecho positivo, rige el principio de libertad de las formas, es decir que las partes pueden escoger la que estimen más conveniente, salvo cuando la ley prescribe alguna determinada (como por ejemplo: en los casos de donaciones de bienes

136

inmuebles en que la ley exige que debe otorgarse y aceptarse por escritura pública). 6. EFECTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO CONTRACTUAL. a)

Entre las partes: Esencialmente, el efecto de los contratos consiste en la creación, extinción o modificación de los derechos de las partes que contratan y en surgimiento de obligaciones (véase el artículo 1517 del Código Civil). Sin embargo, nuestra ley sustantiva civil (artículo 1534 – Efectos del contrato–) expresa que: “Los que celebren un contrato, están obligados a concluirlo y a resarcir los daños y perjuicios resultantes de la inejecución o contravención por culpa o dolo”.

b)

Con relación a terceros (contrato a favor y a cargo de tercero): Expone el Código Civil (artículos 1530 al 1533), en relación con el tema, que: “Se puede prometer por el hecho de un tercero con cargo de indemnización si éste no cumple. La responsabilidad del promitente cesará desde el momento en que el tercero acepte la obligación./ El que estipulare a favor de un tercero tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación. El mismo derecho incumbe al tercero cuando así resulte del fin contemplado en el contrato./ Cuando se dejare al tercero favorecido por el contrato el derecho de reclamar la ejecución de lo pactado, no dependerá del estipulante exonerar al deudor./ El estipulante puede reservarse el derecho de subsistir al tercero designado en el contrato, independientemente de la voluntad de éste y del otro contratante”.

c)

Ejecución forzosa y resolución por incumplimiento: El cumplimiento forzoso tiene por objeto que la obligación, aunque tardíamente, con retardo, sea cumplida primordialmente en la forma pactada, o bien, según lo estipulado entre las partes previendo el incumplir del deudor, o lo dispuesto en la ley. A tal fin, se hace necesario distinguir si se trata de obligaciones específicas o genéricas. Si se trata de una obligación específica de dar, la cosa debida ha de estar todavía en el patrimonio del deudor para que sea exigible. Si se trata de una obligación de hacer, ha de determinarse si la misma es personalísima (por ejemplo: la obligación adquirida por un científico de renombre para hacer un experimento sobre materia de su especialidad), o no lo es (por ejemplo: la obligación adquirida por el dueño de un aserradero para hacer un número determinado de vigas de pino, con ciertas medidas). En el primer caso (obligación específica y personalísima de hacer), la voluntad del deudor tendiente al cumplimiento no puede ser suplida, y de ahí que, por el incumplir, el acreedor no puede ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, por haber sido la calidad y circunstancias de la persona del deudor motivo determinante al establecer la obligación, conforme a lo dispuesto en el artículo 1381 del Código Civil. En este caso, el incumplimiento culposo da derecho al acreedor a exigir el pago de los

137

daños y perjuicios resultantes del retardo, según el artículo 1433 del citado cuerpo legal. En el segundo caso (obligación genérica), la prestación debida pero incumplida por el deudor, puede ejecutarse por el acreedor o por medio de un tercero, a costa del deudor, por ser indiferente la calidad de quien inicialmente debió hacerla (artículo 1323 del Código Civil). Por tercero, y en casos muy especiales, puede tenerse al juez que otorga una escritura pública en rebeldía de quien debió otorgarla y no lo hizo en su oportunidad y posteriormente no acató el mandamiento judicial de que compareciera a otorgarla. 7. INTERPRETACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO CONTRACTUAL. a)

Generalidades: Interpretar significa desentrañar el sentido de una expresión de voluntad. Los contratos (los actos jurídicos en general) necesitan ser interpretados para establecer el alcance preciso de la voluntad común contenida en sus cláusulas. Cuando las fórmulas utilizadas por las partes contratantes son claras y congruentes no hay en realidad problema de interpretación; éste surge cuando la expresión de voluntad es ambigua, incierta o contradictoria.

b)

Criterios doctrinarios: 1) Teoría de la voluntad real o interna: Si se opta por proteger a los contratantes y respetar sus propósitos, debe predominar la voluntad real o interna sobre los términos de la declaración, y no debe considerárseles ligados por la voluntad declarada que no era el fiel reflejo de sus deseos. 2) Teoría de la voluntad declarada: Como reacción a la tesis anterior, surgió en Alemania y postulada por la Escuela Histórica, la teoría de la voluntad declarada, que mantiene el punto de vista antitético (que denota o implica antítesis, es decir, oposición de sentido entre dos términos o dos proposiciones) al afirmar que, en caso de divergencia entre la voluntad real y la cual ha sido exteriorizada, es esta última la que debe predominar, puesto que ha sido la única que ha podido ser conocida, pues la voluntad interna está fuera del campo del Derecho. La tesis tiende a proteger a los terceros que confiaron en la declaración de voluntad y se atuvieron a sus términos conocidos. 3) Teoría ecléctica: En nuestro país, el artículo 1593 del Código Civil recoge la teoría de la voluntad real o interna con las debidas limitaciones que reclama la protección de los intereses de tercero y la salvaguarda de la seguridad de la contratación; el precepto dice: “Cuando los términos o conceptos del contrato son claros y no dejan lugar a duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras fueren diferentes o contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”. Como se ve, sólo deberá predominar la voluntad real de las partes sobre la declarada, en el supuesto de que aquélla sea evidente; ello implica que también la voluntad real fue exteriorizada, declarada de alguna manera, y que existe una contradicción entre dos declaraciones o dos expresiones de voluntad. No se requiere, conforme al sistema acogido por nuestro

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legislador, que el intérprete sea un psicólogo ni que haga una labor de investigación de una voluntad que no fue externada; deberá predominar la voluntad real cuando sea evidente, cuando se haya manifestado con transparencia y claridad, de modo que existan pruebas demostrativas de tal realidad visible, objetiva. c)

Posición del Código Civil: Nuestro Código Civil sigue la posición de la teoría ecléctica en relación con la interpretación de los contratos, tal y como se desprende de lo expuesto por el Licenciado Federico Ojeda Salazar (Exposición de Motivos del Proyecto de Código Civil de la República de Guatemala): “Los preceptos que regulan la interpretación de los contratos están desapareciendo de los códigos modernos y la doctrina se orienta en el sentido de abandonarlos por su ineficacia, pues dada la complejidad de elementos de las más diversas especies que reclama la función interpretativa, aquellos preceptos pueden devenir arbitrarios, o si se formulan en términos de gran generalidad, resultan inservibles, por lo cual los más recientes códigos se abstienen de dar fórmulas sobre el particular. (Puig Peña, tomo IV, 2, pág. 42). Por otra parte, se trata de conocer la voluntad de los contratantes y esta finalidad subjetiva, que consagra la autonomía de la voluntad hoy en crisis, debe ser sustituida por la finalidad objetiva, que indaga cómo la conducta de las partes, reflejada en el contrato, es entendida por la generalidad de las gentes (Autor citado, pág. 41). Sin ignorar esta tendencia puesta en práctica por los códigos de Alemania, Suiza, Argentina, Perú y Brasil, hemos tomado el articulado del párrafo II, título XV del Código Civil del 77, tomando la redacción de algunos preceptos del Código Civil mexicano que no suprimió esta materia. La autonomía de la voluntad limitada con prescripciones restrictivas en los contratos más usuales, hace desaparecer, en parte, el defecto que los civilistas han encontrado en las reglas de interpretación de los códigos de tipo clásico. Si lo que las partes han querido contraviene a leyes de orden público o a principios de la legislación contractual, es evidente que la voluntad averiguada y esclarecida, no puede dar vida al contrato, ni éste surtir ningún efecto, como queda de manifiesto en el capítulo relativo a la nulidad de los negocios jurídicos. Estimando que no dañan la tendencia avanzada del Código las reglas de interpretación contenidas en el capítulo V, las hemos conservado. Hacemos especial mención del artículo 1600 del Proyecto, que se refiere a los contratos cuyas cláusulas están preparadas en formularios impresos, como sucede en los contratos de seguro, en la venta a plazos, etc., casos en los cuales se dispone que las cláusulas oscuras, ambiguas o contradictorias, se interpretarán a favor del otro contratante, aceptante del contrato” (consúltense los artículos 1593 al 1604 del Código Civil).

8. INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO CONTRACTUAL.

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a)

Nulidad absoluta y relativa: Se habla de nulidad de los contratos con referencia a las causas que privan de validez a los mismos por vicios existentes ab initio (desde el comienzo); a diferencia de la resolución y rescisión, que los extinguen por circunstancias sobrevinientes. El contrato es nulo y carente de todo efecto jurídico cuando le falta alguno de los elementos necesarios para su constitución; ya sea por falta de capacidad de los contratantes, por falta de consentimiento, por falta de causa, por ilicitud de la causa, por defecto de forma o por falta, imposibilidad, ilicitud o indeterminabilidad de la prestación (objeto). A este respecto nuestro Código Civil (artículo 1303) expresa que: “El negocio jurídico es anulable: 1° Por incapacidad relativa de las partes o de una de ellas; y, 2° Por vicios del consentimiento (el error, el dolo, la simulación y la violencia).” La nulidad del negocio jurídico contractual, según nuestro Código Civil, puede ser: 1) Nulidad absoluta: Hay nulidad absoluta en un negocio jurídico, cuando su objeto sea contrario al orden público o contrario a leyes prohibitivas expresas, y por la ausencia o no concurrencia de los requisitos esenciales para su existencia (capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y objeto lícito). Los negocios que adolecen de nulidad absoluta no producen efecto ni son revalidables por confirmación (véanse los artículos 1251, 1301 y 1313 al 1318). 2) Nulidad relativa: La nulidad relativa se fundamenta en la protección a un interés privado, por lo cual los negocios jurídicos surten algunos efectos a pesar de que adolecen de algún vicio legal y pueden ser convalidados mediante el transcurso del tiempo señalado para la prescripción de la acción –dos años contados desde el día que se contrajo la obligación– (véanse los artículos 1304 al 1318). Conviene aclarar, que la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta; puede también ser alegada por los que tengan interés o por la Procuraduría General de la Nación (véanse los artículos 1302 del Código Civil; y, 1 del Decreto N° 25-97 del Congreso).

b)

Rescisión: Es una de las formas de extinción de los mismos por causas sobrevinientes después del perfeccionamiento de aquéllos. En sentido más concreto, la expresión hace referencia a la extinción del contrato anulándolo por lesión. La rescisión contractual que se apoya en un precepto legislativo o en cláusula de la convención, aparece como subsidiaria en principio; a falta de otro medio para la subsistencia del nexo o la reparación del perjuicio. En ese orden de ideas, nuestro Código Civil (artículo 1579) expresa que: “Los contratos válidamente celebrados, pendientes de cumplimiento, pueden rescindirse por mutuo consentimiento o por declaración judicial en los casos que establece este Código (véase el artículo 1927 del Código Civil)”. Consúltense también los artículos 1580 al 1586, y 1844 al 1851 del Código Civil. Estos últimos artículos, se refieren al pacto comisorio, es decir, a aquel que autoriza a cada una de las partes contratantes a optar por la resolución del vínculo obligatorio en el caso de que la otra parte haya incumplido la obligación

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que le incumbía. Según afirma Raymundo Salvat M., “es la cláusula en virtud de la cual se estipula que el contrato será resuelto si una de las partes no cumple con sus obligaciones” (Tratado de derecho civil argentino, Buenos Aires, 1928). En la legislación guatemalteca, el pacto comisorio se da cuando: “Pueden las partes estipular en el contrato que la venta se rescindirá si no se paga el precio en cierto día determinado. Sin embargo, el comprador de bienes inmuebles podrá pagar el precio después del día señalado mientras no hubiere incurrido en mora en virtud de requerimiento”. Por último, es importante hacer mención que la acción para pedir la rescisión dura un año, contado desde la fecha de la celebración del contrato, salvo que la ley fije otro término en casos especiales. c)

Resolución: Una de las acepciones gramaticales del verbo resolver es deshacer, destruir. En consecuencia, resolver un contrato equivale a deshacerlo o destruirlo. La resolubilidad de los actos jurídicos en general y la de los contratos en particular, es consecuencia de la naturaleza del acto (negocio jurídico) o de la condición resolutoria agregada al mismo por las partes. La resolución del contrato concluye una de las formas de quedar sin efecto este acto jurídico. La condición resolutoria puede ser no sólo expresa, sino también tácita, pues como es sabido en los contratos bilaterales si una de las partes no cumple, la otra puede pedir el cumplimiento de lo convenido o la resolución del contrato. La resolución produce efectos, unas veces, ex tunc (expresión latina que significa “desde entonces”; se emplea para indicar que una ley, un acto, un contrato, tienen efectos retroactivos al momento en que fueron originados) y otras ex nunc (expresión latina que significa “desde ahora”; y con ella se alude a que una ley, contrato o condición no tiene carácter retroactivo, sino que producen sus efectos desde el momento de la iniciación o perfeccionamiento de la relación jurídica). La resolución del contrato tiene naturaleza judicial, siendo en todo caso su pretensión un acto de carácter facultativo, puesto que puede ejercitarse o no por el interesado. Siguiendo ese orden de ideas, nuestra ley sustantiva civil (artículos 1535, 1536, 1537, 1581, 1582 y 1583) expresa que: “En todo contrato bilateral hay condición resolutoria y ésta se realiza cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de la obligación en lo que le concierne. El interesado puede pedir la resolución del contrato o reclamar su ejecución, y en ambos casos, el pago de daños y perjuicios, si los hubiere./ También se podrá pedir la resolución del contrato, aun después de haber optado por reclamar el cumplimiento, si éste resultare imposible con posterioridad a la demanda./ El que ha dado motivo para la falta de cumplimiento o invalidez de un contrato, no podrá invocar en su favor esa causa para pedir su resolución./ La condición resolutoria convenida por los contratantes deja sin efecto el contrato desde el momento en que se realiza, sin necesidad de declaración judicial./ La resolución de un contrato por efecto de la condición resolutoria implícita,

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debe ser declarada judicialmente./ Verificada o declarada la rescisión o resolución de un contrato, vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes de celebrarse; en consecuencia, las partes deberán restituirse lo que respectivamente hubieren recibido. Los servicios prestados deberán justipreciarse ya sea para pagarlos o para devolver el valor de los no prestados”. d)

Revocación: Constituye una de las formas de extinción de los contratos mediante la anulación por quien se había obligado en forma unilateral. Es especialmente aplicable a los contratos de donación y de mandato. Sin embargo, es preciso diferenciar la revocación de la acción pauliana o revocatoria, que es la que corresponde a los acreedores a efectos de que sean revocados todos los actos que en su perjuicio haya realizado dolosa o fraudulentamente el deudor. En ese orden de ideas, nuestro Código Civil (artículo 1290) estipula que: “Todo acreedor puede pedir la revocación de los negocios celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos. Sólo los acreedores cuyos créditos sean anteriores al negocio impugnado, pueden ejercitar la acción revocatoria”. Consúltense los artículos 982, 983, 1290 al 1300, 1699, 1717 numeral 3°, 1718, 1719, 1721, y 1866 al 1874 del Código Civil.

9. CLASIFICACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO CONTRACTUAL. a)

Unilaterales y bilaterales: Los contratos, desde el punto de vista de las obligaciones que generan, se clasifican en unilaterales o bilaterales. Si generan obligaciones para ambas partes es bilateral o sinalagmático (por ejemplo: la compraventa); si sólo generan obligaciones para una de las partes y derechos para lo otra es unilateral (por ejemplo: la hipoteca). No deben de confundirse los actos en que sólo interviene una voluntad (por ejemplo: el testamento), o sea, los actos monosubjetivos con los actos unilaterales, y aquellos en que intervienen dos o más voluntades o plurisubjetivos (por ejemplo: la sociedad), con los actos bilaterales; ya que una clasificación obedece al número de voluntades que intervienen en el acto y la otra a las obligaciones que genera un contrato, aunque en ocasiones también se les llama a los actos en que sólo interviene una voluntad, actos unilaterales, y a los que intervienen dos, actos bilaterales.

b)

Solemnes, formales y consensuales: Desde el punto de vista de la manera en que puede o debe manifestarse la voluntad y por ende el consentimiento, los contratos se clasifican en solemnes, formales o consensuales. Cuando la ley exige una forma determinada y no otra diferente para que se produzcan ciertas y determinadas consecuencias y prevé que si no se satisface esa forma, no se producirá esas consecuencias el acto se califica de solemne (por ejemplo: el mandato debe constar siempre en escritura pública –artículo 1687, primer párrafo, del Código Civil; véase también el artículo 1577 de dicha ley–). Cuando la ley exige

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una forma determinada y no otra diferente para que se produzcan determinadas consecuencias, pero esas consecuencias se producen también aunque no se satisfaga la forma prevista y sólo se establece la nulidad del contrato por la falta de tal forma, destruyéndola retroactivamente esos efectos cuando se pronuncie por el juez la nulidad, el contrato se clasifica y califica como formal (por ejemplo: cuando el Código Civil, artículo 1576, establece que: “Los contratos que tengan que inscribirse o anotarse en los registros, cualquiera que sea su valor, deberán constar en escritura pública. Sin embargo, los contratos serán válidos y las partes pueden compelerse –obligarse– recíprocamente al otorgamiento de escritura pública, si se establecieren sus requisitos esenciales por confesión judicial del obligado o por otro medio de prueba escrita”). Cuando la ley no exige forma determinada para la validez de un contrato, sino que deja a las partes la libertad más absoluta para darle la forma que ellas determinen, el contrato será consensual, sin que esto signifique que el contrato pueda celebrarse sin forma (por ejemplo: la donación de bienes muebles, ya que la ley sólo especifica que deberá otorgarse y aceptarse por escritura pública la donación de bienes inmuebles –artículo 1862 del Código Civil–). Una subclasificación de este tipo de contratos, desde el punto de vista de la entrega de la cosa como un elemento constitutivo del contrato o como una obligación nacida del contrato, es la siguiente: contratos reales y contratos consensuales. Cuando la entrega de la cosa en los contratos en los que el contenido de la prestación de alguna de las partes sea transmitir el dominio o el uso o goce de un bien, sea indispensable para el perfeccionamiento del contrato, se clasifica como real (por ejemplo: la prenda, el mutuo, el comodato y el depósito). Si la entrega no es un elemento constitutivo del contrato, sino que es una obligación que nace del mismo, se entiende que el contrato se perfeccionó por el simple acuerdo de voluntades y se clasifica como consensual (por ejemplo: la compraventa, el arrendamiento), es decir, que basta el consentimiento de las partes para que sea perfecto. c)

Gratuitos y onerosos (conmutativos y aleatorios): Los contratos, desde el punto de vista de los provechos y gravámenes que genera, se clasifican en gratuitos u onerosos. Si sólo genera provechos para una de las partes y gravámenes para la otra, es gratuito (por ejemplo: la donación pura y simple). Si genera provechos y gravámenes recíprocos, es oneroso (por ejemplo: la compraventa). No deben confundirse los contratos unilaterales con los gratuitos, ni los onerosos con los bilaterales. Una clasificación es desde un punto de vista estrictamente jurídico y la otra es desde un punto de vista económico; una atiende a las obligaciones y la otra a los provechos y gravámenes que genera. Pueden existir contratos que sean gratuitos y al mismo tiempo bilaterales, como el comodato, ya que no obstante que se generan obligaciones para ambas partes, sólo existen gravámenes para el comodante y provechos para el comodatario (véanse

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los artículos 1957 al 1973 del Código Civil). También pueden existir contratos que sean onerosos y al mismo tiempo unilaterales, como el mutuo (véanse los artículos 1942 al 1956 del Código Civil). Asimismo, los contratos, desde el punto de vista de la certeza de los provechos y gravámenes que generan, se clasifican en conmutativos y aleatorios (ésta es una subclasificación de los contratos onerosos). Si los provechos y gravámenes que genera para las partes son ciertos y conocidos desde la celebración misma del contrato, será conmutativo (por ejemplo: la compraventa, la permuta, el arrendamiento). Si esos provechos y gravámenes no son ciertos y conocidos al momento de celebrarse el contrato, sino que dependen de circunstancias o condiciones fortuitas posteriores a su celebración, será aleatorio (por ejemplo: la renta vitalicia, las loterías y rifas, las apuestas y juegos, y la compraventa de esperanza –véase el artículo 1805 del Código Civil–). d)

Típicos y atípicos: Desde el punto de vista de la reglamentación que haya o deje de hacer un determinado ordenamiento de los contratos, se clasifican en típicos o nominados y atípicos o innominados. Si la ley reglamenta un contrato conceptuándolo y señalando sus elementos y determinando sus consecuencias y, en su caso, sus causas de terminación, se dice que el contrato es típico o nominado (por ejemplo: todos los contratos que aparecen regulados en el Libro V, Segunda Parte –artículos del 1674 al 2177–, del Código Civil guatemalteco). Si la ley no lo designa con denominación especial ni es objeto de una reglamentación que lo individualice y distinga de los demás, el contrato será atípico o innominado (por ejemplo: el reconocimiento de deuda, la adjudicación de bienes en pago de gananciales).

e)

De libre discusión y de adhesión: El contrato de libre discusión es aquel en que las partes examinan detalladamente las cláusulas o condiciones del contrato, presentando consideraciones favorables y contrarias para ambas (por ejemplo: la compraventa de un bien mueble –vehículo automotor–, con pacto de reserva de dominio). El contrato de adhesión constituye una típica y cada vez más frecuente modalidad de la contratación, que se caracteriza por el hecho de que es una de las partes la que fija las cláusulas o condiciones, iguales para todos, del contrato, cuya celebración se propone, sin que quienes quieran participar en él tengan otra alternativa que aceptarlo o rechazarlo en su totalidad; es decir, adherirse o no a los términos del contrato preestablecido, sin posibilidad de discutir su contenido (por ejemplo: los contratos de seguros, de transporte, de suministro de agua potable, electricidad y otros servicios públicos –véase el artículo 1520 del Código Civil–). No deben confundirse los contratos de adhesión con las escrituras de adhesión, siendo estas últimas en la que ambas partes realizan un negocio jurídico y convienen en que se rija por las cláusulas de una escritura tipo que ha sido previamente redactada (por ejemplo: las escrituras públicas que contienen empréstitos otorgados por

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instituciones bancarias o de crédito, en nuestro medio, es muy común que deben elaborarse de acuerdo a la minuta, extracto o borrador que se hace del negocio jurídico a realizar, anotando las cláusulas o partes esenciales, para copiarlo después y extenderlo con todas las formalidades necesarias a su perfección). f)

Principales y accesorios: Desde el punto de vista de la dependencia o no de la existencia de una obligación, los contratos se clasifican en principales o accesorios. Los contratos principales son aquellos que su existencia y validez no dependen de la existencia o validez de una obligación preexistente o de un contrato previamente celebrado; es decir, son contratos que tienen existencia por sí mismos (por ejemplo: la compraventa, el arrendamiento, el mutuo, el comodato). Los contratos accesorios son los que no existen por sí solos, sino que dependen de la existencia de otro, llamado contrato principal (por ejemplo: la hipoteca, la prenda y la fianza).

g)

De tracto único y de tracto sucesivo: Desde el punto de vista del cumplimiento en un solo acto o en un plazo determinado, de las obligaciones de las partes, los contratos se clasifican en de tracto único, de ejecución instantánea o instantáneos y de tracto sucesivo, de ejecución sucesiva o de ejecución escalonada. Son contratos de tracto único, de ejecución instantánea o instantáneos, aquellos en que las prestaciones de las partes se ejecutan o se cumplen en un solo acto (por ejemplo: la compraventa al contado). Los contratos de tracto sucesivo, de ejecución sucesiva o de ejecución escalonada, son aquellos en que las prestaciones de las partes o las de una de ellas se ejecutan o cumplen en un lapso determinado (por ejemplo: el arrendamiento).

h)

Individuales y colectivos: Los contratos individuales, son aquellos en que interviene solo una voluntad (por ejemplo: el testamento); más que un contrato es una verdadera declaración unilateral de voluntad. Los contratos colectivos, son aquellos en que intervienen dos o más voluntades (por ejemplo: el contrato de sociedad civil o mercantil).

DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS CIVILES EN PARTICULAR A. CONTRATOS PREPARATORIOS. 1. DE PROMESA Y DE OPCIÓN. a)

Definición y naturaleza jurídica: 1) Contrato de promesa: Es aquel por el cual una de las partes (unilateral) o ambas (bilateral) se obligan a concluir en el futuro, entre ellas mismas o con un tercero, otro contrato, llamado principal, definitivo o futuro. Es decir, que el objeto de la obligación es la

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celebración del contrato (por ejemplo: la promesa de venta de un bien). 2) Contrato de opción: Denomínase así aquel por virtud del cual el propietario de una cosa o derecho concede a otra persona, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad exclusiva de adquirirlo o de transferirlo a un tercero, obligándose a mantener, mientras tanto, lo ofrecido a su disposición en las condiciones pactadas (por ejemplo: el arrendamiento con opción de compra). 3) Naturaleza jurídica de ambos contratos: En cuanto a la naturaleza de ambos contratos, diremos que se trata de verdaderos contratos preliminares o preparatorios. Es importante señalar, que la acción para exigir el cumplimiento de la promesa (o de la opción, si se tratare de promesa unilateral), deberá entablarse dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del plazo convencional o legal (que no puede exceder de 2 años si se tratare de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos; y, de 1 año, si se tratare de otros bienes o prestaciones). Vencido el este plazo, sin que la acción se haya ejercitado, las partes quedan libres de toda obligación. En este caso, si hubo arras, las devolverá quien las recibió. Cuando en la promesa o la opción –promesa unilateral– se conviene en el pago de una multa sin expresar que este pago es sin perjuicio del cumplimiento del contrato, pagada la multa cesa la obligación de celebrar el contrato prometido. Conviene señalar, que el artículo 706 del Código de Comercio de Guatemala establece una diferencia con la opción (promesa unilateral) del Código Civil (artículos 1676 y 1681) en cuanto al plazo, pues en ésta no puede exceder, como ya vimos, de dos años si se trata de inmuebles o derechos reales sobre los mismos; y de un año, si se trata de otros bienes o prestaciones. En cambio, en la opción de compraventa de cosas mercantiles, el artículo indicado dice que las partes son libres de pactar el plazo sin límite alguno. Es interesante señalar también que, como promesa de contrato, no se encuentra una figura específica en el Código de Comercio, más que el señalado en ese artículo. Ello no quiere decir que en la práctica no pueda celebrarse un negocio para prometer la celebración de otro, aplicando lo previsto en el Código Civil y tomando en cuenta las características de las obligaciones y contratos mercantiles. b)

Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto se encuentra regulado en los artículos 1674 al 1685 del Código Civil.

B. CONTRATOS DE GESTIÓN. 1. EL MANDATO. a)

Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: Por el mandato, una persona encomienda a otra la realización de uno o más actos o negocios. El mandato puede otorgarse con representación o sin ella. Naturaleza jurídica: En cuanto a su naturaleza jurídica diremos que el mandato es un verdadero poder de representación o representación contractual, ya que

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para que el negocio jurídico celebrado por una persona pueda producir inmediatamente sus efectos con respecto a otra en cuyo interés y en cuyo nombre se ha obrado, es necesario que aquélla esté facultada para representar a ésta. Es por ello que no debemos confundir la representación sin poder, como se hace comúnmente, con el mandato; puesto que aquélla sucede cuando alguno obre en nombre e interés de otro sin poder del mismo, como en el momento que alguno intenta únicamente proveer a los intereses de una persona (gestión de negocios o negotiorum gestio); o cuando cree erróneamente que tiene el poder de representación, sin tenerlo (representación aparente, propia del derecho mercantil –artículo 406 del Código de Comercio–); o cuando rebasa por error o a sabiendas los límites del poder que le confirió el mandante, o que deriva de la ley (exceso de mandato, celebración de actos en interés del incapaz sin las autorizaciones especiales que el representante necesita). b)

Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° El mandato se da sólo en interés del que lo confiere, y en la confianza de que el mandatario se sirva de él sólo en interés del primero (por eso es esencialmente revocable); 2° El mandato está circunscrito por los límites establecidos por la voluntad del que lo confirió (teniendo en cuenta esos límites, la representación puede ser general o especial); y, 3° El contrato que confiere el mandato debe ser conocido del tercero, o sea de la persona que trata con el mandatario. 2) Requisitos: El mandato debe constar en escritura pública como requisito esencial para su existencia, y puede ser aceptado expresa o tácitamente. No es necesaria la escritura pública: 1° Cuando se trate de asuntos cuyo valor no exceda de mil quetzales, en cuyo caso puede otorgarse el mandato en documento privado, legalizado por notario, o en acta levantada ante el alcalde o juez local, con las formalidades legales. Sin embargo, si el mandato se refiere a la enajenación o gravamen de bienes inmuebles o derecho reales sobre los mismos, es obligatorio el otorgamiento del poder en escritura pública; y, 2° Cuando la representación se confiere por cartas-poderes para la asistencia a juntas y demás actos en que la ley lo permite. En el mandato para asuntos judiciales sólo pueden ser mandatarios: los abogados; el cónyuge, el conviviente en la unión de hecho declarada y registrada, y los parientes dentro de los grados de ley del mandante; y, cualquier persona cuando el mandato se otorgue para ejercitarlo ante los juzgados menores y únicamente en asuntos que no excedan de quinientos quetzales (Q 500.00) o ante jueces o tribunales en cuya jurisdicción no ejerzan más de tres abogados. Sin embargo, en materia laboral y cuando la cuantía no exceda de trescientos quetzales (Q 300.00) el mandato podrá extenderse por medio de carta-poder firmada por el propio interesado, pero si no pudiere o no supiere firmar, deberá hacerlo por acta levantada ante el secretario del respectivo tribunal; conviene aclarar, que cuando se tiene que accionar ante un juzgado o tribunal de trabajo y previsión social, también

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pueden ser mandatarios judiciales, aparte de los abogados y los parientes dentro de los grados de ley, los dirigentes sindicales de los comités ejecutivos de las asociaciones profesionales –sindicatos–. c)

Sustitución y revocación del mandato: 1) Sustitución: La sustitución no es más que el nombramiento de mandatario hecho en reemplazo de otro nombramiento de la misma índole. Este reemplazo es conferido por el primer mandatario o mandatario original, siempre y cuando haya sido facultado expresamente por el mandante para sustituirlo. El mandato se puede sustituir en otra persona; sin embargo no autoriza al mandatario para dar facultades no comprendidas en el mandato, ni más amplias que las que le fueron conferidas. También el mandatario original puede otorgar poderes, si esta facultad le fue otorgada expresamente, bajo las mismas condiciones que la sustitución. 2) Revocación: El mandato es esencialmente revocable (anulable), aun cuando se haya conferido con plazo o para asunto determinado; pero si hubiere sido aceptado, la revocación sólo producirá efecto desde la fecha y hora en que se notifique al apoderado.

d)

Clasificación: 1) Según la cantidad de poderes otorgados: 1° General, cuando comprende todos los negocios del poderdante (el poder general necesita cláusula especial para enajenar, hipotecar, afianzar, transigir, gravar o disponer de cualquier otro modo la propiedad del mandante, y para todos los demás actos en que la ley lo requiera); y, 2° Especial, cuando se contrae a uno o más asuntos determinados (los representantes de los menores, incapaces o ausentes, no pueden dar poder general sino solamente especial para asunto determinado que no pueda ser atendido personalmente por ellos; y, se necesita poder especial para donar entre vivos –la donación puede hacerse por medio de apoderado, pero el poder debe designar a la persona del donatario y especificar los bienes objeto de la donación y condiciones a que queda sujeta–, contraer matrimonio, otorgar capitulaciones matrimoniales, pactar las bases referentes a la separación o al divorcio, demandar la nulidad o insubsistencia del matrimonio, constituir patrimonio familiar, reconocer hijos y negar la paternidad). 2) Según el tipo de representación con que se otorga: 1° Con representación, cuando el mandatario obra en nombre del mandante y los negocios que realice dentro de las facultades que se le hayan conferido, obligan directamente al representado; y, 2° Sin representación, cuando el mandatario obra en nombre propio, sin que los terceros tengan acción directa contra el mandante. 3) Según que el mandatario sea retribuido económicamente o no: 1° Oneroso, cuando consiste en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario, en trabajos propios de la profesión lucrativa del mandatario o de su modo de vivir; y, 2° Gratuito, cuando no se hubiere convenido cosa distinta, es decir, cuando el mandatario hace constar expresamente que lo acepta de ese modo. 4) Según la forma de aceptación del mandato: 1° Expreso, si el mandatario

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comparece en la escritura que contiene el mandato aceptando los poderes y facultades que se le confieren; y, 2° Tácito, si el mandatario no comparece en la escritura que contiene dicho mandato, pero que por hechos positivos, externos e indudables comienza a ejecutar los poderes y facultades conferidos. e)

Regulación legal: Todo lo relacionado con el contrato de mandato se encuentra regulado en los artículos 1686 al 1727 del Código Civil; 188 al 195 de la Ley del Organismo Judicial; 323 del Código de Trabajo; y, 81 numeral 8, del Código de Notariado. Conviene aclarar en este rubro, que de conformidad con el artículo 1° del Acuerdo N° 31-95 de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 13 de septiembre de 1995, que el valor de inscripción de un contrato de mandato, sea de cualquier clase, es de Q 40.00 + IVA (10%) = Q. 44.00.

2. LA SOCIEDAD CIVIL. a)

Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: La sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen en poner en común bienes o servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias. 2) Naturaleza jurídica: Para explicar la naturaleza jurídica de la sociedad (sea civil o mercantil), se han dado dos teorías que parecen las más importantes: 1° La teoría contractual: Para ésta, la sociedad gira en torno a la idea del contrato, también la sociedad se puede decir que es un contrato (esta es la posición que adopta nuestro Código Civil en su artículo 1728); y, 2° La teoría institucional: En cambio ésta, prescinde del acto contractual, que sólo sirve de punto de partida, y afirma que la sociedad es una institución que se desenvuelve en un medio determinado (esta teoría, tomada del Derecho Público, es la que mejor explica todas las relaciones jurídicas que se originan ante la existencia de una sociedad, la que si bien surge de un contrato, tiene la cualidad de ser una persona jurídica colectiva que es sujeto de imputación dentro del sistema jurídico).

b)

Su diferencia con la asociación y con la sociedad mercantil: 1) Asociación y sociedad: Suelen usarse los términos asociación y sociedad como sinónimos; y en la práctica ambas entidades pueden realizar actividades lucrativas. Es necesario entonces, establecer la diferencia. En principio debemos decir que tanto la sociedad como la asociación son manifestaciones de un mismo fenómeno asociativo, pero con una trama orgánica diferente. En un plano más estricto, se puede afirmar que la diferencia es de género a especie: la asociación sería el género; y la sociedad, la especie. Conforme al sistema jurídico guatemalteco y haciendo un análisis del artículo 15 del Código Civil, la diferencia entre una asociación y una sociedad estriba en que la primera no tiene finalidad lucrativa; mientras que en la segunda, esa es la razón de su existencia.

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Pero en la práctica puede suceder que una asociación practique actividades generalmente lucrativas, situación que podrá confundir, no obstante la claridad de la ley sustantiva civil. Para orientarnos en este problema afirmamos lo siguiente: cuando una sociedad lucra, después de deducir los gastos de las operaciones sociales y cubrir las reservas de utilidades, el remanente de la ganancia es repartido entre los socios en forma de dividendos; en cambio, si una asociación obtiene lucro o ganancia, no se reparte entre los asociados, sino que sirve para aumentar el patrimonio propio de la asociación y para el cumplimiento de los fines que motivaron su fundación. En otras palabras, las dos pueden lucrar; pero en la sociedad es para los socios; en la asociación, para ésta. 2) Sociedad civil y sociedad mercantil: Debido a que el concepto legal de la sociedad se encuentra en el Código Civil de Guatemala (artículo 1728) en forma genérica; y que el Código de Comercio no define lo que debe entenderse por sociedad mercantil, se hace necesario establecer la diferencia entre estos dos tipos de sociedades, de manera que ese concepto genérico sea aplicable tanto a la sociedad civil como a la sociedad mercantil. Tres son los criterios que la doctrina a consagrado para establecer la diferencia entre sociedad civil y sociedad mercantil, a saber: profesional, objetivo y formal. Por la categoría del presente trabajo (resumen), sólo estudiaremos el que orienta a nuestro derecho positivo. El criterio formal, también llamado constitutivo, es el más aceptado por las legislaciones modernas, dentro de las que debe incluirse al Código de Comercio de Guatemala, promulgado en el año de 1970. Este criterio, quizá menos científico pero más práctico, no confronta la dificultad de los criterios profesional y objetivo, ya que una doctrina no se pone de acuerdo en la delimitación del concepto de comerciante (criterio profesional) y la otra en el acto objetivo de comercio (criterio objetivo). Además, en éste el procedimiento para establecer la diferencia es sencillo. La ley mercantil establece una serie de tipos de sociedades consideradas de naturaleza mercantil, fuera de cualquier otra calificación o circunstancia especial. Al celebrarse el contrato de sociedad, si en el contexto del instrumento público se adopta una de las formas establecidas en el Código de Comercio, la sociedad es mercantil; de lo contrario, la sociedad será civil. En otras palabras hay que buscar la diferencia en la constitución de la sociedad: si es conforme al Código de Comercio o al Código Civil; siendo irrelevante la actividad a que se dedique (criterio objetivo). No se busca tampoco si son o no profesionales del comercio (criterio profesional), porque esa calidad la tienen por investidura legal. El Derecho Mercantil guatemalteco sigue esta tendencia y lo comprobamos en los artículos 3° y 10 del Código de Comercio, que dicen: “Artículo 3°– Comerciantes sociales. Las sociedades organizada bajo forma mercantil tienen la calidad de comerciantes, cualquiera que sea su objeto./ Artículo 10.– Sociedades mercantiles. Son sociedades organizadas bajo forma mercantil, exclusivamente las siguientes: 1° La sociedad colectiva. 2° La sociedad en comandita simple. 3° La sociedad de responsabilidad limitada. 4° La

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sociedad anónima. 5° La sociedad en comandita por acciones”. Si una sociedad no adopta en su constitución ninguno de los tipos o formas anteriores, estamos ante una sociedad civil. Ello tiene sus efectos en el ámbito registral pues las sociedades mercantiles se inscriben en el Registro Mercantil; y las civiles en el Registro Civil. c)

Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° Elemento personal: El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica llamada “socio”. En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige pluralidad de personas para formar la sociedad; y, 2° Elemento patrimonial: La sociedad para cumplir su objetivo necesita de un fondo propio, el que se forma con los aportes de los socios capitalistas. A este fondo se le llama capital social, y no es más que la suma del valor de las aportaciones o del valor nominal de las acciones en que está dividido. 2) Requisitos: La sociedad debe celebrarse por escritura pública e inscribirse en el Registro –Civil– respectivo para que pueda actuar como persona jurídica (se refiere a la personalidad jurídica de la sociedad). La escritura de sociedad deberá expresar lo siguiente: 1° Objeto de la sociedad; 2° Razón social; 3° Domicilio de la sociedad; 4° Duración de la sociedad; 5° Capital y la parte que aporta cada socio; 6° Parte de utilidades y pérdidas que se asigne a cada socio, fecha y forma de su distribución; 7° Casos en que procederá la disolución de la sociedad antes de su vencimiento; y las bases que en todo caso de disolución deberán observarse para la liquidación y división del haber social; 8° Cantidad que puede tomar periódicamente cada socio para sus gastos personales; 9° Modo de resolver las diferencias que surjan entre los socios; y, 10° La forma de administración de la sociedad, y los demás pactos que acuerden los socios. La razón o firma social se formará con el nombre y apellido de uno de los socios; o los apellidos de dos o más socios, con la agregación de las palabras “Sociedad Civil”.

d)

Características: Al contrato de sociedad se le asignan los caracteres siguientes: 1° Es consensual, porque se perfecciona con el simple consentimiento de las partes; 2° Es plurilateral, porque las partes se obligan entre sí en una misma posición cualitativa y a veces cuantitativa; 3° Es principal, porque subsiste por sí mismo; 4° Es oneroso, porque se recibe un beneficio como contrapartida del aporte; 5° Es absoluto: porque no está sujeto a condición; 6° Es de tracto sucesivo, porque sus efectos se prolongan en el tiempo; 7° Es solemne, porque en su celebración deben cumplirse los requisitos establecidos en el Código Civil y el Código de Notariado, para que tenga validez; y, 8° Es de responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria, porque las obligaciones sociales se garantizan con los bienes de la sociedad; y si éstos no fueren suficientes, con los bienes propios de los socios.

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e)

Regulación legal: Todo lo relativo a la sociedad civil se encuentra regulado en los artículos 1728 al 1789 del Código Civil; y, 13, 14, 29, 31 y 46 del Código de Notariado.

C. CONTRATOS TRASLATIVOS DE DOMINIO. 1. LA COMPRAVENTA. a)

Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: Por el contrato de compraventa el vendedor transfiere la propiedad de una cosa y se compromete a entregarla, y el comprador se obliga a pagar el precio en dinero. 2) Naturaleza jurídica: En cuanto a su naturaleza jurídica, diremos que la compraventa es un contrato traslativo de dominio por excelencia.

b)

Características: 1° Es un contrato consensual, por cuanto se perfecciona por el consentimiento de las partes respecto a las condiciones del negocio; así, pues, el Código Civil (artículo 1791) expresa que: “El contrato de compraventa queda perfecto entre las partes desde el momento en que convienen en la cosa y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. Queda prohibido el pacto de retroventa”; 2° Es un contrato bilateral o sinalagmático, porque exige prestaciones recíprocas (la entrega de la cosa de parte del vendedor, y la entrega del precio de parte del vendedor); 3° Es un contrato oneroso, desde el momento que requiere por una parte la entrega de una cosa y por la otra el pago de un precio; y, 4° Es un contrato conmutativo, pues las recíprocas prestaciones han de ser ciertas.

c)

Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° Personales: Los elementos personales de la compraventa son el vendedor y el comprador. Obligación del vendedor es entregar la cosa; y, del comprador, pagar el precio; 2° Reales: Los elementos reales son la cosa y el precio. La cosa son los bienes o derechos vendidos; y, el precio, la contraprestación a cargo del comprador; y, 3° Formales: La forma del contrato de compraventa varía según la naturaleza de la cosa enajenada. Si es un bien inmueble o mueble identificable, se hace constar en escritura pública; si se trata de un vehículo automotor, se hace constar en el “Certificado de Propiedad de Vehículos”, el cual es proporcionado por la Superintendencia de Administración Tributaria (SAT), con legalización de firmas hecha por notario (véanse los artículos 57, tercer párrafo, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado; y, 24 de la Ley del Impuesto sobre Circulación de Vehículos Terrestres, Marítimos y Aéreos, ambos artículos reformados por el Decreto N° 39-99 del Congreso); si se trata de un televisor, por una simple factura; la compra de un refresco, es verbal. No hay pues, una fórmula general. Depende del negocio jurídico en particular. 2) Requisitos: Como vimos al tratar el elemento formal, los requisitos de este contrato varían según la naturaleza de la cosa a enajenar.

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d)

Efectos: Cabe vender todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, aun futuras, siempre que su enajenación no esté prohibida, y a condición de que sean propias, ya que no se pueden vender cosas ajenas. Entre las cosas cuya venta está prohibida, se encuentran todas las que están fuera del comercio por su inalienabilidad absoluta o relativa; como las de dominio público del Estado o de las municipalidades, las afectadas a servicios públicos, las sagradas, las robadas, las herencias futuras o los bienes que las integran.

e)

Clasificación: 1) Compraventa al contado o la vista: Es la forma más genuina y predominante aún, al menos en las compraventas de valor escaso o mediano, en que el vendedor entrega la cosa y el comprador abona el precio total, de modo simultáneo o con mínima dilación, por algún trámite del pago o disposición de la cosa para la entrega. 2) Compraventa por abonos o a plazos: Es aquella en que la entrega de la cosa o el pago del precio no pueden ser exigidos en el momento de realizarse la operación (lo que constituiría una compraventa al contado), sino que se difieren para otro u otros momentos posteriores. Sin embargo, se entiende que es la compraventa por abonos o a plazos cuando el comprador puede ir pagando el precio al vendedor en períodos o cuotas posteriores a la entrega de la cosa vendida. Llámase también compra a crédito. Según nuestra legislación sustantiva civil, el contrato de compraventa en abonos sin reserva de dominio, puede resolverse o deshacerse por falta de pago de cuatro o más mensualidades consecutivas si el contrato fuere de bienes inmuebles (en este caso el vendedor devolverá al comprador el precio recibido descontándose una equitativa compensación por el uso de la cosa, que fijará el juez oyendo el dictamen de peritos, si las partes no se ponen de acuerdo); si la venta fuere de bienes muebles, el vendedor tiene en caso de resolución del contrato, de hacer suyos los abonos pagados, como indemnización por el uso y depreciación de la cosa (sin embargo, el vendedor queda obligado a reintegrar al comprador cualquier excedente que obtuviere en la reventa, después de hacerse pago del saldo del precio que motivó la resolución del contrato más los gastos realizados y comprobados para lograr la reventa –si el precio de la reventa se paga al contado, el pago se hará inmediatamente al acreedor, y si se pacta en amortizaciones, en la misma forma se hará el pago–). 3) Compraventa con reserva de dominio: Modalidad de ese contrato que se da a veces cuando la compra no se hace al contado, sino con el pago del precio por abonos o a plazos. Consiste esa cláusula (pacto de reserva de dominio) en mantener el vendedor su propiedad sobre la cosa vendida hasta obtener el pago total por parte del comprador (quien sólo obtiene la posesión y uso de la cosa), no obstante la entrega a éste de la cosa vendida. Nuestra legislación sustantiva civil expone que cuando el precio se paga totalmente o se cumple la condición, la propiedad plena se transfiere al comprador sin necesidad de ulterior

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declaración (en este caso, el vendedor deberá dar aviso por escrito al Registro de la Propiedad, dentro de los ocho días de haberse cancelado totalmente el precio, para que se haga la anotación respectiva –la falta de cumplimiento de esta disposición será sancionada por el juez con multa de diez quetzales–). Asimismo, sigue expresando nuestra ley civil, que el contrato de compraventa en abonos con reserva de dominio, puede resolverse o deshacerse por falta de pago de cuatro o más mensualidades consecutivas si el contrato fuere de bienes inmuebles (en este caso el vendedor devolverá al comprador el precio recibido descontándose una equitativa compensación por el uso de la cosa, que fijará el juez oyendo el dictamen de peritos, si las partes no se ponen de acuerdo); si la venta fuere de bienes muebles, el vendedor tiene en caso de resolución del contrato, de hacer suyos los abonos pagados, como indemnización por el uso y depreciación de la cosa (sin embargo, el vendedor queda obligado a reintegrar al comprador cualquier excedente que obtuviere en la reventa, después de hacerse pago del saldo del precio que motivó la resolución del contrato más los gastos realizados y comprobados para lograr la reventa –si el precio de la reventa se paga al contado, el pago se hará inmediatamente al acreedor, y si se pacta en amortizaciones, en la misma forma se hará el pago–). 4) Compraventa a término: Es aquella en la cual el vendedor se obliga a entregar la cosa en momento ulterior al de la perfección del contrato; o el comprador a pagar el precio, de una sola vez, en época posterior determinada. Esa circunstancia del pago en una sola vez diferencia esta especie de la compraventa por abonos o a plazos. 5) Compraventa sobre muestras: Se entiende por muestra a aquella pequeña cantidad de una mercancía que se enseña para dar a conocer su calidad. En ese orden de ideas, nuestro Código Civil (artículo 1800) expresa que: “La compra sobre muestras, lleva implícita la condición de resolver el contrato si las cosas no resultaren conformes con las muestras”. 6) Compraventa a ensayo o prueba: Es la caracterizada por la reserva favorable al comprador eventual de probar o ensayar la cosa para verificar si le satisface, si reúne las cualidades deseadas por él. Se está ante un contrato condicional, bajo cláusula suspensiva, que se perfecciona cuando el interesado manifiesta su conformidad; y que se resuelve, o no se concreta, cuando expresa su negativa. En ese sentido, nuestro Código Civil (artículo 1799) regula que: “Las cosas que se acostumbra comprar al gusto, o que las partes convienen sujetar a prueba antes de comprarlas, no se consideran vendidas hasta que el comprador quede satisfecho. El plazo para la prueba, salvo estipulación, es de tres días, contados desde que el vendedor las ponga a disposición del comprador; y si éste no aceptare dentro de dicho término, se le tendrá por desistido del contrato”. 7) Compraventa mercantil: Es aquel contrato por el cual el vendedor transfiere la propiedad de una mercadería o cosa mercantil al comprador, cuya obligación es pagar el precio. Conviene aclarar, que la compraventa mercantil se diferencia de la compraventa regulada en el Código Civil en el sentido que, como elemento personal de la primera, los

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dos o uno de los sujetos tiene que ser comerciante y encontrarse actuando dentro de su actividad empresarial. De la compraventa mercantil existen las especies siguientes: venta contra documentos, venta de cosas en tránsito, venta FOB (free on board = libre a bordo; que es aquella en que el vendedor se compromete a poner por su cuenta la mercadería vendida a bordo del barco o vehículo que la ha de transportar, en cuyo momento empieza a correr por cuenta del comprador), venta FAS (free along side = libre al costado; que es aquella en que el vendedor se compromete a entregar por su cuenta la mercadería al costado del buque o vehículo que la ha de transportar, o también en el muelle designado al efecto; desde que dicha mercadería ha sido colocada al costado del buque o en el muelle, empieza a correr por cuenta del comprador), venta CIF (cost, insurance, freight = costo, seguro, flete; en la que el precio de la mercadería comprada incluye el costo, el seguro y el flete) y venta CAF (cost and freight = costo y flete; en la que el precio cotizado sólo incluye el costo y el flete; o sea que se suprime el seguro –a esta modalidad se aplica todo lo expuesto para la compraventa CIF, omitiendo las directrices legales que se refieren al seguro–). Esta clase de compraventa se encuentra normada en los artículos 669 al 706 del Código de Comercio de Guatemala. f)

Pactos de rescisión: Según nuestro Código Civil (artículos 1844 y 1845): “Pueden las partes estipular en el contrato que la venta se rescindirá si no se paga el precio en cierto día determinado. Sin embargo, el comprador de bienes inmuebles podrá pagar el precio después del día señalado mientras no hubieren incurrido en mora en virtud de requerimiento –judicial o notarial, según sea el caso–./ La venta de cosas que no sean inmuebles se entenderá rescindida sin necesidad de requerimiento, si a la expiración del término convenido no se presentó el comprador a pagar el precio”. Esta estipulación en el contrato de venta se denomina “pacto comisorio”, y es aquel que autoriza a cada una de las partes contratantes a optar por la resolución del vínculo obligatorio en el caso de que la otra parte haya incumplido la obligación que le incumbía.

2. LA PERMUTA. a)

Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes transmite la propiedad de una cosa a cambio de la propiedad de otra. Cada permutante es vendedor de la cosa que da y comprador de la que recibe en cambio; y cada una de las cosas es precio de la otra. Este contrato se rige por los mismos principios del contrato de compraventa, en lo que fueren aplicables. 2) Naturaleza jurídica: Al igual que la compraventa, la permuta, permutación o trueque es un contrato traslativo de dominio. Es importante aclarar, que la permuta permite cambiar una cosa por otra, sin que en el cambio entre

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dinero, porque entonces se estaría frente a un contrato de compraventa, a no ser el necesario para igualar el valor de las cosas cambiadas. b) Características: 1° Es un contrato consensual, porque se trasmite la propiedad por el solo acuerdo de los permutantes respecto a las cosas; 2° Es un contrato principal, porque subsiste por sí mismo; 3° Es un contrato bilateral, porque origina derecho y obligaciones recíprocos; 4° Es un contrato oneroso, porque también crea provechos y gravámenes correlativos; 5° Es un contrato generalmente conmutativo, porque recae sobre cosas cuyo valor puede determinarse para conocer de antemano el alcance y la cuantía de las prestaciones; y, 6° Es un contrato aleatorio, porque es posible cambiar una cosa presente, por otra futura, tomando el permutante el riesgo de que no llegue a existir, o bien, cambiarse una cosa determinada por los productos inciertos de otra (en todos estos casos, la permuta es aleatoria para una de las partes, pero puede serlo para ambas, cuando cambian entre sí cosas futuras). c)

Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° Genéricos: Son los elementos para todo contrato: consentimiento, capacidad y objeto; y, 2° Específico: El elemento específico y esencial de este contrato consiste en la transmisión del dominio y, por lo tanto, se puede caracterizar en términos semejantes a la compraventa, sólo que en cada uno de los contratos traslativos de dominio este elemento reviste un carácter especial: en la compraventa hay transmisión de dominio para adquirir por un precio; en la permuta existe recíproca transmisión de dominio respecto a cosas; y, en la donación la transmisión del dominio es sin esperar adquirir un valor equivalente. 2) Requisitos: El artículo 1852, última parte, del Código Civil expresa que: “Este contrato –la permuta– se rige por los mismos principios del contrato de compraventa, en lo que fueren aplicables”. Sin embargo, conviene aclarar que si la cosa que se entrega se ha de pagar parte en dinero y parte en otros bienes, el contrato será de permuta siempre que la porción estipulada en dinero no llegue a la mitad del precio. El permutante que sufra evicción de la cosa que recibió o que la devuelva en razón de sus vicios, puede reclamar a su elección, la restitución de la cosa que dio, si se halla aún en poder del otro permutante, o el valor de la cosa que se le hubiese dado en cambio, con el pago de daños y perjuicios.

d)

Regulación legal: Todo lo relacionado al contrato de permuta está regulado en los artículos 1852 al 1854 del Código Civil.

3. LA DONACIÓN ENTRE VIVOS. a)

Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: La donación entre vivos es un contrato por el cual una persona transfiere a otra la propiedad de una cosa, a título gratuito. 2) Naturaleza jurídica: La donación entre vivos es un contrato traslativo de dominio, por su naturaleza, más la transmisión no es esencial que aparezca en el momento de la celebración y

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perfeccionamiento del contrato. Lo anterior da a entender que siempre que se perfeccione un contrato de donación, deberá hacer la transmisión del dominio respecto del bien o derecho objeto del contrato, pero que este efecto puede diferirse o suspenderse a cierto tiempo por voluntad de las partes o por la naturaleza de las cosas. Características: 1° Es un contrato unilateral, porque la obligación recae solamente en el donante; 2° Es un contrato consensual, porque basta el consentimiento de ambas partes (donante, que traslada el dominio de la cosa; y, donatario, que acepta expresamente la cosa donada y que dicha aceptación, si fuere posterior, sea debidamente notificada al donante); y, 3° Es un contrato a título gratuito, porque el provecho es solamente para el donatario. No obstante, estas características son más bien especiales de la donación pura y simple; por lo que podríamos decir que las notas esenciales que distinguen a la donación (sea ésta pura y simple, remuneratoria u onerosa) y la diferencian de cualquier otro contrato, son las siguientes: 1° Es un contrato, por naturaleza, traslativo de dominio; 2° Es un contrato que implica siempre una liberalidad por parte del donante (la transmisión de propiedad es gratuita); y, 3° El objeto del contrato debe de recaer sobre bienes o derechos presentes de carácter patrimonial que sean propiedad del donante en el momento de la celebración del contrato. c) Elementos y requisitos: Son elementos y requisitos esenciales de la donación los siguientes: 1° El donatario puede aceptar en el momento de la donación o en acto separado. Si aceptare con posterioridad, para que el contrato quede perfecto debe notificarse la aceptación al donante en forma auténtica; 2° La donación puede hacerse por medio de apoderado y únicamente a través de mandato especial, pero el poder debe designar a la persona del donatario y especificar los bienes objeto de la donación y condiciones a que queda sujeta; 3° La donación que se haga a los menores, incapaces o ausentes, la aceptarán sus representantes legales; pero, cuando se trate de donaciones condicionales y onerosas, deberá preceder autorización judicial, como en el caso de utilidad y necesidad; 4° La donación de bienes inmuebles debe otorgarse y aceptarse por escritura pública; y, 5° Toda donación será estimada; y si comprendiere todos o la mayor parte de los bienes o los más productivos, deberán detallarse en el instrumento en que se otorgue el contrato. b)

d)

Efectos: 1° Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo, aceptarla y los herederos del donante están obligados a entregar la cosa donada; 2° El donatario se subroga o substituye en todos los derechos y acciones que en caso de evicción correspondan al donante. Éste, en cambio, no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas, salvo si la donación fuere onerosa o remuneratoria, en cuyo caso responderá el donante de la evicción hasta la concurrencia del gravamen; y, 3° El donatario quedará obligado con los

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acreedores y alimentistas del donante y con el hijo nacido con posterioridad, solamente hasta el valor de los bienes donados al tiempo de hacerse la donación, si el donante no tuviere medios para cumplir estas obligaciones; pero podrá eximirse de responsabilidad haciendo abandono de los bienes donados o de la parte suficiente para cubrirlas. e)

Clasificación: 1) Donación pura y simple: Es el acto jurídico en virtud del cual una persona (donante) transfiere gratuitamente a otra (donatario) el dominio sobre una cosa, y ésta lo acepta. Más llanamente diremos que es la donación en la que no se impone condición ni carga alguna al donatario. 2) Donación remuneratoria: Es aquella que el donante hace en atención a determinados servicios prestados por el donatario, estimados en dinero, y que no tenía obligación de remunerar. El donante agradece y recompensa (no paga) los servicios prestados por el donatario (por ejemplo: los obsequios que se le entregan al médico que jamás nos quiso cobrar). 3) Donación onerosa: Es la que impone al donatario alguna carga, gravamen o prestación inferior al valor o utilidad que de lo donado obtiene; porque, en otro supuesto, de corresponderse lo impuesto o exigido con lo dado, se estaría ante un contrato conmutativo o frente a uno innominado de do ut des (“doy si das” o “doy para que me des”) o do ut facias (“doy si haces” o “doy para que hagas”). Es el caso del donante que regala al donatario una finca, pero le exige que entregue todos los años parte de la cosecha al asilo de ancianos del pueblo. 4) Donación condicional: La donación condicional es la que se plantea dependiendo de que ocurra un determinado suceso dudoso (por ejemplo: cuando se dona un automóvil, pero a condición de que el favorecido apruebe todas las asignaturas de la carrera antes de una determinada fecha). 5) Donación a título particular y a título universal: La donación a título particular, es aquella que se celebra respecto de cierto y determinados bienes del donante; y, la donación a título universal, es la que hace el donante respecto de la totalidad de sus bienes presentes. 6) Donación “mortis causa” o por causa de muerte: Es aquella que se hace ante el riesgo de muerte del donante. El donatario sólo adquiere los bienes donados tras el fallecimiento de aquél. Es importante aclarar, que este tipo de donación no está contemplada dentro de los contratos en particular, sino dentro del derecho de sucesiones, en lo concerniente a las declaraciones unilaterales de última voluntad (véase el artículo 943 del Código Civil).

f)

Revocación: La revocación o anulación de la donación se rige por los siguientes principios: 1° La donación gratuita, y la onerosa en la parte que constituya la donación efectiva, pueden ser revocadas por causa de ingratitud del donatario. Esta facultad es personal del donante e irrenunciable, y se otorga en los casos siguientes: a.- Si el donatario comete algún delito contra la persona, la honra o los bienes del donante, su cónyuge, conviviente de hecho, sus ascendientes o descendientes. b.Por acusar o denunciar de algún delito al donante, salvo que el delito se

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hubiere cometido contra el donatario, su cónyuge, conviviente de hecho, sus ascendientes o descendientes. c.- Por negarse indebidamente a alimentar al donante que careciere de bienes, o si lo desamparare o abandonare cuando estuviere necesitado de asistencia; 2° La revocación de la donación por ingratitud sólo puede hacerse contra el donatario; sin embargo, si hubiere sido iniciada en vida de éste, podrá continuarse contra los herederos; 3° Cuando el donatario causa voluntariamente la muerte del donante, se invalida por el mismo hecho la donación; 4° La revocación que haga el donante por causa de ingratitud, no producirá efecto alguno si no se notifica al donatario o a sus herederos dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que se otorgue la escritura pública de revocación; 5° El donatario o sus herederos podrán oponerse a la revocación que haga el donante, contradiciendo las causas que éste invoque, para que judicialmente se decida sobre el mérito de ellas; 6° Queda consumada la revocación que no fuere contradicha dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que sea notificada al donatario o sus herederos; 6° No son revocables las donaciones remuneratorias, las que se hacen con motivo de matrimonio (donación “ante nuptias” y donación por razón de matrimonio) que se ha efectuado –véase el artículo 80 del Código Civil– y los obsequios que se acostumbran por razones sociales o de piedad; 7° La revocación de la donación perjudica a tercero desde que se presentare al Registro la escritura, si se tratare de bienes inmuebles, y desde que se hiciere saber a los terceros o se publicare la revocación, si se tratare de otra clase de bienes; y, 8° La facultad de revocar la donación por causa de ingratitud dura seis meses, contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho que la motiva. g)

Regulación legal: Todo lo relacionado a las donaciones se encuentra regulado en los artículos 80, 943 y 1855 al 1879 del Código Civil.

4. EL MUTUO. a)

Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: Por el contrato de mutuo una persona entrega a otra dinero u otras cosas fungibles (aquellas cuya posibilidad de reemplazo es por otras de la misma calidad y cantidad; por ejemplo: los cereales), con el cargo de que se le devuelva igual cantidad de la misma especie y calidad. 2) Naturaleza jurídica: De acuerdo con su definición, ya expuesta, el contrato de mutuo es traslativo de dominio, ya que produce la salida de determinadas cosas de la esfera de una persona (mutuante) para ser transferida a la de otra persona (mutuario); pero debe entenderse que esta transferencia de la propiedad no es la misma que la realizada en la compraventa, porque en el mutuo el traslado de la propiedad es medio para el consumo (véase el artículo 1943 del Código Civil) y no fin u objeto de la relación jurídica creada.

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b)

Características: 1° Es un contrato real, porque para su perfeccionamiento se requiere la entrega del dinero o del bien fungible; 2° Es un contrato unilateral, porque la obligación recae solamente sobre el mutuario, quien queda obligado a devolver igual cantidad de la misma especie y calidad de la recibida; 3° Es un contrato oneroso, porque en el se estipulan provechos y gravámenes recíprocos para ambas partes; y, 4° Es un contrato eventualmente gratuito, sólo en el caso que las partes convengan expresamente que no se pagará ningún interés.

c)

Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° Personales: Los elementos personales del contrato de mutuo, conocido en la doctrina también como empréstito o préstamo de consumo, lo constituyen el mutuante (es la persona que da alguna cosa mediante contrato de mutuo) y el mutuario (es la persona que recibe alguna cosa en virtud de contrato de mutuo); y, 2° Reales: El elemento real del mutuo es el dinero o el bien fungible que se entrega para el consumo y posterior devolución condicionada a que sea de igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. 2) Requisitos: Para la constitución del contrato de mutuo pueden observarse todas las formas establecidas en los artículos 1574 al 1578 del Código Civil; sin embargo, si el mutuo se otorgare con constitución de hipoteca, prenda o fianza, deberán observarse los requisitos y formalidades que son inherentes para dichos contratos accesorios.

d)

Efectos: El efecto primordial del contrato de mutuo es la entrega de dinero o de bien fungible para el consumo, con la condición que el mutuario debe devolver dichas cosas, en el tiempo convenido y en igual cantidad de la misma especie y calidad (por ejemplo: si una persona presta a otra la cantidad de Q 10,000.00 a un plazo de 6 meses, sin intereses; esta última deberá devolver Q 10,000.00 al vencimiento de dicho plazo). Sin embargo, es importante tener presente los siguientes principios que rigen para este tipo de contratos: 1° La cosa objeto del mutuo se transmite para su consumo al mutuario y queda a su cargo la mejora, deterioro, depreciación o destrucción que sobrevenga después; 2° El mutuante es responsable de los daños que sufra el mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa prestada, si conoció los defectos y no le dio aviso oportunamente. No se reputan vicios ocultos los que el mutuario ha podido conocer por él mismo; 3° Si el mutuante ignoraba los vicios ocultos de la cosa, sólo está obligado a sufrir la reducción proporcional de su valor; 4° Salvo pacto en contrario, el deudor pagará intereses al acreedor y, a falta de convenio, se presumirá que las partes aceptaron el interés legal; 5° El interés legal es igual al promedio ponderado o equilibrado de las tasas de interés activas publicadas de los bancos del sistema al día anterior a la fecha de su fijación, reducido en dos puntos porcentuales. En defecto de su publicación o en caso de duda o discrepancia, se solicitará informe a la Superintendencia de Bancos el cual tendrá carácter definitivo; 6° Las partes pueden acordar el interés que les

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parezca. Cuando la tasa de interés pactada sea manifiestamente desproporcionada con relación al interés corriente en el mercado, el juez podrá reducirlo equitativamente tomando en cuenta la tasa indicada en el artículo 1947 del Código Civil y las circunstancias del caso; 7° Si en el contrato no se ha fijado plazo la restitución de lo prestado, se entenderá que es el de seis meses si el mutuo consiste en dinero; y si lo prestado fueren cereales u otros productos agrícolas, la devolución se hará en la próxima cosecha de los mismos o semejantes frutos o productos; 8° En los prestamos de dinero, el pago de los intereses caídos o de los incurridos después del vencimiento del plazo, no implicará prórroga de éste; 9° Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá restituir igual cantidad del mismo género y calidad, aunque el precio de ellas haya bajado o subido; 10° Si las cosas fueren apreciadas al tiempo del contrato, el deudor está obligado a satisfacer el valor que se les dio aunque valgan más o menos al tiempo del pago; 11° Si no fuere posible al mutuario restituir en género, podrá pagar el valor que la cosa prestada tenga el día que debiera ser devuelta; 12° El préstamo en dinero se arreglará para la restitución a lo establecido en los artículos 1395 y 1396 del Código Civil; y, 13° El deudor de una suma de dinero puede anticipar el pago, pero cubriendo los intereses respectivos por todo el tiempo que falte para el vencimiento del plazo. e)

La usura: Si la palabra usura tiene gramaticalmente el sentido lícito de interés que se lleva por el dinero o el género en el contrato de mutuo o préstamo, tiene también una acepción peyorativa (que empeora) que se refiere al interés excesivo en un préstamo (véase el artículo 1948 del Código Civil, reformado por el artículo 10 del Decreto N° 29-95 del Congreso). Este segundo significado es el de uso corriente y el que contiene más importantes derivaciones jurídicas; entre ellas, la anulabilidad del acto cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtenga una ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación (véanse los artículos 1257 al 1268, 1284 al 1289, y 1301 al 1318 del Código Civil). En ese orden de ideas, nuestra legislación sustantiva penal (artículos 276 y 277), protegiendo el patrimonio de las personas, establece que: “Comete delito de usura quien exige de su deudor, en cualquier forma, un interés mayor que el tipo máximo que fije la ley o evidentemente desproporcionado con la prestación, aun cuando los réditos (renta, utilidad o beneficio renovable que rinde un capital) se encubran o disimulen bajo otras denominaciones. El responsable de usura será sancionado con prisión de seis meses a dos años y multa de doscientos a dos mil quetzales./ La misma sanción señalada en el artículo que antecede, se aplicará: 1° A quien, a sabiendas, adquiere, transfiere o hiciere valer un crédito usurario. 2° A quien exigiere de su deudor garantías de carácter extorsivo”.

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f)

Regulación legal: Todo lo relacionado con el contrato de mutuo se encuentra regulado en los artículos 1942 al 1956 del Código Civil.

D. CONTRATOS DE CESIÓN DE USO O GOCE. 1. EL ARRENDAMIENTO. a)

Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: El arrendamiento es el contrato por el cual una de las partes se obliga a dar el uso o goce de una cosa por cierto tiempo, a otra que se obliga a pagar por ese uso o goce un precio determinado (llamado renta). Todos los bienes no fungibles (los que, inversamente a los fungibles, no pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad) pueden ser objeto de este contrato, excepto aquellos que la ley prohibe arrendar y los derechos estrictamente personales. La renta o precio del arrendamiento debe consistir en dinero o en cualquiera otra cosa equivalente, con tal que sea cierta y determinada (de donde se deduce que es conmutativo). 2) Naturaleza jurídica: Por su naturaleza, el arrendamiento es un contrato conmutativo. Insistimos una vez más en que el carácter conmutativo no depende del dato económico de la ganancia o pérdida en la operación celebrada, sino de que los provechos y gravámenes sean ciertos y determinados al celebrarse el contrato. El arrendamiento es el contrato que se ha considerado como tipo de los llamados contratos de tracto sucesivo, por cuanto que necesita por su naturaleza misma, una duración determinada, para que pueda tener vigencia.

b)

Características: 1° Es un contrato consensual, porque basta el consentimiento de las partes para que sea perfecto; 2° Es un contrato bilateral o sinalagmático, porque en él ambas partes se obligan recíprocamente (el arrendador, arrendante o locador en dar el uso o goce de una cosa por cierto tiempo; y, el arrendatario o inquilino a pagar por ese uso o goce un precio determinado); 3° Es un contrato oneroso, porque en él se estipulan provechos y gravámenes recíprocos; 4° Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde que se celebra el contrato, de tal suerte que ellas pueden apreciar inmediatamente el beneficio o la pérdida que les cause éste; y, 5° Es un contrato de tracto sucesivo, porque las obligaciones se van cumpliendo dentro de un término o plazo que se prolonga después de celebrado el contrato.

c)

Elementos y requisitos: 1) Elementos: Por lo que se refiere a los elementos esenciales, sólo trataremos el objeto, puesto que el consentimiento y la capacidad siguen en esto las reglas generales relativas a su formación. En cuanto al objeto, en principio (exceptuando las cosas consumibles por su primer uso, las prohibidas por la ley y los derechos estrictamente personales) todos los bienes muebles o inmuebles,

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corporales o incorporales, pueden ser objeto de ese contrato. 2) Requisitos: El contrato de arrendamiento es generalmente formal, puesto que debe constar por escrito (en documento privado –con o sin firmas legalizadas– o por acta levantada ante el alcalde del lugar) y expresará el nombre y generales del locador (arrendador o arrendante) y del inquilino (arrendatario); los datos necesarios para la exacta identificación de la vivienda o local arrendado; el destino de éstos; precio de la renta y todas las modalidades del convenio; además, cuando se trate de viviendas o locales, el locador deberá obtener previamente autorización escrita de Sanidad Pública, en la que conste que el bien reúne las condiciones sanitarias mínimas exigidas por la ley y los reglamentos respectivos (esta autorización deberá extenderse en un término no mayor de diez días contados de la fecha de recepción de la solicitud). La falta de contrato escrito de arrendamiento o de subarrendamiento, será imputable al locador, quien incurrirá por esa omisión en una multa equivalente a un mes de renta. Los contratos en que se estipule una renta mensual de diez quetzales (Q 10.00) o menos, estarán exentos del impuesto de papel sellado y timbres. Sin embargo, conviene aclarar, que el contrato de arrendamiento o subarrendamiento deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad, y consecuentemente constar en escritura pública, cuando lo pida uno de los contratantes y obligatoriamente, cuando sea por más de tres años o que se haya anticipado la renta por más de un año. d)

Efectos: El efecto principal del contrato de arrendamiento es el siguiente: el arrendador (arrendante o locador) está obligado a entregar la cosa en estado de servir al objeto del arrendamiento (la entrega debe hacerse inmediatamente si no se fija plazo; pero si el arrendatario debe pagar la renta anticipadamente o prestar garantía, mientras no cumpla estas obligaciones, no estará obligado el arrendador a entregar la cosa); y, el arrendatario (inquilino) está obligado a pagar la renta desde el día en que reciba la cosa, en los plazos, forma y lugar convenidos (a falta de convenio, la renta se pagará vencida, a la presentación del recibo firmado por el arrendador o su representante legal).

e)

Cesión del arrendamiento y el subarrendamiento (diferencias): El subarrendamiento es el contrato por virtud del cual una persona llamada subarrendador, se obliga a conceder el uso y goce temporal de un bien, del que a su vez es arrendataria en diverso contrato, a otra persona llamada subarrendataria, quien se obliga a pagar como contraprestación un precio cierto. El subarrendamiento siempre implica la existencia de dos contratos; el celebrado entre arrendador y arrendatario y el celebrado entre el arrendatario que recibe el nombre de subarrendador y un tercero que recibe el nombre de subarrendatario. En esto se diferencia de la cesión de derechos del arrendatario, en que sólo subsistirá entre arrendador y cesionario arrendatario. En ese orden de ideas, el Código Civil (artículo 1890) expresa que: “El arrendatario podrá subarrendar en

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todo o en parte la cosa arrendada si no le ha sido prohibido expresamente, pero no puede ceder el contrato sin expreso consentimiento del arrendador. El subarriendo total o parcial no menoscaba los derechos ni las obligaciones que respectivamente corresponden al arrendador y al arrendatario, ni altera las garantías constituidas para seguridad del contrato de arrendamiento”. Como se puede apreciar de la norma transcrita, para que el arrendatario pueda subarrendar un bien, total o parcialmente, se requiere que en el contrato no aparezca prohibición expresa para hacerlo; sin embargo, para que el arrendatario pueda ceder el contrato de arrendamiento, es necesario el consentimiento expreso del arrendador para efectuar tal cesión. f)

La tácita reconducción y el derecho de tanteo: 1) La tácita reconducción: Para la Real Academia Española, reconducir significa, en términos forenses, prorrogar tácita o expresamente un arrendamiento. En consecuencia, cuando esa prórroga no ha sido expresamente establecida, sino que se produce automáticamente, sin determinación previa, se origina una prórroga tácita, o sea una tácita reconducción, originada por el simple hecho de que el arrendatario continúe en el disfrute de la cosa arrendada, después de vencido el plazo del arrendamiento, sin que el arrendador se oponga. Siguiendo ese orden de ideas, el Código Civil guatemalteco (artículo 1887) expresa que: “Vencido el plazo del arrendamiento, si el arrendatario no devuelve la cosa y el arrendador no la reclama y, en cambio, recibe la renta del período siguiente sin hacer reserva alguna, se entenderá prorrogado el contrato en las mismas condiciones, pero por plazo indeterminado. La prórroga del contrato por voluntad expresa o tácita de las partes, extingue las fianzas y seguridades que un tercero haya prestado para garantizarlo, salvo que el fiador se obligue expresamente”. 2) El derecho de tanteo: Para la Real Academia Española, tanteo significa, en términos forenses, facultad que, por ley o costumbre jurídica, tiene una persona para adquirir alguna cosa con preferencia a los compradores y por el mismo precio que éstos. Sin embargo, para el profesor José Castán Tobeñas es el derecho de preferencia que una persona tiene para la adquisición de una cosa en el caso de que el dueño quiera enajenarla. En Guatemala se ha legislado (artículo 1886, último párrafo, del Código Civil) el derecho de tanteo, con relación al contrato de arrendamiento, al establecer que el arrendatario tendrá derecho de tanteo para la renovación del contrato por un nuevo plazo, siempre que haya cumplido voluntariamente todas las obligaciones que contrajo a favor del arrendador.

g)

Ley de inquilinato: A la par de las normas reguladoras del contrato de arrendamiento establecidas en el Código Civil (artículos 1880 al 1941 –este último en especial–), existe una ley especial denominada Ley de Inquilinato, la cual está contenida en el Decreto Número 1468 del Congreso de la República de Guatemala (de fecha 22 de junio de 1961),

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que regula el arrendamiento de viviendas y locales urbanos. Lo especial de esta ley es que es de naturaleza tanto sustantiva como adjetiva o procesal; porque, primeramente, regula los derechos y obligaciones correspondientes al locador y al inquilino, y seguidamente establece normas especiales del procedimiento judicial de desocupación, al cual puede optarse según lo establecido en el artículo 237, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Mercantil. Las características generales de esta ley son más bien limitativas que protectoras en relación con el inquilino. 2. EL COMODATO. a)

Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: Por el contrato de comodato una persona entrega a otra, gratuitamente, algún bien mueble no fungible (los que, inversamente a los fungibles, no pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad) o semoviente (toda clase de ganado), para que se sirva de él por cierto tiempo y para cierto fin y después lo devuelva. 2) Naturaleza jurídica: El comodato es considerado, desde el punto de vista de nuestra legislación civil, un contrato gratuito, traslativo de uso y goce, principal, bilateral, consensual y de tracto sucesivo. El comodato es considerado como un contrato de beneficencia, en el sentido de que cualquier género de retribución destruiría la naturaleza esencialmente gratuita del mismo y, por consiguiente, en tal caso, dejaría de ser comodato para convertirse en arrendamiento.

b)

Elementos y requisitos: El comodato, llamado también préstamo de uso, goza de los siguientes elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° Personales: Los elementos personales de este contrato son el comodante (persona que entrega la cosa para ser usada gratuitamente) y el comodatario (persona que la recibe para tal fin exclusivo); y, 2° Reales: Pueden ser objeto del comodato todas las cosas no fungibles (con mayor precisión, no consumibles), quedando excluidas las que se consumen por el uso, pudiendo serlo éstas, sin embargo, cuando se entreguen ad pompam. 2) Requisitos: El comodato no se encuentra sujeto a ningún requisito en relación con la forma. No es por lo tanto el comodato un contrato formal. En él, el consentimiento puede manifestarse en cualquier forma en que los contratantes lo deseen. Puede ser expreso o tácito. La entrega de la cosa exigida por algunos códigos civiles extranjeros para la perfección del contrato de comodato no es un requisitos necesario para tal efecto entre nosotros, pues, según nuestro Código Civil, este contrato existe aun antes de dicha entrega.

c)

Diferencias con otras instituciones: 1° Con el arrendamiento, en que, siendo ambos contratos de uso y goce, el comodato es eminentemente gratuito y el arrendamiento no; 2° Con la donación pura y simple, en que, siendo ambos de naturaleza consensual y gratuitos, en el comodato se adquiere el uso y goce de una cosa por cierto tiempo determinado y en la

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donación se transfiere el dominio de la cosa a perpetuidad, salvo el caso de revocatoria; y, 3° Con el mutuo, en que el comodato es esencialmente gratuito y recae sobre bienes no fungibles y el mutuo es eminentemente oneroso y recae sobre bienes fungibles, es decir, consumibles. d)

Regulación legal: Todo lo relativo al contrato de comodato está regulado en los artículos 1957 al 1973 del Código Civil.

E. CONTRATO DE CUSTODIA. 1. EL DEPÓSITO. a)

Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: Por el contrato de depósito una persona recibe de otra alguna cosa para su guarda y conservación, con la obligación de devolverla cuando la pida el depositante, o la persona a cuyo favor se hizo o cuando lo ordene el juez. 2) Naturaleza jurídica: El depósito es un contrato de naturaleza real, pues se perfecciona mediante la entrega de la cosa para su custodia.

b)

Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° El consentimiento: Es el acuerdo de voluntades de dos sujetos, uno para recibir, conservar y restituir un bien (depositario) y el otro para remunerar esos servicios o pactar expresamente que no exista esa remuneración (depositante); y, 2° El objeto: El objeto como contenido de las prestaciones de las partes, puede consistir en toda clase de bienes muebles o inmuebles. 2) Requisitos: La ley no establece para el perfeccionamiento de este contrato una forma determinada; lo que significa, que las partes pueden libremente escoger cualquier manera al efecto.

c)

Clasificación: De conformidad con varios ordenamientos jurídicos diferentes al Código Civil, el depósito puede ser: 1° Depósito mercantil; 2° Depósito administrativo; 3° Depósito judicial; 4° El llamado secuestro convencional; 5° Depósito irregular; y, 6° Depósito de garantía.

d)

Regulación legal: Todo lo relativo al depósito se encuentra regulado en los artículos 1974 al 1999 del Código Civil; y, 714 al 717 del Código de Comercio de Guatemala.

F. CONTRATOS DE SERVICIOS. 1. LA OBRA O EMPRESA. a)

Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: Por el contrato de obra o empresa, el contratista se compromete a ejecutar y entregar una obra que

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le encarga otra persona, mediante un precio que ésta se obliga a pagar. 2) Naturaleza jurídica: Las notas que caracterizan al contrato de obra frente a los demás son: 1° Que se trata de un contrato consensual meramente productor de obligaciones; 2° Que su objeto no lo constituye la actividad humana en sí misma, sino en cuanto dirigida a un resultado (obra) o únicamente el resultado de tal actividad (empresa); y, 3° Que se exige una contraprestación determinada o determinable. b)

Diferencia con el contrato de trabajo: Si existe dirección y dependencia del dueño de la obra, será un contrato de trabajo; pero si los materiales empleados son del empresario, la dirección es por su cuenta y los riesgos de la obra son a su cargo, será un contrato de obra a precio alzado.

c)

Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° Personales: Figuran como tales en este contrato el contratista (empresario) y el comitente (dueño de la obra a realizar); y, 2° Reales: La obra y el precio son los elementos reales de este contrato. 2) Requisitos: Nuestro legislador a este respecto expresa que el contratista está obligado a hacer la obra de entera conformidad con las especificaciones del contrato y, a falta de ellas, en la forma, condiciones y calidades acostumbradas en el lugar en que la obra se ejecute y que sean necesarias para el uso a que se destina. El contratista está obligado, además a sujetarse a los principios de la técnica y al plano o diseño que haya acepta el dueño. Aceptado por el dueño el presupuesto, plano o diseño, no podrá ser modificado sino por convenio expreso de ambas partes, y por escrito si el contrato constare en esa forma.

d)

Regulación legal: Todo lo relacionado al contrato de obra o empresa se encuentra regulado en los artículos 2000 al 2026 del Código Civil.

2. LOS SERVICIOS PROFESIONALES. a)

Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: El contrato de prestación de servicios profesionales es un contrato por virtud del cual una persona llamada profesional o profesor se obliga a prestar un servicio técnico a favor de otra llamada cliente, a cambio de una retribución llamada honorario. 2) Naturaleza jurídica: Este, como su nombre lo señala, es un contrato de prestación de servicios. Los servicios que se obliga a prestar el profesional son siempre actos técnicos y, por regla general, actos materiales como los que realiza un médico en una intervención quirúrgica, un arquitecto en la construcción de un conjunto habitacional, o un notario en la redacción de una escritura. El profesional siempre actúa en nombre propio y obra por su propia cuenta al hacer ejercicio de una actividad profesional, independientemente de que como consecuencia del contrato celebrado con su cliente, su trabajo deba aprovechar y sea en beneficio de éste.

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b)

Diferencia con el contrato de trabajo: Si existe dirección y dependencia de la persona que utiliza el servicio del profesional y dicho servicio es remunerado con un sueldo o salario, será un contrato de trabajo; pero si en la relación jurídica contractual sólo existe un vínculo o nexo entre profesional y cliente, y la retribución que recibe el profesional por el servicio prestado es un honorario, será un contrato de servicios profesionales.

c)

Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° El consentimiento: Como en todo contrato debe existir un acuerdo de voluntades y con relación a este contrato el acuerdo debe ser para la realización de ciertos actos de carácter técnico y el pago de una remuneración por parte del cliente que toma el nombre de honorario; y, 2° El objeto: El objeto indirecto de este contrato (que es contenido de las prestaciones de las partes) es doble: por una parte el servicio profesional y por la otra los honorarios. 2) Requisitos: La manera de exteriorización o socialización del consentimiento en este contrato es libre, no impuesta; por lo tanto, puede manifestarse en forma expresa o tácita. La ley solamente exige que por la prestación de servicios, el profesional emita una factura o tiquete (tique o tíquet) en el momento en que éste perciba la remuneración (véase los artículos 1, 2 numeral 2, 3 numeral 2, y 4 numeral 1, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, Decreto N° 27-92 del Congreso).

d)

Responsabilidades profesionales: Los profesionales en el ejercicio de la misma pueden incurrir en: responsabilidad penal, responsabilidad civil, responsabilidad administrativa y responsabilidad disciplinaria.

e)

Ley de Colegiación Profesional Obligatoria: El reconocimiento de los colegios profesionales se encuentra, en primer término, en el artículo 90 de la Constitución Política de la República de Guatemala, cuando establece que la colegiación de los profesionales universitarios es obligatoria y establece sus fines: la superación moral, científica, técnica y material de las profesiones y el control de su ejercicio. Además les señala que deberán contribuir al fortalecimiento de la autonomía de la Universidad de San Carlos de Guatemala y a los fines y objetivos de todas las universidades del país. Específicamente los define como “asociaciones gremiales con personalidad jurídica”. En ese orden de ideas, el Congreso de la República de Guatemala, en el ejercicio de sus funciones legislativas, promulgó el Decreto Número 62-91, que contiene la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria en la que se desarrolla la normativa respectiva a los colegios.

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G. CONTRATOS QUE RESUELVEN CONTROVERSIAS. 1. LA TRANSACCIÓN. a)

Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante concesiones recíprocas, deciden de común acuerdo algún punto dudoso o litigioso, evitan el pleito que podría promoverse o terminan el que está principiado. 2) Naturaleza jurídica: La transacción es un contrato accesorio, bilateral y oneroso.

b)

Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° Personales: Los elementos personales de la transacción son los sujetos de la controversia que se trata de terminar o prevenir; y, 2° Reales: El objeto de la transacción se desprende naturalmente de la definición legal de la misma. 2) Requisitos: Para que la transacción sea válida se requiere: 1° Que las partes tengan capacidad para disponer de lo que sea objeto de la transacción; 2° Que las cosas o cuestiones sobre las cuales se transige, sean dudosas o litigiosas; 3° Que las partes se prometan, cedan o den algo recíprocamente; y, 4° Que, cuando se celebre por medio de mandatario, éste tenga facultad especial, no sólo para transigir, sino para los actos y contratos derivados de la transacción que necesiten facultad especial. La transacción debe redactarse por escrito, sea en escritura pública o en documento privado legalizado ante notario; o bien, mediante acta judicial, o petición escrita dirigida al juez, cuyas firmas estén autenticadas por notario.

c)

Diferencias con otras instituciones: 1) Con el compromiso: Mientras en la transacción son las mismas partes las que resuelven las diferencias que las separan, en el compromiso, por el contrario, se encarga a una o más personas la resolución del desacuerdo. 2) Con el desistimiento: La transacción es un contrato que opera extrajudicialmente (salvo la llamada transacción judicial), en tanto que el desistimiento es una actuación judicial, de carácter unilateral. 3) Con la aceptación de la demanda o allanamiento: Con esta figura la transacción tiene exactamente la misma diferencia que con el desistimiento. Por consiguiente, estaremos aquí a lo dicho en el numeral anterior. 4) Con el pago: El pago indudablemente que consigue como fin, si es realizado antes que se pronuncie la sentencia, el poner fin al litigio; pero como acto unilateral que es, no puede confundirse con la transacción. 5) Con la condonación: Con la condonación o remisión de deudas, la transacción tiene las diferencias a que: a.- La condonación no presupone ningún litigio que se haya producido ni que esté en perspectiva; y, b.- La falta de sacrificios recíprocos en la condonación, dado que en ésta únicamente el acreedor cede. 6) Con la renuncia de derechos: La renuncia de derechos es un acto de carácter unilateral que puede ser revocado por la sola voluntad del renunciante; por consiguiente, se diferencia de la transacción en que en dicha renuncia no hay bilateralidad. 7) Con la donación: El carácter de gratitud de la donación,

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la diferencia tajantemente de la transacción, en la cual necesariamente hay onerosidad, dado que ambas partes ceden recíprocamente. 8) Con la cosa juzgada: Con la transacción las partes sustituyen su juicio al del juzgador, y pareciera que entre ellas no hay diferencia; sin embargo, la transacción es un contrato, mientras que la cosa juzgada no lo es, sus efectos también difieren radicalmente. 2. EL COMPROMISO. a)

Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: La Ley de Arbitraje (artículo 10, numeral 1), contenida en el Decreto Número 67-95 del Congreso, sólo establece que el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito y podrá adoptar la fórmula de un “compromiso” o de una “cláusula compromisoria”; entendiéndose esta como aquella en que las partes interesadas convienen en que las diferencias que puedan surgir entre ellas, generalmente como consecuencia de la interpretación o del cumplimiento de un contrato, serán dirimidas en juicio arbitral (de árbitros o de amigables componedores), y no ante la jurisdicción ordinaria. Asimismo, dicha ley (artículo 4, literal 1) expresa que: “«Acuerdo de Arbitraje», o simplemente «Acuerdo», es aquél por virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual”. 2) Naturaleza jurídica: El compromiso es un acuerdo bilateral, oneroso y accesorio (esto último, en el sentido en que habla de la accesoriedad de la transacción).

b)

Nota aclaratoria: De conformidad con el artículo 55 de la Ley de Arbitraje quedaron derogados los artículos 2170, 2171, 2175 y 2176 del Código Civil, relativos al contrato de compromiso; así como otros artículos relacionados con el tema y que estaban consagrados en el Código de Comercio y en el Código Procesal Civil y Mercantil. Por lo tanto, todo lo relacionado con el tema del compromiso se deberá estar a lo reglamentado por dicha ley (Decreto N° 67-95 del Congreso).

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