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EJE TEMÁTICO PRIVADO VIII (DERECHO DE DAÑOS)

Sub-Eje Temático 1: PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Responsabilidad civil: obligación de indemnizar todo daño causado injustamente a otro.

Artículo 1716. Deber de reparar. "La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado" Presupuestos o elementos constitutivos de la responsabilidad civil son aquellas condiciones de existencia necesarias y suficientes para configurar el nacimiento de la obligación de reparar. Para que se configure la responsabilidad civil, existen ciertos presupuestos que deben estar presentes: •

el daño,

•

la antijuridicidad.

•

la relación de causalidad,

•

el factor de atribución (objetivo o subjetivo)

El daño Concepto Art 1737 CCC "Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".

El daño objeto de resarcimiento es aquel que no está justificado y lesiona

derechos o intereses

Éstos deben tener por objeto:  a la persona,  el patrimonio,  o un derecho de incidencia colectiva.

MODIFICACION De conformidad con la definición de daño que nos brinda el CCC, se contemplan en el nuevo ordenamiento jurídico: • los daños individuales tradicionales (patrimonial o moral) ahora denominado "daño que provoca consecuencias no patrimoniales” •

se incorporan los daños colectivos cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva

• se elimina la distinción entre daños de origen contractual o extracontractual, aunque subsisten algunas diferencias entre ambas órbitas de responsabilidad. 1

Requisitos del daño resarcible: a) cierto; b) personal; c) subsistente Art. 1739: dispone que "Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente" a) El daño debe ser cierto El daño es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, aún cuando no pueda determinarse su magnitud con precisión. • Un daño cierto es lo opuesto a un daño eventual o hipotético, que no es apto para generar resarcimiento. • La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia y no a su actualidad o a la determinación de su monto. • el daño debe existir, es decir, debe ser real, efectivo, y no meramente conjetural o hipotético; en ello se diferencia del daño eventual, que es meramente hipotético, conjetural, de incierta realización, y que, a criterio del juzgador, ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, por lo que no corresponde su resarcimiento. • Un daño también puede ser futuro sin que por ello deje de ser cierto, puesto que la realización de muchos perjuicios puede ser razonablemente previsible. • La certidumbre, pues, estará dada por las consecuencias ulteriores del acto ilícito –que pueden ser apreciadas ab initio- o por la inevitable prolongación en el tiempo del daño actual.

b) El daño debe ser personal Sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o indirecto se encuentra en posición de demandar la reparación. •

El daño personal puede ser directo o indirecto.

•

Es directo cuando el titular del interés afectado es la víctima del ilícito,

• Es indirecto cuando el perjuicio propio alegado por el acto es consecuencia de una afectación a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de otra persona. Un ejemplo de daño directo sería el caso de que una persona reclame el resarcimiento por una lesión psicofísica que él mismo experimentó; sería, en cambio, daño indirecto el caso de que una persona demandara por el daño propio a raíz de la muerte de su hija. • Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea patrimonial o moral); es decir, solamente podrá reclamar la reparación la persona que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es óbice para destacar que el daño –aun siendo personal- puede ser a su vez indirecto. • Por otro lado es indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aquí, el daño se produce de manera refleja o "de rebote", tal como sucede, por ejemplo, en el supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto –damnificados indirectos- pueden reclamar iure proprio la reparación del perjuicio material y moral derivado de la muerte de un tercero (víctima) 2

• Es de hacer notar que, en sus requisitos de reparabilidad del daño, el CCC refiere que "para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente", aunque omite hacer referencia al recaudo de la personalidad. • La omisión no se justifica, dado que, para que exista legitimación, es necesario que se haya lesionado un interés propio del reclamante, y dicha exigencia no sólo se encuentra presente en los casos de daño directo, esto es, cuando el titular del interés lesionado es la víctima del acto ilícito, sino también cuando se trata de un daño indirecto o sea, cuando el interés lesionado se aposenta en bienes jurídicos ajenos (v. g., supuesto de homicidio). Lo mismo cuando se reclama indemnización por afectación de bienes de goce colectivo, pues ello supone necesariamente la lesión a un interés personal. Lesión a un simple interés no ilegítimo Para que el daño sea resarcible, éste deberá provenir de la afectación a un interés no ilegítimo del damnificado. EJ: el caso del menor huérfano que es cuidado, sostenido, alimentado y educado por un pariente. Ante la muerte del mismo, motivo de un hecho ilícito del cual es responsable un tercero, parece lógico admitir que el daño del menor debe ser resarcible. c) Subsistencia del daño El daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el daño ha sido indemnizado con anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago o por cualquiera de los modos extintivos de las obligaciones), la pretensión de reparación no corresponde.  

Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es decir, que el mismo no debe haber sido aún resarcido, por lo cual –si bien se trata de un perjuicio pasado en los hechos- aún permanece jurídicamente en la víctima del perjuicio. El requisito de la subsistencia del daño exige que el perjuicio no haya sido reparado por el obligado a resarcir, y que esté al momento de la reclamación.

La unificación del régimen (aquiliana y obligacional) y el daño resarcible El art. 1716 establece el deber de reparar el daño ante: i) la violación del deber de no dañar a otro, o ii) el incumplimiento de una obligación.

Esto implica que, cualquiera sea el origen de la infracción, se debe reparar, con lo cual se unifican las responsabilidades aquiliana y obligacional en sus presupuestos y efectos generales. En este sentido, la obligación de resarcir surge por violación de la palabra empeñada o al violar el deber genérico de no dañar.  Sólo debemos tener cuidado en distinguir lo siguiente: al incumplirse una obligación, ello no siempre da lugar a la reparación, sino sólo cuando existe daño para el acreedor. En este caso existen dos obligaciones: la preexistente y la indemnización nacida por el incumplimiento. Este distingo se mantiene aun cuando el régimen se haya unificado. De todos modos, es bueno recalcar que la reparación, sea de fuente contractual o aquiliana, debe supeditarse a las consecuencias causales resarcibles (inmediatas y las mediatas previsibles). ART. 1726.- Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. ART. 1727.- Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman 3 “consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.

Daño patrimonial y daño extrapatrimonial El daño experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial (moral). El daño resarcible, no es la lesión a un derecho de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, ni a un interés de esa índole, sino el detrimento de valores económicos o patrimoniales (daño patrimonial) o una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible (daño extrapatrimonial o moral). En cuanto a los daños indemnizables, el CCC dispone:  El art. 1738, en su primera parte, expresa "la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances". Ello hace referencia a la indemnización del daño patrimonial.  Luego continúa expresando "Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida". Ello significa que de estas lesiones puede derivarse tanto daño patrimonial como extrapatrimonial.  Un daño será tal en sentido jurídico, en la medida que, sin estar justificado, afecte algún interés y, además, provoque consecuencias; caso contrario, nos encontraremos ante menoscabos, pero no frente a un verdadero daño en sentido jurídico. Para el CCC, el daño es no sólo la lesión de un derecho individual personalísimo o patrimonial o de un derecho de incidencia colectiva, sino también la lesión a un “interés no reprobado por el ordenamiento jurídico  En tal sentido, un daño será patrimonial o no patrimonial (moral), según sea la índole del interés lesionado. Por ello, cuando nos referimos al daño a la salud, debemos determinar si el mismo sólo afecta un interés extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario, también afecta un interés de carácter patrimonial de éste (v. g., gastos de medicamentos, atención médica, tratamientos de rehabilitación, lucro cesante).  Tal catalogación del daño a la salud no implica, en absoluto, dejar fuera de la órbita de reparación a los perjuicios que se ocasionen contra ella, y mucho menos a todas aquellas nuevas manifestaciones del daño a la persona, como ser el daño sexual, el daño al proyecto de vida, el daño a la intimidad, el daño a la vida de relación, el daño estético, etc.  Finalmente, estimamos que, cuando el CCC se refiere al daño con consecuencias no patrimoniales, se hace referencia al daño que provoca la lesión a intereses espirituales de un sujeto, que produce en la persona consecuencias espirituales dañosas que se traducen en un modo de estar diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándola en sus capacidades de entender, de querer y de sentir. Para el CCC habrá daño extrapatrimonial cuando se afecte un derecho subjetivo de tal naturaleza que tenga "proyección moral", o toda vez que se lesione un interés extrapatrimonial susceptible de reparación, comprendiendo los derechos individuales e incluso los derechos de incidencia colectiva En el CCC también se ha ampliado la legitimación para reclamar el daño extrapatrimonial (así lo dispone el art. 1741).  A la indemnización de las consecuencias no patrimoniales: "Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas". 4

En el daño moral colectivo, el afectado no es una persona física o jurídica en su esfera individual, sino un grupo o categoría que colectivamente es dañada, es aquella minoración en la tranquilidad anímica, espiritual o en su integridad que sufre la comunidad en su totalidad, y que es equivalente a una lesión a intereses colectivos no patrimoniales. Distintas clases de rubros que componen el daño material o patrimonial resarcible Podemos decir que lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por la víctima es: a) el lesivo desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño moral) b) las erogaciones que demanda la pérdida o deterioro en la victima (daño emergente) c) las ganancias dejadas de percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y pérdida de chance). Daño moral es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta dañosamente en el espíritu, en su desarrollo y en su capacidad de entender, querer o sentir, con motivo de una lesión a un interés no patrimonial. En consecuencia, podemos decir que la persona padece un modo de estar diferente y “anímicamente perjudicial” El daño emergente consiste en el perjuicio o menoscabo efectivamente sufrido, en el empobrecimiento disminución o minoración patrimonial que produjo el hecho dañoso, es decir hay una disminución de los valores económicos existentes, que produce el empobrecimiento del sujeto (ejemplo: destrucción del rodado a causa de un accidente de tránsito, médicos, farmacéuticos y por transporte). Lucro cesante se configura con la pérdida del enriquecimiento patrimonial razonablemente esperado, entendido como una frustración de ventajas, utilidades o ganancias (ejemplo cuando hay una disminución en la aptitud laborativa que hace que el sujeto vea frustrada sus ganancias) En la perdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativas de ganancias futuras. Aquí no se indemniza todo el beneficio o ganancia esperada por la victima (pues eso es lucro cesante) sino que el objeto es indemnizar la oportunidad perdida. Ejemplo de pérdida de chance es el jugador de futbol que no puede continuar con su carrera profesional.

Daño al interés positivo y daño al interés negativo Daño al interés positivo puede traducirse como el interés que el contratante tiene en la ejecución de un contrato, interés que, en el caso de inejecución de éste, debe ser satisfecho indemnizándose el daño emergente y el lucro cesante. El daño al interés negativo está relacionado con el interés que se tiene en la no conclusión del contrato, comprendiendo la indemnización de éste todo lo que el damnificado tendría si no se hubiera concertado el contrato nulo y que pueda abarcar también el daño emergente y el lucro cesante.

Distintas categorías de daños Daño Actual y futuro Daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia. Son los perjuicios presentes o los que haya sufrido la víctima. Por ejemplo, los gastos médicos. El daño futuro es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es incierto. Más allá de que sea futuro, hay un alto grado de probabilidad de que suceda. Por ejemplo, la disminución de alguna 5

ganancia derivada de la incapacidad sufrida, como las sesiones de fisioterapia que deberá abonar la víctima para recuperarse de la lesión. Daño inmediato y mediato El inmediato es el que resulta del curso natural y ordinario de las cosas, el que deriva del incumplimiento en sí mismo o del ilícito extracontractual, es decir, aquél respecto del cual el incumplimiento o la violación al deber de no dañar es la causa próxima. El daño mediato es el resulta de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Previsible e imprevisible El daño es previsible cuando, empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, se haya podido preverlo, es decir el autor del acto ha considerado posibles al contraer la obligación o ejecutar el acto. Por el contrario, es imprevisible cuando no ha podido ser previsto.

La antijuridicidad Concepto Art. 1717 CCC "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada"

Una acción antijurídica es aquella que resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado. Es una conducta, ya sea comisiva u omisiva, que provoca un resultado. Para ello no se requiere la voluntariedad de la persona. Dentro de este concepto quedan incluidos los actos habituales e instintivos, y excluidos los actos reflejos o que provengan de estados de inconsciencia o fuerza irresistible.  La antijuridicidad se analiza de modo unitario;  es un concepto objetivo que surge en cuanto opuesto al ordenamiento jurídico, integral y objetivamente considerado.  No depende de la voluntariedad del agente ni de su culpabilidad. En consecuencia, tanto el actuar del menor de diez años como el del demente pueden ser catalogados de antijurídicos, sin perjuicio de las consecuencias involuntarias del daño.  El concepto de antijuridicidad se relaciona con el de ilicitud. Puede abarcar tanto la violación directa de la ley como la infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato.

Antijuridicidad formal y material  

La antijuridicidad formal se manifiesta cuando la acción es contraria a una prohibición jurídica, sea de comisión (hacer) u omisión (no hacer). Conducta contraria a derecho. La antijuridicidad sustancial (material) tiene un sentido más amplio, ya que comprende no sólo las prohibiciones expresas, sino también las que se infieren de principios fundamentales como el orden público, la moral, las buenas costumbres, etc. Es cualquier conducta que cause un daño a otro y no esté justificada, sin importar si es o no contraria a derecho. Por ejemplo, en muchos casos, una conducta puede ser “formalmente” adecuada, en tanto no contraría el ordenamiento jurídico, y sin embargo, el espíritu, el contenido de tal acto lo convierte en antijurídico. Entre estos casos podemos nombrar el fraude a la ley, el ejercicio abusivo del derecho.

En este sentido, el CCC se aparta de lo dispuesto por el art. 1066 del Código de Vélez, pues se inclina de manera manifiesta por la antijuridicidad material, según la cual la simple violación del neminen laedere 6

(regla explícita y universal que implica una presunción iuris tantum de que todo daño causado es antijurídico, salvo que exista una causa de justificación) implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados. Esta posición del Código Civil y Comercial implica receptar los postulados que viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere (principio de no dañar a otro) tiene jerarquía constitucional. Es de señalar que, si bien se ha unificado la responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código distingue la antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y el incumplimiento de una obligación. Art. 1716 CCC "La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código". Art. 1749 CCC "Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión". La antijuridicidad en la responsabilidad por daños Vigencia del alterum non laedere como principio general del derecho. Este punto tiene relación con el problema de las prohibiciones específicas y genéricas del derecho, ya que, a diferencia de la ley penal, el derecho civil no requiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Por el contrario, existe un gran principio vector en la materia, que es genérico y flexible, y que es el que prohíbe causar daños a otros (alterum non aledere) en su persona o en sus cosas. En este sentido, el CCC se diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez, pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual la simple violación del “neminen laedere” implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados. Esta posición del Código implica receptar los postulados que viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene jerarquía constitucional. La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva Frecuentemente se afirma que en la responsabilidad objetiva no se advierte la presencia de antijuridicidad, es decir que se trataría de responsabilidad por actos lícitos. Estas ideas se fundamentan en la existencia actual de numerosas actividades y cosas que generan una potencialidad dañosa elevada hacia terceros, pero cuyo uso no podría ser eliminado sin que eso implique una involución en la sociedad. De allí que muchos asuman que el hecho de reparar un daño que surja de una actividad lícita (como puede ser conducir un automóvil) no sería suficiente para convertirla en ilícita. Sin embargo, esto no es así, por las siguientes razones: a) La creación de un riesgo a través de una actividad socialmente válida puede ser lícita. Sin embargo, no lo es el daño que se pueda generar. b) Esta actividad riesgosa puede devenir en dañosa y es entonces cuando se transgrede el principio de no dañar a otro. c) La antijuridicidad no es exclusiva de la responsabilidad subjetiva. 7

Factor de atribución El factor de atribución constituye el elemento valorativo (axiológico) en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona (Pizarro & Vallespinos, 2014)

Dolo Subjetivos

El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

(Art. 1724)

Culpa Factores de atribución (Art. 1721)

Objetivos (Art. 1722)

Consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.

"El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario”

Comprende:

 la imprudencia  la negligencia y  la impericia en el arte o profesión.

Más relevantes son:  el riesgo creado,  la garantía,  el deber calificado de seguridad y  la equidad.

En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa De lo dicho se desprende:  El artículo 1724 alude a la “diligencia” debida o exigible, en singular, siguiendo la observación critica que efectuaba la doctrina a la fórmula de Vélez Sarsfield pues allí se aludía a “diligencias” que significaría “trámites”; ahora dice expresamente “diligencia” (cuidado).  También incluye a las conductas que pueden considerarse culposas: la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.  Según la nueva norma, el dolo comprende "la producción de un daño de manera intencional" (dolo obligacional) o "con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos"  En relación al factor objetivo, se lo define en el art. 1722, estableciendo el supuesto de aplicación de factores objetivos para la responsabilidad contractual para el caso que el deudor haya comprometido un resultado (art. 1723). “Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva” 



Conforme el CCC, los factores objetivos (y los numerosos supuestos fácticos que abarcan) quedan comprendidos en la ley en una fórmula amplia, por lo que la culpa, residualmente, es el factor último de atribución y opera sólo en caso de ausencia de norma expresa y si no rige la analogía por la existencia de laguna normativa. Es decir que ambos factores tienen la misma jerarquía y la culpa reviste el carácter de norma implícita sólo en caso de silencio y de laguna acerca del factor de atribución. Ese es el sentido de la frase: "En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa". 8 Los factores objetivos surgen de la ley con amplitud, vale decir, no son específicos y restrictivos. Según alguna doctrina: todo es responsabilidad objetiva salvo cuando haya una laguna que resulte imposible de suplir, en cuyo caso surge la culpa de manera residual, que no es lo mismo que ésta venga a ser la norma de cierre del sistema.

Supuesto de aplicación del factor de atribución subjetivo en la órbita contractual y extracontractual. En la órbita contractual  Cuando lo debido sea un resultado se aplica el art. 1723, razón por la cual el incumplimiento —y la consiguiente responsabilidad del deudor- se configuran por su sola falta de obtención.  Cuando, en cambio, el plan prestacional consista en una conducta diligente jugará el art. 1724 y la configuración del incumplimiento —y de la responsabilidad del obligado- requerirá de la presencia de culpa del solvens.

Dependerá entonces de la obligación asumida por el deudor para aplicar el factor subjetivo (diligencia) u objetivo (resultado). En la órbita extracontractual La configuración del factor de atribución en la responsabilidad extracontractual requiere, en cambio, examinar de qué forma se dañó: si se lo hizo con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749), por un acto involuntario (art. 1750), mediante el empleo de una cosa riesgosa o viciosa, o por el ejercicio de una actividad peligrosa (arts. 1757 a 1759), o si el perjuicio fue ocasionado por una persona no identificada dentro de un grupo determinado (art. 1761), por un grupo de riesgo (art. 1762), por un dependiente que ejecutaba una tarea para el principal (art. 1753), o por un menor que habita con sus padres (arts. 1754 y 1755). 1) Factores subjetivos de atribución

La culpa: como ya lo expresamos el artículo 1724 define a la culpa como "la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión". Requisitos para que la misma se configure: a) La omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligación. b) La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar un daño.

a) La omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligación La culpa se puede manifestar como: a) Negligencia (art. 1724 CCC), la cual consiste en no prever lo que es previsible, o en caso de hacerlo, no adoptar la diligencia necesaria para la evitación del daño. Es una conducta omisiva de cierta actividad, que en caso de realizarla hubiera sido apta para evitar el daño. b) Imprudencia: implica una conducta positiva, precipitada o irreflexiva que es llevada a cabo sin prever sus consecuencias. c) Impericia: consiste en la incapacidad técnica para la ejecución de una determinada función, profesión o arte. 9

b) La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar daño La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar un daño se refiere a la buena fe que debe tener la persona, implica la buena fe del deudor. Ésa es la principal diferencia que la misma tiene respecto del dolo. Esto implica, a su vez, que tenga un trato más favorable que los supuestos de dolo. Tal como advierte Bueres “el dolo es la voluntad dirigida a la infracción de la obligación como vínculo objetivo” por lo que “no necesita otro requisito para su eficacia jurídica”

Todas ellas pueden estar presentes, en tanto pueden combinarse entre sí. La culpa es un concepto unitario que es idéntico en el derecho civil y en el Derecho Penal. El Código de Vélez realizaba una clasificación de la culpa, en tanto el nuevo Código prescinde de la división de las culpas. No obstante ello, se mantiene la referencia a la culpa grave respecto de la acusación calumniosa.

El dolo: es uno de los factores de atribución subjetiva (art. 1724 del CCC). El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.  El dolo es contrario a la buena fe. El art. 9º expresa que "Los derechos deben ser ejercidos de buena fe"; cuando ello se quebranta o ignora, el ejercicio es de mala fe. El artículo 729: expresa: Deudor y acreedor deben obrar con cuidado y previsión y según las exigencias de la buena fe”. Con lo cual ambas normas vienen a completar la idea de “buena fe” e implican una pauta integradora para la interpretación del dolo en la responsabilidad civil.  Se innova en la conceptualización del dolo contenida en la parte final del art. 1724  Acerca de las consecuencias dañosas, salvo disposición legal en contrario, se responde por las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, art. 1726, prescindiéndose de la causales.  No se hace referencia a la inejecución maliciosa de la obligación, como lo hacía el Código de Vélez.  Se agrega la fórmula “manifiesta indiferencia”, la cual será la pauta para la sanción civil.  Conforme la actual redacción normativa podemos entender que al equipararse el dolo contractual con el extracontractual se pone el acento en “la situación del acreedor insatisfecho.  El dolo se configura cuando el daño es producido en forma intencional y cuando se actúa con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. Aquí existe una diferencia con el régimen anterior que requería actuar “a sabiendas” es decir según el código derogado hace falta un resultado para configurar el dolo. Con la actual redacción basta con actuar de manera intencional sin necesidad de que se produzca el resultado, es decir “el agente se representa el resultado e igual actúa”, ello configura dolo aun cuando no se haya logrado el mismo.

El dolo en el artículo 1724 del Código Civil y Comercial La parte final del art. 1724 dice: "El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos" La unificación de los ámbitos de responsabilidad lleva a que en un mismo párrafo se reúnan los conceptos antes diferenciados: a) la intencionalidad del daño y b) la indiferencia por los intereses ajenos. 10

El dolo aparece en un doble aspecto, por una parte como "intención de dañar", y por otra como "la actuación (u omisión) con indiferencia del daño que se cause a los intereses ajenos". La unificación de la responsabilidad civil reunió en un mismo artículo, 1724, las dos comentadas acepciones. Para indemnizar el daño, se deberá demostrar que se quebrantó, por medio del dolo, el derecho, acto o situación jurídica, por acción u omisión, y acreditar el resultado dañoso. Con la nueva norma, el actuar con “indiferencia” significa aquel comportamiento que "no importa que se haga de una u otra forma". La fórmula actual es más certera, al aludir a la “producción de un daño de manera intencional”, y también más severa, porque incluye dentro del dolo a “la manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”.

Ello es así pues, cuando una persona exhibe un descuido gravísimo y evidente, que revela un desinterés absoluto por la situación del otro, es razonable que se califique su conducta como dolosa”.

El dolo y la extensión del resarcimiento El art. 1726 del nuevo Código establece que “son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”. Se introduce así el factor de previsibilidad para éstas últimas: Se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Pero si existe dolo del deudor, la responsabilidad se extiende, es decir además de las consecuencias previstas al momento de la celebración, se le agregan las consecuencias dañosas al producirse el incumplimiento, lo que cobra importancia en los contratos de duración. Culpa concurrente Pueden existir supuestos en los cuales el daño derive de la culpa del demandado y de la víctima. En estos supuestos se distribuirán entre ambos las consecuencias dañosas, soportando cada uno de ellos una carga proporcional a la incidencia causal que hubieran aportado en la producción del daño. Culpa de la víctima y dolo del demandado En caso de concurrencia de culpa de la víctima con el dolo del demandado, éste último absorbe el hecho culpable o no de la víctima. De ese modo se considera que el sindicado como responsable ha sido el único causante del daño. Dolo concurrente En la concurrencia del dolo de la víctima y del demandado, procede la reparación del daño causado teniendo en cuenta la incidencia de cada conducta dolosa en la producción del resultado. Dispensa del dolo. Dispensa anticipada de la responsabilidad Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son 11

también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.

Prueba El dolo no se presume; por el contrario, el mismo debe ser alegado y probado. Dicha tarea corresponde a quien invoca su existencia. Se aplican en esta temática los principios generales, admitiéndose inclusive la prueba indiciaria o de presunciones, lo cual es cosa distinta a decir que el dolo se presume.

2) Factores objetivos de atribución: "El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario” Los factores objetivos de atribución se caracterizan por: a) Fundar la atribución del incumplimiento obligacional y la responsabilidad que de él deriva, o la responsabilidad que emerge de hechos ilícitos stricto sensu, en parámetros objetivos de imputación; b) con total abstracción de la idea de culpabilidad. En efecto, la responsabilidad objetiva es mucho más que una responsabilidad sin culpa, ya que tiene un elemento positivo, axiológico, que justifica dicha responsabilidad y determina su procedencia.Clasificación: Los más importantes son el riesgo creado, la equidad, la seguridad y la garantía. Podemos efectuar la siguiente distinción de supuestos:  el riesgo y el vicio de las cosas y de las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización;  La indemnización de equidad (art. 1742) y los daños causados por los actos involuntarios (arts. 1750);  La garantía en la responsabilidad contractual objetiva (art. 1723) y en la responsabilidad profesional por resultado (art. 1768);  La responsabilidad del grupo en caso de actividad peligrosa y la responsabilidad del grupo en caso de autoría anónima (arts. 1762 y 1761);  La del dueño y ocupante de un edificio por las cosas arrojadas o caídas (art. 1760);  El daño causado por animales (art. 1759);  El daño derivado de los accidentes de tránsito (art. 1769);  La responsabilidad de los padres y de los tutores, curadores y otras personas encargadas de los menores e incapaces (arts. 1754, 1755, 1756);  La de los titulares de los establecimientos educativos (art. 1767);  La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753);  La responsabilidad por los hechos de quién se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones (art. 1753).  la responsabilidad del tomador en el contrato de leasing (art. 1243);  en el transporte de personas por los daños causados a las personas (art. 1286);  en el transporte de cosas, el transportista se exime probando la causa ajena en caso de pérdida o deterioro de las cosas transportadas y del equipaje del pasajero, salvo los objetos de valor extraordinarios y los efectos que el pasajero lleva consigo (arts. 1286 y 1293);  la responsabilidad del hotelero, conforme las normas del depósito necesario (arts. 1369, 1370, 1371, 1372), por los daños o pérdida de los efectos introducidos en el hotel, en el vehículo guardado en lugares del establecimiento o puesto a disposición por el hotelero y en las cosas dejadas en los vehículos, salvo "caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera" (arts. 12





1369, 1370, 1371, 1372, 1373, 1374, 1375 y concs.). Las normas del depósito necesario se aplican a "los establecimientos y locales asimilables": "los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares que presten sus servicios a título oneroso". en los casos de ruina o por daños que comprometen la solidez de la obra, y los que la hacen impropia para su destino, el constructor se libera si prueba la causa ajena (art. 1373); y no es causa ajena el vicio del suelo ni de los materiales (art. 1273); esa responsabilidad es extensible al subcontratista, proyectista, director de obra, y cualquier profesional ligado al comitente, según la causa de los daños (art. 1274 inc. c). el fiduciario responde sobre la base de la responsabilidad objetiva de los arts. 1557 y concs. cuando no contrató el seguro obligatorio contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso, o cuando la cobertura de riesgos o montos resulte irrazonable (art. 1685).

La teoría del riesgo Esta doctrina intenta proveer una explicación a la responsabilidad civil basada en el riesgo; sin embargo, se advierten diferentes líneas de pensamiento: A. La teoría del riesgo creado. Según esta teoría, quien es dueño o se sirve de cosas o realiza actividades que, por su naturaleza o modo de empleo, producen riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas ocasionen. En consecuencia, el factor de atribución que rige es objetivo y es una contrapartida del riesgo creado. Éste es el criterio que sostienen Pizarro y Vallespinos, consagrado en los arts. 1757 y 1758 del CCC. En efecto, la persona que introduce en la sociedad un factor de riesgo responde objetivamente por el daño causado, se beneficie o no con el mismo. B. La doctrina del riesgo-beneficio. Según esta doctrina, se debería responder objetivamente por cualquier riesgo creado, siempre que permita alcanzar un beneficio. En consecuencia, si dicho beneficio no está presente, no se debería responder objetivamente. El alcance y sentido de la noción “provecho o beneficio” fue perdiendo gradualmente su contenido económico hasta comprender cualquier tipo de utilidad o ventaja. Ateniéndonos a esa última interpretación, la teoría del riesgo-beneficio se acerca notablemente a la teoría del riesgo creado. C. La doctrina del acto anormal. De acuerdo a esta línea de pensamiento, quien incorpora a la sociedad un riesgo no debe responder objetivamente por todas las consecuencias perjudiciales que deriven de él, sino por aquellas que excedan la “normalidad”. Se discute si dicho concepto incluye la negligencia del agente o no. De algún modo, existiría una aproximación a la idea de culpa, oculta bajo otra denominación. No parece lógico esto, ya que, de aceptarse esta doctrina, quedarían fuera del campo del riesgo creado daños como los causados por automóviles, aeronaves en vuelo, etc., que, aun respondiendo a la actividad normal, son idóneos para causar graves daños. Quedan incluidos en la esfera del riesgo creado:  los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1757 del CCC);  los daños causados al consumidor por el vicio o defecto de la cosa o en la prestación del servicio (art. 40 de la ley 24240);  los daños derivados de actividades riesgosas (art. 1757);

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 los daños derivados de residuos peligrosos;  la responsabilidad del propietario de una mina (art. 58 del Código de Minería);  la responsabilidad del explotador o de quien usa una aeronave.  Algunos juristas también incluyen a la responsabilidad de las personas jurídicas y la del principal por el hecho de sus dependientes. La garantía y la seguridad Cierta doctrina considera que la garantía constituye un factor de atribución objetivo autónomo. Dentro de este esquema, se suelen mencionar, en el ámbito extracontractual, la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753 del CCC) y la obligación de seguridad, incluida con carácter general y accesorio, de manera tácita, en ciertos contratos, para preservar a las personas y a su propiedad contra los daños que puedan ocasionarse al momento de ejecutarlo (v. g., contrato de espectáculos deportivos, contratos médicos, etc.). Esta obligación de garantía se encuentra presente en todos los contratos de consumo, sin importar aquí la idea del contrato en sí misma. Lo que importa para la norma es la protección del consumidor. Conforme lo cual, la responsabilidad será de tipo objetiva, sea que el daño tenga o no origen en un contrato. De tal modo, también quedan incluidos dentro de la obligación de garantía los daños que el deudor pueda causar al acreedor por medio de los terceros que introduzca a fin de ejecutar la prestación. ARTÍCULO 1753.- Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. "El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente."

La equidad La equidad. Responsabilidad por daños involuntarios en el Código Civil y Comercial. Regla: los daños involuntarios NO generan responsabilidad civil. Artículo 261.- Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento: a. el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; b. el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años; c. el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales. Excepción: arts. 1750, 1742 Artículo 1750: “Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742”. Artículo 1742: "Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable."

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Según el art. 1750 del CCC, se determina que el agente dañoso responde por "equidad" si el daño fue causado por un "acto involuntario" y se reenvía al art. 1742, que establece las características a tener en cuenta por el juzgador para fijar la indemnización. El art. 1750 del CCC, por reenvío al art. 1742, faculta al juez a disponer un resarcimiento a favor del damnificado, fundado en razones de equidad; la indemnización debe tener como base, para su fijación, el patrimonio del autor del hecho, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho, es decir que el juzgador deberá balancear ambos patrimonios (el del agente dañoso y el del damnificado) y, al sopesar ambos, si el del deudor del daño causado involuntariamente lo amerita, podrá trasladar a la víctima una parte para cubrir al menos parcialmente el perjuicio sufrido, cumpliendo así con la meta equitativa de la norma en los arts. 1742 y 1750 del CCC. Para que se configure el segundo supuesto regulado (equidad), es necesario: 

Que exista un acto involuntario.



Que cause daño a un tercero.



Que medie relación causal adecuada entre ambos elementos.

El juez tiene la facultad de otorgar el resarcimiento, y, discrecionalmente, establecerá la cuantía equitativa de la indemnización, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho (demente o menor de diez años) y la situación personal del damnificado. Esta reparación puede o no ser plena e integral. El abuso del derecho Algunos autores consideran el abuso del derecho (art. 10 del CCC) como factor de atribución. En ese sentido, esgrimen que esto es así ya que el artículo consagra un concepto de abuso de derecho con carácter objetivo. De tal modo, sostienen que, para comprometer la responsabilidad civil de quien incurre en dichas conductas abusivas, no es suficiente la prueba de la culpa, convirtiéndose éste en un factor de atribución subjetiva. Dice el artículo 10 CCC: "Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización". Pizarro y Vallespinos sostienen que el abuso del derecho no es un factor autónomo de atribución, sino una modalidad de antijuridicidad. En consecuencia, y según sea el tipo de trasgresión el factor de atribución podrá ser objetivo o subjetivo, dependiendo las circunstancias del caso.

Nexo de causalidad Concepto: La relación de causalidad es la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido. La relación de causalidad es el nexo que vincula materialmente y de manera 15

directa al incumplimiento obligacional o al acto ilícito con el daño, y en forma sucedánea e indirecta, a éste con el factor de atribución (Pizarro & Vallespinos, 2014, p.137) La relación de causalidad nos permite determinar si un resultado dañoso puede ser atribuido materialmente a una persona. De igual modo, respecto de la función preventiva del daño, nos permite establecer un vínculo razonable y necesario entre una amenaza de daño y el hecho generador. La relación de causalidad se refiere a la causalidad jurídica y difiere de la casualidad de las ciencias naturales. La relación de causalidad jurídica indaga la responsabilidad civil o penal que surge de una conducta humana. Tal como bien ha sostenido Llambías, “la casualidad jurídicamente relevante no apunta a un mecanicismo material, sino al hombre como artífice y protagonista de los procesos y de las situaciones a través de sus actos”. El juicio que supone la relación de causalidad es neutro, ya que no valora la justicia o injusticia de la acción, sino que se refiere a una cuestión meramente fáctica y objetiva: si existe un enlace entre un hecho antecedente (causa) y el resultado (efecto). La doble función de la relación causal en la responsabilidad por daños: autoría del daño y extensión del resarcimiento. La relación de causalidad tiene una doble importancia: 1. Determinar la autoría. La relación de causalidad permite determinar, con rigor científico, cuándo un daño es pasible de ser atribuido materialmente a la conducta de un sujeto determinado. Esto se conoce como imputatio facti. Esta operación nos revela la autoría del daño, lo cual permite determinar quién responderá por el daño causado. 2. Adecuación. Provee, asimismo, los parámetros objetivos para determinar la extensión del resarcimiento mediante un régimen predeterminado de imputación de consecuencias (arts. 1726 y 1727 del CCC). De tal modo, se determina hasta qué punto debe responder el autor material por el daño causado.

Distintas teorías sobre la relación de causalidad. La teoría de la causalidad adecuada y su recepción por el Código Civil y Comercial. Articulo 1726

Teoría de la equivalencia de las condiciones -Atribuida a Stuart Mill, quien considera que la causa es el resultado de todas las condiciones positivas y negativas que en conjunto contribuyen a producir el daño. -Toda condición que contribuye a producir el daño tiene igual valor.

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Teoría de la causa próxima -Atribuida a Francis Bacon, busca una condición entre todas a fin de elevarla a la categoría de causa. Considera que es tal, la condición más próxima al resultado en orden cronológico.

Teorías de la condición preponderante y de la condición eficiente

Teoría de la causalidad adecuada

Estas dos teorías se encuentran muy ligadas entre sí. -La teoría de la condición preponderante sostiene que es causa del daño aquella condición que rompe con el equilibro entre los factores considerados favorables y adversos para su

- Es la teoría de mayor predicamento en la actualidad. -Atribuida a Luis von Bar y desarrollada por von Kries. -La adecuación de la causa está ligada a la idea de regularidad, a lo que normalmente acostumbra a suceder. -El juicio de

-Ha sido objeto de justas críticas, porque amplía la responsabilidad hasta el infinito; se podría pensar en cuáles son las causas de las causas.

-Ha recibido diversas críticas, ya que, si bien es frecuente que la última condición sea la causa, esto no siempre es cierto.

producción, influyendo de modo preponderante en el resultado. -La teoría de la causa eficiente no difiere mayormente de la anterior, considerando la causa a aquella condición que tenga mayor poder intrínseco de causación del fenómeno. -Se les critica a ambas teorías la imposibilidad de escindir materialmente un resultado para atribuir a una condición per se un poder causal decisivo.

probabilidad es realizado ex post facto y en abstracto. -Atiende a lo que sucede conforme al curso normal y ordinario de las cosas. -El juicio de probabilidad se realiza en abstracto. Sin embargo, la misma puede ser agravada cuando la previsibilidad del agente sea superior.

El CCC sigue los criterios del principio de la causalidad adecuada y la extensión y simplificación de la responsabilidad a las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles. Reza el art. 1726: "Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles".

En materia de relación causal, el Código Civil y Comercial adopta como principio general la teoría de la causalidad adecuada (art. 1726), que se funda en un parámetro objetivo de comparación: hay que establecer, en cada caso, si era previsible que cierto hecho generara determinado resultado, de acuerdo a lo que habría previsto un hombre medio en el momento del hecho. Clasificación de las consecuencias Art. 1727: "Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias "mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales".

La clasificación mencionada tiene gran relevancia teórica y práctica, tal como veremos a continuación, ya que, de acuerdo a las mismas, los jueces podrán ponderar objetivamente si una conducta ha tenido aptitud para generar un determinado resultado dañoso.

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Consecuencias inmediatas

Consecuencias mediatas

Consecuencias casuales

Consecuencias remotas

Son consecuencias inmediatas aquellas que acostumbran a suceder según el curso normal y ordinario de las cosas (art. 1727 del CCC). La previsibilidad está implícita en ellas, ya que existe un principio de regularidad del cual surge que una persona se representa necesariamente dicha consecuencia al momento de desplegar determinada conducta. Por ejemplo, en el caso de una mala praxis médica, el suministro de excesiva cantidad de anestesia, la causa inmediata es la muerte de un paciente. Otro ejemplo, que dan Pizarro y Vallespinos (2013), es el de la transfusión de sangre portadora del virus de HIV; la consecuencia inmediata en tal caso será el contagio del paciente del mencionado virus.

Son consecuencias mediatas las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto (art. 1727 del CCC). El vínculo no es directo en este caso, sino que debe interferir otro hecho que coadyuva a la generación del resultado dañoso. En el caso de mala praxis médica con contagio de HIV del paciente, la consecuencia inmediata será el contagio de HIV del paciente y la consecuencia mediata el contagio –a su vez- de la esposa del paciente por vía sexual (suponiendo contacto sexual entre ambos esposos). Se trata de dos consecuencias diferentes que tienen adecuada relación de causalidad entre el hecho (transfusión de sangre) y el daño a las víctimas, con una diferencia causal en las consecuencias: el HIV del esposo es una consecuencia inmediata de la transfusión, el HIV de la esposa es una consecuencia mediata. Estas consecuencias son imputables al autor del hecho cuando las hubiere podido prever o cuando, empleando debida atención, hubiera podido evitarlas. Dicha previsibilidad debe ser apreciada en abstracto.

Son consecuencias casuales las consecuencias mediatas que no pueden preverse (art. 1727 del CCC). Dado que corresponden a hechos que operan de modo inesperado o sobreviniente en el proceso causal, interrumpen su desarrollo. Son producidas por un hecho fortuito y, por lo tanto, imprevisibles. En el caso brindado por Pizarro y Vallespinos (2013), será una consecuencia casual el suicidio del hijo del paciente infectado con HIV en virtud de la grave depresión de su padre a causa de la enfermedad. Dada la imposibilidad de preverlas, normalmente no son imputables al autor, salvo cuando el mismo las hubiera previsto de manera concreta, en función de las circunstancias del caso, y las hubiera tenido en miras al actuar (art. 1727 del CCC y 905 del derogado CC).

Son consecuencias remotas las consecuencias casuales que se hallan tan alejadas del hecho que en ningún caso son imputables, decía el art. 906 del CC, hoy derogado. El actual Código no establece este tipo de consecuencias.

En virtud del art. 1726 se declaran resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a la derivada del incumplimiento de obligaciones.

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EXIMENTES Concepto Las eximentes son circunstancias que operan debilitando la antijuridicidad, la relación de causalidad o los factores de atribución. Las mismas poseen gran importancia, ya que pueden aminorar o eximir la responsabilidad por daño al sindicado como responsable. Clasificación Según el efecto que producen, encontramos eximentes vinculadas:  con la antijuridicidad,  con el factor de atribución y  con la relación de causalidad. Carga de la prueba: Regla: Quien invoque un eximente tendrá a su cargo la prueba de tal afirmación. Esta regla puede resultar rígida en algunos casos en los que existen dificultades para el acceso a los medios de prueba o para la presentación de la misma, y es por eso que se habilita una corrección para mitigar estos efectos. Excepción: En particular, con relación a la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, el juez puede ponderar cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa. Eximentes vinculadas con la antijuridicidad. Las causas de justificación

Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas circunstancias, pueden actuar como eximentes de la responsabilidad (v. g., legítima defensa) o justificar una reparación de equidad no plena o integral (v. g., estado de necesidad). Entre ellas encontramos el ejercicio regular de un derecho, el cumplimiento de una obligación legal, el estado de necesidad, la legítima defensa y el consentimiento del damnificado. Las causas de justificación difieren de las causas de inimputabilidad. En tanto las primeras obstan a la antijuridicidad de la conducta, estas últimas, sin provocar tal efecto, excluyen la culpabilidad del agente, porque el agente obra sin discernimiento (arts. 260 y 261 del CCC). El nuevo Código enumera y desarrolla los elementos negativos de la antijuridicidad conocidos como causales de justificación. Las causales de justificación son una serie de motivos que excluyen la antijuridicidad; se trata de supuestos excepcionales que, en principio, justifican la violación del principio general de no dañar a otro. En el art. 34 del Código Penal se encuentra una enumeración de estas causales. Si bien toda acción generadora de un daño permite presumir la existencia de antijuridicidad, dicha presunción desaparece ante la presencia de una causal de justificación. 19

La presencia de una causal de justificación borra la antijuridicidad, lo que por su parte obsta al nacimiento de la obligación de indemnizar el daño ocasionado. Un acto que en principio aparece como antijurídico, resulta ajustado a derecho si está justificado. Esta enunciación y regulación expresan una gran novedad, ya que, en el Código anterior, las causales de justificación no estaban mencionadas, por lo que había que recurrir a las normas del Código Penal o a los principios generales del derecho y a la construcción de la doctrina y la jurisprudencia sobre el particular. El nuevo Código menciona las causales de justificación o elementos negativos de la antijuridicidad, en los arts. 1718, 1719 y 1720.

Legítima defensa Art. 1718

Antijuricidad

Eximentes: causales de justificación

Estado de necesidad Ejercicio regular de un derecho

Art. 1719

Art. 1720

Asunción de riesgos, esta no tiene entidad como causal de justificación. Se debe sacar de aca. Consentimiento del damnificado

Art. 1718: "Está justificado el hecho que causa un daño: a) en ejercicio regular de un derecho; b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena; c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo". Art. 1719: "Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal. 20

Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido." Art. 1720: "Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles."

Queda entonces regulado: a) legítima defensa; b) estado de necesidad; c) ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento de una obligación legal; d) asunción de riesgos (esta inclusión del código es a los fines de aclarar que no se trata de una causa de justificación, como veremos infra); e) consentimiento del damnificado. Clasificación

Ejercicio regular de un derecho: Artículo 10 del CCC establece que “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto” La norma implica que el ejercicio regular de un derecho, dentro de los límites reconocidos por el ordenamiento jurídico, se considera un obrar lícito. En consecuencia, en principio, la causación de un daño a un tercero, en esas circunstancias, no sería indemnizable. El concepto de ejercicio regular de un derecho tiene relación directa con la esencia de la relatividad de los derechos que está reconocida en la Constitución Nacional (arts. 14, 28 y concs.), dando base a la teoría del abuso del derecho. El abuso de derecho, por el contrario, constituye un acto ilícito, idóneo para producir responsabilidad civil en caso de causación de un daño a un tercero.

El cumplimiento de una obligación legal Esta causa de justificación de carácter genérico aparece igualmente en el art. 10 del CCC. Asimismo: - el cumplimiento de un deber, - el ejercicio de una autoridad o cargo, - la obediencia debida En los supuestos mencionados, la ley impone una determinada conducta al agente, y por tal razón, quien la ejecute sin incurrir en excesos está justificado.

Estado de necesidad En el inc. “c” del art. 1718 se hace referencia al estado de necesidad que se configura cuando se causa un mal menor para evitar un mal mayor. El inciso contempla la posibilidad de que el juez conceda una indemnización de equidad.

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Por su parte, el Código Penal lo nombra en el art. 34 inc. 3, al momento de justificar el comportamiento de quien causa un mal con el fin de evitar uno mayor e inminente y respecto de cuyas causas ha sido extraño. El mismo se refiere a la situación en la cual una persona, a fin de alejar un peligro inminente que amenaza sus bienes de naturaleza patrimonial o personal, causa legítimamente un mal menor a otra persona, que no es autor del peligro. La nueva norma dice expresamente: “si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo”. Esta inclusión normativa deja claramente sentado que el damnificado tiene derecho a indemnización.

Legítima defensa El CCC la regula expresamente como causa de justificación y exime de responsabilidad a quien causa un daño: "…en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena". Para que opere esta causa de justificación, es necesario: a) b) c) d) e)

Que exista una agresión ilegítima. Que la misma recaiga sobre la persona o bienes materiales o morales de quien se defiende. El ataque debe ser actual y no meramente potencial. El medio utilizado para impedir o rechazar la acción debe ser razonable. No debe haber existido provocación por parte de quien se defiende.

La aplicación de esta causa de justificación en materia obligacional es irrelevante.

Consentimiento del damnificado El consentimiento del damnificado puede, en algunos casos, actuar como causa de justificación, determinando la no resarcibilidad del daño ocasionado. Dice el artículo 1720 “Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles” El consentimiento del damnificado excluye la antijuridicidad del comportamiento de autor del daño, salvo cuando éste sea contrario a la ley, a la moral o a las buenas costumbres y al orden público. Para que esta causa de justificación opere, es indispensable que el consentimiento del titular del derecho sea inequívoco, expreso o tácito. No puede ser deducido de la simple tolerancia de la víctima ante situaciones anteriores. El consentimiento es revocable.

Asunción de riesgo En relación a la asunción de riesgos, debemos decir que, en realidad, lo que dice el Código es que ésta no tiene entidad como causal de justificación. Si bien la incluimos en este punto, referido a las causales de 22

justificación que obstan la antijuridicidad, la asunción de riesgos no es causal de justificación, y el legislador se encargó de dejarlo claro. Art. 1719 "Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal".

Efectos Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas circunstancias, pueden actuar como eximentes de la responsabilidad (v. g., legítima defensa) o justificar una reparación de equidad no plena o integral (v. g., estado de necesidad). Las causas de justificación obstan a la antijuridicidad de la conducta.

Eximentes vinculadas con el factor de atribución Las eximentes vinculadas con el factor de atribución se distinguen según se trate de un factor objetivo o subjetivo. Respecto de las eximentes vinculadas con el factor subjetivo de atribución, se admiten las siguientes: 1) Las causas de inimputabilidad: Eximen de responsabilidad:   

el error de hecho esencial (art. 265 del CCC), el dolo y la violencia o intimidación (arts. 271 y 276 del CCC).

Cuando se comprueba alguna de estas circunstancias, el acto no posee intención ni libertad, respectivamente, eliminándose la voluntariedad del acto, sobre la cual se asienta el reproche de culpabilidad. Lo mismo ocurre cuando existen causales que obstan el discernimiento (arts. 260 y 261 del CCC), salvo lo dispuesto por el art. 1750 del CCC. 2) La no culpa o falta de culpa como eximente. Su diferencia con el caso fortuito o la fuerza mayor La prueba de un actuar diligente, de acuerdo al objeto de la obligación y en función a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, puede constituirse en eximente (art. 1724). Dentro del sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa, debe alcanzar al sindicado como responsable la prueba de la no culpa para liberarse. Por el contrario, en un esquema de responsabilidad objetiva, la prueba de la no culpa es insuficiente, ya que el sindicado como responsable deberá probar la ruptura del nexo causal para liberarse. Esto lo puede lograr probando el caso fortuito, el hecho de un tercero extraño o del damnificado. 3) Eximentes convencionales: Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o 23

leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder. Como regla las clausulas son válidas y liberan o eximen de pagar el daño. Excepto que: - afecten derechos indisponibles, - atenten contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, - o sean abusivas - o dispensen anticipadamente del dolo del deudor o de los dependientes Eximentes vinculadas con la relación de causalidad y los factores objetivos de atribución

La necesaria relación causal que debe existir entre la conducta y el daño puede verse suprimida o aminorada en sus efectos por la presencia de factores externos. En el primer caso hablamos de interrupción del nexo causal, mientras que en el segundo nos encontramos frente a una concausa. En el caso de interrupción del nexo de causalidad, el sindicado como responsable se verá eximido de responsabilidad civil, ya que él no habrá sido el autor del mismo. En el supuesto de la concausalidad, ésta aminorará la responsabilidad civil del sindicado como responsable, ya que el daño no será causado solamente por el actuar del mismo, sino por la concurrencia de su actuar con otro factor (concausa). En efecto, la ausencia total o parcial de relación de causalidad generará la ausencia total o parcial de responsabilidad civil. La responsabilidad civil puede ser excluida total o parcialmente por ciertas circunstancias que se agrupan bajo la denominación de “causa ajena” y son:  el hecho de la víctima,  el hecho del tercero por quien no se deba responder y  el caso fortuito o la fuerza mayor.

El hecho o culpa de la víctima (damnificado) Artículo 1729 "La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial". La conducta de la víctima puede afectar la responsabilidad del sindicado como responsable excluyéndola o aminorándola. Esto es así ya que no es razonable que responda este último cuando el damnificado es autor material del daño o de parte del mismo. Los requisitos para que opere esta eximente son los siguientes: a) incidencia causal; b) el hecho o la culpa de la victima; c) hecho no imputable al agente.

a) Incidencia causal. El hecho de la víctima debe tener incidencia causal adecuada en la producción del resultado, ya sea como causa exclusiva o como concausa del daño en concurrencia con otros hechos relevantes. b) El hecho o culpa de la víctima. ¿Debe existir culpa en la conducta del damnificado para que opere esta eximente o alcanza con el mero hecho? El simple hecho de la víctima es suficiente para provocar la 24

ruptura del nexo causal, ya que la culpa alude siempre a una conducta antijurídica respecto de otras personas, y en el caso señalado, no existe reproche subjetivo que pueda formularse respecto de la víctima que no daña a nadie más que a sí misma. Así mismo, el art. 1729 alude al hecho del damnificado y no de su culpa, salvo que la ley o la voluntad de las partes dispongan lo contrario. c) Hecho no imputable al agente. Además, es necesario que el hecho de la víctima no sea imputable objetiva o subjetivamente al agente. En otras palabras, si él lo provoca, siendo la acción de la víctima una mera consecuencia del acto del sindicado como responsable, obviamente, no alcanzará para eximirlo. Ejemplo, si un automotor en movimiento impacta con un peatón y lo lesiona; pero el peatón cruza la calle con el semáforo en rojo (es decir hace un cruce antirreglamentario) implica un hecho que interrumpe total o parcialmente el nexo de causalidad, es decir el hecho del damnificado que exime de responsabilidad al conductor del automotor, en este caso existe un aporte causal de la víctima que puede destruir completamente la relación de causalidad, o bien concurrir con la conducta del victimario. Efectos del hecho de la víctima en la responsabilidad civil  Hecho exclusivo de la víctima. El hecho de la víctima en forma exclusiva provoca la eximición de responsabilidad por parte del demandado, en el ámbito contractual o extracontractual. Esto es así ya que el damnificado deberá soportar las consecuencias dañosas si él las hubiera causado. 

Concurrencia del hecho de la víctima con la culpa probada o presumida del lesionante. Puede haber supuestos en los cuales el daño derive de dos causas que actúan concurrentemente: la culpa del demandado y el hecho propio de la víctima. En estos supuestos se distribuirán entre ambos las consecuencias dañosas, soportando cada uno de ellos una carga en función a la incidencia causal que hubieran aportado a la producción del daño (v. g., cincuenta por ciento cada uno, treinta por ciento y setenta por ciento, etc.).



Concurrencia del hecho de la víctima con el dolo del demandado. La doctrina, de modo unánime, considera que el dolo del demandado absorbe el hecho culpable o no de la víctima. De ese modo se considera que el sindicado como responsable ha sido el único causante del daño.



Concurrencia del dolo de la víctima y del demandado. (Pizarro y Vallespinos) considera que procede la reparación del daño causado, teniendo en cuenta la incidencia de cada conducta dolosa en la producción del resultado.



Concurrencia del hecho de la víctima y el riesgo creado. Diversos supuestos se deslindan de esta categoría: a. Hecho exclusivo de la víctima. Cuando el daño es fruto del hecho exclusivo de la víctima, el sindicado como responsable queda eximido de responsabilidad civil. b. Hecho de la víctima concurrente con el riesgo creado o con otro factor objetivo de atribución. En ciertos supuestos sucede que el daño es causado por el hecho de la propia víctima en concurrencia con un factor objetivo de atribución. En este caso, corresponderá reducir la indemnización teniendo en cuenta la incidencia del hecho de la víctima. c. El hecho de la víctima y los damnificados indirectos. Parece obvio que en aquellos supuestos en los cuales el damnificado indirecto ejercita un derecho del causante, en calidad de heredero, se pueda computar la circunstancia del hecho de la víctima.

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Hecho de un tercero El nexo causal se interrumpe en forma total o parcial cuando se demuestra que el daño obedece al hecho de un tercero extraño por el cual el agente no debe responder. En dicho caso, la atribución material del menoscabo se realiza respecto del tercero. Esta eximente aparece expresamente legislada en el art. 1731: “Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”. Conforme la norma, el hecho de tercero constituye una causa ajena por la cual el agente no debe responder. El tercero por quien no se debe responder debe ser una persona distinta del responsable presunto (demandado) y de la víctima. Puede ser una persona física o jurídica, de carácter público o privado. Sin embargo, no cualquier hecho de un tercero es apto para eximir al sindicado como responsable. El tercero debe ser un tercero por el cual no se deba responder. Esto es importante aclararlo, ya que la ley, en diversos supuestos, impone a una persona responder por el hecho de un tercero (v. g., responsabilidad por el hecho del dependiente). Quedan al margen del concepto de tercero extraño por quien no se debe responder: a) Los daños causados por el dependiente en ejercicio o en ocasión de sus funciones, respecto del principal. b) Los daños producidos por ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, tienen contacto con la cosa por voluntad expresa o presunta del dueño o guardián. c) El fabricante de un producto elaborado no es tercero por quien el dueño o guardián no deban responder cuando el daño se produce por un vicio de fabricación (art. 40 de la ley 24240). d) El guardián de la cosa no es un tercero por quien no deba responder el dueño. e) Aquellas personas por las que legalmente se debe responder (v. g., los menores de edad respecto de los padres). f) Los auxiliares introducidos por el deudor para ejecutar la obligación. g) En los sistemas de ahorro para determinados fines, la sociedad administradora no es un tercero por quien no deba responder el fabricante. En relación a la carga de la prueba, esta eximente no se presume; en consecuencia, deberá ser probada por quien la invoca (art. 1736). Para que opere esta eximente es necesaria la constatación de las siguientes circunstancias: 

Que el hecho del tercero tenga incidencia causal (exclusiva o concurrente).



Respecto del debate sobre el hecho o la culpa del tercero, alcanza el mero hecho del tercero.



El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado. 26

Diversos supuestos pueden presentarse: a) Hecho exclusivo del tercero. Provoca la eximición total del demandado. b) Concurrencia del hecho del tercero con la culpa probada o presumida del demandado. En caso de que concurra la culpa del demandado con la culpa del tercero, responderán solidariamente ante la víctima y luego podrán ejercitar entre ellos las acciones de regreso. Ahora bien, si la culpa del demandado incurriera con el hecho inculpable de un tercero, se deberá reducir el monto indemnizatorio a cargo del demandado. Con respecto al tercero podrá aplicarse la indemnización de equidad (actuales arts. 1750 y 1742 del CCC). c) Hecho del tercero concurrente con el riesgo creado por el demandado. Se aplica el artículo 1731 “Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”

Caso fortuito o fuerza mayor Art. 1730. "Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos."

1) En la esfera obligacional, el casus provoca dos consecuencias fundamentales: a) Extingue la obligación por imposibilidad sobrevenida. b) Exime al deudor de responsabilidad por incumplimiento. Lo expuesto se justifica en que la causa material de la no realización de la prestación debida es el casus y no la conducta del deudor. Pero vale remarcar aquí que la falta o ausencia de culpa es una noción que opera dentro de la esfera de la culpabilidad, y el caso fortuito es un concepto que juega respecto del presupuesto de causalidad, que es anterior a la culpabilidad, pues, si no hay relación causal entre hecho y daño, no tiene importancia si hubo culpa. Artículo 1732: Imposibilidad de cumplimiento. "El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos." Excepción: Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos: a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; 27

f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.

2) En la esfera extracontractual o aquiliana, el casus exime al responsable, ya que obsta a la configuración del vínculo de causalidad adecuada entre la conducta y el resultado dañoso. Para que el casus opere, el hecho debe ser:      

Imprevisible. Inevitable. Actual. Ajeno al presunto responsable o al deudor. Sobrevenido. Obstáculo insuperable para el cumplimiento de la obligación.

Legítima defensa

Supuestos del artículo 1718 del CCC

Estado de necesidad

Ejercicio regular de un derecho

Sub-Eje Temático 2: FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS Función Resarcitoria La reparación del daño La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a cargo del responsable y a favor del damnificado, que tiene por objeto resarcir el daño injustamente causado al acreedor” En este sentido, la reparación constituye, en una perspectiva netamente jurídica, el restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado por el evento dañoso y el cumplimiento de la justicia y la equidad. Por medio de la misma se intenta colocar al damnificado en la misma situación en la que se encontraba antes del hecho dañoso, en cuanto esto sea posible, desmantelando los efectos del ilícito, sea por el pago en dinero o en especie. Al respecto, dice el artículo 1740 CCC: "Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso 28

o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable". En cuanto a los daños indemnizables: - el primer párrafo del art. 1738 del CCC refiere a los daños patrimoniales que comprenden el daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de chance. - El segundo párrafo refiere a los daños a la persona. El daño a la persona configura, en el CCC, un ámbito lesivo que puede generar perjuicios patrimoniales y no patrimoniales. Adviértase que la norma se refiere "especialmente" a las consecuencias dañosas que afectan a la persona, ya sea en sus derechos personalísimos, su integridad personal, sus afecciones legítimas y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida.

Dice el artículo 1738: "La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida." Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, expresando que: "Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas."

No alude a daño moral sino a consecuencias no patrimoniales, sin embargo en términos de resarcimiento no existe diferencia conceptual.

Fundamento y finalidad de la función resarcitoria La finalidad de la reparación es netamente resarcitoria. En tal sentido, intenta resarcir el daño compensando el menoscabo. En efecto, como regla, el daño material o moral sufrido constituye el límite que no se puede superar, sin que genere un lucro para la víctima. El fundamento del resarcimiento está dado por el principio de justicia que impone dar a cada uno lo suyo, debiendo restablecer el equilibrio alterado por el perjuicio causado. Caracteres - El perjuicio puede ser patrimonial (derivado de un acto ilícito o de incumplimiento contractual) o extrapatrimonial o moral.

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- En el perjuicio patrimonial derivado de un acto ilícito, la reparación se orienta a restablecer el patrimonio al estado anterior en que se hallaba antes del perjuicio. - En el perjuicio patrimonial derivado de un incumplimiento contractual, se deberá responder por daños compensatorios y moratorios. - Si se trata de un perjuicio extra patrimonial o moral, la reparación se orienta a dar al perjudicado una satisfacción por el menoscabo sufrido. Por la naturaleza del daño, la reparación será siempre en dinero o por equivalente, pues resulta –por regla- imposible volver las cosas al estado anterior para resarcir el daño moral.

En síntesis: La reparación del perjuicio tiene carácter patrimonial, sea que se efectivice pecuniariamente o en especie, el objetivo es el resarcimiento a la víctima y no la sanción al autor. En principio, la función de la indemnización ES meramente resarcitoria y no sancionatoria. De esta forma, el resarcimiento procede cuando no se respeta o viola el principio jurídico del alterum non laedere, o bien, si se ha incumplido una obligación preexistente. Ese marco conceptual refuerza la noción de que lo que realmente interesa para la operatividad de la función resarcitoria de la responsabilidad civil es reparar un daño injusto, esto es, conceder un resarcimiento a la víctima y no castigar al autor de un hecho antijurídico. La función resarcitoria NO es sancionatoria.

Principio de reparación plena e integral Este principio implica la razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación. Es difícil que la recomposición sea posible y se logre colocar las cosas en el estado en que se encontraban antes del evento dañoso. Sin embargo, este principio viene a garantizar que - al menos - la reparación tenga cierta equivalencia con el daño padecido por la víctima. La equivalencia jurídica deber ser razonable y está sujeta a cuatro reglas:  El daño debe ser fijado al momento de la decisión (ya que en ciertas situaciones al momento de sentenciar el daño es mayor o menor)  la indemnización no debe ser inferior al perjuicio;  la valoración debe realizarse en concreto,  la reparación no puede ser superior al daño sufrido por la víctima Distinción: una cosa es determinar la existencia del daño y hasta dónde se extiende, y otra es medir ese daño a fin de traducirlo en una indemnización. En efecto, una vez determinado el daño resarcible, el principio de la reparación plena o integral es utilizado a fin de lograr la razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación. Este principio es uno de los grandes pilares sobre los que se asienta el derecho moderno de daños, en la búsqueda de una justa y plena reparación del daño causado. En esta tarea, se intenta que la víctima sea resarcida en forma plena o integral y, a la vez, asegurar al responsable que no asumirá una obligación mayor al daño que ha causado.

Modos de reparar el daño Existen en nuestra legislación dos sistemas para la reparación del daño: 1) La reparación específica en especie o in natura consiste en la ejecución de una obligación (generalmente de hacer) que tiene por finalidad la de volver las cosas al estado en que se hallaban antes 30

de producirse el evento dañoso. Para que ello pueda producirse, deberán existir las posibilidades materiales y jurídicas que lo permitan. 2) La reparación por equivalente o en dinero se traduce en la entrega de un equivalente a la víctima (normalmente pecuniario) con entidad suficiente para la restauración del valor perjudicado. Esta última forma de reparación es más dúctil y es la que se ha impuesto en la práctica judicial. En materia de daño moral, el resarcimiento tenderá netamente a la satisfacción de la víctima, es decir, a la compensación, ya que no puede borrar los perjuicios ocasionados. Es el ejemplo típico de reparación por equivalente.

La cuestión en el art. 1740 del Código Civil y Comercial. Art. 1740 (Reparación plena). "La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable". La actual redacción del art. 1740 establece que la reparación plena consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por “el pago en dinero o en especie”. La norma reafirma el principio de la reparación plena o completa del daño, precisando que la indemnización puede ser en dinero o en especie. El deudor realizará la reparación en dinero pero la víctima puede optar por la reparación en especie salvo que ello sea imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se deberá reparar en dinero. En el tercer supuesto, la norma contempla aquellos casos de lesión de daños personalísimos (como por ejemplo el honor, la intimidad o la identidad personal); la reparación puede consistir en la publicación de la sentencia. Este tipo de resarcimiento es a pedido de parte; no puede el juez hacerlo de oficio. Es válido aclarar que la publicación de la sentencia no es incompatible con el pago de los daños. La publicación tiende a evitar el daño futuro o trata de no agravarlos; tampoco elimina los daños padecidos. En estas situaciones es perfectamente válido obtener la publicación de la sentencia a cargo del responsable además de una reparación en dinero. La reparación en especie o por equivalente no pecuniario Entonces, para que proceda la reparación en especie, es necesario: a) Petición de parte: conforme lo señalado, el damnificado podrá optar libremente por la reparación en especie. b) La reparación en especie debe ser posible: para que proceda la reparación en especie, la misma debe ser posible material y jurídicamente. La posibilidad de reparación debe ser juzgada con criterio amplio, pero a la vez prudente y ponderando no sólo los aspectos fácticos y económicos, sino también la razonabilidad respecto del obligado. Dentro de esta posibilidad debemos distinguir: 

Daños patrimoniales directos e indirectos: - la reparación en especie se aplica, en realidad, a los daños patrimoniales directos, siempre que dichos daños recaigan en bienes fungibles, es decir que tienen equivalente de similar calidad.

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Si bien es opinable, la reparación del bien deteriorado por el dañador es una modalidad de dicha especie. - En caso de daños patrimoniales indirectos, la reparación in natura no procede. Esto es así ya que no puede reintegrarse específicamente el bien afectado cuando se lesionan derechos personalísimos, tales como integridad corporal, honor, intimidad, etc. Ni tampoco el daño indirecto en su segunda aserción, esto es, cuando quien pretende el resarcimiento es un tercero (por ejemplo la viuda que reclama daño patrimonial derivado del fallecimiento del esposo). 

Reparación en especie y ejecución forzada de la obligación: en la esfera del cumplimiento obligacional, no se debe confundir la reparación del daño en especie con la ejecución forzada de la prestación debida por el deudor o con el cumplimiento de un tercero a cargo del deudor. Ambas manifestaciones intentan satisfacer a la prestación debida; en consecuencia, constituyen formas de cumplimiento in natura y no reparación del daño in natura. Mediante las mismas, se realiza el interés del deudor, conforme a su naturaleza y destino.



Reparación en especie y reintegración del derecho conculcado: no se debe confundir tampoco la reparación en especie con la reintegración del derecho conculcado a raíz del ilícito. Un buen ejemplo de ello es el caso del robo o hurto; el responsable deberá restituir la cosa sustraída al dueño y reparar, además, todo perjuicio que le haya producido. Quien restituye la cosa pone fin a la acción dañosa ya iniciada, pero no repara el daño causado derivado de la privación de la cosa, o el daño moral que pueda haber originado. Si la cosa se destruye, el derecho a obtener la prestación se convierte en derecho a la reparación y en ese caso puede operar la indemnización por equivalente de su valor y accesorios.



Reparación en especie y daño ambiental: esta forma de reparación tiene gran relevancia en materia de daño ambiental, ya que permite intentar restablecer la situación anterior, conculcada por el ilícito, lo cual es compatible con los principios que determinan el desmantelamiento de sus efectos y los principios ambientales (art. 41 de la CN, ley 25675). Ejemplo de este modo de reparación del daño ambiental son el saneamiento de un río contaminado, la recolección de residuos en baldíos, la reforestación en zonas incendiadas, etc.

c) Que no importe un ejercicio abusivo del derecho. Conforme al art. 1740 del CCC, no opera la reparación en especie cuando la misma importe un ejercicio abusivo del derecho (art. 10 del CCC). En tal caso, el deudor podrá solicitar el pago de una indemnización pecuniaria. Corresponde al deudor alegar y probar dicha onerosidad excesiva. d) Que no sea de aplicación la facultad de atenuar la indemnización por razones de equidad (art. 1742 del CCC): en caso de serlo, el derecho del demandado no puede ser limitado en razón de haberse articulado la retención de reparación en especie, con lo cual deberá proceder la reparación pecuniaria.

La reparación en dinero La indemnización pecuniaria opera por medio de una suma de dinero que se entrega como equivalente del daño sufrido por la víctima en su patrimonio, o con el fin de darle una satisfacción jurídica al daño moral sufrido. Enseñan Pizarro y Vallespinos (2014) que diversas cuestiones deben tenerse en cuenta a la hora de determinar esa indemnización:

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a) El principio del interés: a la hora de valorar y cuantificar el perjuicio (moral o patrimonial) se debe tener en cuenta el damnificado concreto y no uno hipotético. En consecuencia, se deberá tener en miras la relación especial que tenía el afectado sobre la cosa o bien jurídico dañado. Esto es lo que normalmente se denomina “principio del interés” 

Daño patrimonial directo: el mismo es el que –tomando en cuenta el objeto del daño- recae “directamente” sobre el patrimonio de la víctima y no sobre cuestiones extrapatrimoniales como los derechos personales o el honor. En este caso, se deberá el valor ordinario del bien más el valor subjetivo (material o espiritual), en función de las circunstancias del caso. Es decir que, si bien el valor indemnizatorio coincide con el valor del bien en plaza o mercado, en el caso concreto podría aumentarse el mismo en función del valor subjetivo. Excepcionalmente, la ley sólo toma en cuenta el valor objetivo, como ocurre en la expropiación.



Daño patrimonial indirecto: el daño patrimonial indirecto recae en la persona, los derechos o facultades de la víctima. El principio del interés tiene un sentido aun más contundente, en tanto se deben computar las condiciones particulares del afectado: edad, condición familiar, sexo, profesión, entidad cualitativa del daño y posibilidades de superación, etc. Estas circunstancias deben ser ponderadas con razonabilidad, prudencia y flexibilidad.



Daño moral: en el daño moral, el principio de interés afecta notablemente la indemnización en cuanto la misma debe tener en cuenta el carácter personal y subjetivo, poniendo acento en la espiritualidad del afectado.

b) La indemnización: ¿capital global o renta? Normalmente, la indemnización se paga mediante la entrega de una suma de dinero que contiene el capital global que representa el daño experimentado (moral o patrimonial). La sencillez y la extendida práctica judicial son aliados de este sistema. Sumado a ello, evita los riesgos económicos que solemos experimentar en países como el nuestro, en los cuales, dadas las condiciones económicas, de no ser pagada la indemnización como capital global, puede tornar ilusoria la indemnización en forma de renta por el paso del tiempo y las crisis económicas. El otro sistema es el de renta periódica, que irá cubriendo los daños continuados de la víctima. Este sistema tiene el beneficio de ser más adecuado para los casos de daño continuo, aunque quizás es menos seguro dadas las eventualidades económicas como la inflación o la insolvencia del responsable. c) Valoración y cuantificación del daño: la valoración y cuantificación del daño son dos operaciones diferentes. La valoración del daño implica constatar su existencia y entidad cualitativa (aestimatio) del daño. Se constata la existencia en el mundo de los hechos. Posteriormente se produce la cuantificación del daño (taxatio), que implica traducir y liquidar dicho perjuicio en una indemnización.

Función Preventiva Toda persona tiene el deber de adoptar, en cuanto de ella dependa, las medidas necesarias para evitar un daño no justificado o disminuir su magnitud y gravedad. Hay que tener en cuenta que si en este tipo de daños la prevención es esencial, mayor aún parece serlo en cuestiones como son los daños ambientales, dada su complejidad y la magnitud de afectados que pueden verse involucrados. La prevención presenta dos formas:

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1. La primera, de carácter general, es la amenaza que implica una consecuencia legal, una sanción, frente a una conducta determinada. En este caso juegan un factor preponderante la disuasión y la intimidación o consecuencia jurídica que la norma impone ante el incumplimiento. 2. La segunda forma es más específica y se justifica en cuestiones que manifiesten una peligrosidad inusitada, una dañosidad potencial alta, o la presencia de determinados bienes jurídicos (vgr., bienes personalísimos). De este modo, se imponen a ciertos sujetos deberes especiales de control, aminoramiento (reducción) de riesgos de la actividad por ellos producida. Un ejemplo de ello sería los deberes especiales que debe cumplir el agente que opere una caldera, o un productor de desechos tóxicos. El Código Civil y Comercial dedica cuatro artículos a la función preventiva del derecho de daños (arts. 1710, 1711, 1712 y 1713). Deber general de no dañar (neminem lædere) Art. 1710.-Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo. Acción preventiva Art. 1711.-Acción preventiva. "La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución." La acción preventiva puede ser provisional o definitiva, tiene como finalidad evitar los perjuicios o detener su continuidad si ya han comenzado a producirse. Con esta acción se le reclama al juez que prohíba al demandado ocasionarle daños previsibles o que se abstenga de continuar produciéndolos. El deber general de acción u omisión se centra en evitar o impedir el daño futuro, hacer cesar el daño actual, disminuir la magnitud y disminuir la extensión de las consecuencias del daño que comenzó a producirse. La magnitud del daño se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida del perjuicio); la extensión, con el tiempo o su prolongación, por lo que se advierte que la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles de evitación de la dañosidad. El que reclama la adopción de una medida preventiva se encuentra eximido de la carga de demostrar el factor de atribución que puede ser subjetivo u objetivo. Art. 1712.-Legitimación. "Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño." Art. 1713.-Sentencia. "La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad." 34

Para la existencia de la función preventiva se requiere: a. Que la amenaza de causación del daño provenga de una actividad potencialmente antijurídica. b. Que exista una razonable relación entre el hecho potencialmente generador del daño y el perjuicio. c. La amenaza del daño debe proyectarse sobre un interés no ilegítimo. d. La acción dañosa debe ser futura, de lo contrario, mal podría prevenirse. e. No debe haber normas que prohíban la prevención (v. g., en materia de prensa, la Constitución no permite la censura previa).

En sintensis: Respecto a la función resarcitoria, la misma se encarga de reparar el daño causado ya sea en dinero o en especie. La reparación del perjuicio tiene en mira a la víctima e intenta colocarla en el estado que se encontraba antes del evento dañoso. La idea de resarcimiento viene ligada a la noción de antijuridicidad, ya que, para que el daño sea resarcido, el mismo tiene que ser consecuencia de una conducta antijurídica (ilícita). En cambio, la función preventiva se centra en evitar o impedir el daño futuro, hacer cesar el daño actual, o disminuir la magnitud y extensión de las consecuencias del daño que comenzó a producirse

Sanción Pecuniaria Disuasiva El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de las personas.

Las funciones de la responsabilidad civil son:

Función resarcitoria Función preventiva

El artículo 1708 expresa "Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación." La supresión de la sanción pecuniaria disuasiva En efecto, el Congreso de la Nación eliminó del Proyecto la figura de la sanción pecuniaria disuasiva al modificar el texto del art. 1708 (el cual sólo habla de las funciones resarcitorias y preventivas), y deja sólo la punición excesiva en el artículo 1714. No obstante la redacción de los artículos, la función punitiva es parte del régimen de responsabilidad por daños. Bueno es aquí decir que, de las tres funciones de la responsabilidad civil, la punitiva ha sido resistida en la doctrina argentina. Algunos autores consideran que es una función propia del derecho penal y extraña al derecho privado. En tal sentido, entienden que al incorporar los llamados daños punitivos a nuestro derecho privado “se mezcla ridículamente lo civil con lo penal y lo administrativo”. 35

Esta resistencia de la doctrina –con variados fundamentos- dio pie a la eliminación de la figura en el Código Civil y Comercial. Entendemos que esta doctrina no logra interpretar adecuadamente el sistema normativo, pues la función punitiva del derecho de daños no sólo resulta beneficiosa como complemento de las restantes funciones, sino que, además, el Código Civil de Vélez hoy derogado y el propio CCC reconocen algunas figuras sancionatorias, tales como las astreintes (art. 666 bis del CC y actual 804 del CCC), la cláusula penal (art. 652 del CC y actual 790 del CCC) y los daños punitivos de la ley de defensa del consumidor, conforme la reforma de 2008.

El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012 y el Código Civil y Comercial. Esta contemplación de la norma es positiva, pues implica ampliar el horizonte del derecho de daños que, conforme el texto derogado, sólo regulaba la función resarcitoria, asignándole la doctrina las restantes dos funciones. Por lo cual es relevante y estimable este reconocimiento legislativo. Sin embargo, estas funciones fueron limitadas por el Senado de la Nación y las proyectadas tres funciones originarias del derecho de daños fueron limitadas a dos. Veamos: En relación a las funciones del derecho de daños, el Anteproyecto elaborado por la Comisión de Reforma establecía expresamente que el sistema tiene tres claras funciones: la resarcitoria, la preventiva y la punitiva. En los fundamentos se mencionaba que –tanto en nuestro país como en el derecho comparadoexisten discusiones acerca de si la prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad y se afirmaba que era necesario que la ley resuelva la controversia. Por esta razón, quienes elaboraron el Anteproyecto señalaban que la función resarcitoria es relevante en el sistema, pero que la preventiva es propia de esta materia y que la función punitiva –representada por los daños punitivos- se encuentra ya incorporada en el derecho argentino y resulta aplicable a una gran cantidad de supuestos de responsabilidad por daños en el ámbito de las relaciones de consumo (art. 52 de la ley 24240 actualizado por ley 26361). Por lo tanto, el Anteproyecto incluía una norma que establecía expresamente las tres funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra punitiva. Esta última estaba titulada en el proyecto como “sanción pecuniaria disuasiva”. Pero una vez presentado el proyecto ante el Senado de la Nación, la comisión encargada de analizar la reforma propuesta efectuó una modificación, limitando las funciones del derecho de daños a dos: preventiva y resarcitoria, descartando la “sanción pecuniaria disuasiva”. De tal modo, el CCC no refleja la opción legislativa del Anteproyecto y ha establecido que las funciones de la responsabilidad civil son la prevención y la reparación. Dice el nuevo CCC art. 1708: “Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación”. Para sintetizar la cuestión:  en el Anteproyecto elaborado por la Comisión de Reformas se preveía la función tripartita: prevención, resarcimiento y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el Proyecto del Poder Ejecutivo.  Sin embargo, el Congreso de la Nación suprimió la función punitiva.  En tal sentido, el dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación dice que: "Se elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones".  Más allá de lo discutible y de las críticas de las que puede ser objeto esta eliminación, lo cierto es que, en el actual Código, las funciones del derecho de la responsabilidad civil son sólo dos: la preventiva y la resarcitoria, habiéndose eliminado la función punitiva. 36

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Sin perjuicio de ello, podemos decir que el derecho de daños no se limita sólo a la prevención y reparación, sino que además implica punición. Si bien el CCC sólo contempla dos funciones, la función punitiva del derecho de daño tiene reconocimiento legislativo en la Ley de Defensa del Consumidor 24240 (texto conforme ley 26361) y en la ley general de ambiente. Por lo tanto en adelante conviven tres sistemas: prevención y resarcimiento del derecho privado, con apoyo en las normas del Código Civil y Comercial 2014; prevención, resarcimiento y punición en el derecho del consumo (con los daños punitivos previstos en el art. 52 bis LDC) y en el derecho ambiental rige la secuencia: prevenir, precaver e indemnización sustitutiva solo en caso de resultar imposible la recomposición o reestablecimiento de la situación al estado anterior al daño.

Los daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor El instituto de los daños punitivos ha sido definido como: …sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. (Pizarro, 1992, pp. 291292). En nuestro país tenemos una sola experiencia respecto de los daños punitivos y está contemplada en el art. 52 bis de ley de defensa del consumidor Nº 24240 (ley 26361 B.O. 07.04.2008), que reza: Daño punitivo. "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b de esta ley." (multa de $100 a $5.000.000) Tal como veremos seguidamente y dada la deficiente redacción de la norma, esta incorporación de la figura, lejos de dar un cierre al tema, lo ha intensificado. Es a tal punto inapropiada la redacción, que, ateniéndonos al texto de la norma, el único requisito para que proceda la aplicación de los daños punitivos sería la hipótesis de un incumplimiento de las obligaciones del proveedor, sin necesidad de que haya mediado un factor subjetivo de atribución ni la existencia de un daño efectivo o un lucro experimentado por el proveedor a raíz del evento. Con respecto al hecho generador, la norma establece la posibilidad de imposición de daños punitivos al proveedor “que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor”. Como se expresó más arriba, pareciera significar que cualquier incumplimiento contractual o legal daría lugar a la posibilidad de imponer este tipo de pena pecuniaria. Esto no debe ser así. La laxitud de la norma genera gran inseguridad y una respuesta desproporcionada para algunos casos (v. g., incumplimientos contractuales culposos) donde no parece lógico el uso de los daños punitivos. Así es que la doctrina ha reinterpretado (contra legis) la norma, considerando –con mejor criterio- que no puede bastar el sólo incumplimiento; para aplicar la figura de daños punitivos es necesario que: - se trate de una conducta grave que manifieste dolo o culpa grave. - que exista un daño Se sostiene que debe existir un daño para la aplicación de los daños punitivos. Esta interpretación surge de la palabra “damnificado” empleada por la norma, que supone la existencia de un “daño” para que se erija el “acto ilícito punible”. 37

Además del daño punitivo regulado en el régimen de consumo, existen otros tipos de sanciones punitivas: a) Cláusula penal: tiene una función punitoria que puede situar la pena en un valor superior al perjuicio real. Ese plus tiene carácter sancionador. Es fijada previamente en el contrato para prevenir el incumplimiento. b) Intereses punitorios. Los intereses punitorios tienen asimismo un componente sancionador indudable que es destinado al acreedor. c) Astreintes. No constituyen en primera instancia una pena privada, pero asumen tal carácter cuando son liquidadas de manera definitiva (804).

Sub-Eje Temático 3: RESPONSABILIDAD DIRECTA Encontramos distintos tipos de responsabilidades: 1.

responsabilidad directa o por el hecho propio;

2.

responsabilidad civil por el hecho de terceros;

3.

responsabilidad por el hecho de las cosas y de ciertas actividades;

4.

responsabilidades especiales.

Responsabilidad por el hecho propio Se da cuando quien ejecuta la conducta dañosa coincide con quien debe responder. "Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión” Caracterización. La cuestión en materia contractual y extracontractual. Efectos de la unificación de regímenes conforme el Código Civil y Comercial La responsabilidad por el hecho propio puede ser objetiva o subjetiva. La responsabilidad es subjetiva cuando se ve alcanzada por la presencia de culpabilidad probada o presumida en la conducta del agente. Es objetiva cuando se fundamenta en un factor de atribución de tal naturaleza. El nuevo código regula la “responsabilidad directa” en el art. 1749: “Sujetos responsables. Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión” Siguiendo la línea establecida, el nuevo CCC unifica casi todas las consecuencias de ambos regímenes de responsabilidad civil (contractual como extracontractual). La figura de la responsabilidad directa, parte desde la capacidad como regla de las personas (conf. art. 22 del CCC), en virtud de la cual, en principio todos somos responsables directos por nuestros hechos dañosos, salvo que se demuestre la involuntariedad del acto, aunque, en este último supuesto, se podrá ser responsable en función de la indemnización de equidad prevista en el art. 1750, que el juez podrá atenuar. Las causales de justificación de la antijuridicidad para la responsabilidad directa –como para el resto de las figuras- se establecen en el art. 1718 (legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho).

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De igual modo debemos recordar lo expuesto sobre la asunción de riesgos (art. 1719) y sobre el consentimiento del damnificado (art. 1729). Es decir que quien incumple una obligación preestablecida (responsabilidad contractual) u ocasiona un daño sin que exista prestación o vínculo anterior (responsabilidad extracontractual) es responsable directo del perjuicio ocasionado, sin perjuicio –claro está- que la víctima pueda encontrar como legitimado pasivo a un responsable por el hecho de otro, supuesto que podrá convivir plenamente con la responsabilidad directa. La unidad del fenómeno de la ilicitud.La responsabilidad por el hecho propio surge cuando el daño es producido por la acción directa del responsable. Es decir, quien ejecuta la conducta dañosa coincide con quien debe responder, y conforme el texto del nuevo Código, se confiere unicidad al régimen de la responsabilidad contractual y extracontractual, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten. Con la solución que aporta el nuevo Código, se pretende unificar los supuestos que han generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad contractual (por ejemplo, responsabilidad médica).

Responsabilidad por el cómplice El cómplice es aquel que conoce de antemano el hecho que se está por realizar, por lo que si bien su cooperación pude ser menor, debe equiparárselo al autor. La figura del encubrimiento y del cómplice. Art. 1752 CCC. “Encubrimiento. El encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado daño” El Código establece la responsabilidad del encubridor en cuanto su accionar haya sido relevante para la producción del daño. Esta “relevancia” o “cooperación” tiene que ver con el aporte causal de la conducta con el daño causado a la víctima. Conforme ello, el encubridor no responde solidariamente con los autores materiales del ilícito, sino que debe responder por los daños causados causalmente por su conducta. Esta figura es novedosa por cuanto en el CC derogado se aludía a los autores, consejeros o cómplices, pero no al encubridor como figura autónoma. Aquí, el Código, responsabiliza al encubridor en tanto su cooperación en el hecho causó el daño, siendo responsable en esa medida (art. 1752 del CCC). Parece ser que la norma toma los conceptos del derecho penal, para el cual el cómplice se diferencia del encubridor en que el primero actúa por una promesa anterior al delito. De esa manera, conoce el hecho que se está por realizar y, si bien su cooperación pude ser menor, debe equiparárselo al autor. El encubridor también coopera, pero lo hace sin promesa anterior al hecho, por lo que no responde como autor – como sí lo hace el cómplice- sino que responde en cuanto su cooperación ha causado daño.

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Pluralidad de responsables Pluralidad de responsables y solución del Código Civil y Comercial. Artículo 1751. "Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes." La víctima podrá accionar contra el responsable directo (por ejemplo, el "dependiente"), conforme al art. 1749 del CCC, y contra su responsable “garante” o “reflejo”, según sea la doctrina que sigamos. Así por ejemplo el "comitente" de ese "subordinado", conforme al art. 1753 del nuevo Código. En este sentido, el art. 1773 del CCC prevé que el legitimado tiene derecho a interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el responsable directo y el indirecto; en fin, el actor podrá optar por demandar a uno o a otro o a ambos, aunque deberá probar la responsabilidad del agente dañoso responsable directo para que se desprenda la responsabilidad del indirecto. El CCC dispone, que si el daño fue causado por varios sujetos, se aplicarán las normas de las obligaciones solidarias o concurrentes, según sea el caso. Son "obligaciones concurrentes" aquellas en las que "varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes". Son "obligaciones solidarias" las que "varios deudores deben el mismo objeto en razón de una causa única. Debemos aclarar aquí que la intervención plural de sujetos en la producción de un daño no necesariamente dará lugar a una responsabilidad colectiva prevista en los arts. 1760 y 1761 del CCC. Ello es así porque, aunque intervengan varios sujetos en forma conjunta, la responsabilidad puede ser individual por estar perfectamente identificados los sujetos causantes del hecho ilícito. La distinción entre la responsabilidad individual y la colectiva resulta de la circunstancia de que el daño como elemento indispensable para la existencia de responsabilidad civil puede resultar de la actuación individual del agente (responsabilidad individual) o de la concurrencia de la actividad de varios sujetos relacionados entre sí de modos diversos para producirlo. Así, varias personas colaboran desde distintos niveles de participación para producir un hecho ilícito. Esa intervención puede revestir la forma de autoría o de mera participación. La coautoría implica que los intervinientes conciben en común la ejecución del ilícito. La mera participación radica en un obrar imprudente pero no concertado entre los intervinientes. Cuando varias personas deciden ocasionar un daño de manera concertada, no hay responsabilidad colectiva sino individual. Es lo que se ha dado en llamar la intervención conjunta. En esta hipótesis, se sabe quiénes fueron los autores y todos produjeron el daño.

Sub-Eje Temático 4: RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE TERCEROS Personas por las cuales se responde    

subordinados; hijos; delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental; tutelados, curados y personas internadas. 40

Responsabilidad por el hecho ajeno contractual y extracontractual. Efectos de la unificación de régimen a) Responsabilidad de naturaleza contractual. Responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza, de los capitanes de buques y patrones de embarcaciones, de los agentes transportes terrestres, de los dueños de hoteles, casas públicas de hospedaje y de establecimientos de todo género, etc. b) Responsabilidad de naturaleza extracontractual. Responsabilidad del principal por hecho del dependiente, de los padres, tutores y curadores, etc.

Responsabilidad del principal o comitente por el hecho del dependiente "El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas…" Ante la unificación de los regímenes de responsabilidad civil contractual y extracontractual con el nuevo CCC, el art. 1753 previsto abarcará los dos supuestos, tanto los hechos dañosos provocados por subordinados cuyo principal esté unido con el damnificado por un contrato, como cuando no exista previamente esa relación preexistente entre las partes. Art. 1753. "Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente." En cuanto al concepto de dependiente, se entiende por tal “al que actúa bajo las órdenes y subordinación de otro, jurídica o fácticamente, ocasional o transitoriamente, gratuita u onerosamente” (Pizarro y Vallespinos, 2014), sin que sea necesaria la relación laboral específica para tenerlo como tal, requiriéndose al menos una relación entre la función del principal y su dependiente, y bastando que el hecho dañoso del subordinado haya sido cometido en ocasión de la dependencia para responsabilizar al comitente (Sagarna, 2014). Fundamento de la responsabilidad del principal El art. 1753 del CCC es claro al determinar que el principal responde objetivamente por los daños causados por su subordinado. Es decir que no se tiene en cuenta la conducta del principal en el hecho, ya que ella es ajena al factor de atribución objetivo (conf. art. 1722 del CCC). Ahora bien, la cuestión radica en discernir cuál es el factor objetivo de atribución de la responsabilidad civil del principal por el hecho del subordinado. El factor de atribución objetivo en la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente lo constituye la garantía, esto es, que el comitente garantiza que, si el dependiente causa un daño en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas, él responderá ante el damnificado, sin perjuicio de la responsabilidad civil directa del propio agente dañoso, según el art. 1749 del CCC. Requisitos de la responsabilidad del principal Entre los requisitos para que se torne procedente esta responsabilidad, se encuentra: 1) el hecho ilícito del dependiente; 41

2) la existencia de relación de dependencia o subordinación amplia entre el principal y el subordinado; 3) la relación entre la función encomendada y el hecho dañoso; 4) la relación adecuada entre el evento y el daño; 5) el daño sufrido por un tercero.  El principal responderá por el hecho ilícito de su subordinado aun actuando con cosas de su propiedad, y también por el daño provocado por éste aunque no haya tenido discernimiento al momento del hecho dañoso, según el art. 1753, 2º párrafo, del CCC: "La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal".  El principal responderá por los hechos dañosos de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones, como por aquellos perjuicios provocados por ellos en ocasión de las mismas, es decir que si la función dio la ocasión para la comisión del daño, el principal igualmente deberá responder. Todo conforme a relación de causalidad adecuada prevista en el art. 1726 del CCC. Carácter de la responsabilidad del comitente. Eximentes. La responsabilidad del principal y del subordinado, sea que exista o no un vínculo jurídico preexistente entre aquél y el damnificado, es concurrente. La responsabilidad del principal es excusable, si acredita la interrupción total o parcial de la relación causal por causas ajenas. El principal podrá eximirse de responsabilidad, además de poder demostrar que no era su dependiente el que causó el daño, que no existía entre él y éste relación de dependencia y que no había vínculo entre la función encomendada y el daño, porque éste había sido ocasionado fuera del ejercicio de la misma o fuera de la ocasión, que el perjuicio se debió a una causa ajena que interrumpió total o parcialmente el nexo adecuado de causalidad, por la causa ajena (el "hecho del damnificado", el "caso fortuito" o el "hecho de un tercero"). Acción contra el principal y/o contra el dependiente. El damnificado podrá accionar contra el principal, quien responde por el hecho del tercero, como contra el dependiente causante del perjuicio, quien responde en forma directa. El legitimado pueda interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el responsable indirecto y el directo. La víctima no se verá obligada de accionar contra el dependiente para responsabilizar al responsable indirecto, es decir, puede hacerlo sólo contra el principal, pero deberá demostrar la responsabilidad civil del responsable directo para hacer responsable al indirecto.Acción de regreso del principal contra el subordinado Ante la ejecución de la sentencia contra uno de los coobligados, se posibilita la acción de regreso del que afrontó la indemnización contra el otro obligado en la medida del resarcimiento afrontado por él. Rol del art. 1753 con otras normas del Código Civil y Comercial de la Nación Si en el hecho causal intervino una cosa productora del daño de la que un subordinado era guardián, el legitimado activo podrá optar por la normativa de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753 del CCC) o la que dimana de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y actividades riesgosas (arts. 1757 a 1759, 1769 del CCC), para accionar contra el legitimado pasivo, sea como principal o como dueño o guardián de la cosa, respectivamente. O, al accionar, el actor puede 42

acumular ambas normas, cuyos eximentes en cuanto al corte total o parcial del nexo causal coinciden, pero, en los supuestos específicos, cada norma tendrá su excusación diferente. Así, por ejemplo, en la responsabilidad por el hecho del dependiente, para liberarse, el deudor podrá acreditar que aquél no era su subordinado, y en la responsabilidad por el hecho de una cosa, que ésta no era generadora de riesgo o no portaba ningún vicio, o que él no era su dueño o su guardián.

Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos sometidos a la patria potestad que habiten con ellos. Conforme el artículo 1754 los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos. Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible. Distinción entre responsabilidad parental y responsabilidad paterna No debe confundirse la expresión "responsabilidad parental" (que abarca al conjunto de deberes y derechos de los progenitores hacia sus hijos) con la "responsabilidad paterna" por el hecho de sus hijos, es decir, por los hechos dañosos que estos causen en sus actividades. Artículo 1754. "Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos. Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido". Fundamento de la responsabilidad de los progenitores La responsabilidad de los progenitores es objetiva, tal como lo enfatiza el propio art. 1755 ("La responsabilidad de los padres es objetiva..."). El fundamento de esta responsabilidad objetiva (en la que, como en la responsabilidad civil del principal por el hecho del dependiente, no interesa la conducta del legitimado pasivo) es la garantía. Los padres garantizan que, al ocasionarse un daño por sus hijos, ellos responderán civilmente por el hecho ajeno. No se comprende en la norma el supuesto de daños sufridos por los hijos, salvo que el causante del daño sea un hermano, en donde esta norma resulta aplicable en las relaciones de familia.

Requisitos de la responsabilidad paterna Son presupuestos de la responsabilidad objetiva de los progenitores por el hecho dañoso de sus hijos: 1) el hecho ilícito del hijo o, al menos, objetivamente antijurídico; 2) que el descendiente sea menor de edad, es decir, menor de 18 años –por más que "responsabilidad parental" en cuanto a los alimentos se extienda hasta los 21 años de edad, o que, definitiva, la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo se amplíe hasta sus 25 años edad si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio le impide proveerse medios necesarios para sostenerse independientemente; 3) que el menor se encuentre bajo la "responsabilidad parental";

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la en de de

4) que el menor habite con el padre responsable, requiriéndose "convivencia" con los hijos (salvo el segundo párrafo del art. 1755 (“Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible”); 5) que entre el hecho del hijo y el daño a un tercero exista relación de causalidad.

Carácter de la responsabilidad de los progenitores. Eximentes La responsabilidad de los padres entre si es solidaria (así lo expresa el propio art. 1754) y no concurrente, debido a que ellos, sean de distinto o mismo sexo, responden por una única causa fuente, esto es, por ser los progenitores del causante del perjuicio (conf. arts. 827 y 833 del CCC). Pero la responsabilidad conjunta de los padres y del hijo causante del daño resulta concurrente frente al damnificado (conf. art. 850 del CCC), ya que aquéllos responden como progenitores por el hecho de su hijo –responsabilidad indirecta, art. 1754- y el descendiente responde como tal –responsabilidad directa, art. 1749-, es decir, la causa fuente del responder varía en uno y otro caso (Sagarna, 2014). Siendo la responsabilidad objetiva, los padres pueden eximirse total o parcialmente de responsabilidad demostrando la eximente (hecho del damnificado, caso fortuito o el hecho de un tercero por quien no deben responder). Es por ello que los padres no pueden liberarse de responsabilidad civil demostrando su falta de culpa en el hecho, pues se trata de una responsabilidad basada en un factor de atribución objetivo. Si se pudiera demostrar también esa eximente, se convertiría a la responsabilidad en una mezcla entre objetiva y subjetiva (Sagarna 2014), desvirtuándose así la naturaleza de la primera, aunque esto se da en la responsabilidad civil de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, en la de los tutores y curadores, conforme al art. 1756, primer y segundo párrafos, del CCC.

Cesación de la responsabilidad paterna Artículo 1755. "Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643." Artículo 643. "Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades."

Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible (delegación del ejercicio) Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos. La responsabilidad paterna se extingue por: 44

 haber llegado el hijo a la mayoría de edad (art. 25, 1er párr., CCC),  como también si el menor se emancipa por matrimonio (art. 27, 1º y 2º párr., CCC).  Esta responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, sea en forma transitoria o permanente (conf. art. 1755, 1er párrafo, del CCC). Pero, razonablemente, los padres no se liberan si el hijo no convive con ellos debido a una causa que les es atribuible (conf. art. 1755, 2º párrafo, del CCC). La guarda que exima de responsabilidad paterna debe ser legítima. La transmisión ocasional de la guarda no implicará cesación de la responsabilidad de los padres, puesto que si se cede la vigilancia del hijo en forma transitoria, también será exigible un cierto grado de permanencia en el control del menor para así responder. La guarda circunstancial no hace cesar esa responsabilidad; de otro modo, bastaría que el hijo esté momentáneamente a cargo de un tercero para eximirse de responsabilidad, y, en la actualidad, los menores tienen una vida social altamente activa y no están siempre con sus progenitores (Sagarna, 2014). Durante el día, la asistencia a la escuela hace cesar la responsabilidad paterna para transmitir esa guarda provisoria al titular del establecimiento educativo, por lo que deberá destacarse que la intención del legislador es que siempre haya un responsable civil por los daños causados por los menores, sean los progenitores, los titulares de establecimientos educativos o los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental (Sagarna, 2014).

Delegados Si se traslada el ejercicio de la responsabilidad parental a terceros –el CCC habla de "delegados" en dicho ejercicio, conf. art. 1756-, estos delegados responderán por el hecho de esos terceros –los hijos de los padres que delegaron la responsabilidad parental-, pero, en este supuesto, la responsabilidad sí sería mixta, objetiva y subjetiva a la vez, pues el "delegado" en la responsabilidad parental se podrá liberar demostrando cualquiera de las eximentes de la responsabilidad objetiva –causas ajenas al evento- y también con la acreditación de que le ha sido imposible evitar el daño, imposibilidad que no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia (conf. art. 1756, 2º párr., CC). Debe señalarse que el art. 643 del CCC prevé el supuesto de delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas (Sagarna, 2014). Debemos recordar que existe una nueva figura normativa titulada "progenitor afín" (art. 672), quien responde como "delegado en el ejercicio de la responsabilidad parental" y para ello deberán darse las condiciones prescriptas en el art. 674 del CCC. Artículo 674.- "Delegación en el progenitor afín. El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente." De tal modo, el "progenitor afín" responderá sólo en caso de delegación en virtud del art. 674 del CCC y no podrá responder como "progenitor" en función del art. 1754 del CCC, toda vez que esta norma regula una responsabilidad específica por el hecho del hijo y hace cargo de los daños producidos por el descendiente a los padres, no a terceros que no lo son, aunque a veces cumplan ese rol (Sagarna, 2014). El "progenitor afín" podrá igualarse al progenitor si el ejercicio de la responsabilidad parental es conjunta conforme al art. 675, pero siempre que se den los requisitos exigidos por esta norma.

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Artículo 675.- "Ejercicio conjunto con el progenitor afín. En caso de muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente." Cuando el art. 1754 del CCC exige habitación de los padres con los hijos para que se mecanice la responsabilidad civil, no requiere –dice Sagarna (2012) - la “convivencia puntual en el mismo hogar”. Por ejemplo, suceden en nuestra sociedad, con menores que viven en otras ciudades u otros países por razones de estudio o por trabajo, supuestos en los que continúan siendo responsables los progenitores por los hechos dañosos de sus hijos, porque si no, bastaría con que el hijo menor de edad viviera en otro lugar, aunque no se trate de otra ciudad, para que aquéllos no respondan. La responsabilidad paterna desaparece por los daños causados por los hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión (si la ejercen antes de cumplir la mayoría de edad a los 18 años, porque posteriormente a esa edad se extingue esa responsabilidad) o de funciones subordinadas encomendadas por otros (conf. art. 1755, 3er párrafo, 1ª parte, del CCC), siendo responsables, en este último supuesto, estos terceros, en función de lo previsto en el art. 1753 del CCC. La responsabilidad de los padres desaparece por los perjuicios provocados por los hijos menores en el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por ellos (conf. art. 1755, 3er párrafo in fine, del CCC). Si el contrato no reúne este requisito, los progenitores continúan siendo responsables. No se suprime la responsabilidad paterna si se otorga la guarda judicialmente a un pariente, pues esa responsabilidad queda en cabeza de los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esa titularidad y ejercicio (conf. art. 657 del CCC).Acción de la victima El damnificado podrá accionar tanto contra el progenitor como contra el hijo menor, mayor de 10 años, por el daño causado por éste, por lo que resulta innecesario demandar a este último para tener por responsable al primero (conf. art. 1773 del CCC); aunque, si se pretende ejercer la acción contra el hijo, tendrá que demandárselo para garantizar su ejercicio del derecho de defensa en juicio (Sagarna, 2014). Rol del art. 1754 con otras normas del Código Civil y Comercial de la Nación Los progenitores, además ser demandados en virtud de la responsabilidad civil por el hecho de sus hijos, podrán serlo por ser dueños o guardianes de la cosa con la que el menor produjo el daño, es decir que se podrá accionar contra aquéllos con fundamento en el art. 1754 y en los arts. 1757, 1758, 1759 y 1769 del CCC. Los progenitores también responden si el daño es causado por el hijo con una cosa de su propiedad.

Sub-Eje Temático 5: RESPONSABILIDAD POR LA INTERVENCIÓN DE COSAS Responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa Supuestos contemplados en los artículos 1757 y 1758 del CCC Artículo 1757. "Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es 46

objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención." Art. 1757

Responsabilidad por

Daño ocasionado por cosas riesgosas o viciosas Daño ocasionado por actividades peligrosas o riesgosas

Artículo 1758. "Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial." La primera norma establece dos supuestos de responsabilidad objetiva por la intervención de cosas: las derivadas de su riesgo (la eventualidad de que llegue a causar daño) y el vicio (defecto originario o derivado de la cosa). Los dos textos (arts. 1757 y 1758) –dice la doctrina- no dejan margen de dudas respecto de que se suprimió la responsabilidad del daño con las cosas o el supuesto equivalente de las "cosas sin riesgo propio" que contemplaba una presunción de culpa. En materia de daños derivados de la intervención de cosas, la responsabilidad será subjetiva u objetiva según el caso. En cuanto a los sujetos responsables, se admite que el dueño y el guardián son responsables indistintamente del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño no responde si prueba que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa, responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial. La responsabilidad por el hecho de las cosas en el régimen vigente en el Código Civil y Comercial En el anterior régimen (hoy derogado) se contemplaban cuatro supuestos claramente diferenciados. 1. Daños causados por el hecho del hombre, sea que se cause con el empleo de una cosa que actúa dócilmente en sus manos o sin ella (art. 1109 del CC). 2. Daños causados con las cosas (art. 1113, párr. 2, parte 1era del CC). Es el supuesto de daño por el hecho de la cosa que actúa activamente escapando del control del guardián. Sin embargo, estas cosas son normalmente inofensivas. Ejemplos de esto encontramos en el supuesto de la caída de un árbol por causas ordinarias, la humareda excesiva del horno sobre casas vecinas, humedades en paredes por causas evitables. 3. Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 del CC, párrafo 2do., parte 2da.). Esta categoría abarca los supuestos de daños causados por hechos de la cosa que interviene activamente, pero que, por su naturaleza, estado o modo de utilización, encierra riesgos a terceros.

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Ejemplos de esta categoría encontramos en los daños causados por un automóvil en movimiento, aeronaves, trenes, ascensores, generadores eléctricos o productos elaborados. Son cosas riesgosas: 1) por su naturaleza esto es, cuando, conforme a su estado natural, constituyen un peligro potencial para terceros; (por ejemplo, un arma de fuego); 2) cuando la cosa, que no es peligrosa o riesgosa por su naturaleza, ve potenciada esa aptitud para generar daños por la propia conducta del responsable que multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad. Comprende:  aquel en que el daño es causado por el funcionamiento particular de la cosa (automóvil)  cuando el peligro nace del estado en que se encuentra (fusil cargado),  de la posición en que se localiza (madera transportada en un camión que cae sobre un automóvil al que precede en la ruta). Las cosas son viciosas cuando ostentan defecto de fabricación o de funcionamiento que las hace impropias para su destino normal, pudiendo convertirse en una fuente potencial de riesgos para terceros. El vicio puede ser:  Defecto de fabricación.  Defecto de diseño.  Defecto de información. 4. Daños causados por actividades riesgosas con o sin cosas

Actualmente el CCC (arts. 1757 y 1758) contempla los siguientes supuestos:  Daños causados por el riesgo de la cosa (eventualidad de que llegue a causar daño) o vicio de la cosa (defecto originario o derivado de la cosa).  Daños causados por actividades riesgosas  Y también queda los daños causados por el hecho del hombre Se distingue entre riesgo y vicio. Pero se suprime la responsabilidad por los daños causados con las cosas, fundada en la presunción de culpa. El riesgo supone la eventualidad –posibilidad- de que una cosa llegue a causar un daño. El vicio constituye un defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia para su destino normal. La norma que regula el riesgo creado (por riesgo o vicio de la cosa) ratifica la idea de prescindencia de culpa, pues el factor de atribución es objetivo. El art. 1757 CCyC centra su campo de aplicación, entonces, en aquellos supuestos en que el daño es ocasionado por las cosas viciosas o riesgosas, es decir, los supuestos en que el perjuicio es producido por el hecho de la cosa, en los que esta interviene activamente en la producción del resultado. Es decir, cuando el daño sea ocasionado por una cosa que, por su naturaleza, estado o modo de utilización engendra daños para terceros. 48

Por otra parte, la responsabilidad es, en estos casos, objetiva, es decir que la conducta subjetivamente reprochable del agente es irrelevante a los fines de imputarle responsabilidad. El factor de atribución aplicable es el riesgo. Por ende, para eximirse de responsabilidad el sindicado como responsable deberá acreditar la causa ajena, es decir, el hecho de la víctima, de un tercero por el cual no debe responder o el caso fortuito o fuerza mayor. Partiendo de esa premisa, a la víctima le bastará con acreditar el contacto material entre el hecho de la cosa y el daño, para que surja la presunción de adecuación causal, es decir, que el accionar de la cosa viciosa o riesgosa fue la que, conforme el curso normal y ordinario de los acontecimientos, produjo el resultado. Se suprime en el artículo la categoría de daños con las cosas, que regulaba el art. 1113. La mayoría de la doctrina asimilaba este supuesto al riego de la cosa. Al eliminarse el daño con las cosas, el factor de atribución será objetivo o subjetivo según se trate de un daño causado por el hombre o por el hombre valiéndose de una cosa que es instrumento de su acción (que es subjetiva), y por otro lado los daños causados por cosas riesgosas o con vicios (que es objetiva). En el mismo sentido Compagnucci de Caso entiende que quedó eliminada la categoría de los daños “con las cosas” (2014) quedando regulada la hipótesis del daño causado por el riesgo o vicio de las cosas y la actividad riesgosa.Las actividades riesgosas o peligrosas son aquellas que pueden ocasionar un daño. Se incorpora, de este modo, la idea del “riesgo de empresa”, pues la actividad es vista como algo complejo, un proceso de actividades conjuntas que conjuga elementos humanos, es decir, la intervención del hombre, como también elementos mecánicos (maquinarias) y materiales (como pueden ser sustancias).

Supuesto previsto por la ley de defensa del consumidor Daños causados por productos y servicios defectuosos en el ámbito de las relaciones de consumo Definición de producto y servicio defectuoso Los productos y servicios son aptos para satisfacer en mayor o menor grado las necesidades y exigencias de los consumidores, los cuales, normalmente, tendrán un margen subjetivo para aprobarlos o reprobarlos. Cabe destacar que, dentro de los productos defectuosos, se distinguen normalmente tres tipologías básicas de peligrosidad: a) b) c)

los vicios de fabricación; los vicios de concepción (diseño, proyecto y construcción); los vicios de comercialización (instrucciones o información).

Defectos de fabricación Aparecen de modo aislado en una o varias unidades de una serie, son regulares y pueden producirse por falla de alguna máquina o por error humano durante la producción. Normalmente, el producto se desvía del diseño previsto en virtud de estas deficiencias que no son detectadas y que lo tornan inapto para su destino. Estas fallas son habitualmente previsibles estadísticamente dentro de los índices de falibilidad de un proceso de producción. En tal sentido, también son difícilmente evitables, en tanto están incluidas en el porcentual de riesgo no susceptible de ser eliminado en términos de eficiencia económica. Ejemplos de estos tipos de daños son los que se producen durante las etapas de fabricación, montaje, manipulación o acondicionamiento de productos. 49

Defectos de concepción (diseño, proyecto y construcción) Los mismos no afectan a una unidad individual, sino a toda la serie, obedeciendo a deficiencias en el proceso de diseño y proyecto del producto. Normalmente involucran fallas de decisión empresarial previa a la fabricación del producto, ensamblado y control de calidad. Dado que los proveedores de bienes y servicios son profesionales, se espera de parte de ellos la conducta de expertos. Este tipo de defectos es evitable, pero difícilmente previsible estadísticamente. Defectos de comercialización (instrucción o información) Estos defectos se suelen presentar en productos que, pese a haber sido fabricados para el uso al que se destinan, por tener determinadas características peligrosas, previsibles para terceros, por su complejidad o por cualquier otra razón deben ir acompañados con instrucciones sobre el modo de empleo a fin de prevenir daños al destinatario. Cuando el producto no advierte adecuadamente los riesgos que su uso implica, o el modo de utilización seguro y adecuado, causando un daño al usuario o consumidor, el proveedor profesional podrá ver comprometida su responsabilidad. Régimen legal Previo ingreso al régimen establecido por la ley 24240 y sus modificatorias, debemos decir que la complementación del derecho del consumidor dentro del Código Civil y Comercial implica una profunda armonización y sistematización entre los distintos componentes del sistema de protección jurídica del consumidor: la Constitución Nacional (arts. 42 y 43), la ley especial 24240 y el Código Civil y Comercial De conformidad con esta perspectiva se produce una integración del sistema legal en una escala de graduación compuesta por: a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional; b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del Código; c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial. Considerando lo expuesto, pasaremos a analizar la ley 24240. El art. 40 de dicha ley reza: Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. La ley utiliza el vocablo “cosa”, pero la noción de producto es más amplia, ya que implica que la cosa es además “producida”, es decir, que es el resultado de un proceso de fabricación.

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Fundamento de esta responsabilidad El fundamento de la obligación de resarcir que pesa sobre los legitimados pasivos es de carácter objetivo, basado en la idea de riesgo de empresa. En consecuencia, la liberación de los sindicados como responsables se producirá solamente en caso de que logren acreditar la existencia de una causa ajena que interrumpa el nexo causal. Legitimación activa y pasiva La legitimación activa y pasiva surge de los primeros artículos de la ley 24240. 1) Respecto de la legitimación activa, es indudable que corresponde al consumidor, cuya noción debe ser buscada en el art. 1º de la Ley 24240, que reza: "Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza objetos bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo." Como se puede observar, la ley no sólo legitima al consumidor y usuario a reclamar los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa o servicio, sino también a todo aquél que adquiere o utiliza los bienes o servicios onerosa o gratuitamente, como destinatario final, para sí o su grupo familiar. …a los fines de la tutela normativa por daños causados por riesgo o vicio del producto, deben ser tratados como consumidores pues están dentro de la esfera de protección legal y, consecuentemente legitimados activamente para accionar en los términos del art. 40 de la ley 24240. 2) La legitimación pasiva suele conformarse por todos aquellos sujetos que intervienen en la cadena de producción, comercialización, e inclusive transporte del producto defectuoso. Todo ello, a fin de proteger a la víctima del daño y fundado en el factor de atribución objetivo del riesgo creado o de empresa. En nuestro régimen legal debemos tener en cuenta el art. 2 de la ley 24240, que establece que el proveedor: "Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley." Asimismo, la ley excluye del concepto de proveedor a los profesionales liberales que requieran para su ejercicio el título universitario y la matrícula. La norma es bastante clara, a lo que debemos agregar que el art. 40 detalla el abanico de posibles sindicados como responsables, los cuales responderán solidariamente ante la víctima sin perjuicio de las acciones de regreso que luego pudieran ejercer entre ellos: a) El productor. Esta locución amplia incluye el fabricante de la cosa o servicio, el cual es luego es mencionado nuevamente en este cuerpo normativo.

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b) El fabricante. El concepto de fabricante abarcaría no sólo al fabricante real o material del producto final, sino también al fabricante parcial de cualquier elemento que sea integrado en un producto total o materia prima a ser utilizada para un producto determinado. c) El importador. El importador es quien, en ejercicio de sus actividades comerciales o profesionales, introduce el producto en el país para luego comercializarlo, ya sea por medio de un contrato de compraventa, contrato de arrendamiento, leasing o cualquier otra forma de distribución del mismo. d) El distribuidor, el proveedor y el vendedor. La ley argentina emplaza al vendedor y al distribuidor en la misma condición que el fabricante y el productor. La responsabilidad de ellos no es subsidiaria, sino solidaria. e) El proveedor aparente. El proveedor aparente es aquella persona física o jurídica que, sin alcanzar la calidad de productor de un bien, se presente externamente al público como fabricante o productor colocando su nombre o razón social, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto, envase o envoltorio, etc. El proveedor aparente de bienes y servicios genera una apariencia de autenticidad ante terceros que es dable de ser considerada por el ordenamiento jurídico a fin de proteger a los consumidores y usuarios. En tal sentido, el proveedor aparente responde solidariamente junto con los demás sujetos involucrados en la cadena de producción, comercialización y transporte del producto, sin perjuicio de las acciones de regreso que luego correspondan. El fundamento de su responsabilidad descansa en el riesgo creado y de empresa, al igual que en la generación de confianza. f) El transportista. Este sujeto responde sólo por los daños ocasionados con motivo o en ocasión del transporte del producto. Tal como mencionamos anteriormente, la responsabilidad de todos ellos es solidaria, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran corresponder. Prueba Respecto de la prueba, como regla, quien tiene una pretensión debe demostrar la existencia del daño, el defecto del producto y la relación de causalidad entre el daño y la conducta del sindicado como responsable. Ya que se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, no corresponde probar la culpa de los legitimados pasivos. En el marco del art. 40 de la Ley 24240, la constatación de la relación causal se proyecta sobre todos los legitimados pasivos hasta tanto acrediten la ruptura del nexo causal, cuya prueba y alegación les corresponderá a los mismos.

DAÑO DIRECTO Dentro del marco legislativo vigente, las pautas que aporta el nuevo CCC, en materia de daños derivados de las cosas, se integran al sistema de protección jurídica de los consumidores, junto a la Constitución Nacional (arts 42 y 43) y a la ley especial 24240 y sus normas modificatorias. En relación a ésta última, el supuesto de responsabilidad objetiva lo encontramos en sus arts 40 y 40bis. Artículo 40 ley 24240 — Responsabilidad solidaria. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La 52

responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. Artículo 40 bis ley 24240 — Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos: a) La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas; c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente. Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales. FACTOR DE ATRIBUCIÓN OBJETIVO / EXIMENTES. El fundamento de la obligación de resarcir que pesa sobre los legitimados pasivos es de carácter objetivo, basado en la idea de riesgo de empresa. En consecuencia, la liberación de los sindicados como responsables se producirá solamente en caso de que logren acreditar la existencia de una causa ajena que interrumpa el nexo causal (caso fortuito, hecho del tercero extraño, y hecho de la víctima), por lo general, el hecho de ciertos terceros por quienes no debe responder o el uso abusivo o irrazonable del producto por la víctima. A CERCA DEL DCHO DEL CONSUMIDOR. -Muchas veces, los productos y servicios concebidos para satisfacer en mayor o menor grado las necesidades y exigencias de los consumidores, se tornan inaptos para su destino debido a ciertas deficiencias que pueden presentar, entre las que se distinguen normalmente tres tipologías básicas de peligrosidad: a) los vicios de fabricación; b) los vicios de concepción (diseño, proyecto y construcción); c) los vicios de comercialización (instrucciones o información).

Cuando a consecuencia de ellas, se producen daños a los consumidores, usuarios o a terceras personas, se genera la obligación del productor de alertar al consumidor en caso de ser conocida, retirar el producto del mercado y/o indemnizar los daños generados, según el caso.

Responsabilidad por actividad riesgosa Caracterización de la actividad riesgosa El concepto de actividad riesgosa está íntimamente relacionado con la actividad industrial, cuyas circunstancias ordinarias de desenvolvimiento generan un peligro potencial para terceros. No importa para su configuración si en la actividad riesgosa intervenía o no una cosa, o si lo hacía activa o pasivamente. De hecho, el vocablo “actividad” indica la existencia de uno o varios hechos humanos aisladamente, o con la combinación de elementos externos, materiales o inmateriales. Explican Pizarro y Vallespinos, (2014) que el carácter riesgoso de la actividad se origina en circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la convierten en peligrosa para terceros. La 53

ponderación de tales circunstancias, al igual que la incidencia riesgosa de la misma, debe ser analizada en abstracto, prescindiendo de la conducta del sindicado como responsable, que podría ser asimismo reprochable. Fundamento El fundamento de la responsabilidad por daños causados por actividades riesgosas radica en el riesgo creado o de empresa. Se afirma que "actividad riesgosa" es una expresión que tiende a superar el rígido marco de la exigencia de una "cosa" como presupuesto necesario para la configuración de la responsabilidad objetiva. El carácter riesgoso de la actividad –sostiene Pizarro (2006)- deviene de su peligrosidad intrínseca o de circunstancias extrínsecas, instrumentales, de persona, tiempo y lugar que la tornan peligrosa para terceros. Puede vincularse con su propia naturaleza, con los medios o elementos utilizados y con las metodologías empleadas para desplegar ciertas actividades, las cuales deben ser gobernadas por su titular.

Legitimación pasiva La responsabilidad recae sobre quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia en forma autónoma la actividad riesgosa. Según la norma, la legitimación pasiva por actividad riesgosa recae sobre “quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial”. Esa actividad lucrativa asociada con el riesgo o peligro conduce a imputar objetivamente el deber resarcitorio. En la actividad riesgosa, la legitimación pasiva es más amplia que en el riesgo creado porque no sólo involucra al dueño o guardián, sino –a tenor del art. 1758- "a quién la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por si o por terceros, excepto lo dispuesto en la legislación especial". De tal forma, se apunta no tanto o no siempre al ejecutor material y directo del perjuicio, sino al titular de la actividad de la que el daño puede resultar, normalmente el organizador, explotador o empresario, aunque la actividad sea desenvuelta materialmente a través de otros. El carácter riesgoso de la actividad –sostiene Pizarro (2006)- deviene de su peligrosidad intrínseca o de circunstancias extrínsecas, instrumentales, de persona, tiempo y lugar que la tornan peligrosa para terceros. Puede vincularse con su propia naturaleza, con los medios o elementos utilizados y con las metodologías empleadas para desplegar ciertas actividades, las cuales deben ser gobernadas por su titular. Para las actividades riesgosas o peligrosas rigen todos los requisitos de la responsabilidad objetiva aplicables al riesgo o vicio de las cosas (las eximentes, la carga de la prueba, etc.), salvo lo atinente a la legitimación pasiva, que es más amplia en la actividad que en el riesgo o vicio, como hemos podido observar. La actividad riesgosa se puede proyectar espacial y temporalmente de modo tal que sean varios los obligados a resarcir concurrentemente. En caso que la legitimación pasiva sea plural (de modo simultáneo, compartido o sucesivo) todos responden concurrentemente frente al damnificado (art. 1758 del CCC), salvo que la solidaridad esté establecida por ley (art. 40, ley 24240). Eximentes Las eximentes que rigen esta responsabilidad son las del sistema de responsabilidad objetiva:  caso fortuito o de fuerza mayor  Hecho de un tercero por quien no se debe responder  Hecho de la víctima 54

Supuestos de actividad riesgosa: a) La responsabilidad del conductor de un automotor está incluida dentro de la actividad riesgosa con factor objetivo de atribución. b) Los accidentes de automotores, cualquiera sea su forma y modo de producción, quedan atrapados en el art. 1757, de conformidad al art.1769 del CCC. c) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente puede experimentar una mutación desplazándose al ámbito de los daños causados por el hecho propio. Quien utiliza un dependiente amplía su esfera de acción, respondiendo por sus actos en forma objetiva. d) La mayoría de los infortunios laborales son comprendidos por el riesgo de la actividad realizada. e) la responsabilidad de los medios masivos de comunicación por informaciones agraviantes o inexactas es alcanzada por la responsabilidad objetiva aquí analizada. f) La responsabilidad por daño ambiental queda atrapada por estas normas, más allá de la plena vigencia de la normativa específica. g) Los daños sufridos en espectáculos públicos deportivos, al igual que en otros tipos de espectáculos públicos (conciertos, etc.), caen en la esfera de las actividades riesgosas.

Sub-Eje Temático 6: RESPONSABILIDADES ESPECIALES Responsabilidad patrimonial del Estado El estado responde en virtud de los principios constitucionales del estado de derecho En torno a la responsabilidad patrimonial del Estado, el nuevo Código establece dos cosas que deben ser resaltadas:  regula la responsabilidad patrimonial del Estado, cosa que el Código derogado no hacía,  al regular la situación, determina que las disposiciones del capítulo 1 del CCC referentes a la responsabilidad civil son inaplicables al Estado, pues en este caso se debe recurrir a las normas del derecho administrativo nacional o local. El actual sistema jurídico no exime de responsabilidad patrimonial al estado sino que determina la inaplicabilidad de las normas contenidas en el Capítulo referido a la responsabilidad civil (arts. 1708 a 1781), remitiendo a las normas del derecho administrativo nacional o local. Además el cuadro normativo se completa con la ley 26944 de Responsabilidad Estatal.

Por lo tanto nos queda:  CCC (excluyendo capitulo de responsabilidad civil)  Normas del derecho administrativo nacional o local  Ley 26944 de responsabilidad estatal 55

Inclusión al CCC: *Art. 1764 CCC- "Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria." *Art 1765 CCC- "Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda."

El Código Civil y Comercial de la Nación, al tratar la responsabilidad patrimonial del estado, opta por la aplicación de las normas del derecho administrativo nacional o local a la responsabilidad estatal, apartándose de la responsabilidad civil general. Pero circunscribe la inaplicabilidad a las normas de responsabilidad civil solamente contenidas en el Capítulo 1 del Título V y no a otras normas que contiene ese cuerpo normativo sobre responsabilidad civil en otros libros o títulos o capítulo. Esto en la práctica significa que muchas de las demandas presentadas contra el estado tengan como régimen jurídico el Código Civil y Comercial. Como complemento de los artículos del Código Civil que remiten a las normas de derecho administrativo, se dictó una ley marco que rige la responsabilidad estatal: Ley 26944. ARTICULO 1° — Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas. -La responsabilidad del Estado es objetiva y directa. -Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios. ARTICULO 2° — Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:  

Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial; Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder.

ARTICULO 3° — Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:  Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;  Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;  Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue;  Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado. ARTICULO 4° — Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima:     

Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; Ausencia de deber jurídico de soportar el daño; Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido. 56

ARTICULO 5° — La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante. -La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas. -Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización. ARTICULO 6° — El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada. ARTICULO 7° — El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de tres (3) años computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita. ARTICULO 8° — El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento. ARTICULO 9° — La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen. -La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años. -La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización. ARTICULO 10. — La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria. -Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleador.

RESPONSABILIDAD EN LAS PROFESIONES LIBERALES. Concepto. Cuando nos referimos a la responsabilidad derivada del ejercicio de profesiones liberales estamos hablando de aquellas ocupaciones que requieren título habilitante otorgado por una universidad, sometimiento al régimen disciplinario o ético y con colegiación obligatoria. En consecuencia, la actuación profesional presume un conocimiento a nivel de experticia por parte del profesional y, a la vez, la ostentación de la matrícula profesional otorgada por el colegio profesional correspondiente. Una de sus aristas más relevantes, se da en relación a la fuente o hecho generador de dicha responsabilidad, ésta puede ser el incumplimiento de una obligación de origen legal o contractual por parte del profesional o la simple violación de un deber genérico de no dañar a otro. Pero en este tipo de responsabilidades, generalmente, el antecedente que da pie al daño es un contrato. Y es justamente en el 57

ámbito contractual donde asume relevancia la clasificación de las obligaciones de medios y de resultado, pues determinará la aplicación de un factor subjetivo u objetivo de atribución. Artículo 1768 del Código Civil y Comercial de la Nación. Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757. -Conforme a la norma (Art 1768), que asimila la actividad de los profesionales liberales a las “obligaciones de hacer” (Consiste en la prestación de un servicio o en la relación de un hecho, en tiempo, forma y modo acordado por las partes. Art 744), la responsabilidad, por regla es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. El profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a las reglas de la profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que la imputación sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de culpa. En cambio, si promete un resultado, la imputación es objetiva. -Entonces, en la obligación de medios, opera el factor subjetivo, y se rige por los principios generales de la culpa. No obstante ello, los profesionales, en razón de su conocimiento, tienen un deber mayor de previsión y prudencia, tal como regula el art. 1725. De ahí que podemos generalizar algunos deberes profesionales que constituyen estándares y pautas de conducta que deben valorarse conforme el caso concreto: a) Deber de actuación profesional diligente. Tiene que ver con la forma en que el profesional presta el servicio. b) Deber de informar. Se relaciona con el deber de comunicar determinada información al cliente (asesorando, aconsejando o advirtiendo). c) Deber de confidencialidad. Implica no revelar a tercero nada relacionado al cumplimento de la obligación asumida. d) Obligación de seguridad. Arbitrar los medios para evitar daños al cliente, en el cumplimiento de la obligación. -Si en cambio, el profesional liberal se comprometió a un resultado concreto, cuyo compromiso puede surgir de lo pactado expresamente o de la naturaleza de la obligación, interpretándola restrictivamente; la responsabilidad será objetiva (art. 1768 del CCC), por lo que, para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad, aquél deberá acreditar una causa ajena al hecho dañoso como protagonista en la causalidad (arts. 1729, 1730 y 1731 del CCC). En definitiva, Si lo comprometido es un resultado, el factor de atribución será objetivo (arts. 1723 del CCC). Si lo comprometido implica sólo el deber de diligencia, pericia y prudencia orientada a producir un resultado, pero sin asegurarlo, el factor de atribución será subjetivo (arts. 1724 y 1725 del CCC).

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RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN AUTOMOTORES Art. 1769 del Código Civil y Comercial de la Nación. NOCIONES. - El automotor es una cosa mueble registrable, no se considera propietario al poseedor de la cosa, sino al titular registral. Conforme a ello, en caso de daños provocados por automotores uno de los responsables (sujeto pasivo) es el titular registral, aun cuando no haya participado personalmente (como conductor) en el accidente automovilístico. - Cuando los sujetos propietarios y titulares registrales del bien, transfieren la posesión del rodado por un precio en dinero (compraventa) y omiten inscribir dicha tradición, no se produce la transferencia del bien, sino una promesa de transferencia. Por lo cual, el titular sigue siendo responsable civilmente ante los terceros. Esto conforme a lo dispuesto por el art. 1757 del CCC, que responsabiliza concurrentemente al dueño y al guardián del automotor por los daños causados y sin perjuicio de las acciones de regreso correspondientes. - Ahora bien, la normativa especial en la materia, concluye en forma idéntica, en que hasta tanto se inscriba la transferencia, el transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, pero AGREGA una causal de liberación, que es discutible y criticada por la desprotección que implica para la víctima. Se trata de la comunicación de venta, comunmente llamada “denuncia de venta”, que cuando es previa al hecho dañoso, equipara la situación al supuesto de eximente por tercero por quien no debe responder, y se reputará que el automotor fue usado en contra de su voluntad. *El Art 1769 establece que a los daños causados por la circulación de vehículos deberán aplicarse las disposiciones referidas a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas. Como resultado de ésta remisión: 1. El vehículo en movimiento, se considera cosa riesgosa. El factor de atribución es objetivo. 2. Se aplican las normas del art. 1757 y las causales de eximición de responsabilidad (no del culpa): hecho de la víctima, hecho del tercero asimilable al caso fortuito, uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño, 1758, caso fortuito extraño al riesgo propio de la cosa, art. 1733, 3. Sujetos responsables: el dueño (titular registral) y el guardián del automotor (conductor) Situaciones referidas a la presunción de responsabilidad: • La invasión del carril contrario o circulación a contramano hace presumir su responsabilidad. • El rodado detenido en el carril de una autopista configura una anomalía de tal magnitud e imprevisibilidad, que en términos de normalidad no responsabiliza al conductor que lo embistiera. • Daño recíproco: caso de colisión de dos automotores, cada uno se presume responsable de los daños que sufrió el otro. No hay en esos casos neutralización de riesgos. Todos tienen presunción de responsabilidad. • Se presume que la responsabilidad la tiene el embistente.

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• La violación de las normas administrativas de tránsito como el circular sin carnet, son presunción de responsabilidad pero admiten prueba en contrario. SUJETOS QUE PUEDEN SER RESPONSABLES EN CASO DE ACCIDENTE: a) Responsable Directo: El conductor del vehículo. La obligación de resarcir cae sobre quien conducía el automóvil al momento de producirse el daño. El factor de atribución es objetivo pues desarrolla una actividad riesgosa (art. 1757 del CCC). b) Responsables por el hecho ajeno. Dentro de esta categoría quedan incluidas la responsabilidad del principal por el dependiente y la responsabilidad de los padres, tutores y curadores por los daños causados por los menores de edad sujetos a patria potestad, etc. En estos casos se responde aun cuando los terceros hayan efectuado la conducción del vehículo. c) Responsables por el riesgo de la cosa. La responsabilidad del titular registral del automotor en la ley 22977 y el poseedor del automotor cuando existe comunicación de venta. d) El asegurador. El asegurador puede ver comprometida su responsabilidad en aquellos accidentes en los cuales el conductor, el principal, el dueño o el guardián de la cosa se encuentren acaparados por una relación de seguro que cubra la responsabilidad civil por daños a terceros. Accidentes en que son víctimas los peatones El cruce de un peatón desprevenido forma parte del riesgo asumido al conducir un automotor, propio del tránsito y no constituye un eximente de responsabilidad, asi el mismo haya sido fuera de la senda peatonal. En ese sentido se ha pronunciado la CSJN, afirmando que el cruce de la calzada realizado por un peatón, no tiene entidad para interrumpir totalmente el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el perjuicio (art. 1113 CC). En cambio cuando el comportamiento del peatón que irrumpe indebidamente en la calzada sucede en forma sorpresiva o abrupta, puede configurar culpa o hecho de la víctima, eximiendo total o parcialmente al sindicado como responsable.

RESPONSABILIDAD COLECTIVA Supuestos contemplados en los arts. 1760, 1761 y 1762 del CCC El Código Civil y Comercial de la Nación incorpora la responsabilidad colectiva, anónima y la derivada de la actividad peligrosa de un grupo, y la regula en los arts. 1760 a 1762. Ésta diferenciación en las situaciones tiene su razón de ser en las causas de liberación. Es necesario indagar acerca de la situación fáctica para su configuración, el factor de atribución, y los eximentes.

*ART 1760. Cosa suspendida o arrojada - "Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta es arrojada, los dueños de dicha parte responden solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó en su producción." -La norma comprende dos supuestos en los que la relación causal es alternativa, ya que, si la cosa ha caído o ha sido arrojada desde uno de los departamentos, los demás dueños y ocupantes no han participado en la producción del daño. 60

-Abarca tanto la caída como que sea arrojada, respondiendo a la tendencia de que los daños sean tratados de una manera uniforme, cualquiera fuere la fuente de donde provengan, hecho de la cosa o hecho del hombre. -El nuevo Código no incluye recaudos vinculados al lugar donde caiga la cosa, por lo que resulta aplicable a quienes transiten o se encuentren en un terreno no sujeto a servidumbre de tránsito, siempre que el tránsito o estancia sean legítimos. -Se alude a 2 responsables: el dueño, por su vinculación dominial con el lugar del que ha partido la fuerza dañadora, y el ocupante, en cuanto es la persona que ostenta el control del lugar. -Eximentes: se libera quien demuestre que no participó en la producción del daño. Ello significa el establecimiento de una presunción en favor de la víctima que ha sufrido el daño por la caída de una cosa desde un edificio, de que los autores son los ocupantes y de que los dueños deben responder de manera solidaria con aquéllos. Esa presunción se extingue si el determinado autor prueba que no participó en la producción del daño. De lo dicho surge claramente que este tipo de responsabilidad es objetiva y que el eximente se encuentra en la causalidad y no en la falta de culpa. Se exime el sindicado como responsable acreditando que su inmueble no se encuentra en la parte de la cual provino la cosa que ocasionó el daño. -La identificación del sujeto causante del daño determina que deje de ser un supuesto de responsabilidad colectiva. *ART 1761. Autor anónimo - "Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su producción". -La causalidad es alternativa; el daño deriva de una o más conductas individuales cuya identificación no es posible, pero cuyos autor o autores están dentro de un grupo determinado de personas. Es decir que ello se aplicará a los supuestos en los que se haya producido un daño que sólo pudo tener por autor a uno o más miembros de un grupo determinado que no desarrollara una actividad peligrosa para terceros. -Todos los integrantes del grupo responderán solidariamente, a excepción de aquellos que demostraran que no han contribuido a la producción del daño -El grupo se establece por medio del examen del nexo causal desde el daño hacia los autores probables, que debe ser acreditado por el damnificado; se trata de una responsabilidad instituida a favor de la víctima sobre la base de una relación causal que sólo permite llegar al grupo de autores probables, pero no admite llegar al autor concreto. -La responsabilidad es objetiva y se exime de responder quien demuestre que no contribuyó en la producción del daño. - Si el autor es identificable, sólo éste responderá, en tanto ya no hay anonimato que justifique responsabilizar al grupo al que pertenecía. Esa causal de eximición se justifica porque, habiendo presunción de causalidad por la integración del grupo, es eximente la prueba de la identidad del integrante que causó el daño, pues cada uno de los integrantes no es respecto del resto un tercero extraño por el cual no se deba responder, sino todo lo contrario: es alguien asociado al factor de riesgo desatado por la comunidad.

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Así, el daño ocasionado a un tercero reconoce como causa la acción desplegada por el grupo. Por ello se denomina daño anónimo, en tanto no es posible determinar cuál o cuáles de los miembros del grupo lo han perpetrado. *ART 1762 Actividad peligrosa de un grupo - "Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestre que no integraba el grupo." En un sentido jurídico, el grupo deber ser, además de una realidad numérica, una realidad cualitativa; no consiste en la mera yuxtaposición de personas, pues media "pertenencia" de cada una al conjunto a través de un lazo de cohesión, más o menos definido. Es decir, además de pluralidad se requiere cierto nivel de interacción o comunicación (voluntaria o subconsciente) que posibilita, así sea de manera virtual, una suerte de influencia, control o contagio recíproco. Surge entonces una "unificación" o "legitimación" o "ligamen" entre los integrantes, que autoriza a imputar a todos el factor de riesgo que el grupo genera. Puesto que, a través de la participación en el grupo, el individuo participa en el riesgo descripto a la actividad colectiva. -El presupuesto fáctico de la norma es la realización de una actividad riesgosa por parte de un grupo de personas. La causalidad que presupone la norma es la actuación conjunta o en común del grupo. Es decir, el daño debe derivar de una actividad peligrosa desarrollada en conjunto. -La responsabilidad de todos los miembros del grupo es solidaria y sólo se eximirá quien demuestre que no integraba el grupo. Esto es así, porque no es posible acreditar la relación de causalidad en forma directa hacia uno de los integrantes, sino que se le atribuye la responsabilidad a la actuación grupal por ser creadora de riesgo para terceros. Se trata de un factor objetivo de atribución. -Por lo antes dicho, es ineficaz e indiferente la identificación de la autoría material del hecho, porque la responsabilidad deriva de la pertenencia al grupo por sí misma. Son legitimados pasivos todos los integrantes del grupo, quienes responden solidariamente ante la víctima.

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