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DERECHO DE DAÑOS Derecho. Para el positivismo es: conjunto de normas sancionadas por autoridad competente. El problema es que tal definición es muy estática. Derecho es: “ordenamiento justo de las conductas humanas”. Es decir que se trata de un ordenamiento social que tiende a ordenar las conductas humanas de forma justa valiéndonos de:  

Normas Principios generales que vienen del derecho natural.

Ellos deben ser interpretados con equidad para aplicarlos al caso concreto, siguiendo los ideales de “seguridad y justicia” sin que aquellos se contrapongan entre sí. Derecho creditorio (o de obligaciones o derechos personales). Es un derecho dinámico, cambiante, se dice que es el derecho más vivo. Incluso dentro de este derecho, la parte más dinámica, es el derecho de daños. Diferencia entre el derecho de daños y la responsabilidad civil. Antes, se hablaba de responsabilidad civil (Llambías). “No hay responsabilidad sin culpa”. El foco estaba puesto sobre el culpable, el deber de reparar estaba vinculado al reproche de conducta. Culpable = responsable, deudor de la obligación. Se requería la culpa para que haya responsabilidad, ya que sólo se preveía la responsabilidad subjetiva  existía una desprotección hacia la víctima del daño ya que resultaba difícil probar la culpa. Cambio de concepto y denominación. Derecho de daños  es un concepto moderno. El foco está puesto en el damnificado, en el daño injustamente causado. Por ello se busca un medio de que a la víctima le sea indemnizado el daño. El objeto es la reparación del daño y su prevención. Aplica el principio “in dubio pro débil”  el más débil es probablemente el damnificado. Además, se puede observar la evolución con la legislación sobre la protección al consumidor. EVOLUCIÓN del derecho de daños. 

1º Etapa: Venganza Irrestricta o ilimitada: (Prehistoria – Hombre de las cavernas) Quien sufría un daño tenía un derecho ilimitado sobre el autor del daño. Existiendo daño, no había límite en la venganza. Existía una declaración de voluntad  El agraviado prometía a su tribu recompensa o gratificación si lo acompañaban en la venganza. De este modo, ellos se quedaban con los despojos del agraviante (motín).

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2º Etapa: Venganza Limitada: Frente a un daño, se admitía la venganza, pero sin embargo, al damnificado le está vedado infringir un mayor daño que el sufrido. Ej.: Código de Hammurabi. “Ojo por ojo”. Ley de Talión. El límite era el daño sufrido.

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3º Etapa: Composición Voluntaria: Surge la opción de la reparación en especie. La víctima podría optar voluntariamente entre la venganza o solicitar la composición (reparación en especie). La responsabilidad se encontraba objetivada.

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4º Etapa: Composición Obligatoria: Empieza a sobrar relevancia la sociedad. Es el fin de la venganza, ella no convenía a la sociedad porque implicaba la pérdida de diversos bienes. No hay más opción. El damnificado debe contentarse con una reparación equitativa al daño infringido. (No hay culpa, dolo, etc.). La composición pasa a ser legal, dejando entonces de ser voluntaria.

5º Etapa: Era Agraria: época muy extensa. Surgen diversos conceptos: o Conducta reprochable. Relacionada con la culpabilidad – con intención (dolo) o con negligencia (culpa). (Surgen del Dcho. Romano y se trasladan al Canónico). No hay responsabilidad sin culpa  sin culpa no hay reproche  no hay sanción. (Desprotección de la víctima quien si no lograba acreditar la culpa quedaba sin resarcimiento). o Graduación de la culpa: grave (sin diligencias), leve (omisión del buen padre de familia), levísima. o La extensión del resarcimiento está relacionado con ese obrar o Distinción entre carga y responsabilidad – si no puedo probar la culpa, el damnificado carga con el daño. Es necesario tener en cuenta que la sociedad agraria no había bienes realmente peligrosos que pudieran causar daño. Época de la Codificación. La era agraria se traslada a los Códigos, incluso al Código de Napoleón. 

Principios de la Época Agraria: (1804: Ambos quedaron consagrados en el Código Napoleónico. (Romanistas) El Código Napoleónico, influenciado por la Revolución Francesa y la protección de los bienes, es un código muy patrimonial y basado en la seguridad jurídica pero que en muchos aspectos no es justo. Ambos principios fueron incluidos en nuestro Código Civil, que se trató de un CC muy seguro pero poco justo – consagraba el liberalismo individualista (ideario de la época). El abuso del derecho, la teoría de la imprevisión, el vicio de lesión, el enriquecimiento sin causa y la teoría del riesgo creado son figuras propias de un orden jurídico justo que no fueron previstas por Vélez. El CC de se vuelve justo con la reforma de Borda. 1. Seguridad Jurídica: Pacta sunt servanda  Los pactos deben ser respetados, se debe cumplir con la palabra empeñada (Art. 1197 C.C.). Surge del liberalismo individualista de mediados del siglo XIX: había que responder SIEMPRE sin importar los costos. El fundamento es la seguridad jurídica. Supone que los contratos se celebren en condiciones de igualdad para contratar y libertad (para contratar y contractual). Se creía que si había libertad de obligarme y libertad para contratar cómo y con quién quiero, siempre se debe responder. Críticas: 1. Era inequitativo  Puede que las condiciones cambien, el cumplimiento se torne excesivamente oneroso y exista un desequilibrio prestacional. (Actual teoría de la imprevisión) 2. El respeto por la palabra empeñada sólo vale cuando hay igualdad jurídica. Ella solo es posible cuando existe igualdad económica. En la actualidad, no existe esa igualdad sino que existe una parte más débil que debe ser protegida (Ej.: Contratos por adhesión, derecho del consumidor, etc.). No existe la mencionada libertad para contratar, ya que contratamos con quien podemos. Tampoco existe libertad contractual – aparecen clausulas predispuestas. No hay igualdad. 2

2. No Hay Responsabilidad Sin Culpa: (1067 CC) La víctima del daño debe probar la culpa para que haya responsabilidad. (Ahora existen factores objetivos de atribución, y aumentan). La revolución industrial hace que cambie la responsabilidad, se afina la noción de culpabilidad, Aparecen maquinas, automóviles. La época industrial hace que aparezcan objetos riesgosos. 

6º Etapa. Evolución Actual: Derecho de daños – no es cuestión de responsabilidad sino de indemnizar al que sufrió un daño injusto. Hay una tendencia, de la subjetividad a la objetividad de modo de extender la protección a la víctima. Aparecen factores de atribución objetiva:  1113 – riesgo y vicio de la cosa. Riesgo creado – debo responder por la introducción de una cosa riesgosa a la sociedad independientemente de la culpa. Riesgo Provecho.  1198: deber de seguridad como obligación accesoria tácita.  Deber de Garantía del hecho del dependiente.  Equidad: el juez puede establecer reparación de equidad como factor objetivo.  Ejercicio irregular de un derecho da lugar a la responsabilidad por daño. El ejercicio abusivo de un derecho es un factor objetivo.  Inobservancia de normas de buena convivencia entre vecinos. Los exonerantes de responsabilidad son aquellos que quiebran el nexo causal. Ellos son: culpa de la víctima, culpa de un tercero no dependiente y caso fortuito. 1. Está en crisis la antijuricidad – pero subsiste, y aún cuando no está determinado el factor de atribución objetivo. 2. La culpa es apreciada con mayor detenimiento. Hay graduación. Carga probatoria dinámica. 3. Ampliación de la legitimación activa y pasiva. (Más casos amparados: interés subjetivo, interés simple, difuso y colectivo. Acciones de clase). 4. Ampliación de los daños resarcibles. (Físico, psíquico y moral, noción del riesgo creado). Se reconocen mayores indemnizaciones. 5. Nuevas responsabilidades especiales. Ej.: Relacionadas con la informática, los medios de comunicación, daños nucleares, etc. 6. Importancia en la prevención del daño para evitar la pérdida de bienes. Evitar que el daño se produzca. También abarca la precaución – riesgo potencial. Son medios que van más allá de los preventivos en los cuales existe riesgo probado. Ej.: Sanciones en materia de contaminación ambiental. Nota: ver fallo “Fernández con el puente” – concubina.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Es el deber de reparar el daño jurídicamente atribuible causado por el incumplimiento. Art. 505. Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1° Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; Ejecución forzada. Limitaciones al ejercicio de la ejecución forzada: 3

Si se trata de una obligación de cosa cierta – los requisitos son 1) que la cosa exista, 2) que aquella esté en el patrimonio del deudor y 3) que éste tenga la posesión. DE lo contrario, la mencionada acción no prospera. Si se trata de una obligación de hacer o de no hacer, el límite a la ejecución forzada es la prohibición de ejercer violencia física o psíquica sobre el deudor. Las astreintes son un medio de compulsión del deudor. Se tratan de condenaciones conminatorias de carácter pecuniario que los jueces aplican a quien no cumple con un deber jurídico impuesto en una resolución judicial 1. 2° Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor; Ejecución por otro. Satisfacción en especie. Cumple un tercero a costa del deudor. No podrá hacerse cuando se trate de una obligación intuitu personae, o una obligación de dar cosa cierta. No hay posibilidad de ejecutar obligaciones de no hacer. Límite: infungibilidad. Requiere autorización judicial salvo urgencia (Art. 630-633 CC). En el primer caso procede el reembolso de todo lo gastado, en el segundo caso procese el reintegro de lo que se hubiese gastado siempre que ello fuera justo. 3° Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. – LA reparación del daño es RESPONSABILIDAD. Se trata de un efecto anormal, satisfacción por equivalente. Responsabilidad Civil y Responsabilidad Penal Responsabilidad Civil

Responsabilidad Penal

Interés Tutelado

En la RP el bien tutelado, por lo general, es más importante que en la RC. Es tutelado con mayor injerencia.

Tipo

Autonomía de la voluntad (Art. 1197)

Nº clausus – están tipificados

Hecho Ilícito

Delitos y Cuasidelitos

Delitos dolosos y culposos

Responsabilida d

Subjetiva y Objetiva Hecho propio – Hecho de los dependientes – Hecho del otro

Sólo subjetiva Hecho propio.

Daño

Se requiere resarcimiento

No se requiere daño para que haya sanción. Es punible la tentativa.

Sanción

Resarcitoria o satisfactoria. (Es la indemnización)

daño

para

que

haya

Retributiva

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CARACTERES. Los caracteres que corresponden a las astreintes son éstos: (1) Discrecionales, los jueces tienen la facultad de imponerlas o no, según las circunstancias, y, aun, pueden dejarlas sin efecto o reajustarlas. Además, las gradúan de acuerdo con el caudal económico del obligado a satisfacerlas, pues, obviamente, una misma suma no incide por igual en un rico que en quien no lo es. (2) Provisionales, es, no definitivas. Pueden ser dejadas sin efecto, o reducidas, si: I) el deudor desiste de su resistencia, es 'decir, cumple, y II) justifica su proceder, total o parcialmente. (3) Conminatorias, su finalidad es vencer la resistencia del deudor, mediante el incentivo económico. No son indemnizatorias. (4) Pecuniarias, pues sólo pueden consistir en dinero. (5) Ejecutables. El acreedor debe poder, en determinado momento, liquidar la deuda por astreintes y ejecutarla, pues de otro modo, tal imposición sería ilusoria. (6) Pronunciables a favor del acreedor, y a su pedido. (7) Aplicables al deudor o a un tercero (doc. art. 37, Cód. Proc).

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Indemnización por daños y MULTA CIVIL del art. 52 bis de la ley 26.361 – pena privada.

Pena Óptica (Centrado en…)

Víctima (In dubio pro Débil) Se dicta segundo. No puede dictarse sin sentencia penal previa. Se aplica

Sentencia Analogía

Prisión /Reclusión/Multa/Inhabilitación Victimario (In dubio pro reo) Se dicta primero No se aplica Prioridad sobre el derecho civil.

Responsabilidad Contractual y Extracontractual: Existe una doble órbita de responsabilidad. Antes la distinción entre contractual y extracontractual se daba en virtud de considerar que había dos culpas distintas. EN realidad la culpa es un concepto unívoco que consiste en la omisión de diligencias. La distinción entre el ámbito contractual y extracontractual surge del Art 1107: “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal.”  El ámbito contractual no está contemplado en ese título. Sólo trata el campo aquiliano. (Hechos ilícitos)

Incluye

Responsabilidad aquiliana

Contratos Declaración Unilateral de Voluntad Cuasi-Contratos (ej. Gestión de negocios)

Delitos – (acto ilícito ejecutado con dolo) Cuasidelitos (actos ilícitos cometidos sin dolo – incluye Factores objetivo) Pre – contractual Nulidad por vicios del consentimiento.

Violación de una obligación preexistente, contraída por las partes 1197 CC La ley se viola en forma mediata. Primero se viola el contrato y sólo después la obligación del Art. 1197. (Pacta sunt servanda). Se adiciona a la obligación preexistente.

Génesis

Estructura

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Acepción del dolo .

Prescripción Edad del discernimiento T. de la Imprevisión

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Responsabilidad Contractual u órbita de la decisión privada lícita

Extracontractual

o

Violación al deber jurídico de no dañar al prójimo (Neminem laedere) 1109 CC

Violación directa e inmediata de la ley. No hay obligación preexistente. Nace una nueva obligación-

Intención de no cumplir. (Puedo pero no quiero) 506/5021

Delito  Art. 1072: acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro.

2 años (4037 CC)

10 años (4023 CC)

14 años

10 años

Sí Ante un hecho imprevisible, inevitable, actual y sobreviniente; extraño al deudor, éste puede

No

Dolo como Vicio de la voluntad  Error provocado. Es el engaño para celebrar un acto jurídico.

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pedir la resolución del contrato y la contraparte compensar equitativamente las condiciones del contrato. Competencia del juez en razón de la materia

Juez Laboral, Comercial y Civil

Siempre Juez civil

Competencia razón del lugar

A elección del actor. Lugar de cumplimiento del contrato - Domicilio del demandado - Lugar de celebración del contrato si ahí estaba domiciliado el demandado

- Lugar del hecho ilícito - Domicilio del autor del hecho - Lugar donde está el domicilio aseguradora del autor del hecho

Automática o por interpelación

Siempre automática

en

Constitución en Mora3 Fuente de la Solidaridad (todos actúan y se representan recíprocamente) Tipo de Solidaridad Equidad como fuente de reparación Equidad como atenuación de 4 responsabilidad . Cláusulas limitativas de responsabilidad Cláusulas exonerativas

Asunción del caso fortuito

Cláusula Penal

Extensión del resarcimiento. (doble sistema) 3

Convención de las partes y la ley. (Ej. Ley del consumidor. Art 40  Solid. entre todos los que participaron en la cadena de la relación de consumo) Pasiva (varios deudores), activa (varios acreedores) o mixta. No. En el marco de un contrato el juez no puede crear una obligación de indemnizar.

de

la

Siempre legal. Art. 1109 y 1081. (Solidaridad entre quienes participaron en un delito), o partícipes de un cuasidelito Sólo pasiva Sí. Por ejemplo, en la responsabilidad objetiva o ante hechos involuntarios si el autor del daño resulta enriquecido (Art 907)

Se aplica. Ej. Transporte benévolo.

Si

Sí (siempre que no configuren exoneración).

No

Son consideradas cláusulas leoninas. No hay ni en RC ni en la RE. SI – ART. 513 CC Mediante una cláusula de responsabilidad – asumo un caso fortuito específico. NO Mediante un pacto de garantía asumo todos los casos fortuitos (genérico). Art. 652 CC Según lo que pacten las partes puede tener función compulsiva o indemnizatoria. Existiendo cláusula penal no es necesario probar el daño NO ni su valuación. El daño se presume por la existencia de la clausula penal (valuación anticipada y convencional del daño). Art. 520  Ante culpa, se responde Delitos  Se responde por las consecuencias por las consecuencias inmediatas y inmediatas, las mediatas (previstas o las necesarias. previsibles) y mediatas imprevisibles o las

Retardo en el incumplimiento, imputable al deudor.

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Art. 1069- el juez puede disminuir la indemnización equitativamente dependiendo de la situación patrimonial del autor.

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Art. 521  Ante dolo (incumplimiento deliberado) se responde por las inmediatas y mediatas previstas o previsibles. Tesis tradicional:

Prueba de la culpa

- Obligación de resultados  El acreedor debe probar la obligación y el incumplimiento. La culpa se presume. El deudor, para desvirtuarlo, debe probar el caso fortuito. - Obligación de medios (se promete diligencia)  El acreedor debe probar culpa del deudor. (Critica  Es difícil. Teoría de la carga probatoria dinámica. Debe probar el que está en mejor posición de hacerlo)

Ley aplicable Relación con daño moral

el

Del Lugar de cumplimiento o de celebración Es facultativo del juez repararlo 522 CC

casuales, si eran tenidas en miras al ejecutar el hecho (905 CC). Cuasidelitos (sin dolo)  se responde por las inmediatas y mediatas previstas o previsibles Hay tres tipos de daño: 1. Daño provocado por el hecho del hombre, sin valerse de ningún instrumento (Art. 1109)  La víctima debe probar la culpa del victimario. 2. Daño causado con una cosa (Responsabilidad Subjetiva: el daño lo general el hombre. El objeto es meramente instrumental) El dueño o guardián es responsable. La culpa se presume. Se libera probando que no hubo culpa o que la cosa fue utilizada contra su voluntad. 3. Daño causado por el riesgo o vicio de la cosa (Responsabilidad Objetiva)  Para liberarse el dueño o guardián debe cortar el nexo de causalidad probando que no hubo culpa, caso fortuito, culpa de la víctima o de un tercero no dependiente. Del Lugar del hecho ilícito Es obligatoria para el juez la reparación. (Art. 1078)

² La prestación pactada se torna excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles o causas extrañas al riesgo propio La tendencia actual es a la unificación de ambas responsabilidades (RC y RE), atenuando las diferencias en las interpretaciones. Se plantea que el daño es el mismo, cómo puede ser que generen consecuencias tan distintas. Se busca unificar en forma integral igualar la prescripción, la extensión del resarcimiento, la ley aplicable y juez competente. En primer lugar, habría que derogar el art. 1077, que divide ambas órbitas (Proy. reforma de 1998). Problema, algunos quieren eliminar doctrinariamente las diferencias, pero sin embargo existen diferencias que no pueden ser eliminadas.  El Art 1107 enuncia: “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal.” Es decir que cuando el incumplimiento contractual implica un delito, el Código consagra la opción aquiliana, pudiendo el acreedor o damnificado optar por reclamar la indemnización por daño por la vía extracontractual o por la vía contractual  No son acumulables. Una vez que optó no puede volver atrás. Es una opción restringida ya que es requisito que degenere en delito criminal. El acreedor debe optar en bloque, tomando todos los aspectos del campo que elija. No puede tomar de cada uno lo que le conviene. Ej.: La venta de cosa ajena como propia puede generar el delito de estafa. PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 7

Surgen del derecho natural. 1. Pacta sunt servanda: Respeto a los pactos, respeto a la palabra empeñada. Seguridad jurídica. - Art. 1197  Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma - Se complementa con el Art. 1198  Teoría de la imprevisión: siempre que las circunstancias perduren. Rebuc sic stantibus – siempre que las cosas perduren como en el momento de contraer la obligación; sin que se altere la equivalencia prestacional. La teoría de la buena fe es un desmembramiento del principio de buena fe. 2. Buena fe: Art. 1198  “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”. Interpretación objetiva: “verosímilmente” implica “razonablemente”. - Buena fe creencia o buena fe subjetiva: respecto de la titularidad de un derecho, estoy persuadido de tener un título válido. - Buena fe probidad/ lealtad o buena fe objetiva: implica un comportamiento leal, honesto en la celebración y cumplimiento del acto. Respecto de cómo deben celebrarse, interpretarse y cumplirse los contratos. Es decir como las partes entendieron o verosímilmente debieron entender obrando con cuidado y previsión. 3. Neminem laedere: Principio jurídico de no dañar al prójimo. Art. 1068  Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades. Art 1109  Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. 4. No hay responsabilidad sin culpa Culpa como fuente de reparación. Art. 1067  No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia. Ya no configura un principio inquebrantable en tanto tiene una gran excepción: la responsabilidad objetiva. Sin embargo el artículo perdura de ese modo en el CC. 5. Principio de Reserva. 1066 CC: Nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe. “Art. 1.066: Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto”. 6. Relatividad de los derechos subjetivos – Art. 1071 CC. Todos los derechos subjetivos son relativos. Deben ejercerse en forma regular, no de forma contraria a la buena fe ni el orden público. 7. Abuso del derecho 8. El dolo siempre agrava la responsabilidad civil 8

9. Non bis in idem. NO se puede sancionar a la misma persona por el mismo hecho. La sanción debe ser única. 10. Se responde por acto propio, no por el hecho ajeno. Hay excepciones, responsabilidad del principal por el dependiente, del padre por los hijos, etc. Aún en aquellos casos de responsabilidad indirecta hay cierta acción u omisión de la persona en quien refleja aquella responsabilidad. 11. In dubio pro débil. La parte débil puede ser el deudor o el acreedor. Este principio proviene del derecho del consumidor. Tiene raigambre constitucional. Presupuestos de la Responsabilidad Civil La obligación de indemnizar es de fuente legal Art. 505 inc. 3. 1.

Antijuridicidad o ilicitud objetiva: Es el incumplimiento al ordenamiento jurídico/transgresión normativa/ violación legal. Conducta contraria a derecho. Consiste en el incumplimiento del deber, ya sea de origen contractual o del deber general de no dañar. 2. Daño. No hay indemnización sin daño. El daño es la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible. 3. Relación de causalidad entre el hecho y el daño. Relación de autoría. Es decir que el hecho debe ser la causa del daño. 4. Factor de atribución: Violación atribuida a un sujeto. Es la razón para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor. Puede ser objetivo (riesgo creado, riesgo provecho, deber de seguridad, obligación legal, equidad, etc.) o subjetivo (obrar con dolo o culpa). En ese orden deben analizarse los presupuestos de la responsabilidad civil. Doctrina Moderna La ilicitud objetiva significa contrariar el ordenamiento jurídico prescindiendo de la subjetividad. Lo único que interesa es el incumplimiento en sí mismo (infracción del deber). Incluso el obrar de un loco es objetivamente ilícito. Se vuelve incumplimiento subjetivo cuando se comprueban todos los restantes presupuestos. Hay conductas trascendentes para el derecho y otras intrascendentes, éstas son las normas de cortesía o buena conducta. Dentro de las conductas trascendentes podemos distinguir entre conductas positivas: que son aquellas que se adecuan a las pautas del ordenamiento jurídico, ej. El pago y, las conductas negativas que son aquellas que transgreden el ordenamiento jurídico; por ejemplo golpear a alguien. La conducta negativa es la relevante porque son aquellas que dan lugar al resarcimiento, son las contrarias al ordenamiento jurídico, son las disonantes. Es un presupuesto, debe violarse el ordenamiento jurídico en sentido material. La violación del ordenamiento se da mediante una acción, omisión (no hacer) y por comisión por omisión (por ejemplo la madre que deja de amamantar al hijo).

AMBITO CONTRACTUAL: Surge del art. 1197 CC, el cual establece que debe cumplirse con la palabra empeñada. Hay una obligación primaria (la pactada en el contrato) y a partir de su incumplimiento, nace la segunda. (“Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”). La ilicitud se da por el incumplimiento contractual. 9

AMBITO EXTRACONTRACTUAL: Se extrae de los arts. 1109 y 1066 que establece el principio de reserva. 

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Art. 1.109: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. Art. 1.066: Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.

La tendencia moderna es suprimir la antijuridicidad, ya que se cuestiona su validez como presupuesto. Se basa en la existencia de casos en los que el obrar lícito también genera indemnización por daños. Por ejemplo la expropiación por parte del Estado. Ameal  sostiene que se trata de casos aislados. Pero en general, para que haya responsabilidad debe haber ilicitud. Relevancia. 1. Existiendo ilicitud objetiva, ello nos permite solicitar al juez medidas cautelares o medidas precautorias. Siempre que se acredite verosimilitud del derecho, urgencia y se dé contra cautela. 195 y ss. del Cpro. 2. Con fundamento en la antijuridicidad, es posible retomar de forma instantánea la posesión perdida. 3. Con fundamento en la antijuridicidad, responde el tutor o curador por el obrar del insano o incapaz cuando existe responsabilidad. Causas de Justificación no hay ilicitud. No hay delito, no hay delincuente. Son aquellas que justifican una conducta que de no haber mediado ellas, sería ilícita. Son causas que excluyen la ilicitud, por lo que el acto es LÍCITO. Se diferencia de las causas de Inimputabilidad: Hay delito (ilicitud objetiva) pero no hay delincuente – es decir que excluyen la culpabilidad. También puede presentarse la excusa absolutoria  Hay delito, hay delincuente pero no hay pena. Por ejemplo cuando luego de una violación, el violador contrae matrimonio con la víctima. Excluye la sanción. Son causas de justificación: 

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Ejercicio regular de un derecho. El artículo 1071 del Código Civil establece que "el ejercicio regular de un derecho propio" no genera ilicitud. Consiguientemente, el daño causado en ejercicio regular de un derecho está justificado y, por lo tanto, no da lugar a resarcimiento a favor de quien lo sufre. Legítima defensa. El artículo 34, inciso 6S del Código Penal da la siguiente caracterización de la legítima defensa: "El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende". Es decir —en palabras de Orgaz— "hay defensa legítima privada cuando una persona, en situación de urgencia y con medios racionales, causa un daño a otra al repeler, contra ésta una agresión actual e ilegitima".

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Esta causa de justificación no aparece consagrada genéricamente por el Código Civil, que sólo la contempla en el artículo 2470 como defensa de la posesión, "en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde". No obstante, la defensa de un derecho propio injustamente amenazado constituye el ejercicio regular de un derecho (art. 1071 CC), de manera que, en los alcances en los cuales lo autoriza el Código Penal, debe también ser considerada causa de justificación en el área del Derecho civil. Estado de necesidad.— Su concepto es dado por el artículo 34, inciso 3g del Código Penal, en cuanto justifica la conducta de quien "causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño". Esta causa de justificación tampoco aparece prevista por el Código Civil, pero su vigencia es también indudable por el principio de conservación de bienes jurídicos que explica el sacrificio/de uno de menor entidad en resguardo de otro mayor.

Existen otros supuestos que actúan como causas de justificación: (1) La facultad pública o privada para atacar un derecho subjetivo (poder de la autoridad, o derecho de los padres para corregir o hacer corregir a los hijos, art. 278 CC). Así, la palmada correctiva que un padre aplica a un hijo no configura injuria, sino legítimo ejercicio de una facultad! (art. 264 CC.); pero el ejercicio del poder de corrección asignado en el artículo 278 "debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluido los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores". (2) El consentimiento de la lesión por el damnificado, a menos que tal consentimiento sea contrario a una prohibición de la ley, o sea inmoral. Es el caso del paciente que admite ser operado (art. 19, inc. 3a, ley 17.132), (3) La intromisión en la facultad ajena realizada en interés del tercero, y en atención a su voluntad real o presumible; es el caso de quien gestiona un negocio ajeno, aun contra su expresa prohibición (art. 2303 CC.), con tal que lo haga útilmente (art. 2297). INCUMPLIMIENTO 1. Total o parcial 2. Por acción – acto positivo, omisión – acto negativo cuando se exige un acto positivo, comisión por omisión – acto negativo que en sí mismo no implica infracción pero el resultado es ilícito. Ej. Madre que no amamanta a su hijo. 3. En el tiempo: a) tardío  Cumple tarde, será incumplimiento relativo, es la demora. b) definitivo no cumple, será incumplimiento absoluto. Siempre tiene que ser de cosa cierta. En la demora también hay ilicitud objetiva. Deberá analizarse si el retardo es imputable o no. Debemos distinguir entre: la simple demora (no es imputable al sujeto), mero incumplimiento no relevante. No torna relevante la ilicitud. Por otra parte, la demora relevante (es la mora, imputable al sujeto) MORA Estado en que el incumplimiento material se vuelve jurídicamente relevante  para Ameal eso es Estado de Mora. Él lo define como: retardo imputable en el cumplimento obligacional. Está compuesto por tres elementos:  Objetivo  Demora, simple transcurso del tiempo. Es la antijuridicidad, incumplimiento.  Factor de Atribución Elemento subjetivo: que la demora sea imputable al deudor. el factor de atribución puede ser objetivo o subjetivo ( dolo / culpa)  Que el deudor esté constituido en mora: interpelación o automática. 11

CONSTITUCION EN MORA Puede ser: 1. Automática: propio del sistema romano. El tiempo interpela por el hombre. 2. Interpelación: propio del sistema francés que brinda seguridad jurídica, y es el que toma Vélez. Hay que interpelar al deudor para constituirlo en mora. La interpelación es el requerimiento de pago por parte del acreedor. Su naturaleza jurídica responde al acto jurídico unilateral recepticio. Es un acto jurídico ya que con él se persiguen consecuencias jurídicas. Es unilateral porque para formarlo basta la voluntad de una persona. Es recepticio porque se trata de una declaración destinada a ser recibida por un destinatario. Los legitimados para interpelar son el acreedor o su representante. INTERPELACION: Puede ser de 2 formas:  Judicial: mediante la intervención del órgano judicial, por el oficial notificador.  Extrajudicial: de cualquier forma. Sin embargo, para ser empleado como prueba debe ser por medio fehaciente como por ejemplo carta documento o acta notarial. En cambio, no podrá realizarse a través de carta certificada con acuse de recibo, puesto se desconoce su contenido. Requisitos de la interpelación: Intrínsecos y Extrínsecos. INTRINSECOS 1. Exigencia Categórica: “Intimole” – modo verbal imperativo. 2. Apropiado: referido al objeto de pago, que debe ser idéntico al objeto debido. Respetando el principio de identidad (lo debido, no otra cosa) y principio de integridad (todo, no más ni menos). 3. Circunstanciado: en relación al tiempo y lugar de pago. Fijar correctamente donde debe cumplir (domicilio de pago). 4. Requerimiento de factible cumplimiento: brindar tiempo razonable para cumplir, de acuerdo a la obligación de la que se trate. (no en 24hs para presentar documentación). 5. Coercitivo: establecer una amenaza. Por ejemplo incluyendo “bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales”, rescindir el contrato, causa penal, etc. EXTRINSECOS 1. Acreedor no debe estar en mora. Salvo que ofrezca cumplir o que la obligación sea a plazo. 2. Colaboración del acreedor para recibir lo debido. Debe cooperar para recibir el pago. Lugar del pago. Si intimamos al pago en un lugar inapropiado no hay constitución en mora. La doctrina entiende en general, que a falta de lugar convenido, la obligación debe cumplirse en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación. En realidad, esta regla se aplica en casos de última instancia. Lugar de pago: 1. Lugar convenido, 2. A falta de ello: a. Cosa cierta: (ej. Esta silla), el lugar de pago es el lugar donde se encontraba la cosa al tiempo de constituirse la obligación. b. Cosa incierta. 12

i. Si es $$ contado: se aplica el 618 del CC: el lugar de pago es el lugar donde se recibe la contraprestación. ii. Si es otra cosa incierta o de pago en cuotas, en el lugar donde se celebró la obligación. La doctrina agrega “siempre que coincida con el domicilio del deudor al momento de celebrada la operación. Si no coincide 3. Domicilio del deudor al momento del cumplimiento. De este modo, se advierte que en realidad se trata de una regla residual. Sistema argentino Previo a la ley 17.711: el Art. 509 de Vélez establecía: “para que el deudor incurra en mora, debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor, excepto en los casos siguientes: 1) Cuando se haya estipulado expresamente que el mero vencimiento de plazo la produzca. 2) Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que debía cumplirse la obligación, fue motivo determinante por parte del acreedor.” No existía la mora automática sino que había que interpelar. Había 2 excepciones: Mora convencional cuando las partes de común acuerdo establecían que le solo vencimiento constituía en mora sin necesidad de comunicación. Esto era posible ya que el Art. 509 era meramente declarativo. Mora ex re  cuando la obligación fuere de plazo esencial. Se da cuando el plazo es determinante para el acreedor al momento de constituir la obligación (ej.: vestido de novia) porque su ulterior cumplimiento no sirve al acreedor. La mora es automática. El retardo equivale a la inejecución definitiva. Había   

casos no previstos en la norma, en los que había mora automática: Cuando el deudor confiesa que no va a cumplir, o admite que está en mora Cuando el deudor realiza maniobras temerarias para evadir la interpelación. En el campo extracontractual, los hechos ilícitos: el Plenario “Gómez c/ Empresa de Transporte” sostuvo que en los hechos ilícitos los intereses corren desde que se produce cada perjuicio, motivo de reparación. Unifica el régimen de responsabilidad extracontractual. Antes, en un Plenario anterior (“Iribarne c/ Sáenz León), se establecía que para los delitos corren desde el hecho y en los cuasidelitos desde la notificación de la demanda. Era injusto porque cada perjuicio surge en un momento distinto. Por ejemplo el daño físico o el lucro cesante se producen desde el hecho. Pero el daño materia, como ser el hospital o el arreglo del auto se pagan después. Por lo tanto, el perjuicio en estos últimos se produce desde el pago de la prestación, desde ahí tienen que correr los intereses sino hay enriquecimiento sin causa.

Régimen posterior a ley 17.711 El art. 509 actual establece: “En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora. Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación. Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable.” Principio general  mora automática. En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. 13

Doctrina: ¿de qué plazo hablan? Sintetizan:  En las obligaciones que no tienen plazo –obligaciones puras y simples-, la mora es automática  Las obligaciones a plazo puede estar determinado (expresa o tácitamente) o indeterminado. Plazo determinado: Expreso: verbal, escrito o por signos inequívocos: a. Cierto. Ej. El 01/01*09, o 30 días a partir de hoy… la mora es automática. (Ameal entiende que es salvo cuando el lugar de pago es en el domicilio del deudor). La doctrina se basa en plenario. Sin embargo, Ameal no está de acuerdo  se viola el art. 1198 (principio de buena fe). Depende del lugar de pago. Si es en el domicilio del acreedor, el deudor va con testigos y puede probar que intento cumplir. Pero cuando el lugar de pago es el domicilio del deudor, el acreedor de mala fe puede no ir a cobrar y constituirlo en mora y el deudor no tiene forma de probar que intento pagar. Por lo tanto, cuando el lugar de pago es el domicilio del deudor, para constituirlo en mora, el acreedor debe probar que fue a cobrarle y éste no pago. Lo expuesto se relaciona con la carga dinámica de la prueba, debe probar el acreedor por tratarse de un hecho positivo. b. Incierto. (esto referido a un hecho futuro y cierto pero que no se sabe cuándo va a ocurrir) hay 3 posturas. 1. Llambías: hay que interpelar. 2. Borda: No. Si hay plazo es automática. 3. Ameal: No hay que interpelar pero tampoco es automática. El acreedor debe notificar al deudor que el acontecimiento sucedió. Existe diferencia entre notificar e interpelar, puesto que en la primera no deben cumplirse los requisitos mencionados, ya que se trata de una declaración. Tácito. Surge de la propia naturaleza de la obligación. El código establece que hay que interpelar. Ej. comodato. Plazo indeterminado: no es lo mismo que sin plazo. Cuando es indeterminado (por ejemplo la obligación de escriturar) hay plazo pero no está definido. Ante la falta de acuerdo la fija el juez, en un procedimiento breve. El acreedor puede acumular las acciones de fijación de plazo y acción de cumplimiento de la obligación. Es un problema de economía procesal. Para eximirse de responder de la mora, el deudor debe demostrar que no le es imputable por caso fortuito o fuerza mayor. EFECTOS DE LA MORA 1. El acreedor tiene las acciones del art. 505 que establece: “Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1º. Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; 2º. Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor; 3º. Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el derecho de obtener la liberación correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligación se hallase extinguida o modificada por una causa legal. “ Por lo tanto, podrá solicitar la ejecución forzada, ejecución por otro a costa del deudor (no en las obligaciones intuitu personae) y los daños y perjuicios. 14

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El deudor moroso: No puede constituir en mora al acreedor, inhabilidad para constituir en mora (510 CC). No puede oponer la excepción de incumplimiento. Debe daño moratorio (508 CC). En deudas monetarias, debe intereses punitorios (moratorios pactados) y los intereses moratorios legales (cuando no se pactan punitorios. Art. 622: “El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar. Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios”.) Debe la cláusula penal. Pierde la facultad de arrepentirse, por medio de una seña. La seña debilita el contrato, ya que da la facultad de arrepentirse (es penitencial) 1202 CC. No puede invocar el caso fortuito para exonerarse de responsabilidad ( art.513) La excepción se encuentra establecida en el art. 892: “El deudor cuando no es responsable de los casos fortuitos sino constituyéndose en mora, queda exonerado de pagar daños e intereses, si la cosa que está en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en poder del acreedor”. En este caso la mora es irrelevante. No puede valerse de esta excepción, si hubo mala fe. No puede invocar la teoría de la imprevisión. 1198 CC No puede invocar el pacto comisorio ni expreso ni tácito, para resolver el contrato. El deudor moroso corre con los riesgos de la prestación-

El deudor moroso tiene el derecho de pagar anexando los accesorios derivados de la mora, salvo que el acreedor haya hecho uso de la clausula resolutoria o cuando la prestación ofrecida carezca de utilidad para el acreedor. MORA DEL ACREEDOR No está tratada en el CC. Es similar a la del deudor. En acreedor es constituido en mora porque no recibe lo debido. Borda: sostiene que no tiene entidad porque es similar al pago por consignación. Ameal: dice que tiene entidad. El pago por consignación es el pago con intervención judicial. En cambio la mora del acreedor puede ser mediante carta documento y es facultativo. CESACIÓN DE LA MORA Distintas causas. El estado de mora cesa, y concluyen sus efectos, en los siguientes casos: (1) Si el acreedor renuncia a prevalerse de los efectos de la mora del deudor. Esta renuncia puede ser expresa o tácita. (2) Si el deudor paga o consigna. Cuando paga, se libera inclusive de los accesorios (art. 525 CC) el daño moratorio, a menos que el acreedor haga reserva respecto de éste (doc. art. 624 CC.). La consignación tiene virtualidad semejante. (3) Se discute si la perención de instancia provoca la cesación de la mora del deudor. Pensamos (conf. BORDA y LLAMBÍAS) que dicha perención no borra los efectos de la mora. 15

FACTOR DE ATRIBUCION  

Subjetivo: dolo o culpa. Objetivo: diversos casos. Entre ellos riesgo creado.

Ambos resultan importantes, y ambos son voluntarios. La tendencia actual apunta la objetivación. El subjetivo es dejado de lado o tratado como causal de exoneración. Ante la falta de norma objetiva, la culpa cierra el sistema por lo que quedo analizar la culpabilidad para ver si hay reproche de conducta. Presupuestos de la culpa La culpa importa una situación psicológica del sujeto para lo cual debe analizarse la voluntariedad del acto.  Obrar voluntario: es el realizado con discernimiento, intención y libertad sin vicios que pueden afectar el obrar voluntario. El agente debe tener discernimiento, saber lo que se quiere. Obstan a la configuración del discernimiento la menoridad y la enfermedad mental o demencia. En la responsabilidad contractual a los 14 años, sabe lo que le conviene. En la responsabilidad extracontractual a los 10 años puede distinguir entre lo bueno y lo malo. También hay vicios cuando se trata de un demente o insano. Respecto a la intención, debe querer lo que se sabe. Los vicios que la afectan son el error (falsa información), la ignorancia (desconocimiento) y el dolo (art.931: engaño, error provocado para que se celebre un acto. En cuanto a la libertad, el agente debe poder optar entre diversas opciones. Los vicios que la afectan son la violencia (física o psíquica) y la lesión subjetiva (art.954: hay una desproporción entre las prestaciones sin razón alguna y responde al abusivo aprovechamiento de una de las partes por la inexperiencia ligereza o estado de necesidad de la otra. La lesión subjetiva, no es un vicio del acto, sino de la voluntad). En el caso la voluntad está dirigida a la realización del acto pero no a su consecuencia nociva. 

Si hay obrar voluntario se pasa a analizar la culpabilidad. Culpa es: omisión de diligencia debida. El art. 512 brinda una definición más extensa. Analiza diferentes variables: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.” Este artículo no es criticado por la doctrina. La culpa tuvo su época de gloria con la responsabilidad, civil y luego sufrió un declive por la aparición de la responsabilidad objetiva. La culpa se exterioriza por medio de actos negligente (hace menos de lo debido) o imprudente (más de lo debido). Los dos elementos negativos de la culpabilidad son: 1. omisión de diligencia debida –juega en contra del deudor 2. ausencia de malicia, a favor del deudor- juega a favor del deudor. De lo contrario será dolo.

Algunos entienden que hay distintos tipos de culpa según sea en el plano contractual o extracontractual (dualidad de la culpa). En realidad se trata de un concepto univoco; sólo se lo analiza desde diferentes órbitas. Existen diferentes regímenes, en base a que es diferente la génesis y la estructura de la norma. Problemas: ¿Hay graduación de culpa?, ¿Cómo se aprecia, en concreto o en abstracto? Antecedentes: En el derecho romano hay graduación: 16

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Grave: omisión de la diligencia que normalmente adoptaba un hombre común, la más elemental. Carece del menor reparo. La asimilan al dolo, siempre se responde.  Leve: en abstracto  omitía la obligación de un buen padre de familia (no es caso concreto, sino una comparación). En concreto  omitía, en el negocio ajeno, la diligencia que hubiese tenido para el negocio propio. En ambos casos había una comparación con un arquetipo. Se trataba de un análisis en abstracto.  Levísima: omisión de la diligencia de un muy buen padre de familia. Se tenía en cuenta el beneficio que cada parte obtenía del negocio, para ver si respondía. Ejemplos: El comodatario, único que se beneficia (utilidad para uno sólo), responde por las 3. El comodante – que no se beneficia solo por la grave. En la compraventa se benefician los 2 (utilidad común), ambos responden por la grave y leve. No por la levísima. También se analiza en abstracto, porque se compara con ciertos arquetipos. Sistema argentino: la doctrina mayoritaria entiende que la culpa se analiza en concreto para cada caso puntual, y no se recurre a arquetipos. No hay graduación. Vélez en una nota al Art. 512 del CC establece expresamente que no admite graduación de culpa. Ameal  Considera que hay graduación de la culpa y el análisis se hace en abstracto. Siempre se analiza la graduación de culpa, si hay más o menos gravedad. Con el tiempo se ha aumentado la protección de la víctima y cada vez se responde más. El análisis es en concreto porque se recurre a arquetipos y más allá del caso concreto. Por ejemplo, en el contrato de depósito: hay culpa del depositario cuando no guarda lo ajeno como lo propio. Se está comparando. Desde un punto de vista lógico existen diferentes niveles de reproche. También desde la doctrina a y la legislación hacen diferencia en graduación. Ej. El tutor responde sólo por culpa grave (461/475 CC) culpa leve en abstracto 413/475 CC; culpa leve en concreto 1724. La doctrina se funda en el Art. 512 del CC que se refiere al caso concreto. Además de ese Art. debe analizarse el art.902 que establece: “Quien por la ley o por comisión del Estado, tiene el derecho de dirigir las acciones de otro, puede impedirle por la fuerza que se dañe a sí mismo”. Este afina la culpabilidad, analizando el caso particular, a mayor deber  mayor será la obligación. No es igual un cirujano recién recibido que el de primer nivel, se trata de un contrato de confianza. Se debe comparar la conducta del sujeto que obró en relación con la diligencia de otro de igual categoría y en igualdad de condiciones. La graduación y análisis abstracto surge del juego de los arts. 512 y 902.

Además el art.909 lo confirma (“Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes”. No se tiene en cuenta las situaciones particulares, salvo contrato de confianza habrá que analizar la conducta observando la condición especial del agente. 17

En estos argumentos se funda el análisis abstracto y la graduación de la culpa. Si no hay otro sujeto con quien comprar, se compara con la conducta ya obrada. De este modo, analizando el juego de estos 3 artículos podemos observar que Vélez se contradice. Prueba de la culpa Actualmente se tiene en cuenta la posición del damnificado Postura Tradicional: Ámbito contractual – Tesis de Demogue.  Obligación de resultados: El acreedor debe probar la existencia de la obligación y el incumplimiento. Se presume la culpa del deudor. Para exonerarse el deudor debe probar el caso fortuito.  Obligación de medios: acreedor debe probar la culpa del deudor – obrar sin diligencias. No hay excepción ni presunción. Si no puedo probar la culpa, tengo la carga del daño. Postura actual – que gira la mirada en relación al daño injustamente padecido; responde ante mínima culpabilidad, exijo máxima diligencia. Me acerco a la responsabilidad sin culpa. 

Obligación de Resultados. La postura tradicional es errada. No es lo mismo probar ausencia de culpa que caso fortuito, es más difícil el ultimo. En el caso de la responsabilidad objetiva, solo debe probarse la ruptura del nexo causal. Hay una confusión entre los dos factores de atribución. Con probar la ausencia de culpa y que se tomaron todas las diligencias es suficiente para desvirtuar la presunción, dado que si decimos que el fundamento de atribución es subjetivo basta con eliminar el factor subjetivo. Sin embargo hay diferentes tipos de obligaciones de resultado.  Ordinarias: Ej. Transportista. La responsabilidad es objetiva, tiene a su cargo el deber de seguridad y riesgo creado. Su obligación es llevar sano y salvo al pasajero. Para exonerarse debe probar la culpa de la víctima o culpa de un tercero o caso fortuito.  Atenuadas: comunes en ámbito contractual. Ejemplo vendedor debe conservar y entregar la cosa. Si hay deterioro se presume la culpa. Para exonerarse debe probar ausencia de culpa “Cuido lo ajeno como lo propio”. La responsabilidad subjetiva.  Agravadas: responsabilidad objetiva agravada. Se exige más – se trata de una obligación tácita de seguridad, con fundamento en la buena fe. Ejemplo del organizador de espectáculo público. Solo se exonera probando culpa de la víctima o un caso fortuito ajeno a la actividad. Hay menos causales eximentes.

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Obligación de Medios: criterio de distinción de obligación de medios y resultados; no existe una diferencia tajante ni clara. Por ejemplo, el médico tiene a su cargo  obligación de resultados: cirugía estética; obligación de medios  apendicitis. Cuando hay una obligación de medios en realidad hay pequeñas obligaciones de resultado. Lo que no puedo es obligarme a la eficacia de un resultado. Ej. Deber de informar de un abogado. La diferencia que algunos consideran tajante ya no es tal. Cuando el juez determina quién debe probar es porque no hay prueba suficiente aportada- La regla general es que quien alega un hecho debe probarlo. No siempre será el actor, sino que en ocasiones también deberá probar el demandado. 18

En algunos casos, se prueba por presunciones. Ej. Simulación/oblito quirúrgico, daño moral. Son indicios que permiten determinar la relación de causalidad de un daño. En el derecho procesal moderno, la teoría de la carga probatoria dinámica sostiene que debe probar quien está en mejores condiciones de hacerlo. Y si no lo hace, recae una presunción en su contra. DE alguna manera entonces invierte la carga de la prueba ya que siempre es más fácil probar una actitud positiva que una actitud negativa. Ámbito extracontractual. El daño puede provenir de: 1. Hecho del hombre sin valerse de ninguna cosa o valiéndose de una cosa que no necesita un cuidado especial (1109- hecho propio). “Art. 1.109. Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.” La víctima debe probar la culpa del demandado. 2. Daño provocado con una cosa. 1113- La cosa, que requiere un cuidado especial, funciona como un mero instrumento, lo que importa es el obrar humano, y por eso la responsabilidad es subjetiva. Se basa en la culpa del dueño/guardián. Para exonerarse de responsabilidad debe probar que no hubo culpa (“En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa) o que la cosa fue usada contra su voluntad:” Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”. 3. Daño provocado por el riesgo o vicio de la cosa. La cosa es riesgosa, y funciona de modo anormal produciendo un daño. La responsabilidad del dueño o guardián es objetiva/carece de relevancia el obrar humano. “pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder” o cuando “la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”. Lo que interrumpe el factor y exonera de responder es la interrupción del nexo causal. Dispensa del dolo o de la culpa. La dispensa implica el acuerdo de eximir al deudor de responder total o parcialmente por su incumplimiento doloso o culposo. Si se lo exime totalmente, en realidad hay un eximente de responsabilidad. No debe ser válido ya que desnaturaliza la seriedad de la obligación. Si se lo exime parcialmente se trata de una cláusula limitativa de responsabilidad, que en principio es válida. Art. 507. El dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación. A partir de este artículo han surgido diferentes posturas doctrinarias.  Para algunos, No se puede dispensar el dolo futuro pero si el dolo pasado.  Para otros, en realidad no se puede dispensar lo futuro, pero tampoco lo pasado. En este último caso en realidad se renuncia a la obligación de indemnizar. Si se dispensa, de cualquier modo, por medio de una cláusula, no existe acuerdo en la doctrina acerca de cuáles son los efectos de esta dispensa. Salvat entiende que es nulo todo el acto, tanto el contrato como la cláusula de dispensa. Galli considera que debe anularse sólo la cláusula, ya que anular todo el acto beneficia al deudor.

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Llambías distingue entre el caso en que no hubo principio de ejecución, en cuyo caso de anula todo el acto; y cuando hubo principio de ejecución, en cuyo caso entiende que por el efecto confirmatorio del pago, se expurga el vicio y se renuncia a la posibilidad de pedir la nulidad. Por ende, en este caso, todo se mantiene. Ameal entiende que en el caso de que no haya principio de ejecución se anula sólo la cláusula, ya que ante la duda debe estarse por la subsistencia del acto. Cuando existe principio de ejecución acuerda con Llambías. Dispensa de la culpa.  Para algunos a falta de una disposición como el Art. 507, la dispensa de culpa no está prohibida, y como todo lo no prohibido se reputa permitido, se puede dispensar toda la culpa.  Llambías entiende que permitir la dispensa total de culpa hacer perder seriedad al acto jurídico. Distingue entonces entre la dispensa total de la culpa a la que asimila a la dispensa total del dolo, y le aplica sus mismos argumentos; y la dispensa parcial de culpa, la que considera admisible. Culpa precontractual. Tiene lugar en la etaoa de ideación o tratativas preliminares previas a la celebración del contrato. En principio lo pactado en aquel momento no es vinculante. No obstante no puedo interrumpir intempestivamente la relación contractual. La ruptura intempestiva de la relación contractual genera daños indemnizables. Que daño se resarce? El daño interés negativo – es el perjuicio que experimenta uno de los tratantes por no haber celebrado válidamente el contrato por culpa de otro. Ello implica lucro cesante y daño emergente. El daño interés positivo debe indemnizarse cuando el contrato se celebró pero no se cumplió. DOLO a) Concepto (1) Como vicio de la voluntad se trata del dolo-engaño: "acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin" (art. 931, CC). Se trata, pues, de la acción de un sujeto que provoca error en el otro, y destruye así su voluntad jurídica. (2) Como elemento del delito civil lo caracteriza el artículo 1072 del CC, según el cual el delito civil es el hecho ilícito cometido "a sabiendas y con intención de dañar". (3) Como causa de incumplimiento contractual, que compromete la responsabilidad del deudor doloso (art. 506, CC), no está definido. Se interpreta que consiste en la intención deliberada de no cumplir. En tal especie de dolo el querer jurídicamente relevante se endereza hacia no cumplir, pudiendo hacerlo; no es menester —a diferencia del delito civil— que haya intención de dañar, pero, claro está, si el incumplidor contractual quiere el daño, actúa afortiori con dolo. El artículo 521 del Código Civil, reformado en 1968, introduce la idea de inejecución maliciosa. En nuestro modo de ver se trata de la misma inejecución deliberada, configurativa del dolo en el incumplimiento contractual. La malicia en el incumplimiento contractual, dentro del género de la mala fe, consiste pues en la inejecución deliberada de la deuda (contra: BORDA y MOSSET ITURRASPE, para quienes sería menester la intención de dañar). 20

Especies de dolo. (1) Hay dolo directo cuando existe la voluntad concreta de dañar, según lo describe el artículo 1072 del Código Civil. Este dolo es cierto con relación al daño concretamente querido: e incierto respecto de aquellos daños hipotéticamente inseparables de la inconducta. Quiere el daño; (2) Hay dolo indirecto o eventual cuando el sujeto no tiene la voluntad concreta de dañar, pero no descarta que se pueda producir daño y, a pesar de ello, continúa adelante. En este caso, si se hubiera representado la efectividad del daño, igualmente habría continuado su obrar, desentendido de aquél. no-no quiere el daño (FRANK); Culpa con representación. En este caso el sujeto culpable actúa con la esperanza de que el daño no se producirá: confía en su pericia, o en su buena estrella; persigue una finalidad lícita y, si se representa el resultado dañoso concreto como efectivamente realizado, deja de obrar. No lo quiere. Efectos. Conforme al artículo 506 del Código Civil el deudor "es responsable al acreedor de los daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación". EL DOLO  debe ser probado  es lo que lo diferencia de la culpa que se puede presumir.  Siempre agrava la responsabilidad. Factor de Atribución Objetivo: 1) Teoría del Riesgo Riesgo Provecho  por que la persona que se aprovecha de una actividad, debe responder por los daños – ubi emolumentum ibi onus - (este concepto es menos amplio que el de Riesgo creado). Esta teoría pone los daños a cargo de quien obtiene ventajas de la realización de cierta actividad. Riesgo creado  todo aquel que introduce a la sociedad una cosa riesgosa debe hacerse cargo de los daños que esa cosa produzca.  Esta teoría se independiza de la idea de aprovechamiento económico y considera bastante la introducción del elemento con aptitud para dañar a los fines de asignar el deber de resarcir a quien con él creó el riesgo Cuando es culpa se exime de responder probando la NO culpa.Riesgo creado tiene que demostrar la ruptura del nexo causal  se desplaza “la autoría de la cosa” a: la víctima, el tercero no dependiente.. (Art. 1113: por el riesgo o vicio de la cosa.) La ley no habla de cosas riesgosas, sino de riesgo de la cosa, pues resulta diabólico encontrar que cosas son riesgosas. Ej.: de la bolsa de polietileno. Doctrina: También se aplica el exonerativo genérico de responsabilidad que es el caso fortuito + cuando la cosa ha sido utilizada en contra de la voluntad del dueño o guardián. Crítica: Se habla de COSA (riesgo o vicio) y se deja de lado la ACTIVIDAD riesgosa. Llambías dice que cuando existe un vicio significa que hay una culpa del dueño o guardián, porque no hizo lo necesario para que la cosa no tenga vicios.-  detrás de la objetividad, la subjetividad.2) Deber de Seguridad  Art. 1198 CC y arts. 5 y 6 ley 24.240.Es tácito, es accesorio y por lo tanto consagra un factor de atribución objetivo. Su correlato es la garantía en el ámbito contractual-evicción y vicios redhibitorios (ExtracontractualEl principal responde por el hecho del dependiente) – (Culpa in vigilando/culpa in eligendo) es subjetivo, pero si el principal demuestra que eligió bien, de todas formas la responsabilidad es inexcusable, responde igual.

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3) Equidad  Art. 907 CC En los hechos o actos involuntarios (art. 921), cuando existe una disparidad económica entre la víctima y el victimario el juez puede establecer una reparación de equidad. No hay reproche de conducta, porque sin voluntad jurídica no podía haber culpabilidad, y sin culpabilidad no había responsabilidad (hecho del loco o del menor de 10 años). El factor de atribución es objetivo. La indemnización es establecida con independencia de las relaciones causales jurídicamente relevantes. 4) Abuso del Derecho  Art. 1071 CC Sanción de hacer cesar el abuso como prevención, pero además se debe resarcir el daño que se cometiere por el ejercicio abusivo de ese derecho. 5) Inobservancia de las Normas de Convivencia entre vecinos. Art. 2618 CC La ley establece que los jueces deberá resolver, “según las circunstancias del caso”, la “indemnización de os daños” o la “cesación de las molestias”. Esta alternativa no excluye que, cuando proceda la indemnización, la responsabilidad emergente sea objetiva. DAÑO: En sentido amplio  Es la lesión a un derecho subjetivo En sentido estricto Es la consecuencia de esa lesión: el daño. Ej: Daño Moral: es una lesión a los derechos subjetivos personalísimos, a los sentimientos; pero la consecuencia de esa lesión es el resarcimiento, que es siempre apreciable en dinero. Se busca algo que repare el daño pero en forma satisfactoria. Daño en sentido estricto: la lesión debe recaer sobre ciertos derechos subjetivos, patrimoniales o extrapatrimoniales, cuyo menoscabo genera una sanción patrimonial. Éste último significado es relevante en materia de responsabilidad civil. Tipos de Daños: Clasificación: 1) Daños inmediatos, mediatos y remotos  Daño Inmediato: Art. 901. Es el que deriva del incumplimiento en sí mismo, es decir, aquel del cual el incumplimiento es la causa próxima. Aquel que acostumbra a suceder por el normal desenvolvimiento de las cosas. (Primer Grado)  Daño Mediato: cuando el hecho se conecta con otros acontecimientos distintos art. 901 CC (Segundo grado)  Previsible Cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa se haya podido preverlo. Art. 904 CC  Imprevisibles Cuando no ha podido ser previsto. Consecuencias Casuales (que están en segundo grado)  Daño Remoto: el que tiene una conexión más lejana que ésa con el hecho generador. Art. 906 CC. (Tercer grado.) 2) Daños Directos o Indirectos  Daño Directo: desde el punto de vista del patrimonio, cuando se afecta directamente. Desde el punto de vista personal Muerte persona Daño Indirecto: cuando se lo afecta en forma refleja. Ej: muerte daño a la viuda. 3) Daño Actual y Futuro  Daño Actual: El daño que experimenta el damnificado hasta el momento del dictado de la sentencia.  Siempre es cierto.  Daño Futuro: Es el que aún no ha sucedido, aunque su causa generadora ya existe. Es el que experimenta el damnificado con posterioridad al dictado de la sentencia, o bien ser un daño continuado o sucesivo, que es la prolongación de un daño actual, pero como consecuencia anterior al dictado de la sentencia.  Puede ser cierto (es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad) o incierto (que es el eventual, hipotético o conjetural). 4) Daño Interés Negativo y Daño interés Positivo

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 Daño Interés Negativo: es el que se resarce en la etapa precontractual, porque se le frustra la posibilidad de celebrar el contrato. Versa sobre lo que el acreedor no habría sufrido si la obligación se hubiese constituido.  Daño Interés Positivo: es cuando ya se celebró el contrato pero el deudor no cumple. Involucra aquello con que contaba el acreedor para el caso de que el deudor cumpliera (interés de cumplimiento). Daño Emergente y Lucro Cesante  Daño Emergente: son los gastos que afrontó el damnificado.  Lucro Cesante: son ganancias dejadas de percibir. Daño Intrínseco y Extrínseco  Daño Intrínseco: Se proyecta en bien sobre el cual recae la prestación. Caso de la Vaca enferma. Es el que experimenta el bien objeto de contratación.  Daño Extrínseco: Es el que experimenta el acreedor en otros bienes. Daño Moratorio y Compensatorio  Daño Moratorio: es el que proviene de la mora (cumplimiento tardío)  Daño Compensatorio: cuando el incumplimiento es definitivo. Daño Patrimonial y Extrapatrimonial  Daño Patrimonial: afecta el patrimonio del acreedor de manera directa o indirecta (art. 1068)  comprende el daño emergente (pérdida sufrida) y el lucro cesante (ganancia dejada de percibir).  Daño Extrapatrimonial o moral: afecta a la persona. Se caracteriza porque repercute en lo moral. Daño Común y Propio  Daño Común: cuando lo habría sufrido cualquier persona a causa del incumplimiento.  Daño Propio: cuando lo sufre un acreedor determinado  En principio solo es reparable el daño común, pues se asigna responsabilidad por el daño propio únicamente en caso de haber sido conocido o conocible por el deudor. Ej.: pérdida del libro (daño común); si estaba dedicado (daño propio).

Relación de causalidad. La única forma de eludir la responsabilidad objetiva se debe romper el nexo causal. Es decir, probar que la cosa por la cual se debe responder no fue “autora” del daño, ni del dependiente, o hubo caso fortuito.En realidad debería ser el tercer elemento a analizar a los efectos de determinar si existe responsabilidad: 1. 2. 3. 4.

Violación legal Daño Relación causal Factor de Atribución

La causalidad importa una relación entre el antecedente y el consecuente, de manera que sea posible afirmar que el efecto es atribuible a la causa o, a la inversa, que ésta determinó el efecto. El análisis de la relación de causalidad sirve para: a) Por una parte, la teoría de la relación de causalidad sirve para determinar quién es autor del hecho. b) Por otra parte, dicha teoría sirve para establecer la adecuación de los daños causados por el autor material. Esto es, qué consecuencias del hecho son asignadas a la responsabilidad de su 23

autor material, las cuales también pueden estar sujetas a presunciones. Es decir la extensión del resarcimiento. En la producción de un daño, suelen haber múltiples condiciones y acontecimientos que se van sumando, lo que desencadena un daño o una consecuencia. Hay dos grupos de teorías: las no individualizadoras; y las individualizadoras. Las teorías no individualizadores entienden que todas las condiciones son iguales. 1) Teorías que individualizan las condiciones: Teoría de la equivalencia de condiciones: Von Buri. Entiende que todos los acontecimientos son iguales y tienen igual jerarquía. Por lo tanto todo el que pone un acontecimiento es autor y todos los que pusieron alguna condición son autores. Si quitamos alguna de las condiciones el daño no se hubiera producido. Condictio sine qua non Crítica: es una contradicción porque si decimos que todos son autores conjuntamente, entonces cada uno que pone la condición no puede ser por si mismo autor. Además es notablemente injusto – ej. Caso de la trompada, muere quemado en hospital, no es justo hacer responsable a quien pegó la trompada por la muerte, ya que en ese caso no hay una relación de causalidad adecuada. Binding – en el delito de adulterio hasta el carpintero que hizo la cama pone una condición, lo que según esta teoría lo convertiría en autor; y también siguiendo con este criterio, lo sería la madre de los adúlteros. Los mismos partidarios de la teoría entienden que es necesario poner un límite en la cadena causal. Teorías correctoras: Von Liszt – Método de la supresión mental hipotética – elimina hipotéticamente un movimiento corporal. Si suprimiéndolo el daño igualmente sucede, la persona cuyo movimiento suprimimos, no es autor. Si en cambio, no sucede, esa persona es Autor. Da el caso de que en un crucero una persona timonea, y tiene dos asistentes. Uno de ellos da una puñalada al otro; siguen navegando. Viene una tempestad, y mueren todos en el barco. El que da la puñalada no es autor de la muerte de la gente del Barco. Si en cambio la puñalada la diera al capitán y como consecuencia de ello pierde el control del barco y por eso mueren todos, sería autor. Thiren - propone suprimir las condiciones negativas. Busca al autor entre las condiciones positivas. Crítica: hay delitos por acción, por omisión y por comisión por omisión. Siguiendo esta teoría, solo habría autor en el caso de los delitos de acción, quedando los otros eliminados. Frank. Partiendo del daño se hace una regresión causal. El primero más cercano al daño que en la regresión puso DOLO es el autor. Crítica: primero se debe determinar quien es el autor para luego analizar si actuó con dolo o culpa. Primero se busca la relación causal y después el factor de atribución. Además supone que no habría autor, salvo que exista dolo. Por eso quedan desechadas las teorías no individualizadoras. 24

2) Teorías individualizadoras: Suponen que no todas las condiciones son equivalentes. Una condición es más importante que las otras, es la causa, y por lo tanto el que la puso es el causante. Teoría de la causalidad próxima. (Bacon) El que pone la causa más cercana al daño final es el autor. Es decir que se atribuye el efecto al último suceso, con el cual aparece conectado de manera inmediata. Es objetiva, a diferencia de la que propone Frank. En esta teoría no se habla de dolo. Crítica: lo que se busca no es la causalidad material sino jurídica. Ej. Caso de enfermera que coloca una inyección que había sido cambiada por veneno. Jurídicamente no es la autora, aunque quizás pueda serlo materialmente. Otro ejemplo, tiros en una obra de teatro. Teoría de la causa preponderante. Sostiene que aquel que introduce la condición más preponderante (es la causa) es el autor. No se establece cual es la más preponderando. Una postura entiende que la más preponderante es la más eficaz, es decir la que tiene mayor fuerza en la producción del daño. El análisis es cuantitativo. Se analiza la cantidad. Crítica: no siempre es correcta. Ej. Un domador pone a una persona en una jaula con un león; la causa más eficiente sería el león pero no es el autor. Teoría de la causa eficiente (Llambías). Todos los acontecimientos no son iguales. Lo relevante es la calidad. La causa es la que produce el daño. La condición es autónoma de la causa pero ayuda a producir el daño. Es decir que elimina un obstáculo en la producción del daño. La ocasión ayuda a que la causa se torne operativa para la producción del daño – es menos relevante que la condición. Además existen circunstancias irrelevantes que no tienen nada que ver con el daño. Ej. Una persona va manejando rápido por un pueblo desolado. La mitad de la calzada está reducida por una obra en construcción, llueve y no tiene carnet de conducir. Atropella a un peatón. La causa es el exceso de velocidad, las condiciones son los materiales de la obra, y la ocasión la lluvia. Orgaz. Considera que en ese ejemplo se dirime fácilmente pero no funciona para casos atípicos. Teoría de la causalidad adecuada. Que exista relación de causalidad no significa que la misma sea siempre adecuada. Las consecuencias inmediatas son aquellas que naturalmente, normalmente, o típicamente van a acaecer. Son las máximamente previsibles. Es decir, en términos generales, un efecto es adecuado a su causa cuando "acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas" (art. 901, Cód, Civ,). De conformidad con esta teoría, si pongo un hecho que conforme al curso natural de las cosas trae aparejado un daño, el que pone ese hecho es el autor. Lo relevante es la previsibilidad. Existen diferentes posturas: Postura subjetiva: entiende que hay que tener la previsibilidad del que puso la consecuencia ¿Pudo o podía prever el daño? No sirve porque en algunos casos puede llevar a que no haya autor.

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Postura objetiva. Debemos considerar la previsibilidad del hombre común. Con la excepción de aquellos casos en que actúa un perito. Postura del perito: debemos considerar la previsibilidad de un perito en la materia. Crítica: salvo que efectivamente esté actuando un perito es mucha exigencia, por lo que no sirve. Nuestro CC no se inclina por ninguna de las teorías. Ameal entiende que deben aplicarse del siguiente modo: 1. Por medio del método de supresión mental hipotética, vamos eliminando lo que normalmente no trae aparejado el daño. 2. Por la teoría de la causa próxima, buscamos lo más cercano al daño. Si coinciden la causa próxima y la causalidad adecuada, esa persona es el autor. 3. Si no, aplicamos la teoría de la causa adecuada, en la postura objetiva

CAUSALES EXONERATIVAS DE RESPONSABILIDAD CASO FORTUITO. El caso fortuito es una causal que impide el cumplimiento de la obligación contractual, que obsta a la configuración de la responsabilidad. Actúa sobre el nexo causal y no sobre el factor de atribución. Esta figura adquiere mayor importancia con la aparición de los factores de atribución objetiva, en los mismos para eximirse de responder basta con acreditar la ruptura del nexo causal que es lo que sucede con el caso fortuito. Art. 514. Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse. El Art. 513 lo establece como causal exonerativa de responsabilidad: “El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuanto éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor”. Caso fortuito y fuerza mayor. Ambos exoneran de responsabilidad. El caso fortuito es un hecho de la naturaleza mientras que la fuerza mayor es un hecho del hombre/hecho del príncipe. La doctrina y la jurisprudencia argentinas, sin embargo, consideran a ambos conceptos como sinónimos y con idénticos efectos jurídicos. También son asimiladas por el CC que alude indistintamente tanto al caso fortuito como a la fuerza mayor. En principio no es necesario diferenciarlos salvo cuando la ley determina que el caso fortuito no es exonerativo. Ej. Obligación de resultado agravada dice que solo es exonerativo el caso fortuito ajeno a la actividad. En los espectáculos deportivos, el acontecimiento debe ser extraño a la actividad del deudor para ser considerado hecho fortuito exonerativo de la responsabilidad. Prueba. Si el deudor quiere eximirse de responder, debe probar el caso fortuito. Probada la existencia de un caso fortuito, el acreedor que pretenda hacer igualmente responsable al deudor deberá probar la irrelevancia del caso fortuita, ya sea por existencia de un pacto de asunción de él, o porque el deudor estaba constituido en mora antes del acontecimiento. 26

Sin embargo, en algunos supuestos en los que el hecho es notorio, el deudor está dispensado de tener que probarlo: por ejemplo, guerra, inundación, terremoto, etcétera. Exner renegaba del caso fortuito. Entendía que el Caso fortuito es ordinario, no es de pública notoriedad y es propio a la actividad. Por el contrario la fuerza mayor es un hecho extraordinario, de pública notoriedad y extraño a la actividad. El primero podía ser probado por testigos. Por ese motivo, entendía que solo la fuerza mayor era exonerativa. Requisitos del caso fortuito. El hecho que configura caso fortuito debe ser: 

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Imprevisible: El acontecimiento no se pudo prever de conformidad con la previsibilidad de un hombre medio. La imprevisibilidad es juzgada en materia extracontractual, al momento del hecho dañoso; en materia contractual, al momento de nacer la obligación, y no al del incumplimiento. Inevitable o Irresistible. El acaecimiento del hecho no puede ser evitado aun habiéndose cumplido con todas las diligencias. Extraño al deudor. Es decir que debe producirse "en el exterior de la esfera de acción por la cual el deudor debe responder". El hecho fortuito tampoco debe resultar de la culpa del deudor; ya que cuando ha "ocurrido por su culpa" es responsable (art. 513, CC), en razón de esa culpabilidad (arts. 511, 1067, 1109). Extraneidad genérica cuando es extraño al deudor, y específica cuando es extraño a la actividad. Sobreviniente a la constitución de la obligación Actual al tiempo del cumplimiento, en el sentido de que debe tener incidencia actual, o efectos al momento de cumplirse la obligación. Insuperable; es decir que una vez acaecido el hecho es posible superarlo y cumplir con la obligación. Tiene que ver con una imposibilidad jurídica. ¿Cómo debe ser la causal impeditiva del incumplimiento? Imposibilidad Física y jurídica. La imposibilidad física proviene de circunstancias de hecho, y la jurídica de circunstancias de Derecho. Imposibilidad absoluta y relativa. La imposibilidad es absoluta cuando, como consecuencia de un caso fortuito, ninguna persona puede cumplir con una determinada obligación; es en cambio relativa cuando quien no lo puede hacer es el deudor de esa obligación, la que eventualmente podría ser cumplida por otro. Total/parcial – en relación al objeto de la obligación; de acuerdo con los principios de identidad e integralidad. La imposibilidad es total cuando la obligación in totum no puede ser cumplida. En cambio, es parcial cuando el deudor, está en condiciones de cumplir en parte la obligación contraída, lo cual autoriza al acreedor a optar entre elegir tal cumplimiento o tener por disuelta la obligación. Transitorio/definitivo – relativo al tiempo. La imposibilidad es definitiva cuando la obligación nunca podrá ser cumplida, por lo cual trae aparejada la liberación del deudor. Es temporaria cuando impide el cumplimiento mientras duren los efectos del caso fortuito, pero luego el obligado debe cancelar su deuda de la manera estipulada, liberándose únicamente de responder por los daños sufridos por el acreedor en razón de la demora ocurrida. Siempre que el Acreedor siga teniendo interés en la prestación. 27

Quid de la generalidad. La doctrina se pregunta si para poder invocarse el caso fortuito es necesario probar que nadie puede cumplir o si es posible invocarlo cuando solo el deudor no puede cumplir. La generalidad no es un requisito del caso fortuito. Es decir: el evento no tiene por qué afectar a un grupo indeterminado de personas, siendo bastante que incida sobre el deudor de que se trata, de manera que cualquier deudor —en su misma situación— se habría visto impedido de cumplir. Entendemos que basta con que no pueda cumplir el deudor. Efectos. El caso fortuito es exonerativo de responsabilidad, por lo que cuando se configura libera al deudor del cumplimiento de la obligación, como así también del deber de indemnizar los daños (responder). Para que tenga ese efecto, es necesario que el caso fortuito esté conectado en una relación causa-efecto con el incumplimiento obligacional.

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Excepciones: Cuando se asume el caso fortuito ya sea por medio de una cláusula de responsabilidad en cuyo caso asumo un único supuesto de caso fortuito. O por medio de un pacto de garantía, cuando asumo todos los casos fortuitos. Solo se aplica al campo contractual. Art. 513 inc. 1. Cuando el caso fortuito deriva de la culpa. Se trata de una excepción impropia, porque en realidad cuando hay culpa no se dan los presupuestos del caso fortuito (que sea ajeno al deudor). Es decir que responde por haber actuado con culpa. Cuando el caso fortuito es posterior a la constitución en mora. El deudor moroso no puede invocar el caso fortuito como eximente. Esta excepción tiene su fundamento en el hecho de que el deudor moroso asume los riesgos del incumplimiento obligacional por cuanto, de haber pagado la deuda en tiempo propio, el caso fortuito no habría tenido relevancia. Es menester aclarar que entre la mora y el caso fortuito debe existir un nexo causal: aquélla debe ser la causa de éste; de lo contrario se torna aplicable el artículo 892 del CC, que consagra una contra excepción, por cuanto si la cosa igualmente hubiera perecido en manos del acreedor, la mora del deudor carecería de relevancia y, por lo tanto, el obligado se eximiría de responder. Cabe recordar que no podrá valerse de ese artículo es poseedor vicioso o de mala fe. Cuando la ley establece que en determinados casos el caso fortuito no es exonerativo. Ej. En la ley de accidentes de trabajo se establece que sólo exonera el caso fortuito ajeno a la actividad del empleador. En estos casos, el caso fortuito exonerativo es el específico. Art. 789 CC (el que de mala fe recibe una cosa en pago, responde por los daños que ella sufra aun cuando sean causados por caso fortuito); Art. 1557 CC (impide al locatario de un predio rústico alegar el caso fortuito para remitir total o parcialmente las rentas). Algunos supuestos jurisprudenciales. Los tribunales han aplicado los conceptos expresados sobre caso fortuito en diversos fallos, con estos lineamientos: Hechos naturales. Los hechos naturales que ha sido calificados como caso fortuito son: terremotos, maremotos, sequías excepcionales, lluvias mayores que las ordinarias, temblores de tierra, inundaciones, crecientes extraordinarias, vientos fuertes, etcétera. Los hechos de la naturaleza deben ser apreciados de acuerdo con las circunstancias en que acontecen. Por ejemplo, un temblor de tierra en Mendoza no puede ser tenido por caso fortuito, a menos que alcance una intensidad desusada; pero ese mismo temblor en la provincia de Corrientes, es un caso fortuito.

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Hechos del príncipe. En ciertos supuestos el deudor puede verse Impedido de cumplir con la obligación a su cargo debido a un acto de autoridad pública. Este acto puede consistir por ejemplo, en una ley (p. ej. una ley de locaciones que prorroga la vigencia del contrato e impide que el dueño entregue el inmueble desocupado a un comprador) o en un decreto del Poder Ejecutivo. Es irrelevante si dicho acto es legítimo o arbitrario, lo único que importa es que sea imprevisible y obste al cumplimiento de la obligación (es decir, la torne imposible). Huelgas. La huelga puede ser legal o ilegal. Es legal cuando se reclama algún beneficio de índole gremial y se cumplimentan todos los requisitos que la ley impone a la huelga. La jurisprudencia ha dicho que cuando la huelga es ilegal configura caso fortuito, porque implica una actitud intempestiva adoptada por los obreros, generalmente motivada por circunstancias ajenas al trabajo. En cambio, no es posible invocar como caso fortuito la huelga legal. Incendio. Art. 1572 CC dispone que, en materia de locación de cosas, "el incendio será reputado caso fortuito", por lo tanto, su sola producción libera de responsabilidad al inquilino, sin que éste tenga que demostrar su carácter fortuito. Es decir que todo incendio es considerado caso fortuito, a menos que el locador demuestre la culpa del locatario. Esta norma es anómala y ha sido criticada porque invierte indiscretamente la carga de la prueba ya que en realidad prácticamente siempre el incendio es causado por alguien. En un primer momento la jurisprudencia la extendió por analogía a otros contratos pero, actualmente, se considera que sólo es aplicable para la locación de cosas: en otros contratos, el que invoca el caso fortuito debe probarlo. Hecho de un tercero. Puede ocurrir que el hecho imprevisible e irresistible de un tercero, no dependiente o subordinado del deudor, impida el cumplimiento de la obligación. En tal caso, el obligado puede alegarlo como fuerza mayor exonerativa de su responsabilidad. Ej. Robo a mano armada de lo que se debía entregar; el cruce repentino de la calzada por un menor que provoca la detención brusca de un colectivo que ocasiona perjuicios a los pasajeros; etcétera. El hurto no es considerado caso fortuito, porque generalmente acontece por negligencia del deudor en la guarda de la cosa hurtada. Clausula de irresponsabilidad. Se puede pactar que de acaecer un hecho cuya característica como caso fortuito es dudosa, el deudor se exonera de responder. IMPOSIBILIDAD DE PAGO. Se aplica lo relativo al caso fortuito. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. Los pactos deben ser cumplidos, siempre que las condiciones de contratación permanezcan iguales. Es decir pacta sunt servanda rebuc sic stantibus. Sin embargo, puede ocurrir que las circunstancias fácticas imperantes al ser celebrada la obligación varíen al tiempo de su cumplimiento, de modo imprevisto o imprevisible para las partes, tornando excesivamente oneroso el pago de la prestación que es contenido de la obligación. Una interpretación de buena fe (lealtad) impide que si cambian las circunstancias, el acreedor pretenda ser pagado del mismo modo. La equidad o paridad prestacional se rompió y a raíz de ello el cumplimiento se torna dificultoso por su desmesurada onerosidad. 29

Las partes deben tratar de llegar a un justo equilibrio por medio de la realización de sacrificios equivalentes. (Teoría del esfuerzo compartido de las leyes de emergencia). Art. 1198: “En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”. Situación previa a la reforma de la ley 17.711. Vélez repudia a la imprevisión, él entendía la buena fe como pagar tal como fue celebrado el contrato. Sin embargo, aún sin el 1198, la imprevisión tendría efecto por los artículos 520 y 521 del CC, ya que en el campo contractual, en caso de culpa se responde por las consecuencias “inmediatas y necesarias”. En caso de dolo se extiende también a las consecuencias mediatas previstas y previsibles. Nunca se responde por las imprevisibles, por lo que en tales casos, el deudor podría exonerarse. Otra doctrina aplicaba el Art. 953: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”. Para poder introducir la teoría de la imprevisión en la reforma del CC, necesitaba buscar un fundamento para los efectos. Fundamentos de la teoría de la imprevisión. Existían dos corrientes mayoritarias de opinión: 1. Teoría de la presuposición equivalente. 2. Teoría de las bases del negocio jurídico. Teoría de la presuposición equivalente. En todo contrato las partes ponen las cláusulas esenciales. Hay cosas que no ponen porque, aún tomando las máximas precauciones, es imposible que expresen todo lo que han tenido en cuenta al contratar, por cuanto dan algunas circunstancias por presupuestas, pero que integran la voluntad contractual. Una de aquellas presuposiciones es que se mantenga el equilibrio prestacional. Si llega a faltar ese presupuesto que integra la voluntad contractual el acto celebrado pierde validez, y las obligaciones que nacen de él dejan de existir por carecer de causa. Por lo tanto, si se rompe el equilibrio, es ruptura funciona como condición resolutoria no desarrollada, y por su operatividad, la parte que se perjudica puede pedir la resolución contractual. 30

Crítica. La presuposición incluye solo lo que en ese momento se tiene en cuenta. Algunos entienden que la teoría serviría únicamente para circunstancias vigentes al momento de celebración del contrato pero no para circunstancias posteriores. Teoría de las bases del negocio jurídico. Esta postura doctrinaria estima que para la celebración de un contrato, las partes tienen en cuenta ciertas circunstancias básicas que son propias del negocio jurídico en cuestión (p. ej. la equivalencia de las contraprestaciones en los contratos bilaterales). Así, El negocio jurídico tiene ciertas bases firmes que debe existir para que se pueda celebrar. Si alguna de las bases se destruye, o si no se dan o resultan modificadas, cae el acto por haber desaparecido las bases que lo sustentaron. Por lo tanto caería el contrato porque no subsiste (insubsistencia) de la base del negocio jurídico. ¿Cuando la equivalencia prestacional es la base del negocio jurídico? Postura subjetiva – la equivalencia prestacional es base del negocio jurídico cuando las partes en forma recíproca entendieron que para la otra era base del negocio jurídico. Crítica: la prueba es sumamente dificultosa. Postura objetiva. Se consideran como bases del negocio jurídico aquellas circunstancias cuya existencia o subsistencia es objetivamente necesaria para que el contrato subsista como regulación dotada de sentido. La objetividad está dada porque para establecer si u n a determinada circunstancia es base del negocio jurídico, se prescinde por completo de si ella ha sido o no esperada por las partes. Por lo tanto, si desaparece la relación de equivalencia entre las contraprestaciones, que es la base de todo contrato bilateral, se arruina el sentido del acto, no pudiendo subsistir como tal. Ej. En el contrato de compraventa, es base de ese contrato la equivalencia prestacional. Postura mixta – impera en el CC. La postura de la buena fe es la que fundamenta el 1198. Existen tres requisitos para invocarla:  

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Que las partes en forma recíproca entienden que para la otra era la base del negocio jurídico. (postura subjetiva). Que las partes están convencidas de que en toda la vigencia del contrato subsistiría la equivalencia prestacional. Si hubiésemos dudado de que subsistirían las bases durante todo el contrato, ninguno hubiese tenido inconveniente en establecer una condición resolutoria que contemplara la situación. ¿A qué contratos se le aplica la teoría de la imprevisión? El artículo dice que se aplica a “los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada”. Los efectos de los contratos pueden clasificarse:

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Conforme al tiempo: inmediatos y diferidos. Los inmediatos son aquellos que no están sujetos a una condición suspensiva ni a un plazo inicial. Algunos entienden que serían los que no están sujetos a ninguna modalidad. Sin embargo esto es incorrecto porque esos son los puros y simples. La condición suspensiva es aquella que condiciona la existencia del contrato al acaecimiento de un hecho futuro e incierto. El plazo es un hecho futuro y cierto, que fatalmente 31

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va a acontecer. La teoría de la imprevisión de aplica solamente en los contratos de efecto diferido, y no en los de efecto inmediato. En virtud de cómo producen los efectos: instantáneos y permanentes. Los instantáneos son los que con una sola prestación se agota el contenido prestacional/ de la obligación. Es decir son contratos de prestación única. Ej. Debo una lapicera; el contrato se agota cuando la entrego. Es permanente cuando el contrato perdura en el tiempo, es decir que tiene un efecto continuo/continuado – que no admite solución de continuidad; o periódico o de tracto sucesivo – Ej. pagar el alquiler. La imprevisión no se aplica en los de efecto inmediato, siendo diferido se aplica tanto a instantáneos como a permanentes.

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Bilaterales - cuando existen prestaciones recíprocas. Se aplica la teoría a aquellos conmutativos – ventaja cierta y determinada; sean oneroso o gratuitos.

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Unilateral oneroso conmutativo. Se aplica la teoría. Critica: No tiene sentido que se deje de lado la teoría de la imprevisión en el caso de contratos gratuito, ya que en este caso resultaría que no puedo rescindir el contrato aun cuando no recibo nada a cambio. Si es posible cuando es bilateral, con más razón debe serlo cuando es unilateral y gratuito. De lo contrario se estaría cayendo en la inconsistencia de tratar con mayor rigor a quien hace una liberalidad, que a quien obtiene una contraprestación con el cumplimiento de la prestación a su cargo.

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Contrato aleatorio – la ventaja está sujeta a un álea. No se puede aplicar la teoría de la imprevisión por el alea propio del contrato., pero si cuando el alea es ajena a la propia del contrato. Ej. Contrato de renta vitalicia. Diferencia con el caso fortuito: Si bien es cierto que el caso fortuito y la imprevisión tienen caracteres comunes, difieren en cuanto a que: 1) el primero implica imposibilidad de pago y, en cambio, en la segunda el pago se torna dificultoso pero no imposible; 2) en aquél existe una imposibilidad jurídica de cumplir y, por lo contrario, en ésta la imposibilidad es económica; 3) el caso fortuito rige en los ámbitos contractual y extracontractual, pero la imprevisión sólo juega en el campo contractual, y en determinados supuestos. En la Teoría de la Imprevisión se dan todos los requisitos del Caso Fortuito, menos el de la insuperabilidad. – el cumplimiento no es imposible sino excesivamente oneroso. En ambos no debe haber culpa ni mora determinante de mayor onerosidad. Se diferencia de la lesión por cuanto en el caso fortuito la desproporción es sobreviniente y por un hecho extraño a las partes. En la lesión es consecuencia del aprovechamiento de unas de las partes de la necesidad, ligereza de la otra. Efectos. La aplicación de la teoría de la imprevisión, habilita a quien la solicita a pedir la resolución del contrato – en realidad es rescisión porque opera para adelante. No es una cláusula resolutoria. El acreedor, ante el pedido de rescisión planteado por el deudor, puede imponerle la subsistencia del vínculo creditorio ofreciendo mejorar equitativamente las condiciones del contrato restableciendo la equivalencia de las prestaciones. La revisión de los nuevos términos contractuales queda librada a la decisión judicial. El concepto “condiciones del contrato” es más amplio que la prestación ya que puede incluir, amplia o disminuir la prestación, la duración, etc. Son los efectos del contrato. 32

Caso de hecatombe económica – La mora era irrelevante. Aún el deudor moroso podía invocarlo en esa situación. EJERCICIO DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORIAS. LEGITIMACIÓN Legitimar es otorgar virtualidad al otro para poder accionar -Pasiva: para el autor del hecho ilícito o para el responsable sobre los que se puede ejercitar la acción. Legitimación activa. Es la aptitud para demandar por indemnización. Cuando lo que se busca es la reparación de los daños lo que conviene es quedarse en el fuero civil. De cualquier modo por aplicación del Art. 29 del Código Penal se puede pedir todo al juez penal  se le pide al juez penal que además resarza los daños. Tiene legitimación activa para accionar por indemnización el damnificado, siempre por daño propio, sea que reclame por daño directo o indirecto. Es decir, por el sufrido “directamente en las cosas de su dominio o posesión”, o “por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades” (art. 1068 CC). Y por el sufrido “aunque sea de una manera indirecta (art. 1079 CC)  es el daño que rebota sobre un tercero. El damnificado debe ser titular de un derecho subjetivo, o de un interés simple, interés colectivo, acciones de clase, interés difuso. Antes solo podía accionar quien estuviera lesionado en un derecho subjetivo y en interés legítimo. Se limitaba al derecho de acción por la seguridad jurídica. Se produjo luego un gran viraje, se puede invocar interés simple, interés colectivo, acciones de clase, interés difuso. Por el avance del derecho de daños, cada vez hay más legitimados activos; y cada vez hay más daños resarcibles. Ej. Doctrina del plenario Fernández con el Puente: puede accionar la concubina. Titulares de un Derecho Subjetivo  es un interés jurídicamente protegido. En caso de homicidio “la viuda e hijos del muerto” (art.1084 CC); en caso de lesiones o de calumnias e injurias, “el ofendido” (arts. 1086 y 1089 CC); en caso de resolución del contrato, “la parte que haya cumplido” (art. 1204 CC). Titulares de cierto interés  tendencia actual de ampliar el concepto de daño jurídico en punto a los legitimados para reclamarlo, se confiere legitimación activa a los titulares de intereses legítimos, de intereses colectivos y de intereses difusos. En algunos casos, para reclamar daños; en otros para promover otro tipo de acciones, por ejemplo las preventivas. Titular de un interés legítimo  ocupa una posición intermedia entre el derecho subjetivo y el interés simple, y tiene una protección jurídica más débil que el derecho subjetivo. Ej.: el caso de la concubina, a la que el art. 1078 CC no incluye entre los legitimados para reclamar la reparación del daño moral, pero (como titular de un interés legitimo) puede invocar el art. 1079 CC en cuanto ha recibido el daño de “de una manera indirecta”. Interés simple: es el interés que asiste a quien carece de un derecho subjetivo para reclamar a titulo propio. Se le concede acción iure propio. Intereses Colectivos  el que corresponde a quienes forman un grupo asociativo no ocasional, integrado en razón de bienes jurídicos comunes, y que cuenta con un ente representativo, por ej. una asociación de consumidores. Las acciones emergentes son denominadas colectivas. En las acciones de clase una persona o un grupo de personas asumen la representación de un gran número de individuos que tienen un interés común, pero no actúan personalmente por el escaso 33

valor del interés individual, o no pueden formar un litisconsorcio por tratarse de una clase demasiado numerosa. Intereses Difusos  al que corresponde a personas indeterminadas, que no forman un grupo unido por un vínculo o nexo común previo, pero conviven en una situación común y reclaman un bien indivisible. Ej.: el interés de cualquier persona en la preservación del medio ambiente. Corresponde a un conjunto indeterminado de personas.

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HOMICIDIO: Caso del homicidio: Quién está legitimado? Son damnificados directos  1084: la viuda e hijos del muerto. Lo que se resarce NO es la vida del muerto, sino lo que deja de ingresar por ser el muerto el sostén del hogar. Se considera el lucro cesante hasta el fin de sus días teniendo en cuenta el oficio, profesión. Es un daño presumido. No tienen que probar que hubo daño. Se presume que hay un deber alimentario. Los herederos forzosos (ascendientes, descendientes y cónyuge –arts. 1084 y 3592 CC-) son damnificados directos en el sentido del art. 1079 CC: la muerte del causante les provoca un daño a ellos, y se computa su situación, no la del muerto. Pero también existen damnificados indirectos en el sentido de dicho art. 1079, que tienen acción: son aquellos que, no siendo herederos forzosos, reciben de rebote el daño derivado de dicha muerte; por ejemplo, la concubina o la guardadora de un niño, que le había sido entregado de muy corta edad. Se discute que sucede con el viudo se muere la mujer. Primero no se resarcía por ese daño. Con el correr del tiempo cambia el criterio, y ahora se entiendo que el artículo comprende el caso del viudo o viuda. Lo que dejaba de ganar el marido por el trabajo de la mujer en la casa. ¿Hijos Discapacitados? Como los menores, están sujetos a la patria potestad. ¿Hijos Mayores? ¿U otros damnificados? 1085 CC  los herederos forzosos son los que pueden accionar, pero éstos tendrán que probar el daño, no hay presunción. Ej. Hijos mayores-. ¿Gastos Funerarios? ¿Quién está legitimado para pedirlos? 1084  deben ser abonados por el autor o responsable. El que está legitimado es el que efectuó el gasto y lo puede probar. ¿Hermanos u otros damnificados indirectos que no son herederos forzosos? Código Penal autoriza a cualquier familiar. El CC entiende que siempre que el daño afecte in interés legítimo, un interés simple, interés difuso o colectivo, puede pedir el resarcimiento del daño pero debe probarlo. 1084  siempre y cuando pruebe que hay un daño y además el daño debe afectar un interés legítimo o simple. Daño moral en el Homicidio: en principio no se puede probar en realidad se prueba por presunciones. Hay una presunción de daño. 522 ámbito contractual: el juez podrá establecer la responsabilidad del daño moral. 1078  ámbito extracontractual + comprende el daño moral. Es obligatoria la reparación. El legitimado es el damnificado directo en el caso de muerte, los que tienen derecho son los herederos forzosos. 34

Para algunos todos los que no están en el 1078 no pueden pedir daño moral. 1099  Iure hereditatis. Acción que corresponde por el daño moral sufrido por el causante en vida, ej.: injurias y calumnias. Para que los herederos universales puedan pedir la reparación del daño moral, el muerto debe haber iniciado antes de morir la acción. En realidad continúan la acción, porque se sobreentiende que si el muerto no inició la acción es porque no se sintió agraviado. El fundamento del requisito que lo haya iniciado es para ver si lo experimentó. Si se muere luego del daño y no pudo iniciar la acción porque no tuvo tiempo material para hacerlo, por ejemplo, si estuvo en un hospital sufriendo y luego murió, se puede también accionar por el 1099 No existe contradicción entre los Art. 1078 y 1099. El primero es para los herederos por el daño propio experimentado, y el segundo por el daño sufrido por el causante en vida. Por lo tanto puede accionarse por ambos simultáneamente. Daño psicológico, es diferente del daño moral: El daño psicológico es el que afecta la estructura orgánica. tiene perdurabilidad + genera discapacidad psíquica + hay que ofrecer pruebas. Es valuada por peritos. Ambos daños son independientes.¿Concubina? “Fernández c. El Puente”  En el plenario se concede a la concubina acción para reclamar por el daño patrimonial, siempre que no hubiera impedimento de ligamen. Está afectada en un interés simple. Nada dice del daño moral, pero podría actuar por un daño moral afectada en un interés simple. Hubo un fallo de Mar del Plata que autorizó la reparación del daño moral para la concubina. La Corte Suprema de Buenos Aires declaró inconstitucional el art. 1078 CC. No obstante, por el juez de los artículos 1079 y 1068  se puede pedir la reparación de todo daño, incluso el daño moral ¿Hermanos? ¿Padres?  1068, 1079 y los principios generales del derecho. Adecuar la norma con justicia al caso concreto, buscar la equidad. Corresponde indemnizar a los padres y los hermanos por el daño moral por aplicación de los Art. 1068 y 1079 de la forma explicada anteriormente. Diferentes hermanos pueden tener diferentes parámetros o magnitudes de sufrimiento del daño. Prueba del daño moral: Algunos dicen que en el campo contractual debe ser probado (art. 522 “…podrá…”) En el ámbito extracontractual se presume. Sin embargo esto es errado porque el daño moral es igual en cualquier situación, independientemente de la órbita. El daño moral se prueba por presunciones. Es decir que se prueba mediante indicios, de las circunstancias que rodean el evento que provoca el daño moral que permiten aseverar la existencia de daño moral. Las primeras pueden probarse, mientras que no es posible probar el daño moral.

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¿Quién está legitimado para actuar? empresa aseguradora  se subroga (legal) en los derechos del acreedor damnificado. (768) también contrato de seguro existe la acción sui generis “directa” entre el autor o la compañía aseguradora del autor. Es una especie de acción directa ya que se demanda al autor y se cita a garantía a la aseguradora- le es oponible la sentencia pero no es 100% directa porque en tal caso puedo demandar directamente a la aseguradora Empleador, puede iniciar demanda contra el autor del hecho ilícito o el responsable por reintegro de lo pagado. Renuncia o Transacción: art. 1100 CC, la acción civil es renunciable, pero la renuncia del damnificado directo no enerva la acción de los damnificados indirectos. Sucesión mortis causa: La acción por indemnización pasa a los herederos (art. 3279 CC), salvo daño moral para el que rige el 1099.

Otros casos:  Cesión: La acción indemnizatoria puede ser transmitida mediante la cesión de derechos.  Subrogación: El derecho de subrogarse que corresponde a ciertos terceros que pagan involucra la facultad de demandar en juicio. Ej. del caso de la compañía aseguradora del causante del daño.  Saldo de la cobertura del seguro: Aunque la víctima del daño haya cobrado la indemnización de manos de la compañía de seguros, está también legitimada para accionar contra el responsable por la diferencia entre el monto del daño y lo que haya percibido.

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Legitimación pasiva: Pueden ser demandados por indemnización el responsable directo y el indirecto. El que realizó personalmente el acto dañoso o quien debe responder por tratarse de un hecho ajeno que lo compromete o de un daño causado con intervención de una cosa suya de la que es guardián. Autor del hecho ilícito Coautor del hecho ilícito Partícipe Encubiertos Instigador Empresa aseguradora del victimario es sujeto pasivo de la acción, va citado en garantía. no es una acción directa  se tiene que demandar al deudor. La víctima puede actuar directamente “sui generis” contra la aseguradora del victimario.  “El deudor de mi deudor de mi deudor”.

Sucesión Mortis Causa: Conforme el art. 1098 CC la víctima tiene acción contra los sucesores universales, salvo el beneficio de inventario. La deuda se divide a prorrata entre los herederos. Otros Casos: El asegurador: La compañía aseguradora puede ser demandada por la victima del daño en las siguientes situaciones: 1) si ella es la aseguradora, en virtud del contrato de seguro; y 2) si se trata de la aseguradora del causante del daño, por medio de la citación en garantía. La línea de transporte: La jurisprudencia asignó responsabilidad al concesionario por tratarse de una sociedad de hecho, o por aplicación de la responsabilidad refleja por acto del dependiente.

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Hecho con pluralidad de intervinientes: La jurisprudencia dominante sostiene que la víctima del daño en el cual intervino una pluralidad de sujetos no tiene porque investigar su mecánica y puede demandar a cualquiera de aquéllos.

INTERDEPENDENCIA ENTRE ACCIONES CIVILES Y PENALES. Un mismo hecho puede producir efectos civiles y efectos penales. Distintos sistemas. Existen varios criterios respecto de la relación entre la acción civil indemnizatoria y la acción criminal: 1. Independencia. Uno es independiente del otro, no es relevante para el ambiente penal lo que se diga en el civil. 2. Unidad. Supone que la indemnización, en caso de delito penal, sólo puede ser reclamada ante el juez en lo criminal. La unidad puede ser forzosa, o voluntaria. 3. Interdependencia, Este sistema admite la interrelación de las acciones civil y criminal, siendo una dependiente de la otra. Particularmente en el Derecho argentino el civil depende del penal. En un primer momento el código sostenía la independencia de las acciones civil y penal. Ello llevaba necesariamente a sentencias contradictorias. Actualmente, se pretende que no exista contradicción entre la acción penal y civil, para evitar la existencia del problema del escándalo jurisdiccional. Juicio civil con sentencia previa al inicio del juicio penal. El fallo civil queda firme, hace cosa juzgada. En principio, "la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influirá en el juicio criminal, ni impedirá ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él tenga relación" (Art. 1105 CC). Además, "cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservará todos sus efectos" (art. 1106 CC). Proceso civil posterior o simultáneo a proceso penal. El juez civil debe esperar para dictar sentencia, a que lo haga previamente el juez penal. "Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación (sentencia) en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal" (Art. 1101 CC). El proceso civil puede continuar, pero lo que no se puede es dictar sentencia antes del juez penal. La sentencia penal tiene una influencia decisiva en la civil. Las acciones son entonces interdependientes, la penal prevalece sobre la civil. En el fuero civil, la prueba producida en el fuero penal es receptada, y no puede ser desechada aunque las pericias no son determinantes para el juez.

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Excepciones. No obstante, el juez en lo civil puede dictar sentencia aunque esté pendiente el proceso penal, en las siguientes situaciones: Si el acusado fallece (art. 1101 inc. 1 CC), ya que se extingue la acción penal. Si está ausente, sin que se conozca su paradero (art. 1101, inc. 2 CC) – el juicio penal no puede seguirse en ausencia del acusado. Siempre que haya paralización temporaria o definitiva del proceso penal, ej., por amnistía, prescripción, indulto, perdón del ofendido en su caso, etcétera. 37

Cuestiones prejudiciales. Ciertas cuestiones son prejudiciales respecto de la acción criminal, y constituyen una limitación al principio por el cual no se puede dictar sentencia civil antes que la penal. Por el contrario, en primer lugar es necesario que se pronuncie el juez civil, de forma previa para que sea viable el inicio del proceso penal. Art. 1104 del CC: "si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales, cuya decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada". Las cuestiones prejudiciales, son: A. las que versan sobre la validez o nulidad de los matrimonios, por ejemplo, para juzgar la existencia o inexistencia de adulterio, de bigamia, o de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. B. antes, eran cuestión prejudicial, las que versan sobre la calificación de las quiebras de los comerciantes. Pero esto ha perdido actualidad: según el artículo 242 de la ley 19.551, "la acción penal que correspondiere es independiente de la calificación de la conducta", y "la resolución dictada por el juez en lo comercial no obliga al juez penal ni importa cuestión prejudicial". Lo que ahora es cuestión prejudicial es la declaración de la Quiebra.

Incidencia de la sentencia en el fuero penal sobre la sentencia civil. El proceso penal puede concluir por condenación del acusado, por absolución o por sobreseimiento. Ello va a tener diferentes consecuencias en el proceso civil. Sentencia Condenatoria, "Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado" (art. 1102, CC). La sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada, y obliga al juez civil sobre: (1) en cuanto al hecho y (2) en cuanto al autor y la culpa, El juez en lo civil no podrá, pues, desconocer el hecho como no realizado, o considerar que el condenado no tuvo culpa; pero no constituye obstáculo para que el juez en lo civil decida que hay culpa concurrente de la víctima, ni para que tenga plena libertad en la determinación del monto indemnizatorio. Siempre que hay culpa penal, hay culpa civil. La sentencia no hace cosa juzgada respecto al monto de daños y perjuicios (el juez no se pronuncia porque no se lo pide). Sentencia Absolutoria — la sentencia criminal (1) hace cosa juzgada en cuanto a la inexistencia del hecho (art. 1103, CC), (2) no la hace en cuanto a la inexistencia de culpa. Ello puede ser revisado en el fuero civil. De tal manera, el juez en lo civil estaría impedido de tener por cierto un hecho que el juez en lo penal, al absolver, consideró inexistente; pero la absolución recaída por inexistencia de culpa (penal) no lo ata, y puede decidir que, no obstante, ha habido culpa (civil) del demandado. Por cierto que cuando la culpa es irrelevante para asignar el deber de reparar (responsabilidad objetiva), nada obsta a que el juez en lo civil fije el monto indemnizatorio con prescindencia de esa absolución.

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Sobreseimiento. Antes se distinguía entre el sobreseimiento definitivo y provisorio. El plenario ("Amoruso c/ Casella",) distinguía estas categorías, y entendía que cuando era definitivo, tenía los mismos efectos que la sentencia absolutoria (hacía cosa juzgada sobre el hecho pero no sobre el monto.) Cuando era provisorio no hacía cosa juzgada en relación con nada, ya que el juez no se había expedido. Actualmente, el sobreseimiento sólo puede ser definitivo, y no hace cosa juzgada "en absoluto". De tal manera el juez en lo civil queda en plena libertad para decidir que hubo tal hecho, y que existió culpa del demandado, con independencia de lo resuelto por el juez del crimen. El fundamento es que el damnificado no pudo contrarrestar todo lo que el procesado pudo alegar en sede penal. No obstante, la jurisprudencia estima que el sobreseimiento implica una presunción de inocencia, que debe ser destruida por prueba concluyente rendida en sede civil, y que en principio es improcedente pretender una sentencia que condene a pagar indemnización si no son aportados elementos de juicio distintos de los ponderados por el juez en lo penal. En doctrina se ha cuestionado el acierto de aquella solución cuando el sobreseimiento recae por inexistencia del hecho, o de autoría por parte del sobreseído: en estos casos habría un escándalo jurídico si el juez en lo civil pudiera tener por autor del hecho a quien fue sobreseído por el juez en lo penal en virtud de que éste no lo consideró autor de dicho hecho. REPARACIÓN DEL DAÑO. Existen diferentes sistemas en relación a la extensión de la reparación del daño, según ponderen o no, como circunstancia determinante, la subjetividad del responsable. 1. Sistema objetivo. El carácter objetivo de este sistema está determinado porque el grado de subjetividad del agente —dolo o culpa— no influye para calibrar la medida de los daños resarcibles. Sólo considera el daño producido sin importar el factor de atribución. En la órbita contractual el obligado debe "reponer el estado que existiría si la circunstancia que obliga a la indemnización no se hubiera producido", y en la extracontractual debe indemnizar a la víctima "el daño causado". 2. Sistema subjetivo. La medida de la culpabilidad determina la extensión del resarcimiento, en lo contractual y en lo extracontractual. Es decir que considera el factor de atribución, con más relevancia que daño. 3. Sistema mixto. Para determinar la reparación que corresponde considera tanto el daño como el factor de atribución. Este es el sistema de nuestro código que establece que sin daño no hay resarcimiento: En el sistema argentino se atribuye una extensión diferente al deber de reparar en caso de incumplimiento doloso y culposo. En relación con el elemento objetivo: Art. 1.109. Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. 39

Art. 1.068. Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades. Art. 1.079. La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. No es punible la tentativa, debe existir daño. Establece diferentes extensiones del resarcimiento, de conformidad con los diferentes factores de atribución. Ámbito contractual: Art. 520. En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación. Culpa Art. 521. Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas. Dolo Art. 1.198. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión – de aquí surge el deber de seguridad. Art. 40 LDC que consagra el riesgo creado por el que responde de forma objetiva toda la cadena solidariamente. Extracontractual. Art. 1.109. Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. Art. 1113 – Daño causado con las cosas Art. 1.072. El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este código "delito". 1113- riesgo creado – riesgo provecho – garantía legal por el hecho del dependiente. Art. 1.071. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Inobservancia de las normas de buena conducta entre vecinos. 40

Concepto. La indemnización consiste en la reparación del daño. A ella tiene derecho el acreedor de una obligación contractual como efecto anormal que lo satisface por equivalente (Art. 505 inc. 3). En la órbita extracontractual es el contenido de la obligación a cargo del responsable, nacida del hecho ilícito generador de un daño. Fundamentos. El fundamento de la indemnización es el genérico del ordenamiento jurídico: la noción de justicia, y la equidad. 505 inc. 3. Es una solución equitativa. Pues bien: cuando el acreedor recibe la indemnización, recibe lo suyo, porque ha sufrido un menoscabo que es restablecido mediante dicha indemnización. Finalidad. La finalidad de la indemnización es resarcitoria, o sea, de equilibrio entre el daño patrimonial causado y la prestación que se impone al responsable. Su finalidad concreta es, en consecuencia, la satisfacción de la víctima, por el victimario, a través de una prestación patrimonial que se impone a este último a favor de aquélla. Pretende borrar el incumplimiento contractual, es decir poner a la víctima en iguales condiciones a las que estaría si hubiera cumplido o no se hubiera producido el ilícito. Volver las cosas al Estado anterior. El tope es la cuantía del daño. En principio no se busca la sanción del autor del daño.

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Caracteres. La indemnización; Es de origen legal – la fuente es el CC. 505 inc. 3. Es accesoria – sigue la suerte de la obligación principal. Si se extingue la obligación principal, también se extingue lo accesorio. Es condicional. Está supeditada al incumplimiento de la principal, que es bien la misma obligación contractual o el deber general de no dañar. Es patrimonial. Recae en una obligación de dar dinero (pecuniaria) o en una obligación de dar otra cosa, o de hacer (reparación en especie). Tiene siempre contenido económico. Es subsidiaria, en el sentido de que el acreedor de una obligación contractual puede pretender, en primer término, ser satisfecho en especie. Entra siempre en reemplazo. En la esfera extracontractual, en cambio, la obligación de indemnizar nace directamente del hecho ilícito. Cuando el daño es moratorio puede acumularse con el cumplimiento de la obligación principal. Es definitiva – una vez que el juez la establece ya no se puede volver atrás – no se puede innovar sobre el particular. Es resarcitoria, y no punitoria – el monto de la indemnización corresponde al monto de daño o de lo contrario existiría un enriquecimiento sin causa. En algunos casos es satisfactiva como por ejemplo el daño moral. La indemnización comprende el capital, los intereses y las costas. La reparación integral El llamado principio de la reparación integral sostiene que debe repararse todo el daño. Es decir que se busca borra íntegramente el hecho que produjo el daño. Ameal entiende que no existe la mencionada reparación integral porque en realidad nunca el daño puede ser completamente reparado ni pueden borrase completamente los efectos. Siempre existen límites cuantitativos y cualitativos a la reparación. Por ello, sólo tiene sentido hablar de reparación plena: se entiende por tal la que condice con la plenitud propia de cada ordenamiento jurídico, la que se obtiene según lo que cada ordenamiento jurídico atribuye al causante del daño. Eso, y nada más. Todo lo no reparado es una carga que soporta la persona perjudicada. 41

I. II. III.

El mismo ordenamiento establece limitaciones cuantitativas y cualitativas a la reparación. Ej. Se permiten las clausulas limitativas de responsabilidad en el campo contractual. En el campo extracontractual, en la vieja ley de accidentes laborales – por medio de topes. Dentro de los límites cuantitativos podemos mencionar que nunca se responde por las consecuencias remotas de los actos, y aun siendo estas consecuencias de aquellos, quedan sin resarcimiento (Art. 520,521, 1072, etc. del CC). 1069 – permite al juez disminuir el monto indemnizatorio al considerar la situación patrimonial del deudor, con fundamento en la equidad. A veces por esto no se obtiene una reparación plena. En algunos casos, procede, por el contrario, un resarcimiento mayor que el daño efectivamente producido: (1) cuando ha sido pactada una cláusula penal, (2) cuando son impuestas astreintes por un monto excedente al de los daños causados por la reticencia del deudor, (3) en el caso de las sanciones por inconducta procesal maliciosa. En tales casos se aumenta la esfera jurídicamente resarcible. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES. Son aquellos que ejercen una profesión liberal. Son sus características particulares: -

Autonomía técnica. Tiene normas particulares relativas a la ética. En algunos casos son los llamados códigos de ética. Colegiada, en algunos casos. Es decir que existen colegios que agrupan a los profesionales. Tienen obligaciones especiales inherentes a la materia/profesión a la que se dedican – intuitu personae. En estos casos la responsabilidad es en principio contractual. Responsabilidad del abogado. Surge cuando un abogado causa un daño con su obrar culposo o doloso, en su cliente o un tercero. La responsabilidad producto de dicho daño debe ser reparada. La obligación existente con el cliente es de origen contractual, y se obliga a una prestación de medios. El abogado no puede asegurar el éxito o resultado de la sentencia pero si debe tener en cuenta y cumplir sus deberes legales, tratando de llegar a un resultado favorable. Se obliga a un resultado para los casos de mandatarios judiciales. En tales casos el abogado debe controlar la actividad procesal del juicio. La naturaleza de la obligación entre el abogado y cliente puede ser de dos tipos:

1. Apoderado – Se rige por las normas del mandato. Representa judicialmente al cliente. 2. Letrado patrocinante – funciona como asesor o consejero legal. Son obligaciones de abogado: Tomas las diligencias necesarias Aplicar y conocer las normas jurídicas acordes al tema Actuar con prudencia.

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Sin embargo, con un tercero la relación es extracontractual. Ej. Obligado de una parte que actúa con negligencia o maliciosamente que produce el embargo de un tercero; en cuyo caso deberá responder por el daño. Ante casos de inconducta procesal, los jueces están facultados a sancionar ya que la ley le confiere facultades sancionatorias por la ley 1285/58 en su Art. 18. De conformidad con este se sanciona a los abogados con prisión domiciliaria por 5 días por obstruir el normal desenvolvimiento del proceso. EL Cpro. En su Art. 45.34 inc. 6 – sanciona con multa al abogado que actuare con temeridad o malicia. El tema de la cuantificación del daño es complejo. Se resarce por la pérdida de la posibilidad de iniciar un juicio o de llegar a sentencia. Por otra parte se pueden producir daños vinculados al derecho de privacidad, secreto, y derecho a proteger la información. Compensación del Daño con el Lucro: El hecho ilícito puede dar lugar a un daño y a un lucro. Cuando la víctima recibe ciertos beneficios a causa del daño; o al serle reparado el daño, se la coloca en situación ventajosa con respecto al estado anterior al hecho generador; en el momento de abonar la indemnización debe compensarse el daño con el lucro hasta el monto de la menor. La compensación es un modo extintivo de la obligación. Parte de la base de que deben ser computadas las circunstancias favorables y desfavorables generadas por el incumplimiento.

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Requisitos: Que el daño y el beneficio provengan del mismo hecho Que ese hecho haya sido la causa de ambos Debe haber un lucro Debe haber un perjuicio=Daño Relación causal entre el hecho del daño y la ganancia No tiene que haber una disposición legal que impida la compensación. Ej. edificar de mala fe el terreno ajeno, no se puede compensar porque hay una disposición legal que me lo impide. Esto no significa que no deba resarcir el perjuicio. Aun cuando el lucro sea mayor al perjuicio no se puede invocar este hecho para evitar pagar la indemnización. Siempre debe existir un resarcimiento del perjuicio. Del daño se deduce el beneficio obtenido. Si no está en condiciones de compensar el beneficio, no por ello la víctima va a quedarse sin reparación.

Conversión del derecho a la prestación en derecho a la indemnización: Art. 505 CC.Causas que la determinan: El acreedor tiene derecho a obtener la prestación, o sea, el cumplimiento espontáneo por parte del deudor, técnicamente denominado pago (efecto normal). Tiene también derecho a ser satisfecho obteniendo su finalidad, mediante la ejecución forzada o la ejecución por otro. 43

En ciertas circunstancias el acreedor puede prescindir de pretender que se lo satisfaga en especie y optar directamente por la indemnización. Cuando se frustra la posibilidad se transforma el derecho a la prestación en el derecho a la indemnización.

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Condiciones y Casos: Cuando hay una clausula penal y no se cumple  pago de la pena – derecho a indemnización. Cuando no procede la ejecución forzada Cuando no procede la ejecución por otro Cuando se torna imposible el pago por culpa del deudor Cuando se trata de una obligación de plazo esencial: cuando la prestación, aún siendo posible, carece de interés para el acreedor. Caso de la seña: La seña es una cláusula que se incorpora en los contratos y puede tener función penitencial o confirmatoria. La seña civil (penitencial) permite el arrepentimiento por lo que debilita el nexo contractual. El que se arrepiente pierde la seña más otro tanto. Si se arrepiente quien dio la seña, la pierde, y si lo hace quien la recibió, debe devolverla con otro tanto de su valor (arts. 1189 y 1202 CC). ¿Hasta cuándo cabe el arrepentimiento?: Plenario “Méndez c/ Perrupato de Ferrara” El arrepentimiento puede ser ejercitado sólo hasta dos momentos: 1) el de “principio de ejecución” del contrato; esto es, el de ciertos actos ulteriores a su celebración que implican comenzar a cumplir las obligaciones emergentes, por el efecto consolidatorio o confirmatorio del pago; y 2) el de la constitución en mora. Con posterioridad a cualquiera de ellos no es dable ejercitar esa facultad conferida por la seña. La cláusula “Como seña y a cuenta de precio” plantea dos situaciones contradictorias: si es seña, permitiría el arrepentimiento; pero el pago a cuenta de precio, como principio de ejecución, lo impediría. Conforme a dicho plenario, tal clausula “tiene una doble función sucesiva: como señal, si el contrato no se cumple, y a cuenta de precio en caso contrario”. Siempre y cuando exista la palabra “seña” se pueden arrepentir y si no es a cuenta de precio. La seña es una suerte de indemnización tarifada. Caso del pacto comisorio: En los casos de obligaciones recíprocas, frente al incumplimiento, la otra parte puede resolver el contrato. Es un pacto resolutorio sui generis, porque las prestaciones cumplidas se mantienen. Al inocente se le frustra el derecho a la prestación y se convierte en un derecho a la indemnización. El pacto comisorio puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se lo conviene: las partes establecieron en el contrato que ante el incumplimiento de una de las partes daba derecho a la inocente a resolver el contrato. Es tácita cuando existe como facultad implícita. Vélez no contemplaba el pacto comisorio tácito, si no estaba expresamente pactado no se podía resolver el contrato; pero en la parte especial da la posibilidad de pedir la resolución ante el incumplimiento. Con la reforma del 68 se introduce el pacto comisorio tácito. Para ejercitar el pacto comisorio expreso, basta con notificar el ejercicio de esta facultad para que produzca efectos.Tácito (art. 1204 CC): no se puede dar por resuelto ante el incumplimiento. Se exige al inocente que intime al otro por un plazo de 15 días o por un plazo menor si así se estipula el cumplimiento, y si no lo da por resuelto. Requisitos para que el daño sea resarcible: El daño para ser resarcido es el daño jurídico. Para que un daño sea resarcible debe: 44

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Ser cierto  El daño debe ser cierto en cuanto a su existencia misma, esto es, debe resultar objetivamente probable.Perdida de una chance (aparece como incierto). Lo cierto es la pérdida de chance. No tengo certeza de ganar pero tengo una chance. Se repara por la posibilidad de éxito frustrada. Se paga en proporción en relación con la probabilidad de ganar. El daño actual siempre es cierto. El daño futuro es cierto o incierto. Siempre que es cierto es reparable. Daño propiopropio o personal del reclamante. No se repara por daño ajeno. El accionante debe: 1) haber sufrido el daño; o 2) ser destinatario posible de una acción futura de quien lo recibió directamente. Puede ser directo o indirecto. El daño ser subsistente  que existe hasta tanto no haya sido reparado o indemnizado por el autor del daño o el responsable (ej. compañía aseguradora). Afectar un interés simple, legítimo, colectivo, difuso (Fernández con el puente). Antes solo derechos subjetivos, ahora basta la existencia de interés. Que el daño sea significativo  para la doctrina y jurisprudencia no se podría poner en marcha el aparato jurisdiccional por un daño ínfimo. Sin embargo entendemos que NO es válido el requisito (el enfoque está en la victima y reparación del daño). En realidad el fin de la justicia es “el derecho” independientemente de su contenido. Que el daño debe estar en una relación de causalidad adecuada entre el hecho violatorio y el daño (906) Es un requisito importante. Encuadramiento del daño en una categoría resarcible.- Ej. En algunos casos no se resarce el daño moral.

Prueba de la existencia y cuantía del daño: Lo que indefectiblemente hay que probar es la existencia del daño, tarea que corresponde al damnificado, pues la indemnización carece de sentido si aquél no es demostrado. También debe probarse la relación causal a nivel de adecuación.

1. 2. 3. 4. 5.

Hay casos en los que se presume el daño: Daño moral; intereses moratorios en deudas dinerarias; viuda e hijos (damnificados indirectos en el caso del homicidio; clausula penal seña. En el pacto comisorio NO se presume el daño. En estos casos, el daño se presume. Por ello no debe probarse directamente sino que hay que probarlo por indicios. Prueba de la cuantía. La cuantía del daño puede ser probado por quien solicita el resarcimiento. Sin embargo, aún cuando no lo haya hecho el damnificado, de conformidad con las facultades instructorias que le confiere el Art. 165 del Cpro 3° parte el juez tiene la potestad de valuar el daño, y deberá hacerlo: una vez que ha sido acreditado que existe el daño, “la sentencia fijara el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia este legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”.

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Valuación del daño. Valuar es poner un precio dinerario, cuantificar monetariamente el daño experimentado. La evaluación del daño puede ser: a. Convencional.Antes de que suceda el daño, puede hacerse por medio de una cláusula penal. La misma tiene una parte de “compulsiva” y una parte “compensatoria”. En relación con esta última, el daño y su valor quedan demostrados, y cumple así una función indemnizatoria. Se puede atacar la cláusula por abusiva pidiendo una reducción. Luego de acaecido el daño, puede valuarse convencionalmente por medio de la transacción. La transacción es un acto jurídico bilateral mediante el cual las partes haciéndose concesiones recíprocas extinguen obligaciones o derechos litigiosos o dudosos. Se trata de un acuerdo voluntario entre las partes, que funciona como modo extintivo de las obligaciones. b. Legal, cuando la norma tarifa el monto indemnizatorio. No hay prácticamente leyes que valúen el daño. Tal se daba en la ley de accidentes de trabajo (ley 24.028]. Algunos entienden que la última parte del Art. 626 sería una evaluación del daño. Sin embargo Ameal entiende que en tal caso hay una sanción de una inconducta procesal maliciosa, que no debería estar en el CC por ser materia delegada a las provincias es inconstitucional. c. Arbitral, sea que el daño se valúe por medio de árbitros, de amigables componedores o de peritos árbitros (arts. 736, 766 y 773, CPro), a los que se designa para resolver un litigio. A veces este modalidad está contemplada expresamente por la ley sustantiva. No tiene fuerza ejecutoria. d. Judicial cuando se defiere al juez la determinación del daño. Es la valuación más frecuente. El juez parte de la base que la indemnización es una deuda de valor, y por lo tanto, lo que se debe es un valor determinado. Las obligaciones de valor sufren oscilaciones en relación con la inflación; es decir que son reajustables en relación con la depreciación dineraria. En este momento están congeladas por las leyes que prohíben la actualización. Fecha de la evaluación Cuando el juez valúa el daño debe hacerlo de modo que sea lo más real posible por lo que debe ser valuado a la fecha de la sentencia, o a la fecha más próxima a ella. La jurisprudencia consagra esta solución. Excepciones. En ciertos casos, sin embargo, la determinación del quantum debido es efectuada con relación a otra época: 1. Si el deudor debe cosas inciertas fungibles. La evaluación es hecha al tiempo del incumplimiento. Se basa en que en aquel momento el acreedor pudo haber intercambiado lo debido por otro de igual cantidad y calidad. Existe culpa del acreedor si no lo hizo. Esta excepción solo se aplica siempre que el acreedor no hubiera pagado el precio porque si ya lo hizo no corre la excepción. 2. Si el daño representó un valor mayor en tiempo anterior al de la sentencia. Ej. Si tengo un taxi que puedo continuar explotando por 2 años más, si la sentencia tarda 3 años, al momento de la sentencia, el valor del taxi será notablemente menor al que este tenía al momento del daño. Ej. Cuadro. Si tuvo un mayor valor de haberlo tenido en mi poder lo hubiera enajenado. 3. Cuando se trata del incumplimiento de la obligación de escriturar un inmueble. Ej. Ventas sucesivas de un inmueble, y se confiere únicamente a uno de los compradores la posesión del inmueble. Los 2 anteriores demandan por daños y perjuicios porque la escrituración 46

no es factible. El daño debe valuarse al momento de la posesión ya que es entonces que se frustra la posibilidad de ejecutar el daño (ejecución forzada o por otro). 4. Cuando por culpa del propio damnificado no se lo indemnizó con anterioridad. El daño debe valuarse al momento en que el acreedor imposibilita la reparación. Limites al monto de la indemnización. Incidencia de la ley 24.283. La ley 24.283 dispone que la indemnización no puede exceder al valor "real y actual de la cosa o bien o prestación, al momento del pago". En realidad por el principio de reparación plena debe resarcirse todo el daño. Pretensión. En principio, el damnificado sólo podrá obtener, mediante la sentencia, lo que haya reclamado en la demanda, puesto que el juez la debe pronunciar "de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio" (art. 163 CPro). Por el principio de congruencia, el juez no puede dar más de lo pedido. Si pido ej. $100.000, y luego este monto queda desactualizado, la pretensión funciona como tope. La fórmula "o lo que en más o en menos resulte de la prueba” – eso evita el tope de determinar una cantidad. Debe precisarse la pretensión, que daños pretende que sean indemnizados.

MODO DE REPARAR EL DAÑO Para algunos, la reparación debe hacerse en especie, volviendo las cosas materialmente al Estado anterior al incumplimiento. Para otros, la reparación debe ser en dinero, por un equivalente al daño sufrido.

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Antes de la reforma de 1968 el CC preveía la reparación en dinero (Art. 1083). La regla era la reparación pecuniaria. Excepciones: restitución del objeto que hubiera constituido materia de la infracción (art. 29, inc. 2, CPen; 1091 y 1093, CC); desmantelamiento de los efectos del acto ilícito (caso de la inserción en un periódico de la sentencia o satisfacción en el supuesto de " calumnia o injuria, art. 114, Cpen; o de la destrucción de la obra nueva efectuada sin derecho, art. 2500 CC), Con la reforma de la 17.711 Borda introduce una modificación de la regla."El resarcimiento de [los] daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior", de manera que consagra el sistema de la reparación en especie (Art. 1083 CC).

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Excepciones – consagradas expresamente en el 1083. Si la reposición al estado anterior es total o parcialmente imposible. Ej. cuando una cosa cierta es destruida. Cuando el damnificado hace uso de la facultad de “optar por la indemnización en dinero". Otras excepciones creadas por la doctrina. 47

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Si lo debido no es una cosa en el sentido del Art. 2311 del CC, según lo que dispone el Art. 1083 CC; Si la pretensión de reparación en especie es abusiva (art. 1071 CC); por ejemplo, si se reclama que se entregue una decoración china destruida por el responsable, para lo cual sería menester un viaje a China porque no existen en plaza; En este caso el juez puede obligar al acreedor a contentarse con el valor y no con la reposición de la cosa. Si es de aplicación la facultad judicial de atenuar la indemnización por razones de equidad (art. 1069, CC), que no tiene por qué ser coartada por una pretensión de ser reparado en especie. Ya que si el juez puede disminuir la reparación por equidad, siempre que no exista dolo, el juez podrá también en igualdad de condiciones, imponer al acreedor una indemnización que no sea en especie sino dineraria, cambia el modo en lugar del monto. Extensión del resarcimiento. ¿Hasta qué consecuencias se debe responder? Las consecuencias pueden clasificarse en: Consecuencias inmediatas: Art. 901. Aquellas que acostumbran a suceder por el curso normal y ordinario de las cosas. (Primer Grado). Por ellas se responde siempre, son siempre previsibles. Son las que deriva del incumplimiento en sí mismo, es decir, aquel del cual el incumplimiento es la causa próxima. Consecuencias mediatas: son las que resultan de la conexión de un hecho con otros acontecimientos distintos art. 901 CC (Segundo grado) y provoca consecuencias.

 Previsible Cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa se haya podido preverlo. Art. 904 CC  Imprevisibles Cuando no ha podido ser previsto. Consecuencias Casuales (que están en segundo grado)  Daño Remoto: el que tiene una conexión más lejana que ésa con el hecho generador. Art. 906 CC. (Tercer grado.) Consecuencias lejanas sin nexo de causalidad adecuada con el hecho originario. El autor del hecho no responde.

HECHO  SIMPLES HECHOS (carecen de connotación jurídica)  HECHOS JURÍDICOS (producen efectos o consecuencias jurídicas) o NATURALES (no interviene la voluntad del hombre) o HUMANOS (interviene el hombre)  INVOLUNTARIOS  VOLUNTARIOS (con discernimiento, intención y libertad)  ILICITOS (contrarios a la ley). o DELITOS  DOLO-1072 o CUASIDELITOS  CULPA-1109  LICITOS (sin prohibición legal) o SIMPLE HECHO LICITO o ACTO JURIDICO (fin inmediato) Cuando los hechos son involuntarios, no se debe responder salvo.

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1. Enriquecimiento sin causa – en cuyo caso existiendo un daño debe repararse en la medida del enriquecimiento. 2. Equidad. La disponen los jueces, fundados en equidad, tiene en cuenta el patrimonio del autor, del hecho y las características particulares personales de la víctima. 3. Responsabilidad de los padres/guardadores.

EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

a) Delitos. Es el supuesto de mayor extensión, ya que el dolo agrava el resarcimiento. Daños comprendidos, El autor del delito civil responde: i. de las consecuencias inmediatas (art. 903 CC); ii. de las consecuencias mediatas, previstas o previsibles (art. 904 CC.); y iii. de las consecuencias casuales, pero solo las que fueron tenidas en mira al ejecutar el hecho (art. 905 CC). Estas son aquellas consecuencias que objetivamente son imprevisibles, pero fueron subjetivamente previstas por el que actúa, es decir son las subjetivamente queridas por el autor del daño. Ameal dice que no es necesario que hayan sido previstas, siempre son imprevisibles. Tener en mira es como tener en cuenta, es decir que es lo que quise aun cuando sea imprevisible. Ej. si para matar a X le dispara con una bala de fogueo, pensando que es de guerra, y X muere del susto, ya que tiene una afección cardíaca: el resultado deviene casual porque, normalmente, el miedo no mata. Sin embargo como tuve en mira matarlo, respondo. El problema es que es de muy difícil prueba, y no suele repararse. No se responde por las consecuencias remotas (art. 906 CC) Es un típico caso de porque hablamos de reparación plena y no integral.

i. ii.

b) Cuasidelitos La responsabilidad es menor. El autor de un cuasidelito responde: de las consecuencias inmediatas (art. 903, CC.); y de las consecuencias mediatas (art. 904, CC.). No responde: de las consecuencias casuales (art. 905, CC.) ni de las consecuencias remotas (art. 906, CC.). Para la responsabilidad extracontractual, por factor objetivo, la extensión del resarcimiento es igual que para los cuasidelitos.

ORBITA CONTRACTUAL EXTENSION DEL RESARCIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO EL DINERO a) Los artículos 520 y 521 CC regulan el marco general: 520: “En el resarcimiento de los daños e intereses solo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento contractual”  Se refiere al incumplimiento culposo contractual (omito diligencias, no hay malicia). Y se responde por las consecuencias “inmediatas y necesarias”, esto es, las que acostumbran suceder según el curso ordinario y natural de las cosas. Para algunos las necesarias son diferentes de las inmediatas. 49

a) b) c) d)

Consecuencia Inmediata la que deriva del hecho del incumplimiento, es una relación de primer grado. Consecuencia Necesaria  Pluralidad de opiniones: Para AGUIAR es un acontecimiento que infaliblemente debe existir, o va a acontecer. ORGAZ estima que es la determinada por el incumplimiento. SPOTA piensa que se refiere a la teoría de la condictio sine qua non. GALLI entiende que concierne al daño intrínseco, etcétera. Para AMEAL: el art. 520 CC no alude a dos categorías distintas, sino a una única categoría con un doble adjetivo: consecuencias inmediatas-necesarias. Entiende que ambos conceptos deben ser analizados en forma integral (mayoría). Serían las inherentes a al plexo normativo conforme a la buena fe. Es decir que se trata de las que derivan del hecho del incumplimiento en sí mismo, suceden según el orden regular y son intrínsecas al contenido del contrato; esto es, a las obligaciones nacidas de él por declaración expresa, o tácitamente según la pauta de buena feprobidad, que son los contenidos conocidos o conocibles por el otro contratante. 521: “Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán solo los que han sido ocasionados por él, y los que el acreedor haya sufrido en sus otros bienes”  Se refiere al incumplimiento doloso. Hay malicia, dolo en el cumplimiento de la obligación, intensión deliberada de no cumplir.- Agrava la responsabilidad y la extensión del resarcimiento es mayor.

Consecuencias comprendidas las consecuencias resarcibles son más extendidas que en el caso de la culpa, pues la responsabilidad abarca: 1) Las consecuencias Inmediatas (Aún las que no son necesarias.) 2) Las consecuencias Mediatas previstas o previsibles (son las que se pudieron prever o se previeron) Consecuencias Excluidas El doloso no responde: (1) de las consecuencias casuales, salvo que por aplicación del art. 1107 del CC (opción aquiliana) el acreedor opte por ejercer su acción en la esfera de la responsabilidad aquiliana, y resulte aplicable entonces el art. 905 CC; (2) de las consecuencias remotas, conforme art. 906 CC. [Cuando hay dolo se responde por las consecuencias casuales tenidas en miras]. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO EL DINERO a) Vélez trata en un capítulo especial las obligaciones dinerarias: Art. 622 del CC. “El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiese fijado el interés legal, los jueces determinaran el interés que debe abonar. Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios”. En las deudas dinerarias la indemnización son los intereses.Fuente de los intereses 50

Voluntarios: surgen de la libre voluntad de las partes  finalidad Lucrativos: precio del uso del capital ajeno. Punitorios--> Int. Moratorio pactado: cuando se pacta una indemnización por incumplimiento: Legales: tienen origen en la ley.  finalidadRetributivos--> son aquellos que tiene que pagar el mandante cuando concreta negocios jurídicos y que el mandante deba retribuir al mandatario el dinero utilizado en beneficio de él, sino habría enriquecimiento sin causa Moratorios--> Cuando no se devuelve el dinero en debido tiempo, y además no han sido pactados -

Interés Moratorio: los intereses moratorios constituyen la indemnización debida por el deudor del dinero. Este es responsable “por los daños e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligación” (art. 508 CC) Los intereses moratorios son debidos en razón de la ley (art. 622) pero nada obsta a que se los establezca convencionalmente, caso en el cual se los denomina punitorios.

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Tasa: De acuerdo con el art. 622 la tasa puede ser: (1) convencional, (2) legal y (3) judicial. La tasa varía conforme a las oscilaciones del signo monetaria.

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Indemnización Suplementaria: Cabe una indemnización mayor a los intereses? Los intereses moratorios constituyen la indemnización impuesta por la ley, que faculta a las partes para fijar su tasa. Pero nada obsta a que éstas, convencionalmente, prevean el pago de una indemnización distinta para el caso de incumplimiento de la obligación de dar dinero. Para Ameal solo es procedente para el caso de incumplimiento doloso.

b) Incumplimiento Culposo: En la solución del art. 622 CC se advierten dos pautas básicas: 1) El acreedor está liberado de producir la prueba del perjuicio, pues la ley presume la relación causal relevante con el incumplimiento y, la responsabilidad. 2) La tasa del interés representa la inversión que debe hacer el acreedor para proveerse del capital que el deudor no le pagó en tiempo, o el lucro cesante que sufre por no haber dispuesto de dicho capital fructífero. El pago de intereses resulta ser la consecuencia inmediata-necesaria del incumplimiento del deudor de dinero, de manera que ajusta a las pautas del art. 520 CC. Quid de la tasa aplicable: La tasa puede ser activa o pasiva. Tasa activa es la que cobra un banco por prestar dinero; y tasa pasiva, la que paga un banco a quién deposita dinero en él. La jurisprudencia fue variando en relación a la tasa activa o pasiva. Hasta el año 1992 se aplicaba tasa activa. La CSJN (YPF ´92) El plenario entendía que cuando al Acreedor no le pagan en término pierde el lucro cesante: no poderle cobrar al banco el dinero que le cobraría si se lo prestara. Ese monto, que el acreedor se perdió de ganar es la tasa pasiva. Habría un enriquecimiento sin causa si se pretendiera que el deudor pague la tasa activa. De acuerdo con esto, la consecuencia inmediata del incumplimiento del deudor de dinero consistía en el lucro cesante del acreedor, representado por la tasa pasiva; y que su consecuencia mediata sería el daño emergente (tasa activa), siendo que, en la responsabilidad 51

contractual, el deudor está precisado a soportar tal consecuencia mediata únicamente en hipótesis especiales y siempre que sea “concretamente alegada y demostrada” por el acreedor. Se cambió por tasa pasiva porque decían que aplicando tasa activa se generaba inflación. 1993  Plenario: Vázquez c/ Bilbao 2005  Plenario, ratificando el de 1993, Alanis AMEAL no comparte este criterio. Entiende que existe un error conceptual Dice que, según los casos, el daño emergente y el lucro cesante son componentes del daño patrimonial resarcible, sea como consecuencia inmediata, sea como consecuencia mediata del incumplimiento. La atribución de ciertas consecuencias al incumplidor concierne a la teoría de la relación de causalidad en su sentido de adecuación, puesto que se trata de la extensión del resarcimiento. Las categorías de daño emergente y lucro cesante atañen a la teoría del daño, desde que son elementos integrantes del perjuicio patrimonial, que el deudor está precisado a reparar cuando deriva de un incumplimiento con relación causal adecuada. El plenario confunde la teoría de la causalidad con la clasificación del daño (extensión del resarcimiento). Limita las inmediatas al lucro cesante y limita la reparación a las inmediatas, sin embargo tanto mediatas como inmediatas pueden abarcar esas categorías de daño resarcible. Por ello es inadecuado precisar que la tasa pasiva, por constituir lucro cesante, sea consecuencia inmediata del incumplimiento; y la tasa activa, como daño emergente, su consecuencia mediata. Otra crítica es que mientras el que cumplía pagaba tasa activa (por ej. al banco), el deudor moroso pagaba tasa pasiva. De esta manera, el deudor recibía una especie de premio. 2008/2009 Plenario Zamudio: cambia la tasa pasiva por tasa activa como regla general, desde la constitución en mora hasta el efectivo pago.Esto es así, siempre y cuando no haya un enriquecimiento sin causa, el cual debe ser pedido y probado.c) Incumplimiento Doloso: El Art. 622 solo hace referencia a los intereses, pero no trata el incumplimiento deliberado. El principio es que el dolo agrava la responsabilidad, entonces ¿Qué se debe? Para algunos solo debe responderse con los intereses; para otros además debe repararse el daño mayor provocado. -

Fundamento de reparar el daño mayor provocado: 1.- Es un principio de la responsabilidad que el dolo agrava la responsabilidad: por eso el deudor doloso, que generalmente responde con mayor extensión que el culposo. 2.- Si el deudor doloso pudiera incumplir la obligación de dar dinero sin otra responsabilidad que el pago de intereses, vendría a resultar dispensado su dolo, en contravención de la prohibición del art. 507 CC. 3.- Por otro lado, ello implicaría una condición puramente potestativa, expresamente prohibida por el art. 542 CC, desde que pagaría si quisiera, y solo si quisiera, pues no pesaría sobre él ninguna amenaza de sanción patrimonial. La condición es una cláusula pactada por las partes por la que se sujeta la eficacia de un acto al acaecimiento de un hecho futuro e incierto. Este hecho es el hecho condicionante, es externo al acto jurídico. La condición puede ser casual; potestativa y mixta. La condición potestativa es aquella que depende exclusivamente de la voluntad del deudor (Art. 542). 4.- Finalmente, está en compromiso la coherencia del sistema – extensión del resarcimiento: el art. 521 CC agrava la responsabilidad del deudor doloso en caso de obligaciones que no 52

consisten en dar dinero. Y se impone llegar a igual solución cuando la deuda es de dinero, ya que se le aplican las disposiciones generales. Las consecuencias mediatas son el plus de daño. En caso de culpa se responde por las consecuencias inmediatas y necesarias; y en caso de dolo por las consecuencias inmediatas y mediatas previstas y previsibles. Si bien no es necesario probar e daño para el caso del incumplimiento doloso, cuando se pretende una reparación por el daño mayor, si debe probarse el dolo. Inconducta procesal: El último párrafo del 622 establece una sanción. En caso de que el Cpro no establezca otra sanción, se van a aplicar estas disposiciones. Esto es inconstitucional porque es una facultad no delegada. Invade la órbita del Cpro, excede la competencia del CC. Igual carece de aplicación porque el Cpro establece sanciones por temeridad y malicia. DAÑO MORAL. Es importante porque refleja la evolución del derecho de la responsabilidad civil al derecho de daños. Llambías define al daño moral como la lesión a los sentimientos o al espíritu de una persona insusceptible de apreciación pecuniaria. Sin embargo esta definición se contrapone con el concepto de daño en sentido estricto ya que este entiende que el daño es la consecuencia de dicha lesión y es siempre susceptible de apreciación pecuniaria. De conformidad con este criterio el daño moral es la consecuencia de la lesión a los sentimientos /espíritu; es un desmedro en la vida de las personas susceptible de apreciación pecuniaria. Fundamento de la reparación Se ha objetado la viabilidad de la reparación del daño moral. Existen diferentes teorías al respecto: Teoría del resarcimiento. El daño moral es resarcible; ya que el daño moral es un daño como cualquier otro que afecta intereses extrapatrimoniales. Se resarce a la víctima para que se procure satisfacciones similares del sufrimiento recibido. Tesis de la sanción ejemplar. Inversamente, este punto de vista entiende que no se trata de resarcir a la víctima del daño moral, sino de sancionar a quien lo causó. Tesis que postula que no hay que reparar: Ha sido objetada la viabilidad de la reparación del daño moral, fundamentalmente en razón de estos tres argumentos: 1. El daño moral sería inconmensurable, esto es, no podría ser medido. ¿cuál es la medida del dolor de una madre por la pérdida de un hijo? Crítica a esta objeción: es muy difícil evaluar los daños materiales en algunos casos y no por ello se deja de responder. 2. Se estaría poniendo precio al dolor, situación evidentemente inmoral: el dolor no puede ser fuente de lucro. Resarcir el daño moral sería considerarlo como fuente de ingresos. Tiene un fundamento ético, y religioso: Llambías entiende que existe vida extraterrenal luego de la muerte. En el otro mundo debemos buscar la gloria eterna, para lo cual es necesario purgar todos los pecados. Si no pedimos resarcimiento frente al daño moral, estamos expiando culpas. Al momento de morir vamos a estar en mejor situación frente a Dios. Crítica: la religión no puede influir en el derecho, hay que distinguir los campos. 53

3. No podría ser compensado, pues el equivalente del dolor es otro dolor. No es posible resarcir el daño, ya que no es posible equilibrarlo con el valor del bien perdido. A veces e monto reclamado no es equiparable al daño sufrido. Sin embargo, la reparación en algunos casos tiene una función satisfactoria. Con ello queda zanjada la crítica de Llambías. Actualmente se sostiene el carácter resarcitorio de la indemnización. TEORÍA DE LA SANCIÓN EJEMPLAR Sólo es sancionable el que actuó con dolo El factor objetivo no trae aparejada sanción Se mira al ofensor La sanción es retributiva In dubio pro reo Si muere el ofensor se extingue la acción. No se puede ir contra los herederos. Tiene en cuenta el patrimonio del autor Si hay 2 agraviados, paga una sola vez ya que no se puede sancionar 2 veces a la misma persona por el mismo hecho (non bis in idem). No hay acción recursoria entre los ofendidos porque el que cobra lo hace como premio por haber denunciado a que agravió Hecho generador: algunos

TEORÍA DEL RESARCIMIENTO Debe responder quien obró con dolo, culpa Existe factor objetivo generador de responsabilidad. Se mira a la víctima La reparación es resarcitoria o satisfactiva In dubio pro víctima Aunque muera el ofensor responden los herederos. Tiene en cuenta el daño provocado

Hecho generador: cualquiera Solo esta habilita la subrogación

Legitimados para accionar. Tienen derecho a accionar: I) el damnificado directo (art 1078, CC). Lo hace por derecho propio, es decir que lo solicita quien experimenta el daño. En principio cae con la muerte de la persona. II) acción iure hereditatis: "la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto" (art. 1099, CC.), a menos que no haya habido tiempo material para demandar. El requisito de que el agraviado haya iniciado la acción busca acreditar que este se sintió afectado o lesionado. Si no hubo tiempo material de iniciar la acción, entonces por el 1099 la acción se iniciará iure hereditatis, y por el 1078 los herederos podrán reclamar por el daño propio. Concubina- se discute si la concubina puede reclamar daño moral. En el plenario de “Fernandez c/ el Puente”, se concede reparación por el daño patrimonial pero no dice nada del daño moral. A raíz de esto, parte de la doctrina negó la posibilidad a la concubina de accionar por daño moral ya que el mismo no estaba incluido. Ameal entiende que si puede reclamar por daño patrimonial, con más razón podrá reclamar por daño moral. No es necesario declarar inconstitucional los artículos sino que se puede aplicar el 1068 y el 1079 – que establecen que todo daño debe ser reparado. El daño moral es un tipo de daño. 54

En principio el límite para reclamar el daño moral son hederos forzosos, pero pueden hacerlo otros parientes. El daño moral se presume. El art. 522 dispone: "En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso". El artículo 1078 del CC, a su vez, establece: "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos". De aquí que se puede reclamar daño moral generado por hecho ilícito o incumplimiento contractual. Algunos consideran que en el ámbito extracontractual es obligatorio para el juez pronunciarse sobre el daño moral, mientras que ello sería facultativo de conformidad con el Art. 522. En realidad en ambos casos, siempre que el daño se encuentre probado, por medio de presunciones, el juez debe indemnizarlo.

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Art. 165 – cómo se evalúa? Existen diferentes posturas: Si el daño patrimonial es ej. $1.000, el daño moral es un 20 o 30 % del daño patrimonial. Crítica: no tiene sentido compararlo en esos términos. Se establece un porcentaje. El daño moral se repara de acuerdo con la falta cometida. Está mal! Es algo que puede tenerse en cuenta al momento de determinar la reparación pero no es determinante. Utilización de varemos. Está mal!! La valuación del daño se hace en el caso concreto. Para ello es necesario considerar las circunstancias alrededor del daño moral, es decir como el daño incide en la vida de las personas. LA prueba debe recaer sobre estas circunstancias.Daño moral y daño psicológico. El daño psicológico es aquel que tiene perdurabilidad. Cobra relevancia en este punto lo que diga el perito, es decir que él será quien opine si existe o no el daño psicológico, y en todo caso cual es el porcentaje del daño. El derecho moral es un daño temporal pasajero en las afecciones de una persona. ESPECIES DE DAÑO: Con el nuevo enfoque del derecho de daños, cada vez más aparecen nuevos tipos de daños. Daños a la Persona: es un desarrollo de la doctrina italiana porque en el Código del ´42 establece la reparación del daño moral en algunos casos y en otros no, por lo que generaba injusticias. La doctrina comenzó a desarrollar una tesis sobre el eje de la Protección a la persona.

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Daño a la Persona  Diferentes tipos de daños: Daño Psicológico 55

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Daño a la Identidad Daño Estético Daño al Proyecto de Vida Daño a la Vida en Relación Daños por sentencia de divorcio. Estos tipos de daño no tiene autonomía científica. Fernández --> Incorpora la Teoría al Código peruano y protege a las personas y habla del daño a la persona. a) Daños a la persona Hay alguna doctrina que sostiene que no es un daño totalmente autónomo, pero que tiene cierta importancia, por lo que no se lo puede solo subsumir dentro del daño patrimonial y/o extrapatrimonial. Daño estético. El daño relativo a las circunstancias estéticas de la víctima es indemnizable. Ameal considera que es un tipo de daño diferente, por lo que Tiene una indemnización independiente del daño moral y el daño patrimonial. Las Jornadas sobre Responsabilidad por Daños en homenaje al profesor doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990) definieron al daño estético como "toda alteración disvaliosa para la víctima en su armonía, expresión y esquema corporales", y entendieron que comprende "las anormalidades anatómicas y funcionales", permanentes o transitorias, que se manifiestan exteriormente. En todo caso el tratamiento que debe realizar tendrá índole patrimonial. EL daño psicológico que genera será extrapatrimonial.

b) Daños materiales Daño emergente. Corresponde recordar que, conforme a los artículos 519 y 1069 del CC, daño emergente es la pérdida sufrida por el acreedor a causa del incumplimiento. Lucro cesante. Consiste en las ganancias dejadas de percibir (arts. 519 y 1069 CC). Entre éstas, el acreedor de dinero tiene derecho a percibir los intereses correspondientes al capital: los Intereses moratorios, que presuponen la mora del deudor, pueden representar el lucro cesante que sufre el acreedor que, al no haber dispuesto de ese capital, se vio privado de invertirlo.

CLAUSULA PENAL: Art. 622 CC La cláusula penal es un instituto polivalente a la vez que tiene una función compulsiva y una función indemnizatoria. (1) Función compulsiva. La función compulsiva o estimulativa de la cláusula penal surge claramente de la definición brindada por el artículo 652 del CC: está prevista "para asegurar" el cumplimiento, es decir que es un accesorio para compeler al cumplimiento. Suele ser mayor que la obligación. El primer deber del deudor frente a la obligación es cumplirla. 56

(2) Función indemnizatoria. La cláusula penal tiene, además, una función indemnizatoria, por la cual se fija de antemano el monto indemnizatorio para el caso de incumplimiento, sea éste definitivo (cláusula penal compensatoria) o temporario (cláusula penal moratoria). Esta función se superpone a la anterior o la desplaza, y rige aunque no haya perjuicio para el acreedor; así lo dispone el artículo 656 del CC ("para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno"). El acreedor no tiene que probar ni el daño ni el valor, porque ya está estipulado. En estos casos el daño se presume.

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Clasificación. Del propio artículo 652 del CC surge la existencia de dos especies de cláusula penal: Compensatoria, que es debida en caso de inejecución definitiva; y Moratoria, que juega en el caso de inejecución temporaria. El acreedor de la pena puede ser tanto el acreedor de la obligación principal, como un tercero (art. 653 CC). Objeto. Conforme al artículo 653 del CC "la cláusula penal sólo puede tener por objeto el pago de un suma de dinero, o cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones". La mención de "una suma de dinero", que el texto legal realiza con anterioridad, es sólo ejemplificativa.

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Caracteres. La cláusula penal presenta los siguientes caracteres: Es accesoria, conforme al artículo 524 del CC. En este sentido, resulta de aplicación el principio accesorium suum sequitur principali (art. 525 CC). Consiguientemente, la nulidad de la obligación principal implica la invalidez dé la pena (art. 663 CC) y la extinción de aquélla arrastra la de ésta (art. 665 CC), aunque no a la inversa. Es subsidiaria, lo cual significa que reemplaza a la prestación incumplida (art. 659, Cód. Civ). Excepciones. No obstante, dicho principio tiene estas excepciones: (1) Si se trata de una pena moratoria (art. 659 CC); (2) Si las partes convinieron que el pago de la pena no extinguiría la obligación principal. Es condicional, y el hecho condicionante que la supedita es el incumplimiento del deudor. Es estipulable a favor del acreedor o de un tercero {art. 653 CC}. Es relativamente inmutable o provisoria.

Inmutabilidad de la cláusula penal. Existen diversos sistemas:  Inmutabilidad absoluta: su concertación obliga a atenerse a los términos pactados. No es posible aumentarlo o disminuirla.  Mutabilidad absoluta: sería plenamente modificable. Aquella excesiva flexibilidad conspira contra una de las razones de ser del instituto en análisis: la liquidación anticipada del monto indemnizatorio y la consiguiente independencia de la prueba del daño real.  Inmutabilidad relativa pues si bien, en principio, ni le es admitida al acreedor la prueba de la Insuficiencia del daño, ni al deudor la demostración de que la pena lo sobrepasa, los jueces pueden atenuar ciertas penas irritantes.

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CC antes de la reforma. La primera posición frente al texto expreso del CC fue acatar rígidamente la inmutabilidad que consagraba. 656 CC  Artículo madre. Si el deudor prueba que el acreedor no tuvo daño, igual debe la pena y no puede pedir la reducción. Tampoco el acreedor podría pedir su aumento (Inmutabilidad absoluta) 522 CC Si la obligación es de dar sumas de dinero, ni el acreedor puede pedir más ni el deudor pagar menos que la pena (inmutabilidad absoluta) Posteriormente esa solución fue morigerada, considerándose inaceptables ciertas cláusulas penales por ser exorbitantes en relación con el daño; el tema central de discusión, entonces, se trasladó a decidir si correspondía invalidar toda la cláusula penal, o sólo reducirla a sus justos límites. 953 CC esta pena es contraria en lo relativo a su objeto, a la moral y las buenas costumbres, por lo tanto se reducía la pena. Esta última solución se impuso, justificadamente, pues no se trata de la nulidad completa de la cláusula penal —que puede ser convenida válidamente—sino de la imposibilidad jurídica de pactar semejante pena. Reforma de 1968— 954CC Lesión subjetiva + agregó un párrafo al artículo 656 del CC: "Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando por su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor". El sistema actual es el de inmutabilidad relativa. Para la procedencia de la reducibilidad de la clausula penal deben concurrir 2 elementos: Elemento objetivo: el monto desproporcionado de la pena. La desproporción debe ser ponderada a tenor de estas pautas: I) la gravedad de la falta (si hay dolo o culpa); II) el valor de las prestaciones; y III) las demás circunstancias del caso (el daño, la equidad, la situación patrimonial del deudor, del acreedor, la finalidad, etc.). Elemento subjetivo: abusivo aprovechamiento. La lesión subjetiva (954 CC). La desproporción debe, asimismo, configurar "un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor". El artículo 954, tercer apartado, "presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones". La circunstancia objetiva de la desproporción de la pena genera también la presunción juris tantum del abusivo aprovechamiento por parte del acreedor, pues se trata de una situación análoga; dicha presunción facilita la prueba de este presupuesto del reajuste de la cláusula penal y hace más fecunda la virtualidad del artículo 656, segundo apartado Lo que se tiene que probar es siempre el monto desproporcionado.-

954 CC Evidente desproporción: La parte que alega debe probar la evidente desproporción y el aprovechamiento u estado de inferioridad de la otra parte. 58

Notoria desproporción: Lo único que hay que probar es el monto  como es notable se presume el aprovechamiento de las circunstancias. 656 CC Siempre se debe probar la desproporción. Extinción de la pena. La obligación de pagar la cláusula penal se extingue por vía directa, cuando lo debido como pena es de cumplimiento imposible por caso fortuito (imposibilidad de pago, art. 888 CC). Se extingue, también, por vía de consecuencia, cuando la obligación principal de la que depende se extingue, o es inválida (art. 525 CC). ¡Es posible de obtener una indemnización suplementaria, más allá de la pena o dar un plus indemnizatorio? Ameal considera que el juez no puede aumentar la cláusula penal violentando la voluntad de las partes. Si puede dar un plus indemnizatorio o el daño mayor al que juzga la clausula penal, pero sólo cuando existe dolo. Cuando hay culpa sólo corresponde reclamar la clausula penal. La mutabilidad sería relativa, es decir que se podría disminuir la clausula penal por abusiva pero no aumentarla. No obstante, no desconoce que sería injusto que ante una actitud recalcitrante maliciosa del deudor, se dé al acreedor una indemnización ínfima.

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No existe artículo que lo permita expresamente, sin embargo, se podría dar una indemnización suplementaria o un plus indemnizatorio por: Convención de partes. Daños distintos. La indemnización suplementaria es admisible si las partes lo han convenido así, o si se producen daños distintos de los contemplados al fijar la pena. Pena ínfima. Es la que no guarda ninguna relación con el daño; ej., si prevé el pago de $ 1 como cláusula penal para el caso de no cumplir la obligación de entregar un inmueble. La pena ínfima implicaría eximir completamente de responsabilidad por lo que está sometida a igual régimen que la cláusula de irresponsabilidad. Dolo del deudor. Cuando el incumplimiento es doloso deja de regir el impedimento consagrado por el Art. 655 del CC al reclamo de un daño superior al fijado en la cláusula penal. Aunque la ley no lo menciona expresamente, se aplican los mismos argumentos que los que corresponden al caso de que exista dolo en el caso de las deudas monetarias. El dolo no puede ser dispensado, de conformidad con el Art. 507 del CC. Si se impide el resarcimiento del daño mayor, se estaría dispensando el dolo. El 542 del CC prohíben las condiciones potestativas. De no aceptar la reparación mayor en el caso de dolo, se estaría aceptando la validez de una condición potestativa. Cumplo si quiero. El Art. 520 establece que cuando existe culpa, se deben las consecuencias inmediatas y necesarias, lo que sería la cláusula penal. Cuando existe dolo deben responderse además por las mediatas previstas y previsibles (521 CC); estas últimas son aquellas que deben ser resarcidas. Es principio de la responsabilidad civil que el dolo es el máximo reproche civil, permite aplicar la ley a casos concretos con la equidad

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: HECHOS ILÍCITOS: 59

Dentro de la clasificación de hechos jurídicos, son hechos ilícitos los hechos jurídicos humanos voluntarios ilícitos (arts.897 y 898 CC). Por ser hechos humanos se los denomina actos, que por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, son ilícitos. Comprenden: delitos y cuasidelitos. La comisión de hechos ilícitos genera, la obligación de resarcir los daños ocasionados. Cuando sólo existía el factor de atribución objetivo, era muy difícil probar la culpa. Quien reclamaba la reparación debía demostrar los hechos que alegaba-. Esto generaba muchos inconvenientes a los damnificados.

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Distinción

CUASIDELITOS Hecho Ilícito NO ocasionado con dolo (factor de atribución objetivo y culpa) 1109 del CC

DELITOS Actos Ilícitos efectuados con dolo (a sabiendas y con intención de causar daño) Art. 1072 CC

ANTES DE LA REFORMA (1113 Y 1133) Factor de atribución Extensión del resarcimiento

DAÑO MORAL Discordancia en cuanto a la solidaridad

Causados con culpa NO EXISTE EL FACTOR OBJETIVO Consecuencias inmediatas y mediatas previstas

NO NO se encuentra plasmada expresamente.

Causados con dolo Consecuencias inmediatas y necesarias, mediatas y casuales (es más extenso que en la actualidad) SI Art. 1081. se consagraba la solidaridad

LUEGO DE LA REFORMA Factor de atribución

Extensión de resarcimiento

Culpa o fact. Objetivo de atribución (riesgo creado (art. 1113, Cód. Civ), o aun por la garantía legal, etc.). Inmediatas y mediatas previstas y previsibles

Solidaridad

La solidaridad surge del Art. 1109, última parte. Hay acción de reintegro o recursoria entre los responsables.

Atenuación de la responsabilidad

Art. 1069. Cuando no existe dolo, conforme la situación patrimonial del deudor.

Carga de la prueba

Dolo

Inmediatas, mediatas previstas y previsibles y casuales que “fueron tenidas en mira”. Eso dificulta notablemente la prueba. Art. 1081. Existe solidaridad expresa No hay acción de reintegro, porque nadie puede invocar su propia malicia. En los delitos no se puede pedir la atenuación de la indemnización por razones de equidad. Quien invoca

Se invierte: tiene que probar la ruptura del nexo causal el demandado. Se presume la responsabilidad. responsabilidad civil está integrado por los siguientes elementos: (1) transgresión legal (incumplimiento objetivo):

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ELEMENTOS DEL ACTO ILÍCITO El acto ilícito generador de

(2) Su imputación al autor por un /actor de atribución suficiente: I) subjetivo (dolo o culpa); o II) objetivo (riesgo, garantía); (3) daño causado; y (4) relación de causalidad entre el hecho y el daño. Responsabilidad colectiva. Se presenta cuando, ante la carencia o insuficiencia o imposibilidad de prueba, no es posible determinar cuál de varios individuos es el autor de un daño que reúne los requisitos necesarios para que sea resarcible. Esa dificultad probatoria obstaculiza, por ende, la reconstrucción de la relación de causalidad. ¿es posible condenar a resarcir —por responsabilidad colectiva— a cuantos hayan tenido alguna vinculación acreditada con las circunstancias de tiempo y/o lugar de las cuales derivó ese perjuicio?. Es decir que se produce un daño anónimo, responden todos los que al momento estaban complicados en la causación del daño? Es claro que la dificultad probatoria debe estar referida solamente a la identificación del autor material, o del dueño o guardián de las cosas, ya que es imprescindible la acreditación de que el daño lo ha causado alguno de entre varios individuos determinados. Es decir que dentro de ese grupo determinado no se puede determinar quién es el responsable. El Art. 95 del Código Penal establece que cuando se condena a 2 o más personas en sede penal, cuando no ha podido ser identificado al autor material del hecho, tal sentencia hace cosa juzgada en el fuero civil, tanto sobre la existencia del hecho principal que constituye el delito como sobre la culpa de los condenados {art. 1102 CC). De ahí que todos los condenados en el juicio criminal queden sujetos a la obligación de indemnizar el daño producido, aunque no se haya probado a quién corresponde la autoría del delito. Por su parte, el art. 1119 del CC consagra la figura de la responsabilidad colectiva en el ámbito privado. El problema consiste en dilucidar cuál es el factor sobre cuya base cabe responsabilizar a "todos del daño causado" si "dos o más son los que habitan la casa, y se ignora la habitación de donde procede" la cosa productora del perjuicio. Es decir, responden de conformidad un factor objetivo o subjetivo de atribución? Fundamento: el riesgo creado. Algunos autores entienden que él se responde objetivamente. López Cabana entiende que la responsabilidad es objetiva por la imposibilidad de obtener al autor del daño dentro del grupo. Existe un problema en relación con la posibilidad de encontrar al responsable. Serían así responsables por el riesgo creado en la actividad que desplegaron. Ese riesgo es el que haría imposible encontrar al verdadero autor. El Artículo los haría responsables sobre la base de presumirlos a todos causantes del perjuicio, con prescindencia de cualquier investigación sobre la culpa: el esquema es, entonces, de índole objetiva. Para liberarse de responsabilidad, los habitantes deben acreditar que alguien en particular es el causante del daño ("si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él solo será responsable"), con lo cual destruyen la presunción de causalidad a nivel de autoría establecida por el Código —que alcanza al conjunto— mediante la comprobación de un nexo causal diferente, que relaciona al hecho de ese individuo identificado con el perjuicio producido. Asimismo, la presunción queda desvirtuada si se acredita que sólo alguno de los individuos es el dueño o guardián de la cosa 62

que origina el daño (art. 1113 CC), supuesto en el cual la responsabilidad le es adjudicada exclusivamente. En ambos casos ha sido demostrada una causalidad diversa a la presumida. La culpa así concebida carece de sustento para generar responsabilidad, pues no adecúa a los términos del artículo 512 del CC. Aún cuando se trata de un cuasidelito, en el caso no hay solidaridad, por aplicación del Art. 1121 del CC, Quienes deben reparar el daño causado de modo colectivo no responden solidariamente sino en la "proporción a la parte que tuvieren" (art. 1121 CC). En el caso de responsabilidad colectiva, debe entenderse que la indemnización ha de ser dividida en partes iguales entre todos (art. 691 CC). Esta división igualitaria alcanza tanto a quienes se les imputa el daño colectivo, no habiendo intervenido en su producción, como a quien o quienes —por hecho propio o por ser dueño o guardián de la cosa— son responsables del perjuicio causado. Se quiso aplicar la responsabilidad colectiva en el caso de los barrabravas y las canchas de futbol. Respondían todos por no poder identificar al autor. De identificar al autor, el resto queda liberado de responsabilidad. Esta aplicación no es la correcta! Se tiende a elegir a alguien que no es solvente de modo que la víctima queda sin reparación. El 1119 no puede aplicarse a delitos! Cuando existe intención se responde delictualmente. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO Reglas aplicables: ámbito del artículo 1109 del CC. El artículo 1109 del CC —capital en la materia— dispone que: "todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil". La reforma de la ley 17,711 al artículo 1113 del CC redujo considerablemente la aplicabilidad del artículo 1109. De cualquier manera, la culpa constituye un mínimo necesario para asentar la responsabilidad cuando no hay un precepto que establezca la atribución objetiva. Por ello, se ha sostenido que la culpa sirve como clausura o cierre del sistema, garantizándole "la necesaria elasticidad y plenitud en sentido dinámico" (SCHIPANI). RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE OTRO El principio general del derecho civil consiste en que se responde por el hecho propio y no por el hecho del otro. La responsabilidad por el hecho del otro aparece en el ámbito extracontractual y procede en los casos en que la ley autoriza al damnificado a reclamar a quien, sin haber obrado el acto que causa daño, debe indemnizarlo, en atención a su particular vinculación con el victimario. Esta responsabilidad es refleja o indirecta, y está regulada en el artículo 1113 del CC: "la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia". De tal manera, el CC hace responder por hechos de los dependientes, de los incapaces (arts. 1114 a 1117 CC), y aun por hechos de extraños (arts. 1118 y 1119). Fundamento: distintas teorías. Existen diversas teorías que pugnan respecto de si la responsabilidad por hechos del otro es objetiva o subjetiva. 63

Ameal entiende que en algunos casos será objetiva y en algunos casos subjetivas. Eso debe analizarse en relación con cada caso particular. Teorías subjetivas. 1. (Llambías) Esta postura entiende que donde no existe voluntariedad en el obrar no existe responsabilidad. El principal respondería en razón de la culpa in vigilando o ín eligendo, o de ambas a la vez: se le achaca una culpa propia, consistente en la omisión en la vigilancia o en la elección del causante del daño. Se basa en el reproche de conducta que corresponde al principal. Crítica: En algunos casos aún sin culpa del principal, este responde porque la responsabilidad es inexcusable, aún cuando actuó eligiendo y controlando bien: son los casos en que la presunción de culpa es juris et de jure, no sirve para justificar la responsabilidad que se le imputa al principal. En tales casos la responsabilidad es irrefragable. No se exime probando la no culpa. 2. Tesis de la longa manu. Para otros, el dependiente es una mera extensión del principal, que actúa a través de aquél. Es como si estuviera actuando el principal. Teorías objetivas. 1. Teoría del riesgo creado: La justificación de esta responsabilidad radicaría en el beneficio que obtiene el principal con la actividad del dependiente (versión riesgo-provecho), o simplemente en haber introducido en la sociedad la posibilidad de que el dependiente cause daños (versión riesgo-creado). Es decir que responde por introducir el riesgo en la sociedad o beneficiarse de aquel. No es una teoría adecuada. 2. Teoría de la garantía legal. El principal es una especie de garante que responde frente a la sociedad por ilícitos del dependiente, en virtud de la garantía o fianza que la ley establece tácitamente. Es una teoría que va sumando adeptos ya que permite explicar diferentes situaciones. Teoría normativa. Ve en la responsabilidad indirecta un corolario del distingo entre deuda y responsabilidad. Y así, mientras el dependiente, el que actuó con culpa, sería el deudor, el principal asumiría el carácter de responsable. Crítica: Esto explica la naturaleza jurídica de la obligación pero no permite fundar la responsabilidad por el hecho del otro. Responsabilidad por el dependiente: Actualmente se considera que el fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente es objetivo, lo cual se denota por su inexcusabilidad. Para que se configure la responsabilidad debe existir: 1°) Relación de dependencia  Tiene que ver con la recepción de órdenes dadas por el principal, y la acatamiento de las mismas. La relación de dependencia, con el alcance asignado por el artículo 1113 del CC, presupone: (1) cierta autoridad del principal, y (2) cierto deber de obediencia por parte del dependiente. Se discute si el dependiente debe tener una relación transitoria o permanente y si debe ser económica o jurídica la dependencia. Suele ser permanente. La dependencia no tiene por qué se económica pero si jurídica. La víctima tiene una doble acción contra el principal y contra el dependiente.

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2°) Que se cometa un hecho ilícito  factores de atribución. Que el dependiente haya cometido un delito o cuasidelito. 3°) Que el hecho ilícito sea cometido en el ejercicio y con ocasión de sus funciones.  Trae aparejado una disputa doctrinaria (Jornadas de Santa Fe) La equivocidad conceptual exige precisar que el principal responde de los actos de sus dependientes cuando éstos han obrado: I) en ejercicio de las funciones; II) o, aun cuando no se trate del ejercicio stricto sensu. de la función, ésta haya sido el medio idóneo para causar el daño, como por ejemplo si un sereno armado utiliza irregularmente el arma que está facultado a portar; III) o, por fin, si ha promediado un ejercicio aparente de la función, como en el caso en que un capataz ordena a un peón realizar un acto dañoso para terceros. Si es en ejercicio de sus funciones responde. La duda es si ocurre en abuso de las funciones. Si es en aparente ejercicio de las funciones hay que responder o no? Esta discusión ha sido superada, ya que además del ejercicio es con ocasión de las funciones  para alguna doctrina se responde en forma desmesurada, porque por ocasión se respondería por las consecuencias remotas (906: prohibido) El problema es que “en ejercicio” de las funciones es muy restrictivo y “en ocasión” es muy amplio. La teoría mayoritaria entiende que debe entenderse de manera conjunta “en ejercicio y con ocasión de funciones”. La responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente es inexcusable. Ello queda evidenciado porque el principal no puede probar útilmente que ha obrado con diligencia. La víctima tiene la doble acción: 1- Contra el principal  resp. Con garantía legal, por responsabilidad indirecta. 2- Contra el dependiente  resp. Propia como autor del hecho ilícito. La responsabilidad es directa, y el factor de atribución puede ser objetivo o subjetivo. Origina una obligación concurrente  todos responden por el todo pero uno responde por ser autor y el otro por ser civilmente responsables. El régimen de la responsabilidad concurrente es diferente. La víctima puede ir contra cualquiera por el total. En las obligaciones solidarias>: hay pluralidad subjetiva; pluralidad de vínculos; unidad de prestación y unidad de causa. En las concurrentes: Hay pluralidad subjetiva; pluralidad de vínculos; unidad de prestación y diferentes causas, en una se responde por ser autor y en la otra por ser civilmente responsable. El principal no puede liberarse demostrando que vigiló o controló bien. Tiene acción recursoria contra el dependiente. Menores: Responsabilidad de los padres por los hijos. "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor" (1) Menores de hasta 10 años de edad: los padres tienen responsabilidad directa; el hijo no responde porque carece de discernimiento; salvo por razones de equidad. La responsabilidad es 65

objetiva e inexcusable. No puede invocar falta de culpa, salvo que pueda probar que estaba fuera de su alcance. El padre responde directamente. El padre responde como si hubiera causado el daño. Se exime acreditando la ruptura del nexo causal. No tiene acción de reintegro frente al menor. (2) Menores de 10 a 21 años de edad: a partir de los 10 años, se adquiere discernimiento para los actos ilícitos. Los padres tienen responsabilidad indirecta o refleja, y los hijos responsabilidad directa, con una obligación concurrente entre ellos. Los padres respondan cuando no cumplan en relación con el menor una vigilancia activa. Se puede liberar cuando puede demostrar que le fue imposible impedir el daño aun habiendo ejercido una vigilancia activa. En ese caso la víctima carga con el daño. El fundamento de la responsabilidad es subjetivo. La víctima tiene acción contra los padres y contra el hijo, pero cuando los padres pagan la indemnización, disponen de acción recursoria contra el patrimonio del hijo (doc. art. 1123 CC). La Responsabilidad es subjetiva por no haber ejercido una vigilancia activa. En algunos casos la ley permite delegar la responsabilidad. Requisitos de la responsabilidad del padre por los hechos del hijo (1) Que el hijo sea menor de edad. (2) Que se halle bajo patria potestad. (3) Que habite con sus padres. Ello deriva de que la responsabilidad de los padres está fundada en una culpa in vigilando presumida, por lo cual es menester, en principio, que ellos estén en condiciones de hecho de ejercer dicha vigilancia. (4) Que el hecho le sea imputable al menor. Se trata de la imputación objetiva, que concierne al autor material. Sólo cuando el menor cuenta con más de 10 años de edad tiene aptitud para obrar culposamente, pero la atribución de responsabilidad depende en todo caso del factor — subjetivo u objetivo— que corresponda aplicar al hecho dañoso. El artículo 1114 del CC (según ley 23.264) consagra la responsabilidad solidaria de ambos progenitores, ya que, de ordinario, los dos ejercen conjuntamente la patria potestad Causas de eximición de responsabilidad. Los padres se pueden exonerar de responder en los casos siguientes: (1) Cuando prueban que les ha sido imposible impedir el daño causado por su hijo (art. 1116 CC) (2) "Cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona" (art. 1115 CC) Tutores y curadores: régimen legal. "Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo" (art. 1117 CC; arts, 433 y 475). El fundamento de esta responsabilidad indirecta es el mismo que en el caso de los padres. Así, quien haya obtenido el discernimiento de la tutela (art. 399 y sigs. CC), o de la cúratela (art. 468 y sigs. CC), responde por los hechos de sus pupilos o curados conforme al régimen desarrollado en los números anteriores. Directores de colegio: régimen legal. Lo establecido sobre los padres "rige igualmente respecto de los directores de colegios, maestros artesanos, por el daño causado por sus alumnos o aprendices, mayores de diez años, y serán exentos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el daño con la autoridad que su calidad les confería, y con el cuidado que era de su deber poner" (art. 1117 CC). RESPONSABILIDAD POR DANOS CAUSADOS CON INTERVENCIÓN DE COSAS 66

Los cuasidelitos pueden ser causados por: 1109: hecho propio: todo el que con su culpa o negligencia ocasiona un daño debe reparar. 1113: hecho del otro. 1113: con intervención de cosas. Una primera teoría entendía que el 1113 sólo era aplicable a daños causados sin intervención de cosas; cuando intervenían cosas se aplicaba el 1113. En el plenario “Valdés con el Puente” se aplicó el 1113 a la colisión múltiple de automotores. Con la cosa se excluye el 1109, ya que el mismo sólo contemplaría el hecho del hombre. Se criticaba al 1113 porque se entendía que desquiciaba el requisito de responsabilidad subjetiva del Código por ser el referido a las cosas. El ámbito de aplicación del 1113 se amplía. Es fundamental determinar si la actuación de la cosa es o no relevante. Si es relevante, se aplicaría el 1113, y de lo contrario sería de aplicación el 11109. Es decir, el hecho del hombre sin valerse de una cosa 1109; y el 1113 cuando la cosa adquiría cierta relevancia. Luego aparece una teoría de López Olaziregui, que entendía que el 1109 se aplicaba al caso del daño causado directamente por el hombre, y el 1113 cuando el daño era causado por una cosa e indirectamente por el hombre. El daño con la cosa sería el ocasionado por cosas no riesgosas; la cosa funciona como un mero instrumento del hombre. El daño por la cosa, es por el riesgo o vicio de la cosa y la responsabilidad es objetiva. ¿Cómo se compatibilizaba con el 1109? La sola circunstancia de que el daño sea causado mediante el uso de una cosa no subsume el caso en el artículo 1113, ni excluye, por lo tanto, la aplicabilidad del artículo 1109 (que exige a la víctima que pruebe la culpa del causante del daño). 1109 se aplica cuando el daño es ocasionado directamente por el hombre y/o con cosas que no merecen un cuidado especial, por ser inidóneas para causar un daño. Hay que demostrar la culpa del autor, no hay ninguna presunción. 1113 Daño producido con una cosa que merece un cuidado especial (puede provocar daño). La responsabilidad es subjetiva, ya que la cosa es meramente un instrumento. Se basa en la emisión de diligencia en el cuidado de la cosa. La culpa se presume. Debe responder salvo que pueda probar la falta de culpa. También se libera cuando prueba que la cosa fue usada contra su voluntad expresa o presunta. "En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o 'guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable". Siempre se puede eximir además rompiendo el nexo causal. 67

1113 segundo párrafo. Daños por las cosas. Son los daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa. Se prescinde de la culpa. La mera causación del daño funda la responsabilidad —en este caso objetiva—, y el dueño o guardián sólo pueden eximirse de responder demostrando una causa extraña: la culpa de la propia víctima, o la de un tercero extraño por quien aquellos no deban responder. El artículo 1113 del CC no ha enunciado al caso fortuito genérico. Sin embargo, el silencio de la ley no ha querido ni podido destruir los principios generales (por lo que se debe concluir que en esta área el caso fortuito genérico también juega como eximente. El daño causado por los automóviles es siempre objetivo. Eximentes: La culpa de la víctima y la culpa de un tercero por quien no deban responder el dueño o el guardián, constituyen para éstos causas ajenas, por cuyas derivaciones no responden; al igual que resulta eximente el caso fortuito. En los casos de daños causados con las cosas, esas culpas de personas ajenas al dueño o al guardián son útiles en la demostración de que "no hubo culpa" de éstos en la producción del daño (art. 1113 CC). En los casos de daños causados por las cosas, basta con que la culpa de la víctima o la culpa del tercero extraño actúen como concausa que desplaza o desvía la relación causal de los sucesos. La responsabilidad recae sobre el dueño o guardián de la cosa. En primer término, es responsable el dueño, porque la cosa está sometida a su "voluntad" y a su "acción" (art. 2506 CC), y porque se sirve de ella (art. 2513); es por lo tanto su guardián natural, y pesa sobre él "una presunción de guarda". El dueño es el propietario: En los inmuebles, la inscripción en el registro es meramente declarativa, y es requisito a los efectos de la oponibilidad frente a terceros. En los muebles la posesión vale título 2412 CC, salvo en el caso de los automotores ya que el registro es constitutivo. Incluso entre partes, el propietario es aquel que se encuentra inscripto en el registro. La jurisprudencia de la Corte se había pronunciado en el sentido de que cuando se transfería el vehículo, el dueño dejaba de responder. Ahora responde aquel cuya titularidad consta en el registro. Si el comprador se comprometió a inscribirlo a su nombre y no lo hace, el vendedor puede hacer denuncia de venta. Es como si publicitara la trasmisión de dominio.

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Guardián. Existen diferentes posturas en relación con el concepto de guardián: El que jurídicamente tiene la facultad de control. Crítica. Puede tenerse la facultad pero no el control; es decir que puede tenerse la titularidad subjetiva del derecho pero no el control de hecho. Para otros, el control fáctico debe confluir con el control jurídico. Es un elemento necesario. Además se debe tener en cuenta el aprovechamiento económico: “que se sirve”. ¿A quién se puede demandar?

1. Para algunos se trata de una obligación disyunta o de sujeto plural aparente. Es A o B. Cada uno está sujeto a la condición resolutoria de que se elija al otro. Es un sujeto singular indeterminado. 2. Obligación concurrente. Hay que demandar a ambos. Conforme al espíritu del 1113 deben responder los dos. Si uno paga, la víctima ya no puede ir contra el otro. Entre ellos hay acción de regreso. 68

Distribución de responsabilidad cuando interviene una pluralidad de cosas. Se han hecho varias teorías para distribuir la responsabilidad Cuando en la producción del daño intervengan varias cosas: (1) Neutralización de ambas presunciones de responsabilidad. Conforme a este criterio, cuando interviene una pluralidad de cosas dejan de regir las presunciones de culpa o la imputación objetiva que correspondían según el caso; Crítica: en el daño causado con intervención de cosas no se juzga la titularidad dominial al tiempo del evento nocivo, y se patentiza la aludida independencia de regímenes. (2) Comparación de la peligrosidad de las cosas. Para esta postura hay que comparar el peligro relativo que revelan las cosas, para declarar la responsabilidad del guardián de la más peligrosa de ambas o, cuando menos, para graduar las responsabilidades respectivas. Crítica: no existen cosas peligrosas en sí mismas, lo cual descarta que haya cosas más peligrosas que otras. Por ello, su formulación resulta inadecuada. (3) División por mitades de los daños ocasionados. Se estima que el perjuicio sufrido por cada uno ha sido causado simultáneamente por su cosa y la del otro. {4) Incidencia sobre cada interviniente del daño causado al otro. Esta solución rige a menos que sea probada la existencia de una causal de eximición, vale decir: I) carencia de culpa, en los daños con las cosas; o II) causa extraña en los daños por las cosas; y sin perjuicio de la ulterior compensación de los montos resultantes. Se ha objetado que este último sistema equivaldría a escindir en dos partes un accidente que es un hecho indivisible y único. Sin embargo, esa escisión es una consecuencia del texto de la ley (art. 1113 CC), en cuanto alude al daño causado "con" o "por" las cosas, y daño es sólo el que sufre otro, y no su causante. DELITOS "El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código 'delito'" (art. 1072 CC). El factor de atribución subjetivo (dolo) es, precisamente, el elemento que diferencia a los delitos de los cuasidelitos, cuyos restantes elementos son comunes: la transgresión legal, el daño causado y la adecuada relación causal.

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