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LA CRIMINOLOGÍA • Conceptualización: el vocablo “criminología” fue utilizado por primera vez por Pablo TROPINARD aproximadamente en 1883. Sin embargo el vocablo se ha hecho popular a partir de la obra de GARÓFALO, emblema del positivismo italiano del siglo XIX. Etimológicamente, la palabra proviene del griego kriminos (delito) y logos (tratado). La cuestión criminal ya se encuentra en PLATÓN y ARISTÓTELES en la Antigua Grecia, en las observaciones críticas acerca de la correlación entre las situaciones socioeconómicas y la delincuencia individual o colectiva. Posteriormente, la cultura romana sostuvo con SÉNECA la bondad del perdón de la primera ofensa por motivos psicológicos y correctivos. Los glosadores, posglosadores y padres de la Iglesia también se refirieron a la cuestión criminal, relacionándola con el orden social y destacando su vinculación con la pobreza, en especial referencia a SANTO TOMÁS DE AQUINO en el siglo XIII. En un principio, la criminología positivista buscó la causa de la delincuencia en el hecho material, transformando la criminología en una ciencia naturalista. Hoy ha ampliado su objeto de estudio y se ha transformado en una herramienta útil para la protección de los derechos humanos y en una garantía respecto del poder del Estado en relación a los ciudadanos. En este sentido, la criminología ha dejado de ser la ciencia auxiliar del derecho penal, es independiente, autónoma y crítica del derecho penal, perdiendo su relación directa con la criminalística (que se ocupa del descubrimiento y verificación científica del delito y del delincuente). Se aspira a la transformación de la sociedad en una comunidad más justa y pacífica. La criminología es hoy día parte de la sociología, y así se nutre como disciplina sintetizadora de la filosofía, el derecho, la psicología, la psiquiatría, la política, la antropología, la economía y la historia. En síntesis, podría sostenerse que la criminología es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio del control social, el sistema coercitivo y las reacciones ante el fenómeno criminal con relación a un tiempo y espacio históricamente determinado a través del método multidisciplinario. Su finalidad es la comprensión, operación y reformulación del orden social a la luz de la protección de los derechos humanos. • El carácter científico de la criminología: la ciencia es el conocimiento verificado y apoyado en razonamientos lógicos, según métodos previamente acordados y aceptados, para justificar y fundamentar las investigaciones en un campo de estudio, formulando resultados pretendidos como verdaderos hasta tanto no se puedan refutar falsos. Si se sostiene que la criminología tiene entidad científica, no será una ciencia causal-explicativa sino una ciencia humana, histórica, social, cultural y contingente. La discusión sobre el punto de partida de la criminología trae aparejada una posición sobre la función y finalidad de la criminología. En el modelo tradicional causal-explicativo, prevaleció la criminología científica apoyada en la medicina y delimitando como objeto al delincuente. En cambio, en la criminología científico-social, tanto la medicina como la antropología y hasta lo jurídico deben ser observados como puntos de partida para la explicación del hecho social, tanto del hombre como integrante de la comunidad, tanto de la comunidad hacia el individuo. En virtud de la pluralidad de disciplinas que integran la criminología, los diversos métodos de los que se vale y la especial función que se le asigna, cabe catalogarla como una disciplina científica, sin que ello implique desconocer su carácter autónomo. La disciplina científica criminológica es parte de las ciencias sociales, aun cuando el objeto y el método no son únicos o no se encuentran completamente delimitados. En este sentido, podría decirse que es parte integrante de la sociología jurídica y específicamente de la sociología jurídico-penal. • Objeto: la criminología tradicional había fijado su objeto en el delincuente, la criminología clásica en el delito y la criminología de la reacción social en el proceso de definición social de la criminalidad. Resulta entonces difícil precisar el objeto de la 1

criminología contemporánea, en razón de su ubicación dentro de las denominadas “ciencias sociales”, cuyo objeto es generalmente difuso. En un primer período, para el Iluminismo, la criminología unida al derecho penal y abarcativa de la cuestión filosófica y política, como una unidad de conocimiento, entendía que el objeto de la criminología se encontraba en el delito. Posteriormente, el racionalismo filosófico, el asentamiento del capitalismo, el ascenso social de la burguesía y la consagración del método experimental en la ciencia que introdujo el positivismo (en su vertiente materialista y en su vertiente jurídica) crearía un carácter científico para la criminología utilizando el método de las ciencias naturales, consagrando como su objeto exclusivo al delincuente, su conducta anormal y antisocial. Se buscaban las causas de la delincuencia a los efectos de su erradicación. El modelo del estructuralismo de DURKHEIM y MERTON no introduce modificaciones al esquema positivista, y conservarán la cuestión causal como base filosófica, aunque tratando de poner el énfasis en lo cuantitativo antes que en lo cualitativo. Las correcciones posteriores del estructuralismo no variaron la concepción sobre el objeto criminológico. Así, el foco será el delincuente para las teorías psicoanalíticas, las teorías ecológicas norteamericanas, las teorías de la asociación diferencial o las teorías de las subculturas criminales. Será el modelo de la reacción social el que transformará definitivamente el objeto de la criminología para situarlo en el poder definitorio social de la criminalidad y la subsunción de este rótulo (“criminal”) en los individuos concretos alcanzados por el aparato punitivo institucional. La reacción social, el conflicto y la criminología de izquierda, neocapitalista o simplemente crítica, han transformado la criminología desde las proposiciones normativas, médicas y psicológicas hacia las proposiciones sociales. Así, la criminología podría categorizarse como una disciplina sui generis, que comparte elementos con el derecho, la sociología, la política, las ciencias físicas, la economía y la filosofía. Entonces, podría sostenerse que el objeto de la criminología puede situarse en el estudio de la realidad del sistema penal, del control social del castigo y del orden, con especial interés en el análisis crítico y definitorio de la criminalidad. En otras palabras, la criminología tiene por objeto el estudio de la criminalidad, de las personas vinculadas a ella y de la reacción social que pueda suscitar. En síntesis, tendrá por objeto de estudio el control social y el orden en su realidad histórica, con la finalidad de buscar la paz social en el marco del respeto de los derechos humanos. • Método: el método será entendido como la búsqueda de proposiciones sobre el conocimiento del objeto de estudio propuesto o como la búsqueda de las verificaciones y constataciones de las hipótesis formuladas. La criminología positivista de tinte materialista pretendió aplicar al estudio de la criminalidad el método de las ciencias naturales, basado en la comprobación y en la estadística. En la realidad contemporánea, la criminología, bajo el régimen de las ciencias sociales concibe insuficiente el método positivista para cubrir el abanico que integra su objeto de estudio. El método criminológico será interdisciplinario y empírico. El investigador empleará, entre los métodos conocidos, aquel o aquellos que mejor se acomoden a la naturaleza de la investigación que pretende realizar. La criminología deberá tener un método científico empírico, práctico o fáctico. Se nutre de un método inductivo, consecuente con la afirmación de su calidad de disciplina empírica o fáctica. Sin embargo, en determinadas oportunidades la criminología se vale también del método deductivo y del análisis filosófico. • Funciones: la función esencial de la criminología actual consiste en analizar el fenómeno del crimen en interacción social, propendiendo ser una herramienta para la preservación de los derechos humanos y las garantías fundamentales para los ciudadanos. 2

Se abandona la criminología de corte tradicionalista (causal-explicativa) de tinte estadístico, para transformarse en una verdadera herramienta de políticas sociales, que tienda a proporcionar un campo de discusión y solución de los conflictos sociales y culturales en su realidad histórica. La función de la criminología no es la lucha contra el delito y el delincuente, sino un estudio de los mecanismos de control de la criminalidad en la estructura social, en vista de buscar una efectiva convivencia y solución de los conflictos entre intereses antagónicos, ensayando una respuesta crítica al poder. • El condicionamiento estructural: la respuesta y discurso de la criminología no puede universalizarse. En nuestra disciplina contemporánea marginal, una respuesta al niño pobre, hambriento o enfermo, al preso sin condena, al analfabeto o al desocupado es muy distinta de la preocupación por un conflicto social postindustrial como el norteamericano o el europeo. El estudio de la criminología está relacionado con el conocimiento y el poder. Estos dos elementos se relacionan también con la capacidad de transmitir saber a las masas, siendo una de estas diferencias radicales entre países centrales y periféricos. En los países centrales, la criminología es una actividad rentada y con fuerte inversión tecnológica; en cambio, en la periferia, se circunscribe a los ámbitos académicos, con desinterés oficial y atendiendo a una visión institucional negativa por la posición eminentemente crítica de la disciplina.

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LA ESCUELA CLÁSICA • Introducción: la transición de la sociedad feudal al modelo contractual de la revolución industrial abarca un período amplio que comienza en el siglo XVI y se consolida en el siglo XVIII. El régimen anterior al modelo clásico, denominado “Antiguo Régimen”, abarca las monarquías teocráticas y castas sacerdotales del Antiguo Egipto y Mesopotamia Asiática, pasando por Grecia, Roma y las corporaciones del Medioevo, hasta las monarquías absolutistas anteriores a las tres grandes revoluciones (Revolución Norteamericana de 1776, Revolución Gloriosa de 1668 y Revolución Francesa de 1789). En el Antiguo Régimen, la potestad pública de castigar era entendida como un derecho divino de carácter hereditario y existía un binomio o alianza entre el trono y el altar. Los monarcas y la jerarquía eclesiástica se alternaron para mantener y consolidar su hegemonía política, económica y social. La pena tenía una función de prevención general y era destinada a la contención social de la disconformidad: con los delitos seculares se pretendía restituir la soberanía del monarca; con los delitos eclesiásticos, se pretendía restituir la potestad terrenal del Papa. La medida de la pena era la publicidad y el escarnio corporal. La pena de muerte se agravaba mediante diversas maneras de ejecución: el empleo de la tortura para la obtención de la confesión; el empleo de penas de mutilación; la represión penal de ciertos pecados; el empleo intimidatorio de la ejecución penal. Ejemplo de ello puede ser el juicio de Damiens que relata FOUCAULT en “Vigilar y castigar”: Damiens fue castigado en 1757 a pública retracción ante la puerta principal de la Iglesia de París, a donde debía ser llevado desnudo en una carreta, con un hacha encendida en la mano, después de dicha carreta, a la plaza de Gréve, donde se le debían atenazar las tetillas, los brazos, los muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido en esta el cuchillo con el que cometió el parricidio, quemada con fuego, y sobre las partes atenazadas se le debía verter plomo derretido, aceite hirviendo, resina ardiente, cera y azufre fundidos juntamente, y a continuación su cuerpo debía ser estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego, reducidos a cenizas, y sus cenizas debían ser arrojadas al viento. La ejecución de la pena debía impresionar los sentidos del público, con la finalidad de procurar que los observadores se abstuvieran de realizar las mismas conductas. El modelo clásico tratará de reivindicar al hombre y sus derechos. La gran transformación social y económica buscó ubicar a la burguesía como una nueva clase social hegemónica. Para ello, fue necesario construir una teoría política que brindara la seguridad jurídica necesaria para el proceso de acumulación originaria producto de la “Revolución Industrial”. Las tres corrientes fundamentales de la Ilustración, la racionalista de Montesquieu, la iusnaturalista de Puffendorf y la utilitarista de Bentham, encarnan una reacción contra el derecho del Antiguo Régimen, vigente hasta finales del siglo XVIII. Para el proceso de ascenso burgués era necesario crear un nuevo modelo de Estado y punición que fuera funcional con la premisa de acotar el poder discrecional monárquico, noble, terrateniente y eclesiástico, poniéndolo en manos de la burguesía. La idea de transformar al hombre del sistema feudal en el proletariado del modelo capitalista importaba la necesidad de un proceso de crecimiento y acumulación originaria del capital., con una gran plusvalía que pudiera genera una nueva inversión productiva y fuese el motor del crecimiento del modelo. El Estado capitalista debe cumplir dos funciones básicas: la acumulación y la legitimación. El Estado debe tratar de mantener o crear las condiciones en que es posible la acumulación rentable del capital. Sin embargo, también debe tratar de mantener o crear las condiciones para la anomia social. Las grandes extensiones de tierra de los señores feudales se parcelaron, transformando al siervo de la gleba en campesino. El trabajo de la tierra ya no era el núcleo del nuevo modelo económico. Los hombres abandonan el campo y se trasladan a los burgos, generando así el capital y la mano de obra asalariada. Surgen masas de trabajadores en torno a las ciudades de los países en proceso de industrialización. 4

El avance de la acumulación originaria se tradujo en una fuerte injusticia social, a principios del siglo XVIII. Se enfrentó al Estado con la necesidad de controlar el delito, para lo cual el sistema penal fue utilizado como la principal herramienta de control social institucional. El proceso de emigración del campo a la ciudad trajo aparejada la necesidad de educar y compenetrar al campesino con las tareas de la fábrica. La cárcel correccional se tornó un instrumento y útil y un lugar adecuado para contener al disconforme o al inadaptado con la finalidad de reinsertarlo al proceso productivo. Surge una gran masa de marginales, potenciales atentadores contra la propiedad, que se transforman en objeto de control y represión porque no se encuentran inmersos en el nuevo orden. Posteriormente, la brutalidad del castigo marginal fue progresivamente suplantada por la internación. La cárcel sirvió para transformar al campesino para su nueva función en la fábrica, en su nuevo rol de obrero asalariado. En este sentido, puede hablarse de la criminología clásica o contractualista como una manifestación de la unión de la ciencia penal y la teoría político-filosófica del capitalismo. El pensamiento clásico se basó en elevar el concepto de la razón como medida de todas las cosas y tomó como base el pensamiento iluminista, caracterizado por la adopción de un método científico deductivo y por la adopción de una explicación filosófica y política del origen social y del origen del delito. Para el Iluminismo, todos los hombres eran libres e iguales, racionales y por ello, responsables por su accionar. El control social que pretende instalar el clasicismo tiende a cimentar un estado de legitimación para poder aplicar castigo e imponer cohesión social en caso de violación de las pautas impuestas. Tiene como base un derecho penal protector de la propiedad y de las libertades civiles, todo lo cual sirvió como marco de ascenso y consolidación de la burguesía naciente. El modelo clásico se asienta sobre la base de un concepto jurídico del delito y de la pena, que reformula el concepto de ciudadano como ser libre, pensante y responsable, sobre el pilar del libre albedrío. El hombre puede elegir entre el bien que representa el derecho y el mal que significa el delito, generando, como consecuencia de su responsabilidad personal y jurídica, una pena justa y útil para la reintegración al contexto social. En esta línea, el centro del análisis teórico no estará en el delincuente, sino en el acto. El delincuente no es considerado como un ser diverso al ciudadano común. Se enfoca en el delito como concepto violador del ente jurídico, como contraposición del derecho que surge del pacto social o del consenso societario que da lugar a la conformación del cuerpo social. El derecho penal y la pena son considerados como un instrumento legal para defender a la sociedad del crimen, creando un disuasivo, una contramotivación frente al delito. Los límites de la conminación penal están señalados por la necesidad o utilidad de la pena y por el principio de legalidad. La pena es entendida como modelo de adaptación del campesino al nuevo status de proletario. Se crea la pena de prisión como nueva forma de punibilidad para imponer el principio de igualdad y desterrar los horrores y arbitrariedades de la Antigüedad, tales como la tortura, el desmembramiento, la mutilación y la muerte. En cuanto a la concepción social, se destierra e derecho divino de la soberanía para reemplazarlo por la idea del contrato o pacto social como modelo organizacional. Este contrato justifica el desprendimiento de partes de libertad en miras del afianzamiento de los derechos de libertad civil y propiedad. Los rasgos del Iluminismo, base de la transformación clásica, pueden delinearse en tres grandes ejes, a saber: crítico-negativo, utópico-práctico y racional-científico: a). Crítico-negativo: en cuanto se opone al orden existente y la ideología tradicional entonces dominante; b). Utópico-práctico: en cuanto al derrumbamiento del poder tradicional; c). Racional-científico: en cuanto agrega la lógica científica. • Principios fundamentales de la Escuela clásica: 5

a). Delito: el delito es un ente jurídico, cuya violación atenta contra el orden social al cual el hombre ha adherido libremente. El delito es la contradicción con la ley, violación al derecho. b). Delincuente: es un ser normal e igual al ciudadano respetuoso de la ley. Los hombres son iguales cualitativamente. Sin embargo, hay un cambio radical en el tratamiento de los pobres, mendigos, locos, huérfanos y viudas, que durante la Edad Media habían gozado de un status de dignidad y consideración social como hijos predilectos de Cristo. Ahora, representarán la antítesis de un sistema que se asienta sobre la reproducción de la fuerza del trabajo; serán considerados un elemento disociador que es necesario resocializar. c). Objeto de estudio: lo relevante es el estudio del hecho y se prescinde casi completamente del autor como objeto de investigación. d). Libre albedrío: todas las personas gozan de libre albedrío para elegir entre la conducta legal o el delito. Se genera, por tanto, una responsabilidad personal y jurídica por la violación al derecho. La responsabilidad por la comisión del delito es jurídica, moral y personal. e). Pena estatal: la pena debe ser útil para estar justificada. f). Reglas: deben imponerse las reglas de legalidad para los delitos, proveyendo un marco mínimo de seguridad jurídica. Existirá un régimen procesal, científico y humanista (debido proceso sustantivo). • Racionalismo: la escuela clásica simboliza el tránsito del pensamiento metafísico, mágico y sobrenatural, al pensamiento abstracto basado en la razón, motor del progreso de la sociedad. Se pretende retornar al pensamiento griego de PLATÓN y ARISTÓTELES en sus versiones originales, prescindiendo de las interpretaciones medievales. El racionalismo se caracteriza por brindar una justificación política y filosófica al derecho del Estado para imponer castigo, reivindica los derechos humanos de los ciudadanos como un desprendimiento del derecho natural. Se coloca al hombre en el centro de la escena científica. Si la razón es un atributo humano y, por ende, discutible y verificable, se contrapone al modelo anterior, derivado de una tradición hereditaria y metafísica de clases privilegiadas. • Igualdad y utilidad: el principio de utilidad de la pena es otro de los ejes del pensamiento clásico, según el cual la pena debía ser útil para estar justificada. La igualdad propugnada por el clasicismo no era sustancial sino formal, en cuanto todos concurrían teóricamente en la formulación de un pacto o contrato social en condiciones de paridad, pero esto no eliminaba la existencia de diversidad y dominación de determinadas clases sociales sobre otras. El principio de igualdad es incongruente con la distribución de la propiedad y la acérrima necesidad de la burguesía de proteger sus bienes. La criminología contractualista prescinde de analizar la motivación delictiva denominada “estructural” o derivada de la igualdad sustancial, y se concentra en el motivo de elección libre y racional, al que se concurre en un pie de igualdad formal. En este modelo, la igualdad deberá estar limitada al concepto de utilidad, entendida como felicidad de la mayoría de los asociados. La justificación del Estado, del delito y de la pena se fundamenta en la idea utilitarista de la máxima felicidad para el mayor número. Esto se deriva del pensamiento de BECCARIA, quien sostiene que la justicia y la equidad de la pena deben atender al mínimo sacrificio individual que será medido por la cuota del daño social causado por el delito. El patrón de utilidad en este sistema recaerá sobre los conocimientos, la capacidad y la energía de las personas que le posibilitan su logro individual. La utilidad de los hombres debía determinar la posición que debían ocupar o el trabajo o autoridad que debían tener en la sociedad. • El castigo estatal: la pena estatal es una forma de control social indispensable para afincar el capitalismo y el ascenso social de la burguesía en un contexto de disciplina y seguridad jurídica. La pena en el Antiguo Régimen era desproporcionada, retributiva y bárbara. Estaba destinada a impresionar los sentidos de los observadores y transformaba al delincuente en un objeto, con la finalidad de demostrar en el cuerpo la inmensidad del poder monárquico, con miras retributivas y preventivas. En la Escuela clásica, el derecho penal y la pena eran considerados instrumentos legales para defender a la sociedad del crimen, creando un disuasivo o una contramotivación. El concebir al delito como un ente violador del contrato social implica que la pena tendrá tres estadios diferentes: primero, en la conminación penal, la pena deberá tener un quantum adicional al daño social a producir, como una medida prevencional; segundo, en la aplicación de la pena, la pena deberá ser idéntica al daño social para ser respetuosa del principio de igualdad y de proporcionalidad de las penas que impone el modelo racional; tercero, en la ejecución de la pena, se deberá reducir la pena en un quantum mínimo a consecuencia del principio de utilidad, pues toda pena que no fuese útil se transformaría en injusta.

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La pena estatal se instrumentaliza a través de una institución que procura socializar al delincuente a la disciplina y a la ética de la fábrica. El dolor del cuerpo del Antiguo Régimen será reemplazado por el dolor moral que importa la privación de la libertad: ya no sufrirá primordialmente el cuerpo sino el alma. • El nacimiento de la prisión: durante el Antiguo Régimen, la cárcel no tenía carácter punitivo, sino restrictivo para la imposición de otras sanciones penales, como la pena de muerte, el destierro, la mutilación y la tortura. La necesidad disciplinaria del modelo contractualista llevó a la adaptación de la prisión al nuevo modelo social, debido a la necesidad de disciplinar a las masas. Así nace la pena privativa de la libertad como castigo, perdiendo completamente la noción de guarda que hasta entonces se le asignaba. La cárcel, en este nuevo contexto, servía para disciplinar a los campesinos en su proceso migratorio a las grandes ciudades y para adaptarlos a los nuevos procesos de producción. La cárcel se asienta en todos los países en proceso de industrialización, apoyada en la idea de igualdad de todos los asociados, pues todos los que violaban la ley eran castigados de la misma forma y especie con la privación del tiempo, generando un cercenamiento de la libertad de locomoción. Con la aparición del nuevo sistema de producción, la libertad adquirió un valor económico: la riqueza tenía como denominador el trabajo humano medido en tiempo (trabajo asalariado), entonces la pena se concebía como privación de un quantum de libertad, es decir, un quantum de trabajo asalariado. La cárcel correccional encuentra su antecedente más remoto en los establecimientos ingleses y holandeses, denominados “rasphuys” (para reclusión masculina) y “spinkes” (para reclusión femenina), y eran destinados a albergar indigentes, mendigos y prostitutas, con el objeto de proveer a su corrección. En estas casas de reclusión existía obligación de trabajo, como una herramienta de domesticación para disciplinar al nuevo proletario. • El contractualismo. La justificación de la existencia del Estado con facultades punitivas: el modelo clásico adhirió a la teoría del contrato social. El contractualismo parte del concepto de la existencia de un estado de naturaleza previo, que es superado con el hecho fundacional de la convergencia social por medio del pacto o contrato cuya finalidad es proteger la libertad. El hombre en estado de naturaleza gozaba de una libertad absoluta e incondicionada. Pero esa libertad se veía constantemente amenazada por el egoísmo de los otros hombres, cuyo afán era apropiarse de lo ajeno. En este sentido, las personas conciertan la suscripción de un contrato que los priva de parte de su libertad y les otorga como contraprestación de tal disminución la seguridad de la protección de la libertad no delegada en su amplitud (especialmente la libertad civil y la propiedad). El Estado se legitima solo en tanto Estado guardián, cuya actividad está dirigida a proteger la libertad y la igualdad en la competencia del mercado. En esta hipótesis, se legitima la imposición de castigo estatal, pero la acota al beneficio de la mayoría de los contratantes. La barrera infranqueable es que el castigo no puede llegar a la destrucción de la persona, ya que sería una contradicción insalvable que la entidad creada para defender la libertad terminara por destruir al individuo que contribuyó a su origen y sustento. Actualmente, la tesis del contrato social es insostenible, ya que deja a un lado al hombre y se torna en una abstracción. Así, la teoría del contrato social consolida el statu quo. • Teoría de Cesare BECCARIA (1735-1794): • Su obra: su obra cumbre es “De los delitos y de las penas” • Su pensamiento: tiene origen contractualista y es partidario de ROUSSEAU, aunque también se ve fuertemente influido por MONTESQUIEU. Pretendió con su obra destruir la herencia del derecho penal del Antiguo Régimen, caracterizado por acusaciones secretas, confesiones, torturas, condenas sin apelación, perdones arbitrarios y castigos tiránicos, en donde la pena principal era la pena de muerte que se aplicaba en nombre de la soberanía del príncipe. Sostuvo que para que el castigo no fuera un acto de violencia ejercido por uno solo o por muchos contra un ciudadano, debía ser: especialmente público, pronto, necesario en el marco legal y el menos riguroso en el momento de la ejecución. El proceso penal se reformula desde lo inquisitivo a lo acusatorio, de la preeminencia de los delitos religiosos a los delitos de carácter legal y normativos, como entes jurídicos. El proceso penal inquisitivo, secreto, caracterizado por el sistema de pruebas legales, y por la búsqueda de la confesión a través de la tortura, fue reemplazado por la observancia del debido proceso penal con los principios fundacionales de legalidad, igualdad, debida defensa y ne bis in idem. El autor propone un derecho penal basado en principios fundamentales del humanismo y respeto de la dignidad humana, como: a). Racionalidad: eliminación del culto al derecho romano, prescindiendo del reconocimiento del argumento de autoridad y las citas magistrales; formación de un nuevo centro de pensamiento jurídico sobre la base de la razón y no de la metafísica. 7

b). Legalidad del derecho penal: la ley debe contener en forma clara y concreta las conductas prohibidas y las consecuencias de la violación de la ley signadas por la pena. c). Proceso acusatorio: carácter público del derecho penal y prohibición de tortura. d). Igualdad: igualdad de nobles, burgueses y plebeyos ante la ley penal; las penas deben ser las mismas para todos. e). Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al daño social causado por la comisión del delito. f). Utilidad: la pena debe ser útil para el reo y para la sociedad; caso contrario, se torna injusta. g). Penología: pretende eliminar la pena de muerte, pero justifica el mantenimiento de la pena capital por razones políticas contra el Estado. Propone cambiar las penas físicas e infamantes por las penas del alma, representadas en la cárcel, las cuales privaban a todos de lo mismo: el dinero medido en el tiempo necesario para producirlo. Así expresaba el autor, partiendo de la teoría de la fundación de la sociedad por medio del contrato social, que: “Las leyes son las condiciones con que los hombres aislados e independientes se unieron en sociedad, fatigados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron, por eso, una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertades sacrificadas constituye la soberanía de una nación, y el soberano es el legítimo depositario y administrador de ellas. Más era necesario defender ese depósito de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular. Se requerían motivos sensibles que bastaran para desviar el ánimo despótico de cada hombre de su intención de volver a sumergir las leyes en el antiguo caos. Estos “motivos sensibles” son las penas establecidas contra las infracciones de la ley. • Manuel de LARDIZABAL y URIBE: fue partícipe de la Ilustración española, siendo sus principales obras “Discurso preliminar del fuero juzgo” y “Discurso sobre las penas”. • Su pensamiento: rechazaba el contractualismo como hecho fundacional de la sociedad, afirmando que el hombre nació para vivir en sociedad. No obstante, afirma que las penas se fundan en el contrato social. Se puede decir que acepta sólo restrictivamente la teoría del contractualismo, pero matizándola con la tesis del origen divino del poder; de allí que la vía de acceso de la razón se encuentre complementada por la fe religiosa. Rechaza la idea de visión de poderes que propone Montesquieu. El mayor aporte del autor reside en la teoría de la pena por su utilitarismo moderado: la pena sirve a un fin general, que es la seguridad de todos los ciudadanos y la salud de la República opera un papel importante, la prevención general, aunque no lleva las cosas hasta el límite de la intimidación. La función de la pena, según el autor, es la corrección del delincuente para hacerlo mejor, si se puede, y para que no vuelva a perjudicar a la sociedad; después, la ejemplaridad, es decir, el escarmiento y el ejemplo para que los que no han pecado se abstengan de hacerlo. • Cayetano FILANGIERI: • Su pensamiento: sostuvo un punto de vista intermedio entre las doctrinas fisiocráticas y mercantilistas, siendo acérrimo partidario del librecambio y del impuesto único. Sostuvo la necesidad del progreso científico en miras a procurar el bien para el género humano. Sigue, en general, los lineamientos de BECCARIA, difiriendo en lo relativo a la pena de muerte y defendido la necesidad de su aplicación en los crímenes atroces. Es partidario de la teoría del pacto social, pero sostiene que antes de la celebración del contrato, el hombre no estaba aislado, es decir, el individuo aislado no existe. En el estado de naturaleza, no existían jerarquías, ni leyes, ni patrones; era una sociedad donde sólo imperaba la ley de la naturaleza, es decir, la ley del más fuerte. Después del contrato social, se habilita la aplicación de pena de muerte, ya que los individuos han delegado en depósito común la legítima defensa que le permite la eliminación física del delincuente ante un crimen espantoso. La pena cumple una función utilitaria, pero no simplemente para proteger derechos de los individuos, sino que abre un camino de pensamiento hacia la idea de defensa de la sociedad creada por los propios individuos. • Inmanuel KANT (1724-1804): •

Sus obras: “Sistema de la pura filosofía trascendental en sus supremos conceptos”; “La razón práctica”.

• Su pensamiento: se pueden distinguir en la producción filosófica de Kant un período dogmático-racionalista (que llega hasta 1760); otro empírico-escéptico, y últimamente el crítico-ecléctico (que empieza en 1760).

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En el método que propone Kant es necesario retroceder a las fuentes del conocimiento. Se sitúa en el punto de vista del sujeto, para intentar salir de él y llegar a las realidades extra-mentales. Pero su reforma ofrece un carácter inconfundible: su crítica va dirigida a la facultad misma de conocer. Sostiene que el conocimiento no debe regirse por los objetos, sino que los objetos deben regirse por el conocimiento. Su idealismo trascendental se dirige al modo de comprender científicamente la existencia de las cosas. Identifica dos clasificaciones de conocimiento, a priori y a posteriori, analítico y sintético, y se separa de este punto de vista. Admite que todo juicio de la experiencia es sintético, porque sería absurdo fundar un juicio analítico en la experiencia, ya que para formarlo no es necesario salir del concepto. En “La razón práctica” el autor sostiene que la razón no alcanza para el conocimiento de lo real, pues siempre existe en lo humano un condicionamiento en relación con su historia contemporánea que se expresa en tiempo y espacio. A esta razón la denominó “pura”, reconociendo así la pluralidad ideológica, pero por ello ·la razón debe indicar el camino para conducirse en forma que los seres humanos coexistan, posibilitando a cada uno esa vía: esta es la “razón práctica”. La “razón pura” es todo lo universal, lo inmutable y lo eterno. El sujeto intenta acercarse a la razón pura pero rara vez la alcanza, pues siempre existe en lo humano un condicionamiento en relación con su historia contemporánea que se expresa en tiempo y espacio. Las dos maneras de acercarse (aunque imperfectas) son la religión y la filosofía. La “razón práctica” es la razón con que nos manejamos los individuos, y está dada por la suma de los mandatos de conciencia moral no condicionados. La razón práctica es la que pretende entroncar la ética con el imperativo categórico, entendido como un mandato moralmente valioso de la conciencia individual sin ningún tipo de condicionamiento. Así, se diferencia del imperativo hipotético, que es aquel que se encuentra condicionado, por tener en cuenta los beneficios y las pérdidas que puede acarrear. De lo expuesto surge su inmediata contradicción, pues si los imperativos categóricos son individuales y se desarrollan en la conciencia de los individuos, deberían ser todos respetados en la misma medida, atento el carácter pluralista propugnado. Sin embargo, el autor dirá que requiere una exteriorización objetiva, que estará constituida por el derecho. Con esto, se avala que el derecho (como manifestación exteriorizada de la mayoría de los mandatos morales), no considera los mandatos morales de las minorías. Kant enuncia dos fórmulas, que constituyen su regla de oro: “lo que quiero para mí en tales circunstancias, también lo quiero para todos los hombres en las mismas circunstancias”; o bien, “nunca debe tratarse a sí mismo o a los demás como un simple medio, sino como un fin en sí mismo.” El derecho aparece como una garantía del imperativo categórico, y el delito como la violación del derecho, con lo cual confunde moral y derecho (habida cuenta que el imperativo categórico es un mandato moralmente valioso). En este esquema, la pena deberá ser exactamente igual al mandato moral violado (retribución). Se funda en la ley del talión: la pena es condición inescindible al derecho (el delito no puede ser perdonado). La excepción en este esquema está dada para los casos en que es el Estado el que violaba el imperativo categórico. En estos casos, no existía derecho a revolución u oposición de los súbditos, porque ello acarreaba la anarquía y la vuelta al estado anterior del Antiguo Régimen, deduciendo su ideología legitimante del statu quo dominante. Para el autor, penar el Estado o a quien detenta el poder estatal puede llevar a la anarquía. La amnistía es preferible antes que la anarquía, lo cual consagra la irresponsabilidad moral del Estado. Así, esta teoría es afín a los modelos despóticos y a regímenes autoritarios. • Jorge HEGEL: • Su pensamiento: la doctrina del autor debe ser interpretada en el contexto de la necesidad de unificar el pueblo alemán, de modo que pudiera entrar en el sistema de acumulación originaria de capitales. De allí, que postule que la razón no es algo pasivo, sino que es algo creador, una fuerza que hace avanzar un organismo, es el espíritu de la humanidad que se basa en la costumbre y en la tradición (el geist). Adopta una visión organicista de la sociedad, en que el geist o “espíritu del pueblo” hace avanzar al organismo (integrado por todos los hombres), mediante un avance triádico fundado en el método dialéctico: en un primer momento subjetivo los hombres adquieren la libertad (tesis); luego, ya libre, pasa por un momento objetivo (antítesis) en el cual el hombre libre se relaciona con otro hombre libre (todas las subjetividades se reúnen para vivir en sociedad y surge la moral, el derecho, la religión); finalmente, como producto de esa dialéctica, se llega al momento del espíritu absoluto (síntesis). El derecho, la moral y la religión pertenecen al segundo momento, es decir, al momento objetivo. Esto significa que en ese organismo que es la humanidad, hay hombres por los que ya pasó el espíritu y no queda nada (porque no tiene capacidad de comprensión), o sea que no son libres; otros por los que el espíritu no ha llegado y, en consecuencia, tampoco son libres; y por último, un pequeño número de células privilegiadas que alcanzaron el espíritu subjetivo, que son libres, y cuya expresión más acabada es la burguesía europea nórdica. Sostiene que la persona es la voluntad individual reconocida como libre. Su afirmación se consigue mediante la propiedad. La facultad que deriva del reconocimiento de poseer y enajenar se tiene mediante el contrato. El contrato es un acuerdo que tiene su fuente en el libre albedrío y que descansa sobre una cosa contingente. Cuando existe un conflicto entre la voluntad individual y la legal, hay una negociación momentánea del derecho. 9

Cuando esta voluntad entra en colisión con el derecho en sí y niega no solo este derecho, sino su reconocimiento o su apariencia, la voluntad se llama criminal. Así, la pena presupone un acto de ejercicio de libre voluntad. La pena es la forma natural de reacción contra el derecho negado; es un juicio en que no interviene el interés. La pena no es un castigo, sino una justa remuneración; no es un medio, sino un fin en sí mismo. Su objeto no es la corrección del individuo, sino la afirmación de un principio de justicia negado por el delito. La violencia sólo es justa cuando tiene por objeto hacer desaparecer otra violencia primera, lo cual justifica plenamente la pena de muerte. El delito en el burgués nórdico (sujeto capaz de motivarse en la norma) lo hacía acreedor de una pena talional: el delito es la negación del derecho, la pena es la negación del delito, como la negación de la negación es la afirmación, la pena es la afirmación del derecho. Para el resto de los individuos incapaces de entender el espíritu de la ley (los marginados, segregados, vagos, prostitutas, colonizados, entre otros) la respuesta penal es diferente, ya que ellos no han alcanzado el espíritu subjetivo, con lo que no forman parte del derecho ni de la comunidad. No será pena sino simplemente control y dominación (medida de seguridad), con lo cual las garantías penales y la proporcionalidad desaparecen, facultándose el castigo necesario para mantener el sometimiento (derecho penal tutelar o de seguridad). • Pablo FEUERBACH: • Su pensamiento: el delito es una sanción contraria al derecho de otro comunicada por una ley penal. En su contexto era necesario un discurso que: a). fuese contractualista, para cuestionar la hegemonía señorial; b). admitiese el derecho de resistencia a la opresión, para amenazar a la clase señorial; c). concibiese al delito como la acción libre del hombre, para eliminar todo atenuante que dificultase el control social de los marginados; pero que, al mismo tiempo, d). permitiese disciplinar a los pobres. Feuerbach dividió a la razón práctica en dos: 1). Razón práctica moral: el hombre puede conocer su deber moral, conforme al imperativo categórico; 2). Razón práctica jurídica: el hombre puede conocer sus derechos, que incluyen el derecho a realizar una acción inmoral. Con esto, separó más nítidamente que Kant moral y derecho, al tiempo que esta distinción le permitía reconocer el derecho de resistencia a la opresión. Para que exista un delito se debe violar la razón práctica jurídica, y es allí donde debe aplicarse la pena. En cambio, si el accionar del hombre violenta la razón práctica moral, el derecho no intervendrá porque se ha configurado un pecado o una falta ética. En caso de que se viole la razón práctica jurídica, la pena debe ser sufrida como coacción psicológica, tanto para el individuo como para la comunidad, con miras de prevención general negativa. Contrariamente a la teoría de KANT, se mostraba partidario del castigo ejemplar. • Jean Paul MARAT: • Su obra: ideólogo revolucionario francés de izquierda (jacobino). • Su pensamiento: parte de la idea de que la sociedad tiene origen en el contrato social, sosteniendo que los hombres se reúnen en sociedad para garantizarse sus propios derechos y en pos del beneficio que les representa. Pero la igualdad con que concurren a la formulación del pacto es ficticia, atento a que pronto algunos hombres se apropiaron de los derechos de otros y se colocaron en mejor posición por imperio de la fuerza. De allí que sostenga que, quienes se encontraban totalmente desfavorecidos por la sociedad, tenían derecho a desligarse del pacto firmado, porque nada les había traído por beneficio. Si la sociedad los abandona, vuelven al estado de naturaleza y recobran por la fuerza los derechos que habían enajenado para obtener ventajas mayores. Toda autoridad que se les oponga es tiránica y el juez que los condena a muerte será un simple asesino. Sostiene que el único título de propiedad lo tenía el cultivador y negaba los demás títulos de propiedad, sobre la base de que nada superfluo puede pertenecer legítimamente a una persona, mientras que al otro le falta lo necesario. Si en una sociedad se hubiera llegado a tener justicia e igualdad entre sus miembros, se admite que el delito puede ser penado a través del talión. En caso contrario, existiría un derecho natural a oponerse al Estado y al contrato social, en miras a volver al estado de naturaleza primigenio, que era más beneficioso. Surgen, entonces, dos nuevos derechos en cabeza de los asociados: el derecho de resistencia a la opresión y el derecho a la revolución. Consensualismo 10

• Giandoménico ROMAGNOSI: • Sus obras: “Génesis del derecho penal”. • Su pensamiento: instaura la idea del delito como ofensa a la sociedad. El autor vincula el derecho con la idea de derecho natural, porque sostiene que la razón es un medio para bajar al derecho penal el derecho natural. El principio esencial del derecho natural es la conservación de la esencia humana y la obtención de la máxima utilidad. De este principio descienden tres relaciones ético-jurídicas fundamentales: el derecho y deber de cada cual de conservar su propia existencia, el deber recíproco de los hombres de no atentar contra su existencia, el derecho de cada cual de no ser ofendido por el otro. El fin de la pena se justifica en la defensa de la sociedad, pues si después del primer delito existiese la certeza moral de que no sucedería ningún otro, la sociedad no tendría derecho alguno a castigarlo. Su concepción de la pena responde al utilitarismo ilustrado de la época. La pena no busca atormentar al delincuente por un hecho ya pasado, sino infundir temor a todo delincuente para que, en el futuro, no ofenda a la sociedad. Sin admitir la teoría del contrato social, cree que las relaciones sociales se rigen por las leyes naturales grabadas en la conciencia del hombre. Parte de la base de la naturaleza gregaria del hombre y rechaza por absurda la teoría contractualista, afirmando que el hombre no pierde ni restringe su libertad con el derecho, sino que es el único marco en que la adquiere. El hombre tiene derecho a la conservación pero, sobre todo, tiene derecho a la sociabilidad. El derecho de defensa social surge de la sociedad misma y no de la suma de los derechos de defensa social de los hombres. El derecho de defensa se funda en la necesidad. Frente al agresor hay dos reacciones: una de defensa del agredido y una de defensa de la sociedad, o sea, a favor de sus miembros y de la sociedad misma. El derecho de defensa social es propio de la sociedad. La medida de la pena será la necesidad o el principio de utilidad. Así, el “impulso criminal” que lleva al delito tendrá por medida de la pena la neutralización, que es el “contra-impulso” que el Estado le impone al “espíritu criminoso”. En la definición del delito, parecieran existir tintes positivistas (“impulso criminal”). El delito es una tendencia, cuya concreción puede prevenirse en forma pre-delictual, legitimando la punición de contravenciones y de faltas. Con esto, provoca una hiperinflación del derecho penal y un traspaso de cuestiones administrativas a la órbita del derecho penal. ROMAGNOSI es el fundador de las escuelas de la defensa social, cuyo bien jurídico último y superior es la sociedad, planteando que la conservación de los hombres y de sus bienes tienen un valor mediato respecto del valor de conservación social. Con su teoría se legitima la expropiación del conflicto por parte del Estado, que tendrá un interés autónomo en la punición del delito. De este modo, el derecho penal adquiere nuevas funciones: protección del interés comunitario, surgimiento de bienes jurídicos comunitarios (seguridad pública, tranquilidad pública, salud pública, orden público, etc.). • Franceso CARRARA: • Su pensamiento: propone el retorno a la filosofía aristotélico-tomista, afirmando la condición social del hombre, pero sin convertirla en una posición de garante de un sistema político en particular. Retoma el iusnaturalismo aristotélico pero atendiendo a la sociedad civil como una simple creación humana, en miras al fin último de la sociedad, que es el bien común. Funda un derecho penal que tiene por base: 1). Normas universalmente válidas sobre la base de los principios de la razón, entendiendo que la razón y la fe son los dos caminos que posee el hombre para comprender los principios inmutables y eternos del derecho natural, anterior y preexistente al derecho positivo; 2). Un delito como ente jurídico, entendiendo que la acción criminal no es ontológica, sino que deriva de la comisión de un acto por el libre albedrío. Así luego relaciona el delito y la pena. El delito es la acción u omisión moralmente imputable y políticamente dañosa, diseñada por el poder legislativo de un Estado, cuya consecuencia es una pena. Delito es la violación del derecho, pero el derecho positivo es reflejo racional de un derecho superior, preexistente y divino, que es el derecho natural. Si el derecho positivo es injusto porque contraría el derecho natural, se generan dos derechos políticos: derecho a la resistencia y a la revolución. La base aristotélica se enriquece con el respeto a la persona, generando una oposición a la pena de muerte fundada en principios filosófico-políticos. El derecho penal es un ente al servicio del hombre que contribuye a resguardar la libertad. Así, el delito es la infracción a la ley del Estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso. a). “Moralmente imputable”: la visión jurídica del delito se empieza a preocupar de la imputabilidad y la culpabilidad, como reglas de exclusión de la punibilidad. De allí que estableciera tres elementos para la imputabilidad: 1). Imputación física (realización penal del hecho, que requiere capacidad de comprender y dirigir la conducta); 2). Imputación moral (voluntad de la ejecución, fundada en el libre arbitrio); 3). Imputación legal/jurídica (acto previsto en la ley penal). 11

b). “Políticamente dañoso”: es partidario de la doctrina de la “defensa social”. La pena se realiza como tutela jurídica. El fin de la pena no es la retribución ni la enmienda, sino la eliminación del peligro social que sobrevendría de la impunidad del delito. La enmienda, la reeducación del condenado, pude ser un resultado accesorio y deseable de la pena, mas no es su función esencial ni el criterio para su medida.

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ESCUELA POSITIVA • Introducción: el afianzamiento de la burguesía como clase hegemónica y la Revolución Industrial cambiaron radicalmente el mapa social del clasicismo y la concepción del poder. La industrialización provocó migraciones internas y un contexto en el que la opulencia de unos pocos se enfrentaba con la miseria de grandes masas, a las resultas de lo cual la ley penal presentaba una función puramente represiva. El discurso positivista se fue asentando en la realidad social del siglo XIX, dejando a un lado las concepciones contractuales que sirvieron de núcleo ideológico a la burguesía para el asenso al poder, mostrándose bajo nuevas formas que necesitaban justificar la continuidad de la dominación e impedir el cambio del statu quo alcanzado. BARATTA refiere que “la concepción positivista de la ciencia como estudio de las causas ha apadrinado a la criminología”. Para el Iluminismo el problema social y criminológico es una cuestión política, ligado a la concepción del Estado que se tenga; por el contrario, para el positivismo, hay un grupo social y un Estado a consolidar. Los problemas sociales y criminológicos son sólo datos dentro de ese contexto, y simplemente se tratará de acomodarlos a él, buscando la eliminación de los factores que los causan. El pensamiento positivista se encuentra unido al pensamiento clásico en el elemento “utilidad” que integra su pensamiento fundante y la finalidad de la pena; todo ello unido a la tesis de la defensa social. Sin embargo, se contrapone al pensamiento iluminista en tanto lo despoja del elemento crítico-negativo, de lo utópico, y se queda exclusivamente con una filosofía racional, científica y práctica. La doctrina de la defensa social pretendió la legitimación del carácter científico de la criminología, muñida de un ropaje supuestamente objetivo, verificable y experimental. El concepto de defensa social tiene subyacente una ideología cuya función es justificar y racionalizar el sistema de control social en general y el represivo en particular. La escuela clásica consideraba al delito como ente jurídico abstracto, vinculado con el libre albedrío, y en consecuencia, con la responsabilidad moral por la comisión del acto prohibido. El modelo positivista, en cambio, pasará a considerar el delito como un ente natural, vinculado con la predeterminación, e implica un correlato en la responsabilidad social negadora del libre albedrío y en la culpabilidad. La imputabilidad y la responsabilidad moral son reemplazadas por la peligrosidad social, por la probabilidad de que el sujeto en virtud de determinadas causas, sea impulsado a hechos criminosos. Por lo cual, el libre albedrío que generaba responsabilidad moral, será reemplazado por el determinismo que genera responsabilidad social. El positivismo se dirige a encontrar todo el complejo de causas en la totalidad biológica o psicológica del individuo. La escuela positiva fue dominada por la finalidad causal del delito. La finalidad que perseguía era la erradicación del delito y, en tal sentido, prescindió de la explicación filosófica, ética o política (creía que su papel era eliminar sistemáticamente de la metafísica el libre albedrío de la escuela clásica). La criminología adquiere carácter presuntamente científico, destinado a la averiguación de las causas de la criminalidad, apelando al método de las ciencias de la naturaleza y a elementos de la biología. Confluyen también la sociología, antropología, psicología y psiquiatría. Es en este contexto que la criminología adquiere autonomía y carácter científico, transformándose en una rama del saber destinada a la averiguación de las causas de la criminalidad. Esta ciencia positiva fundamentaba el orden, la disciplina lo organizado; que el control se lograba y legitimaba a través de la ciencia, y en particular de la sociología. • Cientificismo como aval de un nuevo status político: en el Antiguo Régimen o antes del modelo clásico, la justificación del poder era de orden natural. Con el clasicismo, el origen contractual de la sociedad y la justificación de la punición en términos de un 13

fundante control social, cambió el panorama del poder. Ahora se justifica en la utilidad y disfrute de los derechos de los contratantes y transformó al delito, que llevó a contraponer al poder político dominante los derechos primeros y anteriores al pacto, lo que se tradujo especialmente en el derecho de resistencia a la opresión y a la revolución. El positivismo representa la vuelta a la explicación natural del delito basada en el carácter científico y verificable de la realidad. No ya una naturalidad metafísica como pudo ser el origen divino del poder monárquico. La base teórica aquí son SPENCER y COMTE, que tienen en común la fe en la ciencia como instrumento capaz de mejorar a la humanidad y la pretensión de generar una nueva forma de convivencia social Esta pretensión de status científico del positivismo lleva a estudiar al hombre como si fuera un objeto, determinado por una serie de leyes causales. La criminología se convierte en una ciencia basada en el biologismo y, más precisamente, en una ciencia que se ocupa de buena parte de la rama de la zoología. Se parte del supuesto de que el mundo exterior es algo objetivo, diverso estado independiente del sujeto cognoscente, que puede y debe ser estudiado neutralmente. El procedimiento era el siguiente: se parte de una hipótesis a verificar referida a la relación entre dos variables dentro de la dependencia causal unilateral. En la etapa de la observación se contrasta con la realidad esta relación entre variables a través de las técnicas experimentables. Las variables son el dato biológico y el comportamiento social (esta última es escindida en dos dimensiones, comportamiento delincuente y comportamiento no delincuente). La conducta humana pasa a ser verificada en forma experimental por el método positivo de la ciencia natural. Es decir la experimentación buscará ir de lo particular a las conclusiones generales, contrastando con el método de la escuela clásica que buscaba derivar de lo general, lo particular. Se impone el método inductivo o empírico sobre el deductivo típico del régimen preexistente. Atributo primordial del positivismo es la unidad del método científico, es decir, las premisas e instrumentos de estudio del mundo físico tienen igual validez y utilidad para el estudio de la sociedad y el hombre: se han propuesto el uso de métodos para cuantificar el comportamiento. El objeto de estudio es el delincuente encarcelado y así reproducía un estereotipo de criminal que era la analogía del preso, el loco, el feo, el marginal, el colonizado, manteniendo las relaciones de dominación existentes. Es decir, que el método científico parte de 3 premisas iniciales: medición (cuantificación), objetividad (neutralidad) y causalidad (determinismo). De estas premisas se derivan varios postulados: una visión consensual del mundo, la doctrina de la falta de responsabilidad por los actos, la inaplicabilidad del castigo y por último, la fe en la capacidad cognitiva superior del experto científico. Para esta escuela, la criminología tiene como principal función y finalidad específica la individualización concreta de las causas de la delincuencia y, por ende, de la diversidad de la normalidad. Encontrados los factores aglutinantes de la criminalidad, que lo determinan al comportamiento anormal, la criminología debe brindar las medidas necesarias para modificar o, en su defecto, neutralizar al delincuente. • La estadística1 como ciencia auxiliar de la criminología: ciencia que aparece indisolublemente ligada al estudio y desarrollo de la sociología criminal (en particular, y de la sociología criminal en general a partir del análisis positivista), puntualmente por uno de sus postulados: cuantificación del comportamiento criminal, así, conocido el quantum de crimen en tiempo y espacio, se habilita el ensayo de técnicas para intentar la corrección o proceder a la eliminación. Fue la herramienta recogida por la necesidad de diferenciar la conducta criminal de la conducta normal y cuantificar la primera de ellas (comportamientos criminales). El problema que tenía que superar era diferenciar el delito y la conducta desviada del comportamiento normal sobre una base cuantificable; la solución inmediata y obvia era recurrir a las estadísticas de criminalidad.

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Origen ubicado en la obra de QUÉTELET (1796-1874), en Física social.

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Las estadísticas del positivismo debían nutrirse solamente sobre la base del estudio de los casos detectados por las agencias de control social, por lo tanto, se obviaba un gran número que no ingresaba al aparato punitivo. Así, la crítica más importante es esa cifra o número oscuro de la criminalidad. • Predisposición biológica a la criminalidad: el origen de este pensamiento puede observarse en la tesis planteada por DARWIN, quien concluyó en que los mismos impulsos biológicos que influyen sobre los animales, también influyen en el hombre. El tipo criminal es producto hereditario de remotos antepasados; transformándolo en anormal; es patológico. La interpretación casual del obrar humano (determinismo) permitió que el paradigma epistemológico de la criminología positivista fuese de tipo etiológico, esto es el de una ciencia que explica la criminalidad examinando las causas y los factores. Para poder ejercer una tarea correctiva sobre del delincuente fue necesario definir el delito como una enfermedad, producto de una anormalidad reconocible por reglas y métodos científicos aportados por las ciencias naturales con la finalidad de su corrección o eliminación. Esta visión de la criminalidad refuta completamente la noción del ser racional y libre del modelo clásico para transformarlo en un individuo predispuesto. COHEN decía la escuela positiva le opuso a la libre voluntad de la escuela clásica un rígido determinismo: los hombres acuñados de una determinada manera por la biología y su medio social son impulsados sin resistencia a sus acciones; no se parecen, sino que caen bajo distintos tipos, de los cuales uno revela tendencia hacia la virtud o hacia el vicio. El positivismo basa la anormalidad en la predisposición biológica determinada del individuo (causa-efecto). El determinismo niega el libre albedrío, se apoya en la causalidad, que tiene leyes universales, físicas biológicas y psicológicas. Adopta la teoría del atavismo, en la que el delincuente en un estado de evolución anterior e inferior al ser humano; aparición de estigmas presentes en todo criminal nato. Entre los estigmas de anormalidad se señaló que “tenían la capacidad craneal menor que las personas normales, o no delincuentes, que sus mandíbulas eran más grandes, sus caras torcidas, las frentes huidizas, arcos superficiales pronunciados, protuberancia occipital. Además similitud con los salvajes: cabellos espesos y rizados, infrasensibildiad para el dolor, precocidad sexual, pereza, inclinación para el juego, alcoholismo, etc. El criminal positivista es cuasi-humano, demuestra su anormalidad por signos visibles externos o fisiológicos, que lo determinan inexorablemente a la comisión de determinadas acciones sociales delictivas prescindiendo de su voluntad y de su conciencia. El determinismo positivista pidió abolición al régimen de jurados y su reemplazo por un equipo de expertos en la ciencia de la conducta humana, para investigar las causas que llevaban al criminal a delinquir, hacer un diagnóstico de él y señalar el régimen terapéutico apropiado. • Delincuente como sujeto anormal: Se abandona el concepto del criminal por elección y libre albedrío de la libertad innata que planteó el clasicismo, para pasar a entender al delincuente como un individuo diverso, y en tal sentido un nuevo objeto de observación, tratamiento y ensayo, para precisamente eliminar la diversidad. El delito cedió su protagonismo, para estudiar la causalidad del crimen: el por qué del delito. Para ello, sólo se estudiará el delito que crea y describe la ley penal, otro tipo de comportamiento antisocial que excederá a su preocupación. El delincuente fue asociado con la anormalidad y se lo comparaba con el sujeto adaptado; por ello, lo que ha de estudiarse son los fenómenos que hacen posible ese comportamiento anormal, que eran de 3 categorías: individuales (orgánico y psíquicos), físicos (ambiente telúrico) y sociales (familiares, políticos y económicos). El postulado determinista ve al delincuente como un ser distinto del resto de los ciudadanos convencionales, como el inadaptado, el feo, etc. No era un distanciamiento social y psicológico, sino fundamentalmente ideológico. Todo lo distinto genera miedo, rechazo y aprensión

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Esta enfermedad2 que representa el delito debió extenderse hacia otras formas, asimilándola con la falta de contención material o social (prostitutas, pobres, vagabundos y niños). La cárcel, el manicomio y el reformatorio se convierten en el lugar de estudio de la anormalidad. Debido a que la población reclusa se identificaba con deficiencias estructurales de carácter reiteradamente constitutivo, es que los criminólogos buscan primero en caracteres antropológicos, luego fisiológicos y posteriormente psicológicos las causas de sus males. • Peligro social: el concepto de “temibilidad” acuñado por GAROFALO se perfeccionará hasta delinear la actual peligrosidad que profundiza GRISPIGNI, convirtiéndose en uno de los hitos fundamentales de la política penal positivista. La peligrosidad social es el estado, la aptitud, la inclinación de una persona a cometer con gran probabilidad, con casi certidumbre, delitos. Este concepto demuestra la faceta más autoritaria del positivismo. El derecho no sólo debe prever la violación de la norma, sino que debe observar las conductas que indican o muestran que el delito puede cometerse próximamente en virtud de su existencia en estado latente. La justificación de la pena fue la reforma de la causa del delito para restablecer la normalidad, o sea, en su función terapéutica. Por ello, la peligrosidad fue la justificación ante el sujeto que demostraba inclinación a la acción criminal, que no dio lugar a la pena, sino a la “medida de seguridad”. • El consenso de la sociedad y la nueva función de la pena pública: la sociedad debía entender que los valores, acciones y percepciones también tenían un único patrón, para así sepultar la diversidad y pluralidad bajo el rótulo de la anormalidad: el delito era sólo una nueva técnica de aplicación de la defensa social. Si el delincuente no era libre para actuar, carecía de sentido castigarle por su hecho. Lo correcto era corregir estas fuerzas que lo propulsaban al delito. La pena vuelve a reforzar sus fundamentos en la defensa social: la pena pública, que en el modelo clásico tenía una función de prevención general, pasa a tener una función de prevención especial positiva o negativa: corrige, cura o neutraliza, procurando que el criminal no reincida. La PENA pasa a ser el remedio terapéutico impuesto por el experto criminólogo para tratar de curar la enfermedad que representa el delito, lo que necesariamente llevó a la imposición de penas privativas de libertad INDETERMINADAS, pues renecesitaba todo el tratamiento necesario para la erradicación de las causas que llevaban a la comisión del delito. La medida de la pena se relaciona con las circunstancias personales del delincuente y dependía de su rehabilitación. El principio de proporcionalidad entre delito y pena, al igual que el daño social son completamente descuidados por este esquema; el hincapié se centra en la mejora y resocialización del sometido al tratamiento. • La defensa social: al igual que el clasicismo, se argumentaba la utilización de este concepto; el positivismo como forma de legitimación del derecho penal y de la política criminal, con un paralelismo con la legítima defensa individual, de allí que sería vista como una reacción justificada y racional contra el crimen. Esta ideología es capaz de enriquecer al sistema represivo con los atributos de la necesidad de la legitimidad y de la cientificidad, por eso mismo es que justificándose en las teorías de la defensa social y seguridad nacional, las sociedades han realizado los genocidios más tremendos. • La nueva teorización del poder interno y mundial: la idea de la naturalidad del delito y el hecho de encuadrar el proceso criminal como una malformación, una deficiencia, una enfermedad o una anormalidad, llevó en dos caminos a reprimir, por un lado, a la masa disconforme en el interior de los Estados dominantes y, principalmente, a tomar otra política respecto de los países colonizados. 2

HOOTON sostenía que los criminales son naturalezas biológicamente subdesarrolladas, destinadas al crimen por taras hereditarias, llevando en su cuerpo los signos de su deficiencia. Se deduce que como degenerados genética y morfológicamente, el crimen solo podía ser combatido a través de la eugenesia y el control de la reproducción.

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Bajo falsos rótulos de humanismo y civilización se encubrió el verdadero basamento ideológico de las potencias coloniales que observaban a los países periféricos como inferiores naturales. Su valor de verdad no requería demostración, puesto que esto se la proporcionada el propio poder: el dominio, la creciente acumulación capitalista, el aumento de la producción, el avance tecnológico, el potencial bélico, eran la fuente de certeza de la verdad científica. La burguesía centronórdica europea había logrado el progreso, lo cual evidenciaba que su poder era natural. Justamente, la ciencia le probaba la naturalidad de su poder. La peligrosidad y la temibilidad de las acciones de descontentos, vagos, maleantes, revolucionarios y minorías y la posibilidad de ruptura del pacífico eje dominante-dominado del orden mundial, transformó a las masas y a los colonos en su objeto de punición y control a efectos de someterlos y demostrar su inferioridad natural. La interpretación de que los colonizados eran inferiores llevó a estimar la necesidad de no educarlos o someterlos a políticas infrahumanas; como solamente por al teoría de la evolución de las especies sobreviven los mas aptos, es inútil invertir tiempos y esfuerzos en mejorar la situación del colonizado, pues estaba inexorablemente predestinado a una supresión biológica, a la inferioridad o al sometimiento natural. • Críticas al positivismo: 1) Por servidor teórico o legitimizador del statu quo y el poder dominante. La criminología se transformaba así en la legitimidad científica de la represión del inadaptado, mendigo, vagabundo, delincuente o revolucionario; 2) que sus conclusiones derivan de planteamientos falsos, y por ende, dichas conclusiones comparten el mismo rótulo. En este sentido, el universo de estudio del criminólogo se circunscribe a la población de las instituciones cerradas (cárcel, manicomio, reformatorio), lo que sin duda generará un falso concepto general sobre la cuestión criminal 3) la generalización de conclusiones causales apresuradas, solamente destinadas a segregar individuos baja el falso discurso del tratamiento terapéutico rehabilitante de la pena: el caso de los pobres e inadaptados; 4) la reducción del objeto de estudio al delincuente institucionalizado, desconociendo que la criminalidad abarca un espectro mucho más amplio; 5) que su objeto de estudio se centra únicamente en el delincuente, prescinde del delito, y del ámbito filosófico-político del derecho penal y de la cuestión criminal (estudio parcial); 6) eminentemente racista, entendiendo que ciertas razas eran directamente inferiores a otras, por cuestiones evolutivas y grados de civilización; 7) carácter reaccionario y autoritario, que desconoció absolutamente el carácter social y político del crimen. • ANTECEDENTES DEL POSITIVISMO: Se ha entendido que la escuela de los frenólogos, fisonomistas y los estadísticos morales son los antecedentes inmediatos de la aparición del positivismo antropológico lombrosiano; para otros el antecedente fue FERRARESE el que aclaró por primera vez las relaciones entre crimen y locura. El positivismo se apoya sobre el materialismo: al conocimiento se accede a través de los sentidos. De allí que todos estos antecedentes compartan la filosofía del materialismo, en contraposición a los clásicos, que se apoyaban sobre la filosofía del espiritualismo, que determina que al conocimiento se accede por una construcción abstracta racional. Así, la antropología criminal es la suma de todos estos antecedentes que se hilvanan por el materialismo.

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1). FISIOLOGÍA: LAVATER (1741-1801) y DELLA PORTA (1545-1616) son los principales expositores de esta corriente que asocia la belleza física a la bondad y la fealdad a la maldad criminal. El feo fue siempre sospechoso, porque siempre se buscó en el cuerpo la marca visible del alma; relación entre el rostro y su carácter. Esta idea de que la deformidad física se unía a la deformidad psíquica y mental, o sea la asociación de la fealdad o deformidad con la enfermedad y crimen tiene su origen en el postulado del Antiguo régimen sobre la unión entre cuerpo y alma. Se pretendió la existencia de un correlato entre la faz externa del individuo y su faz interna, “el delito se encuentra en el rostro del sujeto”3. La descripción de LAVATER del que denomina hombre de maldad natural, constituye un verdadero anticipo del delincuente nato lombrosiano. 2). FRENOLOGÍA: GALL (1758-1828) es el principal cultor de la corriente que toma como objeto de estudio el cráneo: determina la causalidad de la delincuencia en una patología de origen cerebral. Para esta teoría todos los actos de las personas se encuentran gobernados por el cerebro y por el estudio del cráneo se debe determinar la organización normal o anormal de las funciones cerebrales del individuo. Sostiene que el crimen parte de las malformaciones o defectos constitucionales del cerebro del criminal, anomalías que aunque internas, tienen inequívocos signos externos. Utilizando la investigación empírica en instituciones cerradas como prisiones y manicomios, estudió a condenados a muerte, presos y cadáveres; extrajo así consideraciones que transformó en generales sobre las deformaciones y disfunciones cerebrales y creó el “mapa cerebral de Gall”, provisto de 38 regiones, en las que residían las facultades anímicas del individuo, y 27 órganos u organizaciones cerebrales, concretamente, creyó haber podido localizar un instinto de acometividad, un instinto homicida, exterminador, un sentido del patrimonio, un sentido moral, etc, en zonas exactas del cerebro. Propone sustitución completa de la pena, pues si la persona se encontraba completamente determinada por su carácter orgánico, era imposible hablar de culpabilidad del acto. Se la debería someter entonces a una medida de seguridad. 3). LA ESTADÍSTICA MORAL O FÍSICA SOCIAL: QUÉTELET (1796-1874), principal expositor de esta corriente que ve el delito como un fenómeno social y no individual y sujeto a leyes de la naturaleza. Así, el crimen debe ser analizado en el aspecto social para encontrar sus causas, para lo cual, la estadística es la herramienta que aportará los medios técnicos necesarios y suficientes. Para él existía una relación entre diversos factores geográficos, sociales y culturales. Sin embargo, en toda sociedad hay un número de delitos que se reproduce, prescindiendo de cualquier factor. Sostenía, por ejemplo, que los delitos sexuales se cometen con mayor frecuencia en primavera. 4). PENITENCIARISMO: entre los Clásicos se estudiaba al delito y no al delincuente. El penitenciarismo estudia al delincuente. Cambia el objeto de estudio y se busca el tratamiento para el sujeto encarcelado. 5). PSIQUIATRÍA ELEMENTAL: PINELL pretendió separar a los locos de los criminales, pero afirmando que todo criminal es un loco; el criminal es un maniático. Su discípulo SQUIROL dice que la manía es irrecuperable y hereditaria. Aportará la idea de enfermedad mental como base hereditaria del delito. 6). ANTROPOLOGÍA RUDIMENTARIA: se apoya en la idea de la evolución de las especies de darwin y de la supervivencia del más apto. El criminal es un sujeto sub-humano, no evolucionado. Se destaca en esta corriente la “teoría de la degeneración” (THOMPSON), según la cual los hombres degenerados sólo engendran degenerados y, además, la degeneración va in crescendo de generación en generación. LOMBROSSO adoptaría la teoría de la degeneración moral. • Teoría de Cesare LOMBROSO. “ANTROPOLOGÍA CRIMINAL”: El hombre. Nació en Verona (1835-1909), judío. Considerado el más celebre antropólogo italiano. Se educó con los jesuitas, licenciándose en medicina en la Universidad de Pavia en 1858 y en cirugía en la universidad de Génova de 1859. En 1863 presenta su obra Medicina legal de las alienaciones mentales, adelantando las ideas que van a culminar con El hombre delincuente. En diversas épocas y como medico militar tuvo a su cargo el cuidado de los enfermos mentales en distintos hospitales. A la par de su carrera docente, en 1871 estuvo a cargo del manicomio de Pessaro y fue médico de cárceles en 1906. Posteriormente, fundó los Archivos de Psiquiatría y Antropología Criminal, que dirigió hasta su muerte. Su pensamiento. Realizó abundantes investigaciones tanto en Pessaro como en Pavia, donde tenía acceso al manicomio y la morgue, y donde cimentó la creencia de una involución genética del criminal, que develaba la existencia de rasgos atávicos en la criminalidad, recordándose la autopsia de Vilella. Allí perfecciona la teoría criminal basada en que el delincuente es producto de su nacimiento y herencia. 3

VALERIO decía que en caso de duda se condene al más feo.

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Primeramente adhiere a concepciones emanadas de la craneología y de la fisonomía, para fincar después el concepto den la naturalidad del delito. Para el autor los hechos eran los delincuentes, que al analizar sus anomalías físicas y morales pueden establecerse los hechos de la nueva ciencia penal. En la autopsia de Vilella es que descubre en el cráneo una tercera foseta occipital media, en lugar de la cresta occipital, lo que pudo verificarse en ciertos mamíferos menores y roedores. Entonces concluye en la degeneración o detención del proceso evolutivo como causal de la criminalidad. Al realizar posteriormente el peritaje de Verzeni, creyó confirmar su hipótesis atávica. Al ver el cráneo de Villela pudo comprender el problema de la naturaleza criminal, un ser atávico que reproduce en su persona los instintos feroces de la humanidad primitiva y de los animales inferiores. Las manifestaciones anatómicas eran las mandíbulas enormes, los pómulos altos, los arcos superciliares prominentes, las líneas aisladas de las palmas de las manos, el tamaño excesivo de las órbitas, las orejas en forma de asa que se encuentran es los animales, la insensibilidad al dolor, la visión extremadamente aguda, tatuajes, afición a las orgías, y la búsqueda irresistible del mal por el mal mismo, el deseo no solo de quitar la vida de la víctima sino de mutilar el cadáver, rasgar la carne y beber la sangre. La fosetta occipital media, correspondía a un particular aumento del volumen de la porción media del cerebro, de escaso desarrollo en el hombre y muy voluminoso en cambio en los roedores y antropoides. Por ello consideró que testimoniaba una característica atávica o de regresión en la escala zoológica por los humanos que la presentaban. Agregó luego el tercer cóndilo occipital destinado a articularse con la extremidad superior de la apófisis lemúrica, prolongamiento del ángulo del maxilar inferior, propia de los cráneos de los simios. Al reafirmar4 la correlación de casos criminales y deformaciones craneológicas y faciales, expone que no sólo debe ponerse a prueba el aspecto craneal, sino todo el cuerpo y funciones. Su obra generó una serie de estudios o disciplinas vinculadas con la criminología etiológica como son la antropometría (BERTILLON5) y la antropología (HOOTON6). Su obra más importante fue “El hombre delincuente”7 de 1876. La regresión se haría patente en la criminalidad a través de rasgos o deformaciones físicas propias de especies vivas inferiores que aún perviven en razas salvajes. Esto ya lo había postulado DARWIN en su teoría del atavismo o regresión de las especies a un nivel de desarrollo filogenético anterior. Criminales y no criminales se distinguen entre sí en virtud de una rica gama de anomalías y estigmas de origen atávico o degenerativo. El delincuente es un ser atávico: producto de la regresión a estadios primitivos de la humanidad, un sub-hombre o especie distinta e inferior al homo sapiens, hipoevolucionada. Su atención principal se dirigió al estudio del criminal atávico: creía que este tipo de criminal respondía a un retroceso biológico, un estado primitivo de la evolución, ya que la delincuencia innata no era natural a la humanidad contemporánea, sino característica de las razas primitivas. El criminal atávico podía ser identificado podía ser identificado por diversos estigmas anatómicos, fisiológicos y psíquicos: los homicidas se caracterizaban por una mirada fija y penetrante, naríz aguileña, mandíbulas grandes, colmillos desarrollados y barbilla sobresaliente. La clasificación criminal de Lombroso puede fundarse en el tríptico de delincuente nato, delincuente moral y delincuente epiléptico:

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La teoría la formuló después de practicar más de 400 necropcias de delincuentes, habiendo observado personalmente a más de 6.000 criminales vivos. Para verificar la naturaleza atávica del delincuente, llevó a cabo una investigación sobre 25.000 reclusos. 5 Ideo un complejo sistema de medidas corporales que unidas a las fotografías de los delincuentes pretendía servir como instrumento de identificación. 6 Sostiene que el criminal es un ser inferior y que solo puede suprimirse el delito extirpando el sustrato físico, psíquico o moral de dicha inferioridad, o mediante su total segregación. 7 Experimentó influencias de: Comte, Darwin, Morel, Panizza y Ferri.

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1). Delincuentes natos: determinados por el atavismo, con una falta total de remordimiento, sentimiento de culpa y sentido ético. Es una subespecie o subtipo humano (sin alcanzar el nivel superior de homo sapiens), degenerado, atávico, marcado por una serie de estigmas que delatan o identifican y se transmiten por vía hereditaria. 2). Delincuente loco moral: la característica principal es la falta de sentido moral. Caracteres: corpulencia física, astucia, precocidad sexual, perversión, vanidad morbosa, inteligencia natural intacta, desfachatez en la comisión arrogante de hechos criminales. Una especie de idiota moral, que no puede elevarse a comprender el sentimiento moral que si por la educación lo tuviera no lo pueden llevar a la práctica, son ciegos morales. 3). Delincuente epiléptico: individuos agresivos y violentos, que no padecen ninguna enfermedad mental declarada. Cometen delitos gravísimos sin sentir después ningún remordimiento, acompañando el acto criminal con un estado de vértigo, temblor y pérdida de control. La epilepsia está larvada porque no se puede derivar de la fisonomía del sujeto; no muestra en el exterior la maldad que esconde en su cuerpo. Caracteres: son destructivos, precoces sexualmente, obscenos, sonámbulos. Ejemplo del soldado Misdea, joven de inteligencia baja pero no vicioso que había asesinado a ocho personas en Nápoles por motivos tribales y padecía epilepsia hereditaria como otros miembros de su familia. 4). Delincuente ocasional: agrega esta categoría a instancias de FERRI. El delincuente ocasional no es de maldad natural. No es completamente normal pero con un medio favorable lo hubiera sido. En un medio desfavorable termina siendo delincuente. Es el que con más frecuencia y sobre el que mejor se puede trabajar en el ámbito carcelario. Abarca: a) delincuente asociado; b) delincuente latente (ricos, usureros, prostitutas); c) delincuente criminaloide (por sugestión, vagabundo); d) delincuente pseudocriminal (involuntarios, falsificadores) y e) delincuente epiloptoide. En posteriores ediciones amplió el campo de sus investigaciones, añadiendo la degeneración como causa de criminalidad y considerando al atavismo como una forma de degeneración. Aunque creía que no toda conducta criminal tiene un origen orgánico, no hay duda alguna de que nunca renunció a sus opiniones acerca de la existencia del tipo criminal nato. En atención a las críticas, concedió mayor atención a los factores materiales, por ejemplo, examinó las circunstancias sociales que pudieran favorecer parcialmente al desarrollo de diversas anomalías biológicas transmisibles. No se opuso de manera rotunda a la pena de muerte (sólo en última instancia). Prestó todo su apoyo a todo intento dirigido a la readaptación del delincuente. La pena que propiciaba para el delincuente nato pretendía su neutralización por medio de la reclusión indeterminada con miras a procurar la defensa social. Distinguía a la mujer delincuente del hombre delincuente expresando que la forma natural de regresión en la mujer es la prostitución, no el crimen. Como la mujer es un ser inferior al hombre, no puede ser criminal nato. La mujer normal se dedicaba al desarrollo de la cría y de la prole, y se encargaba de las tareas del hogar. La prostitución sería un fenómeno atávico específico de la mujer. Los estigmas defigurativos del delincuente nato se encontraban con mayor facilidad en las prostitutas que en el resto de la población femenina. Hay unas pocas mujeres con gran inteligencia racional que nacen delincuentes natas y cometen crímenes de sangre. Por ello la mujer delinque menos. Pero, por ello, la mujer delincuente nato es mucho más peligrosa que el hombre, se las debe encerrar de por vida e, inclusive, plantea a su respecto la pena de muerte. • Enrico FERRI. “TEORÍA DE LA COMPLEXIÓN DE LAS CIENCIAS PENALES”: El hombre. Nació en San Benedetto (provincia de Mantua) en 1856 y murió en Roma en 1929. Fue profesor universitario, abogado, político, publicista y criminólogo. Sus maestros fueron Roberto ARDIGÓ y Francisco CARRARA. Su pensamiento. En su tesis doctoral rechaza el libre albedrío, y sostiene que se trata de una mera ficción, entendiendo que el delito es el resultado de la acción de factores diversos: individuales, físicos y sociales.

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Disuelve al derecho en la sociología, pero hace de esta una ciencia valorativa. La pena para él sería, por sí sola, ineficaz, si no va precedida y acompañada de las oportunas reformas económicas y sociales, orientadas por un análisis científico y etiológico del crimen. De ahí que propugne como instrumento de lucha contra el delito, no al derecho penal convencional, sino una sociología criminal integrada, cuyos pilares serían la psicología positiva, la antropología criminal y la estadística social. El hombre tiene responsabilidad social por el único hecho de vivir en la sociedad, y sin más responde por ello. No existe una responsabilidad moral, porque el libre albedrío no es más que una ficción de los clásicos, sólo existe sometimiento a la sociedad; así las responsabilidades legales y sociales se dan por el solo hecho de la pertenencia a la comunidad. El sujeto no es responsable de ser enfermo, pero sí es responsable por vivir en sociedad. Tiene una responsabilidad objetiva por vivir en sociedad y por ello se lo pena. El delito ya no es violación a la ley, sino un ente natural y objetivo, una cuestión física derivada de una enfermedad. La pena es una instancia técnica, neutral y biológica, no política. Tiene un fin profiláctico, de tratamiento y de neutralización. Se introduce el concepto de “criminal”, que deriva de “malhechor” (el que está mal hecho, el involucionado). Complementa el pensamiento de Lombroso y el postulado de la antropología criminal con factores cosmotelúricos (edad, religión, etnia, clima, etc.).Explicaba que la criminalidad consistía en 3 elementos de la causalidad criminal: 1. Factores antropológicos: -aspecto orgánico: disfunciones del sustrato material del cerebro, vísceras, sensibilidad; -aspecto psíquico: disfunciones del sustrato psíquico de la inteligencia y sentimientos; -aspecto cultural: profesión, instrucción, etc. 2. Factores físicos o cosmotelúricos: causas del medio físico, como la naturaleza, clima, suelo y configuración geográfica; 3. Factores sociales: ambiente social. En este sentido clasifica a los delincuentes: 1). Nato: determinado al crimen, indiferentes a las razones morales elementales: “un hombre que por mala organización física y psíquica, nace, vive y muere delincuente”. Los caracteriza como salvajes, brutales, pérfidos, perezosos, que deambulan por varios delitos, reincidentes, no sufren la influencia de la condena. 2). Loco: individuos patológicos con procesos morbosos que manifiestan la enfermedad constitucional o adquirida que padecen. 3). Pasional: individuos de exagerada sensibilidad y reacción. Reacción desmedida por algún hecho y seguidamente se constituye en crimen. 4). Habitual: luego de incursionar en el delito, el medio los influencia (psiquis débil al igual que las barreras morales). 5). Ocasional: motivados por el medio en que se encuentran y superado el mismo raramente delinquen reincidentemente. Existe una falla de resistencia o debilidad a los estímulos exteriores que constituyen la principal fuente determinante del delito La finalidad de la pena no es el castigo del delincuente (pena castigo), sino de defensa de la sociedad (pena-difesa) de acuerdo con el grado de peligrosidad del autor y el de reprochabilidad de su motivación. Es partidario de la indeterminación de la pena y de la sentencia que individualice el tratamiento para el criminal. • Rafael GAROFALO: El hombre. Nació en Napoles en 1852 y murió en 1934; jurisconsulto y descendiente de españoles establecidos en Sicilia hacia el siglo XIV. Se percató de la disconformidad que existe entre los principios de la penalidad, declarados y latentes, incursionando así en la fundamentación y finalidad del castigo. 21

Su primer obra importante fue Di un criterio positivo di punibilitá (1880) y las 2 más características de su personalidad son Criminología (1885) y Riparazione alli vittine del delitto (1887). Su pensamiento. Establece una distinción entre “delito natural” y “delito político”. El delito natural es la violación de dos sentimientos básicos del altruismo, que denominó piedad y probidad, que eran los promedios sociales de los sentimientos básicos superlativos de benevolencia y justicia. La piedad es el rechazo a hacer sufrir voluntariamente al prójimo, y la probidad es el respeto del derecho de propiedad ajeno. El estado de puro de piedad es la benevolencia y el estado puro de probidad es la justicia. Así, el elemento de inmoralidad necesario para que la opinión pública pueda considerar criminal un acto nocivo es que perjudique tanto al sentido moral como para atentar contra uno o ambos de los sentimientos altruistas elementales de piedad y probidad. Además esos sentimientos deben verse perjudicados, no sólo en sus manifestaciones superiores y más puras (justicia y benevolencia), sino en el promedio en que existen en una comunidad, promedio que es indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad. Si se produce una violación de uno cualquiera de esos sentimientos, tendremos lo que puede denominarse correctamente como delito natural. El comportamiento y el tipo criminal son una supuesta anomalía, no patológica, psíquica o moral, se tratará, a su juicio, de un déficit en la esfera moral de la personalidad del individuo, de base orgánica, endógena, de una mutación psíquica (no enfermedad mental), transmisible por vía hereditaria y con connotaciones atávicas y degenerativas. El delincuente no se adapta al estándar moral mínimo del grupo social al que pertenece (la referencia moral está dada por la sociedad burguesa, católica y clasista). Su teoría es determinista porque encuentra en la condición hereditaria la característica constitucional del sujeto. El bien y el mal se convirtieron en conceptos relativos según tiempo y lugar; y lo relativo también aparece, por tanto, el concepto de delito, que así se escapa a toda determinación científica y a toda clasificación jurídica. Política criminal: para infractores de delitos legales (códigos, reglamentos) simple amonestación y obligación de reparar el daño causado; para los que cometen delitos naturales (propios del criminal nato) pena de muerte o abandono total del sujeto. Aunque el fin de la pena sea la venganza pública por el delito, lo que realmente se busca es la exclusión de los criminales irremediables y reparar el mal por crimen. Por ello, propició un cuadro de punibilidad conteste con su clasificación del delito natural, proponiendo: a). Insuficiencia de probidad: privación de libertad por tiempo indeterminado. b). Inexistencia de probidad: segregación interna (por aislamiento) o externa (por deportación). c). Insuficiencia de piedad: segregación interna (por aislamiento) o externa (por deportación). d). Inexistencia de piedad: pena de muerte. Tiene fe ciega en el método inductivo y en la radical superioridad de la sociedad por sobre el individuo; se enrola absolutamente en la peligrosidad, siendo receptado como medio de cuantificación de la pena, la libertad condicional y la extinción del proceso de resocialización. • POSITIVISMO JURÍDICO: 22

1). PEDRO GARCÍA DORADO MONTERO: nació en Navacorros (Salamanca) en 1861 y murió en 1919. Fue excomulgado por el obispo de Salamanca, quien le imputó ideas lombrosianas, que en realidad combatía. Concilia los postulados del positivismo y la filosofía correccionalista, propugnando un derecho penal protector de los criminales, bajo la forma de un nuevo derecho tutelar, no represivo y sí dedicado a corregir la voluntad del delincuente. Para él no hay delito natural, sino que son todos “de creación política”, adelantándose a su época y desmitificando los postulados positivistas de considerar al delincuente como diferente; de allí que su pensamiento sea opuesto al de GAROFALO o del positivismo jurídico8. De raigambre determinista, sostuvo coherentemente que la responsabilidad no existía, simplemente que se diluía, y que al no haber responsabilidad posible, el individuo está determinado naturalmente al delito: si el criminal está determinado antológicamente, no es responsable del delito. Por ello el autor parte de la autonomía de la conciencia y, por ende, si los hombres estaban determinados a la realización de ciertas acciones, la sociedad, al transformarlas en delito, es la que en definitiva lo crea; por ende, la sociedad no tiene derecho de eliminar a los delincuentes como proponía GAROFALO con su delito natural, sino lo único que tiene derecho a hacer es educar al delincuente, o mejor, el delincuente tiene derecho a exigirle a la sociedad que lo eduque y lo proteja: la responsabilidad por el delito no es del delincuente ni de la sociedad, sino que se disuelve. Refuta las teorías del delincuente nato, no porque descrea que el hombre está determinado, sino porque niega aquello para lo que está determinado sea o no sea delito natural; también rechaza la clasificación de los reos basada en la individualidad humana. La meta a conseguir era una sola: no el castigo del delito, sino la corrección efectiva del delincuente. En consecuencia, el tratamiento individualizado sustituye la pena, no según gravedad del delito, sino exigencias pedagógicas de cada delincuente. La función penal ha de tornarse de represiva en preventiva, de punitiva en correccional, educativa y protectora, al servicio de un utilitarismo rectamente entendido. 2). FRANCISCO VON LISZT: nació en Viena en 1851, se especializó en derecho. En su obra cumbre “Programa de Marburgo”, sugiere una comprensión pluridimensional del crimen, que tenga en cuenta como factores criminógenos, la predisposición natural y el medio o entorno. En su teoría se explicita el fundamento de la responsabilidad penal en la acción y en el bien jurídico. Propuso una ciencia totalizadora del derecho penal, que debía abarcar la antropología criminal, la psicología criminal y la estadística criminal (antecedentes del positivismo). Postula como fines de la pena la prevención general positiva (revitalizar la vigencia de la norma) y prevención especial positiva (resocialización). El mejor modo para resocializar al individuo es el tratamiento penitenciario. Considera al crimen como un caso de enfermedad social; hace consistir el remedio del mismo en el tratamiento penitenciario por vía de la especulación filosófica. El delito es un acto voluntario producido por una acción personal que resulta dañosa y la cual ha sido normalmente motivada. La pena es necesaria y saludable para mantener el control social (poniendo el mayor acento sobre la prevención especial positiva de la pena, rechazando abiertamente la retribución); debe ser individualizada. La pena intimida, cura e inocuiza. 8

O sea que son delincuentes aquellos que hayan sido declarados así oficialmente por medio de una sentencia.

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Establece una diferencia entre normalidad y enfermedad para dar una base científica a la imputabilidad penal, así puede excluir al delincuente loco de la esfera del derecho penal. El Estado tiene que contar con una política criminal, que se ocupe del delincuente en particular y de que la pena, como pena-fin, se adaptase en su especie y en su medida, a la naturaleza propia del delincuente procurando impedir, por tal privación de libertad, la comisión de otros crímenes en el futuro. Si bien se opone a LOMBROSO por su materialismo acérrimo, se denota en su teoría un cierto tinte organicista, así la política criminal estatal deberá ser contenida por la ciencia jurídica penal. 3). KARL BINDING: nació en Frankfurt en 1841 y murió en 1920. Penalista y tratadista de derecho penal en Alemania. Enunciaba su teoría de las normas, según la cual la conducta delictiva no chocaba contra la ley penal (conforme a la cual debe ser penado), sino contra la norma penal que permanecía ajena a la misma (prohibiciones o mandatos de acciones). Cada delito lesiona un precepto jurídico que es fundamentalmente distinto a la ley penal y que hoy se designa como norma. La norma jurídica es un mandato o prohibición que se deduce el tipo penal, pero para hacerlo hay que acudir al resto del ordenamiento jurídico (visión fraccionaria del tipo penal). El Estado tiene un derecho y un deber en la aplicación de la pena, el mismo se funda en la necesidad de preservar el orden y mantener el derecho, lo cual peligrosamente acerca la función y finalidad de la pena a la intimidación preventiva. Considera que no puede haber ley penal sin pena, pues la ley sin pena es como una campana sin badajo, lo que no puede sostenerse respecto de la norma penal. La pena es la privación de un bien jurídico impuesto para restablecer el derecho violado con miras a mantener el orden social y la autoridad constituida por la ley. • DESARROLLO POSTERIOR AL POSITIVISMO: 1). TEORÍA DE LA IMITACIÓN CRIMINAL O DE LA SEGREGACIÓN (FRANCIA, TARDE, 1971): el crimen es un proceso de imitación, una reproducción que se da a través de dos vías: a). Racional: por medio del proceso educativo; b). Irracional: por modas criminales. El proceso de imitación es un proceso natural, dado que la mayoría de los hombres copian conductas de otros. Las reglas de la imitación natural son: a). Proximidad: solo se imita lo que está próximo (con esto, explica la criminalidad urbana); b). Jerarquía: sólo se imita a quien está por encima en la escala social (sociedad burguesa, la imitación se da en una sociedad dividida en clases); c). Prioridad: no todo puede ser imitado (en algún momento hay que dejar de imitar una conducta para imitar otra). Es proceso finito de conductas. De ahí que se infiere que se puedan cambiar conductas y que el sujeto puede evolucionar. Esta teoría sirve de antecedente a la teoría de la asociación diferencial de Sutherland en tanto recalca la importancia del contacto y de la frecuencia. Pero la diferencia con SUTHERLAND está dada porque para este último la importancia está en el medio y no en el sujeto. Sin embargo, el individuo tiene cierto margen de autonomía y de libertad (aunque condicionada). En cambio, en la teoría de TARDE la imitación niega la libertad. COHEN y SUTHERLAND son mucho menos causalistas porque reconocen cierto margen de libertad. 2). TEORÍA DE LA ENDOCRINOLOGÍA (ITALIA, BENIGNO DI TULLIO): el crimen es pura química social, dada por la disfunción de las hormonas en el cuerpo. Retoma la teoría de los humores de los griegos. Las hormonas determinan la relación química del cuerpo y la reacción del cuerpo. Proponía un tratamiento químico en las cárceles: el sueño como tratamiento para compensarlos químicamente. 24

3). ANTROPOLOGÍA CRIMINAL NORTEAMERICANA. TEORÍA DE LA INFERIORIDAD CRIMINAL (HOOTON, 1970): esta teoría representa un intento por retornar a la teoría de Lombroso. El criminal denota una inferioridad orgánica. Hay un arquetipo de cuerpo humano (medidas perfectas) cuyos modelos son la “Venus de Milo” y el “hombre de Velvedaire”. Marcó 33 rasgos fundamentales del sujeto para determinar si era criminal antropológicamente constituido. Si 19 de esos 33 rasgos tenían una medida inferior a la del arquetipo, entonces estamos ante un criminal nato. La inferioridad era hipoevolutiva y llevaba a la segregación en la cárcel. 4). TEORÍAS BIOTIPOLÓGICAS (FRANCIA 1920, ALEMANIA HASTA 1960): estas teorías enlazan la forma antropológica y la disposición psicológica. La herencia de la antropología son los “tipos constitucionales” y la herencia de la psicología está en la clasificación del sujeto como “normal”, “anormal” o “patológico”. a). Escuela francesa (SIGAUD): el sujeto es la preponderancia del sistema que domina su cuerpo. Existen 4 tipos de personas: cerebrotónicas, digestivas, musculares, respiratorias, según cuál sea la conformación principal del sujeto. b). Escuela italiana (PENDE y VIOLA): el sujeto es “longuíneo” o “brevilíneo”. PENDE describe las formas del cuerpo y VIOLA sostiene que esas formas se combinan con lo endocrinológico (según haya preponderancia de las glándulas tiroides o de las glándulas suprarrenales). Combina la forma del cuerpo con la disposición química del cuerpo. c). Escuela Alemana (KRESCHMER): la biotipología se constituye por un tipo constitucional más un carácter. Se cambia la teoría binaria que caracterizaba a las anteriores escuelas por una concepción triádica, en la que el concepto esencial es la personalidad del sujeto. 1). Personalidad normal: incluye dos esferas: la normalidad de la conducta y la anormalidad de la conducta. Son imputables. De ellos se ocupará la Psicología criminal. 2). Personalidad anormal: es una conducta enferma o patológica. Son inimputables. De ellos se ocupará la Psiquiatría criminal. Cada tipo de cuerpo tiene una forma de carácter. Entonces, primero hay que determinar el tipo de cuerpo (tipos constitucionales) para luego establecer la normalidad o la anormalidad de su conducta. a). Leptosomáticos: flacos, débiles. La conducta normal es esquizotímico (retraído, introvertido, irascible); la anormal es esquizoide; el comportamiento patológico es la esquizofrenia b). Pícnicos: achaparrados, bajos. El comportamiento normal es ciclotímico; anormal es cicloide; patológico es maníaco-depresivo/ ciclofrenia. c). Atléticos: fuertes, de estructura media. El comportamiento normal es viscoso; el anormal es viscoso; el patológico está dado por el resto de las enfermedades desde la neurosis. d). Displásticos: enanos, gigantes, deformes. Son anormales por constitución física. La conformación del carácter psicológico estaba dada por la característica del cuerpo (tipo constitucional). No se podía ser esquizofrénico si no se era liposomático. El juez individualiza las características antropomórficas del sujeto, y después, asesorado por un técnico (perito psicólogo) se determinan las características de su conducta como normal, anormal o patológica.

5). TEORÍAS PSICOLÓGICAS DEL CRIMEN: VER CAPÍTULO CORRESPONDIENTE.

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ESCUELA SOCIOLÓGICA • Introducción: tiene su desarrollo a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, Históricamente, está inmersa en la problemática que enfrenta el capitalismo inglés y continental europeo en la última década del siglo, y su extensión a las consecuencias de la Primera Guerra Mundial (1914-1917). La Guerra debilitó a Europa en provecho de Estados Unidos. La concentración industrial genera un aumento de los índices de desocupación y un aumento de la conflictividad obrera. A la par, la revolución tecnológica provocaba un acelerado proceso de división del trabajo. Este contexto sociopolítico puso en tela de juicio el sistema de colonización como medio de progreso continuo de los países centrales y la superioridad biológica de las culturas europeas. El funcionalismo se va a convertir en el siglo XX en el intento más serio de establecer una sociología única y universalmente válida; una superciencia de la sociedad burguesa. El delincuente forma parte, en cuanto elemento funcional, de la fisiología y no de la patología de la vida social. Sólo las formas anómalas pueden considerarse como patológicas (por ejemplo, su excesivo aumento). El aporte fundamental de estas teorías será erradicar el concepto patológico del crimen. Sin embargo, se las ha acusado de conservadoras porque omiten la explicación sobre la justificación y origen del poder. Se critica que son teorías de la burguesía industrial desarrollada, que fortalecen el statu quo y que son falsamente consensuales. • El delincuente y el delito como normales y agentes reguladores: en el modelo positivista, el delincuente era un ser inferior de carácter patológico por deficiencias estructurales de origen antropológico, fisiológico o psicológico. En el estructuralismo, el delincuente será considerado como un ser normal y no patológico. Dentro de sus límites funcionales, el comportamiento desviado es un factor necesario y útil para el equilibrio y desarrollo sociocultural. El delito es una parte integrante de toda sociedad sana y una sociedad sin delitos sería imposible. El crimen cumple con una función integradora e innovadora, que es producto del normal funcionamiento de la sociedad. El delito provocando y estimulando la reacción social, estabiliza y mantiene vivo el sentimiento colectivo de conformidad con las normas. El delincuente no puede ser considerado ya como un elemento negativo o extraño de la sociedad, y se transforma al criminal en “desviado”. El crimen es una noción eminentemente relativa y social; un acto podrá ser o no calificado de criminal según el tiempo y el lugar. Con esto, la teoría devela que el disvalor jurídico no es algo verificable a nivel sociológico, tal como lo pretendió el positivismo. Estas teorías cambian el objeto de estudio: se trata de dilucidar las contradicciones entre el comportamiento cultural y la estructura social. Se abandonó la búsqueda causal relacionada con lo material para explicarlo por medio de la macrosociología. • El consenso en la sociedad: el delincuente no es disfuncional en la sociedad, sino que es un elemento necesario para el Estado y la comunidad, indispensable para cohesionar los valores sociales y reforzar en forma indirecta la obediencia a las normas y el sentimiento ético que ellas representan. El delito y el delincuente estabilizan y mantienen vivo el sentimiento colectivo que mantiene entre los asociados la conformidad con las normas. La teoría propugna la existencia de una sociedad consensual, donde los valores básicos son compartidos por la generalidad de la comunidad que la integra, a pesar de las diferentes posiciones en la estructura social. Los axiomas de una sociedad basada en el consenso son: 1). Los valores esenciales de la sociedad (por ejemplo, sus metas y fines) son compartidos por todos los ciudadanos; 2). La ley es igual para todos los miembros prescindiendo de su posición social; 3). La ley representa y protege los valores esenciales de toda comunidad; 26

4). Los violadores de la ley son una minoría muy pequeña merecedora de contención. Esta visión consensual merece algunas críticas, toda vez que ignora que la sociedad está estructurada en forma desigual y que los diversos grupos sociales tienen intereses distintos. Además de la multiplicidad de valores entre los diferentes grupos, es frecuente que existan conflictos en torno de los valores e intereses que cada uno de ellos defienden. Esta teoría ignora el poder que unos grupos ejercen sobre otros para imponer sus propios valores. La pena tendrá por finalidad proponer al delincuente volver a la adhesión de los valores axiomáticos de la sociedad. Sostiene DURKHEIM que si el crimen es una enfermedad social, entonces el castigo es el remedio. La pena debe ser una reacción pasional aunque de intensidad graduada. No basta el mero restablecimiento del equilibrio, sino que se requiere una satisfacción más violenta. La pena consiste en imponer un dolor, pero su fin es el de mantener la cohesión social para sostener la vigencia de la conciencia común. Se busca el consenso social en la comunidad y se controla través del poder punitivo, para lograr disciplinar el disenso y transformarlo en consenso positivo. • El progreso social y el delito: el delito es un elemento funcional de la vida social. Solo sus formas anómalas (por ejemplo, su excesivo incremento) pueden considerarse como patológicas. De ningún modo la afirmación de que el delito es funcional implica que no será perseguido y castigado, sino que demuestra que la acción individual puede generar transformaciones generales de la sociedad. Por la acción directa del delito se permite la transformación o progreso social; es agente del cambio social ya que suele anticipar la futura moral. En realidad, bajo el rótulo progresista, el estructuralismo escondía un espíritu conservador. Se dirigía a la criminalización de las clases bajas y marginales. • El concepto de anomia (en general): el concepto de anomia surge del pensamiento de DURKHEIM en su obra “El suicidio”. La anomia es ausencia de cohesión social, confusión valorativa y confusión normativa. Es un estado social caracterizado por un debilitamiento general de la conciencia colectiva. En forma ampliada, la anomia es el fracaso o la falta de un sistema de comunicaciones morales arraigadas colectivamente (Merton). La anomia es la relación de contradicción entre la individualidad y la conciencia colectiva. En su concepción original, la anomia es la falta de normas. En una concepción más reciente (Merton) es la incapacidad de la estructura social para proveer a ciertos individuos de los medios institucionales para acceder a las metas de la sociedad; se produce por el desequilibrio entre los fines que propugna la sociedad (como metas deseables para todos sus miembros) y los medios que provee a sus integrantes para alcanzar tales fines. Se parte del supuesto de que las metas a fines son compartidas por todas las clases sociales, pero existen diferencias respecto del acceso a los medios lícitos para conseguirlo. Se habla de anomia valorativa y de anomia normativa, según se ponga en tela de juicio el sistema de bienes jurídicos protegidos o las normas legales destinadas a la protección de esos bienes. El estado anómico se produce cuando la sociedad no puede ejercer su poder mediador de las conductas individuales, lo que quiebra la paz y convivencia armónica de la sociedad. El concepto de anomia es presentado como el polo contrario de la solidaridad orgánica, porque es el estado de desintegración social originado por el hecho de que la creciente división de trabajo obstaculiza cada vez más el contacto entre los obreros y, por lo tanto, impide una relación social satisfactoria. Una de las críticas que puede formularse al estructuralismo es que el concepto de anomia es ahistórico entiende la naturaleza humana como exclusivamente competitiva, egoísta y falta de solidaridad.

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La teoría de la anomia propone la absolutización de la ideología de la clase media. En efecto, por una parte, la propuesta central de la hipótesis anómica es la del modelo utilitario en el que el hombre, centro de la sociedad, persigue sus propios fines, su exclusiva utilidad. Según esta óptica es evidente que el sistema de valores pone máximo énfasis en una meta final constituida por el éxito y riqueza. Este modelo benefició el statu quo, atento que prescinde del análisis del posicionamiento estructural del individuo, sosteniendo ilusoriamente que todos tienen las mismas posibilidades de acceder al fin último, el éxito económico. • Teoría sociológica. Emile DURKHEIM: • Sus obras: “Las reglas del método sociológico”, “El suicidio”, “Elementos de la sociología”, “De la división del trabajo social”. • Su pensamiento: 1). Normalidad del delito: el principal aporte del autor se asienta en el concepto de normalidad del delito. Sólo es disfuncional a la sociedad la producción de crímenes en niveles anómalos, más allá del número máximo que aquella comunidad tolera sin trastocar sus pilares y valores fundamentales. El delito es una parte integrante de toda sociedad sana, es parte fisiológica de la sociedad y existe una tasa constante de criminalidad en toda sociedad y en cualquier momento histórico. 2). El orden social y el delito: el delito es un acto que ofende sentimientos colectivos imbuidos de una energía y perfil particulares. Así, concluye que para que una sociedad dada tuviera la posibilidad de dejar de cometer delitos, sería necesario que los sentimientos que esos actos hieren apareciesen en todas las conciencias sin excepción, con el grado de fuerza necesario para oponerse a los sentimientos contrarios. Suponiendo que esto fuera posible, no desaparecería el delito, solo cambiaría su forma. La teoría de Durkheim intenta imponer una explicación de la conducta criminal basada en un criterio social en desmedro del individualismo promovido por los positivistas. Para el autor, el orden jurídico, el moral y el religioso no tienen nada de personal, sino que son creados por la colectividad y pasan al individuo, que de este modo queda ceñido a determinadas relaciones jurídicas, aprende las normas de moralidad, adquiere ideas religiosas, entra en posesión de su propio conocimiento. En este sentido, la obra de Durkheim debe ser interpretada en su contexto: es una respuesta al temor a la desorganización social engendrada por la industrialización, en particular, a su aversión hacia las turbas revolucionarias de 1789 y 1870. 3). La división del trabajo: la sociedad moderna genera una división del trabajo, una especialización con concentración de fuerzas y de capital. A título de ejemplo, Durkheim describe lo que sucede en el interior de las fábricas: en ellas se han separado y especializado las ocupaciones. Además, cada industria es una especialidad, en la que las funciones políticas, administrativas, judiciales, artísticas y científicas se distinguen. El autor rescata la especialización de las tareas como fuente principal de la solidaridad social, en la que cada persona busca las cualidades y aportes de los otros actores sociales para sentirse menos incompleto, ya sea formando asociaciones o grupos. Una persona necesita de la otra y se siente atraída por sus semejanzas y diferencias. Esa división del trabajo genera un sentimiento de solidaridad en las sociedades modernas y aparece como una fuente de civilización que evita las tensiones, los conflictos y el hecho que los hombres permanezcan ignorantes. Durkheim sostuvo que las sociedades se dividían en aquellas en las que existe la solidaridad mecánica y en las que existe solidaridad orgánica: a). Solidaridad mecánica: sociedades con valores, sentimientos y creencias comunes, que generan una fuerte conciencia colectiva. Este tipo de solidaridad es característica de las sociedades primitivas. La división del trabajo es mecánica y no existe gran oportunidad para la individualidad; los individuos son fungibles, pueden reemplazarse. El individuo no se distingue del grupo porque existe una escasa diferenciación entre los actores sociales, prevaleciendo las relaciones por semejanza. En estas sociedades, la función del derecho se agota en la represión de toda conducta que se desvíe de las normas. Las sanciones represivas producen un dolor en el agente que transgrede la norma y tiene por objeto perjudicarle en su fortuna, su honor, su libertad o su vida. El derecho consagra los grandes intereses sociales; las normas enuncian las condiciones fundamentales de la vida colectiva para evitar la desorganización social. Existe cohesión social porque se produce una conformidad de todas las conciencias particulares hacia un determinado tipo de sociedad, compartiendo los valores y subordinando los intereses particulares frente a los generales. Aunque exista segmentación social, como consecuencia de la existencia de grupos localmente situados y relativamente aislados, se está en presencia de la solidaridad mecánica, ya que estos grupos se bastan a sí mismos y tienen una escasa comunicación con el exterior. Si se produce una ruptura en los lazos de la solidaridad, se origina un crimen: el acto afecta a la conciencia colectiva, las emociones y las tendencias fuertemente arraigadas en el agrupamiento. El crimen da origen a una pena, ya que se busca proteger las creencias y sentimientos comunes al término medio de la sociedad. El crimen determina la pena, que es una reacción pasional de intensidad graduada, ejercida por un cuerpo constituido y aplicada a aquellos que violan las reglas de conducta.

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Los elementos de la pena son: a). reacción pasional de una sociedad, sea para vengarse o conservarse ante el peligro, pero sobretodo, para satisfacer la conciencia colectiva; b). de intensidad graduada, debido a la existencia de límites en las sanciones; c). ejercida por un cuerpo constituido y organizado que representa a la sociedad; d). aplicado a miembros que han violado ciertas reglas de conducta. En este sistema normativo, el Derecho y la religión operan conjuntamente y se confunden entre sí, en aras a proteger la conciencia colectiva (forma de actuar, pensar y sentir, al término medio en una sociedad). b). Solidaridad orgánica: la conciencia colectiva se diluye y se deja lugar a una mayor individualidad. En consecuencia, el trabajo se especializa. Este tipo de solidaridad es característica de las sociedades avanzadas. La función del derecho consiste en regular la necesaria interacción de los grupos, arbitrando mecanismos restitutorios ante eventuales sucesos intolerables. Las reglas jurídicas se caracterizan por poner las cosas en su sitio, en el restablecimiento de las relaciones perturbadas bajo su forma normal, sea volviendo por fuerza las cosas a su estado anterior, sea anulándolo, es decir, privándolo de todo valor social. En estas sociedades, el Derecho represivo es desplazado (sin desaparecer) por el Derecho restitutivo o cooperativo: la conciencia colectiva es más vaga y se integra de sentimientos cada vez más endebles, permitiendo la divergencia, la tolerancia y la creatividad individual. En este tipo de sociedad, existen dos grupos de derechos: 1). Los que se adjudican a las relaciones de las personas con las cosas (propiedad, prenda, hipoteca, etc.) 2). Los que se refieren a las relaciones entre las personas entre sí, y entre éstas y el Estado (derecho de familia, derecho contractual, derecho constitucional, derecho procesal, derecho administrativo). 4). La propuesta revolucionaria y conservadora: puede suceder que la sociedad moderna (con solidaridad orgánica) no pueda satisfacer las necesidades y los intereses de todos los actores sociales que la componen; hay casos en los que la división del trabajo no genera solidaridad social por distintas razones: 1). La crisis industrial o comercial, que trae aparejado un aumento en la diferenciación social; 2). La división coactiva del trabajo por reglamentación, sin tener en cuenta las costumbres, restándole espontaneidad y privando a los actores sociales de la posibilidad de satisfacer sus deseos; 3). La desorganización, producto de la falta o excesiva coordinación de funciones, que desplazan las acciones reguladoras; 4). La preocupación por las pasiones humanas, que provocan desórdenes y conflictos sociales. Estos hechos pueden generar una situación de anomia, es decir, una ausencia de normas sociales, producto de la ruptura de las obligaciones tradicionales que no han sido debidamente reemplazadas por nuevas regulaciones que se correspondan con la nueva situación. Una de las propuestas de DURKHEIM para solucionar la anomia de las sociedades modernas es la abolición de la herencia que obsta la división orgánica del trabajo, y otra de las propuestas es la formación de agrupaciones o sindicatos de trabajadores. Las corporaciones se instituyen como grupos de poder moral, capaces de contener los egoísmos individuales, de mantener en vilo la solidaridad común y de impedir que se aplique brutalmente la ley del más fuerte en las relaciones industriales y comerciales. Estas corporaciones sirven de intermediarios entre el Estado y el individuo, y contribuyen a la integración de los agrupamientos entre sí y de éstos con la sociedad.Así, el individuo, angustiado frente a la falta de influencias reguladores, logrará sobrellevar las situaciones de tensión y conflicto constantes a las que se enfrenta. 5). Conciencia colectiva y conciencia pública: es el conjunto de sentimientos promedio de una comunidad en un tiempo y espacio históricamente determinados, sujetas a constante fluctuación. Un acto es definido como criminal cuando ofende los estados definidos de la conciencia colectiva. DURKHEIM identifica tres tipos de desviados: a). Desviado biológico: la desviación es un fenómeno normal, aun considerándola en las sociedades primitivas, donde la división del trabajo era mecánica. En una sociedad perfecta, la desviación sería atribuible en todos los casos a deficiencias genéticas y psicológicas. El inadaptado biopsíquico sería el único ejemplo de conciencia individual en conflicto con la conciencia colectiva. b). Rebelde funcional: es el típico revolucionario del período de transformación de una comunidad con división del trabajo impuesta, para lograr el avance de la individualidad. c). Desviado distorsionado: mientras que el rebelde es una persona normal que reacciona ante una sociedad patológica, el desviado distorsionado es un individuo mal socializado en una sociedad enferma.

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6). Progreso social y punibilidad: con reminiscencias de COMPTE, el autor expresa la existencia de una evolución continua del género humano, que consiste en una realización cada vez más completa de la naturaleza humana. El delito contribuye al progreso social, directa e indirectamente. No solo deja la vía libre a las transformaciones necesarias, sino que en ciertos casos las prepara directamente. Esto quiere decir que el criminal no solo permite que el sentimiento colectivo se mantenga en una situación susceptible de cambio, sino que anticipa el contenido mismo de la futura transformación. Así, una sociedad de una moralidad baja se puede constituir e una de moralidad superior, siendo preciso para ello buscar una conciencia superior a la del individuo, o sea, buscarla en la sociedad. El cuerpo social va educando las conciencias individuales para que aprecien las ideas y los principios morales colectivos. La pena no tiene carácter resocializador; no puede ser considerada un remedio, ya que el delito no es una enfermedad. La pena es la reacción social necesaria frente al comportamiento desviado; actualiza los sentimientos colectivos que corren riesgo de entumecerse y recuerda la vigencia y la convicción colectiva sobre el sentimiento transgredido. • Teoría estructural-funcionalista. Robert MERTON: parte del análisis que hace Durkheim en su monografía sobre el suicidio, donde explica los factores de la estructura social que producía la anomia. Mantiene el concepto de normalidad del delito e interpreta la desviación como un producto de la estructura social. El modelo de explicación criminal de Merton parte de una contradicción entre la estructura social y la estructura cultural. Sostiene que la estructura social actúa obstaculizando o fomentando la satisfacción de las expectativas culturales. Dentro de la estructura cultural, se distinguen las metas o fines culturales, que son las aspiraciones u objetivos culturales (en la sociedad norteamericana contemporánea de Merton, identificada con el éxito económico) y medios institucionales o legítimos para alcanzarlos. Con esto, parte del supuesto de que existen valores axiomáticos comunes que permiten entender a la sociedad como consensualmente constituida (“todos los hombres comparten el sueño norteamericano”). La estructura social ofrece a los integrantes de la sociedad un posicionamiento dentro de diversos grupos sociales y, en consecuencia, diversidad de posibilidades de acceso a los medios institucionalizados para acceder a las metas o fines culturales. El delito deberá buscarse en el conflicto entre la meta cultural y el medio legítimo de acceso a la misma. El concepto de anomia elaborado por Durkheim fue reelaborado por Merton en su obra Teoría social y estructura social: la anomia se produce cuando la cultura prescribe determinados valores (que los individuos internalizan) y la ubicación social de las personas se los impide alcanzar porque encuentran que los medios para lograrlos están bloqueados como consecuencia de la estratificación social. La anomia para Merton es aquella crisis de la estructura social que se verifica cuando existe una fuerte discrepancia entre las normas y fines culturales, por una parte, y las posibilidades estructuradas socialmente para actuar en conformidad a ellos, por otra. La anomia surge de la contradicción entre las aspiraciones socialmente condicionadas y los medios (ilícitos) que están disponibles para su satisfacción. Una sociedad perfecta, sobre la base de una meta común, debe fomentar la congruencia entre los medios institucionales y los fines que integran el objetivo general axiológico (el deseo de hacer dinero, sin tener en cuenta los medios que se emplean para ello, es sintomático de la deficiente integración que se observa en el corazón de la sociedad norteamericana). Esta simplificación lleva a Merton a crear una estructura de base inicial igualitaria, donde todas las personas se encontraban en igualdades de posibilidad. Se iniciaba así la carrera para conseguir el éxito económico, estando imbuidos de la idea de que la única forma de acceso sería la legítima e institucional. Este razonamiento desconoce la desigualdad de posicionamiento social inicial de los ciudadanos. El comportamiento desviado encuentra su origen en la incongruencia entre los fines culturalmente reconocidos como válidos y los medios legítimos a disposición del individuo para alcanzarlos. Merton elabora una tipología de respuesta a los modos de adaptación individual, pretendiendo ejemplificar las decisiones de las personas que diferentemente posicionadas en la estructura social, toman diversas opciones para el acceso a los medios legítimos con la finalidad de alcanzar las metas o fines culturalmente aceptados: 30

1). Conformidad (fin cultural +, medio legítimo +, NO desviado): es la correspondencia afirmativa respecto de acceder al fin cultural por el medio legal que propone la sociedad (adhiere a la meta cultural y quiere acceder a ella por medios legítimos). Es el modelo de ciudadano respetuoso de la norma. El modo de adaptación es funcional al sistema. 2). Innovación (fin cultural +, medio legítimo -, SI desviado): es la adhesión a la meta cultural, pero ante la imposibilidad de conseguirla por medios legítimos, se recurre a medios no institucionales; es la desviación propiamente dicha. Explica generalmente la criminalidad de las clases bajas o de quienes no pueden acceder a los medios legítimos debido a su posicionamiento social. La forma de desviación principal del modelo mertoniano se encuentra en la innovación, que está casi siempre asociada con las clases bajas o marginales. El consenso social en la consecución del éxito económico como fin cultural, en una sociedad como la norteamericana u otra capitalista, choca con una desigual distribución de oportunidades, lo que inevitablemente generará un número de individuos que busquen medios alternativos para acceder al objetivo cultural. 3). Ritualismo (fin cultural -, medio legítimo +, SI desviado): es el respeto de los medios para conseguir el fin cultural, pero no interesa la obtención real del objetivo. Es desviado porque acepta el medio social pero repele su finalidad. Está casi siempre asociado con clases medias bajas y burócratas de bajo linaje con regular posicionamiento social. Es un modelo de adaptación disfuncional para el sistema. 4). Apatía (fin cultural -, medio legítimo -, SI desviado): es la negativa absoluta al seguimiento de los medios institucionales, pero en razón de la negativa de obtener los fines propuestos en la estructura social. Es el paradigma de “quienes están en la sociedad, pero no son de ella” (outsider social). Es la manera de adaptación menos común; sólo se pueden encontrar en este estadio a los psicóticos y/o alienados. Es un modelo de adaptación que no influye ni en la sociedad ni en el sistema. 5). Revolución (fin cultural +/-, medio legítimo +/-, SI desviado): es la negativa a medios y fines, pero simultáneamente, la propuesta de nuevos medios institucionales y nuevos fines culturales para suplantarlos. Su ideal es una sociedad en que las normas culturales del éxito sean radicalmente modificadas y se disponga lo necesario para una correspondencia más estrecha entre mérito, esfuerzo y recompensa. Es un modelo adaptación de transición: si la revolución social triunfa, entonces el revolucionario pasa a ser conformista; si la revolución fracasa, el revolucionario pasa a ser innovador. Una crítica acertada de parte de la doctrina es que Merton no explicó cabalmente la adaptación conformista, pues habría observado que unos pocos individuos se conforman totalmente con los medios legítimos para acceder a sus metas culturales y, en tal sentido, debería haber explicado la legitimidad del ejercicio del poder en una sociedad con estructura social desigual y falta de oportunidades igualitarias para todos. En este contexto, se puede interpretar al innovador como el producto de la desigualdad objetiva que existe en la distribución de oportunidades. Se parece al rebelde funcional de Durkheim. Según Merton los individuos pueden pasar de una a otra de estas posibilidades según el sector social en que se encuentren. En parte, esta ideología del mérito personal y de la competencia como vehículo para lograr las metas sociales puede haber generado un ocultamiento de las desigualdades sociales de la época. La escuela mertoniana da una explicación cabal a la delincuencia de las clases bajas, que particularmente se encuentran enroladas en el modelo de adaptación innovador; mas no puede explicar con su teoría, de raíz eminentemente objetiva, la criminalidad de los estratos sociales privilegiados, o sea, de aquellos que teniendo acceso a los medios institucionales para perseguir el fin cultural, optan por el canal ilegítimo. Frente a esta crítica, Merton intenta explicar los delitos de las clases privilegiadas reforzando infructuosamente su tesis respecto del innovador. Observa entonces que las personas de clase alta, que en realidad personifican el valor fundamental del éxito económico de la sociedad, precisamente eligen el camino de la desviación a mérito de no haber internalizado las normas sociales fijadas para acceder a las metas por medios conformistas. 31

Sin embargo, con esto, no hace más que introducir un elemento subjetivo (internalización de las normas sociales) respecto de un modelo eminentemente objetivo, con lo que la criminalidad de cuello blanco se transforma en una explicación inacabada y desconectada del modelo funcionalista. La criminalidad de cuello blanco es un cuerpo extraño en la elaboración original de Merton, que hace caer su metodología objetivista y experimental. Por otra parte, se prescinde de la explicación de la reacción social o de explayarse sobre la causa de la desviación, la cual es implícitamente fijada casi de modo inexorable en la pobreza. La ideología estructuralista no hace más que responder a una legitimación teórica del poder hegemónico de su tiempo y recluta la criminalidad en las clases menos privilegiadas. • Teoría ecológica. Robert PARK, Clifford SHAW, Henry MACKAY y Robert MCKENZI: la crisis o Gran depresión económica de los años ’30 provocó períodos de fuertes migraciones internas y luego extranjeras. El proceso migratorio es producto de las grandes oleadas europeas (en especial irlandesa, polaca, italiana y alemana) simultáneamente con las expulsiones de las áreas rurales hacia las grandes ciudades. Las ciudades se convierten entonces en el escenario principal donde se presentan los efectos sociales del proceso de transformación económica de la época. Se asienta una nueva moral urbana modificada por los rígidos principios morales provenientes del campo y de las culturas extranjeras. Se verifica una fuerte desorganización social, un crecimiento progresivo de los índices de miseria, de criminalidad organizada, de prostitución, de locura. Estos nuevos fenómenos sociales son vistos como una patología social y, en tal sentido, el criminólogo procurará encarar con su estudio una tarea correctiva y curativa. Los fenómenos de la criminalidad pasaron a ser parte de una patología no de carácter individual sino social y objeto de terapias comunitarias correctivas. Se resaltó la importancia etiológica del factor ambiental y su estrecha relación con los índices de delincuencia. La temática preferida de la escuela de Chicago (o escuela ecológica) fue la “sociología de la gran ciudad” y la morfología de la criminalidad en ese nuevo medio (industrialización, inmigración y conflictos culturales). El objeto de la investigación está dado por una comunidad determinada y por las relaciones que se crean entre los seres humanos y su medio ambiente, como así también las reacciones de los individuos frente a ese medio. Los criminólogos de esta escuela buscaron datos sobre la ciudad y sus conflictos sociales bajo un método que dieron en llamar “ecología social”. Así, estudiaron las diferentes zonas geográficas en las que se divide la estructura de la ciudad industrializada. El núcleo de la teoría está centrado en la lucha por el espacio urbano, donde rige la ley del más fuerte. Surge entonces el estudio de la distribución de las zonas de trabajo y residencia, los lugares de interacción pública, la magnitud de las enfermedades y la salud, las concentraciones urbanas de la conformidad y de la conducta desviada. Se desarrolla la investigación de estos factores sobre la base de la investigación empírica, referenciada a los grupos más vulnerables de la sociedad y en las clases peligrosas (por ejemplo, el estudio en los Estados Unidos de la inmigración italiana o judía, las comunidades mafiosas o las de los prestamistas). Adhieren a los conceptos de las ciencias naturales, aplicando a la ciudad las caracterizaciones que sirven al medio ambiente, principalmente hacen referencia al concepto de simbiosis (en griego "vivir con", que hace referencia a la relación estrecha y persistente entre organismos de distintas especies). El equilibrio debe darse entre la comunidad y el medio ambiente. En su grado máximo el equilibrio está representado por la simbiosis, que es la situación en que varias personas viven juntas en un mismo territorio (equilibrio biótico). Cuando el equilibrio se rompe y aparecen nuevos factores que la alteran, el desequilibrio resultante genera nuevos procesos de adaptación y de defensa. 32

Por ejemplo, en la ciudad que produce delincuencia y áreas de criminalidad se observaban: 1). Primer círculo: área política, económica y cultural. Sede del gobierno, las oficinas públicas, los bancos, entidades financieras y comercios de lujo. Es la cabeza del cuerpo. 2). Segundo círculo: área ocupada por la burguesía, que será desplazada a partir del ingreso de inmigrantes, tanto internos como extranjeros. 3). Tercer círculo: áreas periféricas diferenciadas para la clase media y alta. La invasión de los inmigrantes respecto del segundo círculo representa un proceso de ósmosis social, mas lo que se busca es obtener un estado de simbiosis, en el que coexistan individuos de diversas especies en un mismo hábitat. Los criminólogos describen un modelo en que existe un distrito comercial central rodeado de viviendas en mal estado, seguidas de casas de obreros y una zona en que se encuentran departamentos y hoteles. En el perímetro de la ciudad están los suburbios de los sectores favorecidos. Es la zona próxima al distrito comercial central la que más preocupó a los ecólogos porque, a su juicio, en esa zona de transición o intermedia había una especial concentración de desviados. La sociedad es entendida como un gran organismo, en cuyo centro se ubica el primer círculo, al que se identifica con la cabeza de la sociedad, y en cuyo cuerpo se dan las relaciones bióticas generales que, para el buen orden natural, deben buscar el proceso de simbiosis (sociedad simbiótica sana como meta de trabajo). Sostienen que ciertos ambientes están desorganizados patológicamente a causa de su parasitismo respecto del organismo social dominante y del aislamiento de su cultura integradora. El criminólogo, transformado ahora en patólogo social, deberá estudiar los procesos de relación entre el poder y las diversas áreas en que se divide la ciudad, así como las relaciones inter-área e intra-área. Deberá estudiar además los contagios inevitables entre una otra área y determinar los efectos que ello genera. Esta teoría conlleva a que la investigación se sectorice y se encare una investigación de campo de los grupos sociales en concreto a través del método de la observación participativa. El centro estará dado por los guetos o zonas de transición de la ciudad (el segundo círculo). Esta concepción pretende olvidar la discusión sobre las desigualdades sociales y la falta de acceso a la cobertura de necesidades, dejando en el delito el elemento del libre albedrío, como una única decisión de voluntariedad idéntica para cualquier sujeto integrante de la sociedad. Según Buján, existe una innegable correlación entre las teorías ecológicas y las de la estadística moral diseñadas por QUÉTELET y GUERRY: el fenómeno social empieza a ser cuantificable y modificable en términos de tiempo, forma y lugar. Las teorías de la ecología urbana descuidaron conscientemente la explicación de los problemas sociales en las zonas rurales y/o pequeñas comunidades, pues necesariamente se circunscriben a teorizar sobre el fenómeno criminal urbano en las sociedades capitalistas en períodos de expansión económica. • Teoría de la oportunidad diferencial. Richard CLOWARD y Lloyd OHLIN: esta teoría puede representarse como una bisagra teórica entre el desarrollo estructural funcionalista de la anomia y las teorías de las subculturas criminales. Mientras MERTON mantiene que la clase baja tiene un acceso muy limitado a la consecución del éxito económico por vías institucionales ilícitas, CLOWARD y OHLIN matizan la eficacia de este factor estructural con una referencia a los procesos de aprendizaje y oportunidades diferenciales unidos a la pertenencia de un miembro de las clases bajas a un barrio o vecindad determinados. Con ello, se produce una clara aproximación a los enfoques ecológicos de las áreas criminales de Shaw y MacKay, y a la propia teoría del aprendizaje de Sutherland. Se estudia el delito en cuanto conducta desviada inseparable y aun deseable en la sociedad, analizando la individualidad del ciudadano solamente dentro de la estructura social. Solo se impone pena con una función de prevención general para la subsistencia de la estructura social del sistema, esto es, como reacción necesaria de la sociedad que asegura la vigencia efectiva de sus normas y establece la confianza institucional en el sistema. 33

De este modo, estas teorías se transforman en una coartada legitimadora de cualquier sistema. • Teoría de las subculturas criminales. Stanley COHEN: estas teorías se desprendieron de la búsqueda de una explicación general de la criminalidad para intentar dar respuesta a la desviación de ciertos grupos, que en un inicio eran identificados con la juventud insatisfecha. Si bien parte de la doctrina ha entendido que el reconocimiento de la subcultura criminal implicó romper con el esquema consensual y admitir la existencia de una sociedad plural, esta afirmación es incorrecta, toda vez que la subcultura presupone la existencia de una sociedad de base consensual derivada del estructuralismo. El estudio de la minoría no pretende un cambio conceptual del basamento social, sino una oposición al statu quo, cualquiera sea el mismo sin una pretensión superadora. La subcultura es entendida como un sistema social, para el que rigen valores, normas y símbolos propios, que pueden coincidir parcialmente con la cultura superior y dominante, pero que, en parte, se diferencian claramente de ella. Por lo tanto, los miembros de la subcultura adoptaron e internalizaron valores y normas de la cultura dominante (el dinero como valor único). En este sentido, se debe hablar de subcultura y no de contracultura, en tanto los nuevos valores o legitimaciones de prácticas ilegales no tienen fuerza política de colocarse en términos de alternatividad en relación con la cultura dominante, sino que se desarrollan como respuesta necesaria, minoritaria y de simple supervivencia en relación a ella. Por consiguiente, puede afirmarse que las teorías de las subculturas criminales surgen como un ataque al posicionamiento en la estructura social, pero sin cuestionar la estructura social en sí misma. Los jóvenes de las clases bajas adhieren a valores de las clases medias y altas, pero pronto chocan con la realidad de una imposibilidad concreta de conseguirlos. En este proceso de asimilación de los valores de las clases medias, se dan tres tipos de modelos de adaptación: 1). “College boy”: intenta asumir los valores culturales a pesar de su posición de desventaja. Se adapta al sistema educativo que impone la cultura madre y respeta la ley. 2). “Corner boy”: no se opone frente a la sociedad, sino que se adapta, se acomoda y sobrevive. Incurre en pequeñas transgresiones a la ley (ejemplo, robos menores) pero no van en contra de la cultura madre. 3). “Delinquent boy”: es aquel cuya frustración de expectativas lo llevan al abierto enfrentamiento con la sociedad. Pretende un cambio radical; de no ser reconducido puede llegar a derivan en una contracultura. Se criticó la obra de Cohen por centrarse precisamente en la criminalidad juvenil. Ello podría obedecer a su condición de director de un reformatorio; donde responde más a una experiencia de campo que a una teoría general. Existe una importante diferencia entre el concepto de subcultura criminal y el concepto de contracultura. La subcultura es aquella parte de la cultura dominante (cultura madre) integrada por un subgrupo social que profesa algunos valores, creencias, costumbres o normas de conducta comunes, diversos de los que imperan en aquella y que en ocasiones entran en conflicto con la cultura dominante. La cultura madre domina y tolera a la subcultura. En cambio, la contracultura es la representación de la antítesis de la cultura dominante y, en tal sentido, se opone a ella. Por lo tanto, no es tolerada por el orden impuesto. De lo expuesto, se extraen dos conclusiones: 1). La cultura dominante tolera a la subcultura y rechaza y persigue a la contracultura; 2). La delincuencia juvenil subcultural no busca oposición y es una mera contraposición a un sistema sin alternativas, lo que le adiciona los adjetivos de inutilidad, maliciosidad y negatividad a esta criminalidad (por ejemplo, robos seguidos de lesiones, violación o muerte). Una de las críticas más importantes a esta teoría es que parte de una base consensual de la sociedad, siendo que las subculturas criminales raramente exhiben la cohesión y el consenso normativo sugerido por Cohen. Esta imagen de la sociedad es simplista e ideal, pues desconoce la complejidad del fenómeno cultural juvenil y adulto en las sociedades capitalistas modernas. Se le reprocha a esta formulación que se circunscribe a la descripción de la realidad preeminentemente económica de la subcultura, prescindiendo de toda connotación política y sociológica del fenómeno subcultural. En este orden de ideas, las teorías de las subculturas criminales han servido para estigmatizar y controlar a los marginados de las sociedades que han llevado el rótulo de gueto, slum, la mala compañía, etc., como oportunamente le fueron impuestos a los hippies, drogadictos, negros, homosexuales, orientales, latinos, etc. 34

• Teoría de la asociación diferencial. Edwin SUTHERLAND: históricamente se ha utilizado este modelo teórico como explicación racional de la criminalidad de los grupos de prostitutas, gángsters, matones y especialmente a la criminalidad de cuello blanco o de las altas esferas. Por criminalidad de cuello blanco entendemos a aquella que realizan personas de elevada posición social en ejercicio de un poder económico o político que les garantiza impunidad (sea porque son delitos de difícil detección, sea porque no generan tan fuerte rechazo en la sociedad). El delito no es algo anormal, ni signo de una personalidad inmadura, sino un comportamiento o hábito adquirido, una respuesta a situaciones reales que el sujeto aprende. Puesto que es aprendido, no es algo que se hereda, ni tampoco algo que se genera por sí solo. El delito se aprende por vía de los procesos comunicacionales y las relaciones interpersonales que entabla el individuo (producto de las circunstancias propias y de las circunstancias ambientales). La interacción del individuo es parte vital de los mecanismos de aprendizaje. En este sentido, una persona se convierte en criminal cuando las definiciones favorables al crimen superan a las definiciones desfavorables. Su proceso de aprendizaje se caracteriza por internalizar conductas de carácter criminal en mayor proporción que las conductas conformistas. El aprendizaje de la conducta criminal se verá influido por el nivel de contacto con las definiciones favorables al crimen en cuanto a frecuencia, duración, intensidad y prioridad de la comunicación. De este modo, la criminalidad no es resultado de un insuficiente proceso de socialización, toda vez que es un comportamiento aprendido, del mismo modo que se aprende el comportamiento conformista. La teoría de Sutherland ha sido observada como una corrección para explicar la criminalidad de las clases altas del estructuralismo en relación a la criminalidad “de cuello blanco”. Si bien se debe reconocer a esta teoría el mérito de desvirtuar la faz consensual de la sociedad, no se puede negar su carácter etiológico y determinista, pues reconoce su pilar en la predisposición ambiental a la criminalidad y, con esto, limita severamente el libre albedrío (no toda persona rodeada de delincuentes será delincuente; no todos los delincuentes se rodean sólo de delincuentes). En este sentido, es una teoría causalista, toda vez que se define que la causa del delito está en el entorno. Si bien el individuo tiene posibilidad de elección, esta capacidad está disminuida porque el medio condiciona fuertemente al individuo en su proceso de aprendizaje. La libertad individual queda seriamente afectada, porque el hombre es un objeto de imputación de lenguaje, códigos, símbolos, pautas y valores criminales, que asimila sin consideración alguna de su parte. Además, se le critica a la teoría que no permite abarcar la incursión en todos los tipos penales (permite abarcar sólo un espectro de casos). También que no necesariamente la conducta criminal es siempre aprendida: a veces, el individuo realiza un aporte creativo personal más allá de su entorno (caso de individuos que no están condicionados por el ambiente y que incurren en algún delito). Entre los aportes de la teoría, se destaca la introducción de la teoría de autoría de personas ideales y el intento por explicar el fenómeno de la delincuencia en las clases sociales altas. • Teoría de la neutralización. SYKES y David MATZA: el delincuente juvenil que comparte los mismos valores que la clase media, desarrolla una variada gama de mecanismos de auto-justificación de la conducta criminal que le permite apartarse temporalmente de aquellos y participar en los valores subterráneos de la misma sociedad. Según esto, la conducta delictiva procede de la neutralización de los valores y modelos socialmente aceptados, que tiene lugar mediante el empleo de un conjunto de racionalizaciones estereotipadas del comportamiento ilegal. El delincuente busca cualquier forma de justificar su actuación, neutralizando su propio comportamiento, con miras, por un lado, a salvaguardar su propia conciencia y, por el otro, a omitir la recriminación social de su proceder.

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Las técnicas de neutralización ideadas por MATZA no son solo formas de justificación del hecho delictivo, sino motivos que permiten la comisión del crimen. Actúan a modo de motivación y contrapeso de la norma penal que conlleva la prohibición, y de allí que pueda decirse que combinan las teorías de la ecología social, la asociación diferencial y la anomia. De la obra de estos autores se desprenden las siguientes técnicas de neutralización: 1). Presentar al acto criminal como un acto lícito: el robo en un supermercado presentado como hurto famélico. 2). Presentar el acto como condicionante: mostrar el acto criminal como algo no deseado, pero condicionado por las circunstancias externas del sujeto (por ejemplo, su situación social, estructura económica, enfermedad sobreviniente, etc.). 3). Presentar una deslegitimación hacia la autoridad constituida: se recurre a la crítica del aprehensor o juzgador (por ejemplo, no tienen autoridad moral para juzgarme porque ellos son los que más roban; la policía es corrupta). 4). Presentar una negación del daño para la víctima: se recurre a la insignificancia del hecho en función del perjuicio real a la víctima (por ejemplo, el robo a un millonario, que no merma su fortuna). 5). Presentar el acto como una lealtad superior al grupo de pertenencia: se recurre a la lealtad al grupo de pertenencia (por ejemplo, no podía dejar que mis compañeros del sindicato murieran de hambre). Las técnicas de neutralización hacen que el delito sea viable desde el punto de vista moral y la adquisición de los conocimientos necesarios completa el proceso de preparación. Esta teoría le critica a la teoría de las subculturas criminales el no confrontar el binomio de valores conformistassubculturales, evitando así demostrar que en verdad no difieren y que las subculturas adhieren a valores que son iguales o parecidos a los de los primeros. Estos autores parten de un presupuesto común con las demás teorías sociológicas que suponen la unificación cultural y de las metas sociales frente a las cuales algunos grupos se separan (desorganización, organización diferencial, subculturas). Esta idea de unidad cultural es un postulado que los autores no intentan verificar y que de negarse haría caer la teoría que ellos desarrollan.

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ESCUELAS PSIQUIÁTRICAS Y PSICOLÓGICAS • INTRODUCCIÓN: División doctrinal de componentes: • Psiquiatría: rama de la medicina, que se ocupa del hecho psíquico morboso, del hombre psíquicamente enfermo. Considera el crimen como un producto de trastornos de la personalidad o incluso como patologías de diverso orden (enfermedades mentales); • Psicología: estudia el comportamiento humano de la conducta, por tanto, el comportamiento criminal se analiza como cualquier otro comportamiento y trata de explicar por qué se adoptan unos u otros; • Psicoanálisis: observa en el crimen el comportamiento funcional y simbólico como expresión de conflictos psíquicos profundos. Los 3 enfoques han fundamentado la etiología de la personalidad criminal en las patologías individuales del hombre, en su cuerpo, en su mente y en su psiquismo profundo. El estudio de la personalidad representó, para el modelo causal, del cual forman parte el psicoanálisis y la psiquiatría, una reducción de la criminalidad a la anormalidad mental, constitucional o adquirida. Estas escuelas no se diferencian del positivismo clásico en su raíz ideológica, pues reiteran como objeto de estudio al delincuente (explicación de la personalidad criminal) y lo excluyen de la normalidad como consecuencia de su inadaptabilidad al modelo promedio. La diferencia está en la enfermedad y cómo ella transforma al individuo en un objeto de represión y custodia, en un peligro para la sociedad. Son escuelas post-positivistas de origen causal. • ESCUELAS PSIQUIÁTRICAS DE LA CRIMINALIDAD: a) La anormalidad del delincuente: se ha entendido que la normalidad es la conformidad con el sistema normativo y social, por ende, la criminalidad es la negación de las normas y del orden social. Se la asocia con la enfermedad, por no comprender que un ser normal puede libremente elegir violar las normas. Es una posición que entronca con las antiguas formas de locura y posesión demoníacas de la antigüedad y en las nuevas formas de análisis de la enfermedad mental. Cabría citar como ejemplo la caza de brujas de la localidad de Salem, en los Estados Unidos, donde las acusadas de realizar hechicerías eran condenadas a muerte bajo el rótulo de anormalidad cuando, en realidad, lo que denotaban eran síntomas histéricos. Esta estrecha relación entre delito y enfermedad puede encontrarse en el positivismo materialista, por ejemplo, en la clasificación lombrosianas que incluye al loco moral. MAUDSLEY, pionero de la teoría de la insanity, estableció una correlación directa entre enfermedad mental y delito, afirmando el carácter hereditario de los rasgos psicológicos que determinarán la degeneración mental causante del crimen. El positivismo criminológico sustituirá la teoría de la locura mental por la personalidad criminal, es decir, por la hipótesis de que existe un conjunto de rasgos (una personalidad) específicamente criminal, una estructura psicológica delictiva per se. Dicha suposición destacaba la insuficiencia de las teorías biológicas y sociológicas en el momento de explicar la etiología del crimen. Pero el éxito de esta teoría reside en su plena coherencia con dos de los postulados del positivismo criminológico: el principio de la diversidad del delincuente (desde lo cualitativo, sería distinto, diferente de los demás ciudadanos normales que cumplen con las leyes) y la necesidad de aislar, mensurar y cuantificar aquellos factores patológicos que inciden de modo causal en el individuo y le determinan al delito. La personalidad criminal, y por tanto anormal, se juzgará teniendo por parámetro las normas jurídicas y las instituciones de la sociedad, incluyendo esta última a la familia. La familia como referente primero del individuo respecto de la sociedad toda, ya que es el primer agente de socialización de un niño, por los valores, límites y normas que le son enseñados al infante por este agente.

Aunque estas teorías de la insanity con respecto a la personalidad criminal han sido desechadas por inconsistencia, dejaron como legado a las escuelas causalistas posteriores el hecho de la diversidad o anormalidad del delincuente: en este pensamiento no se delinque porque se quiere, sino porque se es anormal, distinto, diferente y reconocible. 37

B) LA ENFERMEDAD: no puede afirmarse que toda anormalidad sea patológica, o sea que toda personalidad anormal pueda ser considerada una enfermedad mental o una morbosidad. Bajo esta premisa, será la psiquiatría la rama que se ocupará del estudio de la anormalidad, dejando el campo del estudio de la conducta anormal a la psicología criminal.

Se intentó también encontrar la causa de la anormalidad del delincuente en anomalías o deficiencias de su comportamiento individual, lo que llevó en el campo del fenómeno criminal a la revisión del concepto de “psicópata”.

En la psiquiatría moderna se reserva el término de “psicópata” para los individuos que básicamente se encuentran faltos de sociabilización y, en consecuencia, se enfrentan completamente contra la sociedad. Su principal característica es su falta de culpabilidad frente al ilícito, lo que usualmente se acompaña con un extremado egoísmo, insensibilidad y violencia.

• ESCUELAS PSICOANALÍTICAS DE LA CRIMINALIDAD: El psicoanálisis no pretendió nunca ser una teoría de la criminalidad, pero pese a ello y a sus limitaciones, posee un gran atractivo. Se ha pretendido encontrar, en el modelo del psicoanálisis, un puente de unión entre la psiquiatría y la psicología, pero se ha ido transformando hasta mostrarse como una verdadera teoría general del comportamiento. Los primeros psicoanalistas intentaron demostrar el juego de la neurosis (proceso psíquico del inconciente del individuo producido por un acontecimiento, sea normal o traumático, vivido muy profundamente, de modo que le produce un choque de tal fuerza que se fija en el mundo inconciente en el momento que sucede; a partir de allí el inconciente no evoluciona, fijándose en este hecho pasado y generando una regresión al pasado) respecto del comportamiento anormal y antisocial que significaba el delito9. En la interpretación psicoanalítica, el delito se comete para satisfacer los instintos antisociales y para justificar y libertar el sentimiento de culpabilidad; el delincuente comete el delito para confesarlo. El pensamiento psicoanalista sigue siendo causalista y determinista, se presenta generalmente, igual que las teorías de orientación positivista (tanto sociológicas como biológicas) como etiología del comportamiento. El psicoanálisis se caracteriza por brindar una desmedida importancia al instinto sexual por sobre los otros temas: entiende que el desarrollo de la personalidad normal se relaciona con la interrupción del desarrollo de la libido, situación que afectará la constitución de la personalidad psíquica del individuo. Los conflictos en tempranas edades, momentos de desarrollo de la libido, se verán reflejados en la juventud y en la edad madura en procesos de índole inconsciente que no son más que la respuesta del inconsciente a los conflictos pretéritos irresueltos. Esta concepción (determinista materialista) entiende el crimen como resultado de un proceso neurótico con raíz intrapsíquica: la división topográfica del psiquismo en tres partes (consciente, preconsciente e inconsciente) acentúa las trascendencia etiológica e interpretativa de esta última. La conducta humana consciente tiene un significado simbólico y profundo, como reflejo del inconsciente. Los impulsos criminales, que son tendencias y complejos en el desarrollo de la libido, se reprimen en el inconsciente. Son refrenados por un sentimiento de culpa o de censura que los reprime. Cuando afloran al consciente, liberan la culpa y se expresan simbólicamente, de allí que se entienda que el criminal delinque precisamente, en parte, por la necesidad que posee de ser castigado.

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A través del paralelismo establecido por el psicoanálisis entre el crimen y la neurosis, se pudo construir un entramado teórico capaz de explicar el comportamiento antisocial.

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La teoría psicoanalítica parte de la conclusión de que el fenómeno primario, la fuerza que impulsa al criminal neurótico hacia el crimen, es ese sentimiento complejo de culpabilidad que nace con el complejo de Edipo. Ese sentimiento de culpabilidad no es consecuencia del delito, sino su causa.

FREUD define el complejo de Edipo como el deseo inconsciente de mantener una relación sexual (incestuosa) con el progenitor del sexo opuesto y de eliminar al padre del mismo sexo (padricidio). Modelo de explicación del sentimiento de culpa y como detonante de la neurosis, generando una repulsión por sobre la autoridad representada en el padre y la necesidad de acceder carnalmente a la madre, generando los dos delitos penados desde los tiempos primitivos, como parricidio e incesto. El delincuente pretende liberarse de la culpa que le produce la represión de su libido, esta es la causa de la comisión del delito, pues esa culpa se encontraba refrenada en el inconsciente. Por lo tanto, más que evitar la pena por el crimen, la desea como un modo de compensación de la culpabilidad que pasó del inconsciente al consciente. La técnica de la terapia del psicoanálisis pretende realizar el afloramiento del inconsciente al consciente por intermedio de diversas técnicas, como la libre asociación o la interpretación de sueños y recuerdos. Trae a la consciencia del paciente emociones y motivaciones de las cuales no tenía conocimiento.

• TEORÍA DE SIGMUND FREUD (1856-1939): El hombre. Nació en Moravia. Médico psiquiatra. Se doctoró en medicina en Viena. Creador junto a Breuer de la técnica psicoanalítica basada en un régimen terapéutico de hipnosis, que prontamente se ve complementado por la libre asociación de sueños y recuerdos. Su pensamiento. Se ha dedicado a explicar la criminalidad, solamente haciendo referencia respecto del sentimiento de culpa alojado en el inconsciente, que tiene su causa en el complejo de Edipo. El método utilizado es de exploración y tratamiento de la psiconeurosis, basado en el estudio de los fenómenos subconscientes. Para él todo acto humano (el delictivo también) tiene un sustrato y connotación sexual profunda. La libido constituye la energía vital primaria del hombre, motor y referencia obligada de su comportamiento (pansexualismo). Desde la obra Totem y tabú el autor intenta explicar la prohibición del parricidio y del incesto, entendiendo que aun cuando el acto está prohibido individualmente, se justifica por tomar parte todos los integrantes del clan primitivo, y de allí que tal justificación permite el surgimiento del sentimiento de culpa y el remordimiento. Los dos fundamentos del pensamiento freudiano los encontramos en la idea de “tótem” (autoridad paterna) y “tabú” (acceso carnal incestuoso). La autoridad paterna impone reglas que no deben ser cuestionadas, que deben ser sagradas como un “tótem” en la construcción psicológica. La idea de “tabú” está relacionada con el incesto, con la imposibilidad del acceso carnal endogámico. Potencia significativamente el papel de los instintos. A su juicio pugnan en los individuos dos instintos contrapuestos: uno la fuerza positiva, básicamente sexual (el eros) y una fuerza negativa, de destrucción (tánatos o instinto de muerte). Dicha teoría de la destrucción o agresividad innata del individuo (instinto primario de agresión) ofrece una sugestiva hipótesis explicativa de determinadas manifestaciones delictivas (violentas).

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Se observa una incesante búsqueda de explicación de la superación del sentimiento de culpa que, alojado en el inconsciente, reprime las tendencias conflictuales creadas en etapas pretéritas por conflictos de eminente origen sexual10. Analiza a las pulsiones al comentar que su destino es “sucumbir a la represión, otro, la moción pulsional (que la pulsión es actuada), un tercero es la sublimación de las pulsiones (que cambie el fin hacia algo socialmente aceptado). Entonces en algún momento dado, con alguna situación interna o externa importante, las pulsiones agresivas que estaban reprimidas o sublimadas, pueden actualizarse como en el caso de la guerra11”. Su concepción sobre la criminalidad entiende que una crisis o conflicto en el normal desarrollo de la libido del individuo conlleva a que aquel se fije en al etapa inmediatamente anterior y, en consecuencia, refleje en su vida adulta una conducta psicopatológica. Este conflicto puede darse en negación o sobreabundancia, o sea, por falta o por exceso. La aceptación de tales afirmaciones llevará a suponer que aquellos que fijaron la etapa oral serán propensos a los delitos de calumnias, injurias o apología; los que fijaron la etapa anal serían propensos a los delitos patrimoniales, y los que tuvieron fijación en la etapa fálica, con una marcada propensión a los delitos de violación, estupro y abuso deshonesto. Habla del delincuente de tipo neurótico, ocasionado por desajustes en la superación del conflicto edípico. La superación defectuosa del conflicto edípico ocasiona neurosis generadoras de un tipo de delincuencia de autopunición, de autocastigo, caracterizado porque en el niño y en el adolescente persisten oscuros sentimientos de culpabilidad, la que se descarga en actos delictivos con los que el menor busca inconscientemente ser punido para aliviar su tensión emocional culpable (culpa como necesidad de castigo). La pena es una necesidad para mitigar la culpa que siente el agresor. La constitución del sujeto está dada por el desarrollo de su psiquis. Freud desarrolla una subdivisión de la psiquis humana, dividiéndola en consciente, preconsciente e inconsciente y le otorga al inconsciente el lugar fundamental de su teoría, y lo transforma en el espacio psíquico donde se sedimentan los complejos y traumas que, superadas las barreras del refrenamiento de la culpabilidad, conllevan a la comisión de los delitos. Mientras que el preconsciente es algo que puede ser traído a la conciencia, aun cuando no hay plena conciencia, el inconsciente son los complejos, impulsos y conflictos reprimidos en las etapas de la infancia. El inconsciente es la parte trascendental del psiquismo humano: la parte sumergida, que configura el sector más vasto y en muchos sentidos poderoso de nuestra mente. Así, el psicoanálisis pretende transformar en consciente el inconsciente a través de un proceso progresivo e introspectivo. El inconciente contiene pulsiones animales contenidas por una barrera intra-psíquica que es la culpa, que evita que esas pulsiones bárbaras se traspolen al consciente y se ejecuten en el acto. Según FREUD, la represión de los instintos delictivos a través de la acción del super-yo no destruye estos instintos, sino que deja que sedimenten en el inconsciente, siendo acompañados por un sentimiento de culpa, una tendencia a confesar. Precisamente con el comportamiento delictivo, el individuo supera el sentimiento de culpa y realiza la tendencia a confesar. Desde este punto de vista, la teoría psicoanalítica del comportamiento criminal representa una radical negación del tradicional concepto de culpabilidad y, por tanto, también, de todo derecho penal basado sobre el principio de culpabilidad. El ensalzamiento de lo inconciente ha logrado presentar el crimen con una causa profunda, inaccesible y fuertemente teñida de una necesidad terapéutica para traspolarla a la conciencia, acercando la posición freudiana al materialismo antropológico lombrossiano. La conducta humana consciente tiene un significado simbólico y profundo, como reflejo del inconsciente. En este convencimiento, la personalidad psíquica de un individuo está estructurada de la siguiente manera: • Un “yo”, parte de lo consciente o lo real. Se forma con el contacto con la realidad;

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Decía: “Por paradójico que parezca, el sentimiento de culpabilidad existía antes del delito y no procedía de él (como sería el caso del remordimiento), sino por el contrario, el delito era el que procedía del sentimiento de culpabilidad”. 11 El tema de la guerra fue largamente tratado por él, al decir que: “la guerra demuestra que las pulsiones, en este caso las destructivas, no pueden ser anuladas, o en otras palabras la transformación de las pulsiones sobre las cuales reposa la capacidad de civilización, puede quedar anulada de un modo temporal o permanente, por lo cual no es lícito negar a todos aquellos que hoy se conducen como seres incivilizados (por la guerra) la capacidad de civilización y podemos esperar que sus pulsiones volverán a ennoblecerse en tiempos más serenos”.

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• Un “super-yo”, parte del ser social, de a adaptación del individuo a la comunidad. Está representado por las normas, los límites. Se forma, en principio, en el proceso de socialización primario. Primero se lo enseña y luego es internalizado. Es la barrera que, cuando se supera, permite que la conducta se torne delictiva; • Un “ello”, donde predomina lo primitivo, el impulso, la naturaleza personal. Son los deseos. Al nacer somos puro “ello”, y al cometer un delito, también. Una compensación armoniosa y correcta de los 3 estamentos nos brindaría una personalidad normal. La generalidad de los individuos se adapta a esa descripción; en cambio, la ausencia, la falta o las irregularidades de los mismos generarán una patología, una enfermedad psíquica. Es lógico por ello que la doctrina psicoanalítica utilice como hipótesis explicativa del delito la ausencia de superyo, o que conceda vital importancia al concepto de neurosis. El crimen será consecuencia o bien del fracaso en la interiorización de las normas y valores convencionales (triunfo del ello, del principio del placer), bien de una mala estructuración del yo, incapaz de controlar las fuerzas instintivas del ello y las exigencias sociales del superyo. El pensamiento freudiano no difiere del pensamiento lombrossiano en punto al determinismo en la constitución del sujeto. Sin embargo, LOMBROSSO determina a partir de la observación; en cambio, FREUD apoya su determinismo en la introspección, a través de la hipnosis y la interpretación de los sueños. El intérprete de la “anormalidad constitucional” del sujeto, será el psicólogo. Se pasa de la observación común a la observación técnica. • OTROS PENSADORES DE LA ESCUELA: a) ALEXANDER y STAUB: en su obra El delincuente y sus jueces desde el punto de vista psicoanalítico, han pretendido encontrar tres de los cuestionamientos fundamentales de la criminología causalista, como han sido: 1). la predeterminación causal del delincuente, 2). la clasificación de éstos y 3). los métodos terapéuticos que se deben desarrollar de acuerdo con la disciplina psicoanalítica. Entienden que la delincuencia no tiene raíz biológica, sino que las mismas personas en circunstancias disímiles de una vida distinta, podrían haber sido consideradas como normales, ya que los instintos negativos (muerte, destrucción) se encuentran en todos los individuos y es el desarrollo psíquico en la familia y en la comunidad lo que conlleva a refrenarlos o no: “los delincuentes, habiendo llevado otro género de vida, hubieran podido ser hombres normales”. Interpretan a la postura lombrosiana como el deseo narcisista de sentirse diferente de los criminales en una tesis racista. La pena infligida a quien delinque viene a contrabalancear la presión de los impulsos reprimidos, los cuales con el ejemplo de su liberación en el delincuente se fortalecen. La punición representa una defensa y un reforzamiento del superyó. La pena no es más que un chivo expiatorio de un sentimiento de culpa social. b) ADLER: el comportamiento psicológico de los individuos se encuentra centrado en tres pilares fundamentales: el sentimiento de inferioridad, la codicia por el poder para mitigar el sentimiento de inferioridad, y el sentimiento de la comunidad que tiende a moderar los dos primeros. Estudió en especial la situación de posguerra (1914-1918). Se distingue en primer lugar un marcado abandono del pansexualismo freudiano y la adhesión a un sistema de valores que responden al contexto social, cuya preeminencia se ratifica en el sentimiento de inferioridad. Utiliza a la psicología y a la biología. Formula así, el concepto de “inferioridad del órgano”: la inferioridad somática se manifiesta psíquicamente en el sentimiento de inferioridad que puede tenerse ante lo orgánico, la debilidad y ante la falta de hermosura. Esta inferioridad busca su compensación social en el sentimiento de sociabilidad. Si esta compensación se da fuera o más allá del contexto social, se llega al núcleo neurótico.

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Los elementos fundamentales de su pensamiento son el modo de relacionarse de: a) medio ambiente, b) contexto social, y c) proceso de educación aprendizaje. Así como FREUD veía al sexo como motor del hombre, en el modelo de ADLER la inferioridad sentida por los individuos lleva a que la búsqueda del poder para superarla sea el motor de los individuos. Desde un punto de vista criminológico, la originalidad del pensamiento de Adler reside en el significado que atribuye el complejo de inferioridad base de reacciones neuróticas, que, según el autor, genera conductas delictivas a través de conocidos mecanismos compensatorios. El delincuente es un acomplejado. El crimen le permite llamar la atención de los demás, afirmar su imagen de sí mismo ante los otros. La consecuencia de su pensamiento sobre el crimen es propender al reemplazo de la pena por una terapia específica al caso individual. La misma trata de neutralizar la hostilidad del individuo hacia la sociedad. c) JUNG: habla del legado cultural de los ancestros, lo que se revive en cada uno de los hombres por vía de transmisión de la herencia. A eso lo llama “inconciente colectivo”. Fue el primero en reconocer que la neurosis es el sufrimiento del alma que no ha encontrado su sentido. Indica un acento innato por el cual la persona reconoce predisposiciones y las conserva en las formas llamadas “arquetípicas”. El hombre, por lo tanto, sería la consecuencia de un proceso hereditario donde este es la suma y la representación de la colectividad. Permite esta teoría plantearse si existe un inconsciente colectivo criminal y si dicha hipótesis coincide con la noción de atavismo esgrimida por la escuela positiva. Se aparta del pansexualismo de FREUD y de la teoría de la inferioridad orgánica de ADLER. Se preocupa por destacar la importancia del factor hereditario en el contexto individual psicológico. d) EYSENCK: su pensamiento se basa en la existencia de un grado de condicionalidad del individuo, que para este autor se halla en el código genético. Los hombres desde tempranas edades observan que el castigo desarrolla una conciencia que se halla condicionada. Esta no es más que la reacción a un estímulo condicionado que es el delito. El niño va asociando el castigo (estímulo incondicionado) a las conductas prohibidas (estimulo condicionado) y, de este modo, poco a poco, forma y desarrolla una conciencia o reacción condicionada de miedo y ansiedad ante comportamientos semejantes en el futuro: esto es, una instancia de control interno, autónoma, que actuará en lo sucesivo como factor disuasivo. En esta línea de pensamiento, los individuos pueden ser extrovertidos o introvertidos. La criminalidad se encuentra en los primeros, pues aquellos son más refractarios que los introvertidos respecto de los procesos de educación, que son fundamentales para el comportamiento normal. Entiende que debe operarse sobre el condicionamiento desde la más temprana edad y que la prevención del delito debe, precisamente, encontrarse en el segmento educativo don de la disciplina será una herramienta útil para socializar al individuo. Genera una tendencia teórica contraria a la permisividad postulada por la corriente psicoanalítica dominante. La finalidad de la pena (intervención directa) vuelve a tornarse de prevención especial de carácter positivo o negativo. e) REIK: habla de que en el hombre habría dos tendencias: por un lado, un ángulo conciente que impulsa al criminal a borrar los indicios y pruebas de la acción delictiva y, por otro lado, una tendencia inconsciente para confesar su acto para poder recibir la pena. Este deseo de ser castigado induce inconscientemente al criminal a actuar de manera tal que su crimen no sea jamás totalmente perfecto, de manera que las autoridades lo puedan descubrir y castigar. En esto se entronca con el concepto de culpa freudiano. 42

Funda una teoría psicoanalítica del derecho penal basada en la doble función de la pena: a) sirve a la satisfacción de la necesidad inconsciente de castigo que impulsa a una acción prohibida; b) la pena satisface también la necesidad de castigo de la sociedad mediante su inconsciente identificación con el delincuente. BUJAN dice que la reformulación psicoanalítica de REIK pretende transformar el pensamiento freudiano en un sentimiento motivador para el acto criminal.

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LABELLING APPROACH O REACCIÓN SOCIAL • INTRODUCCIÓN: la doctrina tradicional se ha interesado en la búsqueda de las causas de la delincuencia, en tanto que el labelling approach se encamina a la ruptura del paradigma causal y se dirige hacia el comportamiento social para con el delito, poniendo en crisis los conceptos de la ideología penal tradicional y provocando una verdadera reorientación del método de explicación de la criminalidad. Son autores destacados en estos postulados BECKER, LEMERT, ERIKSON, KITSUSE y SCHUR. A pesar de que no reúne los requisitos para ser considerada una teoría criminológica autónoma, la reacción social sirvió de base para todos los desarrollos sociológicos posteriores y marcó el quiebre del paradigma causal en la explicación de la conducta criminal. Generó un viraje en el objeto de estudio: de estudiar al delincuente y las causas de su comportamiento (paradigma etiológico) se estudian los órganos de control social que tienen por función controlar y reprimir la desviación (paradigma de reacción social). Los movimientos sociales de los años ’70 a favor de los derechos civiles y políticos y los conflictos de nuevos actores sociales, en especial de estudiantes universitarios (mayo francés de 1968), marcaron el contexto histórico en que se desarrolló este nuevo modelo. Se empieza a romper con el modelo del consenso que asumía que el derecho servía para resolver conflictos y se delinea la existencia de una sociedad de disenso, basada en la pluralidad y en la diversidad. En este contexto aparece el modelo de la reacción social, fundada en una teoría de psicología social/ teoría del espejo/ teoría de la asunción simbólica del “yo”: se reformula mi “yo” en base al “yo social”. Mientras que las teorías sociológicas erradicaron el concepto de “anormalidad” de la delincuencia, el modelo del etiquetamiento se desinteresará de la búsqueda causal para tratar de explicar la criminalidad a partir de la imputación social, tanto del delito como de la identidad criminal. El estudio del delito no debía concentrarse en la acción sino en la reacción social. El problema no era el sujeto (que actuaba), sino los agentes sociales (que controlaban). La criminalidad no existe, sino que se hace. Esta construcción de la criminalidad está determinada por los sujetos que tienen el poder de definir el comportamiento criminal. La desviación no tiene naturaleza ontológica y no existe más allá de un proceso de reacción social. La criminalidad, como cualquier otro acto desviado, no tiene nada de objetivo y natural sino más bien es una definición que está implícita en el juicio que reciben determinados comportamientos. El criminal no es más que quien es definido como tal. Pero más allá de esta definición, el encasillado como criminal es completamente similar a los otros, a los no criminales. La tesis central de esta corriente es que cada uno de nosotros va haciéndose del modo que los demás nos van viendo y, conforme a esta mecánica, la prisión cumple su función reproductora, y la persona a la cual se etiqueta como delincuente asume finalmente el rol que se le asigna y se comporta conforme al mismo. Todo el aparato del sistema penal está preparado para este etiquetamiento y para el reforzamiento de esos roles. El delito y el ser criminal tienen naturaleza social y definitoria, no ontológica. Integran una realidad que se construye a partir de definiciones. La criminalidad es el resultado de un proceso social de interacción (definición y selección); responde inexorablemente a la forma en que el acto es definido por la mentalidad pública. Estas teorías han discutido el elemento de la ideología de la defensa social, porque han demostrado que la criminalidad, según su definición legal, no es el comportamiento de una minoría sino de una mayoría de los miembros de la sociedad y que no constituye una cualidad ontológica del comportamiento sino un estado atribuido a ciertos individuos por parte de aquellos que poseen el poder de aplicar la ley penal, según mecanismos de selección sobre los que inciden la estratificación y el antagonismo de grupos sociales. El delito será lo que la sociedad expresa que es delito. El desviado es una persona a quien se ha podido aplicar con éxito dicha calificación. La conducta desviada es la que así es llamada por la gente. 44

Esta corriente introduce el concepto de “desviación”, mediante el cual se amplió el ámbito de estudio a comportamientos no incluidos en las leyes penales (conductas desviadas). Como desviada se califica no solamente la conducta socialmente reprochable, sino aquella que el propio grupo señala como tal en razón de la posición social de su autor o de su víctima, o simplemente como pretexto para crear una norma punitiva. De esta manera, la desviación es un juicio social más o menos arbitrario. El desviado es un individuo que, por su comportamiento, sus opiniones, sus actitudes se aparta a la mayoría del grupo social que es conformista, pero no por ello es criminal. Cada grupo tiene un margen de tolerancia y solo cuando se rebasan ciertos límites variables, el grupo rechazará al desviado, quien entonces puede volverse criminal. Como el delito deja de ser malo per se (toda vez que no posee basamento natural o material y depende exclusivamente de los procesos sociales de definición) cobra relevancia el estudio de quiénes ejercen realmente el poder de definición social del delito (agencias de control social) y a quiénes se aplica esa definición o se etiqueta o encasilla como desviado. El objeto de estudio se traspola del delincuente a los procesos de definición de la desviación, ampliando el análisis criminológico a los mecanismos y funcionamiento del control social, sus agencias y poderes de definición (procesos de criminalización). En igual sentido, se amplía el estudio de la llamada “cifra negra” del delito, o sea, al origen de la causa de la no-investigación de muchas personas que cometen delitos y que no aparecen estigmatizados o etiquetados como delincuentes. La teoría del labelling approach se ocupa de: a). El análisis de los procesos de rotulación y estigmatización del delincuente, a la par del proceso de asimilación del status criminal (asunción del rol). Las investigaciones se centran en el estudio del poder de definición de la desviación (determinación de las características que tiene la conducta criminal, quién la define y cuáles son los efectos de tales conductas) y en el estudio de las consecuencias de la calificación de “desviado” a un sujeto en particular (consecuencias que trae aparejado el rótulo, etiqueta o asunción de la identidad criminal). b). El estudio de las tasas de criminalidad que surgen del funcionamiento diario de las agencias de control social (esto es fundamentalmente estudiado por los teóricos de la etnometodología, sobre la que se apoya la reacción social). Este modelo representa un cambio notable respecto de la sociología anterior, que tendía a basarse fundamentalmente en la idea de que la desviación provoca control social, y se asienta sobre la premisa opuesta: el control social provoca la conducta desviada. En este paradigma, el delito y el delincuente son entes relativos a circunstancias de tiempo, espacio y definición social. Se insiste en que lo que es desviado para una persona no tiene que serlo para otra, y en que lo que se considera desviado en un momento y contexto determinado, quizá no sea siempre considerado así. Esta relatividad demuestran su desarrollo teórico tendiente a una sociedad de tinte pluralista. No se puede hablar de sociedad plural en las anteriores teorías. La rotulación o etiquetamiento es una etapa fundamental en un proceso posterior, que puede implicar la asunción de la identidad criminal. Sostienen que lo que uno es se ve influido por lo que la gente piensa sobre el individuo (ejemplo del alumno bueno y del alumno malo de Rosenthal). • ETIQUETAMIENTO Y ROTULACIÓN: la sociedad define las acciones humanas que serán criminalizadas. Paralelamente, asigna a las personas concretas el rótulo, estigma o etiqueta de criminal. El rótulo delincuente no es aplicado a todos lo que transgredieron las normas penales. Algunos delincuentes pasaron desapercibidos, se confunden con el hombre común y conviven con él. A otros, en cambio, se les asignan características distintivas que los separan del resto de la sociedad. La diferencia radica entonces en la percepción de la conducta delictiva. La asignación social del rótulo criminal puede implicar un proceso psicológico del individuo, adhiera o no a esa definición. Si alguien ha sido sorprendido e identificado públicamente como desviado, la rotulación de que es objeto puede comenzar a afectar su imagen de sí (su yo social). Su identidad personal puede sufrir transformaciones y, como resultado de ello, puede llegar a considerase desviado para siempre. Una cosa es cometer un acto desviado (por ejemplo, mentir, mantener relaciones homosexuales, tomar narcóticos, beber en exceso o competir deslealmente) y otra cosa muy distinta es ser acusado y calificado de desviado, es decir, ser definido socialmente 45

como mentiroso, ladrón, homosexual, drogadicto, borracho, embaucador, estafador, etc. Esto importa ser equiparado a un tipo de categoría especial de personas, tener asignado un rol. El rótulo (nombre de ese rol) hace algo más que indicar que uno ha cometido un acto desviado; hace pensar en alguien que, normalmente o habitualmente, practica cierto tipo de desviación, en alguien de quien se puede esperar que actúe de determinada forma. Activa sentimientos y provoca respuestas de los demás: el rechazo, desprecio, sospecha, retraimiento, temor, odio. La rotulación implica una forma de reacción social hacia el portador de la etiqueta y su identificación criminal. Este status desviado unido al rótulo es colocado por el aparato institucional de las agencias de control social que dispone la sociedad (policía, poder judicial, ministerio público, opinión pública, medios masivos de comunicación). La rotulación es diferencial y varía según el estrato social de la víctima y el victimario, la forma del delito y el compromiso social con el mismo. La etiqueta de criminal es un bien negativo que los mecanismos de control social reparten con el mismo criterio de distribución de otros bienes positivos (riqueza, fama, etc.): el status y el rol de las personas. El etiquetamiento del individuo con la adhesión del rótulo siempre genera consecuencias negativas. El status de delincuente es un status principal que sobrepasa todas las otras posiciones sociales que ocupa el individuo. Se lo califica como diferente y esto tiñe todos los otros staus. Al mismo tiempo, se le asocian los rasgos accesorios indeseables supuestamente vinculados al rasgo principal. El individuo puede obviamente resistirse a aceptar este nuevo rol que se le intenta asignar, pero puede asimismo encontrar determinadas ventajas en su asunción. Ejemplos de estas ventajas que representa asumir la etiqueta son varios: a los homosexuales la etiqueta de “gay” les puede servir para proclamar orgullosamente su diferencia y reclamar el reconocimiento de sus derechos; también el enfermo mental etiquetado de “loco” puede encontrar ventajas en aceptar su etiqueta de loco, lo cual le puede permitir el acceso a la seguridad social. En tal sentido, el estigmatizado es tratado diferencialmente de aquellos que han cometido el mismo acto pero no han sido rotulados. El proceso de etiquetamiento o rotulación encuentra significado por el proceder y selectividad de las agencias de control social. Su punto culminante se encuentra en la prisionización, como cúspide del proceso degradante y deshumanizante. El proceso puede ser acentuado cuando el individuo sometido a la rotulación adopta ese rol desviado, por hacer sido impelido a ello por el aparato punitivo, cambiando su status en forma permanente y modificando su identidad social. Es decir que, una vez identificada, categorizada o rotulada una persona como delincuente, por ejemplo, quedará impactada y reaccionará en modo y en el sentido del estigma y todos sus actos y conductas serán de ahí en más juzgados a la luz del perjuicio inicial. El estigmatizado se verá compulsado a actuar en consecuencia y a identificarse con prototipos de delincuentes simbólicamente representativos del estigma. Pareciera que, antes de actuar como delincuente, el individuo rotulado como tal ya se percibe como criminal o desviado, como depósito de lo malo, como culpable. • DESVIACIÓN, SOCIEDAD Y SIGNIFICACIÓN SOCIAL DEL DELITO: la sociedad ejerce su poder de definición social sobre la desviación creando reglas denominadas “normas jurídicas”, cuya violación constituye un acto de desviación, aplicándolas después solamente a determinadas personas mediante el proceso de selectividad de las agencias de control institucional. Sin perjuicio de ello, la significación social implica que la acción física casi siempre se encuentra inmersa en un significado social, sobre todo si es desviada. El acto físico de quitar la vida será reputado socialmente como homicidio; el acto físico de apoderarse de lo ajeno será reputado socialmente como robo; y el acto físico de acceso carnal forzoso será reputado socialmente como violación. Lo expuesto implica, al contrario de lo que exponen algunos teóricos, entender que los individuos que realizan permanentemente actos físicos en el ámbito social no son rotulados por ellos en forma individual y tendenciosa como “criminales”, sino que pueden ingresar en ese status cuando su acción está inmersa en un significado social desviado. Así se destruye el mito de la conducta desviada como diferente, y se le resta importancia al enfoque causalista. Los desviados no forman una categoría homogénea, y lo único que comparten es el rótulo. 46

En síntesis, BECKER y ERIKSON sostuvieron que la conducta desviada (la homosexualidad, enfermedad mental, etc.) son fundamentalmente problemas de sanción. Es decir, no hay nada intrínseco en la conducta que legitime o determine la sanción excepto las reacciones colectivas. BECKER propone la clasificación de la conducta desviada en: 1). Acusado injustamente: tiene un comportamiento conforme a la ley pero es etiquetado como desviado. 2). Desviado puro: tiene un comportamiento infractor de la ley y es etiquetado como desviado. 3). Conformista: tiene un comportamiento conforme a la ley y es percibido como conformista. 4). Desviado secreto: tiene un comportamiento infractor a la ley y es percibido como conformista. En el sentido propuesto, solo el modelo conformista, que es percibido socialmente como tal se exceptúa de la categorización de desviado. No puede explicarse cómo la desviación, si es producto de la rotulación social, permite la existencia de una categoría de desviado secreto, que en ciernes no tendría la carga social negativa del rótulo, pues no es percibido como desviado social. • EFECTO CRIMINÓGENO DE LA PENA: la imposición de la pena como castigo no es más que iniciar un círculo de violencia que irá in crescendo y cimentando al individuo penalizado en una identificación con el status criminal. La pena no solucionará el conflicto social y, por ende, es una respuesta irracional, que no aportará a la comunidad utilidad alguna y solamente creará un nuevo conflicto actual y futuro. La pena generará solamente más pena y un círculo vicioso sin fin, y sin mayor utilidad que la del sufrimiento. El penado asume una nueva imagen de sí mismo y redefine su personalidad en torno al rol desviado, desencadenándose la denominada “desviación secundaria”. • DESVIACIÓN PRIMARIA Y SECUNDARIA: estos conceptos conllevan una de las más importantes críticas que se realizan al modelo de la reacción social, por entender que el postulado de la asunción de la identidad criminal y la denominada carrera criminal son el germen de un concepto determinista, que condiciona el libre albedrío, o que, en el mejor de los casos, es tan generalizador como para tornar la teoría en un mero enunciado. LEMERT diferenciaba dos conceptos de desviación: 1). Desviación primaria: es el producto de una cantidad considerable de variables provenientes de la cultura, lo social, lo temporal y lo psicológico. No ejerce una afección más que remota sobre la psiquis del individuo, no modifica su rol, ni su concepción de sí mismo. 2). Desviación secundaria: es precisamente producto de un comportamiento desviado o disconforme concreto, consecuencia del etiquetamiento o asunción del rol. Se convierte en un medio de conformidad o revolución al etiquetamiento socialmente impuesto. El hecho de basar el proceso de rotulación en la reacción social que deviene del proceso de desviación secundaria crea, en estas teorías, el grave conflicto de tener que desprenderse del análisis de la desviación social inicial que puede darse solamente en la desviación primaria. Así, omite profundizar en la importancia de cuestiones sociales, de injusticia o en desigualdades estructurales. Con esta distinción se excluye toda explicación plenamente social de cómo se origina el comportamiento desviado. Lo que los teóricos de la reacción social dicen es que el desviado secundario acepta su desviación por motivos diferentes a los de su acción original. Esta afirmación está cargada de supuestos psicológicos injustificables.

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Con estos criterios, los interaccionistas del labelling approach no pueden explicar la existencia de un grupo de personas que cometen actos desviados y que no son rotulados como tales. Afirmando que la desviación inicial no puede ser condicionada, y que responde a un impulso interno, estas teorías niegan la existencia de la desviación estructural. Se explica difícilmente que la desviación pueda ser producto de la indigencia, la insalubridad o la falta de acceso a medios y bienes, donde el delito ha sido adoptado no por impulso, sino como una elección que lo torna en una forma de actuar permanente. El rótulo no crea comportamiento. El individuo puede cometer y de hecho comete, actos desviados a causa de acontecimientos y circunstancias particulares de su vida, independientemente de los rótulos que los demás le pongan. Es necesario estudiar la estructura social, los conflictos sociales, el poder y los intereses y la forma en que los procesos sociales determinan las características de la ley y las reacciones de la gente. Si bien las teorías de la reacción social intentaron destacar el libre albedrío para seleccionar entre actos desviados y conformistas, la excesiva diferenciación entre desviación primaria y secundaria los llevó, en parte, a negar esa libertad de elección y a concentrarse en razones psicológicas para la asunción del status criminal o la carrera delictiva, de imposible o improbable corroboración científica.

• APORTES Y CRÍTICAS A LAS CORRIENTES DEL “LABELLING APPROACH”: • APORTES: a). Introduce el factor del etiquetamiento en la explicación criminal, lo cual impide el análisis meramente etiológico típico de las escuelas precedentes (pero no puede decirse que hayan extirpado la etiología de la explicación del fenómeno criminal). b). Introduce la idea de que las conductas desviadas son practicadas por la mayoría, siendo penalizadas solo aquellas que han sido rotuladas como tales, contribuyendo al germen teórico que luego será recogido por las escuelas del conflicto para una sociedad antagónica, sin consenso generalizado sobre los valores (ruptura de la ilusión de la sociedad consensual). c). Contribuye especialmente a deslegitimar el uso de la pena, por irracional y generadora de un verdadero círculo vicioso de violencia, que reproduce el conflicto. • CRÍTICAS: a). El interés desmedido en el etiquetamiento producto de la desviación secundaria ha generado a la par del abandono del determinismo, la falta de reconocimiento de ciertas realidades naturales, como la locura o la insuficiencia de facultades. Asimismo, ha omitido el estudio de la realidad estructural de la sociedad (economía, posicionamiento social, cultura, poder) para permitirse explicar el comportamiento desviado. Diciendo que el loco es tal porque socialmente ha sido considerado así, se olvida que el sufrimiento mental desgraciadamente existe, prescindiendo también de la reacción social que suscita; afirmando que el criminal es solo quien ha sufrido un proceso de criminalización se termina por perder de vista que la acción desviada es en primer lugar expresión de un conflicto social. Con esto, el interaccionismo se mantiene exclusivamente en el plano del estudio concreto de los procesos interactivos, hace un análisis microsocial, sin ponerlo en relación con el sistema en su totalidad y elude así el planteo político concreto. Hace que los procesos de rotulación tengan preeminencia sobre las verdades del modelo estructural, omitiendo el análisis del contexto general, político, económico y social del entorno. b). Al omitir el análisis de la estructura social, sus teóricos no se comprometen en actividad alguna para cambiar la situación del desviado. “Su actitud es similar a la de los guardianes de los zoos, quieren resguardar el fenómeno, mostrarlo, pero no están dispuestos para eliminar las rejas.” c). El prescindir del análisis estructural del delito y el abandono de cualquier elemento objetivo, para centrarse en la reacción social subjetiva implica, necesariamente, universalizar los procesos de rotulación en tiempo y espacio. d). Se ha criticado que hayan unido el etiquetamiento a la creación de una carrera de la criminalidad, sobre todo cuando la desviación secundaria es eminentemente asignada a factores psicológicos de difícil comprobación. Así, existen desviados con verdaderas carreras criminales, cuyo ejemplo contemporáneo más importante puede fijarse en los delitos de corrupción que jamás han sido rotulados como criminales y, a la par, se dan permanentemente casos en que los inmersos en el aparto institucional punitivo, luego del cumplimiento de la pena, no vuelven a cometer delitos. 48

e). Se critica que se ha limitado al estudio de la criminalización de los marginales eminentemente en los radios urbanos de las sociedades industrializadas. Explican así las desviaciones de las bandas juveniles y de los grupos minoritarios étnicos, raciales, religiosos o sexuales, abandonando cualquier intento de análisis de los delitos contra la vida, la propiedad, el poder o la sociedad. f). Por último, la reacción social no puede desprenderse absolutamente del tinte etiológico por su falta de explicación sobre la desviación primaria. Así nace una nueva teoría causal del comportamiento criminal y desviado, toda vez que la reacción social no es analizada en sí, sino en función de la explicación causal del paso al acto. La causa de la desviación es el etiquetamiento, la desviación resulta determinad por las agencias de control.

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TEORÍAS CONFLICTIVAS (reformulación de las teorías funcionalistas que se queda a mitad de camino) Entienden que la sociedad es una comunidad fraccionada en diversos grupos con intereses contrapuestos que desvirtúan apriorísticamente la base consensual de la sociología estructuralista anterior. El conflicto es colocado en el centro de la dinámica social a través de una perspectiva macrosociológica. El presupuesto básico de esta teoría es la escisión de la sociedad en clases antagónicas y la dependencia del orden jurídico respecto de esta situación. Esta corriente afirma que, en las sociedades, todos los grupos luchan por acceder al poder y mantenerlo, por lo cual, las clases desfavorecidas se verán sojuzgadas por las dominantes, y aquí, el derecho penal actuará como vehículo eficiente y permanente de sometimiento y segregación. El modelo del consenso del estructural-funcionalismo para la explicación y descripción del sistema social, no es posible. El paradigma del conflicto es el paradigma opuesto a la concepción consensual originada en Emile DURKHEIM y ampliada por Talcott PARSON. Los postulados básicos de la teoría sostienen que el orden social es producto del conflicto de entidad no patológico y tendiente a la búsqueda del cambio social. La sociedad se basa en el disenso y no en el consenso, por lo que la ley y el aparato punitivo fomentan el mantenimiento del statu quo. El orden social es, entonces, resultado más de la coerción que del consentimiento, y así la historia de las sociedades se ha convertido en una colección de triunfos y derrotas de facciones particulares. La ley penal de la sociedad se representa en su carácter coercitivo: no es vista como un instrumento neutral para la solución de conflictos, sino como un instrumento a través del cual los grupos dominantes en la sociedad consiguen imponer sus propios intereses por sobre los demás. La ley representa solo los intereses de quienes tienen el poder de producirla, sin ninguna consideración para quien no tiene ese poder y para los intereses generales; los intereses del derecho penal no son, por tanto, intereses comunes a todos los ciudadanos. El derecho (como voluntad del Estado) es interpretado como voluntad del más fuerte, o sea, el derecho penal como voluntad de quien manda. De este modo, niegan el principio del interés social y del delito natural. La criminalidad tendrá, entonces, una naturaleza vinculada estrechamente al poder: será el poder, político, étnico, económico o cultural la referencia obligada de la construcción social del crimen. Ineludiblemente, los cambios sociales, para buena parte de los teóricos del conflicto, devienen de la revolución (al igual que para DURKHEIM): el cambio social de DAHRENDORF, al igual que en DURKHEIM, es el producto de la lucha de grupos empeñados en producir una revolución en las normas y valores para lograr que el sistema de estratificación y el sistema de evaluación moral vuelvan a estar a tono con la realidad de una sociedad industrial cambiante. Esta escuela desconfía de la solidaridad social del estructuralismo para reemplazarla por un escepticismo pesimista que interpreta que el único modelo de superación es la lucha por el ejercicio del poder y la dominación de la sociedad. En los términos del modelo conflictivo, el conflicto es un hecho inescindible de la sociedad contemporánea. La sociedad no se encuentra enferma o en crisis por el hecho de contener un conflicto social en su seno, sino que ellos es precisamente lo que la hace ser tal. Se coloca al conflicto en el centro de la dinámica social, y se encuentra en él la causa determinante del fenómeno criminal. El conflicto social es la relación de fuerza, poder y sumisión existente entre quienes ejercen la dominación en la comunidad y quienes la soportan.

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El cambio y el conflicto deben dejar de ser entendidos como desviaciones de un sistema normal y equilibrado, y deben, al contrario, ser vistos como características normales y universales de la sociedad. El orden conflictivo de la sociedad implica: a). Sociedad dividida en clases sociales antagónicas, con intereses económicos, sociales, culturales y religiosos diversos que entran en permanente choque; b). La ley es una herramienta de la clase política dominante; c). No existen principios básicos que sean compartidos por todos los grupos.

BUJAN explica que la criminalidad debe ser vista desde una nueva perspectiva social y política: si la coerción del sistema penal responde a una reacción de las clases dominantes para mantener su hegemonía y, por ende, el proceso de criminalización tiene origen en la existencia de una tensión o conflicto social, sin duda el crimen tiene una naturaleza política, enraizada en el poder de definición de la criminalidad en manos de los actores sociales privilegiados. Para el estructuralismo el delito era el motor de la transformación social; en cambio, el conflicto para esta escuela es motivo del cambio y condición sine qua non para la supervivencia misma del cuerpo comunitario. Su fin último no es modificar al delincuente, sino a la ley, o al sistema total del cual la ley es su instrumento más poderoso y efectivo. En este sentido, el dominio genera un conflicto, y el conflicto produce un cambio. Será, pues, esta la universalidad del sistema conflictivo, pero deberá entenderse como positivo el conflicto que crea cambios dentro del propio sistema y, por ende, negativo aquel que pretende la sustitución del mismo, generando en tal sentido un reduccionismo del conflicto social. El conflicto es funcional, no solo porque asegura el cambio, sino porque contribuye a la integración y a la conservación del grupo social. La gran crítica que hace BUJAN a la interpretación conflictiva, es que trata de explicar el conflicto en el seno institucional y a partir del disenso político, dejando completamente al margen la discusión de los conflictos que no puedan adquirir la entidad o el canal orgánico-institucional. Otra crítica puede radicar en la imposibilidad de estudio de las causas de la distribución del poder. El afirmar que el poder es el generador de todas las políticas de criminalización de conductas nada aporta a la investigación de quienes accedieron al dominio actual, sus connotaciones y sus contribuciones. La institucionalización del conflicto es uno de los elementos esenciales del modelo: el concepto de la institucionalización del conflicto abarca todos los canales capaces de absorber y disciplinar la lucha, desde la huelga legal hasta la contratación administrativa y sindical, llegando hasta las más vastas y programáticas ‘acciones concertadas’. Cuando los conflictos sociales se logran enconsertar en el proceso orgánico-institucional pueden ser considerados como generadores de cambios sociales. En tal caso, los otros conflictos no institucionalizados, graves y seriamente arraigados en las sociedades capitalistas tardías, no encontraron cabida en el modelo conflictivo de explicación criminal. Esta posición de una criminología conflictiva, sujeta a una etapa del neocapitalismo, ha cambiado radicalmente el enfoque de la reacción social, entendiendo definitivamente que el crimen es parte de una construcción social de clases y no individual. Esta transpolación de la criminología hacia lo macrosociológico será definitivamente para superar el modelo de la defensa social. • TAFT: la criminalidad es consecuencia de los cambios en la estructura social. En las épocas de cambio se cuestionan estructuras y modelos de conducta, y estas transformaciones devienen en criminalidad. La sociedad pasa a ser más competitiva y se genera una doble moral: aumentan los índices de criminalidad porque se desmoronan las estructuras tradicionales (relacionado con el concepto de anomia). • SELLIN: no tiene una visión tan moralista del crimen. Sostiene que son los conflictos entre grupos y subgrupos en una sociedad, que se rigen por reglas distintas, lo cual genera conflictos entre diferentes grupos culturales. Una situación determinada podría admitir reglas encontradas según las reglas de cada grupo. Clasifica los conflictos en: a). Primarios: se da entre dos grupos culturales divergentes, que son linderos geográficamente. b). Secundarios: se da entre grupos culturales dentro de la sociedad. Por ejemplo, casos de colonización e inmigración. Hay una traspolación geográfica. Explicaba la criminalidad de los hijos de inmigrantes (inmigrantes de segunda generación) que se nutrían con la cultura local. 51

Habla de culturas que se imponen unas sobre otras, y generan un conflicto. El “conflicto natural” no es conflicto, porque se acepta que el derecho es el medio para alcanzar consenso. Con esto, no escapa del modelo precedente. TEORÍAS DEL CONFLICTO SOCIAL • Teoría de Ralph DAHRENDORF El hombre. Nació en Hamburgo en 1929, reconocido filósofo y sociólogo. Arrestado por la Gestapo en 1944 y liberado al final de la guerra. Obtuvo su doctorado, también dedicándose a la actividad docente en el campo de la sociología. Su pensamiento. Tributario del pensamiento de LOCKE, KANT y POPPER, aunque reniegue del excesivo formalismo de estos últimos y de MARX; crítico de PLATÓN y HEGEL; y se aparta de ROUSSEAU. En 1958 polemizó con PARSONS y entabló una excelente relación con MERTON. Contrario de las revoluciones violentas y concepciones inmovilistas de la sociedad. Su obra está encaminada a explicar el cambio social superando los errores e insuficiencias de los esquemas cerrados, como la teoría marxista-leninista y el modelo estructural-funcionalista. Los elementos básicos de su pensamiento pueden ser circunscriptos en el dominio, el conflicto y el cambio. Afirmaba que la relación de dominio crea el conflicto, este crea el cambio, y en un sentido altamente formal, es siempre la base de dominio la que se encuentra en juego en el conflicto social. Sostiene que el conflicto social es el tema medular de la teoría sociológica, pretendiendo la conservación de la cohesión social, por lo que entiende que el marxismo es una simplificación excesiva y empíricamente injustificable, pues la historia de todas las sociedades ha sido hasta ahora la historia de la lucha de clases. El estructural funcionalismo es un modelo en donde la sociedad es una entidad integrada y persistente de elementos que contribuyen a su funcionamiento y que se apoyan en el consenso de sus miembros. La idea del equilibrio y los conceptos de sistema y estructura hablan a las claras de la visión de la sociedad como un todo estable. Reconoce el autor que este modelo ofrece una descripción de la entidad estructural que experimenta el cambio, o dentro del cual tienen lugar los conflictos. Ha de entenderse que la sociedad se encuentra sujeta a cambios constantemente. El cambio, al igual que el conflicto social, es un elemento relacionado con el tiempo y el espacio histórico en que se desarrolla. Dice que: “Las sociedades y las organizaciones sociales existen y se mantienen no merced a un consenso o un acuerdo universal, sino a causa de la coacción y la presión de unas sobre otras”. De hecho, toda sociedad, para ser tal, requiere cierto nivel de estabilidad; el conflicto está siempre presente: puede adoptar formas violentas o pacíficas, puede ser manifiesto o latente, encauzado o desbordante, pero nunca puede ser suprimido. Así como el propósito último de la teoría social es explicar el cambio, el de la teoría del conflicto es encontrar el lugar y las formas que adoptan las fuerzas impulsoras de ese proceso. El conflicto social que le interesa es el de naturaleza política, y en consecuencia se transforma en acción política. El punto de partida para la aplicación del modelo de conflicto es, entonces, no la esfera social y económica sino la esfera política. DAHRENDORF se abstrae del conflicto meramente clasista para adentrarse en la idea de un conflicto sobre la base del poder y de la autoridad. • Síntesis (clase): el conflicto es permanente en toda sociedad. El conflicto no puede ser eliminado sino que debe ser reconducido. Surgen formas alternativas de resolución del conflicto (mediación y negociación). El primer elemento de la negociación es la empatía (dejar de lado el sentimiento de venganza) y permite la reconducción del conflicto. El conflicto genera en la sociedad una posición de dominio: las clases dominantes utilizan el derecho para imponer su forma de dominio. Entonces, el autor deslegitima el derecho penal y la pena, que hablan de utilidad e interés. La pena tiene carácter instrumental (mantener la dominación). Destaca la finalidad política del derecho y del conflicto. 52

Toda relación de dominio produce un cambio y esto produce un nuevo conflicto, generándose un espiral de violencia cada vez mayor. El conflicto tiende a extenderse. Se dice que el conflicto está marcado en la ley, y que el conflicto que hace al progreso social es el que está marcado en la ley. El conflicto extra-legal no hace al progreso. La revolución es un conflicto extra-legal y entonces es antifuncional. El autor legitima el statu quo, porque la ley surge del dominio y del que logró imponer su poder. Con esto, la teoría se muestra circular y, en definitiva, no admite el cambio. • Otros pensadores: a) George VOLD: interesado en explicar los actos delictivos que se producen en situación de guerra y en disputas laborales y fundamentalmente como consecuencia de los actos de protesta, sobre todo en el caso de la segregación racial. Para este autor, el conflicto es parte de la dinámica social y uno de sus procesos básicos e inescindibles, siendo el carácter de normalidad una importante observación del poder de definición. El crimen es un comportamiento político, y el criminal llega a ser en realidad un miembro de un grupo minoritario, sin la base públicamente suficiente para dominar y controlar el poder policial del Estado. b) Ralph QUINNEY: parte de la normalidad del conflicto y tiende a subrayar la desigualdad del poder, pues “la distribución diferencial del poder produce conflictos; conflictos que tienen raíces en la pugna de los diversos grupos en busca del poder”. Los intereses se representan en el poder. c) Lewis COSER: “el conflicto es una auténtica válvula de seguridad, del orden social, mantiene las divisiones sociales y los sistemas de estratificación y estimula el necesario cambio normativo, siempre que la hostilidad y el antagonismo se mantengan dentro de ciertos límites bien definidos y no cuestionen la legitimación del sistema mismo. El conflicto, ante todo, canaliza la agresividad y frustraciones reprimidas impidiendo que dicha carga pasional alcance un nivel peligroso y destructor”. En este sentido, el conflicto será el motor de un cambio de legislación basado en las nuevas realidades sociales, cumpliendo la profecía de que el conflicto es eterno y propende a reflejar la realidad social histórica. d) Austin TURK: sostiene que el orden social descansa sobre el equilibrio de consenso-coerción, que mantienen y garantizan las autoridades constituidas. Resalta la importancia del aparato estatal como representación de la voluntad política dentro del modelo conflictivo de sociedad. “El concepto de institucionalización del conflicto abarca todos los canales capaces de absorber y disciplinar la lucha, desde la huelga hasta la contratación administrativa y sindical…”. Todo aquello que no se encuentra normado por el ámbito institucional, que no se halla regulado por la mediación estatal en el ámbito político, no entra dentro del modelo conflictivo de sociedad. Todo orden social descansa en este mecanismo de condicionamiento. Las relaciones de autoridad se consolidan no porque los individuos de forma consciente o inconsciente crean en la justicia y legitimación del orden social establecido, sino en tanto han sido condicionados para aceptar como un hecho más de la vida que dicho orden es el que existe y con el que cuenta la autoridad. El propósito del autor es construir una teoría general de la criminalización, que especifique condiciones en las que las personas sometidas a una relación de autoridad-sometimiento serán definidas como delincuentes y que además sea aplicable a cualquier sociedad. TURK necesita especificar no solo las condiciones en que los hombres aceptan la autoridad, sino también cuáles son los motivos por lo que lo hacen.

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UNA APROXIMACIÓN A LA NUEVA CRIMINOLOGÍA • INTRODUCCIÓN: La criminología moderna se ha caracterizado por poner énfasis en el proceso de reacción social del delito, el poder definitorio de la criminalidad y la legitimación filosófico-política del aparato punitivo institucional. BARATTA dice que “…La criminología crítica se transforma de ese modo más y más en una crítica del derecho penal”. Unánime es la postura de que la moderna criminología puede tener por inicio teórico la obra The new criminology, de Ian TAYLOR, Paul WALTON y Jock YOUNG. En líneas generales estas teorías parten del concepto político de la desviación, que implica a priori considerar al desviado como ser normal, racional e integrante del cuerpo social. En tanto la crítica se dirige al derecho penal como derecho igualitario, justo e imparcial. El control social es estigmatizante y generador de un círculo vicioso de criminalidad, pues crea nuevas y más conflictivas actitudes desviadas. En este contexto, el aparato institucional de la justicia y el derecho penal son selectivos y segregatorios, por ser herramientas del poder para mantener la cohesión y el statu quo. • TEORÍAS DEL REALISMO: 1). Realismo de izquierda o “neorrealismo”: • Hay que volver al Derecho como garantía a favor del sujeto; no como prohibición en sí, sino como la garantía que surge frente al poder represivo del Estado. • El sistema penal es estigmatizador y selectivo: la criminalización secundaria está dotada de selectividad, marginación y estigmatización. • Para los neorrealistas, la pobreza no es factor único en la comisión del delito, sino que a ella hay que agregarle otros valores existentes en la sociedad: individualismo, la competitividad, el deseo de bienes materiales y el machismo. • El labelling approach (reacción social) dice que desviado es lo que la sociedad dice que es. Estos teóricos dicen que es un poco utópica esta teoría, porque la sociedad no participa realmente en la creación del delito (tipificación de conductas). En verdad, a través de los aparatos del poder tipifican conductas. Los representantes legislativos representan grupos de poder. • Critica la idea resocializadora de la pena. El delito responde a una lucha de clases. Constituye un reclamo ante la marginación en el marco de una sociedad determinada. • Se toma la idea de delincuente como ser libre, dotado de conciencia (Escuela Clásica), para asegurar que la aplicación de una pena sea consecuencia de una acción libre y voluntaria del sujeto. • Se critica a los neorrealistas que han sostenido el mantenimiento de la cárcel humanitaria para los peligrosos. Con esto, formulan una relegitimación de la cárcel aceptando, en definitiva, que sea este el lugar donde la clase trabajadora y los sectores marginales se eduquen para organizarse. 2). Realismo de derecha (fines ’70 – principios de los ’80): se encontró en la política conservadora o de derecha un argumento entroncado con la lucha contra la criminalidad en campañas de ley y orden interno, y las disputas de supremacía mundial, ejemplos de los cuales Thatcher en Inglaterra y Reagan en Estados Unidos son paradigmáticos. Tiene su germen en la década de los ‘40 y ’50, cuando Estados Unidos asume un nuevo rol en el contexto internacional, luego de la Segunda Guerra Mundial, en el marco del “New Deal”. Se funda el Estado benefactor: el Estado debía hacerse presente como proveedor de bienestar ante el crecimiento del mercado a fin de atenuar las fallas del mercado (a través de subsidios, educación gratuita, salud pública, etc.). Sin embargo, luego de la caída de la URSS se abandona este modelo de Estado. Ya no era necesario el Estado benefactor, porque no había competidor a nivel internacional. Surge, en este contexto, la idea de que el criminal es vago, porque elige voluntariamente y especulativamente ir por el camino más rápido. El criminal es una persona especuladora; el delincuente es un desviado que realiza un análisis especulativo de costo-beneficio al momento de actuar. En este marco surge la teoría de las ventanas rotas (Kelling y Wilson): toda infracción a la ley, por más mínima que fuera, debía ser severamente sancionada; sino, se da vía libre para transgresiones mayores. La teoría fue aplicada por Giuliani, Alcalde de Nueva York en 1993, otorgándole grandes facultades a las autoridades policiales (racias, más patrulleros, requisas policiales, allanamientos sin orden judicial, inflación legislativa, cárceles privadas, empresas de seguridad privada, etc.). Esta política de “tolerancia cero” sólo generó inflación legislativa y sobrepoblación en las cárceles.

• DERECHO PENAL MÍNIMO O MINIMALISMO12: Corriente de política criminal, que reconoce la inutilidad del actual esquema de represión penal de la criminalidad, incluyendo la lentitud judicial, el proceso de estigmatización del delincuente, la selectividad del aparato penal, la cifra negra de criminalidad, entre otros factores.

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BUJAN entiende que la teoría filosóficamente parte del labelling approach, que sobre la base de un pensamiento marxista permite reducir el derecho penal a una expresión mínima

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Propicia la reducción del derecho penal a la mínima expresión que pueda ser tolerada por la sociedad. Hasta tanto se pueda abolir el mismo, se deberá reconocer su existencia y perversidad, transformándolo para garantizar los derechos humanos. • FERRAJOLI: sostiene que en la ley penal, aún con los defectos generales del sistema de castigo estatal, puede rescatarse la posición de garante del Estado. Esta norma, en síntesis, servirá para contener los atropellos a los derechos y salvaguardar las garantías de los ciudadanos frente al órgano estatal. La defensa de los derechos humanos representa para estos autores un principio de limitación del sistema. La presencia de situaciones problemáticas y conflictivas que ponen en juego los derechos humanos sería entonces solo una condición necesaria, mas no suficiente para la intervención del sistema de justicia penal”. El minimalismo propone generar un nuevo derecho penal, sobre la base de un núcleo de garantías inalienables que preservan los derechos humanos y entre las cuales se encuentran la legalidad, proporcionalidad, la tipicidad, el debido proceso, la victimología y la lucha contra el genocidio. Este garantismo minimalista intenta rescatar, en la medida de lo posible, los principios legalistas y garantías del liberalismo de la escuela clásica. Los minimalistas proponen descriminalizar un sinnúmero de comportamientos como delitos contra la familia, contra la moralidad pública, etc., pero al mismo tiempo extender y reforzar la tutela penal a los intereses colectivos, tales como la salud, la seguridad en el trabajo, invirtiendo la actual jerarquía de los bienes tutelados de tal manera que permita identificar las verdaderas necesidades de los trabajadores y sectores marginales. Por otra parte, un grupo de cultores del garantismo pretende que el nuevo modelo de política criminal sirva para una reorganización general y completa del aparato de justicia criminal, con miras a su definitiva suplantación por un nuevo modelo institucional protector de los derechos humanos. En este sentido, se pretende proteger al Estado como garantía del más débil. BUJAN ACÁ ADVIERTE LA CONTRADICCIÓN: “he aquí expuesta la más patente contradicción del minimalismo; por un lado, reconoce los defectos del sistema penal y se alza en su crítica en pos de la reforma, en algunos casos total y garantizadora de los derechos humanos, pero por el otro lado, se transforma en un agente legitimador de ese derecho penal”. El minimalismo rechazó completamente la función resocializadora de la cárcel, desconociendo la eficacia de cualquier tratamiento penitenciario y de allí que propone redefinir el concepto de tratamiento como servicio, en el sentido de que la estadía del detenido en la cárcel debe transformarse en compensaciones de las situaciones de carencia padecidas antes de su ingreso: recibir instrucción general y profesional, servicio sanitario y psicológico, etc. La mayor parte de los teóricos del minimalismo sostienen que el derecho penal debe cumplir una función simbólica de protección de los derechos de la mayoría (ecología, genocidio, delitos económicos) y de garantía del individuo frente al Estado (principio fundante del liberalismo clásico), denominando esta postura como función simbólica del derecho penal. Para FERRAJOLI un derecho penal mínimo se legitima únicamente por razones utilitarias 13, que son la prevención de una reacción formal o informal más violenta contra el delito, es decir, que para ese derecho penal mínimo, el fin de la pena sería la minimización de la reacción violenta contra el delito. Ese derecho penal se justificaría como un instrumento que impide la venganza privada. • ¿Cómo castigar? El principio de necesidad y de humanidad de las penas: • ¿Qué pena? Las penas feroces: la pena de muerte y penas corporales. Históricamente, más despiadadas y numerosas que las violencias producidas por los delitos han sido las violencias producidas por las penas: mientras que el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impulsiva, la violencia inflingida con la pena es siempre programada, consciente y organizada por muchos contra uno. A las penas legales señaladas por las cifras oficiales, debe añadirse la cifra negra de vejaciones y violencias extra-legales que acompañan a la ejecución penal y al ejercicio de las funciones policiales y judiciales. A la falta de utilidad de la pena de muerte debe añadirse una objeción fundamental que es el principio moral de la inviolabilidad incondicional de la vida humana. En la época premoderna estas penas consistían en aflicciones, no taxativamente predeterminables por la ley, desiguales según la sensibilidad de quien las padece y de la ferocidad de quien las inflinge y no graduables según la gravedad del delito: ningún dolor o suplicio físico es en efecto igual que otro, y tampoco cabe preestablecer, medir o delimitar la aflictividad de ninguno. • Las penas modernas como privaciones: penas privativas de libertad y penas pecuniarias: la tipificación y formalización legal de las penas modernas ha hecho posible su configuración ya no como aflicciones sino como privaciones de derechos, concretamente, de los tres derechos para cuya tutela se instituye el estado moderno: la vida, la libertad y la propiedad. La pena de muerte priva de vida, las penas privativas de libertad privan de libertad personal y las penas patrimoniales privan de bienes o potestades económicas. 13

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La pena de muerte es la más antigua, que constituye un residuo de las penas corporales. La pena privativa de la libertad, es en cambio una pena burguesa. En la época romana la prisión no tenía una función punitiva. Y durante la edad media su función siguió siendo principalmente la cautelar: retener a los imputados durante el tiempo necesario para el proceso, a fin de asegurarlos a la justicia e impedir su fuga. La cárcel como pena en sentido propio nació en el seno de las corporaciones monásticas de la Alta Edad Media, con el objeto de servir a las funciones penitenciales y correccionales. Y se reafirmó como pena solamente en los siglos XVII y XVIII. Pero sólo hace dos siglos la pena carcelaria llegó a convertirse en la principal de las penas, desplazando progresivamente a todas las demás. En cuanto a las penas patrimoniales, tanto las pecuniarias (multa) como las privativas de derechos (inhibiciones), recién en la modernidad se constituyó a las primeras como penas principales y a las segundas como penas accesorias. En sus distintas versiones, la pena moderna se configura como técnica de privación de bienes, partiendo del presupuesto de la valorización cuantitativa y cualitativa de los bienes: de la libertad, tomada como “tiempo de libertad” y sustraída por las penas privativas de libertad; de la propiedad, tomada como “dinero” y sustraída por las penas pecuniarias; de la potestad de cambio, tomada en abstracto como “capacidad de obrar o derecho de ciudadanía” y sustraída por las penas privativas de derechos.

Estos tres bienes y las privaciones penales correspondientes son mensurables y cuantificables. Esta es la circunstancia que confiere a la pena moderna el carácter de sanción abstracta además de igual, legalmente predeterminable como privación de un quantum de valor (de un mínimo a un máximo). Así resulta asegurada la proporcionalidad de las penas a la gravedad de los delitos. • El principio de pena mínima necesaria y el respeto por la persona humana: el desarrollo histórico de las penas supone 3 fases superadoras: 1). Penas informales: carácter causal, espontáneo, no regulado y privado de intervención punitiva; 2). Penas naturales: caracterizada por la búsqueda de un nexo natural o sustancial entre pena y delito; 3). Penas convencionales: basada en el reconocimiento del carácter exclusivamente jurídico entre el tipo y grado de las penas y el tipo y grado de delito. Las penas naturales suponen respecto de las informales, la aceptación del principio de retribución (nulla poena sine crimene). Las penas convencionales suponen respecto de las naturales la aceptación del principio de legalidad de las penas (nulla poena sine lege), indispensable para la estipulación y graduación normativa de la calidad y cantidad de las penas. Finalmente, la formalización legal de la pena constituye un presupuesto esencial también para su minimización conforme al criterio humanitario expresado por la máxima nulla poena sine necessitate. La pena debe ser necesaria y la mínima de las posibles respecto al fin de prevención de nuevos delitos. La ley no debe establecer más que penas estricta y evidentemente necesarias. Los argumentos de prevención de los delitos sólo sirven para sugerir un límite mínimo de pena (por debajo del cual no se cumplirían los fines preventivos o disuasorios), pero no logran fundar el límite máximo. Un argumento decisivo contra la inhumanidad de las penas es el principio moral kantiano del respeto por la dignidad humana: prohibición de tratar al hombre como medio. Este fundamento impone la exigencia de limitar la calidad y la cantidad de la pena: rechazo de la pena de muerte, de las penas corporales, de las penas infamantes, de la cadena perpetua, de las penas privativas de la libertad excesivamente largas. Por otra parte, un Estado que incurre en la imposición de este tipo de penas no sólo pierde su legitimidad como custodio de derechos fundamentales, sino que contradice su razón de ser. Por eso, toda pena cuantitativa y cualitativamente mayor que la suficiente para frenar reacciones informales más aflictivas para el reo es lesiva de la dignidad de la persona. Esta medida determina el límite máximo no superable sin que el reo sea reducido a la condición de cosa. Las penas privativas de la libertad excesivamente altas debieran de ser suprimidas mediante la fijación de un límite máximo más bajo. De la vigencia de estos principios se sigue la ilegitimidad de cualquier forma de diferenciación en la ejecución penal, la inadmisibilidad de cualquier forma de flexibilidad o de incertidumbre en la duración de la pena y la inadmisibilidad de cualquier intento por corregir o reeducar al reo. Lo único que se puede o que se debe pretender de la pena es que no pervierta al reo, es decir, que no reeduque, pero que tampoco deseduque; que sean lo más humanitarias y lo menos aflictivas posible; que haya mayor número de actividades 56

colectivas, recreativas y culturales; que se desarrollen espacios de sociabilidad y libertad; que se promueva la apertura de la cárcel no mediante la distribución de premios y privilegios durante la ejecución, sino con la previsión de derechos iguales para todos. Es posible que todas estas medidas resulten insuficientes para impedir la función pervertidora de la cárcel; por eso Ferrajoli apoya a largo plazo la abolición de la pena privativa de libertad. • ¿Cuánta pena? Los principios de proporcionalidad, equidad y certeza de penas: el hecho de que entre la pena y el delito no exista ninguna relación natural no excluye que la pena deba ser adecuada al delito. El carácter convencional y legal del delito exige que la elección de la calidad y cantidad de la pena sea determinada de acuerdo a la gravedad del delito, por vigencia del principio de proporcionalidad. El problema del establecimiento de la calidad y de la cantidad de pena correspondiente a cada delito, se divide en tres sub-estratos: a). Predeterminación por el legislador del tipo y de la medida máxima y mínima de la pena para cada tipo de delito; b). Determinación por parte del juez de la naturaleza y medida de la pena para cada delito en concreto; c). Post-determinación en fase ejecutiva de la duración de la pena efectivamente sufrida: • Una alternativa a las penas privativas de libertad y a las penas pecuniarias: ni las penas privativas de la libertad, ni las penas pecuniarias parecen estar en condiciones de satisfacer los fines que justifican el derecho penal: las primeras, por demasiado aflictivas, las segundas, por ineficaces o contraproducentes. La misma suerte corren las denominadas “medidas alternativas” y “sanciones sustitutivas” que no han sustituido a la pena de cárcel como sanciones o penas autónomas, sino que se han sumado a ella, dando lugar a enormes espacios de discrecionalidad judicial y ejecutiva. Para poner fin a este círculo vicioso, es necesario diseñar un nuevo sistema de penas alternativas a las actualmente vigentes, aptas para satisfacer como penas principales, el doble fin de racionalización y de minimización del sistema sancionador: A). Abolición de la pena carcelaria: la cárcel ha sido siempre mucho más que la privación de un tiempo abstracto de libertad, pues ha conservado elementos de aflicción física y psicológica, impartidos de modo arbitrario y desigual (según el tipo de preso, la autoridad carcelaria a cargo, el establecimiento carcelario de que se trate). Por tanto, la cárcel es lesiva para la dignidad de las personas, penosa e inútilmente aflictiva. Produce un costo de sufrimientos que no es compensado por ventajas apreciables para nadie. El proyecto de abolición de las cárceles en nada tiene que ver con el proyecto de abolición de la pena que proponen otras doctrinas: la abolición de la pena conlleva, necesariamente, a sistemas de derecho penal máximo, salvaje y/o disciplinario; por el contrario, la abolición de la cárcel responde a un sistema de derecho penal mínimo, orientado a la mitigación y humanización de la sanción punitiva. Como este objetivo es sólo realizable a largo plazo, a corto plazo se deben restringir las hipótesis de aplicación y se debe acortar su duración: sustitución por otros tipos de penas más leves para los delitos menores y la reducción de la pena legalmente establecida para los delitos más severos. B). Abolición de las penas pecuniarias: la pena pecuniaria es aberrante por varios motivos: 1). Porque es impersonal (la puede pagar cualquiera), de modo que resulta doblemente injusta: para el reo, porque no la paga y se sustrae de la pena, y para quien la paga y queda sometido a una pena por un hecho ajeno. 2). Porque es desigual, porque golpea de manera diversamente aflictiva según el patrimonio del condenado. 3). Porque es desproporcionada respecto de cualquier delito, al estar debajo del límite mínimo que justifica la irrogación de una pena. 4). Porque contribuye a la inflación del derecho penal, que lo desacredita disminuyendo su importancia. 5). Porque dada la escasa relevancia de las infracciones y la ligereza de las penas, se ha favorecido el desarrollo de formas de justicia sumaria, que descalifican el proceso penal y la función judicial. Frente a estos inconvenientes hay dos caminos posibles: 1). O la pena pecuniaria se considera suficiente y entonces da lo mismo transformarla en una sanción administrativa y despenalizar el delito; 2). O bien se estima insuficiente y entonces deberá ser sustituida por una pena más severa. C). Reforma de las penas privativas de derechos: si las penas pecuniarias son desproporcionadas por defecto, las privativas de derechos son a veces desproporcionadas por exceso. Es absurdo que las penas privativas de derechos sean penas accesorias que siguen automáticamente a la condena, cuando restringen la capacidad para llevar adelante condiciones elementales de trabajo y supervivencia. En consecuencia, su privación resulta en la mayor parte de los casos bastante más gravosa que la propia pena privativa de libertad. Es claro que en muchos casos (corrupciones, fraudes, etc.) estas penas son pertinentes y sin duda mucho más adecuadas que las penas impuestas como principales. Pero es esencial que sean elevadas a la calidad de penas principales, de modo que puedan ser impuestas también de forma exclusiva para aquellos tipos de delito en que sean necesarias. • Críticas al Minimalismo o garantismo penal:

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1). Según Zaffaroni es una teoría utópica, pues ignora el funcionamiento real de nuestras sociedades. En tanto utópica, concluye en un diálogo estéril con el abolicionismo y por ende, no propone ninguna teoría de la pena apta para el presente. Una y otra teoría minimizan la gran importancia del poder punitivo estatal en los sistemas penales actuales. Ingenuamente, sostiene que el ejercicio del poder punitivo estatal se podrá “domar”. Por eso, considera que el minimalismo no es una teoría de la pena sino una propuesta política para futuro. 2). Si bien existen hechos de venganza, no se puede presumir que existan en todos los casos (por caso, la impunidad de los genocidas en la Argentina y en Chile). 3). Aún cuando se considerara cierta la premisa anterior, no puede afirmarse deliberadamente que al delincuente le convenga la pena antes que los castigos informales de las víctimas. • ZAFFARONI: basándose en datos empíricos, Zaffaroni muestra cómo es el funcionamiento real de todo sistema penal (selectivo, violento, discriminador, etc.). Concluye entonces negando la posibilidad de que pueda demostrarse que la pena tenga un fin legitimador de ese sistema penal. Ante este cuadro de situación, Zaffaroni busca un concepto de pena para delimitar el universo del Derecho Penal por un camino diferente de sus funciones. Incorporando las referencias ónticas del sistema, define a la pena como: a). una coerción, b). que impone una privación de derechos o un dolor, c). que no repara ni restituye y d). ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. La pena es un ejercicio de poder que no tiene función reparadora o restitutiva, ni es coacción administrativa directa. Se trata de un concepto negativo de pena, porque: a). No le asigna ninguna función positiva a la pena; b). Se obtiene por exclusión. Es agnóstico en cuanto a su función, porque parte de su desconocimiento. Este concepto de pena es entendido en sentido amplio: existen penas lícitas como ilícitas (torturas, fusilamiento o ejecuciones sin proceso, agravamientos ilícitos de las penas lícitas, riesgos de contagio, de suicidio, de enfermedad mental, de violaciones, etc.). Toda pena es un acto de poder, un hecho político. Legitimar la pena es como quien procura encontrarle algún fin positivo a la guerra. Frente a este cuadro de situación, existirían dos caminos posibles: a). El desmantelamiento del sistema penal (abolicionismo); b). Sostener que el sistema penal y el poder punitivo estatal siempre existieron y seguirán existiendo y que, por lo tanto, es necesario reducir los costos del derecho penal sin legitimarlo (es el camino que sigue Zaffaroni): “El derecho penal es al poder punitivo, lo que la Cruz Roja es a la guerra”.

• Críticas: 1). Zaffaroni se hace cargo de la selectividad del sistema penal, pero no obstante ello, admite que sólo un mínimo porcentaje de autores de delito sean penados, aunque sin ningún fin social. Con esto, termina mediatizando al individuo. Como desde su óptica es posible que el sistema penal siga funcionando sin un fin positivo para la sociedad, la propuesta de Zaffaroni es que se debe intentar reducir el ejercicio del poder punitivo: en aquellos casos en que esté dotado del menor contenido de irracionalidad, se debe dejar avanzar al poder punitivo; pero cuando los casos presentados por las agencias policiales estén dotados de altos índices de irracionalidad, el derecho penal debe intervenir para ponerle coto al ejercicio de poder punitivo. 2). Compara el “ser” de las agencias policiales con el “deber ser” de las agencias judiciales, para poder ensayar su teoría agnóstica. Si advertimos que, en realidad, las agencias judiciales legitiman los parámetros de irracionalidad con que se manejan las agencias policiales, no podría sostenerse la teoría de la pena de Zaffaroni. En definitiva, cae en la misma falacia normativista que critica a las demás teorías porque su teoría tampoco parte del funcionamiento real del sistema penal (del verdadero “ser”). 3). Se presenta pesimista frente a la posibilidad de reducir la brecha entre “ser” y “deber ser” del sistema penal, pero no adopta una tesis abolicionista. Se queda en el medio: ni legitima, ni deslegitima el derecho penal. Por eso, su teoría es endeble y la concluye sin asignar límites a las penas que se imponen al mínimo sector seleccionado por el poder punitivo, en el entendimiento de que se debe “dejar fluir” al poder punitivo en aquellos casos en que esté dotado de “menor irracionalidad”.

• ABOLICIONISMO PENAL: Comenzó como una tendencia a la abolición, primero, de la pena de muerte y, posteriormente, de la cárcel, hasta concluir en la propuesta de la supresión de todo el sistema penal, para implantar un sistema de solución de los conflictos sobre la base de la pequeña sociedad o comunidad circundante. Consideran que en una sociedad con profundas desigualdades en las relaciones del poder, el sistema penal contribuiría solo a reforzarlas; por el contrario, dichas desigualdades podrían disminuir si se recurriera sobre todo a prácticas informales y comunitarias de autogestión y resolución de los conflictos y problemas sociales. 58

Se han buscado diversos fundamentos teóricos y políticos: • • •

MATHIESEN, exponente de la teoría de la abolición política, que en síntesis propone la abolición del sistema penal en el ámbito de las acciones políticas, de las clases no privilegiadas; HULSMAN, expositor de la teoría de la personalidad usurpadora del Estado, entiende que la intervención del Estado es una tercerización anónima e interesada, que impide la participación de las partes de acuerdo con el derecho primitivo. CHRISTIE, exponente de la teoría negadora del castigo, hace hincapié en la deslegitimación del Estado para la imposición de la pena pública y desenmascara las verdaderas funciones y finalidades de las legislaciones penales contemporáneas.

Entre las críticas, FERRAJOLI expresó: “…engendra el peligro de alternativas peores que el derecho penal: la reacción vindicativa descontrolada, sea en manos individuales o estatales; el disciplinarismo social mediante la internalización de rígidos controles que operen bajo formas de auto-censura o como expresiones de política moral o colectiva, o bien en manos estatales, mediante técnicas de vigilancia total en forma policial o control tecnológico”. Se pueden mencionar como precedentes del actual abolicionismo, en primer lugar, el movimiento para la abolición de la esclavitud en los Estados Unidos, que se inicia en el último tercio del siglo XVIII, momento en el que con la introducción de la idea del individuo como sujeto de la historia es entendido como movimiento moral. En segundo lugar, tenemos el movimiento de abolición de la pena de muerte, y también desde el siglo XIX la corriente para la abolición de la prostitución. Asimismo no hay que olvidar el movimiento abolicionista de los castigos corporales, cuyo éxito trajo como consecuencia el nacimiento de la institución carcelaria, que es precisamente el blanco fundamental de los movimientos abolicionistas actuales. KAISER hace alusión a dos modelos de pensamiento abolicionista, el denominado abolicionismo extremo de MATHIESEN y el abolicionismo moderado de CHRISTIE y HULSMAN. El abolicionismo de MATHIESEN no pretende sólo la abolición de las cárceles, sino que, con la lucha contra la pena privativa de libertad, quiere demostrar el carácter autoritario de la sociedad. Por lo tanto las condiciones que debe reunir el abolicionismo según Mathiesen, para su consideración como tal, son su permanente relación de oposición y de competencia con el sistema. El fundamento metodológico del abolicionismo de Mathiesen es el esquema marxista de análisis de la realidad, es decir, hace uso de una fundamentación metodológica materialista. CHRISTIE formula su teoría abolicionista partiendo de tres constataciones básicas: la pena es un mal con intención de ser eso; las teorías penales modernas son el reflejo de los intereses del Estado y de la visión del mismo, y poseen una imagen del hombre adecuada al sistema que lo castiga; las estructuras dominantes tienen subcorrientes alternativas que pueden representar bien remanentes históricos, bien potencialidades de cambio. El autor constata el carácter dicotómico del derecho penal, que divide a las personas en criminales o no criminales, por lo que genera un cuadro simplista del hombre y de sus actos. El sistema penal, dice, se fija más en los actos que en las interacciones, más en los sistemas biológicos o de la personalidad que en los sistemas sociales. Con todo ello pretende destacar expresamente “la condición destructora de las relaciones comunitarias del sistema penal, su carácter disolvente de las relaciones de horizontalidad y los consiguientes peligros y daños de la verticalización corporativa”. HULSMAN para él debe ser la abolición del sistema penal en su totalidad, lo cual se plantea, no como utopía, sino como una necesidad lógica, una gestión realista y una demanda de justicia. Dicho reclamo viene marcado por la vivencia de cuatro tipos de solidaridad: con las personas condenadas, con las víctimas, con la sociedad en su conjunto, y específicamente con las personas que aseguran el funcionamiento del sistema penal. En cualquier caso, la propuesta abolicionista de Hulsman no implica el rechazo de toda medida coercitiva, como tampoco de la noción de responsabilidad personal. El abolicionismo de Hulsman halla su fundamento metodológico en “una actitud antireduccionista frente a las situaciones problemáticas”, ya que para él la criminalización no es más que una de las opciones posibles, y no precisamente la mejor, para afrontar una situación problemática. Este fundamento metodológico le lleva a postular la necesidad de defender una visión “anascópica”, es decir, una visión de abajo a arriba. Según nuestro autor se tiene una visión “catastópica” (de arriba a abajo) de la sociedad, sobre la base de una información (tanto de los “hechos” como de sus “interpretaciones”) que depende fundamentalmente del marco institucional de la justicia penal, cuando no se cuestiona ni rechaza el concepto de delito. 1). Hulsman: el sistema penal es un problema en sí mismo. Ante su creciente dañosidad y su paralela inutilidad para alcanzar sus fines manifiestos, concluye conveniente su abolición total como sistema represivo: a). Causa sufrimientos innecesarios que se reparten socialmente de modo injusto; b). no tiene efectos positivos sobre las personas involucradas en los conflictos; c). su control es sumamente difícil. Propone su reemplazo por instancias intermedias individualizadas de solución de conflictos, que atiendan a las necesidades reales de las personas involucradas y no al macronivel estatal.

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Postula el reemplazo de las nociones de “crimen y criminalidad” por la de “situaciones problemáticas” que permitan soluciones efectivas cara a cara entre las partes involucradas, conforme a modelos diferentes del punitivo (compensatorio, terapéutico, conciliatorio, etc.). Este modelo lo imagina en una sociedad conforme al “modelo verde” (pequeños estados). 2). Mathiesen: propone un esquema vinculado al marxismo que defendía. Dada la vinculación del poder punitivo con el modo de producción capitalista, parece aspirar a la abolición de todas las estructuras represivas de la sociedad y no sólo a la del sistema penal. Sostiene que el poder siempre establece el ámbito de lo que tiene dentro y de lo que tiene fuera, procurando devorar lo que deja fuera. Frente a esto, propone una táctica inversa que le impida al poder cerrarse: frenar cualquier contratáctica de normalización ensayada mediante un camino progresivo siempre abierto a la abolición. Para “minar el sistema” el abolicionismo debe conservar su vitalidad con su permanente relación de oposición y competencia con el sistema penal. 3). Christie: parte de la negación de las afirmaciones de Durkheim, quien sostenía que el proceso de modernización hace progresar a la sociedad, pasando de una sociedad de solidaridad mecánica a una de solidaridad orgánica y disminuyendo el componente punitivo. Christie afirma que Durkheim, como producto de la cultura burguesa, pretendía justificar el mantenimiento del statu quo. Christie afirma que el mejor ejemplo de solidaridad orgánica es el que proporcionan las sociedades limitadas, cuyos miembros no pueden ser sustituidos, a diferencia de los grandes grupos, donde se limitan las condiciones de solidaridad y donde los papeles obligatorios pueden ser sustituidos con facilidad, a través del mercado de trabajo, del cual los excluidos se vuelven candidatos ideales para el sistema punitivo. 4). Foucault: su pensamiento excede en mucho el planteamiento del abolicionismo penal, pues su lectura de todas las instituciones de encierro modernas es un dato para repensar todas las estructuras represivas y no sólo la cárcel. • ALGUNAS CONSECUENCIAS TEÓRICAS DE LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA 1). EL DESCRÉDITO DE LA TEORÍA DEL CONSENSO SOCIAL: buena parte de la criminología baso su fundamento teórico en la idea de la existencia de un consenso social referente a los valores que daban lugar a la sociedad, generando así una verdadera segregación o marginalidad de los que disentían con esos valores axiomáticos generales. La CRIMINOLOGÍA CRÍTICA ha aportado la idea de que las sociedades no se basan sobre el consenso, sino sobre le disenso y el conflicto social: en el seno social, solo existen posiciones encontradas que pretenden sobreponerse y el consenso no es más que la imposición de la clase dominante por sobre las culturas o subculturas dominadas. No existe siquiera consenso sobre los valores fundamentales, pues si es casi unánime el hecho de que la vida y la integridad física son ejes de los derechos inalienables, no es entendible como el Estado puede disponer de ambos. 2). LA AFIRMACIÓN DE LA NORMALIDAD DEL DELINCUENTE: se desecha totalmente la idea del materialismo sobre la anormalidad del delincuente, sin importar si se fincaba en el hecho antropológico, psicológico o social: el delincuente es un ser normal que libremente opta por la violación de la normal social, casi siempre a consecuencia del sistema político y económico en el que se encuentra inmerso. 3). EL ETIQUETAMIENTO Y LA REACCIÓN SOCIAL COEXISTEN CON LA MANIPULACIÓN DEL PODER: delito no es más de lo que se etiqueta como tal (para determinar el sujeto activo se da el establishment político, religioso o económico). La reacción social existe y se hace presente como fenómeno, pero no puede ser escindida de la realidad comunitaria y política (sin dudas influenciada por los grupos dominadores económicos, políticos y sociales que prefieren una sociedad estática sin los cambios que produciría un nuevo reparto del poder). La CRIMINOLOGÍA CRÍTICA ha llegado al punto sin retorno de entender que la reacción social no es un proceso simplificado como estimó en una primera etapa el labelling approach, sino un elemento más dentro del complejo problema de la convivencia social. 4). LA COMPRENSIÓN DE LA INUTILIDAD DE LA PENA: anteriormente era observada como una manera de intervención para volver a la normalidad, o como una forma de sociabilizar al individuo, de allí que el tratamiento buscaba una nueva personalidad del delincuente. Aparecen: la re-socialización, la re-habilitación, la re-inserción y la re-conversión del mismo (no son más que encubridores de un tratamiento coercitivo, sin justificación filosófica, política o social). La resocialización no podrá –ni teórica ni prácticamente- destruir la brecha existente entre una real sociedad excluyente y la pretendida sociedad incluyente que delinea la legislación penal: no se puede segregar personas y al mismo tiempo pretender reintegrarlas (no solo fácticamente imposible, sino hipócrita). 4). UNA POLÍTICA PRESCINDENTE DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL: se ha sostenido que el correccionalismo y la anormalidad del delincuente han permitido que el Estado cree un verdadero aparato institucional para el control de determinados actos. Así, surgen la cárcel, el reformatorio, el manicomio, etc. Se propone desde la criminología crítica una posición no intervencionista, que permita a los sujetos resolver o no sus propios problemas. 5). LA NUEVA CRIMINOLOGÍA (REFORMA O RETORNO): pretende volver los pasos y prestar atención al delincuente común, sosteniendo que la criminalidad es un fenómeno intra-clase, y no inter-clase (nuevo modelo en el que el pobre roba al pobre, el rico al rico). Dicen que el consenso social existe con determinadas pautas que fundan la existencia misma de la sociedad. En cuanto a la pena, hay una especie de retorno al clasicismo, se aboga por un política penal que protegiese las garantías y limite al castigo (…) seguía latente la idea de que el tratamiento, con el ideal de la recuperación, resocialización, reintegración, permite la elaboración de una política penal más benevolente. Se rechazan las antiguas posiciones que preconizan la alternativa de una sociedad donde no exista necesidad de criminalización; se admite el uso del derecho penal para castigar vulneraciones de los derechos humanos fundamentales. Se trastoca 60

nuevamente la función y finalidad del derecho penal. Aquel deja de ser un instrumento inservible y clasista para reivindicarse en su función de protector de los derechos humanos. Los grupos de minoría, y sobre todo los movimientos feministas y de homosexuales reclaman la introducción de nuevos tipos penales que protejan sus posiciones de desigualdad social, transformándolas en bienes jurídicos tutelados por el derecho penal. Allí surgirá la denominada “función simbólica” del derecho penal. A la par de la función simbólica, se impuso el pensamiento acerca de que el derecho penal era la forma de limitar al Estado en el castigo que imponía. En este sentido, parecía que el derecho penal volvía a ser un derecho protector, no del criminal, sino del ciudadano común.

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