Resumão de Sociologia Jurídica

RESUMÃO DE SOCIOLOGIA JURÍDICA

Programa de Sociologia Jurídica – Sérgio Cavalieri Cavalieri Filho (Cap. 1, 2 e 9) •

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Direito Objetivo. Norma de agir (norma agendi ). ). Conjunto de regras (leis, regulamentos, costumes) que preside a nossa vida em sociedade. Direito subjetivo. Faculdade de agir (facultas agendi ). ). Indica o direito subjetivo de cada pessoa (física ou jurídica), como direito à vida, à liberdade, à propriedade, à educação, à saúde e assim por diante. Escola Jusnaturalista. O direito é um conjunto de ideias ou princípios superiores, eternos, uniformes, permanentes, imutáveis, outorgados ao homem pela divindade, quando da criação, a fim de traçar-lhe o caminho a seguir e ditar-lhe a conduta a ser mantida. ■

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Escola Teológica. Também concebe o direito como um conjunto de princípios eternos, permanentes e imutáveis. No seu entender, entretanto, a origem do direito não estaria ligada apenas indiretamente à Divindade, mas sim diretamente, já que as primeiras leis não teriam sido simplesmente inspiradas por Deus, mas escritas e outorgadas por Ele. ■

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Surge com os filósofos gregos Heráclito, Sócrates, Platão, Aristóteles e foi adotada em Roma por Cícero.

Segundo São Tomás de Aquino, existiriam três categorias de direito, a saber: o direito divino, o direito natural e o direito humano.

Escola Racionalista ou contratual. Agrupam-se nessa escola: H. Grotius, Thomas Hobbes, John Locke, Puffendorf, Thomasius, Montesquieu e Rosseuau.

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Duas são as categorias de direito: direito natural e Direito Positivo. a) Direito natural. Conjunto de princípios permanentes, estáveis e imutáveis e sua origem seria a natureza racional do homem b) Direito positivo. Decorreria do pacto social a que o homem fora levado a celebrar para viver em coletividade.

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Escola Histórica. Os principais representantes são Gustavo Hugo e Savigny. ■

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O Direito positivo deve respeitar os princípios fundamentais do direito natural por lhe serem superiores, não podendo deles se afastar sem se tornar injusto e iníquo.

O Direito era um produto histórico, decorrente, não da divindade ou da razão, mas sim da consciência coletiva dos povos ( Voiks geist ), formado gradativa e paulatinamente pelas tradições e costumes. Entende Savigny que, em vez, de um direito geral e universal, cada povo em cada época teria o seu próprio direito, expressão natural de sua evolução histórica, de seus usos, costumes e tradições de todas as épocas.

Escola Marxista. Expoentes: Karl Marx e Friedrich Engels. ■

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O Direito pressupõe o Estado. Surge somente quando há uma sociedade – política, jurídica e economicamente organizada, com uma fonte emanadora do preceito jurídico e um órgão capaz de impor o cumprimento de suas prescrições. O Direito é a expressão dos interesses da classe dominante, instrumento ideológico de dominação da burguesia sobre o proletariado. Críticas a teoria marxista.

1. É falso afirmar que todo Direito emana do Estado, e que não existe direito nas sociedades primitivas. 2. Não menos falsa e truncada é a afirmação de ser o Estado instrumento de pressão da classe dominante sobre a menos favorecida, e por isso devendo ser combatido e destruído. •

Escola Sociológica. Expoentes: Herbert Spencer, Émile Durkheim, Leon Duguit e Nordi Greco. ■

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O Direito tem sua origem nos fatos sociais, entendendo-se como tais os acontecimentos da vida em sociedade, práticas e condutas que refletem os seus costumes, valores, tradições, sentimentos e cultura, cuja elaboração é lenta e espontânea da vida social. Costumes diferentes implicam fatos sociais diferentes, razão pela qual cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. E o Direito não pode formar-se alheio a esses fatos por ser um fenômeno decorrente do próprio convívio do homem em sociedade. O Direito é o conjunto de normas que regulam a vida social. Não haveria o direito sem sociedade. Daí a veracidade do antigo brocado: ubi societas, ibi jus (onde está à sociedade está o Direito). A democratização do Direito pode ser apontada como uma das mais relevantes conseqüências da Escola Sociológica. O Direito foi democratizado quando passou a ter origem na sociedade.

A presença do Direito na sociedade. É difícil praticarmos um ato que não tenha repercussão no mundo do direito. Exemplo: tendo ou não consciência disso, a dona de casa, quando adquire uma simples caixa de fósforo no quiosque ou gêneros alimentícios no supermercado, realiza um contrato de compra e venda.

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Atividades de cooperação. Caracterizam-se pela convergência de interesses. Envolvem fins ou objetivos comuns. Exemplo: vendedor e comprador. Atividades de concorrência. Há paralelismo nestas atividades; nunca se encontram, pois não convergem para o interesse comum. Nelas, dois indivíduos, embora tenham objetivos idênticos, desenvolvem atividades independentes, paralelas, que os colocam, um em relação ao outro, em posição de competidor ou concorrente. Conflito de interesse. Segundo Paulo Nader “o conflito se faz presente a  partir do impasse quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo  diálogo e as partes recorrem à luta, moral ou física, ou buscam a mediação  da justiça. Podemos defini-lo como oposição de interesses, entre pessoas ou  grupos, não conciliados pelas normas sociais. No conflito a interação é direta  e negativa. O Direito só irá disciplinar as formas de cooperação e competição  onde houver relação potencialmente conflituosa” . O que determina a natureza

do conflito é a natureza da atividade (cooperação ou concorrência). •

Função preventiva do direito. A primeira e principal função social do Direito: prevenir conflitos; evitar, tanto quanto possível, a colisão de interesses. O Direito previne conflitos através de um conveniente disciplinamento social, estabelecendo regras de conduta na sociedade. Segundo Paulo Nader “isto  se faz mediante a exata definição do Direito que deve ter na clareza, simplicidade e concisão de suas regras, algumas de suas qualidades” .

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Função compositiva do direito. Superar um conflito de interesses é aquilo que chamamos de composição. E aí está a segunda função social do Direito: compor conflitos. A maneira e solucionar o conflito é, então, colocar os dois interesses em antagonismo na balança, e determinar qual o que deve prevalecer e qual o que deve ser reprimido. ■

Critérios de composição de conflitos.

1. Critério de composição voluntária. É aquele que se estabelece pelo mútuo acordo das partes. Surgindo o conflito, as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira possível, quase sempre atentando para os próprios deveres e obrigações estatuídos pelas normas do direito. A mais moderna legislação processual do mundo todo tem estimulado a composição voluntária como forma de aliviar a sobrecarga do Judiciário: Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95), Código de Processo Civil (arts. 277/278 e 331) e Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96). 2. Critério autoritário. Cabe ao chefe do grupo – Rei, Cacique, Senhor etc.  – o poder de compor os conflitos de interesses que ocorrem entre os indivíduos que se encontram sob sua autoridade. Normalmente a autoridade lança mão do seu foro íntimo, do próprio senso de Justiça, daquilo que a consciência lhe inspira, para desempenhar a tarefa de compor conflitos. 3. Critério jurídico. A composição jurídica é sempre feita mediante um critério elaborado e enunciado anteriormente e aplicável a todos os casos que ocorrem a partir de então. Características: a) Anterioridade. O critério aplicado preexiste ao conflito. b) Publicidade. O critério deve ser anunciado, revelado, declarado pela autoridade que o elaborou. c) Universalidade. O critério vale para todos os casos que se apresentem com a mesma tipologia. •

Função social do Direito. Prover o bem comum. Segundo Miguel Reale, a socialidade é uma das principais características do novo Código Civil. O Direito como instrumento para a construção de uma sociedade mais justa, igualitária e solidária foi a grande motivação do novo Código Civil.

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Noção de validade. Válido é aquilo que é feito com todos os seus elementos essenciais. Para que o ato ou negócio jurídico sejam válidos, terão que estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. Faltando um deles, o negócio é inválido, nulo, não alcançando os seus objetivos. “Válido é aquilo  que está revestido de todos os seus requisitos legais” . Noção de eficácia. É uma consequência da validade; é a força do ato para produzir efeitos desejados. Só o ato válido, revestido de todos os seus elementos essenciais, tem força para alcançar os seus objetivos. Efeitos da norma: são todos e quaisquer resultados produzidos pela norma, decorrentes até mesmo de sua própria existência; qualquer conseqüência, modificação ou alteração que a norma produza no mundo social. Eficácia da lei. Lei eficaz é aquela que tem força para realizar os efeitos sociais para os quais foi elaborada. Uma lei, entretanto, só tem essa força quando está adequada às realidades sociais, ajustada às necessidades do grupo. Efeitos positivos da lei. Pode-se dizer que a eficácia é o principal efeito positivo da norma. Entre os efeitos positivos da norma destacam-se: 1. De controle social. É exercido pelo Direito primeiramente pela prevenção geral, aquela coação psicológica ou intimidação exercida sobre todos, mediante a ameaça de uma pena para o transgressor da norma. Em segundo lugar, o controle é exercido pela prevenção especial: segregação do transgressor do meio social, ou a aplicação de uma pena pecuniária, indenizatória. 2. Efeito educativo da norma. Certos assuntos tornam-se melhor conhecidos do grupo social depois de serem disciplinados pela lei. é que a lei, antes de se tornar obrigatória, tem que ser divulgada, publicada, e

assim, à medida que vai sendo conhecida pelo grupo, vai também educando e esclarecendo a opinião pública. 3. Efeito conservador da norma. As normas jurídicas tutelam bens da vida social, que se transformaram em jurídicos quando recebem a proteção do Direito. Tomemos como exemplo o Direito Penal: todas as normas que incriminam o homicídio, o infanticídio, o aborto, visam à tutela da vida. A função conservadora do Direito liga-se ao caráter estático que ele representa ao garantir a manutenção da ordem social existente. 4. Efeito transformador da norma. Muitas vezes, em razão de necessidades sentidas, a norma estabelece novas diretrizes a serem seguidas, fixa novos princípios a serem observados em determinadas questões, determina a realização de certas modificações. A sociedade então, para dar cumprimento a lei, tem que se estruturar, equiparar-se, aparelhar-se, e assim, paulatinamente, vai se operando sensíveis transformações em seu meio. •

Efeitos negativos da norma. Elaborada para produzir efeitos positivos, pode a norma, em dadas circunstancias, produzir efeitos negativos, contrários aos interesses sociais. É claro que quando isso chega a acontecer é tempo de revogar a lei, substituindo-a por outra mais adequada. Existem três hipóteses em que a lei produz efeitos negativos: 1. Ineficácia da lei. a eficácia da norma depende do reconhecimento, aceitação ou adesão da sociedade a essa norma. a) A primeira causa de ineficácia é a sua desatualização. A lei, se bem elaborada, pode estar em perfeita adequação com a realidade social no momento de sua criação. Com o correr do tempo, entretanto, vai se desatualizando, vai sendo ultrapassada, pois os fatos são dinâmicos, evoluem constantemente, mas a lei é estática.

b) A segunda causa é o misoneísmo. É a aversão sistemática às inovações ou transformações do status quo. Velhos hábitos, costumes emperrados, privilégios de grupos, impedem que a lei seja aplicada ou mesmo elaborada. c) A antecipação da lei à realidade existente é a terceira causa de sua ineficácia. Exemplo: o legislador vê algo que funciona bem em certo país mais adiantado e quer implantar no nosso. Cada legislador tem que elaborar a lei com base na realidade de sua sociedade. •

Omissão da autoridade em aplicar a lei. Quem transgride a lei impunemente sente-se encorajado a transgredir novamente, e o seu exemplo serve de estímulo a outrem. Nesse caso a lei pode até ser eficaz. Mas não produzirá efeitos positivos por omissão das autoridades. “Quando vou a  determinado país, não indago se aí há leis boas, porque leis boas há em toda  parte, mas sim se as executam.” (Montesquieu).

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Falta de estrutura adequada à aplicação da lei. Pode-se ter leis boas e eficazes, autoridades competentes e responsáveis, mas a norma não atingirá seus objetivos sociais por falta de estrutura para uma eficiente aplicação do direito. Falta pessoal, falta material, faltam instalações, equipamentos, falta tudo enfim. Toma-se impossível aplicar a lei sem os recursos humanos e materiais necessários. A conseqüência é a transgressão sem punição e estímulo a ilicitude.