Responsabilidad precontractual

1. Alcance y evolución de la responsabilidad precontractual Desde el aporte de Rudolph Von Ihering en su obra "De la culpa in contrahendo o de los daños e intereses en las convenciones nulas o que quedaron imperfectas", se considera casos de responsabilidad precontractual al seguido a consecuencia de la ruptura de las negociaciones que podrían haber concluido en la celebración de un contrato, y --por  extensión-- al originado en la nulidad de un contrato ya celebrado. Esto último, porque la nulidad priva de efecto al contrato con carácter retroactivo, y al considerar que nunca ha existido obsta a que pueda considerárselo causa fuente de responsabilidad. Hasta hoy, entonces, sin perjuicio de algunas previsiones que efectuaremos en la oportunidad correspondiente, la responsabilidad precontractual es predicable de esos dos supuestos: ruptura de las tratativas que podrían haber concluido en la celebración de un contrato y, nulidad contractual. Sin embargo los temas que se comprenden bajo la expresión "responsabilidad  precontractual" sólo tienen en común un origen temporal y, en el caso de la nulidad, una ficción temporal. 2. La libertad de contratar y de no contratar  El sistema de responsabilidad precontractual se sustenta en el presupuesto de la existencia de la libertad de contratar o no hacerlo . Por allí empieza su análisis la mayoría de la doctrina que se ocupa de este tema.  Nosotros entendemos que respecto a la responsabilidad precontractual el análisis no debe reducirse a convenir o no hacerlo. La corrección al negociar es exigible no sólo al que eligió libremente contratar, sino incluso al que se ve en la obligación de hacerlo, o en la necesidad de hacerlo con determinada persona. Hay varios casos en los que puede concurrir responsabilidad precontractual, y en los que tal libertad de contratar o no hacerlo no existe o está disminuida. Nos referimos a los supuestos contractuales --no todos lo son-- de venta forzosa del art. 1324, a la afortunadamente relegada "locación forzosa", al contrato de depósito necesario, y al seguro obligatorio previsto en el art. 67 del Reglamento Nacional de Tránsito (dec. 2254/92 --Adla, LII-D, 4173) Regl. por res. res . gral. 21.999/92 SSN. (2) (2).. Vincular el tema a la libertad de contratar o no contratar llevaría a liberar de las consecuencias del incumplimiento de sus deberes precontractuales al negociante de un contrato futuro en la medida en que haya visto restringida su capacidad negocial. Si fuese así, se vería seriamente disminuida la responsabilidad del aceptante de un contrato  predispuesto, lo que a nuestro criterio resulta improcedente. Lo expuesto se aplica tanto a los contratos de contenido forzoso como a los contratos impuestos en los que es obligatorio contratar (3) contratar  (3),, en los que aún así, no es obligatorio hacerlo con determinada persona. Las tratativas precontractuales no conducen necesariamente a la celebración del contrato, pero si se quiebran, deben concluir de buena fe. Si no sucede así debe resarcirse el costo de los gastos efectuados, trabajos, estudios realizados etcétera. Ahora bien, si la negociación existe es porque ambas partes están de acuerdo en que no están de acuerdo en los términos del contrato que -- sin embargo-- quieren celebrar. Los términos de esa negociación se conocen como tratativas precontractuales o pourparlers. 3. Las tratativas precontractuales o "pourparlers" Consideramos tratativa precontractual a todo acto voluntario lícito (4) realizado por  alguna de las partes de un contrato futuro, enderezado a su celebración. Son los que  preceden o pueden preceder a la formación de un contrato y que se llevan a cabo con con esa finalidad (5) (5).. Quedan, comprendidos, por ende, tanto los meros actos lícitos (6) (6),, tal como adecuar  físicamente la cosa objeto del contrato futuro; cuanto los actos jurídicos, v.g. comprar la

cosa que se habrá de revender en el contrato que se negocia. En caso de ser un acto  jurídico bilateral, sea celebrado con el futuro cocontratante, o con un tercero. Principalmente quedan comprendidas las comunicaciones entre las futuras partes en las que acercan posiciones negociales, o intercambian información. Adviértase que los tratantes no están vinculados jurídicamente sino que sólo tiene un "contacto social" (7). Como se señalará más adelante, estas tratativas o tratos existen desde antes de la formulación de la oferta y se prolongan hasta la celebración del contrato. Aunque pueden concurrir en cualquier tipo de contrato son más frecuentes en los contratos discrecionales, y resultan ajenos a los contratos instantáneos, a los actos contractuales en masa o con condiciones generales (8). Debe destacarse, sin embargo, que por regla, la ruptura de las tratativas precontractuales no genera responsabilidad alguna. Es que si se estableciese como regla el principio de responsabilidad las partes actuarían con tal cautela y circunspección que se obstaculizaría el tráfico negocial(9). Sólo se responde por la ruptura de les pourparlers --que es sólo uno de los casos de responsabilidad precontractual-- si tal quiebre vulnera la buena fe. 4. Deberes de conducta durante las tratativas precontractuales Entre los supuestos considerados como de responsabilidad precontractual se ubica la ruptura de las tratativas negociales. El "contacto social" torna aplicable deberes de conducta extraíbles de principios generales del derecho, como el neminem laedere, o que son inferibles de pautas de conducta común a todos los actos jurídicos bilaterales, v.g. la buena fe lealtad del art. 1198 del Cód. Civil. Estos grandes principios se traducen en deberes específicos de conducta entre los que mencionaremos el de cooperación y el de información, sin ignorar la existencia de otros que concurren en contratos específicos (10). 5. Deber de cooperación Este deber impregna todo el período de tratativas previas. Consiste en definitiva en colaborar con la otra parte en la celebración del contrato asumiendo conductas activas, una de cuyas manifestaciones más frecuentes es el proporcionar información. Puede asumirse, entonces que el deber de información configura una especie del de cooperación. También ubicamos aquí evitar la realización de gastos innecesarios por la otra parte deber destacado por Brebbia (11). 6. Deber de información Durante la negociación precontractual las partes del contrato futuro deben colaborar en el mantenimiento y desarrollo de las tratativas. Una forma clásica de colaborar es intercambiar información sobre los aspectos conducentes a la celebración del contrato tales como la experiencia del precontratante, las obras realizadas o su presencia en el mercado (12). Este deber de informar debe satisfacerse bajo tres aspectos: a. El negociante debe informar sin reticencia sobre lo que conoce De este modo se aleja la posibilidad de que la otra parte incurra en error tanto en la celebración del contrato como en la ruptura de las negociaciones, pues por ambos medios se le ocasionaría un daño; sea por celebrar un contrato viciado o por no celebrarlo por creer que resultaba contrario a sus intereses. Un tema de análisis es establecer si el negociante debe proporcionar información tanto de circunstancias de hecho como de derecho atinentes a la celebración del contrato.

Por ejemplo, si "A" se prepara a comprar un detector de radar para su automóvil, el vendedor "B" debe informarle que en el ejido municipal está prohibido su uso.  Nos inclinamos por la respuesta afirmativa. No sólo porque ambas informaciones resultan relevantes para la celebración y posterior eficacia del contrato, sino también  porque, aunque la ley se presume conocida por todos, la ley no es todo el derecho (13). Piénsese, por ejemplo, en la interpretación efectuada en un fallo plenario. Quedan comprendidas bajo el ítem --informaciones sobre aspectos de hecho y de derecho -- las referidas a la validez y eficacia futura del contrato a celebrarse,  particularmente en los contratos gratuitos(14), ya que en los onerosos ambas circunstancias se encuentran abarcadas en un amplia medida por la garantía de evicción.  No queda excluida la información que el negociante pueda considerar reservada siempre que resulte conducente a la celebración del contrato. La información reservada --será compartida con el otro negociante-- y el secreto quedará cubierto con el deber de reserva que pesará sobre el nuevo poseedor de la información y que en caso de violación comprometerá su responsabilidad postcontractual.  b. El negociante tiene el deber de adquirir la información que ignora Como adelantamos, la información conducente a la celebración del contrato es requerida no sólo para evitar la concertación viciada, sino también para evitar que se desista de la negociación por carecer de información relevante. El negociante del contrato debe buscar y obtener la información que no tiene, ya que de lo contrario se estaría favoreciendo una actitud meramente pasiva, que, en definitiva es contraria al deber de cooperación (15). Esa información debe ser obtenida a un costo razonable ya que incidirá, en definitiva, sobre el costo del contrato. Carecería de todo sentido obtener una información sobre determinado producto o sustancia a un costo que superase el valor del contrato que se  prepara. 7. Deber de custodia Es frecuente que una de las partes del futuro contrato envíe a la otra la cosa a fin de que la examine o pruebe.  No hay allí todavía contrato alguno. En algún caso ni siquiera hay oferta. Tampoco contrato de depósito, pese a lo cual las obligaciones que pesan sobre el receptor se  juzgarán por las reglas del contrato de depósito. Si incumple el deber de custodia de la cosa o de conservación, la responsabilidad que se le imputará será de orden  precontractual. 8. Elementos de la responsabilidad precontractual Los elementos que deben concurrir para hacer efectiva la responsabilidad precontractual son los mismos que en el resto de los casos de responsabilidad civil con algunas ligeras variantes que referiremos. Son comunes los requisitos de antijuridicidad, imputación y voluntariedad, los factores de atribución y el daño resarcible. También es similar la relación de causalidad exigible (16). La legitimación pasiva en los casos de responsabilidad precontractual se limita a los negociantes de un futuro contrato y a las partes del contrato nulo o resuelto (17). Esta restricción en la legitimación pasiva es un fuerte argumento a favor de las teorías que sustentan la naturaleza contractual de la responsabilidad precontractual. Destacamos que, pese a lo que resultaría de una primera impresión, la responsabilidad  precontractual también admite en algún supuesto factores de atribución objetivos. El resarcimiento del daño moral, sin embargo, requiere una mayor solidez probatoria que en la responsabilidad contractual (18). 9. Naturaleza de la responsabilidad precontractual

La doctrina y la jurisprudencia han atribuido alternativamente a la responsabilidad  precontractual, los caracteres propios de la responsabilidad contractual y aquiliana. También existe la postura que afirma el tercer género. Desde luego que de una u otra postura se siguen consecuencias prácticas. Asimilar la responsabilidad precontractual a la contractual llevará a limitar la responsabilidad a las consecuencias inmediatas y a aplicar un plazo de prescripción decenal (art. 4023, Cód. Civil) que en el supuesto de admitirse las teorías extracontractualistas se reduciría a dos años (art. 4037, Cód. Civil). Por fin existe la posibilidad de que los distintos tipos de responsabilidad precontractual responda a diferentes naturalezas. 10. Posturas que afirman la naturaleza contractual de la responsabilidad precontractual a. Tesis de Ihering En la obra referida al principio de este trabajo Ihering estudiando la naturaleza de la responsabilidad precontractual en el derecho romano --que era derecho vigente en Alemania-- concluyó que los supuestos no quedaban comprendidos en la Lex Aequilia, de suerte que al no ser de naturaleza extracontractual sería contractual. Limitó su análisis al supuesto de responsabilidad precontractual por nulidad. Ihering, partió de la existencia de un preacuerdo tácito entre los negociantes cuyo contenido eran las reglas a las que se sujetaría la negociación. El quebrantamiento de tal  pacto es el que acarrearía la responsabilidad. Limitó sus conclusiones al período posterior a la oferta. Es que antes de la oferta no había entre las futuras partes vínculo alguno que pudiese dar sustento a la existencia de ese acuerdo tácito de fair play negocial. Desde luego la objeción que se puede efectuar a esta teoría y a las dos siguientes es que tal acuerdo tácito es una mera ficción. Sin embargo, debe destacarse que en algunos supuestos --en grandes contratos-- es usual establecer acuerdos de intención que regulan en forma expresa y por escrito las normas a las que se sujetarán las negociaciones (19). En este caso --ajeno a la Tesis de Ihering-- la responsabilidad tendría un evidente carácter contractual en caso de ruptura de las negociaciones en violación al acuerdo de intención.  b. Tesis de Faggella Gabriele Faggella (20) también sostuvo la existencia de ese acuerdo negocial pero amplía el período en el que puede originarse la responsabilidad precontractual en forma que abarca todas las tratativas previas, anteriores incluso a la oferta. Son así dos períodos los que considera: Desde el inicio de las negociaciones  preliminares hasta la oferta, y desde ésta hasta la celebración del contrato. Esta concepción sobre el período que abarca la responsabilidad precontractual es la que ha tenido acogida en nuestra jurisprudencia que decididamente ha equiparado en orden a este punto el período anterior a la oferta al posterior a ella (21). Tanto en esta concepción como en la de Ihering la responsabilidad se origina en la violación del acuerdo negocial. Ambas posturas no están exentas de algún apoyo  jurisprudencial(22). c. Tesis de Raymond Saleilles Este autor avanza sobre el límite del resarcimiento para concluir que en los supuestos de responsabilidad precontractual, se restringe la indemnización al daño emergente sin abarcar al lucro cesante. En alguna medida la duda planteada por el enfoque de Saleilles se refleja en la evolución de nuestra jurisprudencia según veremos al ocuparnos de la extensión del resarcimiento.

11. Teorías que afirman la naturaleza extracontractual de la responsabilidad  precontractual Este grupo de posturas se sustentan en el neminem laedere (23), es decir el mismo  principio que sustenta la responsabilidad extracontractual. Goza de mayor predicamento que el grupo de teorías de orden contractualista no sólo entre la doctrina --Trabucchi, Díez Picazo y Gullón, Mazeaud, Savatier, Coviello, Llambías, Alterini(24), Busso, Colmo, Lafaille, etc.-- sino también en la jurisprudencia (25). Incluso quienes consideran a la responsabilidad precontractual como un tercer  género distinto a las clásicas responsabilidades contractual y extracontractual, se inclinan por el régimen de ésta última cuando se trata de establecer un sistema legal subsidiario. En realidad, como explicaremos a continuación ninguna de las teorías desarrolladas desde esta Tesis pueden dar explicación total al instituto. a. Tesis de la culpa aquiliana Según esta Tesis se responde no por la existencia de preacuerdo alguno, sino por la concurrencia de un actuar culposo en el responsable, bien entendido que está referido a una culpa en sentido amplio comprensiva del dolo. En alguna medida puede afirmarse que esta Tesis concurre parcialmente con las teorías contractuales, pues mientras en éstas se quebrantaría el pretendido acuerdo negocial mediante dolo o culpa, en la teoría de la culpa aquiliana el factor de atribución está dirigido a infringir un principio general del derecho. Sin embargo, esta teoría que es una de las que goza de mayor aceptación (26) no logra explicar los supuestos de responsabilidad precontractual sustentados en un factor de atribución objetivo (27). Hasta ahora la responsabilidad precontractual se ha estudiado considerando factores de atribución subjetivos, nosotros afirmamos la existencia de supuestos de responsabilidad objetiva precontractual.  b. Tesis del abuso del derecho de no contratar  Parte de la premisa cierta que contratar y no hacerlo constituyen derechos subjetivos. Sin embargo --sostiene-- en algún supuesto sería abusivo no contratar. Sostenida por Josserand (28) y en nuestro medio principalmente por Llambías (29) y Spota se sustenta en un instituto endeble cual es el abuso del derecho (30). Sin embargo "la posibilidad de retirarse de los tratos o abandonar una negociación no constituye derecho subjetivo en sentido estricto, del que se pueda abusar por ejercitarlo en forma extralimitada"(31). Además esta teoría es merecedora de la misma observación efectuada respecto de la teoría de la culpa aquiliana: no logra explicar los supuestos de responsabilidad objetiva  precontractual. Con todo, en nuestro medio no está exenta de expresión jurisprudencial (32). c. Tesis de la declaración unilateral de voluntad Esta postura atribuye a la declaración unilateral de voluntad el carácter de fuente de las obligaciones. Incumplida la obligación nacida de la declaración unilateral surgiría la responsabilidad. Concurren a nuestro juicio dos argumentos que le restan eficacia. El primero es que en derecho argentino la declaración unilateral de voluntad no es fuente de las obligaciones, sin que ello importe ignorar los argumentos que se esgrimen afirmando lo contrario (33). El segundo es que tampoco esta teoría sirve para explicar todos los supuestos de responsabilidad precontractual ya que al fundarse en la declaración unilateral de voluntad, y no concurrir ésta hasta la formulación de la oferta, de aceptar esta tesis, no habría posibilidad de responsabilizar al negociante en la etapa de tratativas  precontractuales anteriores a la oferta porque todavía no declaró su voluntad.

12. Tesis que sostiene que la responsabilidad precontractual pertenece a un tercer  género Esta tercer posición no tiene mayor predicamento. Al sostener un género propio se priva de atribuir a la especie los caracteres de un género ya conocido. Por esto es que algún fallo que sostuvo esta Tesis (34) se vio a renglón seguido en la necesidad de atribuirle en subsidio un género que en el caso fue el extracontractual. Esta idea de la existencia de un tercer género tampoco está exenta de rechazo en los tribunales (35). 13. Tesis de la naturaleza múltiple Cabe advertir que a diferencia de la tesis de la naturaleza sui géneris que no permite extraer consecuencias prácticas por aplicación de las reglas propias de una categoría, la que nos ocupa en este parágrafo sí lo admite de suerte que a los supuestos de naturaleza contractual les aplica las reglas atinentes a tal género. Lo mismo respecto de los casos de naturaleza extracontractual. Atilio Alterini sostiene que se comprende en la responsabilidad contractual a la originada en actos lícitos, que no son contratos, sino actos jurídicos unilaterales de contenido patrimonial (36). De tal suerte de los tres ámbitos que comprende la responsabilidad generada antes de la celebración del contrato válido, ruptura de tratativas precontractuales, retractación de oferta vinculante y nulidad de contrato, la segunda estaría regida por las normas de la responsabilidad contractual y las dos restantes por las propias de la aquiliana. 14. Nuestro enfoque Al analizar la naturaleza contractual o extracontractual de los supuestos abarcados por el concepto se advierte que responden a naturalezas diversas. El supuesto de responsabilidad por ruptura de las negociaciones (y sus variantes: por no respetarse los acuerdos parciales ya logrados, por dolo, y por iniciarse o continuarse las tratativas sin seriedad) y el de nulidad del contrato celebrado(37), responden a criterios  propios de la naturaleza extracontractual. En cambio, responden a pautas de naturaleza contractual los que tienen su origen en vicisitudes de la oferta y la aceptación(38), y en la ruptura del consentimiento (ya logrado) en los contratos reales no perfeccionados por falta de tradición. En las vicisitudes de la oferta y la aceptación se trata de actos jurídicos unilaterales (retiro y retractación de la oferta o la aceptación) o de hechos que los afectan (fallecimiento del oferente). En el caso de los contratos reales no perfeccionados, aunque no son contratos sí son convenciones por lo que resulta natural aplicarles el sistema contractual, en consideración a que la convención guarda una gran analogía con el contrato, mayor aun que la que éste tiene con el acto jurídico unilateral (39). 15. Supuestos de responsabilidad precontractual En los siguientes parágrafos revisaremos los casos de responsabilidad precontractual adecuando a categorías jurídicas los más frecuentes. 16. Ruptura intempestiva de las negociaciones Si bien no existe deber de seguir tratativas precontractuales en algunos supuestos su ruptura genera responsabilidad. Esto es aplicable tanto a las tratativas iniciales, cuanto a las que tienen por meta modificar un contrato (40). Los Principios de UNIDROIT señalan los siguientes ejemplos (41) que --por su claridad-- juzgamos conveniente transcribir en el texto: 1.- "'A' se entera de la intención de 'B' de vender su restaurante. 'A' no tiene la intención de comprar dicho restaurante, pero entabla largas negociaciones con el único propósito de evitar que 'B' le venda el restaurante a 'C', un competidor de 'A'. 'A' se retira de las

negociaciones tan pronto como 'C' ha comprado otro restaurante. 'B' logra finalmente vender su restaurante a un precio menor que el ofrecido por 'C'...". 2.- "'A' quien se encuentra negociando con 'B' la adquisición de equipo militar cuya venta es promovida por las fuerzas armadas del país de 'B', se entera que la autoridades de este país no otorgarán la licencia de exportación que es necesaria para que 'B' pueda cobrar su comisión. 'A' no revela este hecho a 'B' y finalmente las partes celebran un contrato que no podrá ejecutarse debido a la carencia de licencias...". 3.- "'A' celebra largas negociaciones con una sucursal bancaria de 'B' para tramitar un  préstamo. En el último momento la sucursal revela que no tiene facultades para firmar y que la oficina matriz ha decidido no aprobar el contrato preparatorio...". Díez Picazo enumera cuatro presupuestos de la responsabilidad por ruptura intempestiva de las negociaciones precontractuales: 1º) La creación de una razonable confianza en la conclusión del contrato. 2º) El carácter injustificado de la ruptura de las conversaciones o negociaciones. 3º) La producción de un daño en el patrimonio de una de las partes. 4º) La relación de causalidad entre este daño y la confianza suscitada (42).  Nosotros nos detendremos en los requisitos propios de este tipo de responsabilidad, dando por supuestos los comunes a toda responsabilidad civil. Para que la ruptura intempestiva de las tratativas precontractuales genere responsabilidad debe concurrir al menos una de dos notas: debe ser injustificada o arbitraria. La nota de intempestividad recibida en forma generalizada por la doctrina configura una característica por sí misma. Intempestivo es lo sorpresivo. De suerte que establecido ello hay sólo un paso para vincular el concepto con el vicio de "sorpresa" en la imputación del pago (art. 775, Cód. Civil). Este vicio de sorpresa en la imputación del pago tiene su origen en Pothier desde donde pasó al art. 1255 del Código Civil francés. La sorpresa o lo intempestivo vicia el desarrollo de las tratativas precontractuales (43), y si lo intempestivo es su clausura origina responsabilidad. La responsabilidad del negociante que interrumpe en forma sorpresiva las tratativas ha sido señalada jurisprudencialmente (44) y también recibió sanción en los Principios de UNIDROIT(45). Sin embargo de lo expuesto no todos los casos de ruptura intempestiva generan responsabilidad precontractual.  No existe responsabilidad precontractual si la ruptura pese a ser intempestiva reúne las siguientes notas: a) reconoce causa, b) esa causa es justa c) esa causa es comunicada a la otra parte de la negociación. La existencia de causa objetiva y razonada aleja el vicio de arbitrariedad. La causa es justa en cuanto no es imputable a la conducta del propio negociante que quiebra las pourparlers. También debe ser sobreviniente(46). Por fin. Esa causa justa de ruptura de las negociaciones debe ser informada a la otra  parte para que pueda juzgar sobre la legitimidad de la conducta del negociante que quiebra las tratativas(47). Salvo la concurrencia de estos tres elementos la ruptura intempestiva de las tratativas negociales genera responsabilidad (48). Desde luego que la medida de tal responsabilidad se regula en consideración a situaciones fácticas singulares. Se agravaría v.g. si el negociante que quiebra las tratativas adoptó una actitud activa en la negociación requiriendo actividad de parte del negociante frustrado; o si las tratativas están muy avanzadas, puesto que no es lo mismo la expectativa y confianza que se genera al principio de las tratativas que más adelante cuando ya se vislumbra un resultado.

En particular se configuran cinco casos --al menos-- en los que la ruptura intempestiva de las negociaciones precontractuales genera responsabilidad. Nos referiremos a ellos en los siguientes apartados. 17. Responsabilidad precontractual por ruptura de las negociaciones originada en no respetarse los acuerdos parciales ya logrados Suele existir un iter negocial en el que se avanza de las prestaciones principales a las accesorias. Y si bien no existe contrato hasta que exista acuerdo sobre todos sus elementos constitutivos (arts. 1148 y 1152, Cód. Civil) es razonable entender que los temas tratados y acordados no pueden volver a tratarse unilateralmente. Si se vuelven a tratar y eso ocasiona el quiebre de la negociación el negociante que planteó la revisión de lo acordado deberá responder. Un caso claro de violación del acuerdo parcial se da cuando una de las partes modifica su ofrecimiento económico v.g. reduciendo el precio ya ofrecido. Sin embargo nada obsta a que lo reduzca si la propuesta anterior fue rechazada (49), o si compensa la disminución con otro tipo de ventajas. Puede decirse, entonces, que existe una suerte de preclusión de los temas objeto de negociación. La responsabilidad precontractual en este caso no alcanza a quien haya reservado la  posibilidad de volver sobre cierto tema o haya hecho de la salvedad de no considerarlo definitivamente acordado. Se trata -- en síntesis -- de evitar sorprender al otro contratante dejándolo pensar que sobre un tema se había llegado a un acuerdo. Adviértase que este no es un supuesto de responsabilidad por ruptura intempestiva pues es muy probable que la ruptura la produzca la parte que advierte que el otro negociante quiebra la preclusión. Aquí el origen de la responsabilidad es anterior a la ruptura. 18. Responsabilidad precontractual por dolo En este caso una de las partes del futuro contrato adultera la realidad (dolo positivo) o la oculta a la otra parte (dolo negativo) de suerte que la ignorancia de lo falso o el conocimiento de lo verdadero hubieran llevado al otro negociante a celebrar el contrato. Destacamos que este dolo difiere del que acarrea la nulidad del contrato celebrado --que también origina responsabilidad precontractual-- pues acá la aserción u omisión dolosa evita la celebración del contrato, mientras que la que trataremos más adelante, tiene por  efecto producir la nulidad del contrato ya celebrado. Difiere también del supuesto que trataremos seguidamente pues en tal caso la omisión dolosa lleva a continuar las tratativas mientras que en el caso que analizamos en el  presente parágrafo la omisión o acción dolosa lleva a evitar que continúen las negociaciones que podrían haber llegado a buen puerto. 19. Iniciar o continuar las tratativas contractuales sin seriedad También se incurre en responsabilidad precontractual, por iniciar tratativas negociales en conocimiento que no habrán de culminar en un contrato(50). Sea porque se tiene una decisión contraria ya tomada, sea porque se conoce la existencia de una causa , incluso ajena a la parte, que obstará a la concertación. Son casos frecuentes aquellos en los que un arquitecto asume establecer qué  posibilidades de reforma tiene un inmueble para que, en caso afirmativo si el proyecto es del agrado del propietario y está acorde con el precio celebrar el contrato de locación de obra. El pago del estudio previo es el que ha generado los casos que se citan en nota (51). Este supuesto se extiende a la continuación de tratativas precontractuales luego de haber  tomado la decisión de no contratar o de tener conocimiento de la causa que obsta a la contratación. Como se advierte éste es también un caso de dolo, bien que suele ubicarse como un supuesto de mala fe por reserva mental. Dolo que lleva a iniciar o continuar tratativas

inconducentes, supuesto distinto del dolo que conduce el quiebre de las negociaciones  por la parte que en definitiva resultará damnificada , y del dolo que lleva a la celebración de un contrato nulo. Adviértase que este no es un supuesto de ruptura de las tratativas previas, ya que es  probable que sea el propio damnificado que advierta que son inconducentes y por ello las interrumpa. Pero antes de la interrupción ya se había generado la causa que origina la responsabilidad en quien inició pourparlers inconducentes. Los Principios de UNIDROIT prevén expresamente esta hipótesis al afirmar que "En especial se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo" (52). El anteproyecto del "Code Européen des Contrats" prevé en su art. 6º "Devoir de correction" inc. 2º: "Agit à l'encontre de la bonne foi la partie qui entreprend ou poursuit les tractations sans l'intention de parvenir à la conclusion du contrat" (53). Corresponde incluir en esta categoría también al caso de prolongación innecesaria o injustificada de las tratativas, se celebre o no se celebre luego un contrato equivalente con un tercero. El hecho de contratar con un tercero en términos equivalentes a los ofrecidos por el negociante preterido es suficientemente demostrativo de la mala fe. Pero el no hacerlo no es excluyente de tal defecto (54). 20. Retractación o revocación de oferta no vinculante Una vez emitida la oferta transcurren tres etapas antes de ser aceptada. En el primer   período la oferta no llega a conocimiento del futuro cocontratante por lo que no produjo su efecto recepticio. En esta etapa el oferente puede disponer libremente de la misma. Si la deja sin efecto se dice que la retira. Retirar la oferta en esos términos no origina responsabilidad precontractual. Distinto sucede en el segundo período. El que media entre el conocimiento de la oferta  por el futuro cocontratante y su aceptación. Dejar sin efecto la oferta (art. 1150) o la aceptación (art. 1155) durante esta etapa se denomina "revocación" (55) o "retractación" como lo hace el Código Civil argentino, y hacerlo genera responsabilidad --aun en caso de tratarse de una oferta no vinculante-- si se hace en forma intempestiva, injustificada o arbitraria, es decir, que la responsabilidad precontractual se origina frente un comportamiento similar al que tratamos en nuestro parágrafo número 16. La tercer etapa será tratada en el parágrafo Nº XXIV adonde remitimos. 21. Retractación o revocación de oferta vinculante El art. 1150 del Cód. Civil argentino considera vinculantes a las ofertas en las que el oferente ha renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas a  permanecer en ellas hasta una época determinada, o -- añadimos-- hasta el cumplimiento de una condición v.g. mientras haya stock. En alguna oportunidad el plazo de mantenimiento de la oferta resulta tácito, v.g. si se establece que luego de tal fecha no tendrá vigencia, o cuando se insta a aceptarla en un  plazo determinado(56). En ambos casos puede presumirse por parte del eventual aceptante que la oferta mantiene su eficacia hasta cumplirse esos plazos. La revocación de la oferta emitida con ese alcance genera responsabilidad. Los Principios de UNIDROIT establecen en sentido coincidente: "Artículo 2.4. (Revocación de la oferta). 1) Cualquier oferta puede ser revocada hasta que el contrato se celebre, si la comunicación de su revocación llega al destinatario antes de que éste haya enviado la aceptación. 2) En todo caso , la oferta no podrá revocarse: a) si en ella se indica que es irrevocable, ya sea señalando un plazo fijo para su aceptación o por darlo a entender de alguna otra manera;

 b) si el destinatario pudo considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha  procedido de acuerdo con dicha oferta" (57). Al tratar el mismo tema el anteproyecto de Code Européen des Contrats lo hace en sentido coincidente aunque establece como regla que la declaración de revocación de una oferta irrevocable no tiene efecto(58). 22. Aceptación de la oferta ignorando la retractación del oferente Por regla, la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente no afectará al contrato, salvo que contenga prestaciones intuitu personae(59). En tal caso, si la aceptación se produjo ignorando el aceptante la retractación de la oferta, la muerte o incapacidad del proponente (art. 1156, Cód. Civil argentino) y el aceptante realizó gastos o sufrió pérdidas tiene derecho a reclamar su resarcimiento. Como el contrato no se perfeccionó estamos en presencia de un caso de responsabilidad  precontractual. Ahora bien debemos distinguir los supuestos de retractación de la oferta del de muerte o incapacidad. Si el oferente retractó la oferta adoptó una actitud al menos culposa por lo que el supuesto de responsabilidad precontractual es subjetivo similar a todos los considerados hasta ahora. Distinto es si los gastos se realizan en la ignorancia de la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente, salvo que se originen en un hecho voluntario. 23. Responsabilidad precontractual objetiva. Gastos efectuados en la ignorancia de la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente Por regla, la muerte o incapacidad de una persona es un hecho involuntario. Al no existir en el sistema jurídico reproche alguno que pueda efectuarse al oferente fallecido o incapacitado con posterioridad a la emisión de la oferta, cabe concluir que la responsabilidad precontractual prevista en el art. 1156 del Cód. Civil argentino es de naturaleza objetiva. Esta conclusión permite seguir alguna inferencia interesante respecto a las teorías que intentan explicar el fundamento de la responsabilidad precontractual. La responsabilidad fundada en un factor de atribución objetivo es frecuente en el ámbito extracontractual, pero sumamente difícil de hallar en el contractual. En este último apenas se encuentra el factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo (ley 24.028 --Adla, LI-D, 3914--) y el factor objetivo deber de seguridad en el contrato de transporte (Art. 184 del Cód. de Comercio) (60). Así las cosas debe asumirse que la responsabilidad precontractual configura un sistema de responsabilidad de naturaleza contractual que admite excepcionalmente un factor  objetivo, o concluir que es de orden extracontractual donde concurren tanto factores de atribución subjetivos como objetivos. Nosotros estamos por esta última postura. 24. Responsabilidad precontractual por incumplimiento de promesa aceptada de celebrar un contrato real. La tercer etapa de las tratativas precontractuales Hasta aquí sólo nos referimos a dos etapas en el iter negocial: una primera hasta la oferta, y la segunda desde la oferta hasta la aceptación. Sin embargo esto no es totalmente cierto en derecho argentino. El art. 1141 del Cód. Civil establece con carácter normativo la categoría de contratos reales que son los que quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre la que versa el contrato. Entran en esta categoría el depósito, el comodato, el mutuo, el contrato oneroso de renta vitalicia, la donación manual y los de prenda y anticresis. Resulta claro, entonces, que en la letra del Código Civil no hay contrato real hasta que se efectúa la entrega, aunque se haya aceptado la oferta y, por ende, formado el consentimiento(61). Cabe señalar que la promesa aceptada no configura un precontrato

o antecontrato puesto que consideramos tales a los que tienen por fin la realización de un contrato posterior, y --como se advierte-- en el caso que nos ocupa no hay necesidad de un convenio posterior. A nuestro juicio en esta tercer etapa la responsabilidad es precontractual y se juzga por  los principios de la responsabilidad contractual, aplicándose a la oferta aceptada de depósito(62), de contrato oneroso de renta vitalicia, y de pacto de prenda o de anticresis. La oferta aceptada de comodato y mutuo gratuito carece de todo efecto a estar a la letra de los arts. 2244 y 2256 del Cód. Civil. Una estricta aplicación de estos principios llevaría a sostener, como lo hace Puig Brutau, que también constituye un supuesto de responsabilidad precontractual "cuando se ha llegado a un acuerdo verbal acerca de la celebración de un contrato que requiere, sin embargo , el otorgamiento de escritura pública, si una de las partes desiste de hacerlo"(63). Adviértase que la categoría de contratos reales es una subespecie de la de contratos formales. 25. Responsabilidad precontractual por incumplimiento de promesa aceptada de celebrar un mutuo oneroso Otra cosa sucede respecto de la promesa aceptada de mutuo oneroso incumplida por el futuro mutuante o por el futuro mutuario (64). En tal caso se habilita una acción resarcitoria durante tres meses por la indemnización de los daños y perjuicios sufridos  por el no incumplidor. Como la norma no prevé un factor de atribución objetivo cabe concluir que debe concurrir alguno subjetivo, que sigue siendo la regla. De modo que --curiosamente-- el iter negocial de un mutuo oneroso puede dar lugar a los siguientes supuestos de responsabilidad precontractual: a) Antes de la oferta (extracontractual) por A) ruptura intempestiva de las pourparlers; B) quiebre de la preclusión negocial; C) si se actúa con dolo a consecuencia del cual el otro negociante se retira de las negociaciones; D) si se inicia o continúan las tratativas  precontractuales sin seriedad; E) si se da causa a la nulidad del contrato.  b) Después de la oferta y hasta la aceptación inclusive (contractual) A) retractación de la oferta sin valor vinculante; B) retractación de la oferta con valor vinculante; C) caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del oferente ignorada por el aceptante que realizó gastos (responsabilidad objetiva). c) Después de formado el consentimiento por incumplimiento de la promesa aceptada de dar o tomar un mutuo oneroso (responsabilidad contractual y subjetiva). 26. Nulidad del contrato celebrado Como la nulidad declarada priva retroactivamente al contrato del efecto querido por las  partes, el contratante que dio origen a dicha causa de nulidad incurre en responsabilidad  precontractual. La nulidad puede originarse en un vicio de la voluntad o en otra de las causas que dan  pie a esta sanción civil. Particularmente destacamos que queda incluido el dolo pasivo consistente en ocultar  una causa de ineficacia del contrato tal como lo prescribe expresamente el art. 1338 del Cód. Civil italiano(65). La existencia de responsabilidad está prevista por el art. 1056 del Cód. Civil argentino. 27. Sistema de reparación del daño en la responsabilidad precontractual En este parágrafo nos referiremos a qué es lo que se indemniza. Adelantemos que se resarce tanto el daño moral(66) como el patrimonial y en el  patrimonial tanto el daño emergente como el lucro cesante(67). Pero no al del daño al interés positivo o de cumplimiento, que es el que corresponde por el incumplimiento de un contrato válido (68) sino al daño causado al interés negativo. 28. Daño al interés negativo. La indemnización del lucro cesante

La distinción entre daño al interés negativo y daño al interés positivo (o de cumplimiento) que no está recibida en el Código Civil argentino, surge en la obra de Ihering, y aunque parte de su teoría ha sido abandonada por la doctrina posterior, tiene el gran mérito de haber planteado el tema de la responsabilidad precontractual y haber  efectuado la distinción que referimos en el presente parágrafo (69). El interés negativo es el de confianza "consistente en el daño sufrido por haber confiado en la validez del negocio, y que no hubiera sufrido de otro modo, debiendo restablecerse el patrimonio a los mismos términos en que se hallaría de no haberse realizado las tratativas que condujeron al negocio nulo" (70). Se aplica en los supuestos de responsabilidad precontractual (ruptura de tratativas precontractuales y nulidad), y en los casos de resolución culpable de contratos. Este criterio también fue recibido por los tribunales(71). Sí hubo, en nuestro medio, algunas dudas sobre la procedencia del resarcimiento del lucro cesante en el daño al interés negativo. Lafaille sostuvo que el daño al interés negativo sólo comprendía el daño emergente (72), pero su opinión no fue seguida por la doctrina nacional (73) ni la jurisprudencia (74). Por la inclusión de ambos conceptos --daño emergente y lucro cesante-- se inclina también el anteproyecto de Code Européen des Contrats cuyo art. 6º inc. 4º expresa: "Dans les cas prévus aux alinéas précédents, la partie qui a agi à l'encontre de la bonne foi est tenu de réparer le dommage subi par l'autre partie au maximum dans la mesure des frais engagés par cette dernière au cours des tractations en vue de la stipulation du contrat, ainsi que de la perte d'occasions similaires causée par les tractations pendants". Puede distinguirse una tercer postura sostenida por Luis Díez Picazo que admite el lucro cesante en el caso del daño al interés negativo por la nulidad del contrato celebrado,  pero no por la ruptura intempestiva de tratativas precontractuales(75). Queda pendiente solucionar el aspecto práctico de la prueba del lucro cesante en el resarcimiento del daño al interés negativo a fin de evitar la colusión con un tercero con quien --podría afirmarse-- se impidió contratar por mantener la negociación frustrada. 29. Conclusiones En este trabajo concluimos: a) Los temas que se comprenden bajo la expresión "responsabilidad precontractual" sólo tienen en común un origen temporal y, en el caso de la nulidad, una ficción temporal.  b) La corrección al negociar es exigible no sólo al que eligió libremente contratar, sino incluso al que se ve en la obligación de hacerlo o en la necesidad de hacerlo con determinada persona. c) Las tratativas precontractuales incluyen actos voluntarios lícitos que no siempre son actos jurídicos. d) El deber secundario de información durante las tratativas precontractuales comprende el de advertir sobre aspectos de hecho y de derecho respecto del contrato a celebrarse. e) El artículo 1156 del Cód. Civil prevé un supuesto de responsabilidad precontractual objetiva. f) La existencia de un caso de responsabilidad objetiva debilita la teoría de la responsabilidad contractual por culpa aquiliana. g) La naturaleza de la responsabilidad precontractual es múltiple. Extracontractual en los supuestos de ruptura de tratativas y de nulidad del contrato. Contractual en los casos de vicisitudes de la oferta y la aceptación, y en el de promesas aceptadas de contratos reales en los que no se efectuó la tradición. h) Corresponde incorporar a los casos de responsabilidad precontractual por ruptura intempestiva de las negociaciones a los supuestos de dolo sufrido por quien rompe las tratativas.

i) Corresponde incorporar a los casos de responsabilidad precontractual a la ruptura de  promesa aceptada de contrato real en la que el contrato no se perfeccionó por falta de tradición, salvo los supuestos en los que la ley excluye toda responsabilidad (arts. 2244 y 2256, Cód. Civil).  j) En derecho argentino la etapa precontractual abarca tres etapas: desde el inicio de las tratativas hasta la oferta; desde la oferta hasta la aceptación; y --en los contratos reales-desde la aceptación hasta el perfeccionamiento del contrato con la tradición. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).