Res. Accion de Amparo

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE SEDE NAZCA, Secretario De Sala:GONZALES RUEDA Daniel Esteban (FAU20159981216) Fecha: 04/07/2017 16:17:16,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial: LIMA / LIMA,FIRMA DIGITAL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA LABORAL PERMANENTE DE LIMA EXPEDIENTE N° 00337-2014-0-1801-SP-LA-01

Señores: CARLOS CASAS ESPINOZA MONTOYA HUERTA RODRIGUEZ

Lima, 23 de junio del 2017.-

VISTOS: Los autos en Audiencia Pública, de fecha 01 de febrero del 2017; e interviniendo como Juez Superior Ponente la señora Cecilia Espinoza Montoya, en los seguidos por LA FEDERACION DE TRABAJADORES MUNICIPALES DEL PERU- FETRAMUNP, contra la PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS, sobre demanda de Acción Popular.

I.- PARTE EXPOSITIVA

Los demandantes interponen la presente Acción Popular contra el Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, que aprueba el Reglamento General de la Ley de Servicio Civil y se declare la nulidad e inaplicabilidad de las siguientes normas:

El inciso n) de la Disposición Complementaria Derogatoria que deroga el Decreto Supremo N° 070-85-PCM, por infringir y contravenir la jerarquía normativa de la Ley N° 24422 en su artículo 194°, que otorgó fuerza de ley al Decreto Supremo

N° 070-85-PCM, asimismo por desnaturalizar la

Cuarta Disposición Transitoria numeral 2) de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto Ley N° 28411, también por contravenir el artículo 28° de la Constitución Política en cuanto reconoce el derecho de Negociación Colectiva y por infringir y contravenir la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la misma Constitución referido a derechos reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y los 1

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Tratados de Derechos Humanos y Convenios de la OIT ratificados por el Perú.

Argumentos de la demanda Señalan los demandantes que se han vulnerado las siguientes normas:

a. El artículo 28° de la Constitución Política del Estado relativo a los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga.

b. La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, relativo a la interpretación de la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. c. Cuarta Disposición Transitoria, numeral 2) de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto Ley N° 28411. d. Decreto Supremo N° 070-85-PCM con fuerza de ley mediante el artículo 194° de la Ley N° 24422. e. Convenio OIT N° 98 relativo a la aplicación de los principios del Derecho de la Sindicación y de Negociación Colectiva, artículos 4°, 5° y 6°. f. Convenio OIT N° 151 relativo a la protección del Derecho de Sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Publica, artículos 1° y 7°.

Argumentos de la contestación de la demanda

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Corrido traslado de la demanda a la demandada, esta última procede a apersonarse al proceso debidamente representado por el Procurador Público Especializado Supranacional en materia Constitucional, negándola en todos sus extremos, solicitando se declare infundado la Acción Popular incoada exponiendo:

a) El literal n) de la Única Disposición Derogatoria, al señalar que el Decreto Supremo N° 070-85-PCM está derogado, solo está precisando lo que habría ocurrido con la entrada en vigencia de la Ley del Servicio Civil, pues ésta ha sustituido todas las normas que regulaban los distintos sistemas laborales del sector público, incluso las de los gobiernos locales, unificando las reglas laborales, esto incluye al artículo 194° de la Ley N° 24422, que también ha sido derogada como consecuencia de la expedición de la Ley del Servicio Civil. En ese sentido, la norma empleada como argumento para señalar que el Decreto Supremo N° 070-85-PCM tenía fuerza de Ley dejó de tener vigencia con la entrada en vigencia de la Ley del Servicio Civil y con ello quedó sin efecto el alegado efecto de fuerza de Ley del citado decreto supremo. b) No se ha afectado el numeral 2) de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto, debido a que cuando entró en vigencia la Ley N° 28411, estaba plenamente vigente el Decreto Supremo N° 070-85-PCM, esto es el 09 de diciembre de 2009, por lo que actualmente el régimen remunerativo en el sector público ha sido unificado por la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil de modo que dicha ley

al ser la norma especial y posterior es la que debe regir la

determinación de las compensaciones económicas, así como las relaciones laborales. c) Agrega también, que no se ha afectado el derecho a la negociación colectiva de los trabajadores de los gobiernos locales, debido a que la

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negociación colectiva de los trabajadores

públicos se encuentra

restringida y condicionada por el presupuesto anual aprobado mediante ley del Congreso, que tienen que respetar el principio de equilibrio presupuestal y la igualdad en la remuneración de todos los trabajadores del Estado; ello a diferencia de lo que ocurre en el sector privado, pues por evidente razones, hay un mayor margen de actuación por las implicancias del resultado de la negociación colectiva, que depende solo de la voluntad de las partes. d) Por tanto, la entidad como los trabajadores, tienen que sujetarse a la Ley del Servicio Civil, la Ley del Presupuesto del sector público y la sostenibilidad económica de cada entidad y la restricción de la negociación colectiva también supone que el Estado brinde a los trabajadores públicos las mismas o equivalente condiciones laborales y remunerativas al igual que sus mejoras sean previstas en la Ley del Presupuesto. e) Con relación a la declaración de inaplicabilidad indica que ese término no puede ser invocado en un proceso de acción popular; y, solo se emplea cuando se hace referencia a una situación concreta en la que ésta puede resultar de aplicación, como consecuencia de haberse configurado o no un supuesto de hecho. f) Refiere también que, si bien la parte demandante ha solicitado que se declare la nulidad de las normas con efectos retroactivos, al respecto el artículo 81° del Código Procesal Constitucional por medio del proceso de acción popular solo puede solicitar que se dejen sin efecto las normas objeto de impugnación, en caso que se pretenda que esa decisión tenga efectos retroactivos la demanda debe establecer las razones por las cuales debe estimarse esa pretensión, en caso contrario, deberá ser declarada improcedente.

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g) La Sala debe tener en consideración que si declara fundada una demanda de acción popular contra una disposición derogatoria, dicha situación no genera efecto jurídico alguno pues un fallo estimatorio en un proceso de control normativo expulsa una norma del ordenamiento jurídico pero no da lugar a que las normas derogadas recobren vigencia, por lo que se debe tener en cuenta el artículo 83° del Código Procesal Constitucional.

NORMA SUJETA A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD El inciso n) de la Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, publicado en diario oficial El Peruano, el 13 de junio del 2014, que deroga el Decreto Supremo N° 070-85-PCM.

Cuestiones previas: i.

La Federación de Trabajadores Municipales del Perú - FETRAMUNP interpuso la presente Acción Popular a efectos que se declare la Nulidad e inaplicabilidad del inciso n) de la Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Supremo N° 040-2014-PCM que deroga el Decreto Supremo N° 070-85-PCM.

ii.

De lo expuesto, la demanda cuestiona el Decreto Supremo N° 040-2014PCM que aprueba el Reglamento de la Ley del Servicio Civil, respecto a la negociación colectiva y el impedimento legal para que mediante la negociación colectiva se traten materias de carácter remunerativo.

iii.

La negociación colectiva cuestionada se encuentra regulada por la Ley de Servicio Civil Ley N° 30057, por lo que el Reglamento de la Ley, es decir el Decreto Supremo N° 040-2014-PCM determina esta materia en cumplimiento de lo señalado en la señalada Ley.

iv.

Es de advertir que mediante expediente N° 25-2013-PI/TC, admitido mediante Auto de fecha 03 de setiembre del 2014, el Tribunal 5

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Constitucional admitió la demanda de inconstitucionalidad presentado por 11,859 ciudadanos, contra los artículos 3.e, 14, 31.2, 40, 42, 43.c, 44.b, 45.2, 49.k, 49.l y 60.l, así como contra la Primera y Novena Disposición Complementaria Final y Segunda, inciso a, y Cuarta Disposiciones Complementarias Transitorias de la Ley N° 30057 Ley del Servicio Civil. v.

También debe referirse que mediante expediente N° 003-2014-PI/TC admitido mediante Auto de fecha 03 de setiembre del 2014, el Tribunal Constitucional admitió la demanda de inconstitucionalidad presentado por el Colegio de Abogados de Tacna, contra los artículos III del Título Preliminar, 26, 28, 29, 31, 33, 44, 49, 81, 85, 89, 90, 92, 93 y Quinta y Undécima Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 30057 Ley del Servicio Civil.

vi.

Debe señalarse que entre los artículos motivo de las acciones de inconstitucionalidad se encuentran los artículos relativos a la negociación colectiva, lo que se encuentra directamente vinculado con el petitorio motivo de la presente demanda de Acción Popular, constituyendo articulados

conexos,

siendo

que

lo

que

resuelva

el

Tribunal

Constitucional incidirá sus efectos jurídicos sobre el contenido del inciso n) de la Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, dispositivo legal cuestionado por los demandantes. vii.

Es así, que con fecha 26 de abril del 2016, mediante Sentencia recaída del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional publicado el 04 de mayo del 2016, se pronunció sobre el caso de la Ley del Servicio Civil

(

Expedientes N° 0025-2013-PI/TC; 0003-2014-PI/TC; 0008-2014-PI/TC; 0017-2014-PI/TC), demandas de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley 30057, del Servicio Civil, interpuesta por el Colegio de Abogados de Tacna y Colegio de Abogados de Junín contra el Congreso de la República.

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II. PARTE CONSIDERATIVA:

1. Nuestro sistema jurídico establece el Control de la Constitucionalidad a través de la jurisdicción constitucional, la cual comprende en dicha función al Tribunal Constitucional (Artículo 201° de la Constitución) y al Poder Judicial; el primero encargado del control concentrado de la constitucionalidad de las normas de rango de ley (Artículo 202, inciso 1 de la Constitución) a través de la Acción de Inconstitucionalidad, y el segundo, del control concentrado de las normas de jerarquía inferior a la ley, a través de la Acción Popular regulada por Ley N° 28237, artículos 84 y siguientes.

2. La Acción Popular tiene por finalidad el control jurisdiccional de la constitucionalidad y la legalidad de las normas de rango inferior a la ley, a través de la declaración y ejecución de inconstitucionalidad o legalidad, en todo o parte de las mismas. De conformidad con el artículo 200° inciso 5) de la Constitución Política del Estado procede acción Popular por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.

3. Por lo que siendo que las normas impugnadas y lo alegado por la parte accionante se encuentra en los presupuestos de lo previsto en el Artículo 200° inciso 5 de la Constitución Política del Estado, corresponde ahora pronunciarse sobre la fundabilidad de la demanda interpuesta.

4. Como bien señala la doctrina “El poder público debe ejercerse al servicio del ser humano: no puede ser empleado lícitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones

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cónsonas con la misma dignidad que les es consustancial”1; más adelante el autor señala que: “En condiciones normales, cada derecho puede ser objeto de ciertas restricciones fundadas sobre distintos conceptos que pueden resumirse en la noción general de orden público.” 2

5. En ese sentido, al conocerse y entenderse a la Constitución como Norma Suprema se impone el deber especial de protección de los derechos fundamentales, tal y como lo expresa el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC: “10. En segundo lugar, está de por medio también la eficacia vertical de los derechos fundamentales; es decir, su eficacia en particular frente a todos los poderes y órganos del Estado, lo que incluye a la administración pública. Y es que en el marco del Estado constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado – eficacia vertical– como de los particulares –eficacia horizontal–; más aún cuando, a partir del doble carácter de los derechos fundamentales, su violación comporta la afectación no sólo de un derecho subjetivo individual –dimensión subjetiva–, sino también el orden objetivo de valores que la Constitución incorpora –dimensión objetiva–.

6. Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional implica, por otra parte, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede administrativa, forjado en el siglo XIX en una etapa propia del Estado liberal. Si antes la eficacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaba en el ámbito de la ley, en el Estado constitucional, la legitimidad de las leyes se evalúa en función de su conformidad con la Constitución y los derechos fundamentales que ella reconoce. Por eso mismo, es pertinente señalar que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley, es decir de realizar el control difuso –dimensión objetiva–, forma parte del contenido 1

NIKKEN, Pedro. En su artículo “El concepto de Derechos Humanos” publicado en: Estudios Básicos de Derechos Humanos 1, IIDH, San José, 1994, pág.1 2 IBIDEM. pág. 13

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constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos –dimensión subjetiva–.

7. Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la administración pública aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitución o un derecho fundamental concreto. En definitiva, esta forma de proceder subvierte el principio de supremacía jurídica y de fuerza normativa de la Constitución y la posición central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional, en el cual «la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1º).”

8. El contenido esencial de los derechos “representa un límite infranqueable en la actividad legislativa, lo cual supone que queda exenta de cualquier limitación por parte del poder público” 3 de tal manera que el legislador “se encuentra llamado no sólo a expedir leyes que no sean incompatibles con los principios y reglas constitucionales, sino también a expedir leyes que desarrollen el contenido deóntico de la Constitución”4 lo que equivale a decir que no afecten el contenido esencial de un derecho fundamental.

9. Cabe hacer mención, que conforme a lo anteriormente señalado, todos los entes estatales tienen la obligación de reconocer los derechos fundamentales sociales, entre ellos el derecho al trabajo, el derecho a no ser despedido o removido de su labor por causa justa, a la proscripción de la reducción inmotivada de la categoría o nivel o remuneración, lo que constituye una obligación de carácter constitucional, respaldado por normas internacionales. En efecto, la Cuarta Disposición Final

y Transitoria de la Constitución

Política establece que “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de 3

PAZO PINEDA, Oscar Andres. “Los derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional.” GACETA JURIDICA SAC. Primera Edición. Lima, 2014,p194-195 4 4 Fundamento 33 del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional contenido en la sentencia Nº 000052007-PI/TC

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derechos humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”, norma que ha sido desarrollada en el Código Procesal Constitucional en su Artículo V del Título Preliminar “Interpretación de los Derechos Constitucionales. El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.”

10. De ahí que el Tribunal Constitucional ha establecido que la interpretación que realice todo órgano jurisdiccional debe considerar la vigencia respectiva de los Derechos Humanos en sus decisiones, por lo que este Colegiado ha creído conveniente considerar diversos estudios relativos

a los Derechos

Humanos tanto en los que se refiere al ámbito universal de protección de los Derechos Humanos, como a los instrumentos internacionales del Sistema Interamericano. 11. Como se ha indicado previamente el Proceso Constitucional de Acción Popular per se define unos intereses comunes (general) y por lo tanto tiene acogida en el Artículo 200 inciso 5º de nuestra Constitución. Siendo ello así, corresponde verificar si con la emisión del: Decreto Supremo N° 040-2014PCM

en su inciso n) de la Disposición Complementaria Derogatoria que

deroga el Decreto Supremo N° 070-85-PCM, infringe y contraviene la jerarquía normativa de la Ley N° 24422 en su artículo 194°, que otorgó fuerza de ley al Decreto Supremo

N° 070-85-PCM, asimismo por desnaturalizar

la Cuarta Disposición Transitoria numeral 2) de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto Ley N° 28411, también por contravenir el artículo 28° de la Constitución Política en cuanto reconoce el derecho de Negociación Colectiva y por infringir y contravenir la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la misma Constitución referido a derechos reconocidos en la 10

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Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados de Derechos Humanos y Convenios de la OIT ratificados por el Perú. 12. En el petitorio de la demanda se tiene como pretensiones: se declare la inaplicabilidad, dejar sin efecto legal y con efecto retroactivo el inciso n) de la Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Supremo N° 040-2014PCM en cuanto deroga el Decreto Supremo N° 070-85-PCM, por infringir y contravenir normativa de la Ley N° 24422 en su artículo 194°, que otorgó fuerza de ley al Decreto Supremo N° 070-85-PCM, asimismo por desnaturalizar la Cuarta Disposición Transitoria numeral 2) de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto Ley N° 28411, también por contravenir el artículo 28° de la Constitución Política en cuanto reconoce el derecho de Negociación Colectiva y por infringir y contravenir la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la misma Constitución referido a derechos reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados de Derechos Humanos y Convenios de la OIT ratificados por el Perú. 13. La Constitución Política recoge el Principio General de Jerarquía Normativa en su artículo 51° en el siguiente sentido: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”. Partiendo del principio de Supremacía Constitucional se ha buscado que la Constitución de un Estado mantenga su vigencia efectiva vinculando a todos los entes del Estado con la consigna de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. 5

14. De tal forma como se expresa el Tribunal Constitucional en el precedente vinculante Expediente N° 3741-2004-AA/TC6 que “tanto los jueces ordinarios como los jueces constitucionales tienen la obligación de verificar si los actos de la

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Voto Singular del Magistrado Vergara Gotelli. Exp. Nº 00014-2009-PI/TC LIMA. Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima 6 Proceso seguido por Ramón Hernando Salazar Yarlenque. Lima

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administración pública, que tienen como sustento una ley, son conformes los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitución consagra. Este deber, como es evidente, implica una labor que no solo se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad (previsto en el artículo 200º, inciso 4, de la Constitución), sino también en todo proceso ordinario y constitucional a través del control difuso (artículo 138°). 15. Este deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la Constitución también alcanza, como es evidente, a la administración pública. Ésta, al igual que los poderes del Estado y los órganos constitucionales, se encuentran sometida, en primer lugar, a la Constitución de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51º de la Constitución. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución. Esta vinculación de la administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como «Principio de legalidad», en el fondo no es otra cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que « [l]as

autoridades

administrativas

deben

actuar con

respeto

a

la

Constitución, la ley y al derecho (...)»

16. Asimismo, el ordenamiento jurídico se rige por el principio de coherencia, de tal forma que existe un todo sistemático (principio de unidad del ordenamiento) entre las norma que la componen. Al respecto, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “El ordenamiento conlleva la existencia de una normativa sistémica, pues el derecho es una totalidad, es decir, un conjunto de normas entre las cuales existe tanto una unidad como una disposición determinada. Por ende, se le puede conceptualizar como el conjunto o unión de normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma 12

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fundamental y relacionada coherentemente entre sí. Esta normatividad se rige bajo el criterio de la unidad, ya que se encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento, tanto en la producción como la aplicación de sus determinaciones coactivas (Exp. N° 00047-2004-AI, 24/04/06. P. FJ.47). 17. También, es preciso indicar que en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 00005-2003-AI/TC fundamento 15 refiere que: “¿Cómo, entonces, comprender el concepto de fuerza de ley en nuestro ordenamiento constitucional? Aunque pueda parecer obvio, desde luego, a partir del sentido que se desprenda de la Constitución peruana. Un análisis de todas las disposiciones constitucionales que aluden a la expresión “fuerza de ley”, evidencia que la Constitución de 1993 sólo se refiere en dos oportunidades a este concepto. Por un lado, en el artículo 94°, que se establece que “El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley...”; y, por otro, en el inciso 18) del artículo 119°, que dispone “Corresponde al Presidente de la República: (...) diecinueve. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso...”. En ambos casos, la expresión no se utiliza como un símil de la noción “rango de ley” [que se predica, por otro lado, en el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución a favor de ambas fuentes y de otras]; sino que enuncia la capacidad que tienen tales fuentes, en primer lugar, para innovar, in suo ordine y dentro de los límites de la Constitución, el ordenamiento jurídico. Y, en segundo lugar, para contemplar una distinta fuerza pasiva, una resistencia específica frente a modificaciones, suspensiones o derogaciones por parte de otras fuentes. Así, por ejemplo, mediante una ley o un decreto legislativo no se podrá modificar una materia, por ejemplo, cuyo desarrollo la Constitución ha reservado al reglamento parlamentario. Y tampoco por supuesto, con otra categoría normativa de rango inferior.

18. De acuerdo a lo anotado, se determina que el Reglamento de la Ley de Servicio Civil aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM no puede derogar al Decreto Supremo N° 070-85-PCM (que estableció el procedimiento de 13

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negociación bilateral que debían observar las municipalidades para la determinación de las remuneraciones por costo de vida y por condiciones de trabajo de sus funcionarios y servidores), que se le confirió fuerza de Ley, a través del artículo 194° de la Ley 24422, norma que pertenece a la segunda categoría normativa, mientras que el reglamento de la Ley del Servicio Civil es de tercera categoría7, por lo que solo puede ser derogada por otras normas que tengan el mismo rango u otra superior. 19. Además, si la propia Constitución garantiza expresamente el principio de jerarquía normativa en su artículo 51°; norma de la cual se determina que los reglamentos como el estatal y el autonómico, coexisten con las leyes, pero que estas últimas prevalecen sobre los reglamentos debido a la estructura de jerarquía; en ese sentido, no resulta factible que el Reglamento de la Ley del Servicio Civil derogue el Decreto Supremo N° 070-85-PCM que tiene fuerza de Ley. 20. Aunado a ello, cabe indicar que respecto al pronunciamiento de la Ley 30057, Ley que regula el Servicio Civil, señala que en razón a la demanda de inconstitucionalidad presentada respecto a varios aspectos de la Ley del Servicio Civil, entre ellos los referidos a las restricciones en materia de negociación colectiva, el Tribunal Constitucional ha expedido la Sentencia recaída en el expediente N° 00018-2013-PI/TC publicado en el Peruano el 29 de mayo de 2014, emitiendo pronunciamiento declarando infundada respecto a las restricciones antes mencionadas contenidas en la Ley del Servicio Civil. Por lo que habiendo el Tribunal Constitucional como máximo intérprete de la constitución validado la constitucionalidad de la Ley de Servicio Civil, no es posible inaplicar dicha norma pues ello iría en contra de la garantía del control de constitucionalidad y la seguridad del sistema jurídico, solo un

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Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 047-2004-AI/T de fecha 24 de abril de 2006

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nuevo criterio del Tribunal Constitucional podría corregir lo establecido por este a fin de no crear una incoherencia jurídica. 21. De lo expuesto, es de advertir que con fecha 26 de abril del 2016 el Tribunal Constitucional

ha

declarado

fundadas

en

parte

las

demandas

de

inconstitucionalidad contenidas en los expedientes N° 00025-2013-PI/TC; 0003-2014-PI/TC; 0008-2014-PI/TC y 0017-2014-PI/TC, interpuestas contra la Ley

N.° 30057, Ley del Servicio Civil, donde se puede verificar que los

artículos 31°.2, 40°, 42° y 44°.b de la Ley 30057, han sido declarados inconstitucionales, así como también los artículos 66°, 68°, 72° y 78° del Reglamento General de la Ley 30057. 22. En ese sentido, ello significa, que lo resuelto por el Tribunal Constitucional, al declarar inconstitucional los artículos arriba mencionados tienen efectos jurídicos sobre el contenido del inciso n) de la Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, debido a que no puede prohibirse de modo absoluto el ejercicio del derecho fundamental a la negociación colectiva en la Administración Pública que implique acuerdos relativos a los incrementos remunerativos. 23. En este mismo sentido, al derogar el Decreto Supremo N° 070-85-PCM que tiene fuerza de ley, resulta evidente está contraviniendo la Ley N° 28411, en su Cuarta Disposición Transitoria numeral 2), Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto (vigente desde diciembre de 2004), ya que dicha ley tiene relación con el decreto supremo antes citado, debido a que para la aprobación y reajuste de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos, refrigerio y movilidad de los trabajadores de los Gobiernos Locales, éstos se atienden con cargo a los ingresos corrientes de cada Municipalidad y su fijación se efectúa de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 07085-PCM; y como se mencionó líneas arriba, existe interferencia y/o contradicción entre una y otra

norma, ya que no resulta factible que el

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Reglamento de la Ley del Servicio Civil derogue el Decreto Supremo N° 07085-PCM que tiene fuerza de Ley. 24. Por otro lado, la Constitución Política del Estado, reconoce a los trabajadores los derechos de asociación, sindicación, negociación colectiva y huelga, impone al Estado los deberes de garantizar la libertad sindical, fomentar la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de conflictos laborales; así como, regular el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Por último, establece la obligación del Estado de cautelar el ejercicio democrático de los derechos sindicales. 25. El Tribunal Constitucional, en cuanto se refiere al desarrollo del contenido constitucional del derecho a la negociación colectiva previsto en el artículo 28º de la Constitución, ha señalado que “el Estado debe promover condiciones necesarias para que las partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciación admisible, debiendo realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación colectiva, pudiendo otorgar determinado "plus de tutela" cuando ésta sea la única vía para hacer posible la negociación colectiva” (Exp. 0261-2003-AA/TC).8

26. La Organización Internacional del Trabajo, al ocuparse del tema, en el artículo cuarto del convenio 1949 (núm. 98) estableció que los Estados deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con el objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.

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EXP. N° 8494-2005-AA/TC

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27. A su vez, la Cuarta Disposición Final de la Constitución Política del Estado establece: “Interpretación de los derechos fundamentales. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”; de cuyo artículo se determina que los derechos que reconoce la Constitución deben concordar con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos que han sido ratificados por el Perú; por lo que, siendo el caso que nos ocupa negociación colectiva que ha sido reconocido por la Constitución en el numeral 2) de su artículo 28°; entonces este debe interpretarse de acuerdo a los Convenios de la OIT ratificados por el Perú. 28. Al respecto el Convenio Colectivo 98 de la OIT en su artículo 4° ha previsto la negociación colectiva voluntaria al señalar: “Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.”; La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados.”. 29. En esta orientación cabe citar el Informe del Estudio General Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (2013) relativo a las relaciones laborales y la negociación colectiva en la administración pública, de a la Conferencia Internacional del Trabajo, 102.a reunión, 2013, señala en el punto 47 “El artículo 7 del Convenio nume. 151 prevé, además que “deberán adoptarse, de ser necesario medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de 17

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negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones”. Esta formulación retoma principalmente el principio establecido en el artículo 4° del Convenio Colectivo 98 de la OIT a los empleados públicos, otorgándoles oficialmente el derecho a participar en la determinación de sus condiciones de empleo, cuya negociación colectiva se menciona como una de las modalidades posibles” así como en el punto 48, “El Convenio se aplica a “todas las personas empeladas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otro convenios internacionales del trabajo (artículo 1). Las únicas categorías de empleados públicos que pueden ser excluidas del ámbito de aplicación del Convenio por la legislación nacional (además de las fuerzas armadas y la policía, como establecían los convenios anteriores) son: “los empleados de alto nivel que, por sus funciones se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos” o “los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial”. 30. De la misma manera en la Segunda parte del citado Informe, en el punto 225: “La comisión subraya que las diferentes formas de dialogo social y muy particularmente la negociación colectiva entre las organizaciones sindicales y la administración pública., son capitales para crear las condiciones necesarias que permitan hacer frente a los desafíos antes mencionados. A este respecto, la administración debe contar con efectivos suficientes y calificados que tengan posibilidades de formación y ascenso sin una carga de trabajo desproporcionada (esto es particularmente pertinentes habida cuenta de las crisis económicas y de los procesos de ajuste estructural) y condiciones de empleo justas y competitivas con respecto a las condiciones de empleo del sector privado, incluso en materia de remuneración. La negociación colectiva ofrece ventajas no solo a los funcionarios por ser una herramienta de motivación de reconocimiento social y de respeto de la dignidad de la persona sino también a la administración, porque le permite apoyarse en los compromisos asumidos por las organizaciones sindicales

para poner en

práctica los principios esenciales mencionadas que rigen la gestión pública en los 18

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Estado democráticos; también es una herramienta eficaz para poner en práctica una gestión satisfactoria de los recursos humanos, lo cual favorece la calidad de los servicios prestados a los ciudadanos”; en el punto 226, refiere que: “En términos generales, el derecho de sindicación y negociaciones colectivas está estrechamente relacionado con los demás derechos fundamentales en el trabajo. Complementa la libertad sindical y es un instrumento constructivo que favorece la protección de los trabajadores y las trabajadoras, que se encuentran a menudo en posición de vulnerabilidad y permite promover el conjunto de los derechos fundamentales. Es un instrumento clave para garantizar la no discriminación y la igualdad, incluida la igualdad de remuneración entre hombre y mujeres por un trabajo de igual valor, dado que integra en el mundo del trabajo la garantía de los derechos fundamentales en el trabajo para todos, sobre todo a efectos de promover la justica social. El reconocimiento

internacional

del

derecho

de negociación

colectiva

en la

administración pública es una reivindicación de larga data del movimiento sindical, el cual ha venido criticando con razones sólidas la desigualdad de trato contra los funcionarios públicos en este campo y en el punto 227, señala “La comisión desea señalar que la negociación colectiva es una de las instituciones más importantes y útiles desde finales de siglo XIX. Es una poderosa herramienta de dialogo entre las organizaciones de trabajadores y de empleadores que, gracias a la contribución que ha aportado al establecimiento de condiciones de trabajo justas y equitativas ya a otras ventajas, fomenta la paz social. Permite prevenir los conflictos laborales y determinar procedimiento para solucionar ciertos problemas específicos que pueden darse en algunos contextos como los procesos de ajuste provocados por crisis económicas, situaciones de fuerza mayor programas de movilidad de los trabajadores. Por consiguiente, la negociación colectiva constituye un instrumento eficaz de adaptación a los cambios económicos y tecnológicos y a las necesidades cambiantes de la gestión administrativa, que obedecen a menudo además de la sociedad”. 31. En función a lo anterior podemos concluir que el Decreto Supremo N° 0402014-PCM, en cuanto deroga al Decreto Supremo N° 070-85-PCM que tiene fuerza de ley, no expresa una razón o causa que justifique tal decisión por lo que se vulnera la Constitución Política del Estado en el numeral el artículo 19

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28° de la Constitución Política del Estado y Cuarta Disposición Transitoria, numeral 2) de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto Ley N° 28411. 32. En relación al cuestionamiento del Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, por vulnerar artículo 28° de la Constitución Política del Estado y Cuarta Disposición Transitoria, numeral 2) de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto Ley N° 28411, debemos indicar citando a Giribaldi Pajuelo que el Proceso

de Acción Popular “constituye un mecanismo de control

concentrado de las normas reglamentarias, que es ventilado exclusivamente al interior del Poder Judicial, y que presenta como objetivos el de velar por la defensa del artículo 51º de la Carta Magna (el cual prescribe que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de menor jerarquía, y así sucesivamente”), y el artículo 118º inciso 8) del mismo texto normativo (que considera dentro de las atribuciones del Presidente de la República la de “Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”). Así, la Acción Popular es el remedio para defender la constitucionalidad y legalidad frente a las normas administrativas que la contradicen; es decir, es un medio de control constitucional y legal de tipo jurisdiccional sobre normas inferiores como son las de nivel administrativo. La controversia en una Acción Popular constituye una discusión de puro derecho, en el que debe determinarse si la norma de inferior jerarquía contraviene la Constitución o la ley. Los efectos de la sentencia no son particulares, sino generales, es decir, su ámbito de vigencia es para un colectivo y no una determinada persona.9”. 33. Debemos considerar que el ordenamiento jurídico, requiere que las normas de rango inferior no se contrapongan a las normas constitucionales y legales, para evitar la afectación a la coherencia del ordenamiento. Como se ha indicado líneas arriba el Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, en cuanto

GIRIBALDI PAJUELO GIANCARLO http://blog.pucp.edu.pe/item/62501/el-proceso-deaccion-popular-y-su-incidencia-en-materia-tributaria 9

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deroga al Decreto Supremo N° 070-85-PCM que tiene fuerza de ley, infringe disposiciones contenidas en las instrumentos de negociación colectiva en la administración pública, citados lo que implica asimismo la violación de la Constitución siendo corroborado por el Tribunal Constitucional al declarar fundadas en parte las demandas de inconstitucionalidad contenidas en los expedientes N° 00025-2013-PI/TC; 0003-2014-PI/TC; 0008-2014-PI/TC y 00172014-PI/TC, interpuestas contra la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, por lo que este Colegiado está efectuando el control de convencionalidad respectivo. Además la norma impugnada contraviene normas de rango legal antes descritas afectando el artículo 51° de la Constitución Política del Estado. Siendo ello así, resulta fundada igualmente la Acción Popular interpuesta.

34. Por lo tanto, la presente acción popular resulta fundada deviniendo en inaplicable el Decreto Supremo N° 040-2014-PCM que deroga al Decreto Supremo N° 070-85-PCM que tiene fuerza de ley, en cuanto a la negociación colectiva en la Administración Pública que implique acuerdos relativos a los incrementos remunerativos. 35. En efecto, en dicho aspecto el Poder Ejecutivo ha excedido la potestad reglamentaria conferida por el inciso 8 del Artículo 118º de la Constitución Política del Estado por lo que se ha configurado el presupuesto contenido en el artículo 75° y 76° del Código Procesal Constitucional Ley Nº 28237.

Por estas consideraciones la Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima, administrando justicia a nombre de la nación; FALLA declarando FUNDADA la Acción Popular interpuesta en los seguidos por LA FEDERACION DE TRABAJADORES MUNICIPALES DEL PERU- FETRAMUNP contra la PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS; en consecuencia se declara INAPLICABLE Decreto Supremo N° 040-2014-PCM que deroga al Decreto

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Supremo N° 070-85-PCM. Consentida

o ejecutoriada que sea la presente

resolución publíquese en el Diario Oficial “El Peruano”.- Hágase saber.-

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