Reposición y despido incausado en la NLPT. A propósito del I Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral 2012

REPOSICIÓN Y DESPIDO INCAUSADO EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

Reposición y despido incausado en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Tratamiento de su declaratoria de nulidad, no circunscrita a la figura del despido nulo1: A propósito del I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2012. L. Alberto HUAMÁN ÓRDOÑEZ2. SUMARIO: I. Anotaciones iniciales a manera de introducción. II. La nueva ley adjetiva del trabajo ha regulado, expresa y taxativamente en su texto, la competencia del juzgado laboral para ventilar cuestiones de despido a ser declarado nulo por incausado. III. El ámbito de la justicia en lo laboral refuerza la regulación legal de admisión de demandas de despido incausado en sede ordinaria laboral. IV. El precedente vinculante contenido en la STC N° 0206-2005-PA/TC que establece la procedencia del amparo en despidos incausados, como el presente, fue emitido cuando la Ley N° 26636, derogada en distintos distritos judiciales del país, no recogía pretensiones de reposición en el empleo sino la llamada “impugnación de despido”, indebidamente reconducida de manera solitaria al despido nulo; dicha norma procesal no era reconocida como una vía procesal satisfactoria de la pretensión aquí debatida, en cambio, la NLPT sí es una vía igualmente satisfactoria tratándose de pedidos jurisdiccionales de reposición. V. La nulidad, al ser la cesación de efectos de una actuación contraria a derecho, es el efecto jurídico que no se encuentra reservado, en el ámbito de lo laboral, al despido nulo recogido en el artículo 29 de la LPCL sino que se irradia a los despidos arbitrarios distintos del nulo como los incausados, fraudulentos (con actividad probatoria o no) y hasta lesivo de derechos constitucionales.

I.

Anotaciones iniciales a manera de introducción:

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Con algunas variaciones de estilo, el presente trabajo recoge las sugerencias entregadas al Centro de Investigaciones del Poder Judicial para la realización del I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2012 (Tema 1: Procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y fraudulento en la vía ordinaria laboral y en la Nueva Ley Procesal del Trabajo).

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Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” de Lambayeque, Perú. Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas (IPAE). Miembro del Círculo de Formación Jurídico Administrativo (CFJA), asociación civil fundada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica “Santo Toribio de Mogrovejo” (USAT). Correo electrónico: [email protected]/ [email protected]

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El tema del despido ha sido, desde siempre, un tema controversial dado que si bien el orden jurídico y, en particular, el laboral lo aceptan como parte de los medios empresariales para descartar al personal que la corporación juzga innecesario a través de un llamado despido justificado, no resulta posible, cuando menos jurídicamente, usar medios contrarios a Derecho para resquebrajar, de modo unilateral, la relación jurídica con relevancia de subordinación sostenida entre las partes. El despido, debemos señalarlo, es un mal necesario desde un plano laboral como empresarial; sin embargo, por más que se alegue esto, dicha premisa no puede llevar a la conclusión de “despedir por despedir” pues en el centro de trabajo el prestador subordinado del servicio brindado al empleador o trabajador no deja de lado la condición jurídica de ciudadano llevando ésta a cuestas. Por ello, un empleador por más motivos razonables que tenga para despedir no puede hacerlo con prescindencia de los elementos formales y sustantivos que brinda el derecho al debido proceso en sede corporativa como, con buen tino, ha dejado establecido en la STC N° 00606-2010-PA/TC, del 28 de octubre del 2010: “4. A la vista de lo expuesto, y sin necesidad de requerir de una estación probatoria para resolver la controversia, se impone efectuar las siguientes precisiones de orden jurisprudencial: a.

El despido será legítimo sólo cuando la decisión del empleador se fundamente en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada en el procedimiento de despido, en el cual se deben respetar las garantías mínimas que brinda el derecho fundamental al debido proceso.

b.

Según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, los despidos efectuados sin respetar las garantías mínimas del artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tienen graves consecuencias socioeconómicas para las personas despedidas y sus familiares y dependientes, tales como la pérdida de ingresos y la disminución del patrón de vida.

c.

El resultado de una sanción en el procedimiento de despido no sólo debe ser consecuencia de que se respeten las garantías formales propias de un procedimiento disciplinario, sino, además, de que sea acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

d.

Los principios de razonabilidad y proporcionalidad al momento de imponer la sanción de despido se aplicarán teniendo presente la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador, entre otros aspectos”3.

En este sentido, a nivel procesal, la judicatura ordinaria en lo laboral siempre ha limitado la reposición como medio jurídico de contrarrestar el hecho jurídico del despido a supuestos del despido nulo4 sin precaver, en dicho razonamiento, que la fórmula legal 3 4

STC N° 0606-2010-PA/TC, fdm. 4 (Alejandro Moreno Vega vs. Kraft Foods Perú S.A.). Artículo 29 LPCL.- Nulidad de despido: “Es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;

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de readmisión en el empleo no resulta privativa de aquél pues el Tribunal Constitucional ha construido, con buen tino, una plataforma protectiva antes situaciones de despido arbitrario en sus modalidades de despidos calificados como fraudulento, incausado, lesivo de derechos constitucionales diversos del nulo. No le ha faltado razón al laboralista SANGUINETI RAYMOND para sostener: “(…) el concepto de despido arbitrario abarca dos hipótesis claramente distinguibles: a) el despido sin expresión de causa, sea éste verbal, escrito o producido a través de hechos concluyentes; y b) el despido con indicación de causa que no se consigue acreditar judicialmente. (…) se multiplicaron desde mediados de los años noventa los supuestos de empleo desviado de la facultad resolutoria empresarial mediante el recurso a procedimientos diversos, todos caracterizados por su manifiesta arbitrariedad: despidos de hecho, despidos formulados por escrito pero sin expresión de causa o con expresión de causas notoriamente inválidas o falsas e, incluso, despidos encubiertos mediante la apariencia de una «renuncia voluntaria» del trabajador, forzada en realidad a través de la amenaza del uso de dicha potestad. (…) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno a los «efectos restitutorios (readmisión en el empleo)» de determinados «despidos arbitrarios o con infracción de derechos fundamentales», constituye, precisamente, una reacción frente a estas prácticas. Esta es una línea jurisprudencial que, si bien cuenta con antecedentes aislados en los años noventa, inicia su andadura en firme recién en 2002, a través de la Sentencia de 11 de julio de ese año, consolidándose mediante la Sentencia de 13 de marzo de 2003, cuya doctrina es mantenida desde entonces (…). La consecuencia principal de esta jurisprudencia ha sido, precisamente, desautorizar varias de las prácticas desviadas a las que dio lugar la aplicación del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sustituyendo respecto de las mismas el pago de una indemnización, previsto como reparación ordinaria por dicho precepto, por la reposición del trabajador en el puesto de trabajo que venía ocupando. Para ello el Tribunal Constitucional ha recurrido a una compleja argumentación, muy contestada a nivel doctrinal. (…)”5. Lamentablemente, la normativa laboral adjetiva anterior, enteramente legalista, pese a lo establecido por la jurisprudencia de la Curia en la sentencia del 13 de marzo del b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25; d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previo al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”. 5

SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo: Derecho Constitucional del Trabajo. Relaciones de Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 96-99. Los textos en negritas son nuestros.

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20036 no ha efectuado el abandono de esta lógica manteniéndose tercamente la diferenciación bajo un esquema de despido nulo7 = justicia ordinaria y despidos incausado, fraudulento y lesivo de derechos constitucionales diferentes del nulo = amparo; sin embargo, en la actualidad, esto ha cambiado enormemente al contarse con una normativa laboral adjetiva fresca, diametralmente diferente de la anterior, totalmente respetuosa de lo ordenado por el Tribunal Constitucional, desde la cual es permitido un mayor radio de tutela jurisdiccional del trabajador despedido ante actos arbitrarios de poner término a la relación subordinada sin respetar las reglas formales y sustantivas establecidas para ello. Sobre lo ya señalado, procedemos a ofrecer algunas ideas con ligeras modificaciones de forma que, con motivo del I Pleno Jurisdiccional Laboral 2012, fueron presentadas por nosotros al Coordinador del mismo, el Juez Supremo Titular Roberto Luis Acevedo Mena; ideas que damos por compartir a través de las presentes líneas para sustentar la factibilidad de la reposición en el despido incausado ventilado ante los jueces laborales de la norma nueva del trabajo tocando lo relativo a las figuras de la nulidad del acto de despido y la vía igualmente satisfactoria tratándose de despido.

II.

La nueva ley adjetiva del trabajo ha regulado, expresa y taxativamente en su texto, la competencia del juzgado laboral para ventilar cuestiones de despido a ser declarado nulo por incausado:

De cara a este punto, comencemos por señalar que la competencia es la atribución dada a los órganos jurisdiccionales para tratar determinados asuntos controvertibles, sean de hecho como de derecho, a efectos de la solución de los mismos. Como tal, la competencia revela la funcionalidad de la jurisdicción, esto es, del poder deber de impartir justicia con carácter definitivo. Al efecto, el Código Procesal Civil (CPC) determina como correspondiente a los órganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo aquello que no esté atribuido por la ley a otros órganos jurisdiccionales; entonces, esta regulación asegura que los asuntos controversiales deben estar regulados ex lege, esto es, deben estar recogidos en expreso mandato legal, bajo sanción de nulidad: Resulta puntual señalar que la competencia, en cuanto medida de la jurisdicción, se ampara en el artículo 6 del cuerpo procesal civil general el cual al regular lo referente al principio de legalidad e irrenunciabilidad de la competencia, establece que esta sólo puede ser establecida por la ley, lo cual implica que la competencia civil no puede renunciarse ni modificarse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en los convenios internacionales respectivos. Como es visto, la regulación expresa en la ley de la competencia o, dicho de otra manera, de los asuntos controversiales susceptibles de ventilarse en sede del Poder Judicial asegura que, de un lado, algún asunto no atribuido por ley sea tratado en sede incompetente, ello, a efectos de evitarse la arbitrariedad y, de otro extremo, asegura un marco de predictibilidad en las actuaciones judiciales buscando 6 7

STC N° 0976-2001-AA/TC (Llanos Huasco vs. Telefónica del Perú S.A.). Pese a que el despido nulo es una de las modalidades del despido arbitrario, ha recibido un trato preferencial por parte del legislador al regularse, cuando menos en el texto de la ley, la reposición en esos casos.

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la plena vigencia del principio del juez natural. La ley se constituye, por tanto, en un tamiz que regula la competencia. Trasladado dicho escenario a lo adjetivo laboral podemos sostener que, en el escenario jurídico actual, la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) en calidad de norma adjetiva reguladora de los procesos en lo laboral ha recogido, dentro del marco competencial de los juzgados especializados, la reposición como medida de protección del trabajador despedido. Abona en este argumento, el hecho de que el artículo 7 del CPC, referido a la indelegabilidad de la competencia, establece que ningún juez civil puede delegar en otro la competencia que la ley le atribuye. Por tanto, si resulta posible que se proscriba el que un juzgador en lo civil pueda delegar competencia en otro, con mayor razón, dicha regla merece su traslado al ámbito procesal laboral, de lo señalado, el juez en lo laboral de la NLPT es el competente para tratar temas relativos al despido de un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada sin hacer distingos en el tipo de despido: nulo, incausado, fraudulento (con estación probatoria o no), lesivo de derechos constitucionales. Para terminar este apartado, queda señalar que el artículo 8 del CPC, en cuanto se refiere a la figura de la determinación de la competencia, deja por señalado que ésta -vale decir, la competencia- se determina por la situación de hecho existente al momento de la interposición de la demanda o solicitud y no podrá ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario; esto se traduce en que, si al momento de la interposición de la demanda de reposición por ocurrencia de un despido que se califica como incausado, la ley adjetiva preveía dentro de su catálogo de pretensiones la referida a la reposición, sin hacer distingos en cuanto a su causa generadora pues “no se puede distinguir donde la ley no distingue”. Entonces la competencia en materia de reposición en el empleo para trabajadores sujetos al régimen laboral privado se encuentra expresa y taxativamente reglada en la ley procesal laboral, esto es la NLPT, y no en el Código Procesal Constitucional que regula el amparo, proceso este último al que la judicatura no puede redirigir al demandante a riesgo de afectar el principio de iniciativa de parte produciendo agravio moral al actor pudiendo quedar gravemente afectado el principio inquisitivo en la actuación jurisdiccional y, con esto, el derecho al trabajo cuyo obvio contenido remunerativo y por ello alimentario puede generar afectación económica al ser el trabajo del cual se ha despedido al ciudadano, la única fuente de ingresos de contenido subordinado. En el sentido que el pedido en sede judicial de la reposición del trabajador arbitrariamente despedido es un acto libre del demandante, en el sentido de elegir la vía procesal existente y no es una decisión competencial del juez, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC N° 0206-2005-PA/TC, del 28 de noviembre del 2005, en los términos siguientes:

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“5. (…) si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados”8. De la jurisprudencia citada podemos verificar que el Tribunal Constitucional, de manera tangencial, señala la procedencia del amparo en lo laboral en aquellos casos en los que no sea posible en sede judicial ordinaria un pedido de reposición en el trabajo, situación que no se presenta actualmente con la NLPT ya que esta norma adjetiva regula de manera expresa dicha pretensión en su texto; por tanto, al encontrarse regulada de manera puntual la competencia del juez de lo laboral en situaciones de reposición sin importar estas de donde vienen, corresponde tratar la demanda de reposición en vía de proceso laboral abreviado siempre que a ella no se acompañe otra pretensión, tal como lo señala la propia NLPT. El amparo es una vía procesal a la cual pueda acudir el ciudadano siempre y cuando no exista una vía procesal en igualdad de lo satisfactorio, de satisfactoriedad; más aún, teniendo en cuenta la cuota de residualidad que presenta este proceso de corte constitucional frente a los procesos ordinarios, incluyendo en estos últimos, al proceso de reposición que no encontramos en la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo (LPT) pero que se hallan ahora en la nueva norma adjetiva laboral, la cual lo regula como parte de su elenco pretensional.

III.

El ámbito de la justicia en lo laboral refuerza la regulación legal de admisión de demandas de despido incausado en sede ordinaria laboral:

Aunado a lo anterior queda señalar que el artículo II del Título Preliminar de la NLPT, referido al ámbito de la justicia laboral, establece como correspondiente a la justicia laboral resolver los conflictos jurídicos que se originan con ocasión de las prestaciones de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral; lo cual se ve reforzado por el mandato del artículo 2,2 de esta norma adjetiva que, en aquello referido a la competencia por materia de los Juzgados Especializados de Trabajo, precisa que estos conocen de la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal única en vía de proceso abreviado laboral. En este extremo, la ley no distingue el tipo de despido que ha generado la demanda de reposición planteada en sede laboral abreviada: Puede apreciarse que importa, muy poco, si el pedido judicial de reposición se genera de la ocurrencia y consiguiente invocación de un despido nulo, incausado, fraudulento (con prueba o sin ella) o uno lesivo de derechos constitucionales. En este punto, en el precedente vinculante contenido en la STC N° 0206-2005-PA/TC del 28 de noviembre del 2005, el Constitucional ha señalado de manera puntual que si existe una justicia ordinaria, como la laboral en el caso concreto, que puede proteger un derecho 8

STC Nº 0206-2005-PA/TC, fdm. 5 (Baylón Flores vs. EMAPA Huacho y otro). Los textos en cursivas nos corresponden.

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constitucional resulta puntual acudir a ella antes que al amparo como proceso constitucional atendiendo a la residualidad de los procesos de la libertad: “5. (…) en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138.º de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138º”9. Es prudencial señalar pues que la norma procesal cautela el status quo producido por el acto unilateral de resolución contractual laboral (despido), esto es, la reposición disponiendo la continuación de las labores abrupta y abusivamente interrumpidas de manera contraria a Derecho; de lo señalado, el juzgador en lo laboral deberá asumir, por mandato de la NLPT, la competencia de este proceso sin importar si la pretensión única de reposición sostiene como fundamento la ocurrencia de un despido nulo, fraudulento o incausado pues se tutela el efecto compensatorio de la ruptura laboral (readmisión en el empleo) y no la fuente que la causa (tipo de despido), sea esta de gravedad constitucional o no ya que no cabe distinguir donde la NLPT no distingue, tal como lo habíamos adelantado en párrafos anteriores. Justamente a propósito de estas líneas, en puntual decisión casatoria, la Corte Suprema de Justicia de la República (CSJR) en la Casación Laboral N° 4961-2011-Tacna, emitida a propósito de la negativa jurisdiccional a tramitar un despido arbitrario en sede de la nueva ley, deja establecido: “QUINTO: Al respecto, el inciso 2 del artículo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497, establece que: «Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: 2. En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal única». SEXTO: Ello significa, que dicha normatividad procesal inspirada en el principio de favorum procesum, faculta al juez a interpretar de manera extensiva, el supuesto de hecho contenido en la norma que establece la competencia por razón de la materia para el juez laboral, por lo que no existe razón para excluir ningún supuesto de reposición previsto en las normas materiales laborales”10. 9

STC Nº 0206-2005-PA/TC, fdm. 5 (Baylón Flores vs. EMAPA Huacho y otro). Los textos en negritas nos pertenecen.

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Casación Laboral N° 4961-2011-Tacna, del 16 de mayo del 2012 (Rubén La Rosa Chagaray), expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, vocal ponente: Vásquez Cortez.

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La fórmula de la reposición, establecida en la nueva norma procesal, recoge el efecto inmanente a la declaratoria de arbitrariedad del despido; por dicha calidad, entonces, no permite distinguir si el acto de ruptura en lo laboral deriva de algún tipo particular de despido, sea este calificable como nulo o de algún otro tipo pues, finalmente, sea uno o sea otro, todas las modalidades o formas de despido se reconducen a la línea general del despido calificado como arbitrario.

IV.

El precedente vinculante contenido en la STC N° 0206-2005-PA/TC, del 28 de noviembre del 2005, que establece la procedencia del amparo en despidos incausados, como el presente, fue emitido cuando la Ley N° 26636, derogada en distintos distritos judiciales del país, no recogía pretensiones de reposición en el empleo sino la llamada “impugnación de despido”, indebidamente reconducida de manera solitaria al despido nulo; dicha norma procesal no era reconocida como una vía procesal satisfactoria de la pretensión aquí debatida, en cambio, la NLPT sí es una vía igualmente satisfactoria tratándose de pedidos jurisdiccionales de reposición:

Respecto de este extremo toca señalar que, con mayor razón, la competencia en lo laboral para tratar en sede judicial aquellos procesos de reposición al trabajo no necesariamente derivados de un despido nulo deben ser ventilados ante la NLPT por tener la calidad de vía igualmente satisfactoria al amparo constitucional. Hay que tener en cuenta, para el acogimiento de este argumento, que al momento de emitirse la STC N° 0206-2005-PA/TC, la antigua ley procesal del trabajo, la LPT, no preveía la pretensión de reposición como sí lo hace ahora la NLPT. La razón de tal omisión estribaba en que dicha normativa debía ser concordante con la regulación contenida en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) que en su artículo 34 deja establecido que entre otras cosas, si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago exclusivo y excluyente de la indemnización establecida en el artículo 38 (indemnización por despido arbitrario), como única reparación por el daño sufrido lo que remitía al artículo 4,2 a) de la Ley N° 26636 que, en cuanto atañe a la competencia por razón de la materia, precisa que esta se regula por la naturaleza de la pretensión sosteniendo que los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre impugnación del despido; regulación a la cual el Tribunal Constitucional en clave pro homine ha interpretado en la STC N° 0976-2001-PA/TC, del 13 de marzo del 2003, señalando:

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“(…) Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que el régimen de protección adecuada enunciado en el artículo 27 de la Constitución y que se confió diseñarlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N°. 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues éste (el ordenamiento) no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia y completud. Además, como antes se ha dicho, en el caso de la acción de amparo, la protección que se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del despido, que dependerá de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carácter lesivo de los derechos constitucionales presente en dicho despido. Por ello, el Tribunal Constitucional no puede compartir la tesis de la demandada, según la cual en el amparo no cabe ordenarse la restitución del trabajador despedido arbitrariamente, sino únicamente ordenarse el pago de una indemnización. Tal postura, en torno a las implicancias del artículo 27 de la Constitución, desde luego, soslaya el régimen procesal que también cabe comprender dentro de dicha cláusula constitucional y que constituye un derecho del trabajador despedido arbitrariamente”11. En la actualidad, la norma procesal del trabajo teniendo por base los pronunciamientos del Constitucional ya regula la tutela de reposición sin importar, para nada, en dicha formación el tipo de despido que le ha dado origen dejando como último camino, pese a una apariencia de conflicto entre las normas adjetivo-procesal ordinaria y la constitucional procesal, el amparo como lo señala la jurisprudencia de las Cortes Superiores: “§

Las competencias constitucionales a propósito de la nueva Ley Procesal de Trabajo

1. La figura de la reposición contenida en la nueva Ley Procesal de Trabajo presenta, a juicio de esta Sala de Derechos Fundamentales, una aparente contradicción con la competencia de los jueces constitucionales, delimitada desde el precedente vinculante 206-2005-PA/TC, para el conocimiento de procesos incausados, fraudulentos y nulos. 2. Asumimos que se trata de una contradicción aparente en la medida que es importante diferenciar los efectos y alcances de los procesos en estas vías especiales, resultando la vía constitucional una opción sumaria, residual y extraordinaria, a la cual debe recurrirse como opción de última ratio. 11

STC Nº 0976-2001-AA/TC, fdm. 5 (Baylón Flores vs. EMAPA Huacho y otro). Los textos en cursivas nos corresponden.

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3. Precisamente la residualidad constituye una habilitación procedimental de relevancia en tanto debemos distinguir 2 precisiones respecto al contexto probatorio, a efectos de determinar si la pretensión habrá de transitar por una u otra vía: si la estimación respecto de la pretensión ha de tener contenido probatorio extensivo, habrá de resultar propia la vía del proceso abreviado laboral, en tanto constituye potestad de la partes aportar los medios de prueba respectivos, invocar la fuerza probatoria de los instrumentos aportados y en propiedad someterlos a un contradictorio propio de los procesos que exigen contraposición de argumentos en estación probatoria. 4. Distinto resulta el supuesto del amparo, proceso que solo reviste la previsión de un contenido probatorio inmediato, excluyendo la etapa de actuación de pruebas en tanto se trata de evaluar, a partir de las pruebas aportadas, la legitimidad o ilegitimidad de los actos denunciados como vulneratorios de un derecho fundamental. 5. En consecuencia, resulta de importancia el examen de la pretensión en tanto habrá que determinarse si la demanda considera la actuación de prueba respecto a la postulación de los fundamentos de la acción incoada, exigencia a la que habrá que sumar un examen de razonabilidad por parte del juez constitucional en tanto resulta el mismo director del proceso”12. En tal sentido, los supuestos de nulidad aplicables a un acto de ruptura unilateral de despedida laboral no se limitan única y exclusivamente a un despido nulo en los términos del artículo 29 de la LPCL a riesgo de ocasionar agravio moral al impedir al despedido, de manera irrazonable, el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción sin mayores limitaciones que las reguladas en la ley, en este caso, en la norma procesal laboral y el agravio económico al verse privado de obtener una remuneración derivada de volver a su centro de trabajo. La NLPT se constituye, bajo dicho andamiaje, en un instrumento procesal en igual de satisfactoriedad que el amparo en cuanto respecta al marco protectivo del derecho al trabajo afectado en su contenido esencial, esto es en la proclama de no ser objeto de despedida salvo causa justa tasada en la ley. Con anterioridad, hacía falta en el ordenamiento jurídico laboral la regulación de la pretensión de reposición puesto que solamente con la LPT, esto es la Ley N° 26636, existía la de “impugnación de despido” fácilmente redirigida, al restrictivo criterio de los jueces, al despido nulo. Este escenario ha cambiado a uno de mayor amplitud con la NLPT pues la novísima normativa vigente en algunos distritos judiciales -incluidos el de Lambayeque12

Resolución N° Cinco del Expediente N° 1874-2011, fdm. 1 al 5 (Omar Antonio Guerrero García vs. Electronorte S.A.), del 04 de septiembre del 2011, de la Sala Constitucional de Lambayeque, magistrado ponente: Figueroa Gutarra; proveniente del 3° Juzgado Civil de Chiclayo, sobre proceso de amparo.

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permite el planteo de la pretensión de reposición del trabajador cuyo despido ha sido arbitrario. Así pues, la norma procesal nueva señala, de modo claro, un camino compatible con la elección de tutela jurídica recogida en la Constitución, tutela que deja la opción al trabajador-despedido de elegir entre el retorno a su centro de trabajo, ello, a través de la reposición o, de considerar lo contrario el propio trabajador, decantarse simplemente por la conformidad del acto de despido arbitrario a través de su tarifación, es decir, acogiéndose a la pretensión de indemnización por despido arbitrario.

V.

La nulidad, al ser la cesación de efectos de una actuación contraria a derecho, es el efecto jurídico que no se encuentra reservado, en el ámbito de lo laboral, al despido nulo recogido en el artículo 29 de la LPCL sino que se irradia a los despidos arbitrarios distintos del nulo como los incausados, fraudulentos (con actividad probatoria o no) y hasta lesivo de derechos constitucionales:

Una de las cuestiones centrales para el rechazo de las demandas de reposición por los jueces de la NLPT, arguyendo la posibilidad de acudir al amparo, es el relativo al que los supuestos de reposición derivados de despidos que no sean nulos en los términos del artículo 29 de la LPCL y fraudulento con estación probatoria debe ser ventilado en sede del amparo laboral; sin embargo, esto olvida en toda su dimensión que la nulidad de un acto de despido, como efecto jurídico, no resulta solamente alegado en los términos concretos de la figura del despido nulo. Al ser la nulidad la sanción jurídica a actos del empresario o patrón que no cumplen con los requisitos legales para validar el despido condenándolo, como forma de restablecer el status quo, a la cesación de los efectos calificados como nocivos, esta sanción no se presenta solamente a situaciones reguladas en el artículo 29 de la LPCL. La nulidad, esto es la cesación de efectos jurídicos, como efecto de una demanda de despido calificado de incausado ha sido sostenida en diversos pronunciamientos jurisprudenciales del Tribunal Constitucional, a saber: -

A razón de un acto de ruptura unilateral de la relación de trabajo sostenida entre una universidad pública y una ciudadana que venía laborando en calidad de bibliotecaria en base a unos fraudulentos contratos por servicios no personales cuando, antes bien, la labor desplegada era en entero subordinada, en la sentencia del 7 de noviembre del 2007 el Tribunal arguyó: “el despido se encuentra afectado de nulidad y, por tanto, carece de efecto legal ya que es un acto arbitrario. Resulta evidente, entonces, que tras producirse una modalidad de despido arbitrario 11

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como la antes descrita, procede la reposición en el puesto de trabajo, como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos”13. -

Sosteniendo que el principio de causalidad en lo laboral importa que el vínculo de subordinación dura en tanto se mantiene latente la fuente originaria del mismo y que el fraude o la simulación son institutos proscritos en la intención empresarial de ocultar una relación de trabajo plena, también la jurisprudencia, a propósito de la nulidad inmanente al acto de despido, ha manifestado en el fallo del 19 de diciembre del 2003: “Habiéndose acreditado que la causa invocada por la demandada como justificación del despido, no existió, el acto jurídico respectivo pierde su único sustento, y el despido resulta, como consecuencia de ello, a mi criterio, nulo, por falta, precisamente, de la causa en que en el mismo busca apoyo, y no, por tratarse, según se dice en el fundamento 7 de la presente Sentencia, de una « decisión unilateral»”14.

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Igualmente, en la ya citada sentencia del 7 de noviembre del 2007, queda ratificado que el despido, al ser afecto de nulidad, no surte efecto legal válido alguno: “En consecuencia habiéndose producido la extinción de la relación laboral de la demandante unilateralmente, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo; por lo que su despido se encuentra afectado de nulidad y, por tanto, carece de efecto legal ya que es un acto arbitrario”15.

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El pronunciamiento fechado al 17 de mayo del 2006, surgido a propósito de un despido incausado, donde el Tribunal señaló su incompatibilidad de proscripción de despido en los términos siguientes: “Siendo esto así, este Colegiado considera que, al fundarse el despido única y exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, este hecho constituye un acto arbitrario, lesivo de los

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STC Nº 7652-2006-PA/TC, fdm. 4 de la sentencia y del voto particular (Griselda Amparo Gutiérrez Huamán vs. Universidad Nacional Mayor de San Marcos).

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STC N° 1874-2002-AA/TC, fundamento singular del magistrado Manuel Aguirre Roca (Espichán Agapito vs. Pronaa-ICA).

15

STC N° 07652-2006-AA, fdm. 4 (Gutiérrez Huamán vs. Universidad Nacional Mayor de San Marcos).

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REPOSICIÓN Y DESPIDO INCAUSADO EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

derechos fundamentales del demandante, razón por la cual carece de efecto legal. (…) Por tanto, en aplicación del efecto restitutorio propio de las acciones de garantía, la emplazada debe reponer al demandante en el puesto que ocupaba antes de su cese arbitrario”16. -

El rehusamiento a respetar las garantías formales y sustanciales para despedir conforme a ley trae como consecuencia sancionar con nulidad el acto de despedida laboral como bien lo reconoce el Alto Tribunal, a través del fundamento singular del magistrado Manuel Aguirre Roca, en su sentencia del 31 de marzo del 2004: “Y «nulo» resulta el de autos, pues, viciada de error sustancial la causa invocada, su efecto, esto es: la separación del empleo, deviene en inválido o «nulo». Desaparecida la causa, en efecto, debe desaparecer el efecto”17.

Del conjunto de sentencias arriba reseñadas, puede verse de modo claro, que la nulidad del acto de despedida en lo laboral, esto es la cesación de efectos jurídicos por la generación de arbitrariedad en el despido, trae como consecuencia el volver las cosas al estado que ha precedido el daño al derecho al trabajo. Si se declara afecto de nulidad un despido por arbitrario resulta lógico que la nulidad aludida retrotrae las cosas a su estado de normalidad, cuando menos, jurídicamente. En el caso del derecho al trabajo afectado en su contenido esencial la declaratoria de nulidad -no privativa del despido calificado como nulo en los términos del artículo 29 de la LPCL- arrastra que el trabajador vuelva a su centro de trabajo por estricto mandato judicial, sea a través de decisión cautelar o pronunciamiento de fondo. No resulta acorde a Derecho pretender sostenerse, por tanto, como lo hacen algunos jueces de la NLPT que la nulidad de un acto de despido solamente puede declararse en sede judicial, sea en amparo laboral como en la sede de lo ordinario (pretensión de reposición acompañada de otras, por ejemplo, de pago de beneficios sociales durante el tiempo que dura la reposición) o abreviado (sola pretensión de reposición) laborales como correlativa a un despido nulo porque una cosa es la nulidad de despido y otra es el despido nulo: la primera es un efecto de la invalidez del despido que alcanza a todo tipo de despido calificado como arbitrario (en sus expresiones de los despidos incausado con estación probatoria o no, fraudulento con estación probatoria, lesivo de derechos constitucionales) e inclusive nulo en tanto la segunda es un tipo del elenco de despidos precisados por el Tribunal Constitucional en la STC N° 0976-2001AA/TC del 13 de marzo del 2003.

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STC N° 02568-2006-PA/TC, fdm. 4 (Cenzano Zapatero vs. Banco de Materiales S.A.C. y otro). STC N° 2541-2003-AA/TC, fundamento singular del magistrado Manuel Aguirre Roca (Mamani Sánchez vs. Alcalde de la Municipalidad Provincial de San Román, Juliaca).

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