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Normas Legales BIBLIOTECA TEMAS ACTUALES DEL DERECHO

Reglas de admisibilidad y procedencia en el proceso de amparo Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial

Sofía Liliana Salinas Cruz

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Reglas de admisibilidad y procedencia en el proceso de amparo Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial

Sofía Liliana Salinas Cruz

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES - LIMA - PERÚ : 710-8900 / TELEFAX: 241-2323 www.normaslegales.com

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REGLAS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial PRIMERA EDICIÓN JULIO 2011 1,370 ejemplares

© Sofía Salinas Cruz © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2011-07830

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4081-89-7 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221101474

DISEÑO DE CARÁTULA Carlos Hidalgo De la Cruz DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Karinna Aguilar Zegarra

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 www.normaslegales.com Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Presentación En esta obra se exponen algunos de los aspectos más relevantes del proceso constitucional de amparo relativos a sus requisitos de admisibilidad y procedencia. Como es evidente, este proceso ha alcanzado una gran importancia por ser el mecanismo de protección de derechos fundamentales por excelencia, por lo mismo, es la más efectiva herramienta de control del ejercicio no solo del poder público sino también del privado. En ese sentido, se ha comprendido que su finalidad es garantizar la vigencia de los derechos y la supremacía de la Constitución. Dicha finalidad, reconocida en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, es la que determina las características del procedimiento que debe seguir el amparo. Es por ello que en el primer capítulo de esta obra se esbozan algunos criterios que de manera general puedan permitir al lector comprender las razones por las cuales en el proceso de amparo no se pueden aplicar ciertas normas del proceso civil común. En los capítulos segundo y tercero se desarrollan las causales de improcedencia del proceso de amparo. El segundo se ha destinado a tratar de modo genérico las causales aplicables en todos los procesos constitucionales, entre las que se advierte la delimitación del contenido constitucional de los derechos fundamentales, lo que incluye un análisis tanto de la titularidad de los derechos como la naturaleza de los actos lesivos que debe ser objeto de control de los procesos constitucionales de la libertad, en general, y del amparo, en particular. En el tercer capítulo se han tratado las causales específicas de procedencia, las que determinan, a su vez, los tipos de amparo que pueden presentarse, de acuerdo al objeto de control constitucional o de protección. Así, se han expuesto el amparo contra resoluciones judiciales contra amparo, contra normas legales, el amparo arbitral, residual, laboral, pensionario, electoral, entre otros. Atendidas las causales de improcedencia previstas en el Código y desarrolladas en la jurisprudencia constitucional, en el cuarto capítulo se analizan 5

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los requisitos de la demanda de amparo y las reglas de procedimiento establecidas en el Código tanto en primera como en segunda instancia, así como el que se lleva a cabo ante el Tribunal Constitucional cuando se concede el recurso de agravio constitucional y se conoce recurso de queja. De ese modo, se pudo observar las especiales condiciones de la Defensoría del Pueblo para poder iniciar o intervenir en un proceso de amparo cuando se expuso los aspectos relevantes de la legitimidad para obrar. Otra de las reglas es la ausencia de la etapa probatoria que, se puede señalar, es la que esencialmente refleja la naturaleza del proceso de amparo y su finalidad. En efecto, este es un proceso restitutivo y declarativo, mas no constitutivo, por eso es que solo se requiere que se presenten los elementos probatorios necesarios para acreditar la existencia del derecho y del acto lesivo. La ausencia de estos supone el rechazo de la demanda. Otro de los temas que se abordan, y que es imprescindible para analizar el amparo, es el de las medidas cautelares, previsto en los artículos 15 y 16 del Código Procesal Constitucional. Su regulación resulta razonable, pues tiene por objeto garantizar que la protección que se pueda otorgar por el amparo a los derechos fundamentales no pierda sentido por el paso del tiempo, al hacer que el daño que ocasionara el acto lesivo se vuelva irreparable. En el último capítulo se trata de las consecuencias o efectos del pronunciamiento de fondo, esto es, la sentencia. En este capítulo se abordan tres tópicos: el contenido de la sentencia, la ejecución de la sentencia y los efectos de las sentencias. Si bien en estricto no se trata de los efectos de las sentencias, sí se puede apreciar que como consecuencia de un pronunciamiento de fondo que declara la afectación de un derecho y la inconstitucionalidad del acto lesivo, se puede solicitar de frente la represión de los actos homogéneos. También se exponen las particularidades de la figura de la responsabilidad del agresor como correlato de la determinación de la vulneración de un derecho fundamental, así como su relación con el objeto de este proceso. Finalmente, espero que esta obra permita conocer de manera operativa el proceso de amparo para que su uso, por parte de los justiciables y su aplicación por parte de los jueces constitucionales, pueda garantizar efectivamente la vigencia de los derechos fundamentales.

La autora

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CAPÍTULO 1 Aspectos generales del amparo

CAPÍTULO

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Aspectos generales del amparo I. CONCEPTO La esencia del proceso de amparo, se desprende de la necesidad de proteger los derechos fundamentales que la Constitución reconoce y garantiza. En efecto, la naturaleza de norma jurídica de la Constitución(1) exige que se prevean mecanismos jurídico-procesales idóneos para hacer efectivas las disposiciones constitucionales. Entre estos mecanismos se encuentran los procesos constitucionales, que se clasificarán según el objeto de protección reservado a cada uno, en caso de que se pretenda garantizar a la persona la posibilidad de acceder a la tutela de sus derechos constitucionales para que pueda ejercerlos plenamente. Los procesos constitucionales, en general, y el amparo, en particular, juegan un papel importante en la concretización de la Constitución(2). En ese sentido, el Tribunal Constitucional (TC) ha precisado que “[l]os ‘derechos fundamentales’ y los ‘procesos para su protección’ se han instituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales derechos solo podrían ‘realizarse’ en la medida en que cuenten con mecanismos ‘rápidos’, ‘adecuados’ y ‘eficaces’ para su protección. Así, a los derechos fundamentales, además de su condición de derechos subjeti-

(1) La naturaleza de norma jurídica de la Constitución se desprende de los artículos 51 (que establece la jerarquía normativa) y 138 (que obliga a los jueces a aplicar la Constitución e inaplicar la ley, en un caso concreto, cuando advierta que esta es inconstitucional). Asimismo, el deber de garantizar los derechos fundamentales, previsto en el artículo 44 de la Constitución, impone la obligación al Estado de implementar de la manera más adecuada los mecanismos para hacer efectivos estos derechos. (2) STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 7.

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vos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, les es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo”(3).

1. Definición como derecho fundamental Así, como veremos en el desarrollo de este trabajo, el amparo, o mejor dicho, el acceso al amparo, es un derecho fundamental garantizado por el artículo 200.2 de nuestra Constitución, y más específicamente en el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH).

2. Definición como proceso constitucional El Tribunal Constitucional, en las sentencias de los Expedientes N°s 0023-2005-PI/TC (f. j. 10) y 0266-2002-AA/TC (f. j. 6) ha señalado que los procesos constitucionales se diferencian de los procesos ordinarios debido a su naturaleza y ello atiende a cuatro criterios: 1. Por sus fines. Los procesos ordinarios no tienen por objeto esencial hacer efectivo el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen la protección de los derechos fundamentales. 2. Por el rol del juez. En los procesos constitucionales, el juez constitucional tiene un mayor control de la actuación de las partes. 3. Por los principios orientadores. Si bien los principios procesales se aplican en los procesos constitucionales y en los ordinarios, se debe tener en cuenta que la aplicación de los principios en los procesos constitucionales es más intensa en función de los fines que persiguen. 4. Por su naturaleza. Los procesos constitucionales tienen un doble carácter subjetivo-objetivo, debido a que persiguen la vigencia de los derechos fundamentales, tanto en su dimensión subjetiva como en su dimensión objetiva (como valores materiales del ordenamiento jurídico). Por otro lado, al proceso constitucional de amparo se le ha conocido como un proceso de tutela de urgencia, pues “(…) ante la necesidad de tutelar el derecho antes de que este devenga en irreparable el proceso de amparo se constituye como un proceso de tutela de urgencia”. De ahí que solo se recurra a él “ante la ausencia de otros instrumentos procesales que resuelvan de

(3) Ibídem, f. j. 8.

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manera eficaz la pretensión propuesta en la respectiva demanda”(4). De este modo, el proceso de amparo se constituye como proceso expeditivo, dinámico y sobre todo eficaz (recuérdese las características estipuladas en el artículo 25 de la CADH)(5). Asimismo, respecto de la necesidad de tutelar los derechos fundamentales de inmediato, a fin de no llegar a la irreparabilidad del derecho, el Tribunal Constitucional ha precisado que “[n]o es adecuado para este tipo de situaciones –a fin de suprimir las conductas agraviantes– el prolongado tiempo que normalmente duran los procesos de carácter ordinario. Es por ello que se requiere de una tutela jurisdiccional de urgencia, la cual se expresa mediante procesos más breves y eficaces”. Se trata, pues, de los procesos constitucionales(6). Así, la Corte precisa señalando que la idoneidad de la regulación del recurso se mide en tres aspectos: 1. Que sea un recurso útil, lo que será demostrado en la práctica judicial. 2. Que el Poder Judicial cuente con independencia para garantizar su trabajo en materia de protección de derechos fundamentales. 3. Que los mecanismos procesales permitan hacer efectiva la resolución que reconoce el derecho fundamental alegado. La tutela de urgencia es una de las formas de la tutela diferenciada. Esta última surge a partir de las nuevas conductas que abarcaban derechos que, para cobrar efectividad, requerían formas adecuadas de protección(7). La tutela de urgencia, en estricto, es aquella que debe brindar protección a la situación jurídica que no puede ser protegida de manera adecuada por la tutela ordinaria. En ese sentido, se comporta como complemento de la tutela ordinaria; en tanto que es el remedio procesal para el daño que podría ocasionarse por el paso del tiempo si se le exige al justiciable que lleve su pretensión constitucionalmente relevante en la vía ordinaria(8). En efecto, “[la] tutela

(4) STC Exp. N° 6720-2005-PA/TC, f. j. 3, STC Exp. N° 5814-2006-PA/TC, f. j. 5. (5) RTC Exp. N° 2199-2007-PA/TC, f. j. 3. También se puede revisar sobre la naturaleza de tutela urgente del proceso de amparo en ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, y CAIRO ROLDÁN, Omar. “La consolidación del amparo subsidiario en el Perú”. En: Actualidad Jurídica. N° 148, Gaceta Jurídica, Lima, 2005. (6) STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, f. j. 4. (7) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En: La formación del proceso civil peruano, Palestra, Lima, 2004, p. 808. (8) Ibídem, pp. 816-818.

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de urgencia tiene por finalidad neutralizar o eliminar la frustración que puede producir el peligro en la demora durante la secuela de un proceso”(9). Como se podrá advertir, la naturaleza restitutoria y de tutela de urgencia del proceso de amparo determinan sus presupuestos procesales y las reglas de su procedimiento. Así, los presupuestos procesales del amparo exigen que, entre otros requisitos, el demandante alegue un derecho constitucional y que los hechos estén vinculados directamente a su contenido constitucional. Con ello debe quedar acreditada la titularidad del derecho y también la existencia del acto lesivo o reclamado(10) (que haya afectado o amenace con afectar el derecho fundamental). Por último, su naturaleza restitutoria determina la prescindencia de la etapa probatoria. En efecto, en el caso concreto, el análisis del juez constitucional se restringe a la delimitación del contenido constitucional del derecho alegado y a la evaluación de la validez del acto reclamado. Obviamente, el análisis de la validez del acto reclamado implica además un análisis de la razonabilidad y proporcionalidad.

II. FINALIDAD Y OBJETO 1. Finalidad de la protección brindada por el amparo Asimismo, el proceso de amparo, como todo proceso constitucional, de acuerdo con los artículos II del Título Preliminar y 2 del Código Procesal Constitucional (en adelante, CPConst.), tiene como finalidad garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución. A estos efectos, el artículo 1 del CPConst. ha dispuesto que tales finalidades se logren con la reposición o restitución de las cosas al estado anterior a la amenaza de vulneración del derecho o a su vulneración efectiva(11). Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que en: “Los procesos constitucionales se busca no solo la protección de los derechos fundamentales, sino también la constitucionalidad del Derecho objetivo. De ahí que se haya señalado que dichos procesos deben ser capaces de comprender no solo la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, sino también la tutela objetiva de la Constitución”(12). De esta manera se advierte que el

(9) Ibídem, p. 819. (10) Estos presupuestos procesales mencionados no eximen del cumplimiento de otros establecidos en la legislación pertinente como el agotamiento de las vías previas y el presentar la demanda dentro del plazo establecido en la ley. Ver: ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 87-131. (11) STC Exp. N° 02877-2005-PHC/TC, f. j. 5. (12) STC Exp. N° 00266-2002-AA/TC, f. j. 5.

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proceso de amparo tiene, en principio, una naturaleza restitutiva del orden constitucional (subjetivo-objetivo).

2. Objeto de su protección: actos u omisiones El proceso de amparo tiene por objeto proteger los derechos constitucionales distintos a la libertad personal, y sus derechos conexos, y al acceso a la información pública y la autodeterminación informativa (protegidos por el hábeas corpus y hábeas data, respectivamente). En ese sentido, la Constitución, en el numeral 2 de su artículo 200, ha señalado que el amparo procede “contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución (…)”. Los alcances y características de este proceso se interpretan de conformidad con el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (de conformidad con los artículos 55 y 56, y la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución). Esta disposición de Derecho Internacional señala que el proceso que tenga por objeto la protección judicial de los derechos constitucionales de las personas, debe ser un recurso sencillo, rápido y efectivo ante los jueces o tribunales competentes.

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CAPÍTULO

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Causales de la procedencia de la demanda de amparo I. LA APLICACIÓN DE LAS CAUSALES DE PROCEDENCIA Y SU RELACIÓN CON LOS PRINCIPIOS PROCESALES CONSTITUCIONALES 1. Cuestiones generales Las causales de procedencia en el amparo, como en todo proceso, cumplen una función específica, no para dificultar su acceso, sino porque su objeto es tan especializado y la necesidad de su protección tan urgente, que acceder a este tipo de procesos exige que se cumplan con estos requisitos de manera escrupulosa. En efecto, el cumplimiento de los requisitos procesales permite garantizar, en alguna medida, que la materia que se va a discutir sea estrictamente constitucional y que esté referida a la protección de los derechos fundamentales. Sin embargo, el cumplimiento de las formas procesales no supone, en modo alguno, el sacrificio de un derecho fundamental que requiera protección urgente en un caso concreto. Y es que no podemos olvidar que el cumplimiento de estos requisitos tiene como finalidad garantizar que lo discutido esté íntimamente vinculado a la protección constitucional de un derecho fundamental. Por lo tanto, la exigibilidad de dichos requisitos debe estar encaminada a la finalidad para la cual fueron previstas, esto es, la protección constitucional de uno o más derechos fundamentales.

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A tales efectos, es necesario que las formas procesales se rijan complementariamente por los principios procesales que se han previsto en el CPConst. Al respecto, el profesor Castillo Córdova ha señalado que estos informan la legislación procesal, inspirando el establecimiento de las reglas procesales(13). Así, no son meras declaraciones vacías, sino que tienen un contenido normativo, que es exigible ante el órgano jurisdiccional que conozca de un caso concreto en el que se hace indispensable su aplicación. Ahora bien, tratar este tema, la aplicación de los principios procesales constitucionales, dentro de esta sección tiene por finalidad introducir algunos criterios que van a permitir emplear adecuadamente las causales de improcedencia de conformidad con la Constitución, el CPConst. y el artículo 25 de la CADH; de manera que la tutela que debe brindar el proceso de amparo debería garantizar que se concreten por lo menos cuatro pretensiones de acuerdo con su naturaleza: “a) el derecho del hombre a peticionar ante la justicia; que el juez no anteponga cuestiones técnicas para oír la pretensión que se fundamenta, debiendo otorgar suficientes oportunidades para alegar y probar; c) que se otorgue derecho al contradictorio, es decir, que no propicie en caso alguno la indefensión, y d) que la sentencia constituya una resolución justa y fundada de los derechos que fueron afirmados”(14).

2. La aplicación de los principios procesales previstos en el artículo III del Código Procesal Constitucional Como ya se adelantó, la exigencia del cumplimiento de requisitos procesales podrá ceder ante la necesidad de que se proteja un derecho fundamental. Para ello resulta importante y de gran utilidad el reconocimiento de los principios que rigen los procesos constitucionales, establecidos en el artículo III del Título Preliminar del CPConst., que son los que se aplican, de modo general, a todos los procesos en cuanto sea necesario. Así, entre los principios que prevé el CPConst. está el principio de flexibilidad o el de informalidad, por el cual el juez constitucional tiene la obligación de adecuar las formalidades previstas en atención a las finalidades de los procesos constitucionales que, como vimos en el capítulo anterior, es proteger los derechos fundamentales y garantizar la supremacía constitucional.

(13) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El título preliminar del Código Procesal Constitucional”. En: Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 47 y 48. (14) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Amparo. Doctrina y jurisprudencia. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 247.

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Al respecto, cabe destacar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el caso El Frontón, en el que se usó un argumento que fundamentaba el rechazo del recurso de agravio constitucional presentado por el Instituto de Defensa Legal, pero que en realidad permite justificar la flexibilidad de las formas en atención a la vigencia de los derechos. Así, se precisó que “(...) la justicia constitucional debe guardar un justo equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales y la seguridad jurídica y equidad procesal que aseguran la estabilidad y confiabilidad de los procesos constitucionales”(15). En ese mismo sentido se ha previsto el principio pro actione, por el cual ante la duda de la continuación del proceso, se debe preferir este. Este principio supone que ante la duda de la aplicación de una causal de improcedencia de una demanda, antes que su rechazo, se deberá preferir su inaplicación y la continuación del proceso. Por lo tanto, con esto queda claro que una causal de improcedencia solo podrá ser aplicada cuando sea plenamente verificable en el caso presentado(16). De ahí que se advierte que existe una obligación para interpretar las formas procesales de modo que se asegure que los justiciables no se queden sin la protección de sus derechos. Respecto de los principios de celeridad y economía procesal, estos deben aplicarse en función de la finalidad de los procesos constitucionales. De ahí que se puede precisar que “si bien ha de procurarse la rapidez y la prontitud para llegar a una resolución en todo proceso judicial (...), ello no puede desvirtuar la protección de la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución)”. Todo acto de celeridad debe tener como propósito esencial el respeto del derecho a la tutela procesal efectiva(17). Por lo demás, la celeridad procesal inspira de manera especial la tramitación del proceso de amparo, pero su aplicación no supone, en modo alguno, que se obvien etapas del proceso que no solo garanticen los derechos de las partes, sino también la adecuada determinación de la vulneración del derecho, si esta se ha producido. Mientras que la economía procesal exige que a los justiciables no se les someta a procedimientos o trámites que al ser innecesarios demoran la satisfacción de la protección del derecho(18). También se han previsto los principios de dirección judicial, inmediación y socialización del proceso. En cuanto al primero se puede mencionar que se trata, por decirlo de alguna manera, del principio por el cual el juez es el que

(15) RTC Exp. N° 03173-2008-PHC/TC, f. j. 14. (16) Ver SSTC Exps. N°s 01049-2003-AA/TC, f. j. 4; 2302-2003-AA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N° 005062005-PA/TC, f. j. 4, entre otras resoluciones del Tribunal Constitucional. (17) STC Exp. N° 06712-2005-PHC/TC, f. j. 29. (18) STC Exp. N° 00101-2008-Q/TC, f. j. 8.

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determina, tras advertirlo, la aplicación de los principios procesales referidos en este apartado, así como la orientación de los procedimientos del proceso constitucional. El principio de inmediación procesal, por su parte, garantiza que el juez tenga el mayor contacto posible con los sujetos procesales y con los elementos de prueba, de forma que se garantice que este conozca perfectamente la materia que se está discutiendo(19). No obstante todo lo mencionado, se debe considerar que la aplicación de estos principios en los casos en que se deba optar por la flexibilización de las formas o por la continuación del proceso a pesar de la duda razonable de la existencia de causales de improcedencia de la demanda, para proceder a analizar el fondo de la controversia se debe garantizar el derecho de defensa de ambas partes procesales, sin que ello signifique caer en un excesivo ritualismo(20). Es decir, el equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales y las formas procesales al que hacíamos mención, debe entenderse como una exigencia para que al momento de decidir, el juez deba verificar que su decisión no afecte ningún derecho de orden procesal de las partes, pero además deben existir suficientes elementos que permitan concluir que se puede resolver sobre el fondo de la controversia.

3. Sobre el principio de iura novit curia y su aplicación en los procesos constitucionales El CPConst., en su artículo VIII del Título Preliminar, reconoce la aplicación del principio de iura novit curia, al prescribir que el juez tiene la obligación de aplicar el derecho que corresponda en la controversia que se pone a su conocimiento; el cual se aplica solo cuando la demanda no adolezca de alguna improcedencia prevista en el CPConst. En este punto realizaremos algunas precisiones al artículo VIII del TP de conformidad con la jurisprudencia constitucional(21). Así, por este principio, el juez tiene el poder-deber de alterar la fundamentación jurídica de la pretensión constitucional, identificando el derecho comprometido porque no se

(19) SSTC Exps. N°s 10340-2006-PA/TC, f. j. 8 y 06846-2006-PHC/TC, f. j. 5; entre otros. (20) Al respecto, ver STC Exp. N° 04587-2004-AA/TC, f. j. 18. En esta sentencia, se rechaza la posibilidad de declarar la nulidad de lo actuado en el afán de garantizar de cumplir con la legalidad, sin que ello obedezca a la protección de un derecho fundamental. (21) Estos criterios han sido establecidos y desarrollados en la STC Exp. N° 569-2003-AC/TC, f. j. 5-13.

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haya expresado o lo haya sido erróneamente. Empero, este poder deber-deber del juez no lo faculta a alterar el objeto de la pretensión (la represión del acto lesivo) ni los hechos que la fundamentan. No puede, en efecto, pronunciarse sobre la base de hechos que no se hayan alegado o incorporados por las partes al proceso. Esto es así por cuanto los hechos se originan con anterioridad al inicio del proceso y pertenecen a las partes, por lo que se debe respetar lo que estas piden en función de los hechos que alegan. La aplicación de este principio no afecta el principio de congruencia de las sentencias, pues el juez solo podrá desvincularse de lo alegado en la demanda con la finalidad de satisfacer los fines de los procesos constitucionales (artículo II del TP del CPConst.) respecto de los derechos que se han lesionado. Además, se requiere que la adecuación al derecho alegado sea correcta y conforme con la naturaleza particular del proceso de amparo, que se diferencia de cualquier otro proceso judicial ordinario(22) y de otro proceso constitucional. Es decir, por este principio el juez constitucional tiene la obligación de aplicar el derecho que corresponda aun cuando en la demanda no haya sido alegado o lo haya sido defectuosamente. En ese sentido, el juez constitucional no podría declarar la improcedencia de la demanda, sino por el contrario, luego de haber descartado cualquier otra causal de improcedencia, debería ingresar a analizar el fondo de la demanda, centrando su pronunciamiento en los alcances del contenido constitucionalmente protegido del derecho. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que podrá alterar la pretensión cuando se pueda determinar la voluntad implícita del demandante, a pesar de que no fue correctamente alegada o simplemente no lo alegó. Evidentemente, esta voluntad implícita se desprende de los hechos sobre los que se sostiene el caso. La alteración de la pretensión debe preservar la relación entre el petitum y la causa pretendi, es decir, entre la solicitud que se realiza al juez constitucional para que expida una resolución que proteja un derecho fundamental y la determinación e indicación del hecho que fundamenta el derecho que se alega (la razón que justifica la solicitud). Para ello es necesario que se determine cuál es el objeto del proceso, pues sobre ello el juez determinará el petitorio y aplicará la norma constitucional respectiva. Además de lo mencionado, advertimos que la aplicación del principio en cuestión debe realizarse por un juez competente de acuerdo a las normas

(22) Así lo precisó el Tribunal Constitucional, de manera específica en la STC Exp. N° 905-2001-AA/ TC, f. j. 4.

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procesales vigentes. En efecto, la competencia del juez constitucional debe estar válidamente determinada, así como descartada cualquier otra causal de improcedencia de la demanda de acuerdo, entre otros, con el artículo 5 del CPConst. Solo a partir de ahí, se le considerará competente para conocer y absolver las cuestiones relacionadas con el petitorio constitucional del proceso. Si se puede determinar que el juez ante el cual se presentó la demanda es competente para conocerla, entonces podrá analizar si se puede alterar la pretensión, aplicando el derecho que corresponde a los hechos alegados; de lo contrario deberá rechazar la demanda(23). En conclusión, en aplicación de este principio(24), si en la demanda constitucional no se expresó el derecho que se encuentra comprometido, o si este fue expresado de manera equivocada, el juez tiene el poder-deber de alterar la fundamentación jurídica de la pretensión contenida en la demanda constitucional, sin que ello altere el fin de la pretensión (la represión del acto lesivo) ni los hechos que la fundamentan. Y es que, por la vinculación al derecho de motivación, el juez está obligado a pronunciarse solo sobre hechos que hayan sido alegados por las partes del proceso. De este manera, aunque se haya alterado la pretensión constitucional, debe observarse, aún, la existencia de una relación entre el petitum y la causa pretendi; es decir, entre la solicitud de tutela a un derecho fundamental, y la determinación e indicación del hecho que fundamenta la lesión de tal derecho fundamental.

II. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA GENERALES 1. Contenido constitucional de los derechos fundamentales. Sustento constitucional directo La primera causal de improcedencia prevista en el artículo 5 del CPConst. es la contemplada en su numeral 1, por el que se establece que la demanda será declarada improcedente cuando el juez constitucional advierta que los hechos que en ella se invocan y su petitorio no se refieran directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho. Es decir, se debe analizar si los hechos alegados forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental. Asimismo, el artículo 38 del mismo cuerpo normativo ha prescrito que es improcedente la demanda de amparo para la tutela de un derecho sin sustento constitucional directo o que no está referido a sus aspectos constitucionalmente protegidos. Esto no quiere decir que

(23) Es necesario que se evalúe este punto, pues puede que los hechos alegados no solo no estén relacionados con el derecho que se invoca en la demanda, sino que simplemente no tengan relevancia constitucional alguna (y, por ello, no se encuentren protegidos por otro derecho constitucional). (24) STC Exp. N° 00569-2003-AC/TC, f. j. 5-13.

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se anticipe que la demanda sea declarada fundada, sino supone solamente analizar si lo cuestionado tiene relevancia constitucional, lo que es necesario para iniciar un proceso constitucional. El contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se determina por aquellas manifestaciones esenciales de los principios y valores que lo informan y de los que se desprenden conductas reservadas a su titular. Por un lado, están las premisas generales reconocidas como manifestaciones de un derecho fundamental, y, por otro lado, manifestaciones que, no siendo expresas, forman parte de dicho contenido, cuyo reconocimiento se formula a partir de una evaluación en cada caso concreto(25). Ahora, con relación al sustento constitucional directo de los derechos fundamentales que pueden tutelarse por el amparo, no solo debe entenderse el contenido de los derechos desde una perspectiva formal, es decir, no solo requiere como fuente a las disposiciones constitucionales; sino que, desde una perspectiva material, en atención al principio pro homine, se debe comprender también tanto los tratados de derechos humanos como la jurisprudencia que sobre la materia se haya desarrollado(26). La determinación del contenido constitucional del derecho fundamental, requiere la consideración de estas dos pautas: a. Se debe constatar que el ámbito del derecho que se alega como afectado tenga una base normativa, sea en la Constitución, tratados sobre derechos humanos o jurisprudencia constitucional. El contenido constitucional de un derecho se determina, en principio, por el propio texto de la Constitución y, en segundo lugar, también por las demás disposiciones constitucionales e internacionales. b. Se exige que se aleguen hechos referidos directamente al ámbito normativo del derecho establecido a través de las interpretaciones que realice el juez constitucional. Esto está relacionado al reconocimiento de una norma de derecho fundamental, esto es, el sentido interpretativo que le brinda el juez constitucional a una disposición o enunciado normativo(27). Por su parte, mediante sentencia recaída en el Expediente N° 1417-2005PA/TC, el Tribunal Constitucional señaló que para estimar la pretensión de

(25) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para la determinación del contenido constitucional de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica, N° 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2005, pp. 144-149. (26) STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 8. (27) STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 23-27.

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acuerdo con el contenido constitucional del derecho invocado, tal pretensión debe cumplir por lo menos dos condiciones: a. La pretensión debe ser válida, es decir, debe estar reconocida o deducida de un sentido interpretativo (norma) válido que se ha atribuido a una disposición (enunciado normativo). b. La pretensión, además, debe estar referida directamente a un ámbito del derecho constitucional alegado. Asimismo, el Tribunal ha establecido tres fases o etapas para determinar si se ha producido una afectación al contenido constitucional de un derecho fundamental(28): a. Primera fase, consiste en determinar el ámbito normativo del derecho fundamental (que como ya se mencionó, se debe determinar a partir de las disposiciones constitucionales o internacionales). b. Segunda fase, se determina si el acto reclamado constituye una intervención en el contenido constitucionalmente protegido del derecho. c. Tercera fase, se evalúa la justificación de la intervención realizada en el contenido del derecho fundamental. También, en cuanto a los ámbitos protegidos de los derechos fundamentales por el proceso de amparo, el Colegiado ha formulado dos precisiones que están íntimamente vinculadas al artículo 5.1 del CPConst.(29): 1. No se podrá acudir al amparo cuando se invoquen derechos que no ostenten carácter o relevancia constitucional, como son los de orden legal o administrativo. Empero, ello no supone el desconocimiento de la existencia de derechos de relevancia constitucional, cuyo desarrollo está delegado a la ley, el reglamento o el acto entre particulares. Estos también merecen protección por el proceso de amparo. 2. Las pretensiones que reciben protección por un proceso ordinario y no por un proceso constitucional, no podrán ser protegidos por el proceso de amparo, aun cuando estén referidas al contenido constitucional, de un derecho. Así, por ejemplo, en el caso del amparo contra resolución judicial, no se acogerán aquellas pretensiones que persigan una nueva valoración de la prueba, pues esto es materia exclusiva de la jurisdicción ordina-

(28) STC Exp. N° 0665-2007-PA/TC, ff.jj. 5-8. (29) RTC Exp. N° 3227-2007-PA/TC, f. j. 3.

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ria, a pesar de que la pretensión esté referida directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho en cuestión. Por último, es importante aclarar que estas reglas contenidas en disposiciones del Código Procesal Constitucional no introducen una nueva causal de procedencia para los procesos constitucionales, distinta a la prevista en la Constitución. En efecto, el texto constitucional, en su artículo 200.1, establece que el proceso de amparo procede para la protección de los derechos constitucionales, en consecuencia, no podría tutelarse un derecho que no tiene contenido constitucional, o que invocándose, los hechos alegados no responden a la vulneración real de su contenido constitucional, en los términos expresados.

2. Titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas En atención al artículo 5.1 del CPConst. desarrollado en el apartado anterior, es conveniente hacer referencia a la titularidad de las personas jurídicas de los derechos fundamentales, con la finalidad de precisar no solo cuáles son los derechos que puede titularizar una persona jurídica, sino también cuáles son los criterios que deben tomarse en cuenta para tutelar sus derechos fundamentales a través del amparo. Así, los derechos fundamentales son atributos que, en principio, titularizan las personas humanas; pero, también se les reconocen derechos fundamentales a las personas jurídicas. En efecto, nuestra Constitución ha reconocido a toda persona el derecho de asociarse (numeral 17 del artículo 2), por el cual las personas tienen la facultad de integrarse y desarrollar actividades con un fin común, así también garantiza el derecho de autoorganizarse. La eficacia de este derecho se concreta cuando se asegura que a las asociaciones que se forman se les doten de los mecanismos de protección jurídica idóneos para el logro de sus fines y salvaguarda de sus intereses. Al respecto, el Tribunal ha precisado que “toda persona jurídica, salvo situaciones excepcionales, se constituye como una organización de personas naturales que persiguen uno o varios fines, pero que, para efectos de la personería que las justifica en el mundo de las relaciones jurídicas, adopta una individualidad propia; esto es, la forma de un ente que opera como centro de imputación de obligaciones, pero también, y con igual relevancia, de derechos”(30). Los derechos fundamentales que puede titularizar una persona jurídica, no son todos los que les asiste a las personas humanas, sino solo aquellos que pueden responder a su naturaleza. En efecto, habrá derechos que por

(30) STC Exp. N° 04972-2006-PA/TC, f. j. 8.

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su contenido solo pueden ser titularizados por las personas humanas, y habrá otros cuya protección puede extenderse a las personas jurídicas. No obstante, como veremos, no se trata de una lista cerrada de derechos, sino una lista abierta, pues además de depender de la naturaleza de la persona jurídica, depende también de las circunstancias en que una determinada conducta afecta a los derechos de estas. Ahora bien, con relación a los derechos que podría titularizar una persona jurídica, el Colegiado Constitucional ha establecido como jurisprudencia vinculante (f. j. 14), en virtud del artículo VI del Título Preliminar del CPConst., una lista que es meramente enunciativa. Estos son: • El derecho a la igualdad ante la ley (artículos 2, inciso 2; 60 y 63). • Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento. El derecho a fundar medios de comunicación (artículo 2, inciso 4). • El derecho de acceso a la información pública (artículo 2, inciso 5). • El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (artículo 2, inciso 5, párrafo segundo). • El derecho a la autodeterminación informativa (artículo 2, inciso 6). • El derecho a la buena reputación (artículo 2, inciso 7). • La libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2, inciso 8). • La inviolabilidad de domicilio (artículo 2, inciso 9). • El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (artículo 2, inciso 10). • La libertad de residencia (artículo 2, inciso 11). • El derecho de reunión (artículo 2, inciso 12). • El derecho de asociación (artículo 2, inciso 13). • La libertad de contratación (artículo 2, inciso 14). • La libertad de trabajo (artículo 2, inciso 15, y artículo 59). • El derecho de propiedad (artículo 2, inciso 16). • El derecho a la participación en la vida de la nación (artículo 2, inciso 17). • El derecho de petición (artículo 2, inciso 20).

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• El derecho a la nacionalidad (artículo 2, inciso 21). • El derecho a la inafectación de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servicios propios en el caso de las universidades, institutos superiores y demás centros educativos (artículo 19). • La libertad de iniciativa privada (artículo 58). • La libertad de empresa, comercio e industria (artículo 59). • La libre competencia (artículo 61). • La prohibición de confiscatoriedad tributaria (artículo 74). • El derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artículo 139, inciso 3).

3. Sobre el acto lesivo Este tema también está íntimamente ligado a la noción del contenido constitucionalmente protegido, pues a través de su concepción se podrán determinar las características del acto que atenta contra este contenido, y la posibilidad de restringirlo o controlarlo a través del amparo. Así, la lesión comprende un concepto más amplio que abarca tanto la restricción como la alteración del contenido del derecho. Y este, al mismo tiempo, se traduce en una afectación del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que puede ser sometido a control constitucional por parte del amparo, y se configura como una vulneración concreta o como una amenaza, que no requiere la concreción de la vulneración(31). La noción de agravio o de agresión está relacionada intrínsecamente con la noción de daño producido por un funcionario, una autoridad o un particular(32). Asimismo, un acto lesivo lo es por ser ilegal (o inconstitucional) o por su arbitrariedad. Es ilegal cuando es contrario a la ley o a la Constitución. Cuando se trata de un acto arbitrario, es porque este, aun cuando sea legal o formalmente constitucional, no tiene justificación, o no responde a la información o datos de la realidad, o a criterios razonables u objetivos(33).

(31) SALGADO, Alí Joaquín y VERDAGUER, Alejandro César. Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 92. (32) BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Porrúa, México D. F., 1971, pp. 280-281. (33) Al respecto, se debe ver la STC Exp. N° 00090-2004-AA/TC, ff. jj. 12-18.

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De ahí que para determinar si es que se ha producido una afectación a un derecho fundamental se requiere tomar en cuenta los elementos que configuran el acto lesivo. Para ello, se deberá atender a la clasificación que se haga de estos, de acuerdo al tiempo de su realización, al modo de afectación, a su reparabilidad, a la subsistencia de la lesión, a la evidencia de la lesión y a su consentimiento(34). Según la primera clasificación, es decir, el tiempo de realización de los actos lesivos, se puede destacar que en el caso Taj Majhal(35), se han señalado los tipos de actos lesivos que pueden presentarse y estos son: a. Actos pretéritos o pasados: Son aquellos que se han suscitado en el pasado y que han afectado derechos fundamentales o que han representado una amenaza antes de la presentación de la demanda de amparo. En este caso, para que tales derechos reciban tutela se debe acreditar que aún pueden ser reparados por la actividad jurisdiccional (es decir, restituidos al estado anterior a la violación o amenaza producida). b. Actos presentes: Son aquellos que se vienen ejecutando al momento de la interposición de la demanda constitucional, y que seguirán surtiendo efectos hasta el momento de la decisión final. c. Actos de tracto sucesivo o continuados: Son aquellos que se han producido y que siguen produciéndose sin solución de continuidad; es decir, se ejecutan sucesivamente y sus efectos se producen y reproducen periódicamente. d. Actos futuros: Son aquellos que, al momento de interponer la demanda de amparo, aún no se han realizado, pero que representan una amenaza a los derechos por su próxima consumación. Estos, a su vez, se subclasifican en actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son los que están muy lejos de producirse; mientras que los segundos son aquellos que están próximos a producirse irremediablemente, esto es, en un periodo muy breve de tiempo. Estos últimos son los únicos amparables por este proceso constitucional. En segundo lugar, se tienen los actos lesivos clasificados de acuerdo a su modo de afectación. Estos son:

(34) Para analizar los tipos de actos lesivos que se presentan en la jurisprudencia revisamos y seguimos la obra de ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 124-134. (35) STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC, f. j. 4.

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a. Actos comisivos: Son aquellos actos que implican un hacer o amenaza de hacer o de realizar una conducta ilegítima que representa una agresión a los derechos fundamentales. b. Actos omisivos: Son aquellos actos que implican la abstención de una conducta que debe ser ejecutada en cumplimiento de un deber jurídico. Los actos lesivos, de acuerdo con la posibilidad de su reversibilidad, es decir, de acuerdo con la reparabilidad del derecho afectado, se clasifican en: a. Actos reparables: Estos son susceptibles de ser sometidos a un proceso constitucional. La reparación a la que se hace referencia en este caso es a la restitución de las cosas al estado anterior a la vulneración o a la presentación de la amenaza; por ello se requiere que la afectación no se haya consumado de manera tal que se vuelva irreparable el daño causado. b. Actos irreparables: Estos actos no pueden ser sometidos a control constitucional, pues ya no son reversibles, con lo cual no se podría cumplir la función restitutoria del proceso de amparo. No obstante ello, como veremos, se hará una diferencia entre aquellos que se convirtieron en irreparables antes de la presentación de la demanda (numeral 5 del artículo 5 del CPConst.) y los que se tornan irreparables después de que se presenta la demanda (segundo párrafo del artículo 1 del CPConst.). Los actos lesivos también se clasifican de acuerdo a la subsistencia de la lesión, la que a pesar de estar relacionada con la reparabilidad de los actos, está más bien vinculada con la vigencia del acto. Este elemento determina la posibilidad de que el derecho sea protegido por el amparo, pues si no está vigente la lesión, lo más probable es que el derecho deba ser tutelado por una vía en el ámbito ordinario(36). Así, conforme a esta, los actos son: a. Actos subsistentes: Son aquellos actos que permiten advertir que la lesión subsiste al momento de resolver la controversia constitucional. b. Actos insubsistentes: Son aquellos actos que habiendo originado una lesión en un derecho fundamental, esta no subsiste a la interposición de la demanda o con posterioridad a ella. Asimismo, los actos lesivos también pueden clasificarse de conformidad con la evidencia de la lesión producida. Así, estos pueden ser: a. Actos manifiestos: Estos actos son susceptibles de control constitucional, pues evidencian una afectación concreta. Así, “la lesión o amenaza

(36) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Ob. cit. p. 278.

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al derecho fundamental debe ser indubitable, clara o evidente, o, en todo caso, que la agresión pueda ser verificada a través de un breve debate probatorio, congruente con la urgencia del procedimiento del amparo”(37). En ese sentido, lo manifiesto de la agresión no se verifica con su extensión o magnitud, o que pueda reconocerse esta sin el menor análisis. Más bien se pretende que lo manifiesto esté relacionado con lo verosímil de la lesión(38). b. Actos no manifiestos: Estos actos, no es que ocasionen un daño menos grave, o menos intensos a los derechos fundamentales, sino que simplemente no pueden ser verificables de inmediato, o de manera indubitable. Requieren, al interior de un proceso, una etapa probatoria que permita corroborar su existencia y su ilegalidad o arbitrariedad. Por ello, estos actos no podrán ser analizados en un proceso constitucional, sino por otros procesos judiciales que permitan realizar la actividad necesaria para acreditar la existencia indubitable del acto, así como la lesión que produjo(39). Por último, tenemos a los actos lesivos clasificados según el consentimiento de su ejecución. Entre los cuales están los siguientes: a. Actos consentidos: Entre estos podemos encontrar aquellos actos que se consienten tácitamente, lo que se produce cuando el afectado incurre en la causal de improcedencia por caducidad o prescripción, es decir, cuando transcurrió el plazo para ser reclamado en sede constitucional. En el otro supuesto están los actos consentidos expresamente, mediante acciones o signos inequívocos e indubitables que evidencien la aceptación de la lesión. En ambos casos la demanda será declarada improcedente(40).

Empero, antes de declarar su improcedencia, se debe analizar el caso en concreto y relacionarlo con el carácter irrenunciable del derecho. Así, habrá ciertos actos lesivos que serán consentidos y que no podrán ser controlados por tratarse de renuncia al ejercicio de algunas potestades del derecho, pero no cuando se trate de la renuncia del mismo derecho.

(37) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit. p. 132. (38) Al respecto, ver GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Ob. cit. p. 285. (39) SBDAR, Claudia Beatriz. Amparo de derechos fundamentales. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003, p. 113. (40) BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 247. El autor, al referirse al amparo contra normas, en particular, que “Ahora bien, si se impugna por inconstitucionalidad un precepto legal determinado que sea la causa o antecedente de aplicabilidad de otro al que el afectado se acogió, es evidente que, por haberse observado el efecto o consecuencia de la disposición atacada, se consintió esta, siento, por lo tanto, improcedente el amparo respectivo. Igualmente, a la misma conclusión se debe llegar si el precepto impugnado por la vía constitucional es el medio o conducto necesario para aplicar una disposición legal a la que el afectado se ha acogido”.

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b. Actos no consentidos: Son aquellos actos que se reclaman como lesivos dentro del plazo establecido en la ley (60 días, en general, y 30 días para el caso de amparo contra resoluciones judiciales, en particular). No obstante, como hemos visto previamente, la exigibilidad de las formas, como el de los plazos para reclamar, debe relativizarse en atención a la adecuada y oportuna protección de los derechos fundamentales. Como conclusión podemos señalar que un acto susceptible de ser controlado por un proceso constitucional debe ocasionar una lesión manifiesta, cierta y actual a un derecho constitucional y que permita lograr la finalidad de estos procesos, es decir, la restitución del derecho afectado; caso contrario, la demanda será declarada improcedente.

4. Las características de la amenaza como acto lesivo de un derecho constitucional Las clasificaciones y elementos del acto lesivo, expuestas en el apartado anterior, serán de utilidad para analizar cuándo procede la demanda en casos de amenaza de agresión. La amenaza(41) tanto como la afectación misma, constituye una agresión a los derechos fundamentales. Así, la protección de los derechos en estos casos exige que, en primer lugar, se evite la concreción de la amenaza y que esta desaparezca como auténtica agresión a los derechos fundamentales. La protección efectiva a los derechos fundamentales y la prevención de su afectación son los elementos esenciales para determinar la actuación del juez constitucional frente a la amenaza. Es decir, “cuando hubiere contra ese derecho una amenaza ilegal de tal magnitud que lo pusiere en peligro efectivo e inminente. De este modo, incluye aquellas situaciones que aunque no hubieren sucedido habrán de producirse inmediatamente”(42). Así, el artículo 2 del CPConst. establece que la amenaza a un derecho constitucional que se alega en una demanda debe ser cierta e inminente. Lo que se traduce en que, por un lado, existan datos objetivos de que el acto vaya a concretarse y, por otro, que existan datos objetivos de que vaya a producirse próximamente, en un corto lapso de tiempo. Ello supone que tal amenaza se acredite de forma fehaciente, y no que suponga solo una alegación sin que existan datos objetivos(43).

(41) Sobre el particular revisar CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La amenaza como modalidad de agresión de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. N° 175 .Gaceta Jurídica, Lima, junio 2008. pp. 181-190. (42) SALGADO, Alí Jo aquín y VERDAGUER, Alejandro César. Ob. cit., p. 93. (43) STC Exp. N° 00987-2004-AA/TC, f. j. 2.

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Ahora bien, cuando hablamos de actos de inminente realización, debemos atender a la diferencia planteada dentro de los actos futuros, en actos futuros remotos y los inminentes. Los actos futuros inminentes son los que serán objeto de control en un proceso constitucional, porque están muy próximos a realizarse de manera segura y pronta, en un lapso de tiempo breve o que esté en ejecución(44). Este acto lesivo debe ser actual y real, es decir, no debe basarse en una suposición o conjetura, tampoco incluye los actos preparatorios. Ha de precisarse que el bien tutelado debe ser objetivo y concreto(45). De esta manera el acto que amenaza el derecho fundamental alegado debe representarle un perjuicio real, tangible, concreto e ineludible(46).

5. Agotamiento de las vías previas. Excepciones Se ha entendido que las vías previas constituyen un límite al acceso al recurso de amparo, lo cual se basa en tres fundamentos: 1. La naturaleza excepcional del proceso de amparo. 2. Evitar una sobrecarga de procesos ante los órganos jurisdiccionales. 3. Brindar a la Administración la posibilidad de rectificar su actuación, para que pueda revisar su decisión antes de que el administrado recurra al órgano jurisdiccional(47). Sin embargo, entenderlo así sería entender que la vía previa constituye una carga para el administrado, quien además de soportar la violación a sus derechos fundamentales por parte de la Administración, debe además seguir un procedimiento, cuyo tránsito no lo exige la Constitución, que lo haga soportar la afectación en un tiempo prolongado. Si revisamos el artículo 200 numeral 2 de la Constitución podemos afirmar que recorrer la vía previa administrativa no es un requisito legítimamente exigible si se trata de una carga para el administrado y un privilegio para la Administración, pero sí con el objeto de revisar su actuación(48). Es por ello que debe entenderse que el agotamiento de la vía previa es un dere-

(44) STC Exp. N° 04567-2006-PHC/TC, f. j. 2. (45) Ver SSTC Exps. N°s 2435-2002-HC/TC, 2468-2004-HC/TC y 5032-2005-HC/TC. También ver STC Exp. N° 2215-2007-PHC/TC. (46) STC Exp. N° 00477-2002-AA/TC, f. j. 3. (47) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Ob. cit., pp. 233-234. (48) STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 3.

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cho para el administrado, pues, de este modo, podrá obtener la protección de su derecho antes de acudir al órgano jurisdiccional(49). Aún así, el Colegiado Constitucional ha establecido que se trata de un requisito consustancial al proceso de amparo, el cual debe ser cumplido de manera obligatoria en los términos que los recursos impugnatorios han sido previstos en la ley (cumpliendo los requisitos y dentro de los plazos fijados)(50). De ahí que cuando se advierta, objetivamente, que el administrado no obtendrá tutela a su derecho por la vía administrativa, podrá acudir al proceso de amparo sin que le sea exigible su agotamiento. En efecto, si la Administración se ha ratificado en su posición de validez del acto impugnado(51); o si la vía previa no es idónea ni eficaz para la protección del derecho fundamental alegado, y por el contrario, resulta más perjudicial o dañoso, no debe exigirse su tránsito(52). La idoneidad de la vía previa implica que esta deba ser apta para permitir el reconocimiento del derecho fundamental y la eficacia implica que deba ser operativa, vigente y actual; es decir, no basta con la sola previsión legal de la vía previa. Por lo demás, cuando medie duda sobre la existencia de la vía previa o sobre la procedencia de la demanda por no haber agotado la vía previa, debe preferirse siempre la prosecución de la demanda, de conformidad con el principio pro actione(53). Con relación a las excepciones al agotamiento de la vía previa, el artículo 46 del CPConst. ha previsto que este no será exigible si: 1. Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida 2. Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable. Así, una excepción que se ha reconocido a nivel jurisprudencial es cuando la demanda busque la tutela del derecho a la pensión. En ese sentido, el Colegiado ha señalado que: “Respecto a la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, esta debe desestimarse, ya que por la naturaleza del derecho invocado, y teniendo en consideración que la pensión tiene carácter alimentario, tal requisito no es exigible,

(49) (50) (51) (52) (53)

GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Ob. Cit. p. 316. STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 9. STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 55. STC Exp. N° 01042-2002-AA/TC, f. j. 2.1. STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 13.

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resultando de aplicación el inciso 2 del artículo 46 del Código Procesal Constitucional”(54). 3. La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado(55). 4. No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución. Esta lista de excepciones no es taxativa sino enunciativa, dejando abierta la posibilidad a demás excepciones que puedan constituirse en tales por no atender a criterios de la idoneidad y eficacia de la vía administrativa. Finalmente, el Tribunal Constitucional ha establecido criterios para la aplicación de la vía previa como requisito de procedencia del amparo en ciertos casos. En tal sentido, ha previsto que la vía previa administrativa se configura por los recursos impugnatorios en sede administrativa que son conocidos, tramitados y resueltos por la propia entidad administrativa(56). En cuanto a la vía previa tributaria, esta se constituye por el agotamiento de la vía administrativa hasta llegar al recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal(57). Por otro lado, respecto de la vía previa en organizaciones privadas, solo podrá exigirse su tránsito si es que está regulada en sus estatutos y reglamentos, los que deben respetar el debido proceso.

6. Sustracción de la materia Los supuestos de sustracción de la materia se dan cuando se ha producido el cese del acto lesivo por parte del agresor, o cuando la violación al derecho se ha convertido en irreparable. Nuestro CPConst. ha previsto dos formas de regular la sustracción de la materia como causal de improcedencia. Una primera forma está prevista en el artículo 1 y la segunda en el artículo 5.5. En el primer caso, la sustracción se produce luego de que se presentó la demanda y en el segundo, se produce cuando los supuestos de la sustracción se da antes de presentar la demanda. La sustracción de la materia como causal de improcedencia de la demanda de amparo está relacionada a la naturaleza y características del acto lesivo. En efecto, si este no es vigente, actual o subsiste, si es irreparable, la protección del amparo no puede desplegarse sobre el derecho que se invoca como afectado.

(54) (55) (56) (57)

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STC Exp. N° 06152-2005-PA/TC, f. j. 4. STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 8. STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC, f. j. 8. STC Exp. N° 2302-2003-AA/TC.

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Ahora bien, con relación al primer caso, el artículo 1 del CPConst. ha previsto que la demanda de amparo será declarada improcedente, si después de presentada ha cesado la violación o la amenaza de violación al derecho constitucional, o si en todo caso el daño se vuelve irreparable. Empero, si el juez constitucional lo considera pertinente y atendiendo al agravio producido podrá declarar fundada la demanda, es decir, “corresponde al juez constitucional evaluar la intensidad y proyección del agravio producido durante el tiempo que estuvo subsistente el acto reclamado, juicio que, como es obvio, deberá a su vez expresarse en atención a la singularidad de cada caso concreto y a la luz de los fines que persigue un proceso de tutela de los derechos fundamentales”(58). El contenido del segundo párrafo del artículo 1 se aplica en atención a la finalidad de los procesos constitucionales (protección de los derechos fundamentales y la garantía de la supremacía constitucional) se debe lograr entendiendo de manera amplia la noción de “regresar las cosas al estado anterior”(59). En efecto, se puede entender que existen casos que a pesar de que en ellos se ha producido la sustracción de la materia, aún el daño puede ser reparado(60). En ese sentido, si el agravio no reviste gravedad suficiente o si el juez considera que no se puede reparar el daño ni siquiera para evitar que se vuelva a producir, deberá desestimarse la demanda por sustracción de la materia, aplicando contrario sensu el segundo párrafo del artículo 1 mencionado. Cuando declare fundada la demanda, el juez deberá precisar los alcances de su decisión y disponiendo que el demandado no vuelva a incurrir en los mismos actos y que, de lo contrario, el juez podrá adoptar las medidas coercitivas que contempla el artículo 22 del CPConst. Cabe precisar que, para poder estimar la demanda, el cese a que se hace referencia debe ser voluntario como acto propio del agresor, es decir, no debe mediar actuación previa y conminatoria de la administración de justicia, previa a la emisión de la decisión final. La irreparabilidad, como supuesto de improcedencia, debe ser analizada atendiendo a la finalidad de los procesos constitucionales –garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos

(58) STC Exp. N° 07039-2005-PHC/TC, f. j. 4. (59) Si bien es cierto que en los casos de irreparabilidad no es posible regresar las cosas a “la normalidad”–estado anterior a la vulneración– se intenta hacerlo “al momento que más se aproxime”. Ver STC Exp. N° 3571-2003-AA/TC, f. j. 2. (60) Sobre el particular puede revisarse STC Exps. N°s 2465-2004-AA/TC, f. j. 2; 2749-2004-AA/TC, f. j. 2; entre otras.

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constitucionales– y, a la vez, asumiendo un criterio amplio para interpretar el objeto restitutorio del amparo, esto es, reponer las cosas al estado anterior de la violación. En efecto, en el primer supuesto, si bien no se podría regresar las cosas a tal estado anterior (situación de normalidad) se deberá intentar hacerlo al momento que más se aproxime a tal estado(61). El Tribunal ha señalado que cuando subsista la agresión, el juez constitucional deberá tutelar el derecho(62) y deberá ingresar a conocer el fondo justificando su decisión; pues no podrá declarar fundada la demanda en todos los casos, sino que tendrá que atender a la gravedad que reviste en el derecho afectado, la agresión ocasionada o por ocasionarse(63). Es cierto que el juez constitucional puede determinar la legitimidad de la agresión si al momento de recibir la demanda y admitirla, la agresión era real, actual y vigente. El juez también puede optar por declarar infundada la demanda cumpliendo un rol pedagógico. En estos casos, el pronunciamiento de fondo obedece a la necesidad de establecer si un acto que se alega como vulneratorio, en realidad no lo es y darlo a conocer a la comunidad y a los aperadores del Derecho. El juez, también podrá decidir ingresar al fondo, si el juez constitucional desea desarrollar algunos contenidos de la demanda, lo que constituiría una herramienta valiosa para la formación de la doctrina jurisprudencial, dotando de contenidos a derechos constitucionales o a las instituciones jurídicas. Ahora bien, si se declara fundada la demanda, el juez debe modular los alcances de su decisión; así como decidir qué medida contemplada en el artículo 22 del CPConst. podrá aplicarse. En el segundo caso, el artículo 5.5 del CPConst. ha dispuesto la improcedencia de la demanda cuando al momento de presentarse esta ha cesado la vulneración o amenaza de vulneración, o si se ha convertido en irreparable tal afectación(64). Así, no podría tutelarse el derecho en la medida que el acto no está vigente ni es actual al momento de presentarse la demanda, por lo que es lógico que esta resulte improcedente. Como hemos visto, para que el acto reclamado sea susceptible de control constitucional debe ser actual y la lesión que produce manifiesta.

(61) (62) (63) (64)

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STC Exp. N° 03571-2003-AA/TC, f. j. 2. SSTC Exps. N°s 02465-2004-AA/TC, f. j. 2 y 02749-2004-AA/TC, f. j. 2. STC Exp. N° 10575-2006-PA/TC, f. j. 8. SSTC Exps. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 9; 00256-2003-HC/TC, f. j. 9; RTC Exps. N° 05347-2005PHC/TC, f. j. 2; 10237-2006-PA/TC, f. j. 3; 02746-2006-PA/TC, f. j. 3; 03861-2005-PC/TC, f. j. 5.

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Sin embargo, si el juez advierte que el cese de la ejecución del acto lesivo o la irreparabilidad es parcial, la demanda deberá tramitarse, puesto que aún puede lograrse la finalidad del amparo, esto es, que aún es posible reparar la lesión ocasionada(65). De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional (CPConst.), la demanda podría ser declarada fundada por el juez constitucional a pesar de que se ha producido el cese del acto lesivo, con la finalidad de que disponga lo necesario para que el agresor no vuelva a incurrir en la afectación de los derechos invocados en la demanda. En conclusión, podemos anotar algunas diferencias entre ambas previsiones normativas. Así, en el caso del artículo 1 se precisa que dependiendo de la gravedad del daño producido, y siempre que la sustracción de la materia se haya producido después de presentada la demanda, el juez podrá declarar fundada la demanda y disponer lo necesario para que el acto lesivo no se vuelva a producir. En cuanto al numeral 5 del artículo 5 del CPConst., la demanda será declarada improcedente si la sustracción se produce antes de que se presente o inicie el proceso constitucional de la libertad. Por último, la aplicación de las causales de improcedencia desarrolladas en este apartado no puede darse al margen de la finalidad esencial de los procesos constitucionales, esto es, la protección de los derechos constitucionales; para ello se servirá de los principios procesales que se encuentran reconocidos en el CPConst.

7. Vías paralelas Otra de las causales de improcedencia es la prevista en el artículo 5.3 del CPConst., por la cual se ha establecido que la demanda será improcedente cuando el justiciable haya recurrido a otro proceso judicial para solicitar la tutela de sus derechos fundamentales. No obstante, no se trata de alegar esta causal para declarar la improcedencia cuando se haya recurrido a cualquier otro proceso judicial. Este debe, por lo menos, lograr o estar encaminado a lograr lo mismo que puede lograrse por el proceso constitucional. Se podrá identificar a la vía paralela si en esta las partes procesales y los hechos analizados son los mismos que en el amparo(66). Empero, esta causal no se aplicará, si la demanda interpuesta en un proceso ordinario es declarada

(65) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2005, p. 206. (66) CASTILLO CÓRDOVA, Lui. Ob. cit., pp. 195-206.

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inadmisible(67) o si es rechazada liminarmente(68), o archivada(69), o si se ha efectuado un desistimiento(70). Así, se ha comprendido que: “La vía paralela es todo medio de defensa del que dispone el supuesto afectado con la violación de un derecho constitucional para articular ante una autoridad competente una pretensión jurídica al margen de la acción de amparo”(71). Y la finalidad de la previsión de esta como una causal de improcedencia es “evitar la existencia indebida e innecesaria de dos procesos sobre el mismo objeto, que pueda generar la posibilidad de resoluciones contradictorias, desnaturalizando la esencia misma del amparo, esto es, el ser un remedio extraordinario, no utilizable si se emplean instrumentos alternativos; por ello, cuando el afectado, antes o después de interponer la demanda, recurre a la vía ordinaria (...)”(72). Para alegar esta causal, deben concurrir otros tres elementos. Primero, que el afectado haya recurrido previamente al proceso judicial, no de manera simultánea o posteriormente, sino antes. Asimismo, debe concurrir la tramitación del proceso de amparo con el ordinario; es decir, debe de presentarse simultaneidad entre uno y otro proceso. Sin embargo, si luego de agotada la vía judicial ordinaria no se ha logrado la satisfacción del derecho, no se podrá acudir al amparo para cuestionar lo mismo, en atención al respeto a la cosa juzgada; empero, sí podrá acudirse al amparo contra resoluciones judiciales. Como última cuestión sobre el tema, se puede destacar que si bien esta causal permite concluir que el recurrente puede elegir entre acudir al proceso judicial ordinario y acudir al amparo, existen límites a dicha alternatividad. Tales límites vienen dados por la naturaleza de protección del amparo que solo protege derechos constitucionales. Asimismo, debe entenderse que para aplicar esta causal, el proceso en el fuero ordinario debe perseguir la misma finalidad que el amparo, es decir, debe ser idóneo para garantizar la protección del derecho, sino persiguen la misma finalidad, aun cuando se trate de la misma materia, no puede sostenerse que se trate de una vía paralela(73).

(67) (68) (69) (70) (71) (72) (73)

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STC Exp. N° 00893-2007-PA/TC, f. j. 5. STC Exp. N° 01741-2005-PA/TC, f. j. 2. STC Exp. N° 02270-2002-AA/TC, f. j. 3. STC Exp. N° 08694-2006-PA/TC, f. j. 4. STC Exp. N° 000736-2004-AA/TC, f. j. 2. STC Exp. N° 06293-2006-PA/TC, f. j. 2. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Ob. cit. p. 317.

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8. Cosa juzgada y litispendencia El artículo 5.6 del CPConst. no solo prevé la improcedencia cuando se cuestione otro proceso constitucional en el que se haya obtenido una resolución judicial firme, sino cuando exista litispendencia. De esta manera, será declarada improcedente la demanda cuando se haya interpuesto previamente otra demanda constitucional en los mismos términos, y se pretenda iniciar un nuevo proceso constitucional en el que las partes y el petitorio sean idénticos(74). En primer lugar, es evidente que cuando se establece la causal de improcedencia de una demanda que pretenda cuestionar una resolución firme recaída en un proceso constitucional, se debe entender que se hace referencia a que dicho proceso haya adquirido calidad de cosa juzgada constitucional en los términos del artículo 6 del CPConst., el que señala que “[e]n los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”. En ese sentido, podemos afirmar primero que la resolución que pone fin a la instancia debe ser una resolución firme, esto es que se trate de una resolución que sea inmodificable porque sobre ella se han impuesto los recursos impugnatorios previstos en la normativa, o porque ha transcurrido el plazo de impugnación sin que se haya interpuesto ningún recurso. De ahí que, si la resolución no ha adquirido el carácter de inmutable en estos términos, entonces esta podrá ser cuestionada en el proceso en el que se expidió. Además, la resolución firme que es susceptible de ser cuestionada en un proceso constitucional, es aquella sobre la cual se han interpuesto todos los mecanismos procesales existentes; es decir, no podrá someterse a control constitucional aquella resolución consentida. Igualmente, es necesario que quede claro que se debe tratar de una resolución expedida por el Poder Judicial y no por el Tribunal Constitucional, toda vez que este último órgano constituye última y definitiva instancia, y sus pronunciamientos son inimpugnables. Por otro lado, en aplicación supletoria del Código Procesal Civil (artículo 322)(75), un pronunciamiento sobre el fondo en un proceso constitucional po-

(74) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 207. (75) El artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, señala que: “En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina”.

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dría producirse cuando el juez declara fundada o infundada la demanda(76), o si hay acuerdo (como transacción o conciliación) mediante el cual se ha logrado la finalidad del proceso constitucional iniciado(77), o, por último, si el demandado ha aceptado la demanda o se ha allanado a la pretensión. En ese sentido, una resolución no adquirirá autoridad de cosa juzgada si la demanda ha sido desestimada por alguna causal de improcedencia o inadmisibilidad. Cabe destacar que de acuerdo al artículo 49 del CPConst., no procede el abandono. Una sentencia que ha adquirido calidad de cosa juzgada es aquella que pone fin al proceso, independientemente de la instancia en la que origine. Además, debe ser firme y expedida de acuerdo a los fines de los procesos constitucionales, sea porque ha declarado fundada o infundada la demanda, o porque media acuerdo entre las partes. Por ejemplo, un acto podrá volver a reclamarse si aun cuando exista una resolución firme que determina la violación del derecho y que las cosas se retrotraigan al estado anterior de la afectación, no se ha logrado que el agresor cese en la ejecución de la afectación o mantiene la amenaza. De ahí que, de acuerdo con el mencionado artículo 6 del CPConst., se puede señalar que mientras no haya un pronunciamiento sobre el fondo no hay cosa juzgada, por lo que el justiciable quedaría habilitado para poder interponer una demanda constitucional hasta lograr dicho pronunciamiento sobre el fondo(78). Si bien es cierto, el justiciable está habilitado para interponer la demanda de amparo cuando no medie una resolución que tenga un pronunciamiento sobre el fondo, esto es, cuando la demanda sea declarada improcedente, ello no debe extenderse a todas las causales de improcedencia. Es decir, si se declara improcedente una demanda porque el demandante no ha cumplido con los presupuestos procesales, de esa manera que puede volver a presentar la demanda si es que ha cumplido acreditando o satisfaciendo dichos presupuestos procesales. Sin embargo, no toda declaración de improcedencia puede subsanarse, como por ejemplo, si existe una vía igualmente satisfactoria para reclamar la tutela de del derecho constitucional invocado, ello no puede ser objeto de subsanación. O, también, si el justiciable alega en el primer proceso un hecho que no forma parte de ningún contenido del derecho constitucional, o de ningún derecho constitucional. La demanda

(76) Sobre el particular revisar CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara. Piura, 2005, pp. 238-239. (77) Debe advertirse que tal transacción no debe implicar jamás la renuncia del goce del derecho. (78) En la legislación anterior, esto es, la Ley N° 23506 –Ley de hábeas corpus y amparo– preveía, en su artículo 8, que solo constituía cosa juzgada aquella resolución que haya sido favorable al demandante.

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sería declarada improcedente en aplicación del numeral 1 del artículo 5 del CPConst. Sin embargo, aun cuando la demanda sea improcedente, y no medie por ello, formalmente, un pronunciamiento sobre el fondo, no podría tolerarse que un justiciable vuelva a presentar una demanda de amparo en los mismos términos, es decir, alegando un hecho que no está vinculado al contenido de un derecho constitucional. Caso distinto sería si el justiciable presenta una nueva demanda de amparo alegando el mismo derecho, pero refiriéndose, ahora sí, a uno de sus contenidos constitucionales. Un tercer ejemplo, sería la causal del numeral 10 del artículo 5 del CPConst. referida al plazo de prescripción de la demanda. Así, si una demanda es improcedente por haberse excedido en el plazo para presentarla, la pretensión no podrá tutelarse en ninguna otra circunstancia. Un caso en el que debería ser admitida la demanda, sería por ejemplo cuando el demandante ha presentado la demanda ante un juez incompetente y posteriormente la vuelve a presentar ante un juez competente. Le compete al juez estimar si es que ya habido un pronunciamiento previo que ha desestimado la demanda por un aspecto crucialmente formal, y si se han salvado dichos defectos Ahora bien, con relación a la litispendencia contemplada también como causal de improcedencia en el artículo 5.6 del CPConst., el Tribunal Constitucional ha señalado que “[e]l objeto de la causal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con posterioridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tramitación de estos, vale decir, se genere una articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la constitucional para la defensa del derecho fundamental”(79). Esta causal, implica la improcedencia de la demanda cuando se haya acudido primero a un proceso constitucional y con posterioridad a un proceso judicial ordinario, declarándose la improcedencia de este último(80); pero también se configura cuando se haya acudido a un proceso constitucional previamente y luego, durante su tramitación, se presente una nueva demanda constitucional. Así, debe identificarse además de la simultaneidad de procesos, las otras características que nos permitan conocer que estamos ante la causal de

(79) STC Exp. N° 3365-2007-PA/TC, f. j. 3. (80) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. Palestra. Lima, 2006, pp. 331.

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improcedencia de litispendencia. Al respecto, corresponde precisar que dicha simultaneidad no se configuraría si solo se ha presentado la primera demanda, sino cuando se haya emplazado con esta adecuadamente al demandado(81). Es decir, después del inicio del primer proceso vendría a exigirse la aplicación de litispendencia, pues a partir de ese momento se genera la prohibición de iniciar un nuevo proceso, sobre la misma materia. Las otras características que se requieren para la configuración de la litispendencia está la identidad de los procesos. Esto implica que estos procesos compartan las partes, el petitorio constitucional, así como el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho(82).

9. Adecuación de los procesos constitucionales La adecuación de los procesos constitucionales(83) no está expresamente prevista como tal en el CPConst., sino que puede adaptarse a través de la aplicación de los principios procesales constitucionales. Este tema resulta de vital importancia para la determinación de la viabilidad de la demanda o tutela del derecho que se invoque. En efecto, a primera vista si se solicita tutela de un de derecho fundamental que no es objeto de protección por el amparo, de manera original, o si se ha solicitado la tutela de un derecho, cuya natural protección le corresponde al amparo, a través de otro proceso como el hábeas corpus o hábeas data, se debería declarar la improcedencia de la demanda. Empero, ello, a la luz de la finalidad del proceso constitucional de amparo, en función de la urgencia de la tutela de los derechos invocados, a la necesidad de que se resuelva de manera oportuna y efectiva y, a lo inoficioso que resultaría hacer transitar nuevamente al demandante por la vía procesal correcta, exige que el juez tramite la causa de manera que favorezca el acceso a la justicia y en aplicación del principio de autonomía procesal constitucional(84). Así, se podrá reencauzar los procesos –adecuar, convertir o reconvertir– en el proceso constitucional que corresponde de acuerdo a la naturaleza del derecho cuya vigencia se pretende salvaguardar. Así, se subsana la defi-

(81) Así, de acuerdo al artículo 438 del Código Procesal Civil (que se aplica supletoriamente al proceso de amparo conforme con el artículo IX del CPCons.), lo precisa ZELA VILLEGAS, Aldo.“La litispendencia en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 12. Gaceta Jurídica. Lima, diciembre de 2008, p. 50. (82) SSTC Exps. N°s 00984-2004-AA/TC, f. j. 2 y 5379-2005-PA/TC, f. j. 3. (83) SSTC Exps. N°s 0249-2005-PC/TC y 1052-2006-PHD/TC. (84) RTC Exp. N° 0025-2005-PI/TC, RTC Exp. N° 0026-2005-PI/TC, STC Exp. N° 0005-2005-CC/TC, STC Exp. N° 5033-2006-PA/TC, STC Exp. N° 4903-2005-PHC/TC, RTC Exp. N° 3727-2006-PC/ TC y RTC Exp. N° 4087-2007-AA/TC, entre otros.

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ciencia procesal en la que se ha incurrido para poder dar paso a la resolución del fondo de la demanda. De ahí que si el juez constitucional constata que el petitorio no guarda coherencia con la vía procesal utilizada, se podría disponer la nulidad del proceso iniciado y la adecuación de la demanda, siempre que existan suficientes elementos para evaluar y aceptar la pretensión. Al respecto, el Tribunal ha establecido reglas procesales para que se proceda a la conversión de un proceso constitucional en otro, como el amparo(85): a. Que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias funcionales. b. Que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante. c. Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa y poder resolver sobre el fondo del asunto. d. Que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional. e. Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el mismo. f. Que exista una predictibilidad en el fallo a pronunciarse.

10. Vigencia de los procesos constitucionales en estados de excepción La protección que brindan los procesos constitucionales a los derechos fundamentales, durante la vigencia de estados de excepción, no puede suspenderse. A tales efectos, el último párrafo del artículo 200 de la Norma Fundamental, el juez constitucional analizará la proporcionalidad y razonabilidad del acto que restringe el derecho alegado cuyo ejercicio se encuentra suspendido. Esto es, verificará si tal acto está relacionado directamente con los motivos que sustentan la declaración de régimen de excepción; o si el acto restrictivo afecta derechos no suspendidos (artículo 23 del CPConst.). En ambos casos será necesario que se dicte un pronunciamiento garantizando el ejercicio del derecho invocado. Al respecto, deben considerarse dos aspectos sobre la materia: la vigencia de los procesos constitucionales durante estados de emergencia y el ámbito de control constitucional (por los procesos constitucionales) de las

(85) STC Exp. N° 7873-2006-PC/TC.

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medidas adoptadas. Así, conforme con el artículo 137.1 de la Constitución, el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, declara el estado de emergencia por un plazo determinado (no mayor de sesenta días, prorrogable por otro decreto supremo); por el que debe dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente. La declaratoria de estado de emergencia en el territorio nacional o en parte de él obedece a razones de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nación. En este contexto se puede ordenar la suspensión del ejercicio de derechos de la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, de reunión y la libertad de tránsito. Y se dispone que las Fuerzas Armadas tomen el control del orden interno. La Corte Interamericana de Derechos Humanos(86) ha señalado que si bien se permite la suspensión del ejercicio de determinados derechos humanos, no se pueden suspender las garantías como las previstas en los artículos 7.6 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(87), que tienen por objeto la protección de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Asimismo, señaló que estos recursos o procesos deben contar con las garantías del debido proceso. Por otro lado, cabe precisar el margen de protección que se realiza a través de los procesos constitucionales sobre los derechos cuyo ejercicio está suspendido o no. En un marco como el que se desarrolla en un estado de emergencia, es decir, en donde se restringe el ejercicio de determinados derechos fundamentales, se debe considerar que tales restricciones deben ser proporcionales al fin que se pretende lograr con la declaratoria de estado de emergencia. En el ordenamiento peruano, como ya hemos mencionado líneas arriba, al juez constitucional no le compete analizar la proporcionalidad de la medida restrictiva dispuesta por el estado de emergencia, ni su finalidad, sino si, aplicada una medida restrictiva en un caso concreto, esta es razonable y proporcional a los fines establecidos en el decreto supremo que aprueba el estado de emergencia, como lo establece el último párrafo del artículo 200 de

(86) Opiniones Consultivas N° 8 “Hábeas corpus durante suspensión de garantías” y N° 9 “Garantías Judiciales en Estados de Emergencia”. (87) El artículo 7.6 reconoce el derecho de que un recurso judicial evalúe la legitimidad de la detención a que fuere sometida una persona. Este recurso, en la mayoría de los ordenamientos, se ha reconocido como el proceso de hábeas corpus. Por otro lado, el artículo 25.1 reconoce el derecho a que un recurso judicial evalúe la legitimidad de la restricción de derechos fundamentales. Este recurso ha sido reconocido como el recurso de amparo, acción de tutela o recurso de protección.

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la Constitución. Este control sobre la proporcionalidad de las restricciones se realiza para la totalidad de los derechos fundamentales, hayan sido o no suspendidos. En efecto, el órgano jurisdiccional conserva su competencia para evaluar la legitimidad de una restricción a un derecho no suspendido. En cuanto a los derechos suspendidos, no es que se haya dado una renuncia sobre dicha competencia, sino que esta se ceñirá a determinar si la aplicación de una restricción, en un caso concreto, está directamente vinculada a garantizar la finalidad perseguida con la declaratoria de estado de emergencia. Es decir, no se puede hacer un análisis general.

11.

Dilucidación de conflictos entre entidades públicas

Otra causal de improcedencia de la demanda de amparo, es la prevista en el numeral 9 del artículo 5 del CPConst., por la cual se ha prescrito que la pretensión será rechazada cuando la controversia constitucional pretenda dilucidar conflictos entre entidades públicas; estos serán resueltos conforme a los mecanismos correspondientes. Sobre el particular, en la jurisprudencia constitucional se precisó “que la demanda no puede ser acogida, por haber sido interpuesta por una dependencia estatal (Poder Ejecutivo) contra una dependencia de un órgano de gobierno descentralizado (Municipalidad Distrital) lo que ya ha sostenido este colegiado en los Expedientes N°s 1777-2004-AA/TC y 1899-2004-HD/ TC. Siendo así, se ha configurado la causal de improcedencia que queda establecida en el artículo 6, inciso 4), de la derogada Ley N° 23506, también en la N° 26301, vigentes al momento de interponerse la demanda, cuya regulación hoy la encontramos en el artículo 5, inciso 9, del Código Procesal Constitucional”(88). Además, de reconocerse derechos fundamentales a las personas jurídicas y advertir su exigibilidad, es necesario ver si en el marco de un proceso constitucional, lo que en realidad se está discutiendo es un conflicto de competencias entre dos órganos del Estado. El Tribunal Constitucional ha ido admitiendo demandas de amparo de personas jurídicas de Derecho Público, precisando que estas si bien no poseen derechos fundamentales en la misma magnitud que una persona jurídica de Derecho Privado (menos aún como una persona humana), sí deben ostentarlos(89).

(88) STC Exp. N° 3555-2004-PHD/TC, f. j. 2. (89) STC Exp. N° 1407-2007-PA/TC.

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En efecto, a la Administración, el Estado le ha encargada la ejecución de diversas funciones para la convivencia de las instituciones dentro del Estado y para que este cumpla los fines que le fueron encargados por la Constitución (artículo 1); y es en ejercicio de esas funciones que la Administración, a través de los diversos órganos que la componen, que se ha visto en la necesidad de acceder al órgano jurisdiccional. En ese escenario, el Tribunal Constitucional ha reconocido que a las personas jurídicas de Derecho Público les sea respetado su derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. El reconocimiento de estos derechos, en efecto, implica que ante su vulneración, estos puedan ser tutelados por el proceso de amparo. Cabe recordar que el derecho al debido proceso es un derecho que debe ser respetado no solo en sede judicial, sino en todo aquel procedimiento en el que se decida una situación jurídica, o que es llevado a cabo por un órgano que ejerce funciones materialmente jurisdiccionales. Ahora bien, si en el presente caso no se trata de un proceso judicial, si estamos ante un procedimiento administrativo que debe ser llevado a cabo respetando los derechos contenidos en el debido proceso, de acuerdo a su propia naturaleza.

12. Caducidad del plazo Si la demanda se interpone después de vencido el plazo legalmente establecido, esta será improcedente (artículo 5 numeral 10 del CPConst.). En el caso de la demanda de amparo, esta debe ser interpuesta a los 60 días hábiles de haberse producido la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. De lo contrario, se debe computar el plazo desde el momento de la remoción del impedimento (artículo 44 del CPConst.). Mientras que respecto de una demanda de amparo contra una resolución judicial, el plazo se reduce a 30 días hábiles desde que se notifica la resolución que ordena que se cumpla lo decidido por la resolución judicial firme que se cuestiona constitucionalmente (artículo 44 del CPConst.). Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas: 1. El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad. 2. Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento. 3. Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución. 4. La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo.

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5. Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista. 6. El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda. En primer lugar, es necesario mencionar que es el artículo 44 del CPConst. el que establece el plazo que debe ser considerado por el demandante para que su demanda no sea rechazada. Este plazo es de dos tipos, dependiendo del acto lesivo acusado. Así, se puede decir que solo cuando el acto lesivo esté contenido en una resolución judicial, el plazo será de 30 días hábiles computados desde el día siguiente de su notificación (de la resolución que ordena cúmplase con lo decido. Mientras que en todos los demás casos, el plazo será de 60 días hábiles. Sin embargo, si el afectado no ha tenido oportunidad de conocer el acto lesivo o no se hubiese encontrado impedido de interponer la demanda, dicho plazo no podrá serle exigido. En ese último caso, el plazo empezará a computarse desde el día siguiente en que el impedimento fue removido. Mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 01049-2003-AA/TC (f.j. 7), el Tribunal Constitucional señaló, con relación al plazo para interponer la demanda, que este era un plazo de prescripción y no de caducidad, de manera que tras haber transcurrido el plazo, con lo cual se le permite al demandante reclamar la protección de su derecho en la vía ordinaria. Lo contrario supondría que transcurrido el mencionado plazo, el justiciable pierde su derecho, cuando lo que en verdad se pierde es la oportunidad de solicitar la tutela del derecho en el proceso constitucional. Lo contrario, precisaría el tribunal, “equivaldría a señalar que un sujeto de derecho, por cada vía procedimental en la que puede demandar el reconocimiento de una misma situación jurídica, posee un derecho distinto, con lo cual el proceso se convertiría en un fenómeno ab initio de atribución de derechos, no obstante que, en realidad, constituye fundamentalmente el instrumento necesario para la protección de los derechos preconstituidos a él, ante la realización o amenaza de actos contrarios al ordenamiento jurídico”. En efecto, conforme al artículo 1 del CPConst. los procesos constitucionales tienen naturaleza restitutoria y no constitutiva, por lo que no se podría pretender que a través de ellos el reconocimiento de un derecho o su extinción, sino solo tutelar un derecho existente ante la vulneración o amenaza de vulneración. En ese sentido, transcurrido el plazo de interposición, el justiciable conserva la titularidad del derecho y la posibilidad de solicitar su protección por otro proceso. El Código señala que si se presenta un impedimento para interponer la demanda, el plazo empezaría a contarse (o seguiría contándose) a partir de la

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remoción de dicho impedimento(90). En ese sentido, y en aplicación del principio pro actione (artículo III del Título Preliminar del CPConst.), de existir duda sobre el periodo en el que el plazo se suspendió, el juez constitucional debe favorecer la tramitación del proceso y admitir la demanda. Empero, como se advierte de estas afirmaciones, si no hay duda sobre el periodo en el que se suspendió dicho plazo, la demanda deberá ser declarada improcedente. Si la demanda ha sido declarada improcedente en aplicación del numeral 10 del artículo 5 del CPConst., al justiciable le queda aún la oportunidad de poder solicitar la tutela de sus derechos en la vía ordinaria, con lo gravoso que ello resulta. Sin embargo, consideramos que habrá casos de tremenda urgencia que si se deja la tutela de tales derechos a un proceso ordinario implicaría, por un lado, que no reciba la tutela adecuada y, por otro, que tal protección llegue cuando la afectación se haya vuelto irreparable. Así, en estos supuestos (enfermedades terminales, avanzada edad), el juez constitucional podría admitir la demanda constitucional, aun cuando haya transcurrido el plazo en exceso, pues se considera que las formas procesales son instrumentos de las finalidades de los procesos. Lo dicho no desconoce el valor de las formas para la vigencia del principio de seguridad jurídica y de legalidad procesal. Por ello es que estimamos que la flexibilización de las normas procesales solo puede darse en casos en los que es necesario para la tutela de derechos y siempre que ello no afecte el derecho de defensa de la contraparte o de las partes que intervienen. Por último, es necesario recordar que si no media duda razonable respecto del periodo de suspensión del plazo, entonces la demanda será improcedente. Al tratarse de una controversia que puede ser dilucidada en la vía ordinaria y no presentar características de urgencia, no habría razón para aplicar el principio de flexibilización de las normas procesales para admitir a trámite la demanda.

(90) STC Exp. N° 02728-2007-PA/TC, ff. jj. 3 y 4.

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CAPÍTULO 3 Supuestos específicos de procedencia del amparo y clases de amparo

CAPÍTULO

3

Supuestos específicos de procedencia del amparo y clases de amparo I. SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA: GENERALIDADES En este apartado, se abarcará los supuestos específicos de procedencia de la demanda de amparo, que, aunque se derivan de la aplicación concreta de los supuestos generales de procedencia, explicados en el apartado anterior, es importante destacar algunas particularidades de cada una de estas clases de amparo. Es importante ello porque permitirá al justiciable conocer cuáles son los mecanismos específicos y los criterios que jurisprudencialmente se han establecido por el Tribunal de modo que puedan obtener una tutela adecuada a sus derechos fundamentales.

II. CLASES DE AMPARO 1. Amparo contra resoluciones judiciales. Cuando se cuestione una resolución judicial firme Como se advierte del texto constitucional (numeral 1 del artículo 200) se han previsto restricciones, una de ellas es el acceso al amparo cuando se cuestiona resoluciones judiciales emanadas de procesos –judiciales– regulares. Esta restricción ha sido interpretada de forma tal que no sea un obstáculo

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arbitrario para acceder al amparo que tutela derechos fundamentales(91), sino que solo se limite a ser una restricción para evitar que al amparo lleguen cuestionamientos de mera legalidad o de anormalidad procesal, subsanables al interior del proceso mismo(92). En ese sentido, el TC se ha pronunciado sobre la noción de proceso ordinario regular, indicando que, en efecto, no procede cuestionar una resolución judicial si esta ha sido emanada de un proceso regular, y que este no puede configurarse si es que se ha constatado la vulneración a un derecho fundamental. A través de este proceso no se pueden cuestionar las anomalías que pueden resolverse al interior de cada proceso(93). Por lo tanto, procedería la demanda de amparo cuando se cuestione una resolución judicial firme emanada de un proceso irregular. Así, en un primer momento la jurisprudencia constitucional y la doctrina, entendieron que el cuestionamiento a las resoluciones judiciales solo se podía hacer sobre la base de la afectación de un derecho fundamental de orden procesal (contenido en el derecho al debido proceso en su aspecto formal)(94). Así, por ejemplo, en el caso Taj Mahal Discoteque, se sostuvo que: “(...) En ese orden de ideas, el concepto de procedimiento regular se adscribe a lo prescrito en la ley para tramitar una causa judicial. (...) El procedimiento será calificado como regular cuando la autoridad judicial competente para el caso concreto –por razones de turno, materia, función, cuantía y territorio– resuelva, previo cumplimiento de todos los actos judiciales señalados por la ley, dentro del orden y la sucesión previamente establecidos”(95). El artículo 4 del CPConst. ha señalado que el amparo procede cuando se cuestione una resolución judicial firme, emanada de un proceso en el que se hayan respetado los derechos fundamentales de las partes –tutela procesal efectiva–. Se establecen dos requisitos: la firmeza de la resolución y los derechos objeto de protección. Respecto de la resolución judicial firme, es aquella sobre la cual se han interpuesto todos los medios impugnatorios que provee la ley procesal pertinente (perspectiva formal). A dichos efectos los medios impugnatorios deben ser pertinentes para lograr que la decisión respecto del derecho fundamental

(91) STC Exp. N° 0192-2005-PA/TC, f. j. 5. (92) CARPIO MARCOS, Edgar y Sáenz Dávalos, Luis. “El amparo contra el amparo”. En: El amparo contra el amparo (dos versiones sobre un mismo tema), Ediciones legales, Lima, 2004, p. 12. (93) STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 6. (94) Ver ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 134-136. Sobre el particular, se cita la sentencia recaída en el Expediente N° 1158-1999-AA/ TC, que en su fundamento jurídico 3 precisó los alcances del proceso irregular, señalando que este es aquel en el que se ha comprobado a violación de los derechos fundamentales de carácter procesal contenidos en el debido proceso. (95) STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC, f. j. 6.

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alegado se revierta(96) de manera efectiva (perspectiva material). Asimismo, una resolución judicial firme no es necesariamente la que pone fin al proceso, no es una resolución definitiva, sino que se trata de una resolución inmutable en el proceso judicial como puede ser un auto de apertura de instrucción(97). Finalmente, se resalta que mediante tales recursos impugnatorios se haya exigido la tutela de los derechos alegados en la demanda de amparo. Además, debe tomarse en cuenta que los recursos a interponerse contra una resolución judicial deben ser los que tengan por objeto revertir efectivamente el acto lesivo. Esto es, no podrá admitirse como resolución judicial firme aquella que es producto de recursos impugnatorios que o no tengan ese objeto o que sean innecesarios para alcanzar la firmeza de la resolución impugnada. De ahí que sea fácil advertir que el legislador tiene la obligación de establecer mecanismos impugnatorios idóneos y efectivos para alcanzar los fines para los cuales se les establece. Si se exige que a través de los recursos impugnatorios previstos al interior del proceso se cuestione la afectación al derecho constitucional que se invoca, es porque la finalidad del proceso de amparo no es la de revertir una sentencia de la jurisdicción ordinaria, sino la de proteger los derechos fundamentales vulnerados, reponiendo las cosas al estado anterior a la afectación o amenaza. En conclusión, una resolución judicial firme, susceptible de ser cuestionada por un proceso constitucional, es aquella inmutable, que no puede ser variada, sea porque no existen medios impugnatorios, o porque todos se interpusieron ya, o porque no son pertinentes para alcanzar la finalidad perseguida. La resolución judicial, que no puede ser objeto de cuestionamiento de un proceso constitucional, aunque sea firme, es aquella que ha sido consentida por el afectado. En cuanto a los derechos protegidos, el artículo 4 del CPConst. ha previsto que solo se podría cuestionar una resolución judicial firme si es que se hubiere vulnerado un derecho fundamental de orden procesal. El Tribunal Constitucional interpretó extensivamente esta disposición(98), señalando que puede cuestionarse una resolución judicial firme no solo por la afectación de derechos de orden procesal, sino de derechos fundamentales de orden material. Así, se analizaron dos aspectos trascendentales. Primero, el efecto vertical de la vinculación a los derechos fundamentales por parte de todos los poderes públicos; y, segundo, los derechos protegidos por el proceso de

(96) STC Exp. N° 2494-2005-PA/TC, f. j. 16. (97) STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC, f. j. 10. (98) STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC.

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amparo establecido en la Constitución(99). De modo que tanto los jueces, como cualquier autoridad están vinculados a los derechos fundamentales, en consecuencia, están obligados a garantizar su protección y respeto. Estos efectos de los derechos fundamentales no tendrían fuerza normativa si es que no pudiera exigirse su cumplimiento en sede jurisdiccional. Por ello se hace necesario permitir la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales. De lo contrario, en la práctica se estaría autorizando la existencia de zonas en las que se ejerce poder, pero que no estén controladas constitucionalmente. El Tribunal precisó que no se desprendía del texto constitucional alguna restricción sobre los derechos que debía proteger el proceso de amparo. En efecto, el numeral 2 del artículo 200 de la Constitución determina que la competencia material del amparo abarca de forma general todos los derechos constitucionales que no están protegidos ni por el hábeas corpus ni por el hábeas data. Así, señaló que “[e]n definitiva, una interpretación del segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución bajo los alcances del principio de unidad de la Constitución, no puede concluir sino con la afirmación de que la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o implícitamente, por la Norma Suprema. (...) De modo que la calificación de regular o irregular de una resolución judicial, desde una perspectiva constitucional, depende de que estas se encuentren en armonía con el contenido constitucionalmente protegido de todos los derechos fundamentales”(100). Posteriormente, en la sentencia recaída en el Expediente N° 01209-2006PA/TC, el Colegiado Constitucional precisó que la violación que se origina en una resolución judicial firme no se puede analizar al margen del proceso ordinario, como pareciera sostenerse en la primera sentencia mencionada, sino que se debe realizar en el marco de las garantías del debido proceso en su aspecto sustancial. Vale decir, no solo recibe tutela el debido proceso formal, sino también el sustantivo. Esta evaluación no implica que el juez constitucional pueda analizar el fondo del proceso, pues esta es competencia exclusiva de la justicia ordinaria. De ahí que cuando corresponda evaluar la validez de la afectación de un derecho de orden material, el juez constitucional deberá analizar si tal afectación es proporcional. En ese sentido, el tribunal ha señalado que “[p]or

(99) Ver también CARPIO MARCOS, Edgar. “Amparo contra resoluciones judiciales. Una lectura heterodoxa”. En: Actualidad Jurídica. N° 143. Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2005, pp. 144-145. (100) STC Exp. N° 03179-2004-AA/TC, f.j. 20.

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nuestra parte, hemos expresado que a partir del debido proceso también es posible un control que no es solo procesal o formal, sino también material o sustancial, respecto de la actuación jurisdiccional vinculada esta vez con la proporcionalidad y razonabilidad de las decisiones que emite en el marco de sus potestades y competencias. En este sentido hemos establecido que, ‘el debido proceso no es solo un derecho de connotación procesal, que se traduce (...) en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja, que no alude solo a un proceso intrínsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su tránsito, sino también como un proceso capaz de consentir la consecución de resultados esperados, en el sentido de oportunidad y de eficacia’”(101). En efecto, como se ha mencionado, el juez constitucional no puede evaluar el fondo del proceso, pues esto es competencia exclusiva del órgano jurisdiccional ordinario(102). El objeto del proceso de amparo no es evaluar si el juez ordinario aplicó o no correctamente la norma pertinente al caso, sino solo verificar el respeto al principio de proporcionalidad si se ha producido una afectación a un derecho fundamental. En ese sentido, en la sentencia recaída en el Expediente N° 01209-2006-PA/TC, el Tribunal indicó que: “El debido proceso en su dimensión sustancial quiere significar un mecanismo de control sobre las propias decisiones y sus efectos, cuando a partir de dichas actuaciones o decisiones se afecta de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental (y no solo los establecidos en el artículo 4 del CPConst.). No se trata desde luego que la justicia constitucional asuma el papel de revisión de todo cuanto haya sido resuelto por la justicia ordinaria a través de estos mecanismos, pero tampoco de crear zonas de intangibilidad para que la arbitrariedad o la injusticia puedan prosperar cubiertas con algún manto de justicia procedimental o formal. En otras palabras, en el Estado Constitucional, lo ‘debido’ no solo está referido al cómo se ha de actuar sino también a qué contenidos son admitidos como válidos”(103). Cuando el Tribunal Constitucional, con anterioridad, ha reconocido la dimensión sustancial del debido proceso, lo ha hecho, mayoritariamente en casos en los que se discutía este derecho en sede administrativa. Y, también es cierto que la dimensión sustancial ha sido reconocida y protegida por el TC a través de un proceso de amparo(104). Sin embargo, la jurisprudencia constitucional preponderante o dominante hasta antes de la expedición de la

(101) Ver f. j. 6. (102) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Ob. cit., p. 325. (103) Ver f. j. 7. (104) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un viejo criterio jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 99. Gaceta Jurídica. Lima, diciembre 2006, p. 69.

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sentencia recaída en el Expediente N° 03179-2004-AA/TC) había optado por señalar que un proceso irregular solo se configuraba por la vulneración del derecho al debido proceso formal. La aplicación del principio de proporcionalidad no es exclusiva para la protección del debido proceso sustancial, sino que también se exige para proteger del derecho al debido proceso en su dimensión formal. Igualmente, consideramos importante reiterar que no toda anomalía procesal puede ser tutelada a través del amparo, sino solo aquella que teniendo relevancia constitucional, haya afectado la situación jurídica de los justiciables y sus derechos fundamentales. Así que, de comprobarse que un determinado acto lesivo (contenido en una resolución judicial) ha intervenido en el contenido constitucional de un derecho fundamental, el juez está en la obligación de analizar la proporcionalidad del acto lesivo y, con ello, su constitucionalidad. Así, dependiendo de la intensidad de la intervención en los derechos fundamentales(105) se podrá determinar si es que el acto alegado como lesivo ha colocado al justiciable en estado de indefensión, produciéndose con ello un sacrificio grave a sus derechos constitucionales. De lo contrario, la demanda deberá desestimarse. Es posible que en un proceso judicial se respete el debido proceso (en su aspecto formal), sin embargo, la decisión final puede terminar afectando irrazonablemente un derecho fundamental de orden material. Una situación de tal envergadura no puede encontrar acogida en un Estado Constitucional, pues ello significaría aceptar que existen zonas exentas de control constitucional; lo cual ha sido ya rechazado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia respecto de la procedencia del amparo contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura. Por último, en reiterada jurisprudencia, el Tribunal ha señalado que analizar el criterio jurisprudencial del juez ordinario no forma parte del contenido constitucional del derecho al debido proceso ni de ningún derecho constitucional contenido en él. De ahí que sea relevante la correcta aplicación del numeral 1 del artículo 5 y del artículo 38 del CPConst., referidos a la procedencia del amparo para la protección de derechos cuyo contenido sea constitucional.

(105) Revisar MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Intensidad de la intervención o afectación de derechos fundamentales y principio de proporcionalidad”. En: Revista Jurídica del Perú, tomo 80, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2007, pp. 11-20.

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2. Amparo contra amparo: modalidad del amparo contra resoluciones judiciales El amparo contra amparo es una subespecie del amparo contra resoluciones judiciales, por lo que los criterios sobre este tipo de amparo serán también de aplicación para el caso del amparo contra amparo. En este punto, se debe considerar las precisiones que se hicieron a los artículos 5.6 y 6 del CPConst., referidas al cuestionamiento de un proceso constitucional previo y a la noción de cosa juzgada constitucional, respectivamente. Así, el numeral 6 del artículo 5 del CPConst. ha estipulado que no procede demanda constitucional contra resolución que haya recaído en otro proceso constitucional. Posteriormente, esta regulación ha sido interpretada, precisada y, ampliada de acuerdo con los principios procesales constitucionales (artículo III del TP del CPConst.) y con el numeral 2 del artículo 200 de la Constitución. Así, la restricción podría interpretarse solo respecto de aquellas resoluciones recaídas en otros procesos constitucionales, siempre que en estos no se hayan respetado los derechos constitucionales de alguna de las partes. En un primer momento, mediante Sentencia del Expediente N° 02002002-AA/TC, se establecieron cinco reglas de procedencia para restringir el acceso al amparo contra amparo. Los supuestos de procedencia del amparo contra amparo eran: a. Si el actor prueba fehacientemente que se ha producido la violación manifiesta al debido proceso. b. Procede contra una resolución judicial firme, lo que implica que se haya agotado todos los medios o recursos impugnatorios para lograr la protección del derecho, y que estos hayan resultado insuficientes. c. Solo se puede alegar la vulneración al derecho al debido proceso, en tanto constituyan aspectos meramente formales. d. No procede contra sentencia de amparo estimatoria. e. Solo se podría cuestionar resoluciones judiciales emitidas por el Poder Judicial, pero no por el Tribunal Constitucional. En sentencia recaída en el Expediente N° 4853-2004-AA/TC (f. j. 3), se estableció las nuevas reglas de procedencia del proceso de amparo contra amparo. Se dispuso que esta demanda procediera por única vez, contra resolución emitida por el Poder Judicial y no por el Tribunal Constitucional. En ese sentido, conforme al nuevo criterio del Tribunal, se podrá cuestionar una resolución recaída en otro proceso constitucional cuando esta sea:

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a. Estimatoria ilegítima, con la que se produce la vulneración de algún derecho fundamental. b. Estimatoria, que haya desconocido el criterio de mayor protección de los derechos fundamentales establecida en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional. c. Desestimatoria emanada de manera ilegítima, con la cual se ha vulnerado algún derecho fundamental. d. Desestimatoria que haya desconocido el criterio de mayor protección de los derechos fundamentales establecida en la doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En el segundo proceso de amparo podrá pedirse incluso la pretensión del primer amparo siempre que la alegada violación del derecho fundamental sea de tal intensidad que desnaturalice la decisión misma y la convierta en inconstitucional. De lo contrario debe preferirse el respeto a la cosa juzgada. Sobre las restricciones al acceso, el Colegiado Constitucional ha considerado que estas se justificaban, en la medida de que su uso resulta ser excepcional, por las siguientes razones: “a. El principio de seguridad jurídica, indispensable para el goce y disfrute de los derechos y libertades en el Estado democrático, en la medida en que permitir amparos sucesivos generaría una permanente inestabilidad e inseguridad en los justiciables; b. El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales, sobre todo cuando en los procesos constitucionales se trata de restablecer situaciones producidas a consecuencia de afectaciones a los derechos constitucionales; c. El principio de oportunidad y eficacia de la protección de los derechos. Esto está, además, íntimamente vinculado a los principios de sumariedad o urgencia que caracteriza a los procesos constitucionales, en la medida en que dejar abierta la posibilidad de amparos sucesivos, terminaría por desnaturalizar el carácter mismo de los mecanismos destinados a proteger en forma oportuna y eficaz los derechos más importantes en la sociedad democrática; d. Finalmente y, en todo caso, quien considere que, después de haberse resuelto un proceso de ‘amparo contra amparo’, persiste una situación de lesión a un derecho fundamental, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte, tal como lo dispone el

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artículo 205 de la Constitución y el artículo 114 del Código Procesal Constitucional”(106). Por otro lado, consideramos interesante recordar las características del recurso que protege derechos fundamentales desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte): Esto es, el principio de efectividad e idoneidad. Así, los procesos constitucionales de la libertad, como el amparo, son los recursos que tienen por objeto proteger los derechos fundamentales, por lo que deben contar con las características que establece el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH): “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Para que el recurso sea efectivo, debe ser idóneo para alcanzar su finalidad, es decir, no basta con que esté regulado o que sea formalmente admisible, es necesario que esté regulado para alcanzar la protección de los derechos fundamentales(107). Sin embargo, también pueden presentarse otras situaciones en las que el amparo devenga en ineficaz e inidóneo, como cuando se deniega el acceso a la justicia; por lo que, para garantizar la efectividad e idoneidad, estos recursos deben regularse sin que se afecten otros derechos fundamentales. De este modo, entonces, el mecanismo adecuado para tutelar la vulneración a derechos fundamentales sucedida en un proceso constitucional, es un segundo proceso constitucional. De lo contrario, no podrían alcanzar su finalidad y serían mecanismos meramente formales. Definitivamente, no se está planteando que se desencadene la inestabilidad de lo resuelto en estos procesos, por ello es indispensable que las reglas establecidas para su procedencia sean específicas y excepcionales de tal forma que también garanticen el principio de seguridad jurídica, sin desatender la protección de los derechos fundamentales. Por último, con el objeto de respetar el derecho a ser juzgado por un juez imparcial (numeral 1 del artículo 8 de la CADH), se ha establecido que los jueces que conozcan del segundo proceso de amparo no debieron haber conocido la demanda del primer amparo.

(106) STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC, f. j. 7. (107) Opinión Consultiva N° 9 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 24.

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Una persona puede presentar su demanda de amparo contra esta resolución que en segunda instancia declara fundada una demanda de hábeas corpus, con pleno desconocimiento del precedente vinculante establecido en la sentencia recaída en el Expediente N° 03842-2005-PHC/TC. En efecto, tal y como lo estableció la sentencia recaída en el Expediente N° 03908-2007-PA/ TC, el mecanismo adecuado para cuestionar una resolución que ha sido dictada desconociendo la aplicación de un precedente, es el amparo. En consecuencia, no es que no quepa demandar una sentencia emitida en un proceso constitucional, sino que el cuestionamiento tiene que circunscribirse, en principio, a la afectación manifiesta a la tutela procesal efectiva. Pero, también, tiene que atenderse a ciertos requisitos que expresan la excepcionalidad de su procedencia. Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, se puede mencionar que las reglas generales son de la procedencia del amparo contra amparo son: a) se debe acreditar o constatar que la vulneración o amenaza de vulneración es manifiesta o evidente; b) solo procede por una única oportunidad; c) procede contra resoluciones estimatorias o desestimatorias, indistintamente; d) la procedencia está condicionada a la vulneración de uno o más derechos constitucionales independientemente de su naturaleza; e) procede para la tutela tanto de la doctrina jurisprudencial como del precedente vinculante dictados por el Tribunal Constitucional de acuerdo con los artículos VI y VII del Título Preliminar del CPConst., respectivamente; f) puede demandar un tercero que no haya participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos se hayan visto afectado; g) procede también contra sentencia desestimatoria, cuando por razones extraordinarias no pudo interponer el recurso de agravio constitucional; y g) no procede contra de las sentencias del Tribunal Constitucional. No obstante haber quedado claro ello, es necesario referirnos a algunos criterios que deben tenerse en cuenta, de manera especial, para el trámite y desenvolvimiento de un proceso de amparo contra resolución judicial expedida en segunda instancia en un proceso de hábeas corpus, los cuales han sido expuestos por el Tribunal Constitucional: “a) su procedencia se condiciona a aquellas resoluciones estimatorias en que la vulneración de derechos fundamentales resulte manifiesta y plenamente acreditada; b) procede en defensa de la doctrina vinculante y precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; y c) no procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional”(108).

(108) STC Exp. N° 01761-2008-PA/TC, f. j. 30.

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3. Amparo contra normas legales. Normas autoaplicativas No obstante haberse dispuesto que no proceda la demanda contra normas legales, en el artículo 200.2 de la Constitución, ello no implica que sea una causal absoluta de improcedencia. Ello representaría una restricción que deja a las personas en estado de indefensión por los actos que puedan originarse en una norma legal, lo que además vulnera el derecho de acceso al recurso de amparo. Así, el numeral 1 del artículo 25 de la CADH, como ya hemos mencionado, dispone que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales. Este recurso, en nuestro caso, representa al proceso de amparo (pues tiene la finalidad de proteger derechos fundamentales). Por lo tanto, queda más que claro que el amparo debe garantizar a toda persona la protección de sus derechos constitucionales, aun cuando el acto lesivo provenga de la aplicación de una norma. El fundamento de este impedimento de acceso al recurso de amparo se basa en la proscripción de que a través de este proceso se analice en abstracto la constitucionalidad de las normas legales (sean normas con rango de ley o con rango infralegal, como los reglamentos). Esto es objeto exclusivo del proceso de inconstitucionalidad o de la acción popular, según corresponda. Si lo que se pretende es la protección de un derecho fundamental, el cual ha sido afectado por un acto que tenga como base una norma jurídica o que tal afectación se haya producido por la vigencia de una norma, se podrá acudir al amparo. Y así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en diversa jurisprudencia para admitir la demanda de amparo contra normas legales. Por ello, la jurisprudencia constitucional y el artículo 3 del CPConst. han dispuesto la procedencia de la demanda de amparo contra normas. Pero además, si es que no se hubiera previsto expresamente, en el CPConst, la procedencia del amparo contra normas, de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución(109), los jueces del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional tienen la obligación de aplicar el control difuso de una norma que resulte incompatible con la Constitución, o con la norma jerárquicamente superior.

(109) Constitución Política Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

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Así, el artículo 3 del CPConst. ha indicado que la procedencia del amparo queda supeditada a que el cuestionamiento constitucional se dirija contra normas autoaplicativas y no contra normas heteroaplicativas(110). A efectos de determinar cómo debería cuestionarse por el amparo las afectaciones al derecho de asociación, debemos indicar entonces que una norma autoaplicativa no requiere que se realice algún evento posterior a su publicación para que se ejecute, es decir, su vigencia ya produce efectos. Por su parte, una norma heteroaplicativa no puede subsumir, por sí misma, algún supuesto fáctico en su supuesto normativo, pues requiere de la ejecución de un acto posterior para que sea eficaz(111). En ese sentido, la demanda de amparo procede contra normas autoaplicativas, pues ellas con su sola vigencia pueden afectar –directamente– el contenido de derechos fundamentales. Sin embargo, ello no es óbice para que se pueda proteger un derecho fundamental frente a un acto que se haya ejecutado en aplicación de una norma que se reputa inconstitucional(112). En este último caso, se estaría cuestionando una norma legal de manera indirecta, pues el objeto central de la controversia constitucional no es la norma, sino el acto que se ejecuta sobra su base. Entender que un derecho fundamental puede ser afectado indirectamente por una norma legal, y el acto que se realiza en su aplicación puede ser controlado en un proceso constitucional, ha llevado al Tribunal a aceptar también que puede controlarse un acto lesivo producido por la aplicación de una norma no solo cuando afecte un derecho fundamental, sino también cuando amenace a dicho derecho fundamental. En efecto, el Tribunal ha precisado: “En el primer caso, el amparo contra la norma procederá por constituir ella misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales. En el segundo, la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable. (...) En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneración concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia que una norma autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta contra esta deberá ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinándose su consecuente inaplicación”(113). Ciertamente no se trata de cualquier amena-

(110) RODRÍGUEZ SANTANDER, Róger. “Deconstruyendo el amparo contra normas”, en: Palestra del Tribunal Constitucional, Año 1, N° 1, pp. 513-514. (111) STC Exp. N° 04677-2004-AA/TC. (112) Ídem. (113) STC Exp. N° 04677-2004-AA/TC, f. j. 4.

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za, sino de una cierta y de inminente realización, de acuerdo con el artículo 2 del CPConst. Además, se debe tener en cuenta que para declarar fundada la demanda de amparo que cuestiona una norma legal que afecta un derecho constitucional, o un acto basado en una norma cuya inconstitucionalidad se alega, se requiere tres elementos. Primero, que efectivamente se trate de la protección de derechos fundamentales, esto es, que la afectación sea concreta, que se cuestione una norma autoaplicativa o un acto basado en una norma, o, en este último caso, si se presenta, que la amenaza sea cierta e inminente al derecho fundamental. En segundo lugar, que la norma sobre la que gira la controversia sea cuestionada por su inconstitucionalidad. En tercer lugar, en el caso de actos basados en normas, que haya una relación causal entre la norma y el acto cuestionado. Finalmente, en ambos casos se deberá disponer la inaplicación de la norma. Ahora bien, sobre el control difuso, el Tribunal Constitucional tiene dicho(114), que este constituye un poder deber (como parte del ejercicio de la función jurisdiccional), mediante el cual el juez garantiza la supremacía constitucional de las normas contenidas en la Ley Fundamental, y también el principio de jerarquía normativa, conforme al artículo 51. Como se sabe, la inaplicación de una norma no puede darse irrestrictamente, pues esta goza de una presunción de legitimidad, hasta que un juez, opte por su inaplicación, conforme con determinadas condiciones o supuestos que a continuación se exponen (tal como se han desarrollado en la jurisprudencia constitucional): a. El acto lesivo que se reclama en el proceso de amparo debe provenir de la aplicación de una norma considerada inconstitucional. b. La norma que se pretende inaplicar debe tener directa relación con la resolución del caso, lo cual quiere decir que tal norma es relevante para tales fines. c. Por último, la norma en cuestión debe ser manifiestamente inconstitucional, lo cual implica que el juez, luego de haber intentado realizar una interpretación conforme con la Constitución, esta no haya sido posible. Igualmente, el afectado puede recurrir al proceso de amparo para solicitar la tutela de sus derechos constitucionales que han sido afectados por la aplicación de una norma de Derecho Privado –estatutaria– que contraviene la Norma Fundamental. El juez constitucional deberá en todo caso analizar la

(114) STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, f. j. 13.

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constitucionalidad de la norma y la necesidad de su inaplicación para la resolución del caso(115). Finalmente, “[e]n supuestos donde el acto lesivo proviene directamente de una norma o se basa o es aplicatoria de una norma, no es exigible el agotamiento de la vía previa. En estos casos el origen del acto lesivo se halla en la norma, y la norma no constituye un acto administrativo, sino un acto emanado de una potestad normativa. Por definición, no hay vía previa frente a normas. La vía previa ha sido configurada con el objeto de examinar actos administrativos que, en cuanto tales, son manifestación de potestades administrativas, pero no cuando el acto lesivo proviene de una norma que, como tal, es manifestación de una potestad normativa. En consecuencia, dado que en el presente caso el acto lesivo proviene del ejercicio de una potestad normativa, mas no de una potestad administrativa, no es aplicable la exigencia del agotamiento de la vía previa establecida por el artículo 45 del Código Procesal Constitucional”(116).

4. Amparo arbitral. Procedimiento contra laudos arbitrales Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha señalado, reiterando su jurisprudencia sobre la inexistencia de zonas exentas de control constitucional, que la independencia que se le reconoce a la jurisdicción arbitral en el numeral 1 del artículo 139 de la Constitución no la exceptúa del control constitucional de sus decisiones. Mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 06167-2005-PHC/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo que el principio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional solo tiene dos excepciones: la justicia militar y el arbitraje, que tienen la potestad de administrar justicia en la materia que les corresponde independientemente al Poder Judicial. Ello implica que al Poder Judicial le corresponde, como regla general, el ejercicio de la función jurisdiccional (la solución de conflictos jurídicos, el control de conductas antisociales, la determinación de intereses y derechos subjetivos), y solo en supuestos especiales –fijados por la ley que los regula– se acudirá a la jurisdicción militar y al arbitraje. El arbitraje no supone, en modo alguno, la sustitución del órgano judicial. Simplemente se constituye como una alternativa a la solución de conflictos, vía en la cual se determina la situación de derechos de carácter disponible(117).

(115) STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 10. (116) STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 3. (117) STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, criterio reiterado posteriormente en la STC recaída en el Exp. N° 1567-2006-PA/TC (f. j. 12).

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Para analizar la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, el Tribunal ha señalado que la función jurisdiccional se identifica por cuatro elementos que también se encuentran en el arbitraje. Estos elementos son(118): a. La existencia de un conflicto entre las partes. b. Interés social en la composición del conflicto. c. Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial. d. Aplicación de la ley o integración del Derecho. En virtud de la voluntad expresada en un convenio arbitral, los justiciables deciden someter su controversia con relevancia jurídica al conocimiento de un tercero: el Tribunal Arbitral, que las partes constituyen. Así el convenio arbitral tiene naturaleza de contrato, lo que, a su vez, implica que las partes estén obligadas a ejecutar los actos necesarios para que el procedimiento arbitral culmine y para el cumplimiento del laudo. Del mismo modo, la naturaleza contractual del arbitraje se funda sobre la base de la voluntad de las partes; de lo contrario, si la jurisdicción arbitral resulta impuesta por una de las partes, incluso por una ley, es lógico que sea inválido el procedimiento que se siga, por vulnerarse la autonomía de la voluntad y la tutela judicial efectiva(119). La naturaleza jurisdiccional del arbitraje no solo se encuentra vinculada al Derecho Privado, sino al ordenamiento establecido por el Derecho Público. Por lo tanto su independencia no se puede determinar exclusivamente en función de la autonomía de la voluntad de las partes (numeral 24.a del artículo 2 del texto constitucional), sino también en función a su naturaleza jurisdiccional, (numeral 1 del artículo 139). Por ello, se puede justificar la exigencia para los árbitros de respetar los derechos fundamentales de las partes, en particular de la tutela procesal efectiva. El reconocimiento de la independencia del arbitraje y de su naturaleza de jurisdicción, lo protege frente a cualquier interferencia –administrativa o judicial–, garantizando el ámbito de sus competencias. Por lo tanto, ningún órgano estatal puede avocarse al conocimiento de causas pendientes de resolución en sede jurisdiccional (numeral 2 del artículo 139 de la Norma Fundamental). Esta protección implica necesariamente que los tribunales arbitrales tienen la facultad de desestimar cualquier intervención de terceros en el ejercicio de sus funciones.

(118) STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, f. j. 8. (119) STC Exps. N°s 0061-2008-PA/TC, f. j. 10, 10063-2006-PA/TC, f. j. 120.

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A partir de dichos argumentos, el Tribunal Constitucional ha reconocido el principio de kompetenz-kompetenz, que se encuentra regulado en el artículo 39 de la Ley General de Arbitraje(120), conforme al cual los árbitros son competentes para decidir las materias sobre las que deben pronunciarse incluso las materias accesorias(121). Con lo anotado, el control constitucional se hace necesario porque si en un procedimiento arbitral se ha vulnerado el derecho a la tutela procesal efectiva y este no ha sido subsanado, o si se ha desconocido la aplicación de un precedente constitucional (artículo VII del TP del CPConst.) o de la doctrina o criterios que el Tribunal Constitucional haya desarrollado en su jurisprudencia (artículo VI del TP del CPConst.). En efecto, todo órgano que ejerce funciones materialmente jurisdiccionales debe garantizar a los justiciables los derechos y principios que sean aplicables en razón de la naturaleza del procedimiento que se siga(122); por ende, también les son exigibles a los árbitros, como a los jueces, la aplicación de las interpretaciones que el TC haya realizado sobre el alcance de derechos constitucionales o instituciones jurídicas. El alcance del control constitucional de los laudos arbitrales, ha implicado que el Tribunal Constitucional haya identificado una doble dimensión al procedimiento de arbitraje. Una subjetiva y otra objetiva. Así, estos procedimientos no solo se caracterizan por tener como finalidad proteger intereses subjetivos de las partes, sino que, en el marco de su desarrollo, también deben ser garantes de la supremacía constitucional (artículo 51). La dimensión objetiva del proceso de arbitraje y su sujeción a la ley fundamental, implica que los laudos pueden someterse a control constitucional; pues, por un lado, no podría sostenerse con coherencia y certeza que los laudos están sometidos a la Constitución si es que no se puede exigir

(120) Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572 Artículo 39.- Facultad de los árbitros para decidir acerca de su competencia Los árbitros están facultados para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del convenio arbitral. La oposición total o parcial al arbitraje por inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida, deberá formularse al presentar las partes sus pretensiones iniciales. Los árbitros sin embargo podrán considerar estos temas de oficio. Los árbitros decidirán estos temas como cuestión previa. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo. Contra la decisión de los árbitros no cabe impugnación alguna, sin perjuicio del recurso de anulación, si la oposición hubiera sido desestimada. (121) Este principio también ha sido acentuado por el artículo 44 de la Ley General de Arbitraje. Considérese que esta ley ha sido derogada por el Decreto Legislativo N° 1071, decreto legislativo que norma el arbitraje. Esta nueva ley regula la competencia de los tribunales arbitrales en los artículos 40 y 41. (122) STC Exp. N° 3593-2006-PA/TC, f. j. 14.

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jurisdiccionalmente su cumplimiento. Por el contrario, la sujeción a la norma constitucional exige que se pueda controlar tal sujeción a través de un proceso adecuado. Por otro lado, negar la protección constitucional de un derecho supuestamente vulnerado por un laudo arbitral, significaría negarle el derecho de acceder a la tutela de sus derechos fundamentales a un justiciable. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional: “Es en base a tales premisas que el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de referir (...) que detrás del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesione una facultad reconocida en la Constitución o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos”(123). En primer término, es evidente que el control constitucional que se ejerce por medio del proceso de amparo de un laudo arbitral solo puede darse para la tutela de derechos fundamentales, como lo dispone el numeral 2 del artículo 200 de la Constitución. Asimismo, como lo ha dispuesto la jurisprudencia constitucional, la demanda, en este caso, procederá si se constata la desvinculación del tribunal arbitral de un precedente vinculante o de la doctrina jurisprudencial expedida emitida por el Tribunal Constitucional. Por su parte, el numeral 1 del artículo 5 del CPConst. ha dispuesto que la demanda sea declarada improcedente si no está referida al contenido constitucional del derecho alegado. Por lo que si en la demanda no se alega y sustenta el contenido del derecho a la tutela procesal efectiva (que según el artículo 4 del CPConst., comprende el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva), será declarada improcedente; en consecuencia, no podrá cuestionarse la interpretación que realicen los árbitros de una norma legal que aplicaron a un caso. Tampoco se podrá cuestionar la valoración ni la calificación de los hechos, porque ello es competencia exclusiva de los árbitros, quienes aplican las reglas establecidas en la Ley General de Arbitraje(124). La jurisprudencia(125) ha señalado que no se podrá cuestionar ningún acto procesal antes de la emisión del laudo arbitral. Y aun cuando se haya culminado el procedimiento arbitral, se debía cumplir con el artículo 45 del CPConst., y agotar la vía previa(126), de lo contrario se aplicará el numeral 4 del artículo 5

(123) STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, f. j. 28. (124) STC Exp. N° 4195-2006-PA/TC, f. j. 4. Actualmente, se trata del Decreto Legislativo N° 1071, decreto legislativo que norma el arbitraje. (125) Ídem. (126) STC Exp. N° 1567-2006-PA/TC, f. j. 17 al 19.

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del mismo cuerpo legal, y será declarada la improcedencia de la demanda(127). Para el caso del proceso de amparo arbitral, la vía previa estaba constituida por los medios impugnatorios previstos en la legislación arbitral, que eran: la apelación y la anulación(128). También ha precisado que si el acto alegado como lesivo a un derecho fundamental no encontraba recepción en las causales taxativas del artículo 73 de la Ley General de Arbitraje (artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071), entonces se podrá acudir directamente al proceso de amparo. Sin embargo, es necesario señalar que, en la medida que se trataba de vías previas, la exigibilidad de su agotamiento se regula por los artículos 45 y 46 del CPConst. Este último regula las excepciones a la exigibilidad del agotamiento de las vías previas(129). Al respecto, si bien se puede identificar cierta correspondencia de independencia entre el arbitraje y la función jurisdiccional propiamente dicha, ello no significa que se apliquen las mismas reglas procesales del amparo contra resoluciones judiciales al amparo arbitral. Si se cuestiona por el proceso de amparo una resolución que proviene del procedimiento arbitral directamente, el órgano jurisdiccional competente no es la sala superior correspondiente, sino el juez civil o mixto que corresponda(130). Igualmente, la interposición del recurso de anulación ante el Poder Judicial no implica el inicio de un procedimiento distinto del arbitral. Sin embargo, se debe tener presente que la resolución que resuelve el recurso impugnatorio presentado es una resolución judicial. En ese entendido, las reglas de procedencia serán las establecidas en los artículos 4 y 51 del CPConst.(131). No obstante, de acuerdo con la nueva legislación sobre arbitraje, se ha establecido que el acceso al recurso de apelación en sede judicial de un laudo arbitral, no constituye una vía previa, como erróneamente se había entendido en la jurisprudencia constitucional, sino en la vía judicial igualmente satisfactoria al amparo. Empero, ello no supone, en modo alguno, que ya no pueda acudirse al amparo, pues, como se verá más adelante, habrá que analizarse cada caso concreto para poder determinar si efectivamente, el recurso de

(127) Ver STC Exps. N°s 6167-2005-HC y N° 6149-2006-PA/TC. (128) Regulados en los artículos 60 y 61 de la derogada Ley General de Arbitraje. Actualmente solo se prevé la impugnación del laudo arbitral a través del recurso de anulación ante la Corte Superior del distrito judicial que corresponda. Este recurso está previsto en los artículos 62 al 64. (129) RTC del Exp. N° 1567-2006-PA/TC, f. j. 5. En esta resolución de aclaración, el Tribunal señaló que al no haberse configurado ninguna excepción al agotamiento de las vías previas, no procedía la demanda de amparo. (130) STC N° 6149-2006-PA/TC, f. j. 6. (131) STC N° 6149-2006-PA/TC, f. j. 10.

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apelación, cumple con las características para constituirse como la vía igualmente satisfactoria, a la que el agraviado debe acudir para la protección de sus derechos. Por otro lado, conforme con el criterio señalado en la sentencia recaída en el Expediente N° 6167-2005-PHC/TC, el Tribunal Constitucional señaló que procedía la demanda de amparo contra laudo arbitral, en tres supuestos(132): el primero se configura cuando se vulnere algún derecho que conforma el debido proceso tanto en su dimensión procesal (constituida por los derechos de acceso a la justicia, defensa, motivación, pluralidad de instancias, ejecución de sentencias, entre otros) como en su dimensión sustancial (que exige el respeto al principio de proporcionalidad del fallo); este supuesto ya ha sido objeto de pronunciamiento del Tribunal Constitucional. El segundo supuesto se produce cuando la jurisdicción arbitral resulte impuesta ilícitamente por alguna de las partes, pues no debe olvidarse que la jurisdicción arbitral se funda en la autonomía de aquellas, por lo que debe ser voluntario. Finalmente, el último supuesto se constituye cuando el objeto de pronunciamiento en del laudo arbitral versa sobre materias que son indisponibles, como lo son los derechos fundamentales(133). Finalmente, el Tribunal Constitucional no ha ampliado ni establecido nuevos supuestos de procedencia del amparo contra laudo arbitral, sino únicamente ha precisado qué supuestos configuran las causales de improcedencia previstas en el CPConst. En ese mismo sentido, también ha fijado los supuestos que pueden presentarse como excepciones al agotamiento de la vía previa. Evidentemente, una excepción puede estar constituida por un supuesto en el que a pesar de haberse establecido la vía previa, esta no termina satisfaciendo adecuadamente la protección del derecho violado(134). Es por ello que en la sentencia mencionada, si no es posible interpretar las causales del recurso de anulación de manera que favorezca su procedencia, entonces, solo en ese caso podrá acudirse al proceso de amparo directamente. Ya la jurisprudencia constitucional(135) sobre el amparo arbitral tiene establecido que si bien el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de

(132) STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC, f. j. 17-20. Esta misma sentencia, en el fundamento jurídico 23, reconoció estos criterios como jurisprudencia constitucional vinculante, conforme al artículo VI del Título Preliminar del CPConst. (133) En la STC del Exp. Nº 1567-2006-PA/TC, ya se señaló que la materia que le corresponde al arbitraje no puede ser nunca indisponible. (134) Ver SORIA LUJÁN, Daniel. “Viejas y nuevas reflexiones sobre el agotamiento de las vías previas en el proceso de amparo”. En: Actualidad Jurídica, N° 162, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 131-136. (135) STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC.

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conflictos jurídicos, este no puede ni debe sustituir en sus funciones al Poder Judicial. Y sobre el particular caso del amparo en temas pensionarios, el Tribunal Constitucional precisó en su oportunidad que la imposición del arbitraje a los beneficiarios y asegurados era inconstitucional por dos razones. En primer lugar, porque el arbitraje se basa en la autonomía de la voluntad de las partes prevista en el literal a del numeral 24 de la Ley Fundamental. Y, en segundo, porque reflejaba un límite al acceso a la justicia y al juez natural.

5. Residualidad del proceso de amparo. Existencia de otras vías igualmente satisfactorias El numeral 2 del artículo 5 del CPConst. dispone que las demandas sean improcedentes cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (...)”. Esta disposición no tiene por objeto evaluar si el demandante ha alegado un derecho constitucional o un ámbito de su contenido, pues este se evalúa por el juez constitucional conforme al numeral 1 del artículo 5 del CPConst. Lo que se logra con esta disposición es que los derechos fundamentales sean tutelados de manera adecuada también por los otros procesos en la vía ordinaria(136). La residualidad puede ser definida desde un ámbito negativo y desde otro positivo(137). Su definición en sentido negativo implica que el justiciable no pueda acudir al amparo para solicitar la defensa de sus derechos fundamentales si es que en la vía ordinaria hay otro recurso o proceso que proteja igualmente los derechos constitucionales invocados. Por su parte, la definición de la residualidad en sentido positivo implica dos situaciones: la primera, que solo podrá acudirse al amparo cuando ya se haya acudido a la vía ordinaria (excepcionalidad por definitividad) y, la segunda, que el justiciable podrá acudir al amparo cuando no se haya previsto un medio o recurso judicial que tenga por objeto tutelar, con la misma idoneidad, los derechos involucrados (excepcionalidad por subsidiariedad). Se podrá acudir al proceso de amparo solo cuando no exista otra vía que brinde igual protección al derecho constitucional alegado(138). Esta regulación ha sido cuestionada en su constitucionalidad, pues el acceso al amparo es un derecho fundamental, cuya regulación constitucional no recoge limitación alguna y, evidentemente, la residualidad se constituye como un límite

(136) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El amparo residual en el Perú. Una cuestión de ser o no ser”. En: Justicia Constitucional. N° 2, Año 1, Palestra Editores, Lima, p. 44. (137) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 63 y ss. (138) Ver SALINAS CRUZ, Sofía Liliana. ”La Residualidad del proceso constitucional del amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 12. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008, pp. 33-47.

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al acceso del amparo. Todos los derechos fundamentales son susceptibles de protección por los procesos constitucionales, mientras que la residualidad plantea que sean los jueces constitucionales quienes decidan qué derechos constitucionales pueden ser tutelados por el amparo y cuáles por la vía ordinaria. De ello, podemos concluir que el amparo se ha convertido en un proceso de tutela de urgencia; a pesar de que el texto constitucional no haya previsto eso como propósito inicial, es decir, el amparo no se constituía como último medio de protección de derechos constitucionales. Además de lo expuesto, es lógico preguntarse si efectivamente existe una vía igualmente satisfactoria en la vía ordinaria. La respuesta, en abstracto, es negativa. En la vía ordinaria los procesos o recursos judiciales no responden al criterio de celeridad con que se lleva a cabo el amparo. A diferencia de un proceso en la vía ordinaria, primero, la finalidad del amparo se logra restituyendo las cosas al estado anterior de la vulneración o de la amenaza de vulneración y, segundo, los presupuestos procesales del amparo hacen que no se requiera de una etapa probatoria, como sí ocurre en los procesos de la vía ordinaria. Sin embargo, consideramos que a pesar de estos cuestionamientos, la causal de improcedencia por residualidad debe ser interpretada conforme a la Constitución. De ahí que el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 0206-2005-PA/TC (f. j. 6), indica que el juez constitucional está obligado a analizar caso a caso, si es que existe otra vía igualmente satisfactoria o idónea para lograr la protección del derecho invocado; o, en todo caso, está obligado a analizar si es que el caso reúne condiciones o situaciones especiales que requieran de la tutela urgente del amparo. Del mismo modo, deberá considerar que la aplicación de la residualidad no puede traducirse en la imposición de un límite gravoso e irrazonable que ocasione un perjuicio al derecho del justiciable(139). Es decir, el juez constitucional debe analizar, por un lado, la existencia de otros recursos en la vía ordinaria y, por otro lado, si es que dichos recursos protegen de igual manera los derechos constitucionales(140). Con ello, es necesario conocer cuándo se está ante una vía igual o más satisfactoria que el amparo, asimismo cuáles son los criterios que debe tenerse en cuenta para determinar ello. Al respecto, existen varias posiciones: las que requieren que se analice en abstracto los procesos a los que se puede

(139) Incluso cuando haya duda sobre la existencia de otra vía igualmente satisfactoria, se debe preferir la continuación del proceso en aplicación del principio pro actione reconocido en el artículo III del Título Preliminar del CPConst. (140) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Tomo 3, 2a edición, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 168.

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acudir, con la finalidad de que se determine de modo objetivo cuál es el más satisfactorio para la protección del derecho; las que demandan que, caso por caso, se vea cuál vía es la más protectora atendiendo al derecho, la tutela pretendida y las circunstancias del caso específico; y las que señalan que debe atenderse a la urgencia de lo solicitado para que proceda el amparo. Se requiere contar con criterios para determinar cuándo una vía es igualmente satisfactoria o si la urgencia de tutela del derecho constitucional invocado puede ser satisfecha por la vía ordinaria o es que debe admitirse el amparo. Sobre el particular, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante la Res. Adm. N° 252-2007-P-PJ (publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de noviembre de 2007), ha recomendado la aplicación de determinados criterios que coadyuven a la labor de los jueces constitucionales en el análisis sobre la procedencia de una demanda de amparo y la determinación de la otra vía igualmente satisfactoria. Dichos criterios obedecen a la idoneidad de los procesos para la protección de los derechos constitucionales, por lo que deben evaluarse tanto en el proceso de amparo como en el proceso ordinario, en función del caso concreto(141). Así señaló que el juez constitucional debería evaluar lo siguiente: a. La irreparabilidad del daño que puede ocasionarse si somete al justiciable a la vía ordinaria, sea por el tiempo que se requiere en un proceso de la vía ordinaria o por cualquier otra razón(142), que haga presumir al juez que esta otra vía no es igualmente satisfactoria. b. El demandante debe probar tanto la irreparabilidad del daño como la inexistencia de otra vía igualmente idónea para la protección del derecho invocado; en el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0206-2005-PA/TC, en su fundamento 6. Para ello, el demandante deberá acreditar cuestiones sobre la celeridad, inmediatez y prevención en la vía ordinaria. c. El juez constitucional, para analizar la idoneidad de la otra vía para la protección del derecho alegado, tomará en cuenta la celeridad de la tramitación de cada medio procesal (ordinario o constitucional). d. También, se debe evaluar la inminencia del peligro respecto del derecho invocado, para lo cual se examinará la necesidad de adoptar medidas que procuren evitar la irreversibilidad del daño alegado; o de

(141) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Proceso contencioso-administrativo, amparo alternativo y algunas previsiones a la espera de un amparo residual”. En: Revista Peruana de Derecho Público. N° 8, Año N° 5, Grijley, Lima, p. 180. (142) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 170.

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adoptar medidas apropiadas para garantizar la protección de los derechos cuando realiza una evaluación anticipada de los hechos y de las respectivas consecuencias de optar por una u otra vía(143). Los elementos que deben analizarse en ambos procesos son los siguientes: a. La capacidad de las partes de ofrecer y/o actuar pruebas. El proceso de amparo no tiene etapa probatoria –artículo 9 del CPConst.– y, de presentarse medios probatorios, estos se actúan sin que represente un retardo en el mismo proceso. b. El derecho al debido proceso debe ser respetado en ambos procesos, específicamente, garantizándose el derecho de defensa, a través de la debida notificación a las partes(144). c. También debe considerarse la fluidez y la duración del trámite previsto para cada proceso. d. Los recursos previstos en ambos procesos deben ser adecuados a la finalidad que persiguen, en cada caso concreto. Así, debe estar garantizado que el procedimiento cautelar previsto tenga por finalidad que el daño al derecho constitucional no devenga en irreparable. Lo mismo ocurre con los medios impugnatorios, pues deben ser eficaces. e. Finalmente, se debe analizar cuáles serían los efectos y alcances de las sentencias que puedan darse en cada proceso; así como las pautas que debe seguir su ejecución.

6. Amparo pensionario El proceso de amparo es un mecanismo ad hoc para la tutela de los derechos fundamentales, como lo es el derecho a la pensión, lo cual no significa que estos no puedan ser protegidos a través de otras vías procesales. Efectivamente, el contenido protegido de los derechos puede ser satisfecho de distinta forma a través de los procesos civiles, laborales, comerciales, contencioso-administrativo, etc. Al respecto, para que se determine la vía protectora de los derechos a la que debe acudirse –a diferencia de la anterior

(143) ABAD YUPANQUI, Samuel. “Hacia un amparo ‘residual’. Las vías paralelas en el Código Procesal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 133. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2004, p. 12. (144) Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los procesos que tienen por objeto la protección de derechos fundamentales deben contar con las garantías del debido proceso (reconocidas en el numeral 1 del artículo 8 de la CADH).

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regulación que establecía que era el actor quien elegía la vía procesal, la constitucional o la ordinaria– el Código señala que únicamente puede acudirse al proceso constitucional (de amparo) si no existen “vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional”. Con ello se consagra el carácter subsidiario o residual del amparo, es decir, que este proceso solo procederá si no existe una mejor vía. La tendencia del Tribunal, reconociendo la mayor celeridad del proceso de amparo, igual se ha referido a las circunstancias específicas del caso y a la urgencia de la tutela al estimar la procedencia de las demandas de amparo. En el caso de la protección del derecho a la pensión, se tiene la posibilidad de acudir a dos vías, ante la negativa de la Administración previsional de reconocer el derecho a una pensión de jubilación: la del proceso contencioso-administrativo y la del proceso de amparo. De esta forma, es posible lograr que sea la Administración la que aplique las normas que corresponden, reconociéndose el derecho a la pensión (a través de una causa contenciosoadministrativa)(145), así también que cese la afectación al derecho, por haberse denegado de manera arbitraria o irrazonable (a través del amparo(146)) Si alguna de las dos vías es más protectora, de acuerdo con lo pretendido por el demandante. Al respecto, debe tenerse en cuenta que recientemente se ha realizado varios cambios en la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo (Ley N° 27584) en torno a las pretensiones en materia previsional; de esta forma, deben encausarse a través del “proceso urgente”,

(145) Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley N° 27584 “Artículo 5.- Pretensiones En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: (...) 2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines”. (146) Constitución Política del Perú “Artículo 200.- Son garantías constitucionales: (...) 2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular”. “Artículo 37.- Derechos protegidos El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: (...) 20. De la remuneración y pensión; (...)”

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aquellas “relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensión”, proceso que, en sentido similar al amparo, requiere que se acredite un “interés tutelable cierto y manifiesto”, una “necesidad impostergable de tutela” y demostrar que tal proceso es “la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado”. Asimismo, el procedimiento es mucho más célere que el proceso contencioso ordinario, equiparable en tiempos y eficacia al proceso de amparo. Al respecto, se puede afirmar que en materia previsional, en determinados casos, existe una vía jurisdiccional claramente igual o más tutelar que el proceso de amparo. Si bien los jueces constitucionales tienen un mayor margen de acción en la medida que la norma procesal subordina en parte las formas y trámites a los fines del proceso; debe tenerse en cuenta que, tanto en abstracto como atendiendo a las específicas pretensiones de los casos previsionales, podemos concluir que debe preferirse el proceso contenciosoadministrativo que el proceso de amparo, pues puede contar con una etapa probatoria que permita acreditar tiempo de aportes, existencia de certificaciones, entre otros. Así, se acudirá al amparo, cuando la agresión y su acreditación sea líquida, cierta, real y concreta (como lo hemos visto páginas atrás).

7. Amparo laboral El numeral 2 del artículo 200 de la Constitución establece la procedencia de la demanda de amparo contra todo acto de comisión u omisión que afecte o amenace con la afectación de un derecho constitucional. Como se ha advertido, la protección del derecho al trabajo ha sido atendida por el Tribunal Constitucional a la luz de la figura del amparo alternativo, por lo que cualquier afectación constitucional al derecho al trabajo podía ser recurrida a través del amparo. Así lo estableció en la Sentencia del Expediente N° 00976-2000AA/TC (f. j. 15) que la finalidad restitutoria del amparo, y por lo tanto, el derecho de acudir a él para la protección constitucional del derecho de trabajo, se cumplía en tres casos: despidos nulos, incausados y fraudulentos. En efecto, como se recordará en esta sentencia, el Colegiado estableció que la adecuada protección ante el despido podía darse de manera preventiva(147) o reparadora. En este último supuesto, el Tribunal reconoció que dicha protección era resarcitoria de conformidad con lo establecido en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el D. S. N° 003-97-TR,

(147) Este supuesto se configura cuando el legislador prevé en la ley garantías para evitar, impedir o prevenir el despido arbitrario. Así, señaló el Tribunal que este tipo de protección se concretizaba con el artículo 31 de la Ley de Competitividad Laboral, al prohibírsele al empleador que despida al trabajador sin que se le impute la comisión de una causa justa y, a la vez, otorgarle un plazo para que haga sus descargos.

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esto es a través del pago de la indemnización estipulado en la ley(148). Pero también indicó que la protección reparadora podía darse a través de la restitución, es decir, reponiendo al trabajador en el puesto de trabajo. Esta forma de protección, indicó, se logra a través del amparo, pues responde a su propia naturaleza restitutoria (tiene por objeto proteger el derecho constitucional reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza). Precisó, además, que no se podía acudir al proceso de amparo para cuestionar cualquier forma de despido arbitrario, sino cuando este se usa como instrumento para afectar un derecho constitucional (f. j. 14). De este modo quedó claro que acudir al resarcimiento por indemnización por la vía regulada en la ley (sea que el trabajador cobró los beneficios sociales o que recurra al poder judicial para ello) o acudir al amparo para la reposición (en caso de violación por derecho fundamental) es elección del trabajador. Ahora bien, por despidos nulos se entendió a aquellos que se producen como consecuencia de un acto discriminatorio sobre la base de su condición de afiliado a un sindicato o por participar en actividades sindicales; o como represalia contra el trabajador que fue representante de trabajadores; o por haberse aplicado un motivo prohibido establecido en el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución; o cuando se despide a una mujer por su estado de embarazo; o cuando se despide a un trabajador por ser portador de sida o por padecer alguna discapacidad. El despido incausado, en cambio, se configura cuando se despide al trabajador (por escrito o verbalmente) sin que el empleador le exprese alguna causa relacionada a la conducta o labor que justifique el despido. Finalmente, ha señalado que el despido fraudulento es aquel que se produce con ánimo perverso y auspiciado por el engaño; esto es, cuando a pesar de imputarle una causal de despido al trabajador y seguir contra él el procedimiento respectivo, dicha imputación se basa en hechos falsos, inexistentes e imaginarios, o cuando dicha falta no está prevista en la ley. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, el amparo dejó de ser netamente un proceso alternativo para pasar a configurarse como uno residual. Así, el numeral 2 del artículo 5 del Código ha dispuesto que el amparo solo proceda residualmente, esto es, cuando no sea posible que la protección del derecho constitucional invocado se dé en otro proceso igualmente satisfactorio. Ello implica que el juez constitucional determine si existe otra vía que tenga por objeto proteger el derecho constitucional y, además, si esta vía otorga igual protección que el amparo. De existir esta vía, el

(148) En esta sentencia, se estableció que este supuesto se configuraba a elección del trabajador si este cobraba inmediatamente la indemnización o si demandaba judicialmente el pago de dicha indemnización (f. j. 12.a-2).

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justiciable no podrá acudir al amparo, y de hacerlo, su demanda será declarada improcedente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado, mediante la Sentencia del Expediente N° 00206-2005-PA/TC, que para determinar la existencia o inexistencia de la vía igualmente satisfactoria será necesario determinar la urgencia de tutela que requiere para el derecho afectado o amenazado. La evaluación de esta urgencia de tutela requerida, además, necesitará del análisis de algunos criterios. Así, en el fundamento jurídico 6, estableció como precedente vinculante: “Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate”. La adopción del amparo residual, según el Colegiado Constitucional, modifica sustancialmente su competencia, como juez constitucional, para conocer las demandas de amparo laborales. Por lo que solo conocerá de los despidos incausados, nulos y fraudulentos siempre que en estos casos la tutela que se requiera sea urgente. Asimismo, en la misma sentencia (del Expediente N° 0206-2005-PA/TC), precisó que para cuando se trate de conflictos jurídicos de trabajadores del régimen laboral público la vía idónea para resolver la controversia es el proceso contencioso-administrativo. Estos conflictos jurídicos pueden derivarse de la actuación de la Administración Pública sobre el personal dependiente a su servicio, o aquellos conflictos individuales que incidan en derechos reconocidos en la ley como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley N° 27803 (f. j. 21 al 23). El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la protección constitucional del derecho al trabajo a través del amparo alternativo. Así, en la entencia del Expediente N° 976-2000-AA/TC (f. j. 15), el Tribunal señaló que la finalidad restitutoria del amparo se concretaba, en materia laboral, en tres casos de despido: nulos, incausados y fraudulentos.

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En la mencionada sentencia, el colegiado estableció que la adecuada protección ante el despido podía darse de manera preventiva o reparadora. En este último supuesto, el tribunal reconoció que dicha protección era resarcitoria (a través de la indemnización establecida en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR) o reparadora. Respecto de esta última señaló que podía darse a través de la restitución del trabajador en el puesto de trabajo y se logra a través del amparo debido a su naturaleza restitutoria (artículo 1 del CPConst.). Sin embargo, a pesar de haber dispuesto la procedencia del amparo en estos casos, precisó que no cualquier despido podía ser objeto de protección de este proceso, sino solo cuando este sea un instrumento para afectar un derecho constitucional. Así, considerando esto, era elección del trabajador acudir a la protección resarcitoria o reparadora del derecho al trabajo. El tribunal consideró que era de relevancia constitucional si se producían despidos nulos, incausados o fraudulentos. Así, los despidos nulos (artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral) son aquellos que se producen como consecuencia de un acto discriminatorio contra el trabajador por su condición de afiliado a un sindicato o por participar en actividades sindicales; o como acto de represalia contra el trabajador por ser representante de otros trabajadores; o por haberse violado el mandato de no discriminación, esto es cuando el despido se produjo debido a los motivos expresados en el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución; o cuando se despide a una mujer por su estado de embarazo; o, por último, cuando se despide a un trabajador por ser portador de sida o por padecer alguna discapacidad. Por su parte, el despido incausado es aquel por el cual se despide al trabajador sin que el empleador exprese alguna causa relacionada a la conducta o labor desempeñada que justifique el despido. Y con relación al despido fraudulento, indicó que este se produce con ánimo perverso y auspiciado por el engaño; lo cual se advierte cuando a pesar de imputarle una causal de despido al trabajador al interior del procedimiento respectivo, la imputación se basa sobre hechos falsos, inexistentes e imaginarios, o, si la falta imputada no está prevista en la ley. Posteriormente, el CPConst. dispuso que el amparo no fuera alternativo sino residual (numeral 2 del artículo 5 del CPConst., de manera que cuando no sea posible que la protección del derecho constitucional invocado se dé en otro proceso de forma igualmente satisfactoria, recién podrá acudirse al amparo. Así, el juez tiene la obligación de determinar si existe otra vía que tenga por objeto proteger el derecho constitucional y, además, si otorga igual protección que el amparo. Si existiendo otra vía judicial igualmente satisfactoria, el justiciable decide interponer su demanda, esta será declarada improcedente. Sobre el particular, el tribunal se ha pronunciado en la Sentencia del Expediente N° 00206-2005-PA/TC, indicando que la determinación de 78

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la existencia de la vía igualmente satisfactoria debe considerar principalmente la urgencia de tutela que requiere el derecho afectado o amenazado. Igualmente, solo podrá acudirse al amparo si tales vías ordinarias no son idóneas, satisfactorias o eficaces para la protección del derecho, o en situaciones especiales que han de ser analizadas casuísticamente por los jueces. Además, cabe indicar que el justiciable tiene la obligación de probar que no existe otra vía igualmente satisfactoria, en los términos mencionados. Entonces como se advierte, al no ser ya un amparo alternativo sino residual, se concluye que solo podrán ser objeto de amparo aquellos despidos incausados, nulos y fraudulentos que requieran tutela urgente, o que no puedan ser dilucidados con la misma eficacia e idoneidad que en el proceso de amparo. Con relación al agotamiento de la vía previa, el Tribunal ha señalado que: “corresponde determinar si en los casos en que se alega haber sido objeto de un despido arbitrario resulta o no exigible el agotamiento de la vía previa. Al respecto, este Tribunal considera que: 1. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administración Pública, cuyo régimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo N° 276 y el Decreto Supremo N° 005-90-PCM, la vía previa se encuentra regulada por los recursos administrativos y el procedimiento administrativo establecido en la Ley N° 27444. El administrado que inicia el agotamiento de la vía administrativa, transcurrido el plazo para que la Administración Pública resuelva el recurso administrativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo –y así acudir a la vía jurisdiccional– o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración Pública. 2. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administración Pública, un particular o una persona jurídica, cuyo régimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo N° 728 y el Decreto Supremo N° 003-97-TR, el agotamiento de la vía previa solo será exigible si esta se encuentra prevista y regulada en el estatuto o reglamento interno de trabajo, caso contrario, la obligación de agotamiento deviene en inexigible, resultando válido acudir a la vía del amparo”(149).

8. Amparo electoral. Irreparabilidad del derecho Como es conocido, los artículos 142 y 181 de la Constitución han establecido que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), en materia electoral, no pueden ser revisadas en sede judicial, pues estas son dictadas por el órgano electoral en instancia final y definitiva, por lo que contra ellas no procedería recurso judicial alguno.

(149) STC. Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 10.

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No obstante esta previsión constitucional, el Tribunal Constitucional, en el caso Espino Espino(150), sostuvo que la Constitución no permite una zona exenta de control constitucional. En efecto, la aparente contradicción que puede presentarse en el texto constitucional debía resolverse en atención a la concepción unitaria de la Constitución, por lo que sus disposiciones no podrían interpretarse de manera aislada. En tal sentido, la imposibilidad “aparente” de poder someter a control las resoluciones del JNE debe ser interpretada de acuerdo a los principios de interpretación constitucional: unidad, concordancia práctica y fuerza normativa de la Constitución. En efecto, “[s]i bien es cierto que esta entidad es el máximo órgano de administración de justicia electoral del país, no lo es menos que, como cualquier otro poder público, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales, en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139 de la Constitución); por cuanto, si así no ocurriese, será nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artículo 31, in fine, de la Carta Fundamental. (...). La interpretación aislada de los artículos constitucionales bajo análisis resulta manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución y al de corrección funcional, ya que desconoce, por un lado, el carácter jurídico-vinculante de la Constitución y, por otro, la función de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional (artículo 201 de la Constitución). En efecto, dicha interpretación confunde la autonomía que ha sido reconocida constitucionalmente al JNE (artículo 177 de la Constitución) con autarquía, pues pretende que sus resoluciones no sean objeto de control constitucional en aquellos casos en los que resulten contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental. Lo que equivaldría a sostener que para el JNE, tales principios y derechos no resultan vinculantes”(151). De esta manera podrían controlarse constitucionalmente resoluciones que hayan sido expedidas afectando un derecho fundamental. Con ello se optimiza el contenido constitucional de los derechos fundamentales, reconociéndolos como límite para la actuación de los órganos públicos en general y del JNE, en particular. En ese sentido, el JNE está obligado a respetar los derechos fundamentales, en especial el derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva (artículo 139.3 de la Constitución); con lo cual se garantizaría el goce y vigencia del derecho a la participación política (artículo 31 de la Constitución).

(150) STC Exp. N° 02366-2003-AA/TC. (151) STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, ff. jj. 18 y 19.

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Como se mencionara al inicio de este texto, los procesos constitucionales son consustanciales a los derechos fundamentales, sin ellos no podría efectivizarse su protección y se negaría el derecho a la justicia constitucional. De ahí que si los derechos a los que está obligado a respetar el JNE no pueden ser exigidos en sede constitucional, estos no podrían ser garantizados como verdaderas normas jurídicas, susceptibles de ser tuteladas jurisdiccionalmente. Sin embargo, el juez constitucional no puede perder de vista que la autonomía que ha sido reconocida al JNE (artículo 177 de la Constitución) no puede ser entendida como autarquía. Por lo que, en aplicación del principio de corrección funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, no debe inaplicar, desconociendo con ello, las decisiones vinculantes que otros órganos constitucionales emiten en ejercicio de sus funciones constitucionalmente asignadas. Advertimos que los artículos 142 y 181 de la Constitución solo tienen por finalidad garantizar que “ningún otro órgano del Estado se arrogue la administración de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta materia técnico-jurídica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva”(152). El Tribunal Constitucional reconoce que en la medida que se trate de resoluciones que resuelven asuntos de carácter técnico, estas no podrán ser de conocimiento del juez constitucional. Empero, cuando una resolución del JNE afecte derechos fundamentales, al no tratarse asuntos técnicos electorales, esto no podría quedar fuera del control constitucional, a través del proceso de amparo. En conclusión, el Tribunal ha señalado que “no se trata de una superposición de funciones, sino de delimitar clara y correctamente las competencias que la Constitución ha conferido a cada uno de los órganos constitucionales”; por lo que no podría justificarse de manera alguna que la actuación del JNE quede exenta de control constitucional, en la medida que estén en juego la vigencia, respeto y protección de derechos fundamentales. Conforme con la sentencia recaída en el Expediente N° 0007-2007-PI/TC, las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones son impugnables a través del proceso de amparo. Así, las reglas procesales establecidas para el cuestionamiento de estas resoluciones tienen por objeto no interferir ni dilatar el iter del proceso electoral que se estuviere llevando a cabo, del mismo modo, tampoco se pretende intervenir las funciones del Jurado Nacional de Elecciones.

(152) STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 20.

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De ahí que, en la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional ha establecido en el punto 2.b. de su fallo, que, en este caso, las posibles afectaciones a derechos fundamentales que ocasione el JNE, a través de sus resoluciones, se convertirán en irreparables, por lo que en los procesos de amparo no se pretenderá reponer las cosas al estado anterior a la vulneración; sino que se procederá a la aplicación del artículo 1 del CPConst. Según esta disposición, el juez constitucional podrá declarar fundada la demanda atendiendo al agravio producido, aun cuando el derecho se haya vuelto irreparable, además dispondrá que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, sirviendo para determinar las responsabilidades a que hubiere lugar.

9. Amparo contra resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura El numeral 7 del artículo 5 del CPConst., sancionaba con improcedencia la demanda que cuestione resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura, en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, salvo que dichas resoluciones hayan sido emitidas respetando el derecho a la motivación de las resoluciones y el derecho de defensa, el que se garantiza a través de una audiencia previa con el interesado(153). Asimismo, de lo mencionado el Tribunal Constitucional, en el caso Almenara Bryson, estableció que la proscripción que establece la Constitución sobre la irrevisibilidad de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, no puede entenderse de manera literal, sino en concordancia con el pleno respeto de los derechos fundamentales. En ese sentido expresó que “[e]n materia de derechos fundamentales el operador judicial no puede sustentar sus decisiones amparándose únicamente en una interpretación literal de uno o más preceptos constitucionales, ya que, rara vez, la solución de una controversia en este ámbito puede resolverse apelándose a este criterio de interpretación. Requiere, por el contrario, de un esfuerzo de comprensión del contenido constitucionalmente protegido de cada uno de los derechos, principios o bienes constitucionales comprometidos, para, después de ello, realizar una ponderación de bienes”(154). Es decir, no puede existir en el ordenamiento jurídico una zona que esté exenta del control constitucional, pues eso supondría que en esas zonas la Constitución no se aplica, enajenándole su carácter de norma jurídica, y con ella las normas sobre derechos fundamentales.

(153) STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC. (154) STC Exp. Nº 1941-2001-AA/TC, f. j. 5.

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Así, para el caso de las resoluciones de ratificación, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que “respecto de la motivación de las decisiones del CNM en el proceso de ratificación de magistrados, en sentido coherente con lo ya descrito, este Colegiado sostuvo en el fundamento 20 de la sentencia ya aludida que la decisión no requería ser motivada, a diferencia de lo previsto para la destitución. Es importante hacer notar, además, que en la sentencia emitida en el Expediente N° 2409-2002-AA/TC, caso Diodoro Antonio Gonzales Ríos, este Colegiado ya ha expresado su posición respecto del control de la actuación del CNM, al establecer que esta institución, como órgano del Estado, tiene límites en sus funciones, por estar sometido a la Constitución, y sus resoluciones no pueden contravenir, en forma alguna, su contenido”(155). Finalmente, el caso de Álvarez Guillén, en la Sentencia del Expediente N° 03361-2004-AA, el Tribunal precisó la obligatoriedad de la motivación en las resoluciones de ratificación, y constituyó esa obligación como un precedente vinculante, de conformidad con el artículo VII del TP del CPConst. No obstante, sostuvo que este precedente sería de obligatorio cumplimiento por el CNM a partir de su publicación, y no antes, en atención a la regla del perspective overruling. Posteriormente, se dictó un precedente vinculante en la Sentencia del Expediente N° 01412-2007-PA/TC en el que, modificando el del caso Álvarez Guillén, precisó que la obligación de motivar todas las resoluciones debía aplicarse en cualquier estado en que estuviera el proceso de ratificación, independientemente de la fecha en que se dictó la sentencia del primer precedente.

10. Amparo contra particulares Sobre el acto lesivo imputado a un particular, ni la Constitución ni el Código Procesal Constitucional establecen un procedimiento especial, en consecuencia, serán de aplicación las reglas comunes aplicables al amparo. El cuestionamiento de un acto lesivo que ha ejecutado o que está por ejecutar un particular puede darse a través de un amparo directo o de un amparo indirecto(156). Por el primero entendemos a aquella modalidad por la que se cuestiona “un acto lesivo proveniente de un particular y la legitimación procesal pasiva corresponde a la persona natural o jurídica de derecho privado. Se trata de un amparo directo porque el objeto de él lo constituye el acto lesivo

(155) STC Exp. N° 03361-2004-AA/TC, f. j. 2. (156) Al respecto, vide MENDOZA ESCALANTE. Mijail. Derechos fundamentales y derecho privado: eficacia de los derechos fundamentales entre particulares y su protección procesal. Grijley, Lima, p. 267.

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del particular. En esta modalidad de amparo, la sentencia estimatoria repara inmediatamente el derecho vulnerado”. El amparo indirecto, en cambio, tiene por objeto el cuestionamiento de un acto del poder público por el que se ha resuelto una controversia de relevancia constitucional entre particulares (en sede administrativa o judicial). Una sentencia estimatoria emitida en este tipo de amparo puede optar por fallar reparando o no el derecho; de manera que pueda anular la resolución administrativa o judicial y reparar inmediatamente el derecho, o puede declarar nula dicha resolución y ordenar al órgano demandado la emisión de un nuevo procedimiento de conformidad con los parámetros establecidos en la sentencia. Como ya hemos mencionado, el fundamento originario de las vías previas como requisito para acudir al proceso constitucional es el cuestionamiento de la actuación de la Administración Pública o del Poder Público. En ese sentido, podría señalarse que dicha obligación no puede extenderse cuando lo que se pretende cuestionar es la actuación de los privados. En efecto, mientras que la actuación del Poder Público se realiza sobre la base del Derecho Público, la actuación de los particulares tiene como fundamento a la autonomía privada. Si esto fuera así, tendría que aceptarse que el tránsito de la vía previa privada no es una obligación sino más bien una opción del afectado; de manera que se garantice el derecho al acceso a la justicia constitucional. Empero, el Tribunal Constitucional ha sido enfático no solo al reconocer como obligación del demandante el agotamiento de la vía previa en el caso del amparo contra particulares (en la modalidad de amparo directo); sino además, que su omisión tiene como consecuencia ineludible la improcedencia de la demanda. Pero es necesario resaltar, que dicho requisito será exigible solo si está regulada en los estatutos de la persona jurídica demandada. Debe precisarse, entonces, que el agotamiento de la vía previa privada será exigible solo si el agresor es una persona jurídica y no una persona natural, en razón de la potestad normativa para autorregularse que ostenta aquella. Las excepciones que se han previsto para omitir el agotamiento de la vía previa, recogidas en el artículo 46 del CPConst. (esta lista no es taxativa), contempla, entre ellas, la posible irreparabilidad del derecho. En efecto, esta causal no se configura con la consumación del acto lesivo, sino cuando se pueda constatar que el paso del tiempo generará la imposibilidad de revertir las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho. A dichos efectos, deberá acreditarse la irreparabilidad y demostrarla; para lo cual no se requiere que existan datos ciertos sobre la alegación, sino solo que ella sea objetiva y razonablemente posible.

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11. Amparo para proteger el derecho de rectificación El derecho al honor protege a las persona frente a expresiones o manifestaciones agraviantes a su condición de persona, que perjudiquen su relación con las demás personas o las instituciones públicas. El mecanismo previsto por el ordenamiento para proteger este derecho cuando se difundan por medios de comunicación informaciones inexactas, es el derecho de rectificación. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la obligación de rectificar informaciones inexactas o agraviantes al honor tiene por finalidad contribuir con una adecuada formación de la opinión pública libre y, a su vez, corregir informaciones sobre hechos inexactos que hayan sido difundidas en ejercicio de la libertad de información. Se trata, pues de informaciones que no han sido obtenidas con la debida diligencia para asegurar su veracidad(157). Este derecho está reconocido en el artículo 2.7 de la Constitución y su ejercicio está regulado por la Ley N° 26775, Ley que regula el derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexactas en medios de comunicación social. Asimismo, según el artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, este derecho implica que “toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley”. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado que este derecho, si bien recibe una protección y autónoma, tiene una naturaleza relacional, es decir, solo puede apelarse a este derecho si con las informaciones que se pretenden corregir se ha afectado el derecho al honor. Así, aunada a su naturaleza relacional también se desprende su naturaleza instrumental, pues tiene por objeto proteger el derecho al honor. En la jurisprudencia, se ha establecido que este derecho tiene dos ámbitos de protección: uno positivo y otro negativo. En el ámbito positivo “se encuentra la posibilidad de que una persona afectada por un mensaje desatinado respecto a su persona pueda acceder libremente a un medio de comunicación de masas a fin de que este se rectifique en mérito a los derechos comunicativos”. El ámbito negativo “entiende que es inadecuado que el medio niegue esta posibilidad a la persona, toda vez que le asiste con el objeto de proteger su honor, y de presentar la verdad noticiosa; tal negativa se pue-

(157) STC Exp. N° 0829-1998-AA/TC, f. j. 5.a.

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de producir tanto con no publicar la rectificación propuesta o, si se realiza, por hacerse con comentarios inexactos o agraviantes adicionales”(158). La ley que regula el derecho de rectificación prescribe que el afectado con las informaciones falsas y agraviantes solo tiene quince días contados a partir de la publicación de dicha información para solicitar, mediante carta notarial, la rectificación al director del órgano de comunicación (o a quien ejerza dicha función), o en todo caso, solicitar la publicación de la carta de rectificación. Por su parte, el medio de comunicación tiene la obligación de publicar la rectificación solicitada en un plazo de siete días si se trata de una comunicación diaria, contabilizados desde la fecha en que recibió la carta notarial, o de ser el caso, en la siguiente publicación. Por su parte, el derecho a la libertad de información, reconocido en el artículo 2.4 de la Constitución, goza de una protección especial, es decir, no se admite contra este derecho la censura previa. Es un derecho fundamental que tiene como objeto el desarrollo de una sociedad democrática, para la formación de la opinión pública y para el pleno ejercicio del derecho a la participación política. Igualmente, la Convención Americana sobre derechos humanos, en su artículo 13.2, ha previsto que el derecho a la libertad de expresión se ejerce sin censura previa y que las responsabilidades que se presenten como consecuencia de su ejercicio se exigen con posterioridad, es decir, se deben plantear como responsabilidades ulteriores, tanto en el ámbito administrativo, civil como en el penal. Por tal motivo, el amparo no resulta ser la vía idónea para evitar la difusión de una información que es incorrecta y que afecta el derecho al honor, pues ante la amenaza de la difusión de la información inexacta actuaría como un mecanismo de censura previa. La censura es definida como: “el control y veto de la información antes de que esta [información] sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad, a ejercer su derecho a la libertad de expresión”(159). En ese sentido, el derecho a la rectificación de informaciones inexactas que afecten el derecho al honor es el mecanismo adecuado para estos casos. Pues bien, descartado lo anterior, ante la negativa del medio de comunicación social de publicar la rectificación solicitada o si simplemente no emite respuesta o si la publica pero no lo hace adecuadamente, el agraviado podrá acudir al amparo para tutelar su derecho a la rectificación mediante el

(158) STC Exp. N° 3362-2004-AA/TC, f. j. 6. (159) HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. La libertad de expresión y acceso a la información. CAJ, Lima, 2002. p. 55. En el que se cita la Interpretación de la Declaración de Principios de la CIDH sobre la Libertad de Expresión (Principio N° 5), párrafo 21.

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proceso de amparo, conforme lo señala el artículo 7 de la Ley de rectificación, así como los artículos 35 del CPConst. Es decir, el honor podrá protegerse a través del ejercicio del derecho a la rectificación, cuando se vulnere este derecho, recién podrá acudirse al amparo para tutelar de manera indirecta el derecho al honor. Se debe precisar que el artículo 47 del CPConst. prescribe, como causal especial de rechazo liminar, que a la demanda de amparo para la protección del derecho de rectificación, se debe acompañar la carta notarial o el documento que se remitió al medio de comunicación requiriendo la rectificación de la información agraviante, de lo contrario la demanda será declarada improcedente in límine.

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CAPÍTULO

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Las reglas procesales de la demanda de amparo I. LEGITIMIDAD PARA OBRAR 1. Legitimidad para obrar activa El CPConst., estableció, en su artículo 39, que quien está legitimado para interponer la demanda de amparo es el afectado directamente por el acto lesivo. Es decir, está legitimado el titular del derecho fundamental. Asimismo, se ha dispuesto que el afectado pueda comparecer en el proceso por medio de representación procesal. Cuando se trate, por otro lado, de personas que no residen en el Perú, se podrá interponer la demanda por un representante acreditado. A estos efectos, se registrará el poder ante el Cónsul del Perú de la ciudad del país en que se encuentre. Solo se requiere, además, que el cónsul legalice su firma ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, y no es necesaria su inscripción en Registros Públicos. La demanda podrá ser interpuesta por un representante acreditado, en el caso de personas que no residen en el Perú. Para ello, bastará que el poder esté registrado ante el cónsul del Perú en la ciudad del extranjero que corresponda y que se legalice la firma del cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores; no es necesaria su inscripción en Registros Públicos. Igualmente está legitimada para interponer la demanda de amparo la Defensoría del Pueblo (DP) (artículo 40 del CPConst.). Así, de conformidad con los artículos 161 y 162 de la Constitución, la DP es el órgano autónomo

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encargado de defender los derechos fundamentales de la persona y de la comunidad. También, se le ha encargado la supervisión de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la población. De ahí que, la DP cuando reciba denuncias o solicitudes de protección de derechos fundamentales, no debe conformarse con su tramitación sino que debe adoptar todas aquellas medidas que tiendan a la mayor y mejor protección de los derechos fundamentales cuya vulneración se alega(160). Asimismo, conforme con estas funciones, que se desprenden tanto de la Constitución (inciso 3 del artículo 203) como de la Ley Orgánica de la DP (numeral 2 del artículo 9) le han otorgado a la DP la facultad de intervenir de diversas maneras en los procesos constitucionales. Es así que el numeral 2 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo dispone que puede interponer las demandas de acción popular, amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento, reconociéndole una legitimación activa extraordinaria (pues no actúa respecto de un derecho subjetivo propio, sino en defensa de los derechos fundamentales del agraviado). También, interviene en los procesos constitucionales como litisconsorte coadyuvante. Al respecto, la LODP establece que interviene en el proceso de hábeas corpus con la finalidad de coadyuvar a la defensa de la parte agraviada; sin embargo, ello no quiere decir que no pueda intervenir en las mismas condiciones en los demás procesos como el amparo, hábeas data, cumplimiento y acción popular. Lógicamente, siempre que ello sea necesario para el cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas constitucionalmente. Del mismo modo, puede participar en un proceso constitucional en calidad de amicus curiae, según la cual, a pesar de no ser parte en el proceso, se aproxima a él para ofrecer información jurídica o fáctica con el objeto de esclarecer la controversia o desarrollando los argumentos jurídicos de las partes. Su actuación trasciende los intereses de las partes. Otra forma de intervención está constituida por la presentación de informes a solicitud de las partes o del tribunal que conoce del caso. Como hemos observado, la participación en los procesos constitucionales de la DP no se agota con la interposición de una demanda, sino con otras formas de intervención. Pues bien, otras dos maneras en las que la DP participa en aras de la protección de derechos fundamentales es, primero, a través de la orientación a los justiciables para que estos interpongan demandas de procesos constitucionales y, segundo, en la promoción de cambios

(160) ABAD YUPANQUI, Samuel. “La intervención de la Defensoría del Pueblo en los procesos constitucionales: un balance necesario”. En: El Derecho procesal constitucional peruano: estudios en homenaje a Domingo García Belaúnde / José F. Palomino Manchego, coord. Grijley, Lima, 2005, pp. 211-254.

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LAS REGLAS PROCESALES DE LA DEMANDA DE AMPARO

institucionales y normativos que tengan por objeto la mayor protección de derechos fundamentales. Si se pretende que la DP participe de manera directa en un proceso constitucional constituyéndose como demandante; no obstante como hemos apreciado, la participación de la DP no se agota con la legitimación procesal extraordinaria, pues ella es subsidiaria y excepcional. Ello es así porque la naturaleza de la DP no es la de ser un ente de protección en el ámbito jurisdiccional, sino sobre todo, a través de la conciliación. Así, ha desarrollado ciertos criterios para determinar su intervención. Estos criterios están fijados de la siguiente manera: a. No debe existir otra vía posible para garantizar los derechos fundamentales o la supremacía de la Constitución. b. Debe existir una clara y manifiesta violación de los derechos y principios constitucionales. c. Las personas protegidas deben encontrarse en situación de indefensión, pues la Defensoría del Pueblo no actúa como abogado de oficio o para sustituir a algunas de las partes. d. La controversia constitucional que se plantea puede contribuir un precedente de trascendencia colectiva. Considerando estos criterios, se advierte que en el caso se hace referencia a la vulneración de derechos fundamentales que han sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional, en el caso Calleghari (STC Exp. N° 090-2004-AA/TC), por lo que la participación de la DP se debería agotar en aconsejar para la interposición de una demanda de amparo, después de haber intentado que la institución demandada acoja los criterios jurisprudenciales establecidos sobre el particular. No obstante, cualquier persona puede interponer la demanda y comparecer en nombre del afectado si es que este se encuentre imposibilitado para ello, sea porque sufre constantes atentados contra la libertad individual, o por razones de fundado temor o amenaza, o por una situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el impedimento sea removido y el afectado se halle en posibilidad de comparecer ante el proceso, deberá ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso (artículo 41 del CPConst.). Por último, sobre la legitimidad activa en el caso del amparo contra amparo, se plantean los dos siguientes supuestos:

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a. Cuando se trate de sentencia estimatoria, podrán demandar quienes hayan resultado directamente afectados, siempre y cuando hayan cuestionado la vulneración al derecho fundamental al interior de primer proceso, y, pese a ello, no hayan obtenido respuesta del órgano jurisdiccional pertinente, o que la respuesta haya sido obtenida de manera insuficiente. También tienen legitimidad para demandar los terceros ajenos al proceso que hayan sido perjudicados por la resolución final del primer amparo y que, además, a pesar de solicitar su intervención, esta se les denegó, o no hayan tomado conocimiento de este. b. En cuanto a la sentencia desestimatoria, podrá interponer la demanda el perjudicado directamente (demandante) siempre que haya probado que no tuvo oportunidad de interponer el recurso de agravio constitucional dentro del plazo establecido en el CPConst. Los terceros, también podrán demandar siempre que sean afectados por la resolución final y que no se les haya permitido intervenir en el proceso porque se les denegó su participación o porque no se les emplazó con la demanda. Del mismo modo, el CPConst., también ha previsto que cuando se trate de la protección del derecho al ambiente adecuado o de derechos constitucionales difusos o colectivos, la demanda podrá interponerla cualquier persona o entidades sin fines de lucro cuyo objeto social sea la defensa de dichos derechos. En conclusión, cuando se trata de solicitar la tutela de los derechos fundamentales del medio ambiente, no se puede exigir ni representación ni la determinación de la titularidad, pues en este caso, esta es difusa, por lo que cualquiera podría interponer la demanda de amparo. Del mismo modo, se puntualiza que se puede eximir del agotamiento de la vía previa si es que el demandante puede acreditar que se ha incurrido en alguno de los supuestos previstos en el artículo 46 del CPConst., o si se acredita que el recorrido de la misma no resulta útil para la protección de los derechos alegados.

2. Legitimidad para obrar pasiva La demanda de amparo se interpone contra cualquier autoridad, funcionario o persona. Por otra parte, si bien las personas naturales y jurídicas emplazadas ejercen su defensa directamente, la defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público la asume el procurador público que corresponda, o el representante legal que el funcionario o servidor designe, sin perjuicio de la intervención del procurador público. Aunque el demandado no se apersone al proceso, se le debe notificar con la resolución que pone fin a la instancia; la no participación del procurador o del defensor nombrado no invalida ni paraliza el procedimiento. 94

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De otro lado, si el demandante toma conocimiento, antes o durante el proceso, que a quien pretende demandar ya no ocupa el cargo que desempeñaba, puede solicitar al juez que este no sea emplazado con la demanda (artículo 7 del CPConst.).

3. Intervención de terceros La intervención de un tercero se determina por la afectación que una sentencia puede ocasionarle, y tal intervención puede regularse y ponderarse de acuerdo con el tipo y naturaleza de derecho que pretenda(161). Ello determinará el mecanismo procesal por el que tercero se integra al proceso. Así, cabe destacar que el CPConst. ha previsto no solo la intervención de terceros como litisconsortes facultativos, sino, también conforme al artículo 43, ha señalado que cuando el juez constitucional advierta que es necesario integrar la relación procesal con otras personas que no han sido emplazadas, deberá emplazarlas siempre que de la demanda o de la contestación se pueda inferir que la sentencia podrá afectarlas. El CPConst. ha precisado que quien tuviere interés jurídicamente relevante, puede solicitar su incorporación al proceso como litisconsorte facultativo. Si se admite su intervención, se le deberá notificar con la demanda. La resolución que admite o deniega al litisconsorte es inimpugnable. El litisconsorte ingresa al proceso en el estado en el que se encuentre y, si el proceso se encuentra en segunda instancia la solicitud deberá presentarse ante el juez superior. El caso particular de la intervención en los procesos constitucionales de la Defensoría del Pueblo se circunscribe al litisconsorte coadyuvante. Como ya se ha dicho, si bien la LODP dispone la intervención de la DP en el proceso de hábeas corpus con la finalidad de coadyuvar en los derechos del agraviado; ello no implica que no pueda intervenir en los demás procesos como el amparo, hábeas data y cumplimiento. Su participación en los procesos constitucionales responde a su naturaleza; por ello, es excepcional como un ente que cumple la función de conciliación. Del mismo modo, la DP puede participar en un proceso constitucional como amicus curiae, y así, a pesar de no ser parte del proceso, participa en él con la finalidad de ofrecer información jurídica o fáctica para esclarecer la controversia constitucional o para desarrollar los argumentos jurídicos de las partes procesales. En este supuesto, la actuación del amicus curiae trasciende

(161) INDACOCHEA PREVOST, Úrsula. “Litisconsorcio e intervención de terceros en el proceso de amparo”, En: Gaceta Constitucional. N° 1, Lima, enero 2008, p. 524.

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a los intereses de las partes. También puede intervenir presentando informes jurídicos a pedido de una de las partes o del Tribunal Constitucional(162). El Tribunal Constitucional ha previsto la salvaguarda de los derechos de los terceros que no hayan podido participar en el proceso constitucional, sea porque no hayan tomado conocimiento del proceso o porque no se les permitió participar. Como lo hemos señalado anteriormente, esta forma de salvaguardar los derechos de los terceros está constituida por la prevista en la sentencia del Expediente N° 4853-2004-AA/TC, esto es, el amparo contra amparo. Así ha previsto que un tercero, que no ha podido ser parte del primer proceso, puede interponer una demanda de amparo si se ha visto afectado en sus derechos o si se ha desconocido la doctrina jurisprudencial del TC. Por último, si un tercero no ha podido participar del proceso porque no ha tomado conocimiento previo de este o, a pesar de haber solicitado su incorporación al proceso, esta la fue denegada, puede interponer un recurso de agravio constitucional por haber sido afectado con una resolución de amparo de segundo grado que siendo estimatoria (con lo cual culmina el proceso, y se alcanza el carácter de cosa juzgada), haya desconocido lo dispuesto por un precedente vinculante establecido por el Tribunal Constitucional(163). La intervención de un tercero se determina por la afectación que una sentencia puede ocasionarle, y tal intervención puede regularse y ponderarse de acuerdo con el tipo y naturaleza de derecho que pretenda(164). Ello evidentemente, determinará el mecanismo procesal por el que tercero se integra al proceso. El Código Procesal Constitucional ha previsto no solo la intervención de terceros como litisconsortes facultativos, sino también conforme al artículo 43, ha señalado que cuando el juez constitucional advierta que es necesario integrar la relación procesal con otras personas que no han sido emplazadas, deberá emplazarlas siempre que de la demanda o de la contestación se pueda inferir que la sentencia podrá afectarlas.

II. CONTENIDO DE LA DEMANDA La demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos:

(162) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Ob. cit., pp. 177-178. (163) STC Exp. N° 4853-2004-AA/TC, f. j. 40. (164) INDACOCHEA PREVOST, Úrsula. “Litisconsorcio e intervención de terceros en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 1. Lima, enero 2008. p. 524.

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1. La designación del juez ante quien se interpone. 2. El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante. 3. El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7 del CPConst. 4. La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir la agresión del derecho constitucional. 5. Los derechos que se consideran violados o amenazados. 6. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide. 7. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado. En ningún caso la demanda podrá ser rechazada por el personal administrativo del juzgado o de la sala competente.

III. RECHAZO LIMINAR Como se ha apreciado, el artículo 47 del CPConst. le da facultad al juez constitucional para rechazar liminarmente la demanda cuando la pretensión resulte manifiestamente improcedente, por haberse producido una de las causales del artículo 5 del CPConst., o porque la demanda se interpuso por violación del derecho de rectificación y no se adjuntó el documento notarial, mediante el cual se solicitó que se rectifiquen las afirmaciones consideradas falsas o agraviantes al demandante. Al respecto, podemos precisar que de apelarse una resolución de primera instancia que declara improcedente in limine una demanda, al ser elevada al superior es trasladada al demandado junto con la demanda, conforme al artículo 47 del CPConst. En tal sentido, a partir de que el proceso se encuentre en segunda instancia, este cuenta con la participación del demandado, por lo que se respetarían los derechos procesales que le asisten. Adviértase que tanto esta disposición como toda aquella que restrinja un derecho fundamental, en general, o el acceso a la justicia constitucional, en particular, debe ser interpretada de manera restringida y de conformidad con los principios procesales, los que tienen por objeto optimizar las formas para el alcance de los fines de los procesos constitucionales. Un tema importante de la regulación del rechazo liminar es determinar los alcances de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre una resolución que confirme este tipo de rechazo. De esta manera, el TC debe determinar si el rechazo liminar es indebido. Para tales fines, debe apreciar si es 97

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que constata que en las instancias previas se ha incurrido en un vicio procesal y cuál es la intensidad de este. El artículo 20 del CPConst., (último párrafo), por su parte, establece el procedimiento que se debe seguir cuando las instancias previas han incurrido en un vicio procesal. De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 20 del CPConst., si se constata que se ha producido un vicio procesal que ha alcanzado a la resolución de primera instancia, el TC debe declarar la nulidad de todo lo actuado. Empero, si el vicio solo alcanzó a la resolución de segunda instancia, el TC está facultado para analizar el fondo del caso. Sobre este último supuesto, no cabe duda de los alcances del pronunciamiento del TC. Ello no puede ocurrir así en el primer supuesto, pues declarar la nulidad de lo actuado sería someter a un nuevo proceso al recurrente, y afectaría sus derechos constitucionales si es que el vicio es subsanable. En ese sentido, se debe determinar el tipo de vicio procesal ante el que el juez constitucional puede encontrarse, conforme a esta disposición del CPConst. En consecuencia, el rechazo liminar es el acto procesal que se produce en primera instancia, corresponde especificar los supuestos en que debe aplicarse el artículo 20 del CPConst. No todo rechazo que, siendo indebido por haber incurrido en un vicio procesal, exige que se declare la nulidad de lo actuado hasta el momento de la comisión de dicho vicio. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha establecido las diferencias entre los vicios procesales. Así, tenemos a(165): - Actos defectuosos: Son los que se ejecutan sin que se presenten los presupuestos, requisitos y condiciones exigidos para que se admitan. No obstante ello, al no afectar principios o derechos constitucionales son inocuos, por lo que no se requiere que se declare su nulidad. - Actos inválidos: Se ejecutan incumpliendo los requisitos y condiciones establecidos en la ley. Estos actos sí afectan derechos o principios constitucionales, pero se pueden subsanar o reparar por sí mismos, o eventualmente por la actuación judicial. - Actos nulos: Su ejecución ha comprometido seriamente derechos o principios constitucionales, y al no ser subsanados serán declarados nulos. Por lo tanto, si es un rechazo in limine indebido, que tenga como base un acto defectuoso o inválido, generará que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre el fondo, sea porque, según corresponda, no se constate la violación de un derecho o principio constitucional o porque si se afecta tales

(165) Caso Nemesio Echevarría Gómez, STC N° 0569-2003-AC/TC, f. j. 4.

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bienes constitucionales, esta puede ser subsanada. Mientras que, si el rechazo in limine es indebido en los términos del artículo 20 (para declarar la nulidad de todo lo actuado), si se constata que el vicio procesal ha afectado algún derecho fundamental de tal forma que no pueda ser reparado, es decir, un acto nulo, el TC deberá declarar la nulidad de lo actuado hasta el momento en que se produjo la nulidad, como lo dispone el segundo párrafo del artículo 20 del CPConst. La nulidad de los actos procesales se declarará si se advierte que los derechos de las partes en el proceso no se han respetado, como por ejemplo, el derecho de defensa o de contradicción o igualdad de las partes(166). Por ende, si de lo actuado se desprende que se han respetado los derechos de las partes y, además, existen todos los elementos de juicio y materiales necesarios y suficientes para estar en capacidad de emitir un pronunciamiento sobre el fondo, el TC no podrá declarar la nulidad de lo actuado, sino que, deberá declarar la continuidad del proceso y emitir su fallo. Por otra parte, la disposición que regula el rechazo liminar de la demanda debe aplicarse e interpretarse de conformidad con el principio pro actione (artículo III del Título Preliminar del CPConst.).

IV. AUSENCIA DE ETAPA PROBATORIA 1. Generalidades En el proceso de amparo no hay etapa probatoria, solo se admitirán medios de prueba que no requerían actuación. Sin embargo, si el juez lo estima necesario ordenará la ejecución de diligencias sobre actuaciones probatorias, sin que ello afecte la duración del proceso. Y a pesar de que todas las resoluciones deben ser notificadas en su oportunidad a las partes (artículo 14 del CPConst.), no se requerirá la notificación de las diligencias sobre actuación de pruebas (artículo 9 del CPConst.). Por otro lado, el juez podrá admitir medios probatorios que acrediten hechos trascendentes para el proceso y que hayan ocurrido con posterioridad a la interposición de la demanda, siempre que no requieran actuación y los incorporará al proceso principal o al procedimiento cautelar. La admisión de nuevos medios de pruebas por parte del juez, sí debe ser notificado a la contraparte antes de que se emita la resolución que pone fin al grado (artículo 21 del CPConst.).

(166) Caso Santiago Martín Rivas, STC Exp. N° 4587-2004-AA/TC, f. j. 15.

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2. Actuación de medios de prueba Como se sabe el Código Procesal Constitucional, en su artículo 9, ha dispuesto la ausencia de la etapa probatoria en los procesos constitucionales. Ello no quiere decir otra cosa que los hechos alegados por las partes deben estar fehaciente e idóneamente acreditados, con lo cual se permita al juzgador que se construya un criterio sobre la controversia(167). Esto significa que la ausencia de etapa probatoria no exonera de la obligación del demandante de acreditar la titularidad del derecho y la existencia del acto lesivo, y la obligación del demandado de acreditar la legitimidad con la que ejecuta tal acto. Es decir, la actuación aprobatoria aunque sea mínima, debe realizarse en estos procesos(168). Sin embargo, es de advertirse que la actuación probatoria en los procesos constitucionales no es la misma que en los procesos judiciales ordinarios. La actuación probatoria en los procesos constitucionales no se efectúa igual que en los procesos judiciales ordinarios, lo cual no supone que en los primeros dicha actuación sea inexistente. En primer lugar, la ausencia de la etapa probatoria responde a la finalidad que persiguen los procesos constitucionales de la libertad, esto es, garantizar tanto la supremacía de la Constitución como la vigencia de los derechos fundamentales(169); así como a la forma en que logran esa finalidad: reponiendo las cosas al estado anterior a la agresión por vulneración o amenaza. En efecto, a través de un proceso constitucional no se discute si al demandante le corresponde o no la titularidad a determinado derecho o la solución de alguna situación jurídica; sino más bien la determinación de si un acto acusado como lesivo afecta o no, de manera manifiesta, un derecho constitucional. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha precisado que: “En los procesos constitucionales no existe estación probatoria porque en ellos no se declaran ni se constituyen a favor de ninguna de las partes derechos constitucionales, lo que sí puede suceder en los procesos ordinarios, en cuyo caso se ha previsto la estación probatoria”(170). La ausencia de la etapa probatoria responde a la naturaleza restitutoria de estos procesos constitucionales, y a su naturaleza excepcional, urgente y sumarísima(171). Empero, esta disposición no limita las facultades que tiene el

(167) STC Exp. N° 9878-2005-PHC/TC, f. j. 1. (168) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara. Piura, 2005, pp. 246-247. (169) Artículo II del Título Preliminar y artículo 1 del CPConst. (170) STC Exp. N° 1902-2005-PA/TC, f. j. 4. (171) STC Exp. N° 9878-2005-PHC/TC, f. j. 2.

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juez para requerir la documentación necesaria para formar su propio criterio sobre la controversia que se somete a su conocimiento o para evaluar aquellos medios presentados para los partes, aun cuando se presuma que estos necesiten una etapa probatoria(172). La única limitación a esta facultad la impone el tiempo de duración del proceso constitucional, esto es, la actuación de pruebas solicitadas por el juez no deberían desnaturalizar la finalidad del proceso constitucional, ni afectar su duración razonable –en atención a dicha finalidad–. La ausencia de la etapa probatoria no solo implica que para la procedencia de la demanda constitucional, los medios de prueba sean suficientes en sí mismos para la acreditación de los hechos alegados, sino que no se trate de hechos o derechos controvertidos. En efecto, tanto la titularidad del derecho, su existencia, la existencia de los hechos y actos lesivos deben ser no solo no controvertidos o no litigiosos, sino que deben estar fehacientemente comprobados. La agresión, además, debe ser tan evidente que no requiera una estación probatoria para su dilucidación. Así, puede sostenerse que los medios de prueba que se pueden presentar deberán ser de actuación inmediata, que sean instrumentales, indubitables y suficientes en sí mismas para crear convicción en el juez sobre lo que se alega. Cabe precisar que la demanda también sería improcedente si es que se pretende someter a control constitucional una controversia que ya ha sido resuelta por un órgano judicial ordinario, con la intención de que se evalúe el criterio del juez ordinario aplicado en los casos de su competencia. Si bien el juez constitucional puede analizar una resolución judicial, solo puede hacerlo cuando esta ha afectado un derecho constitucional. En ese sentido, en el marco de lo que se ha desarrollado, la afectación a un derecho constitucional debe quedar establecida claramente. Si bien es cierto el demandante tiene la obligación, al momento de presentar la demanda de acreditar fehacientemente la titularidad del derecho constitucional cuya vulneración alega, y la existencia del acto lesivo; también es cierto que como en los otros procesos judiciales, si en un caso concreto, el demandante no tiene la posibilidad de acreditar la existencia del acto lesivo, por estar este medio de prueba bajo el dominio del demandado, este es el que tiene la obligación de acreditar o la inexistencia del acto lesivo o de lo contrario que este no ha incidido negativamente en el contenido del derecho constitucional alegado.

(172) Así resolvió, el Tribunal, en la STC Exp. N° 00091-2004-AA/TC, ff. jj. 6 y 7.

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De ahí que en el amparo, como en los demás procesos constitucionales de la libertad, solo se discute si el acto lesivo alegado (cuya existencia debe estar fehacientemente acreditada) ha incidido en el derecho constitucional vulnerado. En ese sentido, el artículo 9 del CPConst. ha dispuesto la ausencia de la etapa probatoria en los procesos constitucionales en los siguientes términos: “En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria”. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa”. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional al indicar que: “En los procesos constitucionales no existe estación probatoria porque en ellos no se declaran ni se constituyen a favor de ninguna de las partes derechos constitucionales, lo que sí puede suceder en los procesos ordinarios, en cuyo caso se ha previsto la estación probatoria”(173). Esto no exonera de la obligación del demandante de acreditar la titularidad del derecho vulnerado ni del acto lesivo alegado, pero tampoco exonera al demandado de acreditar, si fuera el caso, la legitimidad del acto que ha ejecutado y que se reputa como agresor. Con lo mencionado, se entiende que la actuación probatoria debe darse en estos procesos aunque sea mínima. Ahora bien, estas características del proceso de amparo relacionadas con los medios probatorios, implica que estos sean suficientes en sí mismos, es decir, (como ya lo hemos mencionado) los hechos alegados sobre la titularidad del derecho y el acto lesivo deben ser no solo no controvertidos o no litigiosos, sino que deben estar fehacientemente comprobados. Igualmente, la agresión debe ser tan evidente que no requiera una estación probatoria para su constatación. Así, puede sostenerse que los medios de prueba deberán ser de actuación inmediata, instrumentales, indubitables y suficientes en sí mismas de manera que creen convicción en el juez sobre lo que invoca.

V. ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y LITISCONSORCIO Si un mismo hecho o acto afecta a una pluralidad de personas que hayan interpuesto su demanda de forma separada, el juez constitucional que lo advirtiera, de oficio o a pedido de parte, acumulará los procesos. La resolución que concede o deniega la acumulación es inimpugnable (artículo 50 del CPConst.). Se reitera que si un tercero tuviere interés jurídicamente relevante, puede solicitar se le incorpore al mismo como litisconsorte facultativo.

(173) STC Exp. N° 1902-2005-PA/TC, f. j. 4.

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Si se admite su solicitud, se le notificará la demanda, presentándose dicha solicitud ante el juez superior si es que el proceso se encuentra en segunda instancia. El litisconsorte ingresa al proceso en el estado en que se encuentra. Obsérvese que, así como la resolución que admite o deniega la acumulación de los procesos es inimpugnable, la resolución que admite o deniega al litisconsorte también es inimpugnable.

VI. SOBRE EL DESISTIMIENTO El CPConst. dispone la procedencia del desistimiento en el proceso de amparo y, por aplicación supletoria, también procede en el proceso de hábeas data y de hábeas corpus(174). De ahí que mediante la jurisprudencia constitucional el Tribunal Constitucional ha venido declarando procedentes las solicitudes de desistimiento limitándose solo a comprobar que se haya cumplido el requisito expuesto en el artículo 37 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional (RNTC) y las reglas establecidas en el artículo 343 del Código Procesal Civil (CPC). El requisito del RNTC es: “Artículo 37.- Desistimiento Para admitir a trámite el desistimiento debe ser presentado por escrito con firma legalizada ante el secretario relator, notario o, de ser el caso, el director del penal en el que se encuentre recluido el solicitante”. En cuanto a las reglas previstas en el artículo 343 CPC, estas son: “El desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar la pretensión. Cuando se formula después de notificada la demanda, requiere la conformidad del demandado, expresada dentro del tercer día de notificado, o en su rebeldía. Si hubiera oposición, el desistimiento carecerá de eficacia, debiendo continuar el proceso”. La finalidad del proceso constitucional es la que debe guiar su curso procedimental. Teniendo en cuenta esto, consideramos que, en los procesos constitucionales, el desistimiento debe ser declarado procedente solo cuando se hayan acreditado dos situaciones. Primero, el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 37 del RNTC y por el artículo 343 del CPC y, segundo, que el juez constitucional haya constatado que el derecho, cuya vulneración se alega, haya sido restituido por otra vía jurídica o de facto, en su pleno ejercicio.

(174) Ver también, MARTÍNEZ MORÓN, Alan César. “Tres interrogantes sobre el desistimiento. Análisis de la Resolución del Tribunal Constitucional N° 03347-2009-AA/TC”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 195, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, pp. 186-189.

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Como recordamos, el desistimiento es una forma anticipada de concluir con el proceso. Las formas anticipadas de terminar con el proceso son aquellas instituciones jurídico-procesales que tienen por finalidad culminar con el proceso antes del pronunciamiento final del juez a través de la sentencia. Estas instituciones se promueven a instancia de parte y dependen, en principio, de la voluntad de las partes en su deseo de terminar el proceso. Esta voluntad de las partes de poner fin al proceso tiene como objeto sustraer del ámbito contencioso o litigioso aquella controversia que fuese sometida por una de ellas. Así, el desistimiento es un acto meramente procesal, por el que una de las partes renuncia a actos procesales, al mismo proceso o a la pretensión, con esto elimina todos sus efectos jurídicos. El único facultado de llevar a cabo el desistimiento es el titular del derecho, interés, facultad o acto procesal. Esta institución jurídico-procesal tiene dos clases, una es el desistimiento del proceso y otra es el desistimiento de la pretensión. La primera puede ser desistimiento de todo el proceso, o de actos o situaciones procesales(175). Estos supuestos no afectan a la pretensión, por lo que el demandante puede volver a presentar la misma pretensión en una demanda. Por su parte, el desistimiento de la pretensión o del derecho, tiene como supuesto necesario, el carácter renunciable del ejercicio del derecho, cuya determinación y tutela se persigue mediante la demanda interpuesta. Empero, cuando se trate de derechos irrenunciables, el desistimiento de la pretensión no procede, no tiene eficacia(176). Y esto es así, por cuanto el desistimiento de la pretensión implica la renuncia al derecho de volver a presentar la demanda en los mismos términos y con la misma pretensión. Para que el juez acepte el desistimiento del proceso(177) es necesario que la otra parte emita su consentimiento. En efecto, puede que durante el proceso se hayan producido o generado situaciones que otorguen derechos a la parte contraria, que no pueden perderse o quedar sin efectos. La oportunidad para presentarse debe ser antes de haberse dictado sentencia de primera instancia, después de ello el pedido será declarado improcedente. Esto es así porque conforme al principio de adquisición, después de emitida una decisión, el órgano jurisdiccional hace suyo el conflicto jurídico, o la determinación de la situación jurídica presentada, por ello, las partes ya no

(175) MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil peruano. Palestra, Lima 2004, pp. 73-74. (176) OVALLE FAVELA, José. Teoría General del Proceso. 3a ed. UNAM, México D.F, 1991. p. 18. (177) Ibídem, 17.

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podrían sustraer la controversia del conocimiento del órgano jurisdiccional competente. Las consecuencias del desistimiento del proceso, son: a. Si el desistimiento es total, se extingue el proceso. b. Si el desistimiento es de actos procesales, las actuaciones realizadas y contenidas en el proceso mantienen su validez. c. Si el desistimiento es sobre actos procesales, que hayan sido producidos por una resolución judicial, su validez se confirma. En el desistimiento de la pretensión procesal se presenta la manifestación de voluntad de la parte demandante de dejar de exigir ante el órgano de justicia la pretensión que se originó en la pretensión material. Su procedencia, también, exige el consentimiento de la parte contraria, y tampoco es procedente después de haberse emitido la sentencia de primera instancia. Una diferencia con el desistimiento del proceso es que el juez debe observar que el derecho, objeto de la pretensión principal, es un derecho de libre disposición, es decir, que no tenga carácter de irrenunciable. Desistirse de la pretensión trae como consecuencia que esta ya no pueda requerirse nuevamente ante el órgano jurisdiccional. Sus efectos son básicamente tres: a. El titular del derecho no pierde su titularidad, pero no podrá someterla otra vez al conocimiento por el órgano jurisdiccional. b. El desistimiento de la pretensión equivale a haber perdido el proceso (cosa que no ocurre necesariamente en el desistimiento del proceso). c. Esto es tanto así, que el desistimiento va acompañado del pago de costas del proceso. Ni el desistimiento del proceso ni el de la pretensión debe implicar la renuncia al ejercicio del derecho material; sus efectos solo repercuten en el ámbito jurisdiccional, es decir, subsiste la pretensión material. Al no contar con regla expresa respecto del tipo de desistimiento que debe operar en un proceso constitucional, el TC ha aplicado el artículo 343 del Código Procesal Civil, que regula el desistimiento del proceso(178). Y ello es así,

(178) Sin embargo, en la reciente STC del Exp. N° 06730-2006-PA/TC, se precisó expresamente, que al tratarse (en los procesos constitucionales) de un desistimiento del proceso, la demandante puede volver a presentar la demanda.

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porque el desistimiento de la pretensión solo es procedente cuando se trata de derechos disponibles, que no tengan el carácter de irrenunciable, que no es el caso de los derechos protegidos por el proceso de amparo, hábeas corpus y hábeas data. No obstante ello, consideramos que la sola comprobación del requisito del artículo 37 del RNTC (la existencia de firma legalizada del demandante en el escrito de desistimiento) y el cumplimiento del trámite establecido en el artículo 343 del CPC, no son suficientes cuando lo discutido versa sobre derechos fundamentales, sobre todo tomando en consideración que la controversia se desenvuelve en un proceso constitucional. En efecto, el desistimiento no debe desnaturalizar el proceso constitucional, es decir que no distorsione su finalidad. Es decir, el desistimiento en un proceso constitucional no debe implicar que no se garantice la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Por ello, adicionalmente a la comprobación del cumplimiento del requisito y del trámite, el juez constitucional debe observar que el desistimiento no involucre, en la práctica, la renuncia al ejercicio del derecho fundamental cuya protección se pide. Por ende, si se encubre una renuncia al ejercicio del derecho fundamental, el juez deberá declarar improcedente el desistimiento y continuar con la revisión del fondo del asunto. Es evidente que la resolución que admite el desistimiento de un proceso, no constituye en absoluto un pronunciamiento sobre el fondo, pues no se alcanza a resolver si existe o no legitimidad en el acto que se acusa de inconstitucional. Además, el desistimiento en un proceso constitucional, solo puede implicar el desistimiento del proceso, y no de la pretensión. Así lo ha precisado el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones(179), cuando ha aplicado el artículo 343 del Código Procesal Civil referido al desistimiento del proceso. Ello implica, como es obvio, que el recurrente puede volver a presentar su demanda con la misma pretensión si el acto lesivo se mantiene en el tiempo agrediendo sus derechos constitucionales. En ese sentido, si no hay un pronunciamiento previo sobre el fondo no debería declararse improcedente la demanda por esta causal. Con el objeto de preservar la finalidad de los procesos constitucionales, el juez constitucional, para corroborar que no se trata de la renuncia de un derecho fundamental, deberá evaluar, antes de aceptar el desistimiento, si es que se ha satisfecho el derecho mediante otra vía, sea judicial o fáctica. En estos mismos términos la Corte Constitucional colombiana(180) se ha pronunciado

(179) Por ejemplo en la RTC del Exp. N° 2186-2007-PA/TC. (180) Sentencia de la Corte Constitucional colombiana T-1281-/01.

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sobre las formas anticipadas de finalizar el proceso (tutela); así señala que: “Nótese, que la sola suscripción del acuerdo no implicaba que cesara de manera definitiva la amenaza que se cernía sobre los derechos fundamentales a la salud y por conexidad a la integridad física y a la vida de los actores, lo que de hecho descartaba la posibilidad de otorgarle a este efectos de cosa juzgada, (...) cuando surge una solución, ello no implica la finalización de la acción, sino que, necesariamente, el juez constitucional debe fallar teniendo en cuenta si persiste o no la amenaza”. La Corte colombiana sostiene que el juez constitucional debe analizar si la amenaza o la vulneración han cesado, reponiéndose el ejercicio del derecho en su plenitud, sea por otra vía procesal o fáctica, para admitir alguna forma anticipada del proceso, como es el caso del desistimiento. Es decir, ambos criterios tienden a garantizar el equilibrio de la autonomía de la voluntad y la finalidad de los procesos constitucionales. Esto no quiere decir que la voluntad de las personas se yuxtaponga a la finalidad del proceso constitucional. Así, el juzgador está en la obligación de observar la plena vigencia de los derechos fundamentales atendiendo a la dimensión objetiva de los procesos constitucionales. Entonces el análisis para aceptar el desistimiento en un proceso constitucional se divide, por un lado, en un análisis formal y, por otro, en uno material. El análisis formal, que es previo al material, implica que el juez constitucional constate que se hayan cumplido las reglas del artículo 37 del RNTC y del artículo 343 del CPC. El análisis formal obliga al juzgador a constatar si el derecho alegado ha sido restituido por otra vía. Respecto de la oportunidad en que se debe presentar el desistimiento, el CPC ha dispuesto que debe ser antes de que se emita la sentencia de primera instancia; sin embargo, y como hemos venido señalando, la procedencia del desistimiento no depende tanto de las reglas formales establecidas, sino, esencialmente, de la comprobación de que la protección del derecho fundamental, por el que se solicita tutela, se ha alcanzado por vía judicial o fáctica. Por ende, no es relevante para declarar procedente el pedido de desistimiento, si el mismo se presenta antes o después de dictada la sentencia de primera instancia.

VII. SOBRE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DEL PROCESO DE AMPARO La competencia para conocer del amparo corresponde a los jueces especializados en lo civil o mixtos del lugar donde se afectó el derecho o donde se cierne la amenaza, o donde tiene su domicilio el afectado o amenazado a elección del demandante (artículo 51 del CPConst.).

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En cambio, si la afectación se produce por una resolución judicial, la demanda deberá interponerse ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia del distrito judicial que corresponda. La sala designará a uno de sus miembros para que verifique los hechos que sustentan el presunto agravio (artículo 51 del CPConst.). Cabe resaltar que este procedimiento solo es aplicable para el caso de amparo contra resoluciones judiciales. No se admitirá la prórroga de competencia territorial, bajo sanción de nulidad de todo lo actuado. Si se plantea excepción de competencia, el juez correrá traslado y resolverá en el auto de saneamiento procesal (artículo 10 del CPConst.). Si se comprueba que hubo malicia o temeridad al momento de escoger el juez ante quien se presentó la demanda, el juez constitucional impondrá una multa que oscilará entre 3 y 10 URP, y se remitirán los actuados al Ministerio Público para que actúe conforme a sus atribuciones. Para considerar los problemas que pueden presentarse con relación a la competencia, se debe considerar que el artículo II del Título Preliminar y 1 del CPConst, en los cuales se establece que los procesos constitucionales (entre ellos el amparo) tienen por finalidad garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales, todas los presupuestos, requisitos y condiciones procesales establecidos en el CPConst. deben coadyuvar al logro de tales fines. De lo contrario no podría exigirse ninguna formalidad procesal, pues ello contribuiría a colocar al justiciable en una situación en la cual no podría defender sus derechos. En ese sentido, el CPConst. ha previsto que los procesos constitucionales se rijan en aplicación de los principios procesales constitucionales previstos en el artículo III de su TP. En esta disposición se recoge el principio de elasticidad de las formas procesales, esto quiere decir que las formalidades cederán al logro de los fines de los procesos (supremacía constitucional y vigencia de los derechos fundamentales). De esta manera, el juez constitucional puede decidir el no cumplimiento de un requisito formal, si es que constata objetivamente que su cumplimiento frustre la concretización de la protección de un derecho constitucional. Es necesario precisar, que ello no significa que el juez constitucional decida discrecionalmente desvincularse del Derecho. En ese sentido, por ejemplo, si el personal judicial y administrativo de un distrito judicial entró en huelga, impidiendo la presentación de demandas, el demandante no puede quedar sometido a un estado de indefensión. Por ello, en aplicación del principio de elasticidad, el demandante podrá demandar en el distrito judicial más cercano. Así, se podrá presentar su demanda de amparo en el distrito judicial más próximo en el que se encuentre. En efecto, como ya se ha señalado las exigencias del artículo 51 del CPConst. deben

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ser seguidas y exigidas en la medida de que con ello se logren las finalidades de los procesos constitucionales conforme con los artículo II del TP y 2 del CPConst. Ahora bien, el juez constitucional que califica la demanda no podrá rechazarla in limine, pues deberá analizar si es que en ese caso se ha presentado algún impedimento del juez competente que el demandante haya advertido, y si, a su vez, tal situación podría generar la irreparabilidad del daño ocasionado al derecho fundamental (cuya tutela se solicita). Esto permitirá brindar una adecuada protección a los justiciables. Valga recordar que la declaración de improcedencia de una demanda constitucional debe contar con una motivación especialmente rigurosa, de modo que se garantice que la denegación de protección del derecho fundamental no sea arbitraria. Y, finalmente, resulta pertinente mencionar que estas reglas se aplican supletoriamente a los procesos de hábeas data y de cumplimiento de acuerdo con los artículos 65 y 74 respectivamente. En cambio, para el caso del proceso de hábeas corpus el Código Procesal Constitucional no ha establecido reglas para la determinación de la competencia territorial; por lo que, una demanda de hábeas corpus puede ser interpuesta ante cualquier órgano judicial de primera instancia a nivel nacional.

VIII. MEDIDAS CAUTELARES La procedencia, trámite y ejecución de las medidas cautelares dependen del contenido de la pretensión constitucional y del adecuado aseguramiento del fallo final. Por ello, el juez al conceder en todo o en parte la medida cautelar deberá considerar su irreversibilidad y el perjuicio que se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales. La resolución que pone fin al proceso extingue de pleno derecho la medida cautelar adoptada (artículo 16 del CPConst.). Si la resolución final estima la demanda, los efectos de la medida cautelar se mantienen, con lo cual se convierte en una medida ejecutiva. Los efectos de la medida cautelar se mantienen hasta alcanzar la reparación del derecho alegado o hasta que el juez lo determine, con lo que se modifica o extingue la medida cautelar en la fase de ejecución. En cambio, si la resolución final desestima la demanda, se liquidarán las costas y costos del procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad, la que, de comprobarse, implicará que se inicie la liquidación y ejecución de los daños y si el juzgador lo considera necesario, se impondrá una multa no mayor de diez URP.

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Por su parte, la resolución que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria y la multa lo son con efecto suspensivo. Para dichos fines, se seguirán las reglas del artículo 56 del CPConst. Ahora bien, sobre las medidas cautelares, el Tribunal Constitucional ha indicado que para proteger los derechos fundamentales “se pueden señalar dos manifestaciones: la tutela de urgencia cautelar, dentro de un proceso principal, y que está destinada a impedir que el transcurso del tiempo convierta en imposible la realización del mandato de la sentencia; y la tutela de urgencia satisfactiva, que comporta el uso de remedios procedimentales breves, bajo el supuesto de la amenaza de un derecho, cuya supervivencia depende de la rapidez con que se brinde la protección jurisdiccional”(181). Con la finalidad de resaltar la necesidad de tutelar de manera especial y urgente los derechos constitucionales, el Tribunal también ha señalado que en el otorgamiento de las medidas cautelares en los procesos constitucionales, los jueces constitucionales deben atender estos pedidos de manera especial con el objeto de procurar que los fines de los procesos constitucionales se logren(182).

1. Medidas cautelares ordinarias Las características que deben exigirse para expedir medidas cautelares son: la apariencia de derecho, el peligro en la demora y que la medida sea adecuada o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión, si se ampara la demanda. La resolución que adopta una medida cautelar no se notifica a la contraparte. Contra esta resolución se presenta recurso de apelación, que será concedido sin efecto suspensivo, salvo que se trate de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación sí se otorga con efecto suspensivo.

2. Medidas cautelares extraordinarias Por otro lado, un tratamiento distinto reciben las medidas cautelares solicitadas al interior de un proceso de amparo que tienen por objeto dejar sin efectos actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional. En este caso sí se requerirá que se corra traslado de la solicitud en el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como la resolución que admite la demanda,

(181) STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, f. j. 4. (182) STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 39.

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tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Así, el juez resolverá en el plazo de tres días con la contestación expresa o ficta de la contraparte, bajo responsabilidad. Finalmente, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672. El artículo 15 del código señala que para declarar procedente una solicitud de medida cautelar, dicha solicitud debe acreditar los siguientes supuestos: la apariencia de derecho, el peligro en la demora y que la medida sea adecuada o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión principal, de estimarse la demanda. Así, con relación a la apariencia del derecho, se debe precisar que lo que se requiere es que el juez haga un juicio de verosimilitud. Este juicio no recae sobre la titularidad del derecho, pues este es un presupuesto procesal de la misma demanda de amparo, sino sobre la verosimilitud de la pretensión. Es decir, que haya indicios de que efectivamente se produjo la afectación inconstitucional del derecho fundamental alegado. Asimismo, corresponde al demandante acreditar que en el transcurso del tiempo puede tornar el daño al derecho constitucional en irreparable. En este caso, es necesario precisar que conforme a las finalidades de protección de los procesos constitucionales, la responsabilidad de acreditar el peligro en la demora es compartida entre el demandante y el juez constitucional. Y en cuanto a la adecuación de la medida, se exige al juez constitucional que adecúe la medida cautelar de forma proporcional al fin que pretende perseguir en el proceso principal. También, se debe considerar que la medida cautelar adoptada debe ser aquella que afecte lo menos posible los derechos de las partes, así como sus bienes. Por último, para otorgar una medida cautelar, el juez debe considerar el contenido de la pretensión constitucional y de que se asegure el fallo final de manera idónea. Es así que, que el juzgador constitucional debe considerar la irreversibilidad de dicha medida y el perjuicio que pueda ocasionarse al orden público, de acuerdo a la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales.

3. Del procedimiento Presentada la solicitud de medida cautelar, esta será concedida conforme al siguiente procedimiento:

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a. Se exige, como ya se señaló, apariencia de derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. b. El juez dictará la resolución que ampare la solicitud cautelar sin conocimiento de la contraparte. c. Luego de admitida la solicitud, puede apelarse la resolución que la concede. La apelación es concedida sin efecto suspensivo. d. En el caso de medidas cautelares que tengan por objeto la inaplicación de normas legales autoaplicativas, la apelación se concede con efecto suspensivo. Asimismo, el artículo 15 del CPConst. prevé una regulación especial para el caso en el que se cuestione en el proceso principal un acto administrativo de los gobiernos locales o regionales. Este trato diferenciado está basado en la naturaleza del supuesto agresor. La regulación de la medida cautelar para estos casos obedece a las siguientes reglas: a. A la presentación de la solicitud y de ser admitida, el juez constitucional deberá correr traslado al demandado por el término de tres días. b. A la notificación de la solicitud de tutela cautelar, se debe acompañar copias certificadas de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que admite la solicitud de medida cautelar. c. El procedimiento se tramitará por cuerda separada y contará con la intervención del Ministerio Público. d. El juez, bajo responsabilidad, debe resolver dentro de los tres días siguientes a la contestación expresa o ficta. Por otro lado, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil. No son aplicables los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672. La extinción de pleno derecho de la medida cautelar se produce con la resolución que pone fin al proceso constitucional. Sobre el particular, se debe indicar lo siguiente: a. Si la resolución final estima la demanda, los efectos de la medida cautelar se mantienen. En este caso, la medida cautelar se convierte en una medida ejecutiva. b. Los efectos de la medida cautelar se mantienen hasta alcanzar la reparación del derecho alegado.

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c. En todo caso, la medida cautelar se mantiene hasta que el juez determine si se modifica o extingue la misma en la fase de ejecución. d. Si, en cambio, la resolución final se desestima la demanda, se liquidarán las costas y costos del procedimiento cautelar. La parte afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad. Si se comprueba la afectación, se iniciará la liquidación y ejecución de los daños. Y, si el juzgador lo considera necesario, se impondrá una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal. En primer lugar, el amparo no procede cuando se cuestionen normas legales. Esta restricción al acceso al proceso de amparo tiene como finalidad evitar que en este proceso se discuta en abstracto una norma (legal o infralegal), pues ello es competencia material del proceso de inconstitucionalidad o del de acción popular. En esa medida, no se debe entender que en ningún caso procede el amparo contra normas legales, sino solo cuando se advierta que la demanda tiene como pretensión dejar sin efectos generales la norma que se cuestiona. De ahí que este supuesto de improcedencia se interprete de forma tal que permita el acceso a la justicia para tutelar los derechos fundamentales de quien se considere afectado por una norma legal. El artículo 3 del CPConst. ha establecido la procedencia del amparo contra normas cuando estas sean autoaplicativas. La jurisprudencia constitucional ha precisado sus alcances diferenciando, para ello, entre la norma autoaplicativa y la norma heteroaplicativa (contra la que no procede la demanda de amparo). Así, una norma heteroaplicativa es aquella que, por sí misma, no puede subsumir un supuesto fáctico en su supuesto normativo, pues para ello se requiere que se ejecute previamente un acto posterior para que cobre eficacia(183). En cambio, una norma autoaplicativa no requiere de la ejecución de ningún acto posterior a su publicación para que sea plenamente eficaz. Además, el Tribunal Constitucional, ha precisado que una norma autoaplicativa, susceptible de ser cuestionada, es aquella cuya vigencia incida directa e inmediatamente en el contenido de los derechos fundamentales; y también es aquella cuya sola vigencia representa una amenaza (cierta e inminente) al contenido de derechos fundamentales, por ser obligatorio, incondicional e ineludible cumplimiento(184). De manera que de entrar en vigencia una ley que restrinja el acceso a los recursos impugnatorios en un proceso judicial, se podrá interponer una demanda de amparo contra una norma –que es de obligatorio, incondicional

(183) STC Exp. N° 04677-2004-AA/TC, f .j. 3. (184) Ver STC Exp. N° 07339-2006-PA/TC.

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e ineludible cumplimiento– en la medida de que representen una amenaza –cierta e inminente– de vulneración del derecho de acceso a los recursos, como parte del derecho al debido proceso. Si, ante la afectación del derecho constitucional de acceso a los recursos impugnatorios, el recurrente ha iniciado un proceso de amparo, este podrá solicitar una medida cautelar con el objeto de suspender la ejecución del acto lesivo y que se admita la interposición del recurso impugnatorio que requiera. De esta manera, a través de la medida cautelar se podrá asegurar provisionalmente el fallo final, que puede contener la pretensión principal, y se podrá evitar los posibles perjuicios irreparables en el derecho constitucional alegado que pueden ocasionarse por la duración del proceso(185). A ello, se debe añadir que tiene por finalidad contribuir al logro de los objetivos de los procesos constitucionales: garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. También, para evaluar su procedencia, trámite y ejecución se atenderá al contenido de la pretensión principal y del adecuado aseguramiento del fallo final. Asimismo, el juez constitucional debe considerar, también, la irreversibilidad de la medida cautelar que concede, así como el perjuicio que se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales. Este mismo artículo ha dispuesto que en el caso de que se cuestione una norma con rango de ley, la apelación presentada por la contraparte (demandado) se concederá con efecto suspensivo. Empero, si en un caso concreto se observa que la suspensión de los efectos de una medida cautelar, después de haber sido apelada, pone en riesgo grave el logro de los fines de los procesos constitucionales, su aplicación debe ceder en función al principio de informalidad, reconocido en el artículo III del Título Preliminar del CPConst.(186). En conclusión, si se publica y entra en vigencia una ley que restringe un derecho fundamental, se podrá plantear una demanda de amparo contra ella, sea porque afecte directamente un derecho constitucional o porque represente una amenaza a su ejercicio. Asimismo, para proteger de manera adecuada los derechos involucrados, procede la solicitud de una medida cautelar en un proceso de amparo contra normas legales, en los términos señalados en el artículo 15 del CPConst.

(185) STC Exp. N° 0023-3005-PI/TC, f. j. 49. (186) Ver CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Un caso de apelación de la medida cautelar sin efecto suspensivo en un procesos de amparo dirigido contra normas autoaplicativas”. En: Revista Jurídica del Perú. Lima, abril 2008.

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Así, los presupuestos para dictar una medida cautelar son tres. A saber: el peligro en la demora, la verosimilitud o apariencia del derecho y/o la adecuación de la medida. Respecto del primero, se trata de evitar de que, si se alega una afectación concreta, el daño al derecho constitucional se vuelva irreparable. Si se trata de una amenaza de vulneración, la medida cautelar tenderá a evitar que el daño se concrete. En segundo lugar, es necesario evaluar si hay elementos necesarios que permitan crear en el juzgador la presunción de que efectivamente el derecho alegado ha sido vulnerado. Como se trata de una medida cautelar, que por sí misma, es provisional, esta evaluación no tiene que tratarse de la determinación de la legitimidad o no del acto lesivo, ello será de evaluación en la sentencia definitiva. Ello podría llevar a concluir que basta que se hayan corroborado todos los criterios de procedencia de una demanda constitucional (contenido constitucional, titularidad de los derechos, existencia del acto lesivo), para satisfacer la verosimilitud del derecho. Y, en tercer lugar, la adecuación de la medida exige una proporcionalidad entre la medida adoptada y la finalidad que con ella se persigue, en atención a finalidad del proceso principal. En consecuencia, si alguno de estos presupuestos decae durante la tramitación del proceso principal, la medida cautelar deberá ser revocada. En efecto, si decaen los elementos que originaron la apariencia del derecho, o si no hay peligro de que con el transcurso del tiempo el daño se vuelva irreparable, o por último, si la medida deviene en inadecuada o desproporcionada por nuevos elementos que se presentan en el proceso principal, no se debe mantener la medida cautelar. Asimismo, si en el proceso se presentan elementos que permiten concluir que la medida cautelar adoptada puede ocasionar un daño irreparable al orden constitucional, tampoco se debe mantener en el tiempo. En todo caso, para lograr los fines del proceso constitucional se deberá intentar, dentro de lo posible, la adecuación de la medida cautelar ante los nuevos elementos existentes. Con relación a la adopción de la medida, se debe señalar que la resolución que la adopta no se notifica a la otra parte. Contra esta resolución se presenta recurso de apelación, el que será concedido sin efecto suspensivo(187). Finalmente, corresponde indicar que de acuerdo con el artículo 16 del CPConst., se han establecido aquellas situaciones que pueden extinguir. Así, se puede extinguir de pleno derecho la medida con la resolución que pone fin al proceso. Si la resolución final estima la demanda, los efectos de la medida cautelar se mantienen, y se convierte en una medida ejecutiva. Es evidente que los efectos de la medida cautelar se deben mantener hasta alcanzar la

(187) En este caso no tocaremos los temas relativos a las medidas cautelares presentados contra normas legales o contra actos administrativos de órganos del Gobierno Regional o Municipal.

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reparación del derecho alegado o hasta que el juez lo determine; sea modificando o extinguiendo la medida cautelar en la fase de ejecución. Empero, si la resolución final rechaza la demanda, se liquidarán las costas y costos del procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede solicitar la declaración de responsabilidad, la que de comprobarse, implicará que se inicie la liquidación y ejecución de los daños y si el juzgador lo considera necesario, se impondrá una multa no mayor de diez URP.

IX. SOBRE EL TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Generalidades La demanda de amparo se presentará por escrito y, como ya se ha dicho, contendrá (artículo 42 del CPConst.): - La designación del juez ante quien se interpone. - El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante. - El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7 del CPConst. - La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir la agresión del derecho constitucional. - Los derechos que se consideran violados o amenazados. - El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide. - La firma del demandante o de su representante o apoderado, y la del abogado. El proceso de amparo, como todo proceso constitucional, debe ser tramitado con preferencia en relación con los demás procesos judiciales que tenga a su cargo el juez constitucional. Por ello, la tramitación debe ser diligente y expeditiva, bajo responsabilidad (artículo 13 del CPConst.). El CPConst. ha dispuesto que: - Si presentada la demanda se declara su inadmisibilidad, el juez concederá tres días hábiles para que el demandante subsane la omisión o defecto; de no subsanar se archivará el expediente. La resolución que archiva el expediente es apelable (artículo 48 del CPConst.). - En la resolución que admite la demanda, el juez correrá traslado y concederá cinco días hábiles para que el demandado conteste la demanda. Transcurrido dicho plazo, con o sin la contestación, el juez debe resolver 116

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dentro de los cinco días posteriores; salvo que se haya solicitado informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización (artículo 53 del CPConst.). - Si el demandado presenta excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días. Transcurrido dicho plazo, con o sin absolución del traslado se dictará un auto de saneamiento procesal en el que, de estimarse las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y caducidad, se anule lo actuado y se dé por concluido el proceso. Esta resolución se apelará con efecto suspensivo. En cambio, de apelarse la resolución que desestima la excepción propuesta, esta es concedida sin efecto suspensivo (artículo 53 del CPConst.). - De estimarlo conveniente y necesario, el juez podrá realizar las actuaciones procesales que considere indispensables, sin notificar previamente a las partes. Asimismo, podrá citar a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. En esta misma audiencia o –excepcionalmente– en un plazo de cinco días hábiles desde su conclusión el juez expedirá sentencia (artículo 53 del CPConst.). - Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artículo 112 del Código Procesal Civil, serán sancionados con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta URP. Dicha sanción no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto (artículo 53 del CPConst.).

2. Casos particulares 2.1. Amparo contra resoluciones judiciales. Amparo contra amparo A través del amparo contra resoluciones judiciales no, solamente, se protegen derechos fundamentales de orden procesal, sino también derechos fundamentales de orden material(188). Esto se hace a través de una evaluación de la resolución bajo el principio de proporcionalidad. Cuando se trate del proceso de amparo en el que se cuestione una resolución recaída en otro proceso de amparo, se tomarán en cuenta reglas de procedimientos específicas.

(188) STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC, f. j. 20.

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En este caso, la demanda solo procedería por única vez (artículos 4, segundo párrafo; 5 numeral 6; y 37 numeral 6 del CPConst.). De ahí que se podrá cuestionar una resolución que(189): - Haya sido emitida por el Poder Judicial y no por el Tribunal Constitucional, pues esta constituye la última y definitiva instancia (numeral 2 del artículo 202). - Haya estimado la demanda de manera ilegítima vulnerando algún derecho fundamental o desconociendo el criterio de mayor protección de los derechos fundamentales establecida en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En este caso, podrán interponer la demanda quienes hayan sido directamente afectados, siempre que hayan cuestionado al interior de primer proceso la vulneración alegada, y no hayan obtenido respuesta del órgano judicial o que la hayan obtenido de manera insuficiente. También podrán interponer la demanda los terceros ajenos al proceso que hayan resultado afectados por la resolución final del primer proceso y que no se les haya permitido intervenir en el proceso o no hayan tomando conocimiento de este. - Haya desestimado la demanda de manera ilegítima vulnerando algún derecho fundamental. En este caso, podrá interponer la demanda el directamente agraviado siempre que se haya probado que no pudo interponer el recurso de agravio constitucional en su oportunidad. Los terceros también podrán interponer la demanda siempre que siendo afectados por la resolución final no se les haya permitido intervenir en el proceso sea porque se les haya denegado su participación o porque no se les emplazó con la demanda. Si bien la Ley N° 29364 (publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo último) ha derogado los dos últimos párrafos del artículo 51 del Código Procesal Constitucional que establecía la competencia de las salas civiles de las cortes superiores para conocer en primera instancia los amparos contra resoluciones judiciales, ello no significa que ya no podrá cuestionarse resoluciones judiciales a través del amparo. Estos procesos deberán ser conocidos por los órganos judiciales de primera instancia, mientras que los procesos que se encontraban en curso y que se iniciaron con la vigencia de las disposiciones derogadas deberán seguir el trámite de acuerdo a las normas procesales vigentes sobre competencia. Como apreciamos en el penúltimo párrafo del artículo 51 prescribía lo siguiente: “Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial,

(189) STC Exp. N° 4853-2004-AA/TC, f. j. 3.

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la demanda se interpondrá ante la sala civil de turno de la corte superior de justicia de la República respectiva, la que designará a uno de sus miembros, el cual verificará los hechos referidos al presunto agravio”. Mientras que el último párrafo establecía el plazo con que contaba la sala para resolver de la siguiente manera: “La sala civil resolverá en un plazo que no excederá de cinco días desde la interposición de la demanda”. En ese sentido, el mencionado artículo establece de modo general, sobre la competencia, lo siguiente: “Es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de hábeas data y del proceso de cumplimiento el Juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante”(190). Así las cosas, en primer lugar podemos sostener que de la redacción actual del mencionado artículo no es posible concluir que ya el derecho a la tutela procesal efectiva u otro derecho fundamental, cuya afectación se repute a una resolución judicial, queden sin protección. Por el contrario, lo que ha hecho el legislador es mantener una regla general sobre la competencia de los jueces civiles o mixtos (según sea el caso) para conocer procesos de amparo (hábeas data y cumplimiento también). Esto quiere decir, que no hay razón legal alguna para considerar que esta regla no deba aplicarse a todos los procesos de amparo, incluidos aquellos a través de los que se cuestionan resoluciones judiciales. Pero también, aunque la redacción final de la referida disposición del CPConst., no permita concluir de que se trata de una regla general (supuesto hipotético) que es aplicable a todo proceso de amparo, sino de una regla procesal que se aplica solo a aquellos casos distintos al amparo contra resoluciones judiciales, no se debe asumir que ante tal omisión, ya no existe vía procedimental para tutelar los derechos a la tutela procesal efectiva (artículo 4 del CPConst.), y otros que hayan podido verse afectados por una resolución judicial. El artículo II del Título Preliminar del CPConst., que señala que la finalidad de los procesos constitucionales es asegurar la vigencia de la supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentes, y que en atención a dichas finalidades, el mismo CPConst., en su artículo III, ha previsto principios

(190) El referido artículo 51 también establece que: “En el proceso de amparo, hábeas data y en el de cumplimiento no se admitirá la prórroga de la competencia territorial, bajo sanción de nulidad de todo lo actuado. Promovida la excepción de incompetencia, el Juez le dará el trámite a que se refieren los artículos 10 y 53 de este Código. De comprobarse malicia o temeridad en la elección del Juez por el demandante, este será pasible de una multa no menor de 3 URP ni mayor a 10 URP, sin perjuicio de remitir copias al Ministerio Público, para que proceda con arreglo a sus atribuciones”.

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procesales constitucionales para la consecución de tales fines. En ese sentido, debemos entender que todo problema o duda sobre la procedencia de la demanda se resuelva en atención a dichas finalidades y al principio pro actione. Este principio garantiza al justiciable que su controversia constitucional será atendida, aun cuando medie duda sobre la procedencia de su demanda. En efecto, solo podría rechazarse la demanda si es plenamente verificable la causal de improcedencia que se alegue. En consecuencia, que no se haya establecido una vía procedimental adecuada para el amparo, o que esta haya sido derogada, implica que las resoluciones judiciales emitidas por cualquier órgano del Poder Judicial que hayan adquirido calidad de firmeza, podrán ser revisadas por un órgano judicial de primera instancia, el cual, si advierte su inconstitucionalidad podrá declarar su nulidad. Precisamente, lo que se quería evitar con la previsión legal derogada era que un órgano de primera instancia revise y revoque una resolución emitida por un órgano judicial superior. Sin embargo, como ya lo mencionamos, tal derogación no trae consigo la indefensión de los justiciables respecto de resoluciones judiciales firmes que hayan afectado sus derechos procesales.

2.2. Amparo arbitral En este supuesto, el Tribunal Constitucional ha establecido que, a pesar de que se ha señalado que en el arbitraje se ejercen funciones materialmente jurisdiccionales (artículo 139 numeral 1 de la Constitución), un laudo arbitral emanado de un tribunal arbitral no puede ser cuestionado siguiendo el mismo procedimiento que se sigue para el caso del amparo contra resoluciones judiciales(191), sino como en el caso del amparo arbitral, se debe seguir el procedimiento exigido para los demás casos.

2.3. Amparo contra normas legales Con respecto a este procedimiento: - La sentencia que declara fundada la demanda dispondrá también la inaplicación de la norma autoaplicativa, pues el juez consideró que resulta inconstitucional. - Si no son impugnadas las resoluciones que apliquen el control difuso de la constitucionalidad de las normas, se elevarán en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. También se elevarán en consulta las resoluciones de segundo grado que

(191) STC Exp. N° 06149-2006-PA/TC, f. j. 210.

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hayan aplicado el control difuso de las normas, aun cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno. Se exige la consulta como mecanismo para proteger el interés general de la ley. - Los jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por inconstitucional, para el caso concreto, sin que ello afecte la vigencia de la norma. Es decir, a través del proceso de amparo no se puede derogar una norma, pues la derogación solo puede pretenderse en un proceso de inconstitucionalidad o de acción popular. - No se exige la elevación en consulta cuando se trata de normas de menor jerarquía. En estos casos también rige el mismo principio. Ello no impide que se plantee una demanda de acción popular.

2.4. Amparo electoral El Tribunal Constitucional ha señalado que la tutela de los derechos fundamentales a través de un proceso de amparo en el que se cuestiona una resolución del Jurado Nacional de Elecciones tiene determinadas reglas. Estas reglas están dirigidas a no entorpecer el proceso electoral que se estuviere llevando a cabo, ni las funciones que debe cumplir el JNE. Es el siguiente: - Toda afectación en la que incurriere el JNE se tornará en irreparable, pero, aplicando el artículo 1 del CPConst., el juez constitucional podrá declarar fundada la demanda y dispondrá que el agresor no incurra nuevamente en el acto lesivo y, de ser el caso, se actuará conforme al artículo 8 del CPConst.(192). - Se precisa que, a pesar de que el JNE ejerce funciones materialmente jurisdiccionales en temas electorales, sus resoluciones no pueden ser impugnadas siguiendo las reglas de competencia establecidas para el caso del amparo contra resoluciones judiciales. Efectivamente, el procedimiento es el establecido para los demás casos. De lo mencionado, se puede concluir que las reglas procesales establecidas para el cuestionamiento de estas resoluciones tienen por objeto no interferir ni dilatar el iter del proceso electoral que se estuviere llevando a cabo, del mismo modo, tampoco se pretende intervenir las funciones del Jurado Nacional de Elecciones.

(192) STC Exp. N° 0007-2007-PA/TC, punto resolutivo 2.b.

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X. SOBRE EL TRÁMITE DE APELACIÓN Cuando el trámite de primera instancia del proceso de amparo se ha seguido y resuelto por un juez especializado en lo civil o mixto, cabe interponer recurso de apelación dentro del tercer día de notificada la sentencia. En ese caso, el expediente deberá ser elevado a la Corte Superior dentro del tercer día de la concesión del recurso (artículo 57 del CPConst.). Luego de recibido el expediente por la Corte Superior, esta concederá tres días para informar sobre la expresión de agravios. Presentada o no la expresión de agravios, concederá traslado por tres días y fijará fecha para la vista de la causa. El plazo para expedir sentencia de segunda instancia no deberá ser mayor de 5 días, contados desde la vista de la causa (artículo 58 del CPConst.). En cambio, si la resolución de primera instancia proviene de la sala superior civil, por tratarse de un amparo contra resolución judicial, el recurso de apelación es resuelto por la Corte Suprema, la que se pronuncia en segunda instancia. Elevados los autos a la Corte Suprema, se asume que el trámite y plazos son los fijados para el trámite de la apelación ante la Corte Superior en el proceso de amparo (artículo 58 del CPConst.).

XI.

SOBRE EL TRÁMITE DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL

1. Generalidades La importancia del recurso de agravio constitucional radica en que: “a perturbación de un derecho fundamental o de una norma constitucional, a través de su amenaza directa lesividad, altera el ordenamiento jurídico constitucional; para que vuelva a funcionar de modo armónico, es necesario reponer la situación a su estado anterior al de la vulneración o amenaza del orden constitucional. La reposición al correcto estado anterior puede lograrse a través del RAC”(193). El artículo 18 del CPConst. regula este recurso, que dispone que puede ser interpuesto contra aquellas resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda constitucional. Entre las reglas procesales que deben respetarse, tenemos las siguientes: a. Debe ser presentado ante la sala que expidió la sentencia de vista.

(193) STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, f. j. 5.

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b. El plazo para su interposición es de 10 días, contados desde el día siguiente de notificada la resolución denegatoria. c. Si se concede el recurso, el expediente debe ser remitido por el presidente de la Sala al Tribunal Constitucional dentro del plazo máximo de 3 días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad. d. El colegiado constitucional debe emitir un pronunciamiento en un plazo de 30 días, cuando se trate de los demás procesos constitucionales. Como hemos advertido, el recurso de agravio constitucional (RAC) procede contra la resolución que deniega una demanda de amparo (artículo 18 del CPConst.), es decir, contra aquella que declara infundada o improcedente una demanda de amparo. En ese sentido, una resolución de segunda instancia que declara nula la resolución de primera instancia, no puede ser cuestionada mediante el RAC, pues en ella el juez constitucional solo se ha pronunciado sobre la validez de los actos procesales previos y no ha denegado la demanda. En este supuesto, se debe retrotraer el proceso hasta un momento antes de haberse producido el vicio procesal (artículo 20 del CPConst.).

2. Supuestos de procedencia El TC extendió los supuestos del recurso de agravio a algunas otras situaciones con la finalidad de ampliar su papel protector o, en todo caso, de dotarlo de mayor efectividad(194). De este modo, se ha establecido la procedencia del RAC en los siguientes casos: a. Cuando el demandante cuestione aspectos o hechos relacionados directamente con el contenido constitucional de los derechos fundamentales. b. Cuando a pesar de haberse producido la sustracción de la materia, el tribunal considera necesario emitir un pronunciamiento a efectos de dotar de eficacia normativa a los derechos fundamentales. c. Cuando se interponga contra una resolución denegatoria, la que se entenderá, además de aquella que declara improcedente o infundada la demanda, también a la que, a pesar de ser fundada, no otorga una adecuada protección a los derechos fundamentales.

(194) STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, publicada el 11 de setiembre de 2006 y STC Exp. N° 4853-2004PA/TC.

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d. Cuando se ha declarado fundada una excepción interpuesta por la parte emplazada en segunda instancia; empero, con ella se han vulnerado los derechos fundamentales invocados. e. Cuando en las instancias previas se ha incurrido en vicios procesales, pudiendo darse cualquiera de las siguientes situaciones: su anulación con orden de que se reponga el trámite al estado, inmediatamente, anterior al vicio (artículo 20 del CPConst.), si es que el vicio ha afectado el sentido de la decisión objeto de impugnación; y si el vicio solo alcanza a la resolución impugnada, la revocará y procederá a pronunciarse sobre el fondo del asunto. f. Cuando a pesar de haberse obtenido una decisión estimatoria, ha sido adoptada sin tener en consideración lo dispuesto en un precedente vinculante (artículo VII del TP del CPConst.). En este caso, el RAC podrá ser interpuesto por el afectado directamente o por un tercero que cuente con interés legítimo, el que debe haberse visto afectado directamente por el acto alegado como vulnerador, pero que no haya participado en el proceso, sea porque no se le permitió o porque no tuvo conocimiento sobre él(195). g. Cuando se haya obtenido un fallo favorable del Tribunal Constitucional y el juez de ejecución no cumpla con hacerlo efectivo o lo ha sido defectuosamente (adoptado en aplicación del artículo VI del TP del CPConst.)(196). h. Cuando, en segunda instancia se haya desconocido la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional(197). En este caso también correspondería que pueda solicitarlo un tercero si no participó en el proceso por imposibilidad de ingresar en él o porque no conoció de su existencia. En el caso del literal g), el Tribunal Constitucional precisó que él mismo debe controlar la inejecución de sus sentencias (o ejecución defectuosa) en atención a las siguientes razones: a. La imposibilidad de mantenerse indiferente ante el incumplimiento de las sentencias o su ejecución defectuosa, por devenir ello en la desnaturalización de la decisión. b. El valor y la fuerza otorgados a las sentencias constitucionales y a las interpretaciones que en ellas se realizan.

(195) STC Exp. N° 4853-2004-AA/TC, f. j. 40. (196) RTC Exp. N° 168-2007-Q/TC. (197) RTC Exp. N° 0245-2008-Q/TC.

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c. La función interpretativa que cumplen estas sentencias, la que está provista de la máxima fuerza jurídica, en virtud de las disposiciones constitucionales, ocupando así un lugar de primer orden. d. La especial naturaleza de las pretensiones sobre las que se pronuncian. e. El efecto erga omnes que poseen. Así, el Tribunal quiere convertirse, en última instancia, en el garante de la ejecución de sus propias sentencias. El colegiado señala que: “La invocación de las vulneraciones requieren de una verificación del Tribunal, donde puedan acreditarse los alegatos escuchando al órgano judicial emplazado y permitiendo una afirmación por parte del Tribunal Constitucional”. Agrega que los criterios interpretativos se fundamentan en los principios de economía procesal e informalismo (artículo III del TP del CPConst.).

3. Reglas que rigen la obtención de pronunciamiento del Tribunal Constitucional La emisión del pronunciamiento del Tribunal Constitucional se rige, además, por las siguientes reglas procesales establecidas: - El Tribunal Constitucional se organiza en dos salas, cada una está integrada por tres magistrados. Para declarar fundada una demanda de amparo se requiere de tres votos conformes (artículo 11 del Reglamento Normativo del TC). - Una de las salas calificará la procedencia de las demandas, para determinar si es que después de presentado el RAC, el TC debe pronunciarse sobre el fondo (artículo 11 del Reglamento Normativo del TC). - La declaración de improcedencia se debe dar cuando: los hechos alegados no están referidos directamente al contenido constitucional de los derechos alegados, la pretensión es manifiestamente infundada o se ha decidido de manera desestimatoria casos sustancialmente idénticos (artículo 11 del Reglamento Normativo del TC). - De no reunirse los votos necesarios para obtener un pronunciamiento, se convoca a los magistrados de la otra sala, en orden de antigüedad, es decir, del menos antiguo al más antiguo en el cargo y, en último caso, al Presidente del Tribunal Constitucional (artículo 11 del Reglamento Normativo del TC). - El proceso se impulsa mediante decretos, los que son firmados por el Presidente o, por delegación de este, por un magistrado o por el Secretario General (artículo 47 del Reglamento Normativo del TC). 125

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- El TC resuelve la indebida concesión del recurso de agravio constitucional y la acumulación de procesos a través de las sentencias interlocutorias (artículo 47 del Reglamento Normativo del TC). Por último, cabe precisar que mediante Resolución Administrativa N° 0962008-P/TC, se modificó el artículo 8 del Reglamento Normativo del TC, por el cual se dispone que los magistrados deben conocer los proyectos de resolución con una semana de anticipación para su estudio. En el caso en que se advierta que la sentencia cuestionada por el recurso de agravio constitucional contiene un vicio que podría conllevar su nulidad, lo cual implicaría que el Tribunal Constitucional devuelva lo actuado y retrotraiga las cosas al estado anterior en que se produjo el vicio, a efectos de que el órgano judicial competente subsane su error. Empero no todo vicio procesal implica que se aplique esta consecuencia, pues se debe tomar en cuenta qué tipo de vicio se ha producido y si la subsanación ocasionaría un mayor perjuicio al justiciable. Así, en primer lugar, cabe recordar que el segundo párrafo del artículo 20 del Código Procesal Constitucional (CPConst.) ha establecido que cuando el Tribunal Constitucional advierta que se ha producido un vicio procesal y este alcance a la resolución de primera instancia, deberá declarar la nulidad de todo lo actuado; pero cuando constate que el vicio solo alcanzó a la resolución de segunda instancia, el Tribunal podrá ingresar a analizar el fondo de la controversia constitucional. MARTÍNEZ MORÓN, Alan César “Tres interrogantes sobre el desistimiento. Análisis de la Resolución del Tribunal Constitucional N° 03347-2009-AA/TC”. En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 195, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, pp. 186-189.

Pero es necesario precisar que esta disposición no puede ser aplicada sin advertir sus consecuencias. En efecto, como se sabe, la finalidad de los procesos constitucionales es garantizar el principio de supremacía constitucional y la vigencia de los derechos fundamentales (artículo II del TP del CPConst.); en ese sentido, las reglas procesales deben atender a la consecución de esos fines; es por ello que en cada caso concreto debe analizarse si la producción de un vicio procesal requiere o no que se retrotraigan las cosas al estado anterior en que ocurrió el órgano judicial de primera o de segunda instancia. Es por ello que para aplicar el artícu-

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lo 20 del CPConst., se debe apreciar en qué tipo de vicio procesal se ha incurrido para concluir si es o no subsanable. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional(198) ha precisado que los vicios procesales pueden basarse en actos defectuosos, actos inválidos y actos nulos. Así, sobre los actos defectuosos que se trata de aquellos que se ejecutan sin que concurran todos los presupuestos, requisitos y condiciones exigidos para su admisibilidad. Sin embargo, no afectan principios o derechos procesales de relevancia constitucional y, por eso son inocuos, y no se requiere que se declare su nulidad. Los actos inválidos son, ha sostenido, los que se llevan acabo incumpliendo los requisitos y condiciones establecidos en la ley. Estos actos sí llegan a afectar derechos o principios constitucionales, pero se pueden subsanar o reparar por sí mismos, o eventualmente por la actuación del juez. Por actos nulos ha entendido que se trata de aquellos actos cuya ejecución ha comprometido seriamente derechos o principios constitucionales, y al no poder ser subsanados deben ser declarados nulos. Estos actos comprenden, por ejemplo, la vulneración del derecho a la defensa de las partes. De este modo, cuando el vicio procesal haya sido emitido como un acto defectuoso o inválido, en primera o segunda instancia, el Tribunal Constitucional podrá emitir un pronunciamiento sobre el fondo, sea porque no constate una afectación a un derecho o principio constitucional o porque si se produce tal afectación, esta puede ser subsanada. En cambio, si se constata que el referido vicio ha afectado algún derecho fundamental de tal forma que no pueda ser subsanado o reparado, es decir, si se trata de un acto nulo, el Colegiado Constitucional deberá declarar la nulidad de lo actuado hasta el momento en que se produjo la nulidad, como lo dispone el segundo párrafo del artículo 20 del CPConst.

4. Reglas procesales para las audiencias públicas Durante la tramitación del proceso ante el Tribunal Constitucional, las audiencias públicas seguirán las siguientes reglas: - La audiencia pública es el acto procesal mediante el cual se escucha a las partes y a los abogados que soliciten informar oralmente sobre los fundamentos de hecho y de derecho (artículo 29 del Reglamento Normativo del TC).

(198) STC Exp. N° 0569-2003-AC/TC, f. j. 4.

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- Se realizarán los días lunes, martes, miércoles y jueves, no incluye los días no laborables. Su realización en otros días es excepcional. Además, el Pleno determina el momento en que se inicia la audiencia (artículo 30 del Reglamento Normativo del TC). - Se debe solicitar por escrito la presentación del informe oral, dentro de los tres días hábiles siguientes a la publicación del día de la audiencia en el portal electrónico del TC (artículo 31 del Reglamento Normativo del TC). - Las partes hacen uso de la palabra durante cinco minutos, asimismo, los representantes legales de las partes hacen uso de la palabra por el mismo tiempo. El Presidente del TC establece el tiempo en el que las partes harán uso de los derechos de réplica y dúplica (artículo 34 del Reglamento Normativo del TC). - Durante la audiencia se permitirá la participación de los amicus curiae (artículo 34 del Reglamento Normativo del TC). Si la demanda ha sido declarada improcedente liminarmente, el Tribunal Constitucional deberá analizar sobre la legitimidad del rechazo liminar. De considerar que el rechazo liminar se ha producido correctamente, confirmará la sentencia recurrida, mientras que si considera que se ha producido un indebido rechazo liminar, tiene dos opciones: primero, si es que por el rechazo no se ha permitido a las partes el ejercicio adecuado de sus derechos fundamentales, entonces declarará nulo lo actuado hasta el momento inmediatamente anterior al rechazo liminar. Segundo, si es que de todo lo actuado se desprende que se han respetado los derechos fundamentales de las partes y se cuenta con todos los elementos procesales y de juicio suficientes sobre el caso, el Tribunal Constitucional deberá emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia constitucional(199). Por otro lado, a los dos días de publicación de la sentencia, el TC puede dictar resolución aclarando algún concepto o subsanando algún error material u omisión. Se expide sin trámite y a los dos días del pedido de aclaración. También puede hacerlo de oficio (artículo 121 del CPConst.).

XII. SOBRE EL TRÁMITE DEL RECURSO DE QUEJA Se interpone contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución denegatoria. Al escrito que contiene el

(199) STC Exp. N° 4587-2004-AA/TC, f. j. 14 al 20.

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recurso, se anexa copia de la resolución recurrida y de la denegatoria, ambas certificadas por abogado, salvo que se trate del proceso de hábeas corpus. No hay trámite y debe ser resuelto dentro de los diez días de recibido. Si el Tribunal Constitucional, a través de cualquiera de sus dos salas, declara fundada la queja, deberá conocer también el recurso de agravio constitucional, ordenando al juez superior el envío de los actuados dentro del tercer día de oficiado, bajo responsabilidad (CPConst., artículo 19 y artículos 54, 55 y 56 del Reglamento Normativo del TC).

XIII. ACLARACIÓN El Tribunal Constitucional es el órgano encargado del control de la Constitución y tiene la competencia de conocer en última y definitiva instancia las resoluciones de segundo grado que deniegan los procesos constitucionales de la libertad (artículo 202.2 de la Constitución), es decir, que deniegan el hábeas corpus, el amparo, el hábeas data y el cumplimiento. Como consecuencia de ello, sus fallos son inimpugnables, como lo señala el artículo 121 del CPConst. De esto se concluye claramente que es absolutamente inviable interponer un recurso impugnatorio contra las resoluciones del TC. En ese sentido se ha pronunciado el TC cuando ante él se ha solicitado la nulidad de sus fallos, señalando que un recurso de nulidad contra una resolución tiene por objeto dejarla sin efecto, lo que contravendría el artículo 121 del CPConst. y el numeral 2 del artículo 139 de la Constitución, que reconoce el derecho a la cosa juzgada(200). Lo anterior no obsta para que conforme al mismo artículo 121 del CPConst., el Tribunal Constitucional puede aclarar sus sentencias de oficio o a pedido de parte, dentro de los dos días desde la notificación de estas. Las resoluciones de aclaración se expiden sin trámite alguno y al segundo día de formulado el pedido. Una aclaración es procedente, primero, cuando el Tribunal observa que de sus resoluciones en las que resuelve las controversias se “desprenden dudas o confusiones (objetivas y razonables) que inciden sobre su ejecución o cumplimiento cabal”. En el mismo sentido que se deniega el recurso de nulidad por pretender el cambio del fallo del TC, el pedido de aclaración será denegado cuando pretenda modificar o revocar una decisión asumida por el TC en una sentencia o resolución. En segundo término, el pedido de aclaración también procede para subsanar errores materiales o de omisión, en los que se hubiera incurrido en las resoluciones que resuelven controversias.

(200) SSTC Exps. N°s 4089-2006-PA/TC, 5632-2006-PA/TC, 3529-2006-PA/TC y 3487-2006-PA/TC.

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CAPÍTULO

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Consecuencias de un pronunciamiento sobre el fondo: la sentencia I. LA SENTENCIA: CONTENIDO DE LA SENTENCIA 1. Generalidades La sentencia que resuelve el proceso de amparo deberá contener (artículo 17 del CPConst. y artículo 47 del Reglamento Normativo del TC): - La identificación del demandante. - La identificación de la autoridad, funcionario o persona de quien provenga la amenaza o violación a los derechos fundamentales alegados. - La determinación precisa del derecho vulnerado o la consideración de que este no ha sido vulnerado. - La fundamentación que conduce a la decisión adoptada. - La decisión adoptada señalando el mandato concreto dispuesto. Se precisa que solo las resoluciones que se pronuncien sobre el fondo adquieren autoridad de cosa juzgada (artículo 6 del CPConst.). En todo caso, el juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el caso concreto.

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Asimismo, si los jueces superiores advierten alguna omisión en la sentencia, deberán integrar su decisión, siempre que en ella aparezcan los fundamentos que permitan tal integración (artículo 11 del CPConst.). La sentencia que causa ejecutoria debe ser actuada en sus propios términos por el juez de primera instancia (que es el juez de ejecución). La ejecución de las sentencias de los procesos constitucionales prevalecen sobre las de otros órganos jurisdiccionales, y deben cumplirse, bajo responsabilidad (artículo 22 del CPConst.). En la sentencia se puede ordenar la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer y su cumplimiento es inmediato, y para lograrlo el juez podrá establecer multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Estas medidas deben incorporarse como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, puedan ser modificadas durante la ejecución de la sentencia (artículo 22 del CPConst.). El juez determina el monto de las multas discrecionalmente y en unidades de referencia procesal, tomando en consideración la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial. Sin embargo, si se acata el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa, dicho monto será devuelto en su totalidad (artículo 22 del CPConst.). Como se puede advertir, el Código Procesal Constitucional (CPConst.) no hace ninguna mención expresa acerca del momento o de los votos que se requieren para formar una sentencia constitucional(201), cuando esta es emitida por un órgano colegiado del Poder Judicial. Cabe mencionar que en el caso de las resoluciones del Tribunal Constitucional, el artículo 11 de su Reglamento Normativo ha dispuesto que los casos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento que conozca en última instancia, son resueltos por salas que se componen de tres magistrados cada una. Y, además, señala que una sentencia se forma con tres votos conformes. El artículo IX del CPConst., el cual ha establecido que si hay vacío o defecto del código, se podrá aplicar supletoriamente otras normas procesales. Claro, ello es así siempre que respondan a la naturaleza de la materia

(201) Es necesario recordar que cuando no se trate de amparo contra resoluciones judiciales, la primera instancia siempre serán los juzgados y no las salas de las cortes superiores de los distritos judiciales que correspondan. En el caso de amparo contra resoluciones judiciales, de acuerdo con el artículo 51 del CPConst., es conocido en primera instancia por la sala de la corte pertinente.

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controvertida, que no contraríen los fines perseguidos por los procesos constitucionales (supremacía constitucional y vigencia de los derechos fundamentales) y que coadyuven más bien a su desarrollo y al logro de tales fines. En el caso de que no exista una norma procesal en el ordenamiento jurídico que regule algún aspecto del proceso que se está siguiendo, continúa el CPConst. disponiendo que el juez constitucional pueda aplicar los criterios desarrollados jurisprudencialmente o a los principios generales del Derecho Procesal o a la doctrina. Así, en aplicación de esta disposición, recurrimos al artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que en el caso de los órganos colegiados de las cortes superiores de justicia, se requerirá de tres votos conformes para poder formar sentencia(202). Pero hace la salvedad de que cuando se trate de una causa que deba resolverse por una sala penal, solo se requerirá con dos votos conformes. En ese sentido, en atención al principio pro homine, puede interpretarse que cuando una sala penal deba resolver un hábeas corpus (como se sabe este proceso es competencia de los órganos judiciales penales, según el artículo 28 del CPConst.), solo se requerirá de dos votos conformes. Asimismo, de acuerdo con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece el procedimiento que se debe seguir cuando no se ha logrado conformar una sentencia con tres votos conformes de los miembros de la sala. Así, el presidente de la corte tendrá que convocar a otros magistrados, empezando por el menos antiguo hasta contar con tres votos conformes. Por su parte, el artículo 146 de la ley orgánica citada, señala que: “En caso de no completarse la sala o de no resolverse la discordia en la Corte Suprema por ausencia de vocal expedito, se llama a los vocales más antiguos de la Corte Superior de Justicia de Lima en su orden, siempre que reúnan los requisitos para acceder a la Corte Suprema; y en defecto de aquellos a los Vocales más antiguos de las Cortes Superiores de la República, siempre que reúnan igualmente los requisitos para acceder a la Corte Suprema”. Con relación a la imposibilidad de contar con tres votos conformes en la sala superior de la corte superior de justicia que corresponda, el artículo 147 ha dispuesto lo siguiente: “En las cortes superiores de justicia, en el supuesto del artículo 146 se llama al juez especializado mixto de la misma especialidad más antiguo del distrito judicial, en el orden de antigüedad establecido en el artículo citado”. Igualmente, agrega que: “Si no hay vocal expedito, se llama por orden de antigüedad a los demás jueces de otras especialidades del mismo distrito judicial, comenzando por los de la misma provincia, y así en

(202) El mismo artículo señala que cuando la causa sea vista por la Corte Suprema de Justicia de la República, se requerirán de cuatro votos conformes.

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orden sucesivamente, según la precedencia que establezca el consejo ejecutivo correspondiente”. Estos mismos criterios podrían ser usados en el caso de un proceso de amparo, en el cual, en segunda instancia no se ha logrado contar con dos votos conformes, se tendrá que recurrir al magistrado menos antiguo que tenga la misma especialidad que la sala en cuestión. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 149, ha establecido que los vocales están obligados a emitir su voto en aquellas causas en las que hubieran intervenido, y que de no hacerlo en el término de ley, el Presidente de la sala tendrá que llamar al siguiente vocal que es llamado por ley para que dirima la controversia. Ahora bien, es necesario mencionar que todos los jueces, no solo los que resuelven causas constitucionales, están obligados a motivar sus resoluciones (numeral 5 del artículo 139 de la Constitución), lo cual evidentemente alcanza a los votos singulares que formarán la sentencia. Este derecho, como también se sabe, exige que el juzgador se pronuncie sobre todos los extremos que han sido presentados en el proceso, lo cual incluye a las pretensiones de la parte demandante. En ese sentido, se debe recordar que este derecho de motivación obliga, entre otras conductas, a que el juez se pronuncie sobre todos los aspectos propuestos en la demanda así como durante el desarrollo del proceso. Sin embargo, esto no implica que se haga un desarrollo pormenorizado de todos los argumentos, pero sí que tal desarrollo sea suficiente para garantizar que ninguna de las partes vea afectada sus derechos de defensa y de seguridad jurídica. Así las cosas, en el caso de que no se haya formado una sentencia, pues el voto del magistrado llamado por ley a dirimir, no ha cumplido con pronunciarse sobre todas las pretensiones de la recurrente, por lo que afecta el derecho de motivación que está obligado a cumplir, y con lo cual vicia de nulidad el acto por el cual se procedió a emitir su voto. En ese sentido, lo que correspondería, es que el presidente de la sala convoque a un segundo vocal para que dirima la causa. Sin embargo, si media duda sobre la existencia de la sentencia en este caso; los magistrados deben atender a los principios procesales constitucionales que están reconocidos en el artículo III del CPConst. Así, de acuerdo con el principio pro actione, cuando medie duda sobre la continuación del proceso, se debe optar por interpretar tales dudas a favor de la continuación del proceso. Asimismo, tal solución también obedece al principio pro homine artículo 45 del Código Procesal Constitucional, según el cual, en caso de duda, se preferirá dar trámite a la demanda de amparo. Dicho principio ya ha sido invocado por este Tribunal en anteriores oportunidades, imponiendo a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y

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presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho de obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe ser por la continuación del proceso y no por su extinción(203). Por lo tanto, corresponde a este Colegiado proceder con la evaluación de la controversia de fondo. Sin embargo, bajo el canon de interpretación constitucional del in dubio pro homine (artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), se debe acoger una concepción amplia del proceso constitucional de hábeas corpus. En consecuencia, no es razonable establecer, a priori y en abstracto, un númerus clausus de derechos fundamentales conexos a la libertad personal a efectos de su tutela, ni tampoco excluirlos a efectos de su protección. Esto, porque muchas veces el derecho fundamental a la libertad personal es susceptible de ser vulnerado en conexión con otros derechos distintos a los que usualmente se le vincula, tales como el derecho a la vida (artículo 2, inciso 1, de la Constitución), el derecho de residencia (artículo 2, inciso 11, de la Constitución), el derecho a la libertad de comunicación (artículo 2, inciso 4, de la Constitución) e inclusive el derecho al debido proceso sustantivo y adjetivo (artículo 139, inciso 3, de la Constitución)(204).

2. Sentencia estimatoria Además, si la demanda es declarada fundada, la sentencia deberá contener lo siguiente (artículo 55 del CPConst., y artículo 47 del Reglamento Normativo del TC): - Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado. - Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos. - Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales, ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación. - Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia. - El juez podrá imponer costas y costos a la autoridad, funcionario o persona demandada.

(203) SSTC Exps. N°s 1049-2003-AA/TC y 2302-2003-AA/TC. (204) STC Exp. N° 5872-2005-PHC/TC, f. j. 4.

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3. Sentencia desestimatoria Si se desestima la demanda, las costas y costos se impondrán al demandante, siempre que haya incurrido en manifiesta temeridad constatada en el proceso constitucional. En los procesos constitucionales, el Estado solo puede ser condenado al pago de costos (en aquello que no esté expresamente establecido en el CPConst., los costos se regulan por los artículos 410 al 419 del Código Procesal Civil) (artículo 56 del CPConst.).

II. EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS No tendría sentido acudir a un proceso constitucional para solicitar la tutela de nuestros derechos fundamentales, si luego de haber obtenido una sentencia estimatoria, esta no pueda ejecutarse y proteger adecuadamente el derecho afectado. Ello vulneraría el derecho a la ejecución de sentencias, que forma parte del derecho a la tutela procesal efectiva (artículo 139 numeral 3 de la Constitución y artículo 4 del Código Procesal Constitucional). En la legislación procesal constitucional existen mecanismos para asegurar la adecuada ejecución de una sentencia constitucional como, por ejemplo, la previsión de las medidas cautelares (artículos 15 y 16 del CPConst.) que si bien no es un mecanismo propio para ejecutar una sentencia, sí pretende asegurar que lo decidido en un fallo judicial pueda ejecutarse. Así también, ha previsto en el artículo 22 la forma de ejecución de las sentencias, así como también la imposición de medidas coercitivas (multas finas o acumulativas o destitución del responsable) ante el desacato de una sentencia. El artículo 59, por su parte, establece específicamente el procedimiento de ejecución de sentencia de amparo declarada fundada. Pues bien, no solo ha previsto mecanismos para prever la ejecución de una sentencia cuyos efectos son dados entre las partes del proceso constitucional, sino que ha previsto técnicas y mecanismos por los cuales asegura que los preceptos y principios constitucionales, que se han establecido en la doctrina jurisprudencial constitucional, deban ser aplicados por jueces de acuerdo con el artículo VI del Título Preliminar del CPConst. La facultad de establecer precedentes vinculantes (artículo VII del Título Preliminar del CPConst.) en las sentencias que han alcanzado calidad de cosa juzgada y cuando así lo disponga el Tribunal, tiene por finalidad garantizar que lo resuelto por él no sea desconocido, garantizando así su plena eficacia. También, sumándose a la labor de garantizar el cumplimiento y eficacia de la sentencia constitucional, el Tribunal Constitucional ha adoptado la técnica del estado de cosas inconstitucionales. Esta técnica permite que el Tribunal deja sentada una “decisión con alcances generales cuando se ha verificado una práctica de renuencia sistemática y reiterada, que constituye una 138

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situación o comportamiento contrario a la Constitución (...), y que debe ser erradicado a fin de evitar una sistemática vulneración de los derechos fundamentales de un sector de la población”(205). A dichos efectos, el Tribunal debe precisar que tal situación o estado, sus efectos perniciosos y los fundamentos que permiten superarlos constituyen precedente vinculante de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst. Por otro lado, el CPConst., en su artículo 60, ha previsto un mecanismo que procura la eficacia de las sentencias constitucionales: la represión de actos homogéneos. Así, mediante este mecanismo “se busca evitar que los justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo, en caso se configure un acto (u omisión) sustancialmente homogéneo al declarado lesivo de derechos fundamentales en un proceso de amparo”(206). No se trata, en efecto, de un mecanismo de ejecución. Sobre esta institución volveremos luego. Ahora bien, según el artículo 59 del CPConst. la sentencia estimatoria firme debe cumplirse dentro de los dos días siguientes de notificarse a las partes. Si se trata de omisiones, el plazo puede duplicarse. En caso de incumplimiento del obligado, el juez requerirá a su superior para que lo conmine al cumplimiento y, a su vez, disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió. De persistir el incumplimiento, transcurridos dos días, el juez ordenará que se abra procedimiento administrativo contra el superior. Asimismo, el juez adoptará directamente todas las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del mandato de la sentencia, como la imposición de las sanciones previstas en el artículo 22 del CPConst., sin perjuicio de que se exija y se determine la responsabilidad penal del funcionario. De otro lado, el juez dispondrá los demás efectos de la sentencia tomando en consideración las características de cada caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que el derecho esté completamente restablecido. Así, cuando un funcionario público sea el obligado a cumplir la sentencia, el juez puede expedir otra sentencia en la que amplíe los efectos sustituyendo la omisión del funcionario y regulando la situación injusta conforme a lo establecido en la sentencia de fondo. A efectos de una eventual impugnación, ambas sentencias serán examinadas unitariamente. Por otro lado, cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses. Transcurrido dicho plazo, se aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 59 del CPConst.

(205) STC Exp. N° 4119-2005-PA/TC, f. j. 59. (206) RTC Exp. N° 5033-2006-PA/TC, f. j. 5.

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Los magistrados competentes para tramitar la ejecución de las resoluciones emitidas en procesos constitucionales podrán adoptar las medidas coercitivas necesarias para el cumplimiento de sus funciones, siempre que ellas no conlleven la afectación de los derechos fundamentales de los demandados o emplazados; en ese sentido, las medidas expresamente previstas en el CPC son las únicas legalmente aplicables a las partes. En todo caso, puede adoptar cualquiera que no implique la afectación de tales derechos, debiendo motivar siempre sus decisiones. Entre tales medidas que pueden disponerse está la publicación en el diario oficial El Peruano, o en el encargado de las notificaciones y avisos judiciales de la localidad o el de mayor circulación, de extractos de la sentencia emitida, que permitan conocer el acto lesivo, el autor de este y el resultado del proceso, todo ello a cuenta de la parte interesada, y únicamente cuando ella lo solicite; igualmente, puede ordenar que se publique la sentencia o parte de ella, en forma visible, en las dependencias públicas de la localidad que se señalen, por el plazo que considere pertinente, para que la resolución sea de conocimiento general, permitiendo que la población pueda ejercer su derecho de analizar y criticar las resoluciones jurisdiccionales, previsto en el artículo 139.20 de la Constitución, aplicable también a las decisiones de los órganos que administran justicia en sede constitucional, en tanto desarrollan labores jurisdiccionales(207). Ahora bien, después de haber dejado eso puntualizado, corresponde atender algunos criterios procesales establecidos jurisprudencialmente para actuar inmediatamente las sentencias, que son: a. El juez competente para resolver una solicitud de actuación inmediata es el de primera instancia. b. Aun cuando, en principio, la actuación inmediata proceda pedido de parte, no se descarta la facultad del juez para proceder de oficio cuando advierte que se puede producir un daño irreparable al derecho invocado. c. Puede solicitar la actuación inmediata el demandante favorecido con la sentencia estimatoria o su representante. d. Así como el juez tiene que advertir que la actuación inmediata procede si es que, atendiendo a las circunstancias de cada caso, puede ser revertida, también debe observar que puede otorgarla respecto de algunas de las pretensiones estimadas, bajo los mismos criterios.

(207) STC Exp. N° 4119-2005-PA/TC, f. j. 60.

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e. Se concede respecto de sentencias apeladas, y de aquellas que aun no siendo apeladas, pueden serlo. Y solo puede solicitarse respecto de una sentencia de condena. f. La sentencia, cuya ejecución se solicita, debe contener un mandato determinado y específico. g. Los presupuestos para su concesión son: i) debe tratarse de un mandato reversible; ii) debe hacerse un examen de proporcionalidad; iii) por regla general no se exigirá contracautela, salvo que se trate de circunstancias excepcionales. h. Las resoluciones que disponen la actuación inmediata de sentencias no podrán ser objeto de impugnación. i. Si la sentencia de segunda instancia confirma la de primera, que se venía ejecutando, esta se convierte, evidentemente, en definitiva. Si por el contrario, se produce una revocatoria, la sentencia de primer grado podrá seguir ejecutándose si es que se mantienen los presupuestos que la motivaron. j. Finalmente, con una sentencia estimatoria de primer grado, la parte vencedora puede solicitar su actuación inmediata o una medida cautelar, con el objeto de tutelar oportunamente el derecho invocado; sin embargo, el empleo de una de estas instituciones excluye a la otra.

III. LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS 1. Represión de actos homogéneos De acuerdo con el artículo 60 del CPConst., en caso de que una persona sea afectada por un acto que sobreviene, que es sustancialmente homogéneo al que fue declarado inconstitucional en un proceso de amparo anterior, podrá acudir al juez de ejecución para solicitar su represión. Así, cabe preguntarse acerca de quién es la persona afectada, y qué constituye un acto sobreviviente y sustancialmente homogéneo. Un sector de la doctrina(208) ha considerado que cualquier persona que pueda verse afectada por un acto homogéneo al declarado ilegítimo en un proceso de amparo anterior, puede presentar su solicitud de represión de actos homogéneos, aun cuando no haya sido parte de dicho proceso. Sin embargo,

(208) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis al Código Procesal Constitucional. Tercera edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 524 y ss. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional, Palestra, Lima, 2006, p. 965.

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el Tribunal Constitucional ya ha precisado quién es el legitimado para presentar tal solicitud. De este modo, ha señalado que este procedimiento procede “para aquellos casos en los que el que ha resultado vencedor en un proceso de amparo se vea nuevamente afectado en sus derechos fundamentales, por actos similares a los que ya fueron objeto de pronunciamiento en sede jurisdiccional, y siempre que los derechos constitucionales afectados sean sustancialmente los mismos”(209). Vale decir, solo podrá solicitar la represión de actos homogéneos quien haya formado parte del primer proceso. En ese mismo sentido es que se debe interpretar la ampliación del ámbito de protección del amparo, en caso de que se haya declarado fundada la denuncia de homogeneidad de actos. De manera que la resolución que declara la homogeneidad del acto y que ordena su represión, deba incorporarse al ámbito de protección del amparo. Distinto es el caso de la declaración del estado de cosas inconstitucionales(210). Efectivamente, tanto el estado declarado como la forma de tornar esa situación en constitucional deben ser aplicados a situaciones análogas a las reconocidas en el proceso concreto. El estado de cosas inconstitucionales se produce por actos renuentes de la autoridad que afectan los derechos fundamentales de las personas. Estos actos renuentes a que se hace referencia son aquellos producidos con posterioridad a la emisión de la sentencia (que declara el estado de cosas inconstitucionales) o luego de que esta fue notificada a las partes. En este supuesto, la autoridad tiene la obligación de adoptar las medidas correctivas necesarias para evitar que esos actos vuelvan a repetirse, y también debe subsanar aquellas situaciones que se encuentran sometidas a revisión de un órgano jurisdiccional. En el caso Arellano Serquén(211), si bien el Tribunal Constitucional adoptó esta técnica, que tenía como consecuencia: “se efectúe un requerimiento específico o genérico a un (o unos) órgano(s) público(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar una acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la declaración”. Esto quiere decir que mediante esta técnica se extienden los “alcances interpartes de las sentencias a todos aquellos casos en los que de la realización de un acto u omisión se hubiese derivado o generado una violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas”.

(209) STC Exp. N° 4119-2005-PA/TC, f. j. 58. (210) Ibídem, f. j. 59. (211) STC Exp. N° 2579-2003-HD/TC, f. j. 19.

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Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha fijado que tal extensión de los alcances entre las partes del proceso se realiza a través del establecimiento de un precedente vinculante (artículo VII del Título Preliminar del CPConst.) que reconozca el estado de cosas inconstitucionales y que precise los fundamentos para superarlo. Es por ello que no solo estará obligada la autoridad denunciada en el proceso de amparo, sino toda aquella autoridad, entidad o funcionario distintas a la emplazada. Ahora bien, retomando el tema sobre la represión de actos homogéneos, un “acto sobrevenido” debe entenderse como aquel acto que se produce con posterioridad a la ejecución de la sentencia estimatoria o, en todo caso, cuando el ejercicio del derecho se haya restituido (que puede darse mediante una medida cautelar). No obstante, solo puede ser controlado jurisdiccionalmente luego de haberse emitido la sentencia estimatoria. Para apreciar la homogeneidad del acto se debe considerar la identidad material del acto lesivo y del derecho lesionado(212). Castillo Córdova(213) ha identificado que convergen dos elementos para la determinación de la homogeneidad: subjetivo y objetivo. Con relación al elemento subjetivo ha señalado que, por un lado, el agente agresor debe ser el mismo que ejecuta uno y otro acto y, por otro lado, este sujeto debió ser el emplazado en el proceso de amparo. Mientras que el elemento objetivo se disgrega en dos aspectos. El primero está referido al contenido material del acto el que debe ser idéntico al reprimido en el proceso previo; en este caso no se rompe la homogeneidad si el acto sobrevenido contiene elementos distintos, pero irrelevantes para determinar la identidad. El segundo aspecto exige que el derecho afectado sea el mismo que se protegió en el proceso. Con mayor precisión, Castillo Córdova señala que se debe tratar del mismo contenido afectado, sin que importe que el acto sobrevenido afecte otros contenidos del derecho siempre que entre ellos se encuentre el que fue tutelado con anterioridad. Por último, la persona afectada deberá presentar la solicitud ante el juez de ejecución, que –conforme al artículo 22 del Código Procesal Constitucional– es el juez de primera instancia que recibió la demanda(214). Luego de recibida la solicitud, el juez de ejecución debe correr traslado a la parte denunciada, quien tiene un plazo de tres días para resolver. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. En una reciente sentencia recaída en el Exp. N° 04878-2008-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido los criterios que deben considerarse

(212) RTC Exp. N° 5033-2006-PA/TC, f. j. 3. (213) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 967 y 968. (214) Así se interpretó en la RTC Exp. N° 5033-2006-PA/TC, f. j. 6.

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para aplicar a un caso concreto la institución de represión de actos homogéneos. Esta institución está prevista en el artículo 60 del Código Procesal Civil que, si bien se encuentra en la sección dedicada al proceso de amparo, no obsta para que sea aplicable a los demás procesos constitucionales como el hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento. Sin embargo, su aplicación debe atender a las características propias de cada proceso y a su objeto de protección. Ahora bien, un presupuesto para iniciar el análisis de un acto acusado por ser homogéneo a otro que anteriormente ha sido declarado inconstitucional, es la existencia de una sentencia estimatoria que haya sido emitida por el Poder Judicial o por el Tribunal Constitucional previamente a la ejecución del acto cuya represión se solicita. Así, esta sentencia, que ha adquirido calidad de firme, debe contener claramente las características del acto cuya lesividad declara, así como las especificaciones del contenido del derecho que determina como afectado. En ese sentido, es evidente que una sentencia que ha sido previamente declarada infundada o improcedente no puede ser fundamento, posteriormente, de una solicitud de represión de actos homogéneos. Se debe precisar que para que pueda analizarse eficientemente la existencia de un acto homogéneo a otro declarado anteriormente, la sentencia que lo contiene debe atender a los criterios establecidos en el artículo 17 del CPConst. así como de la regulación específica que se haya previsto para cada proceso: artículos 34 (hábeas corpus), 55 (amparo y hábeas data) y 72 (cumplimiento). En consecuencia, se debe identificar claramente el derecho afectado, el acto lesivo, el acto que debe ejecutar el agresor, el plazo con que cuenta el agresor para ejecutar el acto ordenado a favor del derecho afectado, y las medidas coercitivas a adoptarse en caso de incumplimiento de la sentencia (artículo 22 del CPConst.). También debemos precisar que el incumplimiento de una sentencia no habilita la solicitud de represión de actos homogéneos, sino la aplicación de las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 y 59 (si corresponde) del CPConst. a fin de lograr el acatamiento de la sentencia. En este punto conviene mencionar que el artículo 60 del CPConst. prevé que el acto a reprimirse es uno que se origina con posterioridad al cumplimiento de la sentencia. Así, si la sentencia es cumplida, y con posterioridad se ejecuta un acto homogéneo, recién se podrá proceder a reprimirlo. Con lo mencionado hasta ahora, se cuenta con dos presupuestos para la procedencia de esta solicitud: la existencia de una sentencia estimatoria y su cumplimiento. Para determinar si se trata de actos homogéneos, el juez constitucional debe observar dos tipos de elementos: subjetivos y objetivos. Respecto de los primeros debemos advertir el carácter personal así como la fuente de la que emana el acto lesivo. Pues bien, la persona que solicita la represión

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de actos homogéneos debe ser la misma que presentó la demanda, esto es quien resultó afectada con el acto inconstitucional, en el primer proceso constitucional. Si bien el tema es claro cuando es una sola la persona afectada, ello no ocurre cuando se trata de derechos colectivos o difusos o individuales homogéneos. Sin embargo, se debe considerar, como lo señala la sentencia antes referida, los siguientes criterios: a) en el caso de derechos difusos, puede pedir la represión cualquier persona; b) si se trata de derechos colectivos, puede pretender la represión cualquier persona que forme parte del grupo que se vio afectado por el acto lesivo alegado; y c) en el caso derechos individuales homogéneos, está legitimada cualquier persona que se encuentre en las mismas circunstancias a las establecidas en un estado de cosas inconstitucional. Con relación a la fuente de la que emanó el acto lesivo, se debe tomar en cuenta que tanto el acto lesivo declarado como tal previamente en una sentencia estimatoria como el acto que se reputa como homogéneo a este, deben haber sido ejecutados por la misma autoridad, funcionario o persona; y que por ello fue quien estuvo obligada a dar, hacer o dejar de hacer algo por la sentencia. El elemento objetivo consiste en determinar si las características del acto resultan ser sustancialmente homogéneas al acto que ya fue declarado lesivo. En este punto, podemos considerar tres aspectos. El primero debe abarcar las similitudes entre los actos analizados; de modo que aun cuando cada acto tenga características particulares, para determinar la homogeneidad se deben observar que por lo menos los elementos esenciales y relevantes para el caso, sean símiles. El segundo debe comprender el análisis del derecho, esto es, el juez constitucional debe advertir que el acto homogéneo haya afectado el mismo contenido del derecho que resultó afectado según la sentencia del proceso. Un tercer aspecto está relacionado con el análisis de las razones que originaron el nuevo acto lesivo, pues si son diferentes a las que originaron el anterior, entonces el afectado tendrá que interponer una nueva demanda constitucional. Finalmente, se puede señalar que la homogeneidad entre uno y otro acto debe ser manifiesta, no deben mediar dudas. En cuanto a la tramitación del pedido de represión de actos homogéneos, esta debe plantearse ante el juez de ejecución, es decir, ante el juez que conoció en primera instancia el proceso de amparo que se presentó previamente, como lo dispone el artículo 60 del CPConst. Se considera que este juez, por conocer las particularidades del acto lesivo declarado en la sentencia y por su carácter unipersonal, es quien tiene una singular ventaja para conocer de las particularidades para determinar la homogeneidad del acto. El juez deberá correr traslado a la parte agresora, dentro de los tres días de presentarse 145

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la solicitud. El juez deberá resolver inmediatamente, aunque no haya un plazo expreso para ello. La resolución que determine la represión de actos lesivos homogéneos debe contener no solo la determinación de la homogeneidad de un acto con el acto previamente declarado como tal; sino también, la orden a la parte agresora para que deje de ejecutarlo. Esta resolución debe ser actuada inmediatamente y en los mismos términos que una sentencia emitida en el marco de un proceso constitucional, esto es atendiendo al artículo 22 del CPConst., que prevé no solo la forma de ejecución de la resolución, sino las medidas coercitivas para conminar a su cumplimiento. Esta resolución es también apelable, pero sin efectos suspensivos. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, este solo podría conocer del recurso de agravio constitucional (RAC) presentado contra la denegatoria de segunda instancia de una solicitud de represión de actos homogéneos, solo si es que el mismo Tribunal conoció de manera previa del proceso constitucional de amparo en el que se declaró la inconstitucionalidad del acto lesivo, cuya nueva ejecución se alega. De modo que el recurso de queja, que se interpone ante el Tribunal Constitucional, sería declarado improcedente (artículo 19 del CPConst.). Lo anterior, entonces, implica que es posible que una resolución que deniega la solicitud de represión de actos homogéneos en segunda instancia, pueda ser recurrida por el RAC. El procedimiento que se seguirá deberá ser el mismo que está previsto en el artículo 18 del CPConst., así como en los artículos pertinentes del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Así, este recurso se interpondrá ante el órgano de segunda instancia contra la resolución que deniega la protección del derecho cuya vulneración se aduce tanto en la demanda constitucional como en la solicitud de represión de actos homogéneos. Ahora bien, en el supuesto de que se deniegue la solicitud de represión de actos homogéneos(215), solo podrá accederse al RAC, si es que la sentencia que declaró previamente la inconstitucionalidad del acto lesivo ha sido emitida por el Tribunal Constitucional. Así, no podría pronunciarse, a través del RAC, sobre la homogeneidad de un acto futuro respecto de uno previamente declarado como lesivo por el Poder Judicial, pues en estos casos el

(215) SSTC Exps. N°s 05287-2008-PA/TC y 04878-2008-PA/TC. En estas sentencias, el Colegiado Constitucional delimita algunos aspectos procesales sobre la naturaleza, objeto de protección, aplicación y tramitación de la solicitud de represión de actos homogéneos prevista en el artículo 60 del CPConst.

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Colegiado estimó que no era competente para conocer de solicitudes de represión de actos homogéneos(216). Así, el Tribunal Constitucional parece entender que el órgano competente para conocer, en última instancia una solicitud de represión de actos homogéneos, es el órgano que en última instancia conoció del proceso constitucional, sea el órgano judicial de segundo grado o el Tribunal Constitucional. De manera que un órgano superior no pueda conocer de esta solicitud si es que no ha tomado conocimiento del caso previamente. A pesar de que el Tribunal Constitucional ha determinado la improcedencia del RAC en estos casos, deberíamos considerar que en el procedimiento previsto para el caso del artículo 60 del CPConst., el juez constitucional solo constata si se presenta en uno y otro acto lesivo, elementos que permitan definir su homogeneidad. Entonces, no encontramos razón suficiente para que el Colegiado se considere incompetente para conocer un pedido de represión de actos homogéneos (artículo 60 del CPConst.). Más aún si este órgano ha reconocido que es competente para pronunciarse, a través del RAC, sobre el incumplimiento o cumplimiento defectuoso no solo de una sentencia constitucional emitida por él, sino también cuando haya sido emitida por el órgano judicial. Finalmente, es necesario precisar que si existe duda de si se ha configurado el supuesto de procedencia del pedido de represión de actos homogéneos (independientemente de si la sentencia que adquirió calidad de cosa juzgada fue emitida por el Poder Judicial o por el Tribunal Constitucional) o el supuesto de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la sentencia del proceso constitucional (también con independencia de si la sentencia estimatoria cuya ejecución se exige haya sido emitida por el órgano judicial o por el Tribunal); se optará, dependiendo del caso concreto, por la procedencia del RAC, en aplicación del artículo III del TP del CPConst.(217). Ello con la finalidad de que el Tribunal sea quien determine qué supuesto de improcedencia se ha presentado en el caso concreto.

2. Responsabilidad del agresor El artículo 8 del CPConst. ha dispuesto que cuando el juez constitucional advierta que hay indicios sobre la comisión de un ilícito penal, en la sentencia deberá remitir los actuados al fiscal penal competente para los fines correspondientes. Incluso cuando se produzca la sustracción de la materia (por

(216) Así se resolvió en la RTC Exp. N° 00213-2009-Q/TC y en la STC Exp. N° 05287-2008-PA/TC, f. j. 31. (217) RRTC Exps. N°s 00172-2007-Q/TC y N° 00165-2007-Q/TC, entre otras.

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cese de violación o por irreparabilidad del daño), si hay indicios de la comisión de un delito deberá realizar el mismo trámite: remitir los actuados al fiscal penal competente. También el juez penal podrá disponer la destitución del cargo, si el agresor es un funcionario o autoridad. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la responsabilidad del agresor puede ser aplicada (...) a fin de que puedan deslindarse, en la vía correspondiente, las responsabilidades a que hubiere lugar”, de ahí que sirva para “(...) determinar si es que se logra establecer un nexo causal entre los hechos investigados en sede constitucional y la comisión de un delito. No es que el TC considere la existencia de responsabilidad penal del investigado, sino tan solo estima pertinente que el accionar del demandado sea analizado a la luz de la legislación penal”(218). Empero ello no quiere decir que la acción penal dependa de la decisión del Tribunal, por el contrario, tanto el justiciable como el Ministerio Público son libres para actuar conforme sea adecuado. Asimismo, “[e]l análisis que se realice en sede penal es independiente del efectuado en el ámbito constitucional, aunque los hechos ya establecidos no podrán ser objeto de cuestionamiento y serán una prueba válida de la posible responsabilidad del agresor”(219). No se exime de responsabilidad si el agresor actuó por mandato de superior. Por lo tanto, si el agresor es uno de los funcionarios comprendidos en el artículo 99 de la Constitución, se seguirá el procedimiento establecido en el artículo 100, dando cuenta a la Comisión Permanente del Congreso. Cabe precisar que dado que el objeto del amparo es restituir el derecho vulnerado, no procederá el recurso de apelación o de agravio constitucional si es que este solo tiene por finalidad lograr que se aplique el artículo 8 del CPConst. En efecto, el Colegiado ya estableció que: “permitir que cualquier persona acuda a este Colegiado para solicitar la aplicación (...) [de esta norma] no tiene relación alguna con lo que se pretende con el recurso de agravio constitucional, puesto que solo es pertinente la utilización de este con el fin de atacar una resolución que sea propiamente denegatoria de protección de derechos fundamentales y en caso concreto de la libertad personal”(220).

(218) STC Exp. N° 02877-2005-PHC/TC, f. j. 19. (219) Ídem. (220) RTC Exp. N° 00667-2006-PHC/TC, f. j. 2.

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AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES EXP. N° 1209-2006-PA/TC LIMA COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV PERU S.A.C. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 14 días del mes de marzo de 2006, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular de los magistrados Alva Orlandini y Landa Arroyo y los fundamentos de voto de los magistrados Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Compañía Cervecera AmbevPeru S.A.C., contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 105 del segundo cuaderno, su fecha 15 de diciembre de 2005, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 12 de julio de 2005, la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y contra el juez del Vigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, solicitando se declare la nulidad de las resoluciones N° 8 de fecha 18 de mayo de 2005 y N° 1 de fecha 9 de diciembre de 2004, expedidas por los mencionados órganos, vulnerando su derecho al debido proceso, libertad de empresa, libertad de industria y libertad de contratación. Refiere que la empresa “Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A.” (Backus), interpuso demanda en su contra ante el Vigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima solicitando que: a) se declare a Backus propietaria de 88’330,000 envases de vidrio; b) se declare que Ambev no tiene derecho a utilizar sus envases, sin que medie una autorización; c) se ordene a las empresas García S.A., Distribuidora del Norte S.A.C, Central del Sur S.A y Europa S.A.C; a no entregar o disponer sus envases a personas ajenas; d) se declare que INDECOPI no puede disponer la entrega de sus envases. Sostiene también que, con la finalidad de garantizar el resultado del proceso principal, la propia empresa Backus solicitó medida cautelar, la misma que fue concedida mediante resolución N° 1 de fecha 9 de diciembre de 2004, en la que se ordena que: a) Ambev se abstenga de tomar posesión por cualquier título de los envases de vidrio existentes en el mercado, en tanto no

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se resuelva de manera definitiva este proceso; b) se abstenga de introducir al mercado peruano, utilizar o envasar sus productos en botellas iguales a los envases de vidrio referidos, en tanto no se resuelva de manera definitiva este proceso; c) se ordene que Ambev se abstenga de intercambiar, por sí o por intermedio de terceros, botellas iguales a las descritas. Posteriormente, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante resolución N° 8 de fecha 18 de mayo de 2005, confirmó la apelada. Finalmente alega que, dichas resoluciones vulneran sus derechos a la tutela procesal efectiva, al debido proceso, en concreto su derecho a obtener una resolución fundada en derecho, así como la observancia de los principios de proporcionalidad y congruencia en el otorgamiento de la medida cautelar. Mediante resolución s/n de fecha 5 de setiembre de 2005, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró improcedente la demanda, por considerar que solo procede demanda de amparo contra resoluciones judiciales emanadas de un proceso irregular, donde se verifica vulneración de la tutela procesal efectiva (que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso) y que lo que realmente se pretende cuestionar en el presente proceso es lo resuelto por las instancias ordinarias, pues se verifica que la pretensión es igual a la solicitada en el recurso de apelación contra la medida cautelar, la misma que fue desestimada en su oportunidad. Recurrida la sentencia, esta fue confirmada, básicamente porque a criterio de la Sala, solo procede la demanda de amparo contra resoluciones judiciales firmes y definitivas, no contra una medida cautelar que tiene por característica la provisionalidad y variabilidad a través del uso de medios impugnatorios, además de considerar que resultaría inconstitucional que el juez constitucional se inmiscuya en un proceso en trámite. FUNDAMENTOS §1.Delimitación del Petitorio 1. Mediante el presente proceso, la compañia recurrente solicita que se deje sin efecto la Resolución N° 8 de fecha 18 de mayo de 2005 (Exp. N° 576-2005), mediante la cual la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirmó la Resolución de fecha 9 de diciembre de 2004, emitida por el Vigésimo Sexto Juzgado Civil de Lima, mediante la que se concede una medida cautelar a favor de la empresa “Unión de Cervecerías Peruanas Backus & Johnston S.A.C.”. 2. En dicha medida cautelar, se ordena que la empresa recurrente se abstenga de, “(...) tomar posesión por cualquier título de los envases de vidrio de 620 mililitros de capacidad, color ámbar, de boca redonda y pico rasurado con ribete sobresaliente, cuello delgado que va ampliando hasta llegar a la parte cóncava, además del tronco cilíndrico con base redonda,

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que se encuentra signados con un símbolo consistente en un triángulo que lleva las iniciales CFC a la altura del cuello de la botella, en tanto no se resuelva de manera definitiva este proceso; y finalmente se ordena que Ambev no intercambie, por sí o por intermedio de terceros (...)” las referidas botellas ya identificadas previamente. 3. En tal sentido, según refiere la empresa demandante, con la confirmación en segunda instancia de la medida cautelar se afectan sus derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva, a la libre contratación y la libertad de empresa, comercio e industria. De otro lado, según manifiesta, la medida cautelar ha sido dictada con manifiesto agravio no solo del derecho a la tutela procesal, en la medida que otorga más de lo solicitado en el proceso principal, sino que además, por esta misma razón, afecta también el derecho de propiedad de los usuarios o consumidores de cervezas que también son propietarios de envases, lo que habría sido reconocido por la propia empresa beneficiada con la medida cautelar. §2. Cuestiones procesales previas 6. Antes de avanzar sobre las cuestiones planteadas por la demandante, conviene detenerse en algunos aspectos procesales que han sido planteados en las instancias judiciales previas y que ameritan la consideración de este Colegiado. La primera de estas cuestiones se refiere a la posibilidad o no de un control constitucional de las resoluciones judiciales emitidas en el trámite de una medida cautelar; la segunda en cambio, está referida a la posibilidad procesal de emitir una sentencia sobre el fondo pese a que las dos instancias judiciales han rechazado de plano la demanda sin que se haya producido un emplazamiento pleno de la demanda. 2.1. Sobre el control constitucional de las medidas cautelares 7. Con relación a la primera cuestión, esto es, la posibilidad o no del control constitucional a través del proceso de amparo de lo resuelto en el tramite judicial de una medida cautelar, ambas instancias judiciales han tomado como argumento central de rechazo de la demanda, la consideración de que en el trámite de una medida cautelar no se estaría ante una resolución firme y definitiva, puesto que según sostienen, constituye una característica consustancial a toda medida cautelar, el que éstas sean provisionales y, por tanto, variables en el tiempo. 8. En efecto, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución de fecha 5 de setiembre de 2005, rechazó la demanda tras considerar fundamentalmente que, “las medidas cautelares son de tipo precautorio, preventivo, no son dictadas cuando el juzgador ha formado certeza, basta la probabilidad de que la pretensión sea amparada en la sentencia final, por tanto no tiene la característica de la inmutabilidad propia de las resoluciones firmes o definitivas” (f.j. 4).

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Ahondando en este argumento, la Sala ha precisado que, “La condición de ‘firme’ de una resolución judicial prevista en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional no puede ser interpretado únicamente como las resoluciones contra las cuales no proceden otros medios´impugnatorios que los ya resueltos, esto es como sinónimo de inimpugnable; sino debe ser entendido también en su atributo de inmutabilidad, característica que no se tiene en el presente caso” (f.j. 5). 9. En esta misma línea argumental, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, ha sostenido que, “(...) el amparo no es procedente [sic] en contra de lo ordenado en una medida cautelar, pues por su propia naturaleza tal medida no es firme ni definitiva, por el contrario, la validez de lo ordenado vía medida cautelar, necesariamente estará supeditado al eventual cambio de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de sustento”. 10. Este Colegiado no comparte el criterio propuesto por las instancias judiciales. Tal como ha sido sustentado por la parte demandante, una cosa es que una decisión tenga el carácter de firme por que es inatacable mediante los recursos procesales previstos, y otra que la misma sea inmutable o “inalterable” porque sea una decisión jurisdiccional definitiva. La confusión de conceptos lleva a las instancias judiciales a la errónea interpretación de que cuando estamos frente a decisiones producidas en el trámite de medidas cautelares, como estas no son “inmutables” (pues siempre existe la posibilidad de su variabilidad por tratarse de medidas provisionales), ergo no cabe su control a través del proceso de amparo, ya que conforme al artículo 4 del Código Procesal Constitucional, para que ello suceda debe tratarse de “resoluciones judiciales firmes”. La categoría de resolución firme, debe ser comprendida al margen del trámite integral del proceso, pues ello permite que incluso un auto, y no solo la sentencia que pone fin al proceso, puedan merecer control por parte del Juez Constitucional. La condición es, en todo caso, que su trámite autónomo (y la medida cautelar tiene una tramitación autónoma) haya generado una decisión firme, esto es, una situación procesal en la que ya no es posible hacer prosperar ningún otro recurso o remedio procesal que logre revertir la situación denunciada. 11. Entender en sentido contrario, como lo hacen las instancias judiciales, llevaría al absurdo de que por ejemplo, una medida cautelar como la detención preventiva en los procesos penales, no podría ser controlada por el juez constitucional a través del proceso de hábeas corpus o incluso, dependiendo de la naturaleza del agravio, a través de cualquier otro proceso constitucional que tenga por finalidad preservar el derecho en cuestión. No es pues la naturaleza provisional o transitoria del acto o resolución judicial lo que determina que prospere o no una garantía constitucional

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como es el Amparo, sino en todo caso, la constatación de que se ha afectado de modo manifiesto alguno de los contenidos constitucionales protegidos a través de los procesos constitucionales, y que, el afectado con tales actos o resoluciones, haya agotado los medios procesales de defensa o impugnación, de modo que la decisión que viene al Juez Constitucional sea una que ha adquirido firmeza en su trámite procesal. 12. En el caso de las medidas cautelares, dicha firmeza se alcanza con la apelación y su confirmatoria por la Sala, con lo cual, una vez emitida la resolución de segunda instancia queda habilitada la vía del amparo si es que la violación o amenaza continúa vigente. De lo contrario, se estaría creando zonas de intangibilidad, que no pueden ser controladas hasta que concluya el proceso judicial principal. Se dejaría de este modo al arbitrio judicial sin ningún mecanismo de control a través de los procesos constitucionales. En este sentido, debe recordarse que la tutela cautelar si bien constituye un derecho para garantizar el cumplimiento de la sentencia que se dicte sobre el fondo, supone al mismo tiempo, un juzgamiento en base a probabilidades, por tanto, su potencial de constituirse en acto arbitrario es incluso mayor al de una sentencia que ha merecido una mayor cautela y conocimiento por parte del Juez. En consecuencia, el pretender cerrar la posibilidad de su control jurisdiccional a través de los procesos constitucionales, resulta en este sentido manifiestamente incongruente con los postulados básicos del Estado Democrático de Derecho, entre estos, con el principio de interdicción de la arbitrariedad reconocido por nuestra propia jurisprudencia. En este sentido, el Tribunal considera que el argumento utilizado por las instancias judiciales para rechazar la presente demanda, según el cual en el caso de autos no estamos ante una “resolución judicial firme”, debe ser rechazada debiendo proceder a analizar las cuestiones sobre el fondo. 2.2. Rechazo liminar y sentencia sobre el fondo 13. Una segunda cuestión que debe también ser analizada antes de ingresar al fondo de las cuestiones planteadas, es la referida al rechazo liminar que ha merecido la demanda de autos por las dos instancias judiciales previas. La cuestión que debe plantearse en este punto es si, pese a tal situación procesal, resulta válida la emisión de una sentencia sobre el fondo. Al respecto la posición jurisprudencial de este Tribunal ha sido uniforme, al considerar que la aplicación del segundo párrafo del artículo 20 del Código Procesal Constitucional, esto es, la anulación de todo lo actuado tras constatarse que se ha producido un indebido rechazo liminar de la demanda en las instancias judiciales, solo podría decretarse tratándose de la presencia irrefutable de un acto nulo; entendiéndolo como aquel, “(...) que, habiendo comprometido seriamente derechos o principios constitucionales, no pueden ser reparados” (STC 0569-2003-AC/TC, f. j. 4.)

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14. En este sentido y conforme hemos señalado recientemente en la sentencia del Exp. N° 4587-2004-AA/TC, “la declaración de invalidez de todo lo actuado sólo resulta procedente en aquellos casos en los que el vicio procesal pudiera afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos que participan en el proceso. En particular, del emplazado con la demanda, cuya intervención y defensa pueda haber quedado frustrada como consecuencia precisamente del rechazo liminar” (f.j. 15) 15. En el caso de autos, tal afectación no se ha producido, en la medida que las partes involucradas, pese al rechazo liminar de la demanda por las dos instancias judiciales, no obstante han tomado conocimiento del trámite procesal de la demanda. En tal sentido, el procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, se ha apersonado y presentado sus alegatos e incluso la empresa Backus, que en estricto no era la parte emplazada con la presente demanda, ha presentado informes y escritos sustentando su posición. De este modo, el Tribunal considera que si bien los jueces de las instancias precedentes debieron admitir la demanda, sin embargo al no hacerlo, no se ha generado un supuesto de nulidad que amerite retrotraer el estado del proceso a la etapa de su admisión, pues ello podría resultar más gravoso aún para la parte que ha venido solicitando tutela urgente para sus derechos a través del proceso de amparo. Esta postura encuentra fundamento además, en el hecho de que en el caso de autos; a) en primer lugar, se recogen todos los recaudos necesarios como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo; b) el rechazo liminar de la demanda no ha afectado el derecho de defensa de los emplazados, quienes fueron notificados, y si bien no participaron directamente, sí lo hicieron a través del procurador público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial; c) por último, no debe olvidarse que en el caso de autos se cuestiona una decisión cautelar, es decir, una decisión que ha sido adoptada con la inmediatez y urgencia propia de su naturaleza procesal y que viene surtiendo efectos desde su adopción, lo que requiere también una respuesta rápida que no convierta en irreparable la posible afectación si es que así se comprobara. 16. En consecuencia y, conforme a los principios que informan los procesos constitucionales, en particular, los principios de economía, informalidad, celeridad y el principio finalista, según el cual, las formalidades procesales están al servicio de los fines que se persigue con la instauración de los procesos constitucionales; este Tribunal considera que debe ingresar a analizar las pretensiones de fondo planteadas y emitir sentencia resolviendo el conflicto constitucional suscitado. §3. Sobre la presunta afectación del derecho a la libertad contractual 17. Ingresando a las cuestiones planteadas sobre el fondo, lo primero que debe analizarse, es el argumento sobre la supuesta afectación a la libertad

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de contratar de Ambev que supondría la medida cautelar otorgada por los jueces emplazados. Para sustentar este extremo de su pretensión, la empresa recurrente ha sostenido básicamente, que la prohibición de intercambiar los envases de cervezas objeto de la medida cautelar, afecta su relación contractual con sus clientes, puesto que según sostiene, “En el sistema de intercambio imperante en el mercado cervecero peruano, el intercambio se produce entre productores y consumidores, de manera que cualquier productor de cerveza (como AmbevPerú) debe poder intercambiar sus botellas de cerveza (que no son las discutidas por Backus) con las que son de propiedad de los consumidores. Por ende, ese intercambio, en el que no participa de modo alguno Backus (ni “sus” botellas), no puede ser legal ni judicialmente impedido”. 18. Por su parte, Backus ha sostenido que la medida cautelar que les ha sido concedida, en ningún momento puede afectar el derecho de libertad de contratar de AmbevPerú, puesto que lo que en ella se ha dispuesto es la restricción del uso de las botellas de propiedad de Backus sin que medie autorización de parte de esta. “‘(...) ello sin embargo no tiene ninguna relación con el derecho a la libre contratación que tiene Ambev para contratar libremente con los consumidores la venta de sus productos en sus propios envases.’; así mismo ha sostenido que ‘Ambev no tiene ninguna limitación para producir y vender su cerveza en envases de su propiedad, e intercambiar los mismos con los consumidores (...)’”. 19. Este Colegiado encuentra que el amparo no es la vía adecuada para un pronunciamiento sobre el fondo de este extremo de la demanda, puesto que, (tal como ha sido presentado), un pronunciamiento sobre el derecho en cuestión, requeriría necesariamente la acreditación de la propiedad de las botellas como bienes fungibles, pero además, de la patente sobre las formas y demás derechos industriales que la misma involucra; del mismo modo, resulta indispensable la verificación de la forma en que opera el proceso de intercambio de botellas en el mercado cervecero peruano, cuestiones que no pueden ser debidamente contrastadas en esta vía, debido a la naturaleza sumaria del proceso de amparo y a la ausencia de una etapa probatoria en su interior. Como tantas veces ha afirmado este Colegiado, la tutela de derechos fundamentales mediante los procesos constitucionales requiere como supuestos de hecho, que la afectación o en su caso la amenaza sean irrefutables, de modo que su evidencia sea razonablemente precisa y clara para el juez constitucional, sin que pueda admitirse solicitudes de tutela cuando los presupuestos de los que parte (como en este caso la propiedad de las botellas), son todavía objeto de un proceso judicial en trámite. De otro modo se estaría obligando a una actuación temeraria y riesgosa para los mismos derechos por parte de la justicia constitucional; máxime si se tiene en cuenta que, con relación a

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la propiedad de las botellas a que se refiere el presente amparo, existe pendiente ante la justicia ordinaria un proceso judicial en curso en cuyo marco se ha dictado precisamente la medida cautelar que motivó la presente demanda. 4. Sobre la afectación a las libertades de empresa, comercio e industria 4.1. ¿Puede afectarse la libertad de empresa, comercio e industria mediante una resolución judicial? 20. Antes de proceder a analizar si con la medida cautelar en cuestión se afecta alguno de los ámbitos constitucionalmente protegidos del derecho a la libertad de empresa, comercio e industria, conviene detenernos no obstante en un aspecto procesal que ha invocado Backus. En efecto, al responder este extremo de la demanda, la empresa Backus ha propuesto el argumento conforme al cual, el amparo contra resoluciones judiciales no podría prosperar si es que se alega la violación de derechos que no sean los expresamente reconocidos en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. En efecto, conforme ha sostenido la defensa de Backus al solicitar la improcedencia de este extremo de la demanda, “(...) solo procede amparo contra resoluciones judiciales cuando estamos ante un supuesto de afectación a la tutela procesal efectiva. La vulneración de cualquier otro derecho constitucional no se encuentra protegida por el amparo contra resoluciones judiciales”. Según su parecer, tal conclusión se desprendería de modo inequívoco de lo establecido en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. 21. El referido artículo 4 del CPConst., establece en efecto, que tratándose del amparo contra resoluciones judiciales, este solo procede “respecto de resoluciones firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso”. A partir de este enunciado general puede establecerse prima facie, que la procedencia del amparo respecto de resoluciones judiciales, estaría condicionado, cuando menos, a los siguientes supuestos de hecho: a) Que la decisión judicial que se cuestiona sea una que tenga la condición de firme; b) que el agravio denunciado sea manifiesto, y que recaiga; c) en algún aspecto de la tutela procesal efectiva, que según el propio Código, comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Con más precisión aún, el mismo dispositivo legal intenta delimitar el contenido de lo que debe entenderse por tutela procesal efectiva para efectos de controlar la actividad judicial y su posible incidencia en la afectación de derechos fundamentales. 22. De este modo, al delimitar el ámbito de control constitucional de las decisiones judiciales a los aspectos vinculados con la tutela procesal y el debido proceso, se ha intentado dar un contenido más específico a lo que hasta hace

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poco se identificaba como “proceso irregular” para, de este modo, admitir la procedencia del amparo contra decisiones judiciales asumiendo en este sentido una interpretación en sentido contrario a la dicción literal de lo que establecía el inciso 2) del artículo 6 de la derogada Ley N° 23506 y recogido ahora en el artículo 200 inciso 2 de la Constitución, conforme al cual el Amparo “no procede (...) contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular”. 23. Como es sabido, hoy en día es pacífica tanto la doctrina como la propia jurisprudencia de este Tribunal al admitir el amparo contra decisiones judiciales. La cuestión que en todo caso, resta por definir y que aparece planteada en el presente caso, es si los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional, sólo pueden afectar determinados derechos y no cualquiera como ocurre con cualquier otro funcionario, autoridad o incluso los particulares. Una interpretación aislada de lo que dispone hoy en día el artículo 4 del CPConst., pareciera en efecto, sugerir una respuesta restrictiva en el sentido anotado, generándose de este modo algunas incoherencias con el propio texto constitucional. 4.2. Los jueces como cualquier autoridad o funcionario pueden afectar cualquiera de los derechos constitucionales reconocidos 24. Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, no solo porque se desprenden de un texto normativo que es norma fundamental, sino por su dimisión axiológica de unión inseparable a la dignidad humana, fundamento último del orden constitucional. De este modo, aunque resulte obvio decirlo, también los jueces están sometidos en su actuación a los contenidos la Constitución. Ello supone desde luego, que todos los derechos fundamentales vinculan a los jueces y no solo los referidos a la tutela judicial efectiva como pareciera sugerir la lectura de los abogados de Backus con relación al artículo 4 del Código Procesal Constitucional. Si todos los derechos fundamentales vinculan a los jueces como a todo poder público, entonces: ¿qué pasa si una decisión jurisdiccional se emite violando flagrantemente un derecho que no se encuentre en la lista enunciativa del artículo 4 del CPConst.? La repuesta a esta cuestión, supone indagar sobre el modelo de protección constitucional de los derechos fundamentales a través del proceso de amparo. 25. En efecto, el artículo 200 inciso 2 de la Constitución no hace diferencias entre los tipos de actos que pueden ser objeto de control mediante el proceso de amparo. Solo se refiere a que el proceso de amparo resulta procedente “contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución (...)”. De este modo, el Amparo se constituye en una de las garantías jurisdiccionales de protección de derechos fundamentales más amplia y complementaria de las demás que ofrece el sistema constitucional peruano (a saber, el hábeas corpus y el hábeas data).

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La extensión de tal protección no se agota ni siquiera en la enunciación textual de los derechos reconocidos en la propia Constitución, pues mediante la cláusula de expansión y desarrollo de los derechos fundamentales a que hace referencia el artículo 3 de la Constitución, el amparo es también la garantía por excelencia para proteger los “otros” derechos “que se fundan en la dignidad del hombre, en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”. Como anota Häberle, en el Estado Constitucional “¡No hay númerus clausus de las dimensiones, de tutela y garantía de los derechos fundamentales, así como no hay númerus clausus de los peligros! En esta misma dirección se ha pronunciado recientemente este Colegiado al sostener que, “La tesis según la cual el amparo contra resoluciones judiciales procede únicamente por violación del derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional, confirma la vinculatoriedad de dichos derechos en relación con los órganos que forman parte del Poder Judicial. Pero constituye una negación inaceptable en el marco de un Estado constitucional de derecho, sobre la vinculariedad de los “otros” derechos fundamentales que no tengan la naturaleza de derechos fundamentales procesales, así como la exigencia de respeto, tutela y promoción ínsitos en cada uno de ellos.En efecto, en el ejercicio de la función jurisdiccional, los jueces del Poder Judicial no solo tienen la obligación de cuidar porque se hayan respetado los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas cuya controversia se haya sometido a su conocimiento, sino también la obligación –ellos mismos– de respetar y proteger todos los derechos fundamentales al dirimir tales conflictos y controversias” (STC N° 3179-2004-AA, f.j. 18). 26. El Tribunal considera en este sentido, que la enunciación de una lista de derechos que el legislador ha establecido como atributos de la tutela procesal efectiva, para efectos de controlar la actuación de los jueces o incluso de los fiscales en el ámbito de sus respectivas competencias relacionadas con los procesos judiciales, no agota las posibilidades fácticas para el ejercicio de dicho control, ni tampoco quiere significar una lista cerrada de derechos vinculados a la cláusula general de la tutela procesal efectiva. Esto se desprende además de la propia lectura del artículo 4 del CPConst., que al referirse a la tutela procesal efectiva lo define como “aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos (....)”. Una lista enunciativa supone una referencia sobre los alcances de tal derecho, más no debe interpretarse como una lista cerrada de posibles infracciones, puesto que no se trata de un código de prohibiciones, sino de posibilidades interpretativas para su mejor aplicación. Resulta por tanto razonable pensar que con tal enunciación no se está estableciendo la imposibilidad de que otros bienes

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constitucionales, y no solo la tutela procesal, puedan también resultar afectados mediante la actuación del poder jurisdiccional del Estado. 27. Establecido lo anterior, debe precisarse sin embargo, que el amparo contra resoluciones judiciales no supone como tantas veces lo hemos afirmado, un mecanismo de revisión de la cuestión de fondo discutida en el proceso que lo origina, por lo que las violaciones a los derechos de las partes de un proceso deben expresarse con autonomía de dichas pretensiones. Es decir, debe tratarse de afectaciones del Juez o Tribunal producidas en el marco de su actuación jurisdiccional que la Constitución les confiere y que distorsionan o desnaturalizan tales competencias al punto de volverlas contrarias a los derechos constitucionales reconocidos y por tanto inválidas. 4.3. El debido proceso como garantía no solo procedimental sino también sustancial de los derechos 28. Unido a las consideraciones precedentes, debe también tenerse en cuenta que la dimensión sustancial del debido proceso abre las puertas para un control no solo formal del proceso judicial, sino que incide y controla también los contenidos de la decisión en el marco del Estado Constitucional. Es decir, la posibilidad de la corrección no solo formal de la decisión judicial, sino también la razonabilidad y proporcionalidad con que debe actuar todo juez en el marco de la Constitución y las leyes. Como lo ha precisado la Corte Constitucional colombiana en criterio que en este extremo suscribimos, “El derecho al debido proceso es un derecho fundamental constitucional, instituido para proteger a los ciudadanos contra los abusos y desviaciones de las autoridades, originadas no sólo en las actuaciones procesales sino de las decisiones que adoptan y pueda afectar injustamente los derechos e intereses legítimos de aquellos”. 29. Por nuestra parte, hemos expresado que a partir del debido proceso también es posible un control que no es solo procesal o formal, sino también material o sustancial, respecto de la actuación jurisdiccional vinculado esta vez con la proporcionalidad y razonabilidad de las decisiones que emite en el marco de sus potestades y competencias. En este sentido hemos establecido que, “el debido proceso no es solo un derecho de connotación procesal, que se traduce (...) en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja, que no alude sólo a un proceso intrínsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su tránsito, sino también como un proceso capaz de consentir la consecución de resultados esperados, en el sentido de oportunidad y de eficacia”.

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30. El debido proceso en su dimensión sustancial quiere significar un mecanismo de control sobre las propias decisiones y sus efectos, cuando a partir de dichas actuaciones o decisiones se afecta de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental (y no solo los establecidos en el artículo 4 del CPConst.). No se trata desde luego que la justicia constitucional asuma el papel de revisión de todo cuanto haya sido resuelto por la justicia ordinaria a través de estos mecanismos, pero tampoco de crear zonas de intangibilidad para que la arbitrariedad o la injusticia puedan prosperar cubiertas con algún manto de justicia procedimental o formal. En otras palabras, en el Estado Constitucional, lo “debido” no sólo está referido al cómo se ha de actuar sino también a qué contenidos son admitidos como válidos. Tal como refiere Bernal Pulido, el Estado Constitucional bien puede ser definido en su dimensión objetiva como un “conjunto de procesos debidos” que vinculan la actuación de los poderes públicos a los principios, valores y reglas del Estado democrático. 31. De este modo, también a partir de la dimensión sustancial del debido proceso, cualquier decisión judicial puede ser evaluada por el juez constitucional no sólo con relación a los derechos enunciativamente señalados en el artículo 4 del CPConst. sino a partir de la posible afectación que supongan en la esfera de los derechos constitucionales. En consecuencia el argumento de Backus, en el sentido de que el derecho a la libertad de empresa, comercio e industria no deben merecer análisis por este Colegiado al no tratarse de derechos incluidos en el ámbito de la tutela procesal efectiva, carece de sustento y en consecuencia se debe proseguir a su análisis. 4.4. Evaluación del derecho invocado y su supuesta afectación 32. Esclarecida la posibilidad de que mediante una decisión judicial también es factible la afectación de cualquiera de los derechos constitucionalmente reconocidos o incluso aquellos que no tienen reconocimiento expreso conforme lo estable el artículo 3 de la Constitución; debemos ahora analizar, si en el caso de autos, la resolución cuestionada vulnera el derecho a la libertad de empresa, industria y comercio. Conforme ha sostenido la empresa recurrente, “La afectación provocada por la resolución judicial que motiva esta demanda tiene un innegable ‘efecto cascada’ pues, el agravio al derecho a la tutela procesal efectiva de AmbevPerú produce, como efecto directo, una afectación de nuestro derecho a la libre contratación con los consumidores. A su vez, dicha afectación a la libre contratación ha traído como consecuencia la afectación de nuestro derecho a la libertad de empresa, comercio e industria, garantizado expresamente por la Constitución (...)”. 33. En este sentido y conforme ha expuesto la empresa recurrente en su recurso de agravio,

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“La afectación a nuestras libertades de empresa, comercio e industria también es manifiesta, pues la resolución judicial mencionada, al impedirnos realizar los contratos antes aludidos, restringe arbitrariamente el ejercicio de nuestras legítimas actividades empresariales”. 34. Por su parte, la empresa Backus, mediante escrito presentado ante este Tribunal, ha refutado este argumento señalando que, “Dicha afirmación queda totalmente desvirtuada ya que Ambev puede comercializar su cerveza con el público consumidor utilizando sus propios envases, mas no los envases de Backus ya que son de nuestra propiedad”. En el mismo sentido, con relación al derecho de libertad de empresa y de industria, ha sostenido que, “Ambev no ha tenido ninguna limitación para elegir el sector industrial en el cual desea participar en el Perú ni para obrar en él”, prueba de ello, según sostiene, es que la empresa recurrente, “está debidamente constituida (...), tiene una planta de producción y comercializa su cerveza en envases de su propiedad sin ningún inconveniente”. 35. El artículo 59 de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa, comercio e industria al establecer que, “el Estado garantiza (...) la libertad de empresa, comercio e industria”. Se trata de este modo de garantizar las libertades económicas en el marco de los demás derechos individuales y colectivos que la propia Constitución también proclama y garantiza. Por tanto, no se trata de libertades y garantías sin límites, sino que su delimitación constitucional requiere permanentemente de un armonioso balance a efectos de preservar otros bienes y valores igualmente valiosos para la sociedad. Como anota Häberle, “El mercado en el Estado Constitucional, es –como toda la vida social– estructurado, funcionalizado y disciplinado normativamente, esto es, constituido”. 36. Por tanto la libertad de empresa que se proclama en la Constitución no es una libertad del mercado “de naturaleza”, sino una libertad dentro del pacto constitucional, sometido a los acondicionamientos de la vida cultural y social de la nación. Solo a partir de esta constatación de la realidad normativa del mercado es que se puede concluir con Häberle, en sentido de que, “El Estado constitucional coloca al mercado a su servicio, como un sustrato material irrenunciable de sus fines ideales, orientados a favor de la dignidad del hombre y de la democracia”. 37. En consecuencia, una concepción integral de las cláusulas de la libertad de mercado, no puede extraerse solo a partir de la lectura aislada del

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Título III de la Constitución que se refiere al régimen económico, si no que resulta necesario un contraste permanente de estos postulados con los valores y principios que se desprenden de la cláusula de fundación de la sociedad constituida y contenida en el artículo 1 del Título I de la Constitución según la cual, “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. 38. Conforme ha precisado este Colegiado, con relación a la libertad de empresa, este derecho protege por lo menos cuatro ámbitos bien delimitados de las libertades económicas, que suponen al propio tiempo, los contextos en que el Estado debe garantizar su actuación sin interferencias que no sean razonables constitucionalmente. Las libertades que comprende la libertad de empresa son en este sentido; 1) Libertad para crear una empresa y acceder al mercado en condiciones de igualdad; 2) Libertad para determinar el objeto, determinar el nombre, domicilio y establecer el gobierno interno de la empresa; 3) libertad para competir en igualdad de condiciones en el mercado; y finalmente 4) libertad de salida del mercado o de cambio de giro de la actividad. 39. En estrecha relación con lo anterior, también hemos identificado a las libertades de industria y comercio. Así hemos establecido que mientras la libertad de comercio, “(...) consiste en la facultad de elegir la organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. (...), la libertad de industria se manifiesta en la facultad de elegir y obrar, según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios productos”. 40. En el caso de autos, la empresa recurrente cuestiona que una decisión judicial, adoptada provisionalmente en el marco de un proceso cautelar, interfiera en el ejercicio de su libertad de empresa, comercio e industria. Este Colegiado encuentra que tal situación no se corrobora con lo que consta en autos, pues admitir que el dictado de una medida cautelar resulta per se limitativa de las libertades económicas aludidas, llevaría al absurdo de que ninguna empresa podría ser objeto de tales medidas jurisdiccionales, puesto que toda medida cautelar supone siempre una cierta limitación de algún derecho, en la medida que busca garantizar otros que están también en juego. 41. Conforme ha quedado acreditado en autos, la empresa recurrente sigue desarrollando sus actividades y ejerce sin mayor limitación las libertades económicas que la Constitución le garantiza, tampoco ha demostrado perturbación alguna a sus libertades de elección del giro o actividad,

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tampoco se le ha restringido el acceso y permanencia en el mercado, toda vez que sus productos no han tenido restricción para competir libremente en el mercado cervecero peruano. En todo caso, la única restricción que ha motivado este proceso se ha producido en el ámbito de un proceso judicial y con relación al uso de determinado tipo de envases, lo cual no afecta el ámbito constitucionalmente protegido de las libertades de empresa, comercio e industria. Ello se corrobora además con facilidad tras constatar la presencia de los productos de AmbevPeru en el mercado peruano. En consecuencia este Colegiado considera que en el caso de autos, no se ha afectado el contenido constitucionalmente protegido de las libertades de empresa, comercio e industria de la recurrente. §5.Sobre la invocación de los derechos de los usuarios y la falta de congruencia de la medida cautelar 42. La última cuestión que debe analizar este Tribunal en el presente caso, está referida a la supuesta arbitrariedad y exceso en que habría incurrido el juez que concedió la medida cautelar, así como la Sala que confirmó dicha decisión, toda vez que la misma sería incongruente y, por tanto inadecuada, con relación a la pretensión principal que tiene como objetivo asegurar. En este sentido, la empresa recurrente ha sostenido en primer término, que la medida afecta el derecho de propiedad de los usuarios y consumidores de cervezas, y en segundo lugar, sería también incongruente desde una perspectiva procesal. Con relación al primer extremo, esto es, la afectación de los derechos de propiedad de los consumidores y usuarios ha sostenido que, “(...) si en el mercado existe un número mucho mayor de botellas de cerveza que el referido por Backus en la demanda a que hacemos referencia, es innegable que los efectos de tal proceso no pueden hacerse extensivos a dicho ‘excedente’, por tratarse de bienes claramente pertenecientes a terceras personas, es decir, a los consumidores. Sin embargo el actuar de los jueces demandados está permitiendo, indebidamente, lo contrario”. Con relación a la falta de congruencia entre la medida cautelar otorgada y las pretensiones postuladas en su demanda principal, ha sostenido que tal situación. “(...) ha afectado el presupuesto de adecuación y, con ello, se ha afectado el derecho de Ambev de recibir una resolución fundada en derecho. En otras palabras se ha violado flagrantemente su derecho a un debido proceso”. De este modo, la actora considera que la medida cautelar otorgada por el Poder Judicial,

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“excede larga, abusiva y arbitrariamente el numero de botellas señalado por Backus como de ‘su propiedad’, afectando severamente la validez de la resolución cautelar mencionada”. 43. Por su parte Backus ha respondido este extremo de los argumentos sosteniendo, con relación a la falta de congruencia en la medida cautelar otorgada y lo solicitado en el proceso principal, que la apreciación de la recurrente no es correcta, puesto que, “olvida señalar (...) que asimismo hemos solicitado que se declare que Ambev no tiene derecho a utilizar nuestros envases para la producción o comercialización de su cerveza, sin nuestro consentimiento”. 44. Con relación a la afectación de los derechos de propiedad de los usuarios y consumidores, ha sostenido básicamente que si bien, “dentro de la cadena de distribución es posible que algunos de nuestros envases hayan sido transferidos a consumidores finales (...)”. Sin embargo en este extremo, ha cuestionado la legitimidad para representar dichos intereses por parte de Ambev, puesto que, “si aceptamos la tesis esgrimida por Ambev de que los consumidores finales son los afectados con la medida cautelar concedida a nuestro favor, entonces estaríamos ante un claro supuesto de improcedencia de la demanda por carecer de manera manifiesta de legitimidad para obrar, ya que en dicho supuesto serían los supuestos afectados, es decir los consumidores finales, los legitimados a iniciar el presente proceso de amparo y no Ambev”. 45. De este modo, la cuestiones que en este punto deben ser analizadas por este Colegiado son las siguientes: a) Si se afecta los derechos de los consumidores y usuarios de cervezas al restringir el intercambio de los envases que son de su propiedad. b) Si la falta de congruencia entre el proceso principal y la medida cautelar concedida existe y si tal incongruencia afecta algún derecho fundamental de la recurrente. c) Finalmente, si la decisión judicial puede ser analizada a través del test de proporcionalidad a efectos de controlar la arbitrariedad judicial en que habría incurrido el Poder Judicial al otorgar la medida cautelar bajo análisis. 5.1. Sobre los derechos de los usuarios y consumidores de cervezas que son propietarios de los envases 46. Tal como se aprecia del tenor de la medida cautelar concedida, esta no ha precisado el ámbito o extensión de los envases afectados con dicha

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medida, toda vez que en el mercado existe en circulación, no solo botellas de la empresa que solicita la medida (Backus), sino también de los usuarios y de la propia empresa recurrente tal como se acredita en autos a fojas 114 a 119 del primer cuaderno. Como se aprecia de uno de los extremos de la medida cautelar, en ella sin precisar la extensión de la restricción, se ordena que AmbevPerú, “(...) no intercambie, por sí o por intermedio de terceros, botellas iguales a los envases de vidrio de 620 ml. de capacidad color ámbar de boca redonda y pico rasurado con ribete sobresaliente, cuello delgado que se va ampliando hasta llegar a la parte cóncava, además del tronco cilíndrico con base redonda, que se encuentran signados con un símbolo consistente en un triángulo que lleva las iniciales CFC a la altura del cuello de la botella, en tanto no se resuelva de manera definitiva este proceso”. 47. Conforme se acredita en autos, sin que haya sido desvirtuado por Backus, en el mercado cervecero peruano, existe una cantidad importante de botellas de las mismas características que han suscitado el presente proceso y que no corresponden a ninguna de las empresas que comparecen en el presente proceso. Esas botellas son de los consumidores. Mientras que la recurrente ha afirmado que su número alcanza aproximadamente unos 50 millones de botellas, Backus, sin negar esta afirmación, se ha limitado a aceptar que tal hecho se ha producido “por desconocer que los mismos habían sido entregados en calidad de comodato”. Esto pone de manifiesto, de modo preliminar, que la decisión del poder judicial al momento de confirmar la medida cautelar otorgada en primera instancia, resulta cuando menos, poco diligente puesto que en los términos en que ha sido otorgada dicha medida, ha terminado por restringir también la posibilidad de intercambio de las botellas que los usuarios o distribuidores de cervezas podrían concertar con Ambev, sin que ello ponga en riesgo la propiedad de las botellas de Backus que se encuentran debidamente identificadas en cuanto al número. 48. Dicho esto, de inmediato debe también quedar establecido, que se trata de derechos potenciales o probables que no han sido debidamente acreditados en el trámite del presente proceso, por lo que el amparo no resulta ser la vía adecuada para pronunciarse en abstracto sobre una afectación o peligro de afectación de los derechos de propiedad de los usuarios o consumidores de cervezas, o incluso de algún eventual distribuidor que haya obtenido envases y desee intercambiarlo con botellas con contenidos de cervezas de propiedad de AmbevPerú. A ello debe añadirse el hecho que los titulares de dichos envases no han expuesto un interés actual y legítimo en la presente causa, requisito indispensable para otorgar tutela de un derecho a través del proceso de amparo.

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49. El Proceso de amparo no es pues un remedio procesal donde sea posible la apreciación en abstracto de las medidas y sus posibilidades de restricción como ocurre con el juicio de constitucionalidad de la Ley por ejemplo. Este extremo en todo caso será materia de pronunciamiento in extenso por parte de este Colegiado en el expediente N°........ donde debemos afrontar de modo directo los derechos de los usuarios y consumidores con relación a la medida cautelar en cuestión. Ello sin embargo, no constituye impedimento para que este Tribunal, valore este hecho al momento de analizar otro aspecto que en este punto resultará determinante. Nos referimos en seguida a la falta de congruencia de la medida cautelar y su incidencia en la violación del principio de proporcionalidad. 5.2. Falta de congruencia entre el proceso principal y aplicación del principio de proporcionalidad para solucionar el presente caso 50. Quizá el argumento más relevante que ha presentado la empresa recurrente para cuestionar la decisión cautelar en su contra, lo constituye la afirmación según la cual esta resulta incongruente con la finalidad que persigue en el proceso principal. De este modo, tal como han sido planteados los argumentos, mientras que AmbevPerú sostiene que existe incongruencia entre lo solicitado en el proceso principal (demanda declarativa de propiedad) y lo concedido en la medida cautelar, Backus sostiene que lo concedido por el juez se ajusta perfectamente a lo solicitado en el proceso principal, toda vez que también habrían solicitado, “que se declare que Ambev no tiene derecho a utilizar nuestros envases para la producción o comercialización de su cerveza, sin nuestro consentimiento”. Esta aparente contradicción podría sin embargo ser fácilmente solucionada leyendo los petitorios concretos de la demanda en el proceso principal y luego contrastándola con los términos en que ha sido otorgada la medida. Sin embargo, este camino parece demasiado obvio y sencillo para evaluar lo que en realidad se cobija detras de este argumento de la parte demandante. 51. En efecto, de una lectura literal de la pretensión planteada por Backus en el proceso principal, se desprende que mediante el proceso en referencia se solicita básicamente lo siguiente: a) Se declare a Backus propietaria de 88’330,000.00 de envases con las características ya aludidas. b) Se declare que Ambev no tiene derecho a utilizar dichos envases (“nuestros envases” se lee en la precisión del petitorio) (resaltado nuestro).

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c) Se ordene a las empresas, Distribuidora García S.A.C., San Ignacio S.A., Distribuidora Central del Norte S.A.C, Central del Sur S.A., y Europa S.A.C a no entregar o disponer la entrega de los envases en cuestión a personas agenas a Backus sin autorización voluntaria de nuestra empresa, en particular a Ambev. (resaltado nuestro) d) Se declare que INDECOPI no puede disponer la entrega de los envases de Backus a terceras personas, en especial a AmbevPerú. (resaltado nuestro) 52. De la lista de pretensiones planteadas aparece con claridad que el propósito de Backus es preservar la propiedad de las 88’330,000.00 envases que reclama judicialmente, a efectos de que los mismos no vayan a caer en alguna red de distribución de AmbevPerú. En tal sentido, tal como se aprecia, no se cuestiona el que Ambev compre envases de las mismas características a las que son materia de conflicto, como en efecto parece haberlo hecho conforme se acredita con las facturas que se adjuntan en autos, y tampoco solicita que los usuarios o demás distribuidores no comprendidos en la lista de su tercera pretensión principal, o aquellas que en el futuro pudieran constituirse con dicho objeto, puedan llegar a un acuerdo comercial de intercambio de botellas con las botellas de propiedad de AmbevPerú. 53. Todas estas posibilidades no advertidas por el juez al momento de conceder la medida cautelar a favor de Backus, ponen de manifiesto la necesidad de ingresar a una análisis más estricto sobre las potestades cautelares y la posibilidad de afectación del principio de proporcionalidad a que está sujeto, en última instancia, todo poder en el Estado democrático. De este modo, el Tribunal considera que no es la congruencia procesal, que no siempre alcanza relevancia constitucional, la que debe analizarse en el caso de autos, sino la posibilidad de que la medida cautelar dictada haya violado el principio de proporcionalidad y, en consecuencia, devenga en una decisión contraria a la Constitución por desproporcionada y por que además, una decisión judicial con tales características viola el principio de tutela jurisdiccional previsto en el artículo 139.3 de la Constitución. 5.3. Principio de proporcionalidad y control de las decisiones judiciales 54. El principio de proporcionalidad ha sido utilizado por este Tribunal en varias ocasiones, para controlar los límites constitucionalmente permitidos en la intervención de los derechos fundamentales por parte del legislador (en el control de la constitucionalidad de la Ley), o de la administración (para el caso del control de los actos y decisiones reglamentarias). Con relación a su imbricación constitucional, hemos sostenido que, “Los principios de razonabilidad y proporcionalidad, previstos en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución son pues el parámetro de determinación de validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan límites a los derechos fundamentales”.

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En tal sentido este Colegiado ha señalado que, “Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional”. 55. En la medida que las decisiones judiciales tienen una permanente incidencia sobre los derechos fundamentales, la invocación del principio de proporcionalidad resulta plenamente válida también tratándose del control de este tipo de decisiones. El presupuesto para su aplicación es siempre la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisión que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales. De este modo, la aplicación del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervención en uno de los principios o derechos en cuestión, es proporcional al grado de satisfacción que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervención o restricción. El test está compuesto por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. 56. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test de proporcionalidad, hemos sugerido que la decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada al fin propuesto; en segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone como hemos señalado, verificar “si existen medios alternativos al optado”, en este caso por el Juez, que es quien ha tomado la medida. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro” 5.4. Aplicación del test de proporcionalidad al caso de autos 57. En el caso de autos, la adopción de una medida cautelar tiene como finalidad el preservar el resultado de un proceso al que se denomina proceso principal. En tal sentido, se trata de una finalidad legítima desde el punto

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de vista constitucional. De otro lado, al margen de que supra se haya establecido que en el caso no puede establecerse un pronunciamiento a favor del derecho de propiedad de los consumidores y usuarios de los embaces que también han resultado afectados con la medida; en este punto, este Tribunal no puede ser ajeno al hecho, además admitido por ambas partes, que existen en el mercado más botellas de las que se señalan en la pretensión postulada por Backus en el proceso principal. Esto es, existen otros embaces de botellas con las mismas características a las señaladas por Backus que también están siendo afectadas y que no son propiedad de Ambev. En consecuencia, se trata de establecer mediante el test de proporcionalidad, si la intervención en el derecho de propiedad, cuya titularidad si bien no puede ser establecida mediante este proceso; sin embargo resulta razonable atendiendo a los fines de dicha intervención. Establecida la legitimidad constitucional de la intervención (asegurar los resultados del proceso principal), así como los derechos que están siendo afectados con la medida (propiedad y tutela jurisdiccional), este Tribunal considera pertinente someter dicha medida al test de proporcionalidad en los términos y procedimiento anunciados supra. En primer término, con relación a la idoneidad o adecuación, una medida cautelar es por naturaleza una medida procesal adecuada para lograr garantizar el cumplimiento de una sentencia. El proceso judicial, en cuanto instrumento para la realización de la justicia, tiene de este modo en las medidas cautelares una valiosa herramienta al que no puede renunciar. Se trata como anotaba Chiovenda de garantizar que “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no se vuelva en contra de quien tiene la razón”, o como lo ha señalado más recientemente el Tribunal Constitucional español, las medidas cautelares. “responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (...) desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento”. 58. De este modo, “los instrumentos del instrumento” como ha denominado en célebre frase Calamandrei refiriéndose a las medidas cautelares, gozan hoy en día no sólo de regulación procesal y consenso en la doctrina como un medio indispensable para compensar los estragos que puede generar, ya sea el transcurso del tiempo en los procesos judiciales, o la propia conducta procesal de las partes destinadas a dejar en la total ineficacia la decisión final en un proceso; sino que tras la constitucionalización de los derechos de justicia y en particular a partir de la relevancia constitucional de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares deben ser consideradas auténticas garantías constitucionales al servicio de la efectividad del proceso y la justicia.

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59. No es este el lugar para detenerse a desarrollar los alcances del derecho a la tutela cautelar y su dimensión constitucional, baste decir en todo caso, que se trata de una garantía para la efectividad de la justicia y que tiene como sus titulares a quienes pueden constituirse en parte en un proceso, quienes pueden exigir la constitución de mecanismo procesales que sean eficaces para preservar la efectividad de lo que vaya ha ser resuelto por el Poder Judicial o por el propio Tribunal Constitucional, llegado el caso. Vista la dimensión constitucional y la finalidad que persigue, la adopción de una medida cautelar por parte del Juez, se trata a todas luces de una medida adecuada y por tanto idónea a la finalidad a la que se dirige. 60. Verificada que la finalidad es constitucionalmente legítima (garantizar el resultado del proceso) y que el medio utilizado para garantizar dicha finalidad legítima resulta idóneo (una medida cautelar); el siguiente paso, conforme ya hemos anunciado, supone analizar la necesidad de la medida. Como lo ha precisado Alexy, “los principios de idoneidad y de necesidad conciernen a la optimización relacionada con aquello que es fácticamente posible”. Se trata, en el presente caso, de analizar las posibles alternativas con que contaba el Juez al momento de conceder la medida cautelar. Dichas posibilidades desde luego, no brotan de la imaginación en abstracto de este Colegiado, sino que han sido puestos de manifiesto por la propia recurrente, quien ha manifestado que, “La pretensión de Backus en dicho proceso (se refiere al proceso principal) es que se le declare propietaria de 88’330,000 botellas de cerveza (“primera pretensión principal”) y que, como consecuencia de ello, el Poder Judicial emita determinadas órdenes que impidan a AmbevPerú utilizar ESOS envases (“Segunda, Tercera y Cuarta Pretensiones Principales”). Así ha podido constatar también este Colegiado y lo ha resumido en el fundamento 51 supra. Ahora debemos señalar que este es el marco, donde debemos fijarnos para determinar las opciones con las que contaba el Juez al momento de dictar la medida. No se trata como ya hemos adelantado, de un marco solo “procesal” para la actuación del juez, sino que alcanza relevancia constitucional en la medida que se demuestre que, en este punto, existían mecanismo menos restrictivos de los derechos de quienes han resultado afectados con la medida cautelar. 61. Si bien habíamos adelantado, que tratándose de la aplicación del subprincipio de necesidad el análisis se centra en la relación medio-medio; ahora debemos precisar que aquí no vamos a comparar el medio (medida cautelar) con otros medios con que contaba el juez para garantizar la finalidad constitucional previamente identificada. El principio de necesidad supone, en este punto, la evaluación de la intensidad con que el medio elegido puede afectar los derechos en cuestión, a efectos de analizar si dicha

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intensidad podía ser morigerada o reducida por el Juez sin poner en riesgo la finalidad constitucional a la que intenta servir la medida cautelar dictada y, al mismo tiempo, sin afectar innecesariamente los derechos de otros titulares de botellas que no han participado en el presente proceso, pero cuya existencia ha sido debidamente acreditada en autos como se advertido supra. El control de la necesidad de la medida adoptada supone de este modo, como lo anota Gonzales Beilfuss, resumiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, la demostración por parte de quien asume una decisión en el ámbito de los derechos fundamentales, de que no existe “alternativas más moderadas (o menos gravosas) para la consecución, con igual eficacia, de la finalidad perseguida”. La pregunta pertinente en este punto es entonces, ¿pudo el juez dictar una medida cautelar menos lesiva de los derechos sin afectar la finalidad a la que pretende servir la medida cautelar? 62. El Derecho Procesal, incluso antes que el Derecho Constitucional, ya intentó responder esta pregunta poniéndose también en la perspectiva de los derechos en cuestión. En este sentido, lo que desde una perspectiva procesal se conoce como principio de congruencia o, en la teoría cautelar como “principio de adecuación” o principio de mínima injerencia, sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea no solo idónea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea tan dañina que incluso cause mayores estragos al peligro de daño irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En síntesis, el juez que adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la medida adoptada, no solo se restrinja al ámbito del proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presente (por ejemplo entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella fórmula que lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va ha recaer la medida. Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las medidas cautelares son protegidas a través del principio de proporcionalidad y, en concreto, a través de los subprincipios de idoneidad y necesidad. Se trata de optimizar las técnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los derechos no solo de quien solicita una medida cautelar, sino también y con mayor rigor aún, de quien los va a sufrir. 63. En lo que atañe al caso de autos, la medida cautelar intenta garantizar un conjunto de pretensiones específicas contenidas en el expediente principal, las mismas que aparecen debidamente resumidas en el fundamento 51 supra, no obstante su concesión, a partir de una redacción defectuosa de la misma, termina por expandir sus efectos más allá de la finalidad a la que pretende garantizar. De este modo, mientras que la pretensión principal estaba delimitada a un numero preciso de botellas de determinadas características, la medida cautelar restringe arbitrariamente toda

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posibilidad de “tomar posesión por cualquier título” de todas las botellas “existentes en el mercado, en tanto no se resuelva de manera definitiva este proceso”, lo cual como ha sido ya puesto de manifiesto, incluye no sólo las botellas cuya propiedad se reclama en el proceso judicial, sino también las botellas adquiridas por AmbevPerú, y la de los usuarios y otros distribuidores que puedan tener en su poder, por haberlos adquirido en el mercado. Más aún, ordena que Ambev, “se abstenga de introducir al mercado peruano, utilizar o envasar sus productos en botellas iguales a los envases de vidrio de 620 ml. de capacidad, color ambar (...)”. Este último aspecto no solo no había sido solicitado en el proceso principal en tales términos, sino que termina por anular la libertad contractual de AmbevPerú con la fabricante de las botellas que no es Backus y que tampoco participa del proceso en cuestión. 64. En consecuencia, por los términos en que ha sido adoptada la medida cautelar bajo análisis, al no haber delimitado adecuadamente el ámbito de la afectación en función de la finalidad a la que se orienta, ha terminado por afectar de modo innecesario el derecho de propiedad de la empresa recurrente violándose al mismo tiempo su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva prevista en el artículo 139.3 de la Constitución, así como los principios de proporcionalidad y razonabilidad previstos en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de autos, en consecuencia NULA la resolución N° 01 de fecha 9 de diciembre de 2004, emitida por el 26° Juzgado Civil de Lima, así como su confirmatoria de fecha 18 de mayo de 2005, emitida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima. DISPONE que el Juez a quo, evaluando las nuevas circunstancias y el avance del proceso principal, disponga si considera aún pertinente, la concesión de una nueva medida cautelar adecuada a la finalidad del proceso principal y sin caer en el exceso que ha sido censurado por este Tribunal, bajo apercibimiento de ser pasible de las medidas de coerción a que se refieren los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional en lo que resulte aplicable . Publíquese y notifíquese. SS. GONZALES OJEDA VERGARA GOTELLI BARDELLI LARTIRIGOYEN

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AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES EXP. N° 4677-2004-PA/TC LIMA CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PERÚ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 7 días del mes de diciembre de 2005, la Primera Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Confederación General de Trabajadores del Perú (CGTP) contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 137, su fecha 26 de abril de 2004, que declaró infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES La recurrente, con fecha 14 de febrero de 2003, interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, solicitando que se declare inaplicable el Decreto de Alcaldía Nº 060-2003, que declara zona rígida para cualquier tipo de concentración pública el sector de máxima protección dentro del centro histórico de Lima, delimitado por el río Rímac, las avenidas Tacna, Nicolás de Piérola y Abancay, sin incluir éstas, pues considera que vulnera sus derechos fundamentales de reunión y de participación política. La emplazada contesta la demanda manifestando que la cuestionada norma ha sido expedida en cumplimiento del artículo 3 de la Ley Nº 23853 –Ley Orgánica de Municipalidades– (a la fecha derogada), que obliga a la municipalidad a fomentar el bienestar de los vecinos; el inciso 4) del artículo 11 de la misma ley que establece la competencia del gobierno local para pronunciarse sobre asuntos relacionados con turismo y conservación de monumentos arqueológicos e históricos; el inciso 13) de su artículo 65, que le exige procurar, conservar y administrar, en su caso, los bienes de dominio público, como caminos, puentes, plazas, avenidas, paseos, jardines, edificios públicos y otros análogos; y los incisos 11) y 12) de su artículo 67 que le otorgan competencia, respectivamente, para promover y asegurar la conservación y custodia del patrimonio cultural local y la defensa y conservación de los monumentos arqueológicos, históricos y artísticos; y para fomentar el turismo, restaurar el patrimonio histórico local y cuidar de su conservación. Sostiene que el centro histórico ha sido declarado Patrimonio Cultural de la Humanidad por la UNESCO y que, por ende, debe ser protegido de conformidad con lo establecido por el artículo 21 de la Constitución. Alega que la norma cuestionada tiene carácter preventivo y declarativo, pues la Municipalidad no puede desconocer las competencias que corresponden a la Prefectura, encargada de autorizar las reuniones en lugares públicos.

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Aduce que el derecho de reunión no es un derecho absoluto e ilimitado, y que las manifestaciones violentas en las que incurre la demandante, vulneran el derecho de propiedad, el libre tránsito, la integridad personal, el derecho al trabajo y la seguridad personal. Manifiesta que existen otras zonas de Lima en las que la recurrente puede ejercer su derecho de reunión. El Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 28 de abril de 2003, declaró infundada la demanda, por considerar que la norma cuestionada se sustenta en el literal f) del artículo 132 de la Ordenanza 062, del 18 de agosto de 1994, que prohibe las concentraciones masivas de personas que cierren las vías públicas en el centro histórico de la ciudad de Lima, y en el literal b) del artículo 1 de la misma Ordenanza, que establece que el centro histórico merece un tratamiento especial con el fin de reducir drásticamente la presión del tránsito automotor, el comercio en la vía pública y los usos incompatibles y la concentración de actividades que ocasionalmente causen su deterioro. La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos, agregando que la UNESCO ha declarado al centro histórico de Lima como Patrimonio Cultural de la Humanidad, haciendo necesario el dictado de normas que permitan su conservación, de conformidad con el artículo 21 de la Constitución. FUNDAMENTOS §1. Delimitación del petitorio 1. La recurrente solicita que se declare inaplicable el Decreto de Alcaldía Nº 060-2003, que declara zona rígida para cualquier tipo de concentración pública el sector de máxima protección dentro del centro histórico de Lima, delimitado por el río Rímac, las avenidas Tacna, Nicolás de Piérola y Abancay, sin incluir estas, pues considera que vulnera sus derechos fundamentales de reunión y de participación política. Se trata de una demanda de amparo interpuesta directamente contra una norma, motivo por el cual, tomando en cuenta lo establecido por el artículo 200 2 de la Constitución (“No procede [la demanda de amparo] contra normas legales.”), es preciso que este Tribunal se pronuncie con relación a si dicho precepto exige la declaración de improcedencia de la demanda, sin posibilidad de ingresar a evaluar el fondo del asunto planteado. §2. Imposibilidad de ejercer un control de constitucionalidad concentrado de las normas en los procesos de amparo 2. Una lectura literal de la parte pertinente del artículo 200.2 de la Constitución, permitiría sostener que no resulta aplicable al caso de autos. Y es que mientras la referida disposición constitucional alude a la imposibilidad de plantear amparos contra “normas legales”, la disposición cuestionada en el presente caso no es una norma legal o de rango legal, sino reglamentaria y, consecuentemente, infralegal. En efecto, tal como lo dispone el artículo 42 de la Ley N° 27972 –Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)–:

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“Los decretos de Alcaldía establecen normas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administración municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés para el vecindario, que no sean de competencia del concejo municipal.” Sin embargo, este Colegiado aprecia, tras una interpretación teleológica del aludido artículo 200.2 de la Carta Fundamental, que esta disposición tiene por propósito evitar que el proceso constitucional de amparo se convierta en una vía en la que pueda enjuiciarse, en abstracto, la validez constitucional de la generalidad de las normas (no solo las legales), con el propósito de, determinada su inconstitucionalidad, expulsarlas del ordenamiento jurídico, pues dicho cometido ha sido reservado constitucionalmente al proceso de inconstitucionalidad (artículo 200.4) –en lo que a las normas de rango legal respecta–, y al proceso de acción popular (artículo 200.5) –en lo que a las normas de rango infralegal se refiere–. Así las cosas, siendo el presente un proceso de amparo, no es posible evaluar la constitucionalidad del decreto de alcaldía cuestionado desde una perspectiva abstracta. §3. Procedencia del amparo contra normas autoaplicativas 3. Empero, tal como tiene establecido este Tribunal en uniforme y reiterada jurisprudencia, la improcedencia del denominado “amparo contra normas”, se encuentra circunscrita a los supuestos en los que la norma cuya inconstitucionalidad se acusa sea heteroaplicativa, es decir, aquella cuya aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificación de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecerá, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por sí misma, algún supuesto fáctico en su supuesto normativo. Es evidente que en tales casos no podrá alegarse la existencia de una amenaza cierta e inminente de afectación a los derechos fundamentales, tal como lo exige el artículo 2 del Código Procesal Constitucional (CPConst.), ni menos aún la existencia actual de un acto lesivo de tales derechos. De ahí que, en dichos supuestos, la demanda de amparo resulte improcedente. 4. Distinto es el caso de las denominadas normas autoaplicativas, es decir, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. En este supuesto, cabe distinguir entre aquellas normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos (v.g. el artículo 1 del derogado Decreto Ley Nº 25446: “César, a partir de la fecha, a los Vocales de las Cortes Superiores de los Distritos

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Judiciales de Lima y Callao que se indican, cancelándose los Títulos correspondientes: (...)”), y aquellas otras que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada (v.g. el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25454: “No procede la Acción de Amparo dirigida a impugnar directa o indirectamente los efectos de la aplicación del Decretos Leyes Nºs. 25423, 25442 y 25446.”). En el primer caso, el amparo contra la norma procederá por constituir ella misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales. En el segundo, la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable. Ambos casos se encuentran previstos en el artículo 3 del CPConst., que dispone: “Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.” (resaltado agregado). En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneración concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia que una norma autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta contra ésta deberá ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinándose su consecuente inaplicación. 5. En suma, tratándose de una disposición que establece restricciones al derecho fundamental de acceso a la justicia, como manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139.3 de la Constitución), el impedimento para plantear una demanda de amparo contra normas, previsto en el artículo 200.2 de la Constitución, debe ser interpretado bajo un criterio pro actione, de manera tal que, en ningún caso, la persona afectada o amenazada en sus derechos fundamentales por una norma autoaplicativa, se encuentre inerme e indefensa frente a ella. 6. Así las cosas, corresponde evaluar qué clase de norma, desde el punto de vista de su eficacia, es el decreto de Alcaldía impugnado, pues sólo en caso de que se trate de una norma autoaplicativa, este Colegiado podrá ingresar a merituar el fondo del asunto. §4. El Decreto de Alcaldía Nº 060-2003 como norma autoaplicativa 7. El Decreto de Alcaldía Nº 060-2003 es una norma autoaplicativa, pues no solo resulta —tal como quedó dicho en el Fundamento 2,

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supra— que se trata de una norma reglamentaria (prima facie, ejecutiva), sino que, dentro de esta categoría, se trata de un reglamento secundum legem. Y tal como tiene expuesto este Colegiado, “los llamados reglamentos secundum legem, de ejecución, o reglamentos ejecutivos de las leyes, (...) están llamados a complementar y desarrollar la ley que los justifica y a la que se deben”, generando, por lógica consecuencia, una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de las personas a las que haya de extenderse su ámbito normativo. En efecto, de una simple lectura de los cuatro artículos del decreto de alcaldía, se aprecia que su objetivo consiste en reglamentar la Ordenanza Municipal Nº 062-MML, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), el 18 de agosto de 1994, en lo que respecta a la regulación de las concentraciones masivas en el Centro Histórico de Lima: “Artículo Primero.- Precisar que es de competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la autorización a que se refiere el inciso f) del artículo 132 de la Ordenanza Nº 062-MML, Reglamento de la Administración del Centro Histórico de Lima. Artículo Segundo.- Declarar Zona rígida para cualquier tipo de concentración pública el sector de máxima protección reconocido como Patrimonio Cultural de la Humanidad por la UNESCO dentro del Centro Histórico de Lima, delimitado por el río Rímac, las avenidas Tacna, Nicolás de Piérola y Abancay, sin incluir éstas, de acuerdo al plano adjunto que forma parte del presente Decreto y dentro de los alcances de la Ordenanza Nº 062-MML, Reglamento de la Administración del Centro Histórico de Lima y la Ley de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación Nº 24047. Artículo Tercero.- Encargar el cumplimiento de la presente disposición a PROLIMA en coordinación con las Direcciones Municipales de Desarrollo Urbano, Educación y Cultura, Seguridad Ciudadana, Comercialización y Defensa al Consumidor, Fiscalización y Control, Servicios a la Ciudad y el Comité de Defensa Judicial de la Municipalidad Metropolitana de Lima. Artículo Cuarto.- Invocar a las autoridades del Ministerio Público, Policía Nacional y Prefectura de Lima, para que dentro de su competencia, presten el apoyo necesario para el cumplimiento del presente Decreto de Alcaldía.” 8. En consecuencia, el hecho de que los demandantes no hayan cuestionado un acto concreto de aplicación del referido decreto, no es óbice para que el Tribunal Constitucional ingrese en la evaluación de su

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constitucionalidad, puesto que su naturaleza autoaplicativa, es decir, su potencial aplicabilidad inmediata e incondicionada, da lugar a la amenaza cierta e inminente de que dicha aplicación se verifique, pudiendo dar lugar a la afectación de los derechos fundamentales de los miembros de la recurrente, en caso de que, tras ingresar a evaluar su contenido normativo, se colija su incompatibilidad con el contenido constitucionalmente protegido de alguno(s) de aquellos. §5. Competencia para evaluar la constitucionalidad del inciso f) del artículo 132 de la Ordenanza Municipal Nº 062-MML 9. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no siempre la reglamentación de una ley o norma con rango de ley, implica la naturaleza heteroaplicativa de ésta, puesto que el reglamento puede simplemente haber incidido, ejecutivamente, en la precisión o complementación de algún supuesto normativo que, no obstante, en sí mismo, resultaba ya autoaplicativo. 10. Tal es el caso del inciso f) del artículo 132 de la Ordenanza Municipal Nº 062-MML en su relación con el Decreto de Alcaldía Nº 060-2003. En efecto, el inciso f) del artículo 132 de la Ordenanza Municipal Nº 062-MML, establece: Artículo 132.- Para regular el tránsito y garantizar la seguridad vial, se deben tomar en cuenta las siguientes medidas: (...) f) No se permiten, las concentraciones masivas de personas o equipos que cierren las vías públicas en el Centro Histórico, salvo cuando se trate de eventos tradicionales debidamente autorizados. En tal caso se propondrán vías alternativas.” Como se observa, el decreto de alcaldía no constituye la vía normativo-ejecutiva de una norma heteroaplicativa, sino la precisión o complementación de su supuesto normativo autoaplicativo, señalando que la proscripción relativa de permitir concentraciones públicas en las vías del Centro Histórico (pues el artículo 132 admite una excepción en caso de eventos tradicionales), se convierte en absoluta en el sector delimitado por el río Rímac, las avenidas Tacna, Nicolás de Piérola y Abancay, sin incluir éstas, según reza el artículo 2 del Decreto de Alcaldía 060-2003. 11. En consecuencia, dada la inmediata vinculación (conexidad) entre ambas normas (el inciso f del artículo 132 de la Ordenanza Municipal Nº 062-MML y el Decreto de Alcaldía Nº 060-2003) y su naturaleza autoaplicativa, este Tribunal es competente para ingresar a evaluar la constitucionalidad de ambas. §6. Presupuestos para la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática 12. En reiteradas ocasiones, este Tribunal ha destacado que, tal como se desprende del artículo 43 de la Constitución, el Estado peruano es un Estado Social y Democrático de Derecho.

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El principio democrático, inherente al Estado Constitucional, alude no solo al reconocimiento de que toda competencia, atribución o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio político de soberanía popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurídico de supremacía constitucional), sino también a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalización de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa “en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”, según reconoce y exige el artículo 2.17 de la Constitución. La democracia se fundamenta pues en la aceptación de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artículo 1 de la Constitución), por lo que su participación en la formación de la voluntad político-estatal, es presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales. Desde luego, consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo y del principio de separación de poderes (artículo 43 de la Constitución), de mecanismos de democracia directa (artículo 31 de la Constitución), de instituciones políticas (artículo 35 de la Constitución), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; así como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculación directa con la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática, hace de ellos, a su vez, garantías institucionales de esta. Entre estos se encuentran los denominados derechos políticos, enumerados en los artículos 2.17 y 30 a 35, los derechos a las libertades de información, opinión e información (artículo 2.4), de acceso a la información pública (artículo 2.5), de asociación (artículo 2.13) y de reunión, previsto en el artículo 2.12 de la Carta Fundamental. Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrática, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra “herida de muerte”. §7. Definición del derecho fundamental de reunión 13. Concretamente, la recurrente ha alegado la afectación del derecho fundamental de reunión. Dicho derecho se encuentra reconocido en el artículo 2.12 de la Constitución, conforme al cual Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 12) A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convoquen en plazas o vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede

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prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.” 14. El derecho de reunión puede ser definido como la facultad de toda persona de congregarse junto a otras, en un lugar determinado, temporal y pacíficamente, y sin necesidad de autorización previa, con el propósito compartido de exponer y/o intercambiar libremente ideas u opiniones, defender sus intereses o acordar acciones comunes. En tal sentido, aunque (como luego podrá observarse con nitidez) los elementos que configuran el derecho de reunión, determinan, sin lugar a dudas, que la libertad de expresión y la libertad de reunión, strictu sensu, gocen de un contenido constitucionalmente distinto, la estrecha relación reunión-manifestación, genera una singular vinculación entre ambos, al extremo de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ha destacado una instrumentalidad mutua, por así decirlo, “de ida y vuelta”. En efecto, en el caso Rekvényi, el referido Tribunal sostuvo que “la libertad de expresión constituye uno de los medios principales que permite asegurar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de reunión y de asociación.” Para luego señalar, en el caso Stankov, que “la protección de las opiniones y de la libertad de expresarlas constituye uno de los objetivos de la libertad de reunión.” §8. Contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental de reunión 15. El contenido constitucionalmente protegido del derecho viene configurado por la conjunción de una serie de elementos: a) Subjetivo: Se trata de un derecho individualmente titularizado, pero sólo susceptible de ejercitarse de manera colectiva. Lo ejercita una agrupación de personas con fines o propósitos, en esencia, comunes. La identidad básica de la intención de quienes se congregan, es decir, el factor volitivo común de los agrupados, es el que permite distinguir la reunión constitucionalmente protegida por el artículo 2.12 de la Constitución, de aquellas meras aglomeraciones casuales de individuos a quienes no asiste tal identidad. Por ello, buenos ejemplos del ejercicio del derecho de reunión son el encuentro de los miembros sindicalizados para protestar por un hacer o no hacer de su empleador o empleadores, las marchas de los colectivos a quienes une el sentimiento de repudio frente a una medida adoptada por un poder público, las procesiones organizadas por los miembros de un determinado credo, los mítines coordinados por las agrupaciones políticas, etc.

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b) Temporal: Una de las características del derecho de reunión es la manifestación temporal o efímera de su ejercicio, incluso en los supuestos en los que tal manifestación sea periódica. Tal característica es uno de los principales factores que permite distinguirlo del derecho de asociación, reconocido en el artículo 2.13 de la Constitución, al que inspira un ánimo de permanencia o, cuando menos, una determinada continuidad en el tiempo. De otra parte, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de reunión, el ejercicio del derecho de asociación, y el consecuente pacto asociativo, da lugar a la aparición de una entidad jurídica, distinta de las personas que la conforman. c) Finalista: Es requisito fundamental para el válido ejercicio del derecho de reunión que su finalidad sea lícita. Dicha licitud no sólo debe ser predicable del propósito último de la reunión, sino de los medios cómo éste pretende ser alcanzado. Y es que cuando el artículo 2.12 de la Constitución alude a que el modus de la reunión se materializa “pacíficamente sin armas”, hace referencia a un requisito que atañe al contenido esencial del derecho, de manera tal que, desde el mismo instante en el que se manifiesta algún elemento objetivo que permita apreciar la intencionalidad o concreta actividad violenta durante la congregación, el o los individuos involucrados en el evento, dejan de encontrarse inmersos en el ámbito protegido del derecho, pudiendo ser reprimidos de forma inmediata, mediante medidas razonables y proporcionales, por la autoridad pública. De esta manera, resulta manifiesto que el mínimo daño intencionalmente provocado a los bienes o personas, no forma parte del ejercicio válido del derecho. d) Real o espacial: El derecho de reunión se ejerce en un lugar de celebración concreto. Así, el artículo 2º 12 de la Constitución establece que éstos lugares pueden ser locales privados, locales abiertos al público, así como plazas o vías públicas. La selección del lugar en el que se lleve a cabo la congregación es vital para el libre ejercicio del derecho, puesto que muchas veces éste sólo puede alcanzar su propósito en atención a la proximidad física de los reunidos con aquellas personas o entidades destinatarios de las ideas, reclamos, pedidos, loas, etc. En otras ocasiones, el lugar escogido es representativo de la expresión o manifestación misma a la que la reunión sirve de instrumento. Resulta claro, sin embargo, que la elección del lugar no siempre puede quedar a discreción de la voluntad del celebrante, pues, en ocasiones, es el lugar escogido el que determina, ante el objetivo riesgo de afectación de determinados bienes constitucionalmente protegidos, la aparición de una causa objetiva y suficiente para restringir o prohibir la reunión. e) Eficacia inmediata: El hecho de que, a diferencia de las reuniones en locales privados o abiertos al público, el artículo 2.12 de la Constitución exija un anuncio previo a la autoridad para realizar reuniones en plazas y vías públicas, puede llevar a la errónea impresión de que para

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el ejercicio de este último tipo de reuniones es imprescindible la autorización previa de algún representante gubernativo, siendo, en consecuencia, un derecho mediatizado en su manifestación a la anticipada aquiescencia expresa de la autoridad pública. Pues nada escapa de manera más evidente a la constitucional configuración del derecho sub examine. En efecto, el derecho de reunión es de eficacia inmediata y directa, de manera tal que no requiere de ningún tipo de autorización previa para su ejercicio. Lo que ocurre es que, en el caso específico de las reuniones convocadas en plazas o vías públicas, el constituyente ha establecido un instrumento expreso de armonización entre su ejercicio y las eventuales restricciones a otros derechos que este represente, de manera tal que ordena que la autoridad tome noticia del evento con antelación suficiente a efectos de que tome las providencias necesarias para que el derecho al libre tránsito (artículo 2.11 de la Constitución) no se vea limitado más allá de lo estrictamente necesario, habilitando vías alternas de circulación, además de adoptar las medidas necesarias para proteger a los manifestantes y asumir una conducta vigilante y, de ser el caso, proporcionalmente represiva, frente a las eventuales afectaciones a la integridad personal de terceros o de los bienes públicos o privados. Así las cosas, no cabe confundir la exigencia de aviso previo, con un supuesto sometimiento del derecho de reunión a la necesidad de una autorización previa de la autoridad administrativa, la cual, de ser exigida, resultará manifiestamente inconstitucional. §9. Límites y restricciones al derecho fundamental de reunión 16. El derecho de reunión, sin embargo, como todo derecho fundamental, no es un derecho absoluto o ilimitado. Así lo tiene expuesto el propio artículo 2.12 de la Constitución, cuando permite a la autoridad prohibir su materialización “por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas”. Desde luego, cuáles sean esos concretos “motivos probados” o los alcances específicos de lo que deba entenderse por “seguridad pública” o “sanidad pública”, deberá ser evaluado a la luz de cada caso concreto. Empero, ello no es óbice para que este Tribunal pueda desarrollar algunas pautas sobre los límites del derecho de reunión. 9.1 Los límites del derecho de reunión a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos 17. En primer término, dado que toda disposición constitucional que reconozca un derecho fundamental debe ser interpretada a luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos (Cuarta Disposición Final y

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Transitoria de la Constitución), debe tenerse en cuenta, de modo particular, el artículo 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.” Cabe, por tanto, concluir que la “seguridad pública” prevista en el artículo 2.12 de la Constitución como límite del derecho de reunión, no solo queda referida a la seguridad ciudadana, sino también, en los términos de la Convención, a la seguridad nacional. Asimismo, en el ámbito de la sanidad pública a la que hace alusión la Constitución, debe incorporarse la protección de la salud pública, en los concretos alcances que vengan justificados por las circunstancias específicas de cada caso. Y, finalmente, a partir de una interpretación sistemática de los preceptos internos e internacionales sobre la materia, queda claro que los límites susceptibles de oponerse al derecho de reunión alcanzan a las razones de orden público y al respeto de los derechos y libertades fundamentales de terceros; como, por lo demás, viene impuesto a partir de una interpretación unitaria de la propia Carta Fundamental (principio de unidad de la Constitución). 9.2. La exigencia de prohibir o restringir el derecho de reunión por “motivos probados” 18. En todo caso, tal como lo establece el artículo 2.12 de la Constitución, los motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunión, deben ser “probados”. No deben tratarse, en consecuencia, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos aún de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas. Y es que, como ha señalado correctamente nuestro homólogo español, “si existieran dudas sobre si tal ejercicio en un caso determinado puede producir los efectos negativos contra el orden público con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de protección constitucional, aquellas tendrían que resolverse con la aplicación del principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión (favor libertatis), sin que baste para justificar su modulación o prohibición la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados”. En tal sentido, debe tenerse presente que la prohibición debe ser la última ratio a la que puede apelar la autoridad administrativa para limitar el derecho, debiendo optar, de ser posible, por medidas simplemente

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restrictivas, tales como proponer la modificación del lugar, fecha, hora, duración o itinerario previsto. Se trata, en suma, de que la prohibición o establecimiento de restricciones al ejercicio del derecho de reunión se encuentren debidamente motivadas por la autoridad competente, caso por caso, de manera tal que el derecho sólo se vea restringido por causas válidas, objetivas y razonables (principio de razonabilidad), y, en modo alguno, más allá de lo que resulte estrictamente necesario (principio de proporcionalidad). 9.3 El derecho de reunión en tiempos de elecciones 19. El Tribunal Constitucional considera que un factor de indiscutible relevancia al momento de que la autoridad administrativa meritúe los avisos previos de celebración de una reunión en una plaza o vía pública, es el contexto socio-político en el que ésta pretenda ser llevada a cabo. En efecto, tal como ha señalado la Defensoría del Pueblo, “la vigencia del derecho de reunión y manifestación es esencial para la existencia de un Estado democrático, pues permite a las personas la libre expresión de sus ideas y opiniones, en especial de naturaleza política.” De ahí que los alcances de los límites a este derecho fundamental, deberán resultar particularmente restringidos en tiempos de elecciones, pues son épocas en las que la necesidad de la expresión e intercambio de ideas, tanto de las agrupaciones políticas, en particular, como de la ciudadanía, en general, alcanza su punto más elevado. Las primeras (agrupaciones políticas), actúan en procura de materializar su legítimo derecho pasivo de elección y dar lugar a la alternancia en el poder, y la segunda (ciudadanía), con el ánimo —imprescindible por cierto en una sociedad democrática— de apoyar a su alternativa eleccionaria o, en su caso, de transmitir su disconformidad, parcial o total, con la gestión del gobierno saliente, exponiendo, de esta manera, los cambios que juzga prudentes. 20. No en vano han sido las leyes orgánicas de elecciones las que se han ocupado expresamente del derecho de reunión. Tal es el caso, por ejemplo, de los artículos 358 y 359 de la Ley Nº 26859 –Ley Orgánica de Elecciones–: Artículo 358.- El derecho de reunión se ejercita de manera pacífica y sin armas, conforme a las siguientes normas: a) En locales cerrados, sin aviso alguno a la autoridad. b) En lugares de uso público, mediante aviso dado por escrito con cuarenta y ocho horas de anticipación a la autoridad pública respectiva, indicando el lugar, el recorrido, la hora y el objeto de la reunión

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o del desfile, en su caso, para el mantenimiento de las garantías inherentes al orden público. (...) Artículo 359.- Está prohibido realizar, simultáneamente, más de una manifestación en lugares públicos de una misma ciudad, salvo que se realicen en sectores separados, por más de un kilómetro de distancia. La decisión corresponde a la autoridad política respectiva, la que establece la preferencia de acuerdo con el orden en que se hayan recibido los avisos.” Se trata de medidas que, por razonables y proporcionales, este Colegiado juzga constitucionales. 21. Es sobre la base de estas premisas que el Tribunal Constitucional ingresa a evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del inciso f) del artículo 132 de la Ordenanza Nº 062-MML y del Decreto de Alcaldía Nº 060-2003. §10. Análisis de constitucionalidad del inciso f) del artículo 132 de la Ordenanza Municipal Nº 062-MML 22. Como quedó dicho, el inciso f) del artículo 132º de la Ordenanza Nº 062MML, establece: “No se permiten las concentraciones masivas de personas o equipos que cierren las vías públicas en el Centro Histórico, salvo cuando se trate de eventos tradicionales debidamente autorizados. En tal caso se propondrán vías alternativas.” El área comprendida por el denominado Centro Histórico se encuentra descrita en el artículo 25 de la Ordenanza Nº 062-MML. 10.1 Principios de razonabilidad y proporcionalidad como parámetros para determinar la validez de los límites a los derechos fundamentales 23. La razón fundamental alegada por la MML para justificar la proscripción de cualquier tipo de congregación de personas en el Centro Histórico de Lima (con la excepción prevista en el artículo 25: “salvo cuando se trate de eventos tradicionales debidamente autorizados” [sic]), es su declaración como patrimonio cultural de la humanidad (UNESCO: 12 de diciembre de 1991). En tal medida, sostiene que la disposición se encuentra amparada por el artículo 21 de la Constitución. 24. Este Tribunal ha tenido ocasión de resaltar la vital importancia de la Constitución cultural, de los derechos culturales y del patrimonio cultural. En efecto, se ha destacado que el artículo 21 de la Constitución, junto con su artículo 1 (que reconoce el respeto por la dignidad humana como el fin supremo de la sociedad y del Estado) y 2.19 (que reconoce el derecho fundamental a la identidad étnica y cultural),

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“constituyen la dimensión principal del contenido cultural de nuestra Constitución, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias.” En atención a ello, no puede caber la menor duda de la necesidad de brindar a nuestro patrimonio cultural (material e inmaterial) la máxima protección necesaria, a efectos de que quede garantizado no sólo su valor histórico, sino también el valor intrínseco que, en comunión con otros factores, dota de identidad y unidad a nuestra nación. 25. Sin embargo, como no podría ser otro modo, con el mismo énfasis, este Colegiado ha sostenido que la obligación de respetar, reafirmar y promover las manifestaciones culturales (incluyendo, desde luego, el patrimonio cultural), debe desarrollarse siempre “dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora.” En tal sentido, no puede permitirse que so pretexto de relevar ámbitos protegidos por nuestra Carta Fundamental, se sacrifique el contenido constitucionalmente protegido de algún derecho fundamental. Hacerlo, implicaría generar un desequilibrio repudiado por la configuración unitaria de nuestro orden constitucional, que reclama la consecución de todo fin constitucional bajo el máximo respeto del principio interpretativo de concordancia práctica. Esto, que es exigible a la generalidad de las personas (artículo 38º de la Constitución), lo es, sin duda, en mayor grado, a quienes ejercen el poder que emana del pueblo (artículo 45 de la Constitución). 26. Así las cosas, no se encuentra en tela de juicio el poder-deber de la MML de adoptar todas las medidas necesarias para preservar el Centro Histórico de Lima como Patrimonio Cultural de la Humanidad. Ocurre, sin embargo, que si dichas medidas restringen desproporcionadamente los derechos fundamentales, deberán ser declaradas inconstitucionales. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad, previstos en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución son pues el parámetro de determinación de validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan límites a los derechos fundamentales. 10.2 Aplicación del test de proporcionalidad a la norma 27. Siendo una norma de alcance general, cuando el inciso f) del artículo 132 de la Ordenanza Nº 062-MML, establece que “[n]o se permiten, las concentraciones masivas de personas o equipos que cierren las vías públicas en el Centro Histórico, salvo cuando se trate de eventos tradicionales

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debidamente autorizadas”, parte de la idea, per se, de que toda reunión en el Centro Histórico, con excepción de los eventos tradicionales, constituyen una amenaza cierta a su integridad monumental, y consecuentemente, a la regla de orden público representada en la necesidad de preservar los bienes públicos, máxime si constituyen patrimonio cultural material, cuyo respeto conlleva, a su vez, el respeto al derecho fundamental a la cultura en su faz subjetiva y objetiva (artículo 2.8 de la Constitución). ¿Puede llegarse a esa conclusión sin tener en cuenta los antecedentes y capacidad organizativa de las personas o entidad celebrante, las garantías que ofrece, la cantidad aproximada de personas que participarán, el itinerario o lugar específico en el que se llevará a cabo, la fecha y hora de celebración, su objeto, etc.? El Tribunal Constitucional considera que la respuesta es negativa. Y es que resulta evidente que la norma no supera el test de proporcionalidad, puesto que si bien persigue un fin constitucionalmente válido (proteger el Centro Histórico como patrimonio cultural) y utiliza un medio idóneo para ello (prohibir las reuniones en el área que lo configura), sin embargo, al proscribir en abstracto toda reunión en el Centro Histórico de Lima (con la salvedad hecha de los eventos tradicionales), incurre en una medida absolutamente innecesaria, puesto que el mismo objetivo podría alcanzarse evaluando, caso por caso, las razones objetivas, suficientes y fundadas que puedan justificar la adopción de medidas restrictivas del ejercicio del derecho de reunión, siendo la prohibición la última ratio a la que debe acudir la autoridad administrativa. 28. Este Colegiado comparte la preocupación de la MML de proteger el Centro Histórico, y comprende que la prohibición general de permitir reuniones en dicha área sea quizá, junto con otros factores, una de las medidas más sencillas para lograr tal cometido. Sucede, sin embargo, que es tan sencilla como inválida. Pues su adopción olvida que todo límite a los derechos fundamentales, por tratarse de tales, no debe superar, por así llamarlo, el “límite de los límites”, es decir, los principios de razonablidad y proporcionalidad, manteniendo incólume, en todo caso, el contenido esencial de dichos derechos. Olvida el deber especial de protección de los derechos fundamentales que orienta la actuación de todo poder (público o privado). Olvida, en fin, que fue el derecho de reunión ejercido, justamente, en el Centro Histórico de Lima, por quienes conocen la manifestación pacífica que le es inherente, el que, de la mano del resurgimiento de otros valores constitucionales, permitió derrocar las dictaduras, incluyendo la de la década pasada. 10.3 Las vías públicas como sede constitucionalmente reconocida para el ejercicio del derecho de reunión y la inconstitucionalidad del requisito de autorización previa 29. Al expedir el inciso f) del artículo 132 de la Ordenanza Municipal N° 062MML no se ha tenido en cuenta que la declaración como patrimonio cultural del Centro Histórico no ha relevado a sus calles y avenidas de la

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condición de vías públicas, expresamente reconocidas por el constituyente como lugares habilitados para el válido ejercicio del derecho de reunión. 30. Sobre el particular, no escapa a la consideración de este Colegiado que las vías públicas, son también, por antonomasia, áreas destinadas al ejercido de otro derecho fundamental: el de libre tránsito (artículo 2.11 de la Constitución). Empero, la inevitable restricción a este que una congregación llevada a cabo en una vía pública generará, en ningún caso, por si sola, podrá considerarse causa suficiente para prohibir el ejercicio del derecho de reunión. Y es que, tal como tiene expuesto el Tribunal Constitucional español, en criterio que este Colegiado comparte, “En una sociedad democrática, el espacio urbano no es solo un ámbito de circulación, sino también un espacio de participación.” 31. Adicionalmente, no es posible soslayar que incluso al supuesto exceptuado de la prohibición absoluta de reuniones en el Centro Histórico (los eventos tradicionales), se le ha sometido al requisito de autorización previa, a pesar de que, tal como se ha sostenido en el Fundamento 15 e), supra, el derecho de reunión es de eficacia inmediata y, por consiguiente, no está supeditado a la autorización antelada de ninguna autoridad, sin perjuicio de la posibilidad de prohibir su ejercicio por razones constitucionalmente justificadas. 32. Por todos estos motivos, el Tribunal Constitucional considera inconstitucional el inciso f) del artículo 132 de la Ordenanza Municipal Nº 062MML, motivo por el cual, en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas, previsto en el artículo 138º de la Constitución, lo declara inaplicable. §11. Análisis de constitucionalidad del Decreto de Alcaldía Nº 060-2003 33. El artículo 1 del Decreto de Alcaldía Nº 060-2003, establece: “Precisar que es de competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la autorización a que se refiere el inciso f) del artículo 132 de la Ordenanza Nº 062-MML, Reglamento de la Administración del Centro Histórico de Lima.” Por su parte, la MML en la contestación de la demanda, ha sostenido: “No resulta ser función de la Municipalidad Metropolitana de Lima autorizar o garantizar las reuniones públicas, dado que ello corresponde a la Prefectura de Lima, de acuerdo al numeral 4) del artículo 17 del Reglamento de Organización y Funciones de las Autoridades Políticas, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-91-IN”[sic].

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Se trata, como resulta evidente, de dos afirmaciones manifiestamente contrapuestas. 34. Empero, más allá de esta incomprensible contradicción, aquí el problema constitucional es otro. Y es que el referido artículo 1 se ampara en una disposición que, como quedó dicho, resulta manifiestamente inconstitucional, entre otros motivos, por someter a un requisito de autorización previa el derecho fundamental de reunión. En tal sentido, desde luego, el vicio de inconstitucionalidad del inciso f) del artículo 132 de la Ordenanza Municipal Nº 062-MML, se extiende al artículo 1 del Decreto de Alcaldía Nº 060-2003, por lo que corresponde su inaplicación. 35. Por otra parte, de conformidad con los artículos 2 y 3 de la Decreto Legislativo Nº 370 –Ley del Ministerio del Interior–, dicho Ministerio es el Organismo Público Rector, entre otras, de las actividades de gobierno interno y de seguridad interna. Entre las autoridades políticas de la Dirección General de Gobierno Interior (órgano ejecutivo del Ministerio del Interior), encargadas de representar al Poder Ejecutivo en el ámbito de su jurisdicción, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, y velar por el orden interno, con el apoyo de las Fuerzas Policiales (artículo 24 del Decreto Legislativo Nº 370), se encuentran los Prefectos, quienes tal como lo dispone el inciso 4) del artículo 17 del Decreto Supremo Nº 00491-IN –Reglamento de Organización y Funciones de las Autoridades Políticas–, tienen por función: “Autorizar la realización de concentraciones públicas”. Tal como se aprecia, esta norma (el inciso 4 del artículo 17 del Decreto Supremo Nº 004-91-IN), incurre también en un vicio de inconstitucionalidad al pretender que el derecho de reunión sea sometido a un requisito de autorización previa, razón por la cual este Tribunal se encuentra facultado para declarar también su inaplicación. Empero, se abstiene de hacerlo a efectos de evitar la ausencia de una autoridad competente para conocer los avisos previos de celebración de reuniones en plazas o vías públicas. Sin embargo, este Colegiado ordena al Ministerio del Interior la inmediata reforma de dicha disposición, la cual, entretanto, deberá ser interpretada, de conformidad con la Constitución, esto es, en el sentido de que es competencia de la Prefectura restringir o prohibir el derecho de reunión, sólo cuando existan causas objetivas, suficientes y fundadas que lo justifiquen, de conformidad con los lineamientos de esta sentencia. 36. El artículo 2 del Decreto de Alcaldía Nº 060-2003, dispone: “Declarar Zona rígida para cualquier tipo de concentración pública el sector de máxima protección reconocido como Patrimonio Cultural de la Humanidad por la UNESCO dentro del Centro Histórico de Lima,

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delimitado por el río Rímac, las avenidas Tacna, Nicolás de Piérola y Abancay, sin incluir estas (...).” Pretende, en consecuencia, la prohibición absoluta de ejercer el derecho de reunión en las vías públicas (únicas a las que puede hacer referencia el término técnico “zona rígida”) del área perteneciente al Centro Histórico de Lima, delimitada por el río Rímac, las avenidas Tacna, Nicolás de Piérola y Abancay, sin incluir estas. Se advierte, pues, una prohibición al ejercicio del derecho de reunión carente de toda proporcionalidad, pues lejos de permitir analizar las concretas circunstancias de cada caso para determinar si, a la luz de ellas, dicha prohibición se justifica o no, pretende proyectar dicha prohibición con efectos generales, sin causa objetiva, suficiente y fundada que la ampare. Así las cosas, no cabe más que aplicar, mutatis mutandis, idéntico razonamiento al que fue expuesto en los Fundamentos 27 a 30, supra, con relación al inciso f) del artículo 132 de la Ordenanza Municipal Nº 032-MML, y declarar inaplicable, por inconstitucional, el artículo 2 del Decreto de Alcaldía Nº 060-2003; así como sus artículos 3 y 4, por conexión. §12. Posibilidad de prohibir o restringir el ejercicio del derecho de reunión en el Centro Histórico de Lima evaluando las circunstancias concretas de cada caso 37. Lo expuesto, desde luego, no significa que atendiendo a las particulares circunstancias de cada caso, el derecho de reunión en el Centro Histórico, no pueda ser restringido o, en su caso, prohibido, máxime teniendo en cuenta su condición de Patrimonio Cultural de la Humanidad. Estas medidas preventivas, por ejemplo, podrían tener lugar si existen objetivas pruebas (no meras sospechas) de la tendencia violentista de las personas o dirigentes de la entidad organizadora; si existe otra reunión programada en un lugar próximo en la misma fecha; si distintas reuniones son convocadas reiteradamente en un mismo lugar, comprometiendo, objetivamente, su preservación y su ornato; si la cantidad de gente convocada, con certeza, superará la capacidad del lugar o de las vías propuestas como itinerario; entre otros. 38. Por otra parte, tomando en cuenta la estrechez de diversas calles pertenecientes al área del Centro Histórico, la congestión vehicular que, en determinadas horas, le es característica, y los diversos locales comerciales que en él existen, resultaría plenamente constitucional que la autoridad administrativa restrinja los horarios específicos en los que el derecho de reunión pueda ser ejercido en el referido Centro, de manera tal que en aras de optimizar la protección de este derecho no se culmine por afectar desproporcionadamente otros derechos fundamentales, como la libertad de tránsito, la de empresa, entre otros.

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39. Asimismo, la Policía Nacional puede adoptar las medidas represivas estrictamente necesarias, frente a aquellas reuniones en plazas o vías públicas en las que los celebrantes no hayan cumplido con el requisito de avisar previamente a la autoridad competente el objeto, lugar o recorrido, fecha u hora de la misma. Pues no puede olvidarse que dicho aviso es el requisito imprescindible para que las autoridades asuman todas las medidas necesarias, desplegando su máximo esfuerzo, para prevenir y, de ser el caso reprimir, razonable y proporcionalmente, la afectación de bienes públicos o privados o la afectación de los derechos fundamentales de terceros o de los propios celebrantes. 40. También cabría restringirse la reunión si esta afecta, manifiestamente, las normas administrativas encargadas de regular los niveles máximos permitidos de incidencia acústica, con la consecuente afectación del derecho fundamental a la tranquilidad y a gozar de un medio adecuado al desarrollo de la vida (artículo 2.22 de la Constitución). 41. Por otra parte, deberá procederse a la inmediata detención de toda persona que atenta contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada (artículo 315 del Código Penal); la que, públicamente, hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe (artículo 316 del Código Penal); la que atenta contra el transporte público (artículo 280 del Código Penal); la que impide, estorba o entorpece el normal funcionamiento de los transportes en una vía pública ajena al lugar o recorrido programado para la reunión (artículo 283 del Código Penal); y, en fin, la que incurra en cualquier atentado contra el orden público, los bienes o las persones, que se encuentre tipificado como delito. En el caso específico del Centro Histórico, al haber sido declarado Patrimonio Cultural de la Humanidad, debe tenerse en cuenta que el artículo 230 del Código Penal establece: “El que destruye, altera, extrae del país o comercializa, sin autorización, bienes culturales previamente declarados como tales, distintos a los de la época prehispánica, o no los retorna al país de conformidad con la autorización que le fue concedida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con noventa a ciento ochenta días-multa.” 42. Finalmente, no debe olvidarse tampoco que el artículo 166 del Código Penal establece una pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta días-multa a quien, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunión pública lícita; que el artículo 167 dispone que el funcionario público que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza, prohibe o impide una reunión pública, lícitamente convocada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años e

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inhabilitación de uno a dos años conforme el artículo 36, incisos 1, 2 y 3 del Código Penal; y que el artículo 3 de la Ley Nº 27686, estipula –como, por lo demás, se desprende del propio artículo 166 de la Constitución–, que la Policía Nacional está obligada a garantizar el ejercicio del derecho constitucional de reunión, así como de impedir la perturbación del orden público o restablecerlo, respetando plenamente los derechos humanos y las leyes de la República. 43. Las leyes penales, por tanto, asumen un equilibrio entre los bienes constitucionales comprometidos, del que se aleja el inciso f) del artículo 132 de la Ordenanza Municipal Nº 062-MML y el Decreto de Alcaldía Nº 060-2003. 44. Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario que se expida, en breve plazo, una ley encargada de regular el ejercicio del derecho de reunión, la autoridad competente para conocer los avisos previos en los supuestos de reuniones celebradas en plazas y vías públicas, los plazos para notificar las causas fundadas para restringir o prohibir la celebración del evento, sus límites, etc.; motivo por el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Constitución, este Tribunal propone al Congreso de República dictar la ley respectiva, teniendo en cuenta los fundamentos de esta sentencia. 45. Mientras ello no ocurra, sin perjuicio de tener presentes los criterios expuestos en esta sentencia, este Colegiado considera que cabe una interpretación contextualmente extensiva de los artículos 358 y 359 de la Ley N° 26859 –Ley Orgánica de Elecciones–, y considerar que no sólo resultan aplicables en el periodo electoral, sino, incluso, en épocas no electorales. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO 1. De conformidad con los Fundamentos 22 a 36, supra, en aplicación del control difuso de constitucionalidad de las normas, previsto en el artículo 138 de la Constitución, declarar inaplicables, por inconstitucionales, el inciso f) del artículo 132 de la Ordenanza Municipal Nº 062-MML y el Decreto de Alcaldía Nº 060-2003. 2. Declarar FUNDADA la demanda, y, en consecuencia, ordena a la emplazada y a las autoridades administrativas que resulten competentes, abstenerse de aplicar el inciso f) del artículo 132 de la Ordenanza Municipal Nº 062-MML y el Decreto de Alcaldía Nº 060-2003, pudiendo restringir o prohibir el ejercicio del derecho de reunión, solo si, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, en atención a las circunstancias concretas de cada caso, existen razones objetivas, suficientes y fundadas para ello.

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3. Declarar que, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst., constituye precedente vinculante el criterio conforme al cual, en ningún caso el ejercicio del derecho de reunión, previsto en el artículo 2.12 de la Constitución, puede ser sometido al requisito de autorización previa por parte de la autoridad administrativa (Fundamentos 15 e. y 18), la cual solo podrá restringirlo o prohibirlo atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso y solo por razones objetivas, suficientes y fundadas, según ha quedado expuesto en los fundamentos de esta sentencia. 4. De conformidad con el Fundamento 35, supra, se ordena al Ministerio del Interior la inmediata reforma del inciso 4) del artículo 17 del Decreto Supremo Nº 004-91-IN, el cual, entretanto, deberá ser interpretado de conformidad con la Constitución; esto es, en el sentido de que es competencia de la Prefectura restringir o prohibir el derecho de reunión, solo cuando existan causas objetivas, suficientes y fundadas que lo justifiquen, en atención a los lineamientos de esta sentencia. 5. En observancia del artículo 107 de la Constitución, y tal como ha quedado dicho en el Fundamento 44, supra, este Tribunal propone al Congreso de República expedir una ley encargada de regular el ejercicio del derecho de reunión, la autoridad competente para conocer los avisos previos en los supuestos de reuniones celebradas en plazas y vías públicas, los plazos para notificar las causas fundadas para restringir o prohibir la celebración del evento, sus límites, etc., teniendo en cuenta los fundamentos de esta sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA LANDA ARROYO

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AMPARO RESIDUAL EXP. N° 0206-2005-PA/TC HUAURA CÉSAR ANTONIO BAYLÓN FLORES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Antonio Baylón Flores contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 461, su fecha 9 de diciembre de 2005, que declaró infundada la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 21 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y don Víctor Manuel Hacen Bernaola, en su calidad de Gerente General de la citada empresa, solicitando que se declaren inaplicables la carta notarial de imputación de cargos de fecha 3 de marzo de 2004 y la carta notarial de despido de fecha 17 de marzo de 2004; y que, por consiguiente, se lo reponga en el puesto de asistente de control patrimonial, con el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Asimismo, solicita que los demandados le paguen una indemnización de daños y perjuicios equivalente a 10,000.00 nuevos soles y que se disponga la apertura de instrucción al Gerente General por ser responsable de la agresión sufrida. Manifiesta haber sido despedido debido a que, con posterioridad a la época en que ocupó el cargo de Jefe del Equipo de Facturación, se detectaron una serie de irregularidades con motivo del “Examen especial sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulación del sistema SICI” llevado a cabo por el órgano de control de la empresa. Al respecto, refiere que no se hizo una adecuada calificación de la causa justa de despido y que no se observó el principio de inmediatez, contemplado en el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, toda vez que el despido se produjo mucho tiempo después de la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales fue despedido. Agrega que tales actos vulneran sus derechos constitucionales su derecho constitucional al trabajo, a la adecuada protección contra el despido arbitrario y al debido proceso. E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. propone la excepción de incompetencia por razón de la materia, aduciendo que la vía del amparo no resulta idónea para

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este tipo de casos, pues existe una vía laboral donde se puede dilucidar mejor la controversia con el despliegue de una amplia actuación de material probatorio. Sostiene que en el caso del actor se procedió a su despido por la gravedad de las faltas cometidas, respetándose, en todo momento, el debido proceso y sus derechos constitucionales, por lo que solicita que la demanda sea declarada infundada. El codemandado Víctor Manuel Hacen Bernaola solicita que la demanda sea declarada infundada, alegando que no le une vínculo alguno con el actor y que la sanción impuesta se debió única y exclusivamente a la configuración de una falta grave cometida por el recurrente. Manifiesta que el proceso de despido del demandante se realizó sin mala fe, dolo y arbitrariedades. El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 5 de julio de 2004, declara infundada la excepción propuesta considerando que el proceso de amparo tiene carácter alternativo, es decir, que ante la violación de un derecho constitucional, el demandante puede escoger dicha vía para defender sus derechos constitucionales; e, infundada la demanda argumentando que el actor cometió las faltas graves que se le imputan, observándose para su despido el debido proceso que establece la ley. La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Público, Expediente Nº 00082005-PI/TC, (Fundamentos 17 a 42), este Tribunal precisó una serie de criterios jurisprudenciales relativos a los principios laborales constitucionales, tales como indubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no discriminación en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos. Igualmente, en el citado caso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce la Constitución, entre los que destacan de libertad sindical, de sindicación, de negociación colectiva y de huelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen laboral privado como al público. El Tribunal Constitucional se ratifica en tales criterios y reitera su carácter vinculante para la resolución de los casos en materia laboral que se resuelvan en sede constitucional u ordinaria. 2. En esta oportunidad y complementando la jurisprudencia constitucional en materia laboral individual, emitida en los casos derivados del régimen laboral privado (en particular los casos Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel, Expediente Nº 1124-2001-AA/ TC, y Eusebio Llanos Huasco, Expediente Nº 976-2001-AA/TC), así como en los casos vinculados al régimen laboral público, se formularán determinados criterios jurisprudenciales para la aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, referidos a las vías igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional al trabajo y derechos

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conexos, que, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, constituirán precedentes vinculantes. Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral privado 3. 3. La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias,para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. 4. Al respecto, este Colegiado precisó que “(...) tanto lo que estableció en su momento la Ley N° 23506 y lo que prescribe hoy el Código Procesal Constitucional, respecto al Amparo Alternativo y al Amparo Residual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario”. (Expediente N° 4196-2004-AA/TC, Fundamento 6). 5. En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138. 6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y

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eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate. 7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Expediente Nº 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados. 8. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. 9. Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29 y 34 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados. 10. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el artículo 28, inciso 1 de la Constitución (Expediente Nº 0008-2005PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, imponen la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad

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sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artículo 11 del Convenio N° 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, artículo 1 del Convenio N° 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva). 11. En la misma línea argumentativa, en el citado Expediente N° 0008-2005PI/TC, se dejó establecido que la libertad sindical no solo tiene una dimensión individual, relativa a la constitución de un sindicato y a su afiliación, sino también una dimensión plural o colectiva que se manifiesta en la autonomía sindical y en su personería jurídica (Fundamento 26). Esta dimensión de la libertad sindical se justifica por cuanto el artículo 3.1. del Convenio N° 87 de la OIT, anteriormente citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y formular su programa de acción, en tanto que el artículo 1.2 del Convenio N° 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la protección a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o por su participación en actividades sindicales. 12. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensión plural o colectiva, también protege la autonomía sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga. 13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC, Fundamento 11), sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a

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los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado. 14. Este Tribunal Constitucional, en opinión coincidente con el Tribunal Constitucional español, estima que las garantías descritas se justifican por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrática (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), añádase, para la protección y promoción de sus intereses (artículo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”). Consiguientemente, los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos. 15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas). Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. 16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente. 17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, Nº 26636, prevé en su artículo 4 la competencia por razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados

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de Trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las siguientes: a) Impugnación de despido (sin reposición). b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia. c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos. 18. A su turno, el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del amparo. 19. De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual (por todas Expediente Nº 2526-2003-AA/ TC), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a

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través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio. 20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo. Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público 21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4 literal 6) de la Ley Nº 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares. 22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo Nº 276, Ley Nº 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el Sector Público (Ley Nº 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas.

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23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley Nº 27803, entre otros. 24. Por tanto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra. 25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse así, el proceso de amparo terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando así su esencia, caracterizada por su carácter urgente, extraordinario, residual y sumario. Análisis del presente caso 26. El recurrente fue despedido el 17 de marzo de 2004, previo procedimiento de despido, imputándosele las faltas graves previstas en los incisos a) y c) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, concordadas con los incisos a), d) y f) del artículo 74 del Reglamento Interno de Trabajo de la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. A tal efecto, en autos se advierte que se le cursó la carta de pre aviso y que pudo efectuar sus descargos; de manera que la empleadora cumplió con la ley laboral atinente a este tipo de procesos. Consiguientemente, no se advierte vulneración del debido proceso.

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27. De otro lado, el demandante sostiene que se habría vulnerado el principio de inmediatez. Sobre este punto debe precisarse que la causa de despido se origina en el Informe Nº 009-2003 EPS EMAPA-HUACHO-OCI “Examen especial: sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulación del SICI”, sistema informático comercial integrado, llevado a cabo por el órgano de control interno de la empresa demandada, en el que se concluyó que se favoreció a terceras personas en la facturación del servicio de agua en perjuicio de la empresa. Dicho informe determinó la responsabilidad administrativa del recurrente, así como la de otros empleados. 28. Si bien es cierto que los hechos se produjeron durante el periodo 20022003, en que el demandante ocupó el cargo de Jefe del Equipo de Facturación, no lo es menos que las responsabilidades por las irregularidades sólo se pudieron conocer una vez que culminó el informe llevado a cabo por el órgano de control de la empresa, y que fue comunicado a la alta dirección en enero de 2004, previa investigación en la que el recurrente también ejerció su derecho de defensa. Consiguientemente, el Tribunal Constitucional estima que el procedimiento de despido, recomendado por el asesor legal externo, no vulneró el principio de inmediatez, toda vez que se inició dentro de un plazo razonable (Expediente Nº 0585-2003-AA/TC). Por tal razón, este extremo de la demanda también debe desestimarse. 29. Asimismo, el recurrente cuestiona los hechos que se invocan como causas justas de despido. Entre otros, que la demandada, apoyándose en el informe del órgano de control interno de la empresa, concluye que el demandante concedió, de manera irregular, rebajas al usuario Línea Interprovincial de Transportistas S.A.-LITSA; que se emitieron facturas a la empresa EMSAL cuando tales servicios ya habían sido cancelados, con su consiguiente ingreso en el registro de ventas de la empresa; que se hizo una rebaja en el cobro del servicio al señor Estanislao Loyola Hurtado; y que se cometieron irregularidades en la facturación del cliente Molitalia S.A. por la instalación de un medidor y la conexión de agua. 30. El recurrente niega tales imputaciones y afirma que se deben a los defectos del sistema informático; asimismo, refiere que a nivel de la Fiscalía se decidió archivar la denuncia penal por los mismos hechos, puesto que no se comprobó responsabilidad penal alguna. Independientemente de las responsabilidades civiles o penales, el Tribunal Constitucional estima que, en el presente caso, de los actuados se advierte la existencia de hechos controvertidos, relativos a la declaración de responsabilidad del demandante en la causa justa de despido, cuya dilucidación no es posible en el proceso de amparo por su anotado carácter sumario. Por tanto, este extremo de la demanda debe declararse improcedente.

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31. Con relación a los pedidos de pago de remuneraciones dejadas de percibir y de indemnización por daños y perjuicios, deben ser declarados improcedentes, pues el amparo no es la vía idónea para resolver tales reclamos. Lo mismo debe declararse sobre la solicitud de que se denuncie penalmente al gerente general de la demandada. Precedente vinculante 32. Hasta la fecha de dilucidación del presente caso los criterios de la jurisdicción constitucional habían sido sumamente flexibles y amplios en la evaluación de una gran variedad de controversias laborales de carácter individual, sea en el ámbito laboral privado o en el público, sobre la base del carácter alternativo del proceso constitucional del amparo. Sin embargo, y dentro del marco de la función de ordenación del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los casos de materia laboral individual, privada o pública, tramitados en la vía del proceso de amparo, la aplicación de los criterios establecidos en el presente caso, con relación al carácter residual del proceso de amparo y de los criterios jurisprudenciales sustantivos relativos a los derechos laborales desarrollados a través de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a fin de no desnaturalizar el carácter extraordinario, breve y expeditivo del proceso de amparo. 33. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos 7 a 25 supra, constituyen precedente vinculante, puesto que son indispensables para determinar la procedencia de la vía del proceso constitucional de amparo. 34. Con ello el Tribunal Constitucional busca perfeccionar el proceso de amparo a fin de que sea realmente eficaz y expeditivo. Por tanto, el precedente establecido será de vinculación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, de modo que toda demanda que sea presentada y que no reúna las condiciones del precedente, o las que se encuentren en trámite e igualmente no reúnan tales condiciones, deberán ser declaradas improcedentes. Vía procedimental específica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en materia laboral en trámite 35. A partir de la expedición de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernández (Expediente N° 1417-2005-AA/TC), el Tribunal Constitucional estableció los casos de materia pensionaria que conocería, encausándose a la vía contenciosa administrativa las demandas que, por tal razón, se declarasen improcedentes. 36. Consecuentemente, y por la aplicación de similares criterios respecto a la reconducción de procesos, las demandas de amparo que sobre las materias laborales de carácter individual, sean del régimen laboral público o

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privado descritos en la presente sentencia, deberán ser encausadas a través de las vías igualmente satisfactorias para resolver las controversias individuales de carácter laboral, privadas o públicas, y que son: a) El proceso laboral ordinario, para las controversias de carácter laboral individual privado. b) El procedimiento especial contencioso administrativo (artículos 4 inciso 6 y 25 de la Ley N° 27584), para las materias de carácter laboral individual de carácter público). 37. Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenación y pacificación inherentes a este Tribunal Constitucional, se dispone que las demandas de amparo sobre materia laboral, que en aplicación de los criterios previstos en los fundamentos 21 a 25 supra, de la presente sentencia, sean declaradas improcedentes, deberán seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernández (Expediente N° 1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pública. 38. Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada, fundamentos 7 a 20 supra, los jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636, observando los principios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia para casos laborales.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo que denuncia la vulneración del principio de inmediatez. 2. Declararla IMPROCEDENTE en los demás extremos, por cuanto el amparo no es la vía idónea para esclarecer hechos controvertidos sometidos a probanza no para determinar montos por daños y perjuicios. 3. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral, previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, constituyen precedente vinculante inmediato de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y que no cumpla con tales condiciones, debe ser declarada improcedente.

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4. Declarar que las reglas procesales de aplicación a las demandas de amparo en materia laboral pública que a la fecha de publicación de esta sentencia se encuentren en trámite, serán las previstas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernández (Expediente N° 1417-2005-AA/TC), de modo que serán vinculantes tanto para los jueces que conocen los procesos de amparo, como para los jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrativas a que se refiere la Ley N° 27584. 5. Declarar que las demandas de amparo de materia laboral individual privada, precisadas en los fundamentos 7 a 20 supra, deberán ser adaptadas al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636 por los jueces laborales conforme a los principios laborales que han establecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha establecido en su jurisprudencia para casos laborales. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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ÍNDICE GENERAL Introducción............................................................................................................... 5

CAPÍTULO 1 Aspectos generales del amparo I. Concepto............................................................................................................. 9 1. Definición como derecho fundamental.......................................................... 10 2. Definición como proceso constitucional........................................................ 10 II. Finalidad y objeto................................................................................................. 12 1. Finalidad de la protección brindada por el amparo......................................... 12 2. Objeto de su protección: actos u omisiones.................................................. 13

CAPÍTULO 2 Causales de la procedencia de la demanda de amparo I. La aplicación de las causales de procedencia y su relación con los principios procesales constitucionales................................................................................. 17 1. Cuestiones generales..................................................................................... 17 2. La aplicación de los principios procesales previstos en el artículo III del Código Procesal Constitucional.......................................................................... 18 3. Sobre el principio de iura novit curia y su aplicación en los procesos constitucionales....................................................................................................... 20 II. Supuestos de procedencia generales.................................................................. 22 1. Contenido constitucional de los derechos fundamentales. Sustento constitucional directo............................................................................................... 22 2. Titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas............ 25 3. Sobre el acto lesivo........................................................................................ 27 4. Las características de la amenaza como acto lesivo de un derecho constitucional.............................................................................................................. 31 5. Agotamiento de las vías previas. Excepciones.............................................. 32 6. Sustracción de la materia............................................................................... 34 7. Vías paralelas.................................................................................................. 37

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ÍNDICE GENERAL 8. Cosa juzgada y litispendencia......................................................................... 39 9. Adecuación de los procesos constitucionales................................................ 42 10. Vigencia de los procesos constitucionales en estados de excepción............................................................................................................... 43 11. Dilucidación de conflictos entre entidades públicas....................................... 45 12. Caducidad del plazo........................................................................................ 46

CAPÍTULO 3 Supuestos específicos de procedencia del amparo y clases de amparo I. Supuestos específicos de procedencia: generalidades....................................... 51 II. Clases de amparo................................................................................................ 51 1. Amparo contra resoluciones judiciales........................................................... 51 2. Amparo contra amparo: modalidad del amparo contra resoluciones judiciales 57 3. Amparo contra normas legales. Normas autoaplicativas............................... 61 4. Amparo arbitral. Procedimiento contra laudos arbitrales....................................... 64 5. Residualidad del proceso de amparo. Existencia de otras vías igualmente satisfactorias.................................................................................................. 70 6. Amparo pensionario....................................................................................... 73 7. Amparo laboral............................................................................................... 75 8. Amparo electoral. Irreparabilidad del derecho................................................ 79 9. Amparo contra resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura............................................................................................................. 82 10. Amparo contra particulares............................................................................ 83 11. Amparo para proteger el derecho de rectificación......................................... 84

CAPÍTULO 4 Las reglas procesales de la demanda de amparo I. Legitimidad para obrar......................................................................................... 1. Legitimidad para obrar activa......................................................................... 2. Legitimidad para obrar pasiva......................................................................... 3. Intervención de terceros................................................................................ II. Contenido de la demanda.................................................................................... III. Rechazo liminar.................................................................................................... IV. Ausencia de etapa probatoria.............................................................................. 1. Generalidades................................................................................................ 2. Actuación de medios de prueba..................................................................... V. Acumulación de procesos y litisconsorcio........................................................... VI. Sobre el desistimiento......................................................................................... VII. Sobre la competencia para conocer del proceso de amparo...............................

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91 91 94 95 96 97 99 99 100 102 103 107

ÍNDICE GENERAL VIII. Medidas cautelares........................................................................................... 109 1. Medidas cautelares ordinarias........................................................................ 110 2. Medidas cautelares extraordinarias................................................................ 110 3. Del procedimiento.......................................................................................... 111 IX. Sobre el trámite de primera instancia.................................................................. 116 1. Generalidades................................................................................................ 116 2. Casos particulares.......................................................................................... 117 2.1. Amparo contra resoluciones judiciales. Amparo contra amparo........... 117 2.2. Amparo arbitral..................................................................................... 120 2.3. Amparo contra normas legales.............................................................. 120 2.4. Amparo electoral.................................................................................... 121 X. Sobre el trámite de apelación.............................................................................. 122 XI. Sobre el trámite del recurso de agravio constitucional........................................ 122 1. Generalidades................................................................................................ 122 2. Supuestos de procedencia............................................................................. 123 3. Reglas que rigen la obtención de pronunciamiento del Tribunal Constitucional................................................................................................................... 125 4. Reglas procesales para las audiencias públicas............................................. 127 XII. Sobre el trámite del recurso de queja.................................................................. 128 XIII. Aclaración.......................................................................................................... 129

CAPÍTULO 5 Consecuencias de un pronunciamiento sobre el fondo: la sentencia I. La sentencia: contenido de la sentencia.............................................................. 133 1. Generalidades................................................................................................ 133 2. Sentencia estimatoria..................................................................................... 137 3. Sentencia desestimatoria............................................................................... 138 II. Ejecución de las sentencias................................................................................. 138 III. Los efectos de las sentencias............................................................................. 141 1. Represión de actos homogéneos.................................................................. 141 2. Responsabilidad del agresor.......................................................................... 147 Bibliografía................................................................................................................. 149 Jurisprudencias......................................................................................................... 155 Índice general............................................................................................................ 217

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